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Seguros. Seguro de Caucin. Naturaleza Jurdica. Aplicacin de las disposiciones de la ley 17418

TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal de Tucumn AUTOS: Instituto Provincial de Seguros Dr. Jaime Hernn Figueroa vs. vila de Karamaneff Julia S. y otros s/cumplimiento de contrato El Seguro de Caucin est regido por la normativa de la ley de seguro en tanto no contradiga esta esencia es decir que nos encontramos frente a una pliza de seguros, a la que se le aplica la disciplina de este contrato. EL SEGURO DE CAUCION COMO ESPECIE DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS. NORMAS APLICABLES Por Mario E. Castro Sammartino - Carlos A.Schiavo Sumario: I.- Los hechos del caso, II .- Las conclusiones jurdicas sentadas, III.- El anlisis del fallo. A) Los contratos aleatorios. B) Los contratos de garanta. C) La caucin como operacin asegurativa. D) Conclusiones I. Los hechos del caso En el presente caso el Superior Tribunal de Tucumn, por su Sala en lo Civil y Penal, tuvo que resolver en recurso de casacin la cuestin planteada cuando la empresa Construcciones Karamaneff. S.A. entendi que no corresponda el pago de la prima que se le reclamaba con causa en un contrato de seguro de caucin. Esta empresa constructora haba contratado con el Instituto Provincial de Seguros tres seguros de caucin, dos de ellos con el fin de garantizar el anticipo financiero y el restante por la ejecucin de obras pblicas. Poco tiempo despus de entrar en vigencia los contratos de seguros, entre el comitente y la empresa constructora se convino una modificacin contractual. La empresa constructora entendi que dicha modificacin contractual

constituy una novacin que dej sin efecto el contrato de obra pblica original que se garantizaba mediante los seguros de caucin, de suerte que entonces estaba liberada de continuar pagando la prima, an cuando no se hubieran restituido las plizas al asegurador u obtenido y entregado a este una liberacin de obligaciones emitida por el comitente. Consecuente con sta posicin, al ser demandada por la aseguradora por cumplimiento de contrato dado las primas impagas, la empresa constructora demandada asign al seguro de caucin la naturaleza jurdica de una fianza, sosteniendo su extincin por la aplicacin de los artculos 2042, 2046 y 2047. En todas las instancias ordinarias los Jueces coincidieron en que la naturaleza del contrato de caucin es distinta y diversa al de fianza, haciendo lugar a la demanda por considerar que las condiciones contractuales establecan la obligacin al pago de la prima mientras no se hubiera restituido las plizas al asegurador u obtenido y entregado a este un certificado de liberacin de obligaciones emitido por el comitente. La sentencia del Superior Tribunal rechaza el recurso de casacin, dejando firme el pronunciamiento que haca lugar a la demanda (1). II. Las conclusiones jurdicas sentadas. Las principales conclusiones jurdicas sentadas por el fallo analizado son las siguientes:
(i) El seguro de caucin es, como adecuadamente lo sostuvo la Corte Suprema, un "contrato de garanta bajo la forma y las modalidades de un contrato de seguro" (Fallos 315:1406); (ii) la finalidad de garanta no determina la naturaleza de fianza del seguro de caucin; (iii) esta figura no comparte las caractersticas esenciales del instituto de la fianza: tal es el caso de la gratuidad; (iv) se trata de un contrato de garanta que, ms all de sus particularidades, est regido por la normativa de la Ley de Seguros en tanto no contradiga esta esencia; (v) ms all de las peculiaridades del instituto existen aspectos fuera de toda discusin, como la obligatoriedad de cumplir los recaudos genricos a todo contrato de seguro. La existencia de una aseguradora, un tomador y un asegurado, es decir, sujetos del seguro, un riesgo asegurable durante un cierto tiempo, un inters asegurable y la prima demuestran que se configuran los elementos de un contrato de seguro; (vi) las leyes que rigen los seguros deben ser analizadas en el seguro de caucin a la luz del fin y las necesidades particulares de este contrato de garanta, es decir, aceptadas en tanto y en cuanto no obstaculicen este objetivo;
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En un caso similar la jurisprudencia se expidi en sentido contrario a este fallo que analizamos, pues entendi que desde la extincin de la obligacin principal entre asegurado y tomador, ste no adeudaba prima alguna, pues no exista causa para su devengamiento (C. Nac. Com., sala E, 06/03/2003 Cosena Cooperativa de Seguros Naviera Ltda. v. Petroqumica Cuyo S.A. JA 2003-III-564).

(vii) En las plizas las partes acordaron: "El tomador queda obligado al pago del seguro hasta tanto se produzca la devolucin de la pliza o acta de recepcin definitiva o se haga entrega al asegurador de una certificacin del asegurado liberando la responsabilidad del asegurador. A tal efecto se tomar como fecha de cancelacin de la garanta a la de ingreso en nuestro domicilio". Esta clusula se relaciona directamente con la carga de informar fijada en el art. 81 prr. 2 Ley de Seguros 17418, el cual indica: "Cuando no exista el inters asegurado al tiempo de comenzar la vigencia de la cobertura contratada, el tomador queda liberado de su obligacin de pagar la prima; pero el asegurador tiene derecho al reembolso de los gastos, ms un adicional que no podr exceder del 5% de la prima. Si el inters asegurado desaparece despus del comienzo de la cobertura, el asegurador tiene derecho a percibir la prima, segn las reglas del art. 41", que establece: "La rescisin del contrato da derecho al asegurador: a) Si la agravacin del riesgo le fue comunicada oportunamente, a percibir la prima proporcional al tiempo transcurrido; b) Si no le fue comunicada oportunamente, a percibir la prima por el perodo de seguro en curso"; (viii) De igual modo se explic que "las compaas de seguros, por disposicin de la Superintendencia de Seguros de la Nacin, estn obligadas a mantener reservas tcnicas, las cuales se ven reflejadas en el captulo `Compensacin tcnica por seguros y reaseguros. Cuenta riesgos en curso'. Por ello la no devolucin de las plizas genera un incremento de reservas tcnicas, disminuyendo por tal razn el capital computable, circunstancia que a la vez origina una reduccin entre dicho monto y los riesgos que puede asumir la compaa. Consecuentemente, determinados contratos de seguros no podrn concretarse, produciendo una prdida de utilidad para la entidad aseguradora, por tanto el tomador debe adoptar las precauciones necesarias, es decir, solicitar el reintegro de las plizas y devolverlas a la aseguradoras, pues si no lo hace, se torna aplicable el viejo adagio nemo auditur propriam turpitudinen allegans de modo pues, que la sola manifestacin del tomador, carece de efectos para desobligar a la aseguradora frente al asegurado" (C. Nac. Com., sala B, "Alba Ca. Argentina de Seguros v. Sildec S.A. s/ordinario", 30/6/1998); (ix) El incumplimiento de la carga informativa de comunicar el cese de la responsabilidad del asegurador o la inexistencia del inters asegurado mantienen al tomador obligado, por cuanto el seguro de caucin sigue vigente; (x) en el contrato de caucin la desaparicin del inters asegurado no provoca la automtica disolucin de la relacin tomador-aseguradora, sino que, por el contrario, este hecho hace nacer en el tomador una obligacin de informar el evento a la compaa de seguros para que, luego de cumplida esta carga informativa, se den por extinguidas las obligaciones entre ambos; (xi) Tomando el concepto de accesoriedad pretendido por la parte recurrente los artculos citados como el 81 y el 41 Ley de Seguros careceran de sentido, puesto que la desaparicin del inters asegurable tornara inexistente el contrato de seguro y, por lo tanto, la obligacin de comunicar a la aseguradora. De este modo se desnaturalizara la intencin del legislador de regir el seguro de caucin con la normativa de la Ley de Seguros que rige la relacin entre tomador y aseguradora. Normativa que no afecta de ningn modo la naturaleza de garanta para la que se cre el seguro de caucin;

III. El anlisis del fallo

El seguro de caucin es aquel que se celebra para garantizar que el acreedor de una obligacin no dineraria ser resarcido por los daos que pueda provocar su incumplimiento (2). El contrato de seguro de caucin presupone entonces la existencia de otro contrato (3) o relacin o situacin jurdica (4) dado que precisamente dicho seguro se celebra para cubrir el riesgo del incumplimiento por parte del tomador de una o varias de las obligaciones no dinerarias existentes en su cabeza en favor del asegurado. La cuestin central del fallo en comentario es la naturaleza jurdica del seguro de caucin y consecuentemente cuales son las normas que le son aplicables. A. Los contratos aleatorios. Sin intentar una definicin, consideramos a los contratos aleatorios como un gnero contractual que tiene en su esencia un riesgo (5), que incide en las prestaciones de las partes de tal manera que no puede evaluarse la extensin definitiva de las mismas al momento de la contratacin. Dentro de ste gnero encontramos como algunas de sus especies al seguro y a todos los contratos de garanta, entre los que se hallan la fianza y la caucin asegurativa que a ste ensayo interesan. B. Los contratos de garanta. Ciertamente, como seala Farina (6), la normativa mercantil argentina no tiene una definicin de los contratos de garanta y ni siquiera una regulacin integral y orgnica de los contratos en general. El Cdigo Civil define la fianza como aquel contrato en el cual una de las partes se hubiera obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de este tercero aceptase su obligacin accesoria (art. 1986).

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cfr. Broseta Pont, Manuel. Manual de derecho mercantil. Madrid, p. 573. En nuestro pas, el seguro de caucin naci como un producto del derecho administrativo, que busc otorgar al Estado una herramienta idnea para garantizar las obligaciones de los contratistas de obras pblicas (Rangugni, Diego Emilio. El seguro de caucin. LL 2000-A, 1). 4 Por ejemplo, cuando los importadores y exportadores contratan seguros de caucin para garantizar el eventual incumplimiento de sus obligaciones respecto de la autoridad aduanera. 5 Sobre el concepto de riesgo ver Mazeaud H.J. et L. H. J. et L Mazeaud Jean y Chabas F.. Leons de Droit Civil, , Ed.Montchrestien, Paris, 1960, t.II p. 84 6 Farina Juan M. Contratos comerciales modernos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p.334

La fianza adquiere naturaleza comercial cuando tiene por objeto afianzar un acto o contrato de comercio (C.Com, art. 478), aunque el fiador no fuera comerciante, no resultando mercantil la fianza onerosa dada por un comerciante a quien no ejerce el comercio, ni siquiera en el caso de una sociedad comercial organizada exclusivamente con el objeto de afianzar onerosamente obligaciones de terceros, sean estos comerciantes o no (7). Nos cabe disentir con la afirmacin del Superior Tribunal Tucumano respecto a un supuesto carcter esencialmente gratuito de la fianza y que la onerosidad de la misma la desnaturaliza haciendo que sea otro contrato pero no el de fianza. De acuerdo al principio de reserva del Art. 19 de la Constitucin Nacional, nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. De tal forma, al no estar prohibida la fianza onerosa, no se puede privar de la posibilidad de celebrar un contrato de tal tipo, como tampoco que un comerciante individual o una sociedad pudieran tener por objeto organizarse profesionalmente como empresa para otorgar fianzas onerosas (8). Sobre el punto se ha sostenido que el contrato ser bilateral y oneroso si el acreedor paga alguna suma de dinero al fiador para que asuma la fianza, en tal supuesto este contrato se aproxima tan estrechamente al de seguro que resulta difcil distinguirlos y parece razonable aplicarle por analoga las reglas legales de este ltimo(9). Discrepamos con sta posicin.

Anticipamos que para Satanowsky (mencionado por Etcheverry Ral Anbal, Manual de derecho comercial, Ed. Astrea,1977, p 275) por aplicacin del artculo 5, 2da parte del Cdigo de Comercio la fianza brindada por un comerciante, fuera esta gratuita u onerosa, ser mercantil aunque el afianzado no lo fuera. Debiendo agregar nosotros que tambin en virtud a lo dispuesto en el artculo 7 del mismo cuerpo legal - complentando al 5, 2da parte - combinado con el 218 inc. 5, se concluye que la fianza onerosa es un contrato mercantil.8 Claro est que conforme lo dispuesto en el art. 3 de la ley 20091 la Superintendencia de Seguros de la Nacin est obligada a incluir (incluir dice la ley, lo cual significa lisa y llanamente que no le deja alternativa ni discrecionalidad alguna) en el rgimen de control a quienes realicen operaciones asimilables al seguro, cuando su naturaleza o alcance lo justifique. Ver Schiavo, Carlos Alberto. Control de las operaciones asimilables al seguro. Comepetencia de la Superintendencia de Seguros. Revista Jurdica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad, Nro. 28, p. 147. 9 Borda Guillermo ob. cit t. p. 607 quien menciona en la nota 2783 como fuente de su glosa a Prez Gonzalez y Alguer, Ennecerus-Lehmann, Puig Brutau, Acua Anzorena y Salvat. Igualmente Vtolo Daniel Roque,. Contratos Comerciales", Ed. Ad-Hoc, Bs. Aires, 1994. p. 515 dice que: excepcionalmente puede ser bilateral y onerosa en aquellos supuestos en que el acreedor asume una obligacin en contraprestacin a la asuncin de la fianza por parte del fiador. La doctrina en estos casos, ha sealado que resulta caracterizante de la fianza cierta similitud con el contrato de seguro, pudiendo aplicarse en cierta forma- analgicamente algunos principios referidos a este otro instituto

El hecho que una fianza sea un contrato aleatorio (10) y pueda ser onerosa no la convierte en un contrato de seguro (11), ya que la ajenidad del riesgo caracterstica del seguro no se da en la fianza, dnde el evento que constituye dicho riesgo el incumplimiento - puede ser ejecutado por una de las partes. Ya Morandi insistentemente se manifest contra el carcter de contrato de seguro de aquellos actos jurdicos de garanta, a las que slo les asignaba el ser tcnica y econmicamente operaciones de seguros (12). C. La caucin como operacin asegurativa (13)
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Distintos autores han analizado ste contrato omitiendo verificar el carcter aleatorio de la fianza onerosa. SantAnna Rubens, Contratos Comerciais, Ed. Aide, Rio de Janiero, 1990, p. 20; Vtolo Daniel Roque, Contratos Comerciales, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 513; Alegra Hctor El Aval, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982,. p. 81; Borda Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Duodcima edicin actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999 t II Contratos, p. 606; Enneccerus Ludwing Kipp Theodor y Wolff Martin, Tratado de Derecho Civil, Derecho de Obligaciones, Editorial Bosch, Barcelona, 1959 ,p. 476 11 EL negocio jurdico del seguro de caucin aparece como un verdadero contrato de garanta bajo la forma y modalidades del contrato de seguro. Se caracteriza por la intervencin de tres sujetos (el tomador o contratista, el asegurador y el beneficiario o licitante) y la necesaria conexin entre dos contratos (el de seguro o garanta y el de obra pblica en el caso); este ltimo contrato es presupuesto necesario de la existencia del seguro de caucin ya que origina el riesgo sobre el que recae el inters asegurable. Su objeto principal es el de garantizar en favor de un tercero -el beneficiario- las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador, vinculado con el beneficiario por un contrato anterior a la caucin y del cual sta resulta accesoria. Por lo tanto, en el seguro de caucin no existe un verdadero riesgo asegurable, -un hecho ajeno a la voluntad de la partes- sino que lo que se asegura es, por el contrario, el incumplimiento imputable al tomador con relacin a sus obligaciones frente al beneficiario (esta sala, causa 21802/96 "Compaa Argentina de Seguro Visin S.A. v. Galman, Roxana C. y otros s/ incumplimiento de contrato" , del 7/12/1999; id., sala 1, causa 27036/1994 "Ferrocarriles Argentinos v. Aseguradores de Crditos y Garantas S.A. s/cobro de seguro" del 16/11/2000; sala 3, 14/7/1998, "Empresa Ferrocarriles Argentinos v. Agencia Abraxas Turismo S.R.L. y otro s/incumplimiento de contrato , causa 9152/92; 29/4/1999, "Guess Inc. v. Conindar San Luis S.A. s/medidas cautelares" causa 1607/99; C. Nac. Com, sala C, del 28/2/1985 en LL. 1985-B-509; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4, del 19/11/1993 en ED. 160-611; Farina: "Seguro de caucin" en Rev, Der. Com, ao 14 n. 79/84, ps. 521/545; Bull, E.: "El Derecho de Seguros y de otros negocios vinculados", Depalma, t. 2, ps. 572 y ss.; Gimeno, R.: "Seguro de Caucin" en Lecciones y Ensayos, Fac Der. UBA, ao 1988, n. 49, ps. 227/271; Grosso, E., "El seguro de caucin", en ED., 35-839 y Castro, E., "El seguro de caucin" en Mercado Asegurador, ao 5, n. 45, ps. 3/14, entre otros). (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 01/04/2003 - Comisin Nacional de Energa Atmica V. Aseguradora de Crditos y Garantas S.A. S/Cumplimiento De Contrato) Lexis N 7/13638. En el seguro de caucin no existe un verdadero riesgo asegurable -un hecho ajeno a la voluntad de las partes- sino que lo que se "asegura" es, por el contrario, el incumplimiento imputable al tomador con relacin a sus obligaciones frente al beneficiario.(Corte Sup., 30/06/1992 - Ministerio De Economa / Sec. De Intereses Martimos v. Prudencia Ca. Arg. De Seguros Grales.). JA 1994-III, Sntesis. 12 Morandi, Juan Carlos Flix, Hacia una reforma del rgimen legal de superintendencia de seguros, (de las conclusiones de la tesis del autor sobre Rgimen Legal de la Empresa de Seguros en la Repblica Argentina) Ed. Alfgar, Buenos Aires, 1959, p 13.13 Barres Benlloch, Mara Pilar, Rgimen Jurdico del Seguro de Caucin, Ed. Aranzadi,Pamplona 1996; Camacho de los Rios, Javier El Seguro de Caucin, Ed. Mapfre, Madrid 1994: Ciollardo Jorge Alberto, Seguro de Caucin Ed. Cento de Publicaciones Jurdicas y Sociales, Buenos Aires, 1984,

Cuando la fianza es explotada por una empresa, profesionalmente organizada, de acuerdo con los principios tcnicos del negocio del seguro, dicha empresa quedar sujeta a la autorizacin y controles de la Superintendencia de Seguros de la Nacin por la asimilacin de dicha operatoria con la operatoria del seguro. Esta asimilacin hace que en la prctica negocial ste contrato se denomine seguro de caucin, su instrumento principal pliza, la prestacin dineraria del tomador prima, el incumplimiento del tomador siniestro, etc.. Se plantea aqu entonces la cuestin central: cuales son las normas aplicables al llamado seguro de caucin. La jurisprudencia no es uniforme, existiendo corrientes favorables y contrarias a la aplicacin de las normas de la ley 17.418 al seguro de caucin (14). En ste punto los autores de ste trabajo tenemos coincidencias y disensos. Coincidimos en que la fianza onerosa no puede confundirse con el seguro, ni an cuando se trate de una actividad explotada profesionalmente por una empresa y sujeta al rgimen de la Ley 20.091. Estamos de acuerdo tambin en que la asimilacin de ambos negocios que hace que el legislador haya decidido sujetar la fianza onerosa explotada por empresa a los controles de la Ley 20.091 no torna sin ms aplicables las disposiciones de la Ley 17.418. Empero, a partir de aqu vienen las disidencias.

Bachiller Nuez, Julio, Bachiller Sergio, Perez Etchegoyen Julia, Seguro de Caucin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995; Konder Comparato Fabio, Notas rectificadoras sobe Seguro de Crdito y Fianza (traduccin del Profesor Jaime Luis Anaya), Revista Jurdica Argentina del Seguro la Empresa y la Responsabilidad, nros. 13/16, p. 11 14 El seguro de caucin configura un seguro, debindose aplicar los principios que rigen ese instituto (C. Nac. Com., sala A, 26/06/1985 - Orden de San Agustn v. Compaa Argentina de Seguros Anta S.A.). JA 1986-III-242. El seguro de caucin es un contrato de garanta bajo forma y modalidad de contrato de seguro. (C. Nac. Com., sala B, 14/02/2001 - Global Charter S.A. v. Compaa Argentina de Seguros Anta S.A.). El seguro de caucin no es asimilable a la fianza que regula el Cdigo de Comercio sino al contrato de seguro y se rige por las normas de este instituto. (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4, 13/08/2002 Antrtida Compaa Argentina de Seguros S.A. TF. 13907-A v. Direccin General de Aduanas. El negocio jurdico de seguro de caucin aparece como un verdadero contrato de garanta bajo la forma y modalidades del contrato de seguro , Al seguro de caucin le son aplicables las regulaciones y principios propios del contrato de seguro en todo aquello que no contradiga a la esencia de la relacin jurdica, que consiste en la celebracin de un contrato de garanta. . (Corte Sup., 30/06/1992 - Secretara de Intereses Martimos v. Prudencia Ca. Argentina de Seguros Grales. S.A.). JA 1992-IV-496).

Por un lado (15), se entiende que las disposiciones de la ley 20091 antes sealadas, armnicamente interpretadas a partir del una completa aprehensin del concepto de contrato mercantil aleatorio, nos llevan definitivamente a concluir que la ley 17418 no resulta aplicable a los contratos de caucin celebrados por aseguradores (16) y ello es tan as que no se aplican al mismo los principales institutos de la ley del contrato de seguro 17418 (17).

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Esta es la opinin del Dr. Carlos Alberto Schiavo. Estos seguros, que no se encuentran especficamente disciplinados por la ley 17418. Del Voto del Dr. Jaime Luis Anaya in re Banco de Catamarca c/La Gremial Econmica Compaa de Seguros y otros s/ordinario CNCom, Sala C, Feb. 28 de 1985 En Revista Jurdica Argentina del Seguros la Empresa y la Responsabilidad Nr.13/16 p. 100 y ss. El seguro de caucin es una institucin de garanta, al contrario de los seguros propiamente dichos en donde est nsita su funcin indemnizatoria; existe riesgo asegurable en tanto no se encuentre extinguida la obligacin principal a la que accede el seguro de caucin (Confr. C.Fed.Civil Y Com., Sala I, Causa "E.N. -M De E., Secr. De Intereses Martimos V. Prudencia Ca.Arg. De Seguros Generales S.A. S/Cobro", Del 30/3/90). (C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala 5, 13/06/2001 - Aseguradora De Crditos Y Garantas S.A. (T.F. 12.481-A) V. D.G.A. /Causa: 1.114/2001). El negocio jurdico del seguro de caucin aparece como un verdadero contrato de garanta bajo la forma y modalidades del contrato de seguro. su objeto principal es el de garantizar en favor de un tercero -el beneficiario- las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador, vinculado con el beneficiario por un contrato anterior a la caucin y del cual esta resulta accesoria. por lo tanto, en el seguro de caucin no existe un verdadero riesgo asegurable, -un hecho ajeno a la voluntad de las partes- sino que lo que se asegura es, por el contrario, el incumplimiento imputable al tomador con relacin a sus obligaciones frente al beneficiario (Conf. C.S..; 30.6.92, In Re "Estado Nacional V. Prudencia Cia. Arg. De Seguros").(C. Nac. Civ. Y Com. Fed., Sala 3, 29/04/1999 - Guess Inc. V. Conindar San Luis Sa S/ Medidas Cautelares. Causa 1607/99.). El llamado seguro de caucin es fundamentalmente una institucin de garanta, al contrario de los seguros propiamente dichos en donde est nsita su funcin indemnizatoria. (C. Nac. Com., Sala A, 26/06/1985 - Orden De San Agustn V. Compaa Argentina De Seguros Anta S.A.). JA 1986III-242. El contrato de seguro es una relacin jurdica bilateral y autnoma en la cual la obligacin del asegurador esta subordinada a un evento daoso e incierto; la fianza, por el contrario, es una relacin accesoria de un contrato celebrado y no esta subordinada a un evento daoso e incierto, sino a la simple eventualidad de la falta de cumplimiento de la obligacin pactada por parte del deudor; ello asi, el "seguro de caucin" se trata tcnicamente de una "fianza" y no de un seguro. (C. Nac. Com., Sala D, 10/05/2004 - Aseguradora De Crdito Y Garantas S.A. V. Atc S.A. S/Ordinario). Aun cuando el seguro de caucin no puede ser confundido con el "contrato de fianza", l, desde el punto de vista funcional constituye una garanta, es decir, una "fianza" en la amplia significacin de la palabra, por lo que, en todo aquello que no se encuentre expresamente previsto en los textos de las plizas del concreto seguro de caucin de que se trate -aprobados por la superintendencia de seguros de la nacin-, y en tanto no contradiga expresa o implcitamente las normas regulatorias de los contratos de seguro -a cuya categora pertenece- que en funcin de sus particulares caractersticas le resultan aplicables, nada impedira recurrir subsidiariamente a las normas regulatorias de la fianza (conf. Meilij, "manual de seguros", 1998, depalma, ps. 177/178) (del voto del dr. bujn, consid. viii).(C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala 1, 28/03/2003 - Aseguradora De Crditos Y Garantas S.A. [T.F. 13089-A] V. Direccin General De Aduanas). 17 A guisa de mera referencia podemos destacar que la mayora de las condiciones generales contractuales para todas las dems ramas de seguros, en uso por la plaza argentina y aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nacin, contienen una expresa e inicial indicacin de que la ley de las partes resulta ser justamente la ley 17418 y el propio contrato. Por el contrario, todas las

Ciertamente no se le aplican, entre otros, los institutos de la reticencia, ni de la agravacin, tampoco el asegurador o el tomador pueden rescindir anticipadamente el contrato. En caso de falta de pago de la prima no funciona la suspensin de cobertura (18), ni la posibilidad de rescisin del contrato y la vigencia del contrato de caucin asegurativa se extiende hasta la fecha en la cual el tomador restituye al asegurador la pliza o bien con la entrega del documento fehaciente emitido por el asegurado comitente liberando al tomador del seguro. En el anlisis del contrato de caucin asegurativa se soslaya muchas veces describir aquellas etapas posteriores al siniestro en las cuales el asegurador promueve demanda contra el tomador de la caucin asegurativa (justamente aquel que contrat la caucin asegurativa y se comprometi al pago de la prima) para recuperar lo que se vio obligado a pagar al asegurado (19). Tambin se omite destacar que en el mecanismo y etapa precontractual el asegurador suele exigir al tomador contracautelas que luego al tiempo de las acciones de recupero habr de ejecutar. De donde se concluye que el asegurado realmente no se ve indemnizado en el concepto que este trmino posee en el mbito jurdico del seguro, sino lisa y llanamente garantizado frente al eventual incumplimiento del tomador, el que luego deber responder ante el asegurador. O sea que en definitiva el resultado prctico de la caucin asegurativa es evitar al asegurado los costos, trmites y riesgos de ejecutar cualquier otro tipo de garanta que hubiera dado el incumplidor (20).
condiciones generales de los diversos planes de contratos de caucin no hacen tal referencia, sino que se remiten al Cdigo Civil, de Comercio y dems leyes. 18 El seguro de caucin permanece vigente aun mediando falta de pago de la prima por el tomador, ya que no es viable en ese tipo de seguro subordinar el cobro de la indemnizacin a la previa acreditacin de mediar cumplimiento de pago por parte del tomador, ya que de esa manera sera controvertida la finalidad de dicho seguro al impedirse la ejecutabilidad de la garanta que es su objeto principal. (C. Nac. Com., sala D, 27/06/1990 - Excelsior Ca. Argentina De Seguros SA v. Csar Luis D'aquino y Ca. SA S/ Ord.). En el seguro de caucin no existe una prima nica pagadera en cuotas, sino primas sucesivas devengadas durante cada uno de los perodos de cobertura. (C. Nac. Com., sala E, 12/05/2003 - Alba Compaa Argentina de Seguros S.A. v. Concor S.A. y otros). SJA 28/1/2004. JA 2004-I-409 19 Mediante el seguro de caucin, el asegurador subroga la responsabilidad patrimonial por algn predeterminado incumplimiento del tomador, aunque sin excluir jurdicamente esa responsabilidad: el asegurado tendr frente a s a dos responsables, el tomador y el dador del seguro, siendo que la ventaja del aseguramiento consiste en crear un responsable a quien se supone solvente a la par que fiel y puntual cumplidor de sus obligaciones.(C. Nac. Com., sala D, 08/11/1988 - Aseguradora de Crditos y Garantas S.A. v. Len Romagnoli Chiarini S.A.). JA 1989-II-386. El seguro de caucin es un seguro de intereses, donde la ley transfiere al asegurador la accin del asegurado contra el tomador; subrogacin que se produce ope legis, por lo que es innecesario que las partes la pacten o mencionen. (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 07/12/1999 - Compaa Argentina de Seguros Visin S.A. v. Galman, Roxana C.). JA 2000-II-540. 20 As por ejemplo en una caucin real, al verificarse los extremos que permite la ejecucin de la misma, se abre todo un lento y prolongado proceso de nombramiento de martillero, publicaciones de edictos, subastas, etc., que por el contrato en el caso de la caucin asegurativa se ven rpidamente

En sntesis, la carencia de un tratamiento autnomo sistemtico y general de todos los contratos mercantiles aleatorios (normativa o doctrinariamente), muchas veces impone, en los trminos del art. 16 del Cdigo Civil, acudir a los principios de leyes anlogas; pero justamente la ley 17.418 no es anloga a ninguna otra que regule a los contratos aleatorios de garanta. Por otro lado, se dice (21) que la fianza onerosa se realice individualmente o se explote profesionalmente por una empresa es un contrato aleatorio atpico, perfectamente lcito y posible dentro de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual de que gozan las partes para autodeterminarse en sus relaciones si el orden pblico no est comprometido. Como todo contrato atpico se aplican en primer trmino las normas que las propias partes se dieron en sus convenciones y subsidiariamente las normas dispositivas de la legislacin civil y comercial comn. La duda se presenta con las fianzas onerosas explotadas profesionalmente por empresas y sujetas a la Ley 20.091 por su asimilacin al negocio del seguro. Aqu se considera que tambin se debe aplicar en primera instancia las normas de las plizas aprobadas pero, en defecto de estipulacin, se deben aplicar las normas que se consideren que rigen supuestos anlogos; en ste marco y dada la asimilacin tcnica que el legislador ha encontrado con el seguro y que motivara la sujecin de la actividad a los controles legales, no habra obstculo para aplicar las normas de la ley 17.418 en tanto no contradigan la naturaleza de fianza de ste contrato (22). Por ejemplo, nunca podra ser de aplicacin a la fianza onerosa la norma del artculo 80 de la Ley 17.418 en cuanto prohbe la subrogacin del asegurador en perjuicio del tomador del seguro. Por el contrario y en el caso del fallo analizado, si no hubiere existido estipulacin contractual sobre el momento hasta el cual subsistan las obligaciones del tomador, sera acertada la
satisfechas por el asegurador, quien luego carga con aquel lento y prolongado proceso de ejecucin. 21 Esta es la opinin de Mario Eduardo Castro Sammartino. 22 Conviene referir algunas particularidades del "seguro de caucin", que se diferencia del seguro en general, como ocurre con el siniestro que deriva de la misma conducta del tomador, con la subrogacin de la aseguradora en los derechos del asegurado contra el mismo tomador, con lo cual resulta dudoso que pueda configurarse inters asegurable en los mismos trminos y caractersticas de la ley 17418 y hasta se ha dicho que es opinable que se configura un sistema en sentido tcnico propio de las ramas del seguro (conf. Rangugni, D. E., "El seguro de caucin", LL 2000-A-2).El juzgamiento del caso deber efectuarse considerando esas particularidades y, en especial, atenindose a lo que hubieran convenidos las partes; y, en tal sentido, surge de la documentacin acompaada -pliza de fs. 154- que en el seguro tomado por Petroqumica Cuyo S.A. no se pact la renovacin automtica, ni siquiera que estuviera a cargo de ese tomador el comunicar la extincin o restituir la pliza para darlo por concluido. En cambio, tiene una previsin "particular" que dice "El presente seguro regir a contar desde las... horas del da 4/10/1996 hasta la extincin de las obligaciones del tomador cuyo cumplimiento cubre". C. Nac. Com., sala E, 06/03/2003 - Cosena Cooperativa de Seguros Naviera Ltda. v. Petroqumica Cuyo S.A.). JA 2003-III-564.

aplicacin del artculo 81 de la ley 17418 a fin de concluir a favor de la exigibilidad de la prima durante todo el perodo durante el cual el tomador omitiese comunicar al asegurador la desaparicin del inters asegurado. Esta conclusin hasta tendra apoyo tcnico en la dinmica del negocio asimilable al seguro por las reservas que tiene que mantener la aseguradora como correctamente lo seala el fallo comentado. D. Conclusiones El llamado seguro de caucin es en realidad una fianza mercantil onerosa explotada profesionalmente por empresa de acuerdo a las bases tcnicas y econmicas del negocio del seguro y por ende sujeta al control de la Superintendencia de Seguros de la Nacin. Empero, el llamado seguro de caucin no es jurdicamente un seguro en los trminos de la ley 17.418, ni al mismo se le aplican sin ms y automticamente las disposiciones de ste cuerpo legal. Por lo anterior, coincidimos con la solucin del fallo comentado en cuanto al progreso de la demanda por cobro de primas, pero disentimos con los fundamentos del pronunciamiento. En el caso analizado, las condiciones particulares del contrato de caucin asegurativa sealaban claramente que el tomador queda obligado al pago del seguro hasta tanto se produjera la devolucin de la pliza o se hiciera entrega a la Compaa de una certificacin del asegurado liberando la responsabilidad del asegurador(23) y por tanto el Mximo Tribunal Tucumano tena a su mano una clara disposicin contractual que resultaba obligatoria a las partes como la ley misma, para resolver el caso reafirmando de tal manera el principio de la pacta sum servanda, sin necesidad de recurrir a una ley que no es aplicable sin ms al contrato de caucin asegurativa. Es decir, el tema se debi resolver por simple aplicacin del artculo 1197 del Cdigo Civil, mxime cuando se trata de un tpico contrato paritario en cuya conclusin intervinieron sendas empresas profesionalmente organizadas.

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Ver resolucin 5837/62 de la Superintendencia de Seguros de la Nacin, mediante la cual se autorizaron los elementos tcnicos y textos de condiciones de pliza presentados por La Construccin Compaa Argentina de Seguros