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UNIVERSIDAD AUTNOMA DE COAHUILA

Facultad de Jurisprudencia
Maestra en Derecho (Acentuacin en Derecho Fiscal)
Lgica y Argumentacin Jurdica
Principales Crticas a la Teora Jurdica Discursiva de Alexy

Catedrtico. Doctor Xavier Diez de Urdanivia Fernndez


Lic. Aldo Ivn Torres Mungua

Saltillo, Coahuila a 19 de mayo de 2012.

INTRODUCCIN.

sta breve redaccin procura exponer las principales crticas vertidas sobre la teora de la argumentacin jurdica generada por Robert Alexy, Theorie der Juristischen Argumentation, publicada 1978 y tratada en las aulas, y con el objetivo de hacer un balance de la teora jurdica discursiva de Alexy, a pesar de que resulte evidente de que para una comprensin exhaustiva e integral se requerira el desarrollo completo de la misma, lo cual desbordara los lmites del presente trabajo.

No obstante, se indicarn rasgos o caractersticas de la perspectiva alexyana que resultan relevantes conforme a la atencin que al respecto les ha prestado la teora especializada, dispuestos a su compresin a pesar de la deficiencia apuntada.

Al punto, resulta importante referir que lo procedente es la discusin sobre los presupuestos plataforma de Alexy para la construccin de su teora jurdica, la cual se erige prioritariamente en las ideas de Kant y Habermas, y Neil MacCormick, por Hume, Hart, la tradicin del Common Law y la pragmtica subyacente, que aunque trilla caminos diferentes hacia el mismo objetivo, logra resultados similares. Empero, el sumergirnos en dichas doctrinas y tesis, excedera la modesta pretensin que anima a esta labor.

Es por eso que el presente se limita al contenido de notas que destacan aspectos significativos, principalmente de Weinberger, Atienza y Habermans, resaltando algunas aportaciones del propio Alexy, que pueden ser utilizados como respuesta a los comentarios crticos en contra de su teora jurdico discursiva y que le procuran equilibrio a la misma.

I.- PRINCIPALES CRTICAS A LA TEORA JURDICA DISCURSIVA DE ALEXY.

1. Por lo que hace al discurso en general.

A.

Las imprecisiones del fundamento y marco filosfico de la teora discursiva jurdica de Robert Alexy.

Las vaguedades en la teora alexyana, inician desde que el mismo Alexy reconoci en un inicio haber soportado su teora en la filosofa pragmtica universal1; sin embargo luego ha preferido adscribirse a la pragmtica trascendental aunque corregida, fundamentacin pragmticotrascendental dbil; no solo se le atribuye a Habermas un trascendentalismo dbil (Cortina, 1989) sino adems estima que dicho autor desconfa del

mismo termino trascendental. Por otro lado, la teora argumentativa de Alexy muestra deficiencias al remitirse a Apel, pero ms all de coincidencias entre ambos filsofos, tambin existen diferencias; y aunado a ello, explica la va de fundamentacin acudiendo a seis principios: consistencia, eficiencia,

verificabilidad, coherencia, generalizabilidad y sinceridad.

Los problemas de la teora de Alexy, se acentan al momento de incorporar la premisa emprica en su fundamentacin, lo cual incurre en la existencia de un nmero dominante de personas que no tenga inters de actuar estratgicamente sino sometidos a las reglas del discurso, el problema aqu no es solo el que puedan darse situaciones en que no exista un nmero suficiente de personas que tengan el mencionado inters (esto es, que falle la premisa emprica), sino que se pueda combinar de la forma que Alexy sugiere el modo pragmtico-trascendental y el modo emprico de fundamentacin, considerando que el argumento pragmtico trascendental depende, en efecto, de una premisa emprica, entonces el fundamento no es ya pragmticotrascendental, sino emprico. La fundamentacin pragmtico-trascendental o bien es la fundamentacin ultima, o no es fundamentacin.
1

Alexy, R. (1989). Teora de la argumentacin jurdica. Madrid: Centro de Estudios Costitucionales.

Por su parte, Tugendhat, sostiene que el argumentar no es necesariamente una cuestin comunicativa, ya que puede darse dentro del propio individuo, de forma monolgica 2, dirige su crtica a Alexy, sosteniendo que su teora no distingue entre reglas semnticas y pragmticas, ya que afirma que la fundamentacin de los enunciados prcticos y a mayor razn de los tericos, no implica esencialmente un proceso comunicativo o dialgico, ya que se conecta tambin con la objecin anterior de no tener en cuenta el aspecto no racional y volitivo del discurso real que exige la moral.

Para Tugendhat, bajo la idea universalista kantiana de la moral, la norma moral est fundamentada cuando es igualmente buena para todos; siendo buena para todos, es algo que puede juzgar cada uno por s mismo monolgicamente, aplicando, reglas semnticas. Por su parte, la funcin de las reglas pragmticas solamente asegura que el proceso de fundamentacin se vea libre de obstculos; es as como aparece aqu el criterio del consenso, en base al cual una norma es correcta (justa) slo si todos pueden asentir a ella; pero aqu no se trata de un consenso que atiende a los intereses de cada uno, por tanto, de un consenso volitivo, fctico. En ese sentido, para Tugendhat, slo estn fundadas moralmente aquellas normas jurdicas que se han introducido sobre la base de un acuerdo de todas las partes implicadas, de lo cual se puede deducir, el aspecto irreductiblemente comunicativo no cognitivo, sino volitivo.

B.

Crtica en facticidad y validez.

Sumado a las confusiones en la fundamentacin, resulta dubitable la teora discursiva, al menos por lo que hace al discurso en general, ya que el propio Alexy trata el punto de las limitaciones pragmticas. Habermas

emprende su crtica a la teora de Alexy consintiendo los razonamientos de su discurso ideal, no obstante, en lo sucesivo describe algunas de las crticas ms constantes.
2

Calvio, G. (2007). Filosofa del Derecho (Gua). Montevideo.

La accin forense se halla sometida a restricciones especficas, fundamentalmente con la idea de que las partes no estn obligadas a realizar una bsqueda cooperativa de la verdad.

A su vez, otra crtica refiere a la indeterminacin del procedimiento discursivo, esto es, la imposibilidad de lograr, para cada caso, exclusivamente una solucin correcta. Es necesario considerar que las decisiones jurdicas no son correctas en el mismo sentido que los juicios morales vlidos, lo que pone en entredicho la rectitud de la decisin jurdica.

Si entendemos que la argumentacin jurdica es un caso especial de aplicacin del discurso prctico, entonces se debe reconocer que el juicio particular, apropiado para cada caso concreto, toma su validez de la moralidad del derecho positivo. Habermas sostiene que la teora del caso especial supone una subordinacin del errnea del derecho a la moral (lo cual tiene un dejo iusnaturalista).

En lugar de ello Habermas propone tomar como punto de partida la independencia de la argumentacin jurdica, entendindola como una ramificacin de las argumentaciones morales, institucionalizada mediante actos legislativos y que solamente atiende a las cuestiones morales en cuanto stas tienen que concernir a las normas jurdicas3.

As es como Habermans elude la teora del caso especial, evitando la limitacin de su campo de accin a lo moralmente obligatorio o permitido, acrecentando a todo el derecho democrticamente establecido.

C. Crtica a la concepcin procedimental de la correccin prctica.

Habermans, J. (2000). Aclaraciones a la tica del discurso. Madrid: Trotta.

La crtica ms aguda realizada sobre la tesis de Alexy, el discurso jurdico como discurso racional, en el sentido que, si bien existe la conveniencia de disponer de reglas para la organizacin de la disputa, resulta completamente infundado y en extremo confundidor, suponer que los resultados del discurso (ideal) sean tesis verdaderas o criterios prcticos correctos (fundamentados racionalmente). Los discursos, dice Oto Weiberger, fecundizan el pensamiento, pero no ofrecen ninguna garanta de conocer la verdad o la correccin.

El estudio de Alexy, se encuentra sustentado en la teora de la argumentacin general, en base a lo cual pretende lograr una teora estndar de la argumentacin jurdica, y con el objetivo de mantener la racionalidad del discurso jurdico, suministrando as seguridad a las decisiones judiciales, pero la aplicacin de las reglas del discurso no garantiza su eficacia, ya que no considera las excepciones y se reduce a una simple tcnica que poco busca el carcter cientfico4. Alexy, no distingue entre justificacin, que implica una dimensin subjetiva, y fundamentacin que tendra un sentido objetivo.

Efectivamente, el mismo Alexy afirma utilizar estos dos trminos como sinnimos, esto es, el problema de las buenas razones; es problema de forma en el discurso, de tal manera que para Robert Alexy, como fundamentaciones valen los resultados del discurso. Los resultados de un discurso regido por reglas constituyen para l verdad y correccin.

Esta crtica sostiene que se trata de una teora procedimental, segn la cual, una norma es correcta slo si puede ser el resultado de un procedimiento definido a travs de las reglas del discurso. Weinberger sustenta, acorde a su propia teora, que el cumplimiento de las reglas del discurso no garantiza la correccin de los resultados, la verdad de las tesis depende, segn l, de que se puedan aducir buenas razones a su favor.

Ferraz, A. S. (2008). Revista Eletrnica de Cincias . Rio de Janeiro: Veredas Favip.

Dicha observacin a la teora alexyana, versa sobre el tema de la racionalidad del argumento desde el punto de vista de la moral, lo que nos lleva a determinar si un argumento jurdico puede ser racional; al tratar de resolver dicho problema de manera satisfactoria, lo hace partiendo de la tcnica del discurso general que recae sobre un concepto ontolgico, no obstante, en materia jurdica, el panorama se complica cuando hablamos de conflictos de principios, normas, valores, etc.; es decir, al tratar de proveer de un carcter cientfico al argumento jurdico, debe considerarse invariablemente, la legitimidad, derivando en el criterio de la correccin de los enunciados sea algo por establecer en un procedimiento el del discurso racional.

A la idea de que la fundamentacin de enunciados tericos y sobre todo prcticos lo que implica una racionalidad comunicativa o dilgica, enfatizando que la concepcin discursiva inserta la nocin de consenso; y se fundamenta en las reglas del discurso racional. As pues, Weinberger seala que dicha teora no puede garantizar que las buenas ideas se lleguen a imponer.

En cuanto a la fundamentacin de las reglas del discurso, la detraccin a la teora alexyana, consiste en que dichas reglas no tendran ninguna validez universal, sino que estaran condicionadas histricamente por cada sociedad y su cultura.

D.

La tesis del caso especial.

La pretensin de correccin de las normas jurdicas es muy dbil respecto a las de la argumentacin prctica general. Igualmente se critica que debido a las restricciones del derecho positivo en la argumentacin jurdica pueden llevar a la aplicacin de leyes irracionales, lo cual se enfrentara a los principios bsicos de la argumentacin racional general.

Ahora bien, por lo que hace a la relacin del discurso prctico en relacin con el discurso procesal, es necesario considerar las todas

restricciones que se plantean en un proceso judicial, desde la desigualdad de las partes, las limitaciones del tiempo, las obligaciones procesales, entre muchas otras.
2.

Por lo que hace al discurso jurdico

Neumann sostiene que la teora de la argumentacin jurdica seala un tercer camino entre decisionismo y determinismo jurdico, entre la idea de que la aplicacin del derecho est presidida por la libertad decisoria del juez y la idea de que la decisin de ste est plenamente determinada por el ordenamiento. As pues, de la afirmacin de Alexy, en relacin a que la argumentacin jurdica es un caso especial del discurso prctico general, se ha formulado una crtica conceptual que se centra en el alcance prctico de la teora, o bien en su significado ideolgico. As pues, al hablar de correccin, la primera ambigedad deriva de que el acento de la tesis puede ponerse en la circunstancia de que el discurso jurdico sea un caso del discurso prctico general, con lo cual, lo que se subraya es el carcter racional de la argumentacin jurdica, su proximidad al discurso moral; o bien en el hecho de que se trata de un caso especial, con lo cual, lo que atenta en contra de la racionalidad del discurso jurdico5.

El mismo Neumann sostiene que la otra ambigedad consiste en que no est muy claro qu es lo que Alexy entiende por argumentacin jurdica o discurso jurdico, ya que en sentido estricto, el discurso jurdico sera un procedimiento de establecimiento estatal del derecho y el proceso judicial y en sentido amplio, tambin se argumenta jurdicamente en el contexto de estos ltimos procedimientos, aunque Alexy reconozca que en ellos no slo es cuestin de argumentar, sino tambin de decidir.

Alexy indica que el discurso jurdico es un tipo de procedimiento no institucionalizado, es decir no est regulado por normas jurdicas que aseguren que se llega a un resultado definitivo, ni que sea obligatorio), lo que hace
5

Atienza, M. (2005). Las Razones del Derecho. Mxico D. F.: Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

pensar que con ello se est refiriendo bsicamente a la argumentacin de la dogmtica jurdica. Aunque, por otro lado, al contraponer el discurso jurdico en cuanto tal al discurso en el proceso judicial, incluye en este ltimo apartado las argumentaciones que llevan a cabo las partes en el proceso, mientras que la argumentacin que lleva a cabo el juez pertenecera al primer contexto.

Ahora bien, Alexy seala que tanto de las normas y decisiones jurdicas tomadas individualmente, as como relacionadas con el sistema jurdico en su conjunto, se pretende su correccin, lo que constituye un elemento necesario, respectivamente, del concepto de norma jurdica, de decisin jurdica y de derecho.

No obstante la existencia de una pretensin de correccin, no es slo que exista un reparto asimtrico de roles y limitaciones de carcter temporal y objetual, sino que, adems, lo que parece que motiva, en general, la conducta de las partes no es tanto que el juicio sea justo o correcto, sino que el resultado a que se llegue les resulte beneficioso; lo que les mueve a actuar no es la bsqueda cooperativa de la verdad, sino la satisfaccin de sus intereses.

2.

Respuesta a algunos crticos.

Los propios defensores de la teora del discurso jurdico alexyana, como Adela Cortina, disponen que Alexy es filosofo del derecho de profesin y no estrictamente un filosofo a secas, por lo que ha preferido muchas veces recurrir a la autoridad de otros autores para fijar su posicin. Refirindose a algunas crticas, que consideran deben ser debatidas con los mentores mismos de la tica discursiva. Habitualmente se cree como es el caso de Schelle que la filosofa trascendental debe ser totalmente independiente de la experiencia; sin embargo, no hay filosofa trascendental alguna que no se vea obligada a presuponer hechos contingentes, tratados hoy por las ciencias empricas6.

Cortina, A. (1989). Etica Discursiva. Barcelona: Crtica.

El trascendentalismo suele derivar en alguna falacia abstractiva, ya que o bien estos hechos empricos se presentan como presupuestos in eliminables del sentido de los signos, o bien, por el contario, nos encontramos con hechos empricos cuya validez tiene que ser fundamentada; dicha forma de conexin con la experiencia, radica en la idiosincrasia de la pragmtica trascendental, ya que trascendental en la tica discursiva no apunta con ortodoxia kantiana a las condiciones de posibilidad de la experiencia sino de la argumentacin.

Ahora bien, ya que la teora de Alexy ha sido blanco de muchas observaciones, y habiendo identificado que un grupo de ellas se dirige contra la teora del discurso en cuanto tal, el otro grupo ataca la tesis del caso especial, se pueden tratar separadamente.

A.

La concepcin procedimental de la correccin prctica.

a.

Discurso y buenas razones: La teora del discurso es una teora procedimental, segn ella una norma es correcta slo si puede ser el resultado de un procedimiento definido a travs de las reglas del discurso. Weinberger sostiene, de acuerdo a su propia teora, que la observancia de las reglas del discurso no garantiza la correccin de los resultados, la verdad de las tesis depende, segn l, de que se puedan aducir buenas razones a su favor.

A lo cual Alexy seala que la teora del discurso no considera como vlido a cualquier resultado de una comunicacin lingstica, sino que posee reglas que miden la coherencia de los argumentos, la no contradiccin, la universabilidad7.

b.

Weinberger critica a la teora del discurso en el sentido de que no puede garantizar que las buenas ideas se lleguen a imponer.

Vigo, R. (2003). Balance de la Teora Discursiva de Robert Alexy . Santa Fe: Doxa.

Alexy seala que como se parte de la libertad e inteligencia de los interlocutores no es posible garantizar un determinado resultado, pero que la correccin absoluta no es algo que deba exigirse en cuestiones prcticas.

c.

La necesidad de comunicacin: Tugendhat sostiene que el argumentar no es necesariamente una cuestin comunicativa, ya que puede darse dentro del propio individuo, de forma monologca.

Habermas, en coincidencia con Alexy, seala que olvida que el sentido del discurso prctico consiste en que los participantes tratan de aclararse sobre un inters comn8.

d.

Weinberger previene contra la idea de que los discursos tengan algo que ver con la correccin o con la verdad.

Para contestar esta objecin Alexy recurre a la nocin de discurso ideal (aquel donde se argumenta en condiciones ideales); como esta nocin no se presenta en la realidad es evidente que tampoco lo harn sus consecuencias, por lo que la pretensin de correccin o verdad solamente puede configurar un fin al que hay que aspirar. De todas formas, segn Alexy, su teora es la mejor forma de fundamentar las normas.

A.

Sobre la fundamentacin de las reglas del discurso:

a)

Conforme a esta crtica, las reglas del discurso no tendran ninguna validez universal, sino que estaran condicionadas histricamente por cada sociedad y su cultura9.

Velasco, M. (2009). Fundamentacin de la tica discursiva: Apel o Hbermas? Mxico : SD. Calvio, G. (2007). Filosofa del Derecho (Gua). Montevideo.

b) La crtica a la pretensin de correccin de las normas jurdicas es muy dbil respecto a las de la argumentacin prctica general.

Alexy dice que no por ello las partes dejan de anhelar que en las decisiones judiciales se aplique el derecho rectamente.

c) Existe una crtica que versa en relacin a las restricciones que opera el derecho positivo en la argumentacin jurdica pueden llevar a la aplicacin de leyes irracionales, lo cual se enfrentara a los principios bsicos de la argumentacin racional general.

Aqu Alexy sostiene que esa constriccin que opera el derecho positivo no implica que se admitan criterios irracionales, una decisin judicial que aplique correctamente una ley irracional o injusta no satisface la pretensin de correccin planteada con ella.

d) Muchas veces se llama la atencin de las restricciones que se plantean en el proceso judicial (asimetra de las partes, limitacin temporal,

constricciones efectuadas por el derecho procesal, etc.);

Alexy indica que estas mismas razones son las que obligan a tratar al discurso jurdico como un caso especial. La respuesta a esto es que las reglas del discurso pueden ser compartidas por cualquier forma de vida, sin perjuicio de las adaptaciones que se deban hacer en cada caso.10

No obstante a los contraargumentos de Alexy

10

Velasco, M. (2009). Fundamentacin de la tica discursiva: Apel o Hbermas? Mxico : SD.

CONCLUSIONES

Alexy ha desarrollado un elaboradsimo sistema del cual vale la pena quedarnos con la idea de que la ley o decisin sean correctas han de seguir procedimientos racionales, no obstante que debemos de analizar su teora desde el principio de que se basa en una tcnica que para tener el carcter de cientfico debiera buscar la verdad, no slo por el sentir democrtico, sino en las situaciones pragmticas, como de hecho lo hace; su teora se encuentra en un punto muy distante de los extremos: de una concepcin ingenua del derecho bajo la cual, se concibe que todos los problemas tienen una nica solucin posible, y por otro lado, esta puede llegar a ser conocida por el hombre.

Ms all de los puntos falibles de la teora alexyana, como los problemas de fundamentacin, justificacin y algunas ambigedades, lo cierto es que en Alexy encontramos un referente obligado de la filosofa jurdica actual, que a partir de una teora esencialmente procedimental en sus orgenes, sostenida sobre puntos fuertes como la pretensin de correccin y la tesis del discurso jurdico como caso especial del discurso practico), en base a la profundizacin de sus propias premias, ha llegado a elaborar una amplia teora jurdica, asentada sobre un concepto del derecho, con un declarado anti positivismo, conforme a argumentos de injusticia y principios consolida las conexiones conceptuales y normativas entre derecho y moral.

BIBLIOGRFA.

Alexy, R. (1989). Teora de la argumentacin jurdica. Madrid: Centro de Estudios Costitucionales. Atienza, M. (2005). Las Razones del Derecho. Mxico D. F.: Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Calvio, G. (2007). Filosofa del Derecho (Gua). Montevideo. Cortina, A. (1989). Etica Discursiva. Barcelona: Crtica. Ferraz, A. S. (2008). Revista Eletrnica de Cincias . Rio de Janeiro: Veredas Favip. Habermans, J. (2000). Aclaraciones a la tica del discurso. Madrid: Trotta. Perelman, C. (1974). La Argumentacin Jurdica. Maracaibo: Centro de Estudios de Filosofa del Derecho LUZ. Velasco, M. (2009). Fundamentacin de la tica discursiva: Apel o Hbermas? Mxico : SD. Vigo, R. (2003). Balance de la Teora Discursiva de Robert Alexy . Santa Fe: Doxa. Vilarroig, J. (2008). Las dos contribuciones a la Teora de la Argumentacin Jurdica: Neil Mackormic y Robert Alexy. Castelln de la Plana.