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TERCEIRIZAO DE SERVIOS - RESPONSABILIDADE DO TOMADOR Maria Ceclia Alves Pinto* ENUNCIADO N. 256 DO TST - CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS - LEGALIDADE. Salvo os casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia,previstos nas Leis n. 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios (Res. TST 04/86, 22.09.86, DJ 30.09.1986). ENUNCIADO N. 331 DO TST - CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS - LEGALIDADE - REVISO DO ENUNCIADO N. 256. I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formandose o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de 03.01.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II da CF/1988). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.06.1983), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n. 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. n. 96, de 11.09.00, DJ 18.09.00) 1 - INTRODUO A terceirizao de servios, tambm denominada de terciarizao de servios, em clara reminiscncia ao setor tercirio da economia, que envolve os servios em geral, ou tambm parceria de empresas e, ainda, desverticalizao empresarial, vem ocupando os estudiosos do direito do trabalho, em decorrncia de ter se tornado prtica comum nos ltimos tempos, passando a existir uma relao jurdica trilateral ou triangular, distinta daquela relao jurdica bilateral ou linear que se estabelece no contrato de trabalho, onde o empregado se vincula diretamente ao empregador, prestando-lhe servios pessoais, no eventuais (ligados atividadefim), de forma subordinada e mediante salrio (art. 3 da Consolidao das Leis do Trabalho).

Maria Ceclia Alves Pinto Juza titular da 26 Vara do Trabalho de Belo Horizonte.

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Na terceirizao, surge a figura do tomador de servios, que contrata empresa ou pessoa fsica, para intermediar a prestao laboral, estando os trabalhadores a ela vinculados. A relao de emprego se estabelece com a empresa ou pessoa fsica, cuja atividade consiste em disponibilizar mo-de-obra para outrem - o cliente, havendo uma dissociao dos elementos que caracterizam a relao de emprego, nos moldes tradicionalmente previstos pela legislao trabalhista, uma vez que o beneficirio final dos servios no o empregador dos trabalhadores envolvidos no processo produtivo. Mauricio Godinho Delgado1 assevera que: Para o Direito do Trabalho terceirizao o fenmeno pelo qual se dissocia a relao econmica de trabalho da relao justrabalhista que lhe seria correspondente. Ressalta, ainda, o emrito doutrinador, que o fenmeno da terceirizao rompe com o clssico modelo de contrato de trabalho, quando dissocia a relao econmica de trabalho da relao justrabalhista correspondente, sendo esta a razo pela qual vista como exceo na forma de contratao de trabalhadores. Sobre o tema, a magistrada e professora Adriana Goulart de Sena2 aduziu que: O modelo trilateral de relao jurdica oriundo da terceirizao efetivamente diverso daquele modelo bilateral clssico que se funda a relao celetista de emprego. Assim, exceto nas hipteses expressamente previstas ou permitidas pelo Direito ptrio, doutrina e jurisprudncia tendem a rejeitar a hiptese terceirizante, porque modalidade excetuativa de contratao de fora de trabalho. Rusinete Dantas de Lima3, discorrendo sobre o assunto, aps afirmar que a idia bsica da terceirizao reside na delegao a terceiros das atividades-meio, muito embora j se perceba elastecimento de alcance do movimento de terceirizao, que chega a envolver at mesmo etapas do processo produtivo da empresa, ou seja, atividade-fim da mesma, como, por exemplo, atravs do fornecimento por outra empresa (terceira) de peas ou componentes necessrios montagem de um ou vrios produtos acabados, sistema utilizado na indstria automobilstica, concluiu que: Face s prticas terceirizantes em curso na atividade produtiva, sentimos que no haver retorno ao status quo anterior. A situao atual, parece-nos, , realmente, irreversvel. A tendncia o seu aprimoramento e difuso, cada vez maior, obrigando a um ajuste entre seus protagonistas, para o funcionamento satisfatrio do setor ou setores em que se haja implantado as inovaes operacionais. Faz parte a terceirizao das mudanas estruturais das empresas, com vistas a garantir sua eficincia e competitividade nos mercados interno e externo, sob o impacto da globalizao da economia. Importa notar, ainda, que a implementao da terceirizao de servios, inicialmente, decorreu da tentativa de se promover a descentralizao administrativa, objetivando melhor qualidade e produtividade das empresas, atravs

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, So Paulo: LTr, 2002, p. 417. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, n. 63, Belo Horizonte, MG, Brasil, Ano 1, n. 1, 1965/2001, p. 47. LIMA, Rusinete Dantas de. Aspectos Tericos e Prticos da Terceirizao do Trabalho Rural, So Paulo: LTr, 1999, p 29.

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da parceria empresarial. Neste sentido, Jarbas Vasconcelos, citado por Jos Luiz Ferreira Prunes4, afirmou: Quando se fala em terceirizao como um instrumento de flexibilizao empresarial, deve-se entender de imediato a terceirizao como uma espcie de gnero de parceria empresarial. Donde se conceitua a terceirizao como convergncia de esforos sociais produtivos, com o objetivo de qualidade e produtividade. Entretanto, em um segundo momento, mudou-se o objetivo da terceirizao, que passou a ser utilizada objetivando a reduo dos custos empresariais, com decrscimo no padro salarial dos empregados e sem grande preocupao dos tomadores de servios relativamente idoneidade da empresa prestadora de servios, pois o seu objetivo to-somente a reduo de custos. de se salientar, ainda, que a marchandage, assim entendida aquela atividade limitada ao fornecimento de mo-de-obra para a tomadora, em que bvio o objetivo de criar uma falsa relao jurdica, mascarando a relao de emprego entre os trabalhadores e a empresa tomadora, repelida pelo nosso ordenamento jurdico. A respeito da marchandage, Maria Julieta Mendona Viana5 asseverou que: Se a empresa prestadora no tem atividade prpria; se seu objetivo se limita ao fornecimento de mo-de-obra para a tomadora, no h terceirizao, e sim, autntica marchandage. Fica bvio o propsito de criar uma falsa relao jurdica para mascarar a verdadeira relao, que o vnculo empregatcio entre os trabalhadores e a empresa tomadora. Da leitura do inciso IV do Enunciado n. 331 do TST, fica claro que a terceirizao ali autorizada de servios e no de empregados. A intermediao de empregados s autorizada no contrato temporrio de trabalho, previsto no inciso I do Enunciado n. 331 do TST, em que o trabalhador temporrio se integra no ambiente de trabalho da empresa tomadora, prestando servios subordinados quela empresa. Verifica-se, assim, que a terceirizao de servios realidade que vem crescendo margem da legislao, que pouco regulamentou a matria, tendo a doutrina e a jurisprudncia o encargo de tratar a questo, de forma que o trabalhador terceirizado tenha garantidos os direitos trabalhistas, inclusive com efetividade da tutela judicial, pois muito comum empresas serem criadas, para prestao de servios a outra, com o objetivo de lucro fcil, sem qualquer responsabilidade social e que, da mesma forma como aparecem, desaparecem, sem deixar rastros. Referidas empresas inidneas assumem atividades que lhe so acometidas por outras, que devem ser responsabilizadas pelos crditos trabalhistas dos empregados que a beneficiaram com seu labor, uma vez que qui habet commoda, ferre debet onera. Neste sentido, esclarecedora a seguinte ementa: TERCEIRIZAO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. A ordem jurdica reconhece como vlidos os contratos de subempreitada, de servios
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PRUNES, Jos Luiz Ferreira. Terceirizao do Trabalho, 1. ed. 3 tiragem, Curitiba: Juru,1997, p. 21. A matria citada foi publicada no Jornal Trabalhista, ano X, n. 478, p. 956, sendo o Dr. Jarbas Vasconcelos um advogado paranaense. Revista LTr 61-11/1473.

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temporrios ou de prestao de servios, mas vincula o beneficirio do trabalho para responder subsidiariamente pelo cumprimento das obrigaes relacionadas com o contrato de trabalho. Nada mais justo, porquanto quem usufrui dos bnus deve suportar os nus, como assevera a antiga parmia qui habet commoda, ferre debet onera. Em sintonia com esse pensamento central esto o art. 455 da CLT, o art. 16 da Lei n. 6.019/74, que trata do trabalho temporrio, o art. 8 da Conveno n. 167 da OIT, o Enunciado n. 331/TST e farta jurisprudncia. (TRT 3 R. - 2 Turma - RO-9706/00 - Rel. Juiz Sebastio Geraldo de Oliveira - DJMG 07.03.2001, p. 18) A terceirizao pode ser lcita ou ilcita, sendo que mesmo aquelas que apresentam aparncia de licitude, em verdade, podem estar ocultando verdadeira relao de emprego com o tomador de servios, que simplesmente se vale de intermedirio inidneo, com o objetivo nico de fraudar a legislao trabalhista, lesando os trabalhadores, o que deve merecer especial ateno do Judicirio, quando da soluo dos litgios que lhe so submetidos. Interessa-nos, no presente estudo, a responsabilizao do tomador de servios, quanto aos trabalhadores terceirizados, sendo que, inicialmente, necessria uma breve incurso na legislao existente sobre o tema. 2 - TERCEIRIZAO E LEGISLAO VIGENTE A terceirizao tratada pela legislao trabalhista de forma bastante incipiente, sendo certo que a CLT, pelo seu art. 455, trata da empreitada e subempreitada, que so formas de subcontratao de mo-de-obra, sendo apresentadas pela jurista Rusinete Dantas de Lima6 como figuras afins da terceirizao. Referido dispositivo prev a possibilidade de reclamao direta do empregado em face do empreiteiro principal, em caso de inadimplemento das obrigaes pelo subempreiteiro, sendo certo que a Orientao Jurisprudencial n. 191 da SDI do Col. TST excluiu qualquer forma de responsabilizao para o dono da obra, salvo quando se tratar de empresa construtora ou incorporadora. O art. 10 do Decreto-lei n. 200/67 e a Lei n. 5.645/70 previram a terceirizao de servios no mbito do servio pblico, estimulando a prtica da descentralizao administrativa quanto s atividades meramente executivas ou operacionais, atravs da contratao de empresas privadas. A Lei n. 6.019/74 criou a figura do trabalho temporrio, prevendo sua insero no processo produtivo da empresa tomadora por um lapso temporal de trs meses, possibilitada a prorrogao atravs de autorizao do Ministrio do Trabalho. Referida lei permitiu a terceirizao temporria dos servios. No art. 16, previu a responsabilidade solidria da empresa tomadora ou cliente pelo recolhimento da contribuio previdenciria, bem como pela remunerao e indenizao previstas em lei, exclusivamente na hiptese de falncia da empresa de trabalho temporrio.

Obra citada, p. 37 a 44.

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Tambm a Lei n. 7.102/83, que tratou da vigilncia em estabelecimentos financeiros, pelo seu art. 3, autorizou a intermediao do trabalho por empresa especializada. Neste caso, a terceirizao foi autorizada de forma permanente. Posteriormente, com a alterao introduzida no art. 10, pela Lei n. 8.863/94, foi estendida a autorizao para que quaisquer estabelecimentos, pblicos ou privados, ou at mesmo pessoas fsicas, possam contratar servios de vigilncia de forma terceirizada. A Lei n. 8.949, de 09.12.94, introduziu o pargrafo nico ao art. 442 da CLT, pelo qual: Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela. Referido dispositivo legal permitiu cooperativa atuar em prol de tomadores de servios, sem que haja a caracterizao de vnculo empregatcio, constituindo forma de terceirizao de servios. Ressalte-se, ainda, a confuso terminolgica contida no art. 15 da Lei n. 8.036/90, que trata do FGTS, quando no 1 define o empregador, assim situando aquele que figurar na relao como fornecedor ou tomador de mo-de-obra. A redao do dispositivo citado demonstra a complexidade do tema e o rompimento imposto pelo fenmeno terceirizante quanto clssica definio do empregador, gerando dificuldade de apreenso do seu alcance por parte do legislador e intrprete. A previso contida na legislao trabalhista acerca da responsabilidade da empresa tomadora dos servios no atende s diversas hipteses submetidas diuturnamente ao Judicirio Trabalhista, que utiliza dispositivos legais do Direito Civil, para responsabilizao das empresas envolvidas no fenmeno terceirizante, objetivando oferecer resposta mais adequada aos trabalhadores terceirizados, como autorizado pelo pargrafo nico do art. 8 do Diploma Consolidado, in verbis: O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. Pela sua importncia para a compreenso do fenmeno terceirizante, passo, a seguir, a uma anlise mais detalhada acerca da empreitada e subempreitada, que constituram a primeira modalidade de subcontratao de servios no mbito do direito do trabalho, oferecendo subsdios valiosos para a compreenso do processo terceirizante, bem como do trabalho temporrio, diante das peculiaridades que cercam tal modalidade de terceirizao e, ainda, das cooperativas, que vm sendo utilizadas como meras prestadoras de servios, em decorrncia da atualidade do tema. 2.1 - Empreitada e subempreitada A empreitada e a subempreitada constituem as nicas modalidades de subcontratao de mo-de-obra previstas na CLT, pelo art. 455, constituindo a matriz, ou a primeira figura jurdica identificvel na legislao trabalhista, da terceirizao de servios. Na empreitada, o contrato firmado tem por objeto a execuo de uma obra ou servio, claramente identificado, sendo o pagamento efetuado em funo desta obra ou servio. No h subordinao do empreiteiro ao dono da obra, sendo aquele um empregador em potencial, pois assume os riscos da prpria atividade produtiva, nos termos do art. 2 da CLT, podendo, inclusive, contratar empregados para a execuo da obra pactuada.
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O empreiteiro pode, tambm, contratar um subempreiteiro para executar parte da obra ou servio, ou todo ele. Nessa hiptese, do subempreiteiro a responsabilidade pelas obrigaes trabalhistas derivadas de contratos por ele celebrados, mas, inadimplidas tais obrigaes, pode o empregado reclamar diretamente contra o empreiteiro principal, como previsto no caput do art. 455 da CLT. Ao empreiteiro fica ressalvada a possibilidade de ingressar com ao regressiva em face do subempreiteiro, sendo-lhe assegurado tambm o direito de reteno de importncias a ele devidas, para a garantia das obrigaes, nos termos constantes do pargrafo nico do art. 455 da CLT. No que diz respeito responsabilizao do dono da obra, o dispositivo legal em comento parece exclu-la, sendo que a jurisprudncia vem evoluindo em sentido diverso, pois a Orientao Jurisprudencial n. 191 da SDI do Col. TST afastou qualquer forma de responsabilizao para o dono da obra, salvo quando se tratar de empresa construtora ou incorporadora, que responde de forma subsidiria, nos termos previstos pelo Enunciado 331 do TST, por eventual inadimplemento do empreiteiro em face dos trabalhadores que a beneficiaram com seus servios. 2.2 - Trabalho temporrio O trabalho temporrio regulado pela Lei n. 6.019/74, sendo uma das primeiras formas de terceirizao reconhecidas pela legislao e validadas pela jurisprudncia. O art. 2 da Lei n. 6.019/74 disciplina o trabalho temporrio como sendo aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa, para atender necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios. Jos Luiz Ferreira Prunes7 anota que: Isto nos leva a afirmar que o trabalho temporrio (obedecidas as outras exigncias legais), aquele de substituio de empregados permanentes da empresa-cliente, como nos casos de frias daqueles, ou ento outras interrupes ou suspenses dos contratos de trabalho, qualquer que seja a natureza dessas cessaes momentneas. No se deve perder de vista a durao mxima da substituio. Esta a situao mais clssica, mais encontrada na prtica. Ainda: o trabalhador temporrio pode se somar ao pessoal permanente da empresa-cliente, quando de acrscimo extraordinrio de servios. Notese que esta empresa poder validamente contratar empregados prprios nos termos do art. 443, 2, a, da CLT, mas validamente poder utilizar trabalhadores contratados atravs de empresa prestadora de mo-de-obra. importante ressaltar que a Lei n. 6.019/74 autoriza o trabalho temporrio por apenas trs meses (art. 10), dependendo a prorrogao de autorizao do rgo local do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social.
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Obra citada, p. 38.

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Alm do mais, exige, para a sua validade, a celebrao de contrato escrito entre a empresa de trabalho temporrio e a cliente - art. 9, no qual deve ser consignado o motivo justificador da demanda de trabalho temporrio e modalidade de remunerao do servio contratado. Tambm o contrato entre a empresa de trabalho temporrio e o trabalhador deve ser escrito - art. 11, com o registro dos direitos que lhe so assegurados, sendo nula qualquer clusula que proba a contratao do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao trmino do prazo atinente ao contrato de trabalho temporrio. O art. 12 fixa a isonomia remuneratria entre o trabalhador temporrio e aqueles empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente, sendo que o emrito professor Mauricio Godinho Delgado8, com particular preciso terminolgica, fala em comunicao remuneratria entre o trabalhador temporrio e o empregado da empresa, assim expondo sobre o tema: Esse esforo hermenutico vem se construindo a partir do preceito isonmico contido no art. 12, a, da Lei n. 6.019/74 - preceito que fala na comunicao remuneratria entre o trabalhador temporrio e o empregado da mesma categoria da empresa tomadora (salrio eqitativo). Nesse contexto, tem-se compreendido que se estendem a esse trabalhador terceirizado todas as verbas contratuais percebidas pelo empregado efetivo do tomador, verbas que possam afetar o nvel salarial do trabalhador temporrio, produzindo-lhe discriminao ilcita. Assim, cabem ao trabalhador temporrio parcelas como 13 salrio proporcional (embora silente a Lei n. 6.019/74); durao semanal de trabalho de 44 horas, com adicional de 50% para horas extras (embora o art. 7 da Carta de 88 no mencione os temporrios - ao contrrio do que faz com avulsos e domsticos); a jornada especial do art. 7, XIV, da Constituio, se for o caso (turnos ininterruptos de revezamento); adicionais de insalubridade e periculosidade (embora silente a Lei n. 6.019/74), a par de outras parcelas de cunho ou reflexo salarial. Outra leitura jurdica conduziria a um salrio real inferior ao do empregado da mesma categoria lotado na empresa cliente, afrontando a regra do salrio eqitativo. Outra questo que merece realce na Lei n. 6.019/74 a responsabilizao da empresa tomadora ou cliente pelos dbitos da empresa de trabalho temporrio em face dos trabalhadores que lhe prestaram servios atravs da mesma, na hiptese de falncia - art. 16. O Enunciado n. 331 do Col. TST, que pelo seu inciso IV responsabiliza, de forma subsidiria, as empresas tomadoras de servios pelos dbitos da empresa contratada, para com os empregados que lhe prestaram servios, em caso de inadimplncia desta, abrange tambm o trabalho temporrio, que no l excetuado. 2.3 - Cooperativas O trabalho, atravs de cooperativas, no contexto da terceirizao de servios, ganhou realce aps a introduo do pargrafo nico ao art. 442 da CLT, em 09.12.94, pela Lei n. 8.949.

Obra citada, p. 445.

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Referido dispositivo legal afastou o estabelecimento de vnculo empregatcio entre a cooperativa e seus associados, bem como entre estes e os tomadores de servios daquela. Refletindo sobre a interpretao conjunta do pargrafo nico do art. 442 da CLT, com o art. 3 do mesmo Diploma Legal, assim se pronunciou a professora e magistrada Adriana Goulart de Sena9: A partir do pargrafo nico do art. 442 da CLT em confronto com o art. 3 do mesmo diploma legal, ao intrprete surge uma inevitvel pergunta: Tem-se aqui uma exceo regra geral? Pode-se afirmar, com segurana, que a resposta negativa, pois quando a lei trabalhista exclui os cooperados, se refere apenas queles que realmente so cooperados, mantendo entre si relao societria. O que equivale dizer, exclui os cooperados que se inserem em dupla qualidade (atributo) e tm atribuio pessoal diferenciada, que no se vinculam ao tomador de servios, nem prpria cooperativa, pelos laos da pessoalidade, da subordinao, da no eventualidade, do salrio. Sobre as cooperativas, Mrcio Tlio Viana10 asseverou que: Assim, ao usar a expresso: qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, a lei no est afirmando: qualquer que seja o modo pelo qual o trabalho executado. O que a lei quer dizer exatamente o que est nela escrito, ou seja, que no importa o ramo da cooperativa. Mas preciso que se trate realmente de cooperativa, no s no plano formal, mas especialmente no mundo real. Ou seja: que o contrato se execute na linha horizontal, como acontece em toda sociedade, e no na linha vertical, como no contrato de trabalho. Em outras palavras, preciso que haja obra em comum (co-operari) e no trabalho sob a dependncia de outro (sub-ordinare). Para que no haja relao de emprego entre os trabalhadores e a cooperativa, faz-se necessrio que sejam eles efetivamente cooperados, que participem das assemblias, obtendo maior proveito pelo trabalho prestado do que se o estivessem prestando atravs de intermedirios, j que a cooperativa no visa ao lucro, sendo que os excedentes financeiros devem ser distribudos entre os cooperados, nos termos previstos estatutariamente. Ademais, no pode haver subordinao nos termos concebidos pelo direito do trabalho, com controle rigoroso de horrio, desconto de faltas, dentre outros, sob pena de se configurar o vnculo empregatcio, por se fazerem presentes os supostos do art. 3 da CLT. Nos ltimos tempos, aps a introduo do mencionado pargrafo nico do art. 442 da CLT, o que se viu foi a proliferao de cooperativas, que passaram a atuar como meras intermediadoras de mo-de-obra, arregimentando associados, que assinam toda a documentao, dando um verniz de legalidade formal ao trabalho cooperado. Na realidade, trabalham como empregados, sem terem a CTPS anotada, o FGTS recolhido ou outros direitos trabalhistas bsicos assegurados. O instituto , assim, utilizado para fraudar a legislao trabalhista, o que resulta em pronunciamentos judiciais que invalidam a pactuao havida, em respeito ao princpio do contrato-realidade, ora declarando o vnculo de emprego com a cooperativa, ora com o prprio tomador de servios.
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Obra citada, p. 57. O Que H de Novo em Direito do Trabalho. Mrcio Tlio Viana e Luiz Otvio Renault coordenadores. So Paulo: LTr, 1997, p. 81.
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3 - TERCEIRIZAO LCITA E ILCITA O Enunciado n. 256 do Col. TST considerava ilegal toda e qualquer forma de contratao de trabalhadores por empresa interposta, firmando-se o vnculo de emprego diretamente com o tomador de servios, salvo nas hipteses de trabalho temporrio (Lei n. 6.019/74) e de vigilncia em estabelecimentos financeiros (Lei n. 7.102/83). Na vigncia do referido enunciado, apenas o trabalho temporrio e a vigilncia em estabelecimentos financeiros podiam ser objeto de contratao atravs de interposta pessoa, ou seja, de forma terceirizada, sendo que toda e qualquer outra contratao sob tal modalidade era reputada ilcita e o vnculo trabalhista era fixado com o tomador de servios, que era responsabilizado por toda e qualquer obrigao trabalhista dele decorrente. Entretanto, margem da previso normativa, foram sendo criadas inmeras outras hipteses de contratao de trabalhadores em regime de terceirizao, relativamente a servios de conservao e limpeza, vigias diversos, ascensoristas e inmeros outros, o que obrigou o TST a rever o Enunciado n. 256. Sobre o tema, Mauricio Godinho Delgado afirmou que: No obstante esse pequeno grupo de normas autorizativas da terceirizao, tal processo acentuouse e generalizou-se no segmento privado da economia nas dcadas seguintes a 1970 - em amplitude e proporo muito superior s hipteses permissivas contidas nos dois diplomas acima mencionados. Tais circunstncias induziram realizao de esforo hermenutico destacado por parte dos tribunais do trabalho, na busca da compreenso da natureza do referido processo e, afinal, do encontro da ordem jurdica a ele aplicvel. Referido esforo hermenutico por parte do Col. TST implicou reviso do Enunciado n. 256, atravs do Enunciado n. 331, mais consentneo com a evoluo do tema. Foram ampliadas as hipteses de terceirizao lcita, mantendo-se, dentre elas, a do trabalho temporrio, destacado no inciso I do enunciado, bem como os servios de vigilncia (Lei n. 7.102/83), j consideradas lcitas pelo Enunciado n. 256. Foram inseridas outras hipteses de terceirizao lcita, quais sejam: a de conservao e limpeza e a de servios especializados ligados s atividades-meio do tomador, assim entendidas aquelas perifricas ou que no dizem respeito funo preponderante da empresa, mas que a auxiliam a atingir seus objetivos. O inciso III do Enunciado n. 331 condicionou a validade da frmula terceirizante, nos trs ltimos casos (vigilncia, conservao e limpeza e atividadesmeio), inexistncia de pessoalidade e subordinao direta ao tomador de servios. Diante da enumerao das hipteses em que vlida a terceirizao de servios, conclui-se ser ela ilcita quando envolve a atividade-fim da empresa, sendo que a conseqncia o estabelecimento do vnculo diretamente com o tomador dos servios. E por atividades-fim devem ser entendidas aquelas que se relacionam com a finalidade do empreendimento econmico, ou seja, aquele rol de atividades que se inserem no processo produtivo a que se dedica a empresa, ou seja, ligadas sua atividade preponderante. Tambm nos casos em que a terceirizao lcita, caso constatada a pessoalidade e subordinao diretas ao tomador de servios, poder o trabalhador
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pleitear o estabelecimento do vnculo diretamente com o mesmo, nos termos do art. 3 da CLT. Constitui exceo o trabalho temporrio, em que haver sempre pessoalidade e subordinao diretas ao tomador de servios, sem que haja a possibilidade de estabelecimento do vnculo com ele. O trabalho temporrio foi excepcionado no inciso I do enunciado, sendo tratado em separado das demais formas de terceirizao lcita, elencadas pelo inciso III, que veda a pessoalidade e subordinao direta do empregado terceirizado ao tomador de servios. Quando a terceirizao de servios, envolvendo a Administrao Pblica Direta, Indireta e Fundacional, for reputada ilcita, no se pode reconhecer com ela vnculo empregatcio, em face da proibio contida no inciso II do art. 37 da Constituio da Repblica, que exige o concurso pblico, para a validade do contrato de trabalho. Esta a previso inserida no inciso II do Enunciado n. 331 do Col. TST. 4 - RESPONSABILIDADE NO DIREITO CIVIL Caio Mrio da Silva Pereira11 inicia o captulo atinente responsabilidade civil com a seguinte assertiva: O ato ilcito tem correlata a obrigao de reparar o mal. Verifica-se, assim, que a teoria da responsabilidade civil est erigida sobre a idia de que quem causa dano a outrem, mediante conduta antijurdica, tem o dever de indeniz-lo. Para que algum possa ser responsabilizado a indenizar outrem, necessria a presena de trs requisitos, sem os quais no se cogita da obrigao de indenizar, sendo eles: aferio de uma conduta antijurdica, existncia de dano e, finalmente, o nexo de causalidade entre a referida conduta antijurdica e o dano decorrente. Segundo Orlando Gomes12, h duas correntes de pensamento em torno da idia de responsabilidade, sendo uma delas partidria da teoria subjetiva da responsabilidade, que entende no haver responsabilidade sem culpa, aqui entendida no seu sentido mais amplo, englobando o dolo, quando o dano causado intencionalmente e a culpa, stricto sensu, ou seja, quando o dano decorre de negligncia, impercia ou imprudncia do seu causador. A segunda corrente defende a teoria objetiva da responsabilidade, pela qual a exigncia de culpa substituda pela idia do risco-proveito. Nesta hiptese, no se cogita da ilicitude do ato, sendo a responsabilidade indenizatria decorrente do risco da atividade, bem como do proveito que dela resultou para o responsvel pela indenizao, na hiptese do dano. Ambos os civilistas invocados sustentam que, apesar dos progressos da corrente objetivista, a regra geral continua no sentido de ser a culpa, lato sensu, fundamental na definio da responsabilidade. A culpa pode decorrer do descumprimento de contrato (culpa contratual) ou do descumprimento de dever jurdico independente de vinculao obrigacional (extracontratual ou aquiliana), sendo desta culpa que se fala, em se tratando de ato ilcito.
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1982, v. I, p. 566/572. GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil, 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 414/419.
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A idia de culpa vem sofrendo ampliaes, para englobar a responsabilidade por ato de terceiros, como ocorre, por exemplo, com os pais em relao a atos dos filhos menores, com o patro pelos atos de seus prepostos e empregados, dentre outros. Nestas hipteses, o conceito de culpa elastecido, para abranger a culpa in eligendo, que se refere m escolha que uma pessoa faz de prepostos para atuarem em seu nome, bem como a culpa in vigilando, que o dever que uma pessoa ou empresa tem de fiscalizar a execuo de determinada atividade, com observncia das prescries legais aplicveis. Nessa hiptese de responsabilizao por ato de outrem, o ato ilcito praticado por terceiros, gerando conseqncias jurdicas na esfera do contratante, sendo o fundamento da responsabilidade a culpa aquiliana, nas modalidades de culpa in eligendo ou in vigilando, ou de ambas. O atual CCB rege a matria no art. 186, que assim dispe: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. O art. 927 do CCB, inserido no captulo que trata da obrigao de indenizar, assim disps: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O novo Cdigo Civil manteve a responsabilidade civil assentada na idia de culpa, sendo certo que inovou ao prever a responsabilidade sem culpa, nas hipteses legalmente especificadas, ou ento quando a natureza da atividade habitualmente desenvolvida implicar risco para direitos de outrem. Exemplo de responsabilidade objetiva aquela prevista no 6 do art. 37 da Carta Magna, quando tratou da responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado prestadoras de servios pblicos pelos danos causados por seus agentes, nessa condio, a terceiros. Vistas estas noes iniciais acerca da responsabilidade no mbito do direito civil, passaremos, a seguir, anlise dos fundamentos jurdicos que justificam a responsabilizao do tomador de servios, nos casos de terceirizao. 5 - RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIOS E O ENUNCIADO N. 331 DO COL. TST O inciso IV do Enunciado n. 331 do Col. TST consagrou a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, quando houver o inadimplemento de obrigaes trabalhistas por parte do empregador. Em 11.09.00, foi alterada a redao do inciso, para explicitar que tambm
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os rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista se sujeitavam referida responsabilidade, que no encontra bice, no sentir da mais alta corte trabalhista, no art. 71 da Lei n. 8.666/93. A leitura jurdica mais adequada deste dispositivo legal no sentido de que vedado Administrao Pblica assumir, contratualmente, a obrigao principal e tambm solidria por quaisquer dbitos trabalhistas, decorrentes dos contratos de prestao de servios que celebrar. Como requisito para a responsabilizao do tomador de servios, foi consignada no enunciado a exigncia de que ele houvesse participado da relao processual e que tambm constasse do ttulo executivo judicial. Partindo do que j foi exposto, acerca da responsabilidade, tem-se que a responsabilidade atribuda ao tomador de servios tem como fundamento a culpa aquiliana, por fato de terceiro, embasando-se nas culpas presumidas, in eligendo e in vigilando. Na terceirizao de servios, onde se estabelece relao trilateral, com contrato entre a empresa tomadora dos servios (cliente) e a empresa prestadora dos servios (terceira) e entre esta e o empregado, a responsabilidade do tomador de servios, nos termos previstos no Enunciado n. 331 do Col. TST, decorre de ato de terceiros. A terceirizao ilcita, como visto, implica estabelecer-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios, com responsabilidade direta por todo e qualquer dbito trabalhista, sendo certo que tambm o prestador de servios se mantm responsvel de forma solidria com o tomador, em decorrncia do disposto no art. 942 do Cdigo Civil, uma vez que a ofensa a direitos trabalhistas, nesse caso, gerada por mais de um autor, sendo todos solidariamente responsveis pela sua reparao. Na terceirizao ilcita, o vnculo empregatcio s no se estabelece de forma direta com rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional, em respeito vedao inserida no inciso II do art. 37 da Carta Magna. Apenas a terceirizao lcita gera a responsabilidade subsidiria de que trata o inciso IV do Enunciado n. 331 do Col. TST, e tambm a ilcita, quando envolvida a Administrao Pblica, em face da vedao de reconhecimento do vnculo contratual direto. Surge ento a pergunta: Por que o tomador de servios responsvel por indenizar, quando o contrato por ele firmado com a empresa terceira lcito? No estaria havendo infringncia ao que dispem os artigos 186 e 927 do Cdigo Civil vigente, que condicionam a obrigao de indenizar prtica de ato ilcito, do qual resulta dano? A responsabilidade do tomador de servios decorre de ato de terceiro, que contratou empregados e os disponibilizou a seu favor. E este terceiro, ao deixar de pagar verbas trabalhistas, comete ato ilcito, estando obrigado reparao. O tomador de servios, na contratao do terceiro, deve estar atento sua idoneidade, tanto no ato de contratao, sob pena de se configurar a culpa in eligendo, quanto na execuo do contrato, sob pena de incidir na culpa in vigilando. Referidas modalidades de culpa so presumidas do inadimplemento de obrigaes trabalhistas pelo empregador. Inadimplindo o empregador obrigaes trabalhistas e verificada a sua insolvncia, atribuda ao tomador de servios a responsabilidade por tais
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obrigaes, sendo referida responsabilizao subsidiria e no solidria, em respeito ao que dispe o art. 265 do atual CCB: A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Referido dispositivo legal apenas reproduziu o que dispunha o art. 896 do CCB, de 1916. Neste sentido, assim se pronunciou o magistrado Clber Lcio de Almeida13: Tendo em vista o disposto no art. 896 do Cdigo Civil, a responsabilidade do tomador dos servios em relao aos crditos do trabalhador subsidiria, salvo disposio em contrrio na lei ( o que ocorre no 2 do art. 2 da CLT e no art. 16 da Lei n. 6.019/74) ou no contrato de prestao de servios. A jurisprudncia majoritria tem atribudo a responsabilidade ao tomador de servios, com base na culpa in eligendo e in vigilando, ilustrando esta vertente jurisprudencial o seguinte aresto: EMENTA: CONTRATAO DE SERVIOS - RESPONSABILIDADE DO TOMADOR. No mbito da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, no basta a regularidade da terceirizao, h que se perquirir sobre o cumprimento das obrigaes trabalhistas pela contratada durante a vigncia do contrato. Ora, sob esse aspecto, atribui-se ao tomador dos servios a culpa in eligendo e a culpa in vigilando, ensejadoras da responsabilidade civil que gera o dever de reparao pelo ato ilcito, que por sua vez, constitui-se na ao ou omisso, atribuvel ao agente, danosa para o lesado e que fere o ordenamento jurdico, com fulcro no art. 159 do Cdigo Civil, aplicvel no mbito do Direito do Trabalho, por fora do art. 8 consolidado. O tomador dos servios ou o dono da obra responde na medida em que negligenciou sua obrigao e permitiu que o empregado trabalhasse em seu proveito, sem receber a justa contraprestao pelo esforo despendido. (TRT 3 R. - 1 Turma - ROPS 1105/01 - Rel. Juza Maria Lcia Cardoso de Magalhes - DJMG 17.05.2001, p. 09) Em sentido diverso, h julgamentos em que a responsabilizao do tomador de servios afastada em decorrncia da licitude da terceirizao, embasando-se na idia de que a prtica de ato lcito no pode gerar qualquer responsabilidade indenizatria. Exemplifica esta corrente: EMENTA: CONTRATAO DE SERVIOS DE VIGILNCIA - LICITUDE INEXISTNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO CONTRATANTE. Apesar de equivocados entendimentos jurisprudenciais que vo sendo firmados em sua esteira, o Enunciado n. 331, do TST, no autoriza a indiscriminada responsabilizao das empresas tomadoras de servio, unicamente por beneficiarem-se, de alguma forma, dos servios prestados pelos empregados da empresa contratada. Aos termos da jurisprudncia sumulada, e ante ao fenmeno cada vez mais comum da

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Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, n. 62, Belo Horizonte, MG, Brasil, Ano 1, n. 1, 1965/2000, p. 101.

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chamada terceirizao, deve ser dada a correta interpretao, com ateno aos limites da situao e regulao legal que lhe prepondera. A contratao de servios de vigilncia e segurana decorre de obedincia letra da lei, visto que o exerccio da atividade exclusivo de quem detm autorizao legal, nos termos da Lei n. 7.102/83. No sendo a contratante empresa especializada em segurana, lhe vedado o exerccio dos servios correlatos, e, por conseqncia, forosa a atribuio dos mesmos a terceiros. Da por que, se h mero cumprimento do ordenamento jurdico, no possvel cogitar, ao mesmo tempo, de ilicitude. (TRT 3 R. - 2 Turma - RO-1873/01 - Rel. Juiz Antnio Fernando Guimares - DJMG 09.05.2001, p. 24) H ainda uma terceira linha de pensamento, que, idia de culpa por ato de terceiro, acresce o entendimento de que a responsabilidade uma decorrncia do risco empresarial (responsabilidade objetiva). Como exemplo, transcreve-se a seguinte ementa: EMENTA: RESPONSABILIDADE. Toda a atividade lesiva a um interesse patrimonial ou moral gera a necessidade de reparao, de restabelecimento do equilbrio violado, fato gerador da responsabilidade civil. Embora considerada a grande vedete do Direito Civil, ela se estende a outros ramos da cincia jurdica, inclusive ao Direito do Trabalho. A funo da responsabilidade servir como sano, a qual se funda na culpa (responsabilidade subjetiva) e no risco (responsabilidade objetiva), traduzindo esta ltima uma reformulao da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanizao. Outra tendncia diz respeito extenso da responsabilidade que se amplia no tocante ao nmero de pessoas responsveis pelos danos, admitindo-se a responsabilidade direta por fato prprio e indireta por fatos de terceiros fundada na idia de culpa presumida (in eligendo e in vigilando). A reformulao da teoria da responsabilidade civil encaixa-se como uma luva na hiptese de terceirizao. O tomador dos servios responder, na falta de previso legal ou contratual, subsidiariamente, pelo inadimplemento das obrigaes sociais a cargo da empresa prestadora de servios; trata-se de uma responsabilidade indireta, fundada na idia de culpa presumida (in eligendo), ou seja, na m escolha do fornecedor da mo-de-obra e tambm no risco, j que o evento, isto , a inadimplncia da prestadora de servios decorreu do exerccio de uma atividade que se reverteu em proveito do tomador. (TRT 3 R. - 2 Turma - RO-16980/96 - Rel. Juza Alice Monteiro de Barros DJMG 18.04.1997) Finalmente, de se ressaltar que a insero de clusula no contrato que vincula o tomador de servios e a empresa terceira, no sentido de isentar o primeiro de responsabilidade em relao a crditos dos empregados desta, no gera qualquer efeito trabalhista, em que as normas so de ordem pblica, sendo os direitos trabalhistas irrenunciveis e insuscetveis de negociao, salvo se delas nenhum prejuzo resultar para o trabalhador, nos termos do art. 468 da CLT.
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Quando o tomador de servios for rgo integrante da Administrao Pblica direta, autrquica ou fundacional e tambm as empresas pblicas e sociedades de economia mista, estar ele assumindo a responsabilidade subsidiria, nos mesmos moldes impostos aos particulares, sendo certo que o art. 71 da Lei n. 8.666/93 no obstaculiza tal responsabilizao. Como j foi exposto anteriormente, a leitura jurdica mais correta deste dispositivo legal no sentido de que vedado Administrao Pblica assumir a responsabilidade principal/direta ou mesmo de forma solidria com as empresas terceiras por ela contratadas, relativamente s obrigaes trabalhistas. No obsta, entretanto, a responsabilizao subsidiria dos referidos rgos. O seguinte aresto ilustra bem o entendimento acima, que foi consagrado no inciso IV do Enunciado n. 331, com a alterao de sua redao, introduzida pela Resoluo 96, de 18.09.00: EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - ENTIDADE PBLICA CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. O sistema da terceirizao de mo-de-obra, em sua pureza, importante para a competitividade das empresas e para o prprio desenvolvimento do Pas. Exatamente para a subsistncia deste sistema de terceirizao que fundamental estabelecer a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, quando a prestadora de servios inidnea economicamente. Naturalmente, estabelecendo-se a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, este se acautelar evitando a contratao de empresas que no tm condies de bem cumprir suas obrigaes. Isto evitar a proliferao de empresas fantasmas ou que j se constituem mesmo visando a lucro fcil e imediato s custas de direitos dos trabalhadores. Os arts. 27 a 67 da Lei 8.666/93 asseguram Administrao Pblica uma srie de cautelas para evitar a contratao de empresas inidneas e para se garantir quanto a descumprimento de obrigaes por parte da empresa prestadora de servios, inclusive a cauo. Se, no entanto, assim no age, emerge clara a culpa in eligendo e in vigilando da Administrao Pblica. E, considerando o disposto no 6 do art. 37 e no art. 193 da Constituio Federal, bem poder-se-ia ter como inconstitucional o 2 do art. 71 da Lei n. 8.666/93 se se considerasse que afastaria a responsabilidade subsidiria das entidades pblicas, mesmo que houvesse culpa in eligendo e in vigilando na contratao de empresa inidnea para a prestao de servios. Por isto a concluso no sentido de que o 1 do art. 71 da Lei n. 8.666/93 refere-se responsabilidade direta da Administrao Pblica, ou mesmo j solidria, mas no responsabilidade subsidiria, quando se vale dos servios de trabalhadores atravs da contratao de uma empresa inidnea em termos econmicosfinanceiros, e ainda se omite em bem fiscalizar. Neste sentido se consagrou a jurisprudncia desta Corte, tendo o item IV do Enunciado n. 331 explicitado que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador de servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao
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processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93). Recurso de embargos no conhecido. (TST - ERR/406547/1997.6 - TRT 3 R. - SBDII - Rel. Ministro Vantuil Abdala - DJU 10.08.2001 - p. 413) 6 - TERCEIRIZAO DE SERVIOS E A PREVIDNCIA SOCIAL O art. 31 da Lei n. 8.212/91, que foi praticamente reproduzido no Decreto n. 3.048, de 06.05.1999, previu a obrigao de a empresa tomadora dos servios efetuar a reteno do importe de 11% do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo da prestao de servios, recolhendo a importncia retida em nome da empresa contratada, a ttulo de contribuio previdenciria dos empregados por ela utilizados na referida prestao de servios (art. 219 do Decreto n. 3.048/99). O 4 do art. 31 da Lei n. 8.212/91 enumera as atividades, cuja situao aquela descrita no caput, dentre elas constando as de limpeza, conservao e zeladoria, vigilncia e segurana, construo civil, servios rurais, digitao e preparao de documentos, dentre diversas outras. A reteno deve ser efetuada mesmo quando os servios forem executados mediante empreitada de mo-de-obra. Os valores sero destacados da nota fiscal, fatura ou recibo de prestao de servios, sendo compensados pela empresa contratada, quando do recolhimento das contribuies destinadas seguridade social, devidas sobre a folha de pagamento dos segurados. Quando o contrato previr o fornecimento de material e equipamentos, o valor dos mesmos deve ser discriminado na nota fiscal, fatura ou recibo, sendo excludo da reteno, desde que contratualmente previsto e devidamente comprovado. Do que foi acima exposto, conclui-se que a previso legal, quanto aos recolhimentos previdencirios, em se tratando de terceirizao de servios, no sentido de que a responsabilidade de reteno e recolhimento dos valores devidos seguridade social do tomador de servios, nos moldes acima expostos, ou seja, caso no sejam as contribuies recolhidas, pode-se impor a obrigao diretamente ao tomador dos servios, pelo menos at o limite de 11% sobre o valor da nota fiscal, fatura ou recibo de prestao de servios, nos termos legalmente previstos. Caso existam valores remanescentes, no recolhidos, a responsabilidade subsidiria remanesce, nos termos do inciso IV do Enunciado n. 331 do Col. TST. 7 - TERCEIRIZAO DE SERVIOS E O ACIDENTE DO TRABALHO A responsabilidade em decorrncia do acidente do trabalho pela indenizao dos danos estabelecida em funo do dolo ou culpa patronais, nos termos do que dispe o inciso XXVIII do art. 7 da Constituio Federal. O empregador responde tambm por ato de seus prepostos ou empregados, nos termos do inciso III do art. 932 do CCB, que praticamente reproduziu o inciso III do art. 1521 do CCB de 1916. Por tudo o que se viu acerca da responsabilidade do tomador de servios, estabelecida a culpa lato sensu da empresa terceira, o dano causado e o nexo de
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causalidade entre ambos, responder a empregadora pela indenizao devida em decorrncia do acidente do trabalho, envolvendo danos morais, materiais e estticos, cabendo ao tomador de servios a responsabilidade subsidiria, em caso de inadimplemento da obrigao pela empresa contratada. Aps profunda anlise dos efeitos perversos que a terceirizao de servios pode acarretar, em face da fragilizao das empresas, concorrncia desleal, margens de lucro reduzidas, com sacrifcio, em nome da sobrevivncia, de despesas necessrias para a garantia da segurana, higiene e sade dos trabalhadores, o emrito professor e magistrado, Sebastio Geraldo de Oliveira 14, assim se manifestou sobre o tema: Se indiscutvel o fenmeno atual da terceirizao, tambm certo que essa prtica empresarial no pode servir de desvio improvisado ou artifcio engenhoso para reduzir ou suprimir direitos dos trabalhadores, sobretudo daqueles que foram vtimas de acidente do trabalho ou doenas ocupacionais. O art. 1518, do Cdigo Civil, estabelece a solidariedade na reparao dos danos dos autores e cmplices pela ofensa ou violao do direito de outrem, valendo tal preceito para o acidente ocorrido por culpa ou dolo do empregador, fundamento esse sempre invocado nos julgamentos para estender a solidariedade passiva ao tomador dos servios. No caso da solidariedade, o credor tem direito de exigir e receber de um ou alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum, preferindo, naturalmente, cobrar daquele que estiver em melhores condies financeiras. Verifica-se que no caso de o dolo ou culpa, em sentido estrito, ser imputvel ao tomador de servios, haver a responsabilidade solidria, nos termos do art. 1518 do CCB, de 1916, que foi praticamente reproduzido, com ligeira modificao, pelo art. 942 do atual CCB. 8 - RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIOS EM FACE DA INTERVENO DE TERCEIROS E DA AO DECLARATRIA Para a responsabilizao do tomador de servios, a parte final do inciso IV do Enunciado n. 331 do Col. TST exige que tenha ele participado da relao processual e que conste do ttulo executivo judicial. Vrias questes se colocam a respeito do tema. 1 - Quando o empregado demanda apenas o tomador de servios, sem incluir no plo passivo o devedor principal, que a empresa terceira? A meu ver, o destino da reclamatria a improcedncia, uma vez que no h como se cogitar de responsabilidade subsidiria sem o estabelecimento de uma obrigao principal. Neste caso, devem ser ressalvadas as hipteses de responsabilidade solidria, como ocorre com a previso do art. 16 da Lei n. 6.019/ 74, ou aquela do empreiteiro principal em face do subempreiteiro, ou mesmo aquela atinente ao acidente do trabalho, quando o dolo ou culpa que originarem o dano forem imputveis tambm ao tomador dos servios.

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OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Proteo Jurdica Sade do Trabalhador, 3. ed. So Paulo: LTr, 2001, p. 261/266.
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2 - Quando a reclamatria movida apenas contra o tomador de servios, pode ele se valer da interveno de terceiros, para impor a obrigao principal empresa por ele contratada? Duas correntes doutrinrias se formaram sobre o tema, a primeira delas sustentando a impossibilidade de se aplicar ao direito do trabalho as normas processuais, inseridas no Cdigo de Processo Civil, pertinentes interveno de terceiros. Neste sentido Jorge Luiz Souto Maior15, assim se manifestou: Desde j quero expor minha concluso, no sentido de considerar incabvel a interveno de terceiros no processo do trabalho, com exceo da figura da assistncia. O procedimento trabalhista oral e esse tipo de procedimento, normalmente, no comporta interveno de uma terceira pessoa, alheia ao conflito delimitado, inicialmente, dada a sumarizao da cognio estabelecida como pressuposto da efetiva prestao jurisdicional para o tipo de controvrsia que visa a instrumentalizar. Mais adiante, acresce que: Na Consolidao das Leis do Trabalho no se previu qualquer hiptese de interveno de terceiros exceo feita ao factum principis - em razo do reconhecimento de que esse instituto seria incompatvel com o procedimento oral que se estabelecera, j que a interveno de um terceiro ampliaria o campo da cognio, que se pretendia sumria. Outra corrente, que vem conquistando, a cada dia, novos adeptos, sustenta a possibilidade de se aplicar ao processo do trabalho algumas modalidades de interveno de terceiros. Neste sentido, Wagner Giglio16 assevera que: No seria razovel multiplicar os processos e exigir que terceiros que tenham interesse jurdico na soluo de uma lide devam mover nova ao. Por isso tais terceiros podem intervir em processo j existente, a ttulo de economia processual. Referido processualista distingue a interveno de terceiros em duas modalidades, que so a interveno voluntria, atravs da assistncia e da oposio, e a necessria, que pode ocorrer a requerimento da parte ou por determinao judicial, sendo elas a nomeao autoria, a denunciao da lide e o chamamento ao processo. Explicita, ainda, o no cabimento, no processo do trabalho, da denunciao da lide. A denunciao da lide est prevista no inciso III do art. 70 do CPC, seria obrigatria quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda. Entretanto, tal procedimento implicaria lide paralela entre o reclamado e o terceiro, cuja natureza cvel, escapando da competncia da Justia do Trabalho, que no poderia, na mesma sentena, em que fosse julgada procedente a ao, declarar a responsabilidade por perdas e danos, valendo como ttulo executivo contra aquele terceiro, nos termos constantes do art. 76 do CPC. Na hiptese que nos interessa, atinente terceirizao de servios, h autores que entendem possvel ao tomador de servios valer-se do instituto da interveno de terceiros, para posicionar no plo passivo a empresa prestadora dos servios, atravs do chamamento ao processo, previsto no art. 77 do CPC.
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Revista do Direito Trabalhista, Braslia, v. 06, n. 2, fev./2000, p. 07/09. GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, 8. ed. So Paulo: LTr, 1993, p. 164.

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Jos Augusto Rodrigues Pinto17, aps ressaltar que o impulso processual do chamamento exclusivamente voluntrio, contrapondo-se, assim, doutrina de Wagner Giglio, acima citada, quanto possibilidade de determinao judicial, independente de requerimento da parte, assevera que: Das hipteses de cabimento elencadas na lei processual supletiva s se coaduna com o dissdio individual do trabalho a do art. 77, III, relacionada com a solidariedade passiva em sentido amplo, a exemplo das aes de empregado contra subempreiteiro, que chama ao processo o empreiteiro principal (CLT - art. 455). Essa exatamente a hiptese da terceirizao, que, na maioria dos casos, gera a responsabilidade subsidiria do tomador de servios. Cabe a ele chamar ao processo o responsvel principal - a empresa prestadora de servios, que, inclusive, tem maior capacidade probatria quanto aos contratos de trabalho com ela mantidos. Tambm o inciso I do art. 77 do CPC, quando possibilita o chamamento ao processo do devedor, na ao em que o fiador for ru, pode amparar a pretenso do tomador de servios, quanto ao chamamento ao processo da empresa prestadora, invocando o preceito por analogia, pois o fiador responsvel subsidirio, relativamente ao devedor por ele afianado, tal como o tomador de servios relativamente empresa que intermediou a sua prestao. de se salientar no caso que, para os adeptos da segunda corrente doutrinria citada, ou seja, que admitem a interveno de terceiros no processo do trabalho, o seu indeferimento constitui cerceamento de defesa, tornando nula a deciso proferida. Assim, a empresa tomadora dos servios, na defesa de seus interesses, deve requerer sempre a interveno de terceiros, visando garantir o posicionamento da empresa prestadora dos servios no plo passivo da lide, para que possa ser responsabilizada, em primeiro lugar, pelos dbitos por ela inadimplidos. 3 - Na hiptese de a reclamatria envolver apenas o empregador, no sendo constitudo litisconsrcio passivo entre ele e o tomador de servios, poderia o autor, em reclamatria posterior, tentar responsabilizar o tomador de servios, at mesmo atravs de uma ao declaratria? Neste caso, entendo ser a resposta negativa em ambos os casos. que os efeitos da coisa julgada s atingem as partes, no beneficiando ou prejudicando terceiros, nos termos do art. 472 do CPC. Ademais, a ao declaratria tem objeto restrito, limitando-se declarao de existncia ou inexistncia de relao jurdica ou de autenticidade ou falsidade de documento, como se v do art. 4 do CPC, no se prestando para a responsabilizao de terceiros, que no participaram do contraditrio e cujos nomes no constam do ttulo executivo judicial. Por essa razo que o inciso IV do Enunciado n. 331 do Col. TST condicionou a responsabilizao subsidiria do tomador de servios participao na relao processual e sua insero no ttulo executivo judicial, cujos efeitos no atingem terceiros.
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PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento, So Paulo: LTr, 1991, p. 194.

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9 - RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO GRAU Tem sido comum nas reclamatrias o requerimento do tomador de servios, no sentido de que sua responsabilidade seja de terceiro grau, ou seja, em primeiro lugar responderia a empresa contratada (terceira), em segundo lugar seus scios, e apenas em terceiro lugar, na inexistncia de bens dos mesmos, que a execuo seria direcionada ao tomador de servios. H juzes que declaram referida responsabilidade j na fase de conhecimento, com base nos arts. 186 e 942 do CCB, que reproduziram o antigo art. 159 do CCB, de 1916, atinente responsabilidade civil por ato ilcito. Ora, descumprindo o scio obrigaes trabalhistas, age ilicitamente e gera dano patrimonial aos empregados, devendo responder pessoalmente por tal fato, responsabilizando-se juntamente com a empresa pela quitao de eventuais dbitos. Outros entendem que o pedido passvel de anlise na fase de execuo, quando constatado o inadimplemento da empresa prestadora de servios, naquelas hipteses de desconsiderao da personalidade jurdica da empresa, como ocorre, por exemplo, nos casos de fechamento irregular. Observadas as prescries legais a respeito, contidas no novo Cdigo Civil, no livro Do Direito de Empresa, onde so explicitadas as hipteses em que possvel a responsabilizao dos scios, antes de direcionar a execuo contra a tomadora dos servios. H, ainda, corrente jurisprudencial que sustenta que a empresa tomadora de servios, uma vez inadimplente a devedora principal, responde imediatamente pelo pagamento das verbas no podendo exigir que primeiro sejam executados os bens do scio. Depois, caso entenda pertinente, pode ajuizar ao regressiva contra o scio da empresa, no cvel. Referida linha de pensamento, parte do raciocnio de que a responsabilidade subsidiria do tomador de servios foi criada para beneficiar o trabalhador, que, em face da natureza alimentar dos seus crditos, no pode ser compelido a aguardar, de forma indefinida, pela execuo da empresa prestadora dos servios e seus scios, para s depois ver acionada a tomadora de servios. O emrito magistrado e professor, Sebastio Geraldo de Oliveira18, em artigo intitulado Execuo do responsvel subsidirio no processo trabalhista, assim se manifestou sobre o tema: No se pode esquecer, tambm, a finalidade bsica da responsabilidade subsidiria que o reforo da garantia do pagamento dos crditos trabalhistas. O salrio tem como primeira finalidade assegurar o alimento do trabalhador, exatamente para repor as energias despendidas na execuo dos servios; por essa razo, no pode o trabalhador aguardar o arrastamento da execuo indefinidamente at exaurir todas as possibilidades de recebimento do devedor principal, ou dos scios da pessoa jurdica, unicamente para atender interesses do tomador dos servios que j se beneficiou da atividade. A prioridade da proteo est voltada para o crdito do trabalhador e no para o eventual crdito do beneficirio dos servios.
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No artigo em comento so apontados slidos fundamentos jurdicos para afastamento da responsabilidade de terceiro grau, estando a matriz no art. 455 da CLT, onde est prevista a responsabilidade do empreiteiro pelas obrigaes inadimplidas pelo subempreiteiro, garantida a ao regressiva contra o mesmo. Ora, se foi garantida a ao regressiva, tal significa dizer que no houve esgotamento de execuo contra o mesmo. Em amparo da tese jurdica sustentada, foram apontadas as obrigaes decorrentes da fiana, onde, o fiador pode exigir o benefcio de ordem, desde que nomeie bens livres e desembargados do devedor, suficientes para solver o dbito e situados no mesmo municpio, sob pena de responder de imediato pelo seu pagamento, cabendo-lhe depois a ao regressiva contra o devedor - art. 827 do CCB. Consta do art. 828 do CCB que o benefcio no se aplica quando o devedor for insolvente ou falido, sendo referido dispositivo aplicvel s hipteses de terceirizao, por analogia, o que afasta de vez a possibilidade de se remeter o crdito do trabalhador para a habilitao em falncia do empregador, implicando a imediata execuo contra o tomador de servios. 10 - TERCEIRIZAO DE SERVIOS E A DISPONIBILIZAO DO TRABALHADOR PARA VRIAS EMPRESAS EM POCAS DIVERSAS muito comum uma empresa contratar trabalhadores, que, ao longo do contrato de trabalho, so disponibilizados para diversas empresas tomadoras de servio, em momentos distintos. Nesta hiptese, o empregado deve acionar todas elas, indicando as pocas em que trabalhou em cada uma, pois a responsabilidade subsidiria dar-se-, exclusivamente, quanto s verbas referentes ao perodo em que cada uma daquelas empresas se beneficiou do trabalho. H situaes que demandam maior sensibilidade e so de difcil equacionamento, como, por exemplo, quando uma empresa terceira disponibiliza a mo-de-obra de seus empregados a vrias tomadoras em uma mesma jornada ou em dias alternados, sem que se possa definir o tempo de trabalho efetivo em prol de cada uma delas. O fato pode ocorrer na rea de conservao e limpeza ou de vigilncia, com aqueles empregados que fazem planto, cobrindo folgas, por exemplo. Neste caso, possvel a responsabilizao subsidiria das empresas que se beneficiaram dos servios? Se a opo for de responsabilizao de todas elas, como apurar o tempo efetivo de trabalho para cada uma das tomadoras? Chama-se a ateno, neste aspecto, para a anlise atinente prescrio, quando o empregado foi disponibilizado para diversas empresas em pocas diversas, sendo que para uma ou algumas delas no vem prestando servios h mais de dois anos. possvel, neste caso, o acolhimento da prescrio bienal, nos termos previstos pelo inciso XXIX do art. 7 da Constituio da Repblica? Entendo que a resposta h de ser negativa, uma vez que a prescrio prevista no dispositivo constitucional invocado diz respeito ao contrato de trabalho, que, na hiptese de terceirizao, estabelece-se com a empresa prestadora de servios, sendo que, no curso do pacto laboral, a prescrio qinqenal. Assim, sendo a responsabilidade do tomador de servios subsidiria, ela dependente daquela
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principal imposta prestadora de servios, que responde pelas obrigaes inadimplidas dos ltimos cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da reclamatria, no se beneficiando a tomadora, no meu ponto de vista, da prescrio bienal, pelo s fato de no receber trabalho nos ltimos dois anos que antecederam o ajuizamento da demanda. Para evitar a terceirizao, diante dos efeitos adversos que dela podem resultar, possibilitando a contratao de trabalhadores para prestarem servios a vrios empregadores, no meio rural, foi previsto pelo Ministrio do Trabalho o Condomnio de Empregadores Rurais, tambm conhecido como Consrcio de Empregadores ou Registro de Empregados em Nome Coletivo de Empregadores, tendo sido editada a respeito da matria a Portaria CTE 1.964, de 01.12.99. Referida unio de produtores rurais objetiva regularizar a contratao de mo-de-obra, que ser disponibilizada a todos os produtores integrantes do condomnio, na medida de sua necessidade, havendo uma inscrio coletiva CEI, junto ao INSS. Os produtores rurais devem firmar o pacto de solidariedade, pelo qual se responsabilizam, de forma solidria por todas as obrigaes decorrentes dos contratos celebrados em nome do condomnio, alm de eleger um membro para ser o gerente do grupo. O Condomnio de Empregadores Rurais surge como forma de evitar a terceirizao de servios, e a conseqente responsabilizao subsidiria do tomador de servios, que, vez ou outra, poder ser compelido a responder por obrigaes inadimplidas pelo interveniente na prestao laboral, onerando o custo da produo. 11 - RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIOS POR VERBAS RESCISRIAS E OBRIGAES DE FAZER Quando um empregado disponibilizado para um nico tomador de servios por todo o pacto laboral, ou, pelo menos, por longo perodo que antecede a resciso contratual, a jurisprudncia vem responsabilizando o tomador de servios, de forma subsidiria, pelo pagamento de todas as verbas rescisrias, inclusive multas do art. 477 e 467 da CLT. A responsabilidade subsidiria incidente sobre o acrscimo de 40% do FGTS ocorrer quanto ao perodo de trabalho do empregado a favor da empresa tomadora dos servios. Apenas as obrigaes de fazer, consistentes em anotao de CTPS, expedio de TRCT ou das guias CD/SD, no tm sido impostas ao tomador de servios, diante da possibilidade de a Secretaria da Vara substituir o verdadeiro empregador, fazendo as anotaes ou expedindo alvar e ofcio substitutivos das guias. Entretanto, a inexistncia de FGTS na conta vinculada tem gerado a condenao subsidiria pelo seu valor, o mesmo ocorrendo com o seguro-desemprego, quando ele inviabilizado por culpa patronal. Situao que gera dvida, no que diz respeito terceirizao de servios e responsabilidade por verbas rescisrias, aquela quando o empregado disponibilizado para o tomador de servios por curto perodo, como por exemplo por perodo de 1 ms ou menos, quando j trabalhou para a empresa terceira, por tempo bastante superior (1 ano, por exemplo), em prol de outras tomadoras. Nesta hiptese, responder ou no o ltimo tomador de servios pelo aviso prvio? E a multa por atraso no acerto rescisrio?
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Cada caso deve ser examinado pelas peculiaridades a ele ligadas, sendo que o princpio da razoabilidade deve nortear o julgador na imposio ou no de responsabilidade empresa tomadora. 12 - BREVES CONCLUSES 1 - A terceirizao de servios rompe com o modelo de vnculo empregatcio, previsto na CLT, constituindo exceo, como forma de contratao de mo-deobra. 2 - A licitude da terceirizao est prevista apenas para o trabalho temporrio, servios de vigilncia, conservao e limpeza e atividades-meio do tomador de servios, desde que inexistente a pessoalidade e subordinao diretas ao mesmo, no que diz respeito s trs ltimas modalidades de contratao. 3 - O descumprimento de obrigaes trabalhistas pela empresa prestadora de servios implica a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, sendo que a terceirizao ilcita gera a vinculao direta ao tomador de servios, com responsabilidade solidria da empresa prestadora (art. 942 do CCB). 4 - Em se tratando de rgos pblicos da administrao direta e indireta, no possvel o reconhecimento de vinculao direta aos mesmos, em face da vedao contida no inciso II do art. 37 da Constituio Federal, sendo-lhes imposta a responsabilidade subsidiria - incisos II e IV do Enunciado n. 331 do TST. 5 - O tomador de servios deve se precaver na contratao da prestadora de servios, que deve ser idnea, sob pena de incidir na culpa in eligendo, fiscalizando a execuo do contrato, sob pena de incidir na culpa in vigilando, restando lembrar que tais modalidades de culpa so presumidas do inadimplemento de obrigaes trabalhistas. O contrato entre o tomador e o prestador de servios poder prever a reteno de valores por parte daquele, para a garantia de obrigaes que lhe podem ser impostas. Alis, o tomador deve efetuar, ainda que no haja previso contratual, a reteno de 11% do valor da nota fiscal, fatura ou recibo de servios, em prol do INSS, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212/91 e art. 219 do Decreto n. 3.048/99, sob pena de responder pelo seu adimplemento de forma solidria com a empresa por ele contratada. 6 - O empregado, na hiptese de descumprimento de obrigaes trabalhistas pelo prestador de servios, deve ajuizar a demanda tambm em face do tomador de servios, assegurando, em uma mesma sentena, a sua responsabilizao subsidiria e/ou solidria, sob pena de ver frustrada a execuo, quando a prestadora de servios no tiver patrimnio. No se pode esquecer de que o inciso IV do Enunciado n. 331 do Col. TST, condiciona a responsabilidade do tomador de servios sua participao do processo de conhecimento e a insero de seu nome no ttulo executivo judicial. 7 - Na hiptese de a reclamatria ser ajuizada apenas em face do tomador de servios, dever ele postular, na defesa, a interveno de terceiros, atravs do chamamento lide do prestador de servios (incisos I e III do art. 77 do CPC). 8 - Sendo o empregador inadimplente, responde de forma subsidiria o tomador de servios, que poder invocar o benefcio de ordem, nos termos do art. 827 do CCB, indicando bens livres e desembargados da empresa, tantos quantos bastem para a quitao do dbito, sob pena de a execuo ser a ele direcionada.
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Em caso de falncia do prestador de servios, todos os bens estaro arrecadados pela massa falida, sendo a execuo direcionada ao tomador de servios, que no pode invocar o benefcio de ordem - inciso III do art. 828 do CCB. 9 - Incumbe ao Judicirio, na anlise das reclamatrias, que lhe so apresentadas, zelar para que a terceirizao se apresente, o menos quanto possvel, como forma de flexibilizao e precarizao de direitos, no permitindo que os trabalhadores se vejam sem a garantia dos direitos trabalhistas, mantendo sempre a responsabilizao do tomador de servios, ainda que de forma subsidiria, alm de impedir a utilizao fraudulenta do instituto, como forma de ocultar vnculos empregatcios com o tomador de servios. Esta a rdua tarefa que se impe ao Judicirio Trabalhista, no que diz respeito terceirizao de servios. BIBLIOGRAFIA 1 - DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, So Paulo: LTr, 2002. 2 - GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, 8. ed. So Paulo: LTr, 1993. 3 - GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil, 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. 4 - LIMA, Rusinete Dantas de. Aspectos Tericos e Prticos da Terceirizao do Trabalho Rural, So Paulo: LTr, 1999. 5 - O Que H de Novo em Direito do Trabalho. Mrcio Tlio Viana e Luiz Otvio Renault - coordenadores. So Paulo: LTr, 1997. 6 - OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Proteo Jurdica Sade do Trabalhador, 3. ed. So Paulo: LTr, 2001. 7 - PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1982, v. I. 8 - PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento, So Paulo: LTr, 1991. 9 - PRUNES, Jos Luiz Ferreira. Terceirizao do Trabalho, 1. ed. 3 tiragem, Curitiba: Juru,1997. 10 - Revista do Direito Trabalhista, Braslia, v. 06, n. 2, fev./2000. 11 - Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, n. 63, Belo Horizonte, MG, Brasil, Ano 1, n. 1, 1965/2001. 12 - Revista LTr 61-8/1064 e 61-11/1473.

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