INTRODUCCIÓN AL DERECHO TEORÍA PURA DEL DERECHO – Hans Kelsen El presente no es más que una guía de estudio.

En su mayor parte consiste en trascripciones de las obras de Hans Kelsen “Teoría pura del derecho” (Editorial Universitaria de Buenos Aires, 17ª edición, 1981) e “Introducción a la Teoría Pura del Derecho (Universidad Nacional Autónoma de México – Asociación Peruana de Derecho Constitucional, 3ª edición revisada y corregida, 2002)

POSITIVISMO JURÍDICO Una definición posible del derecho es describirlo como un “orden normativo de la conducta humana en sociedad”. Dicha definición se puede completar, o complementar, con un postulado referido a un orden superior al derecho mismo, como por ejemplo “inspirado en un ideal de justicia” o “inspirado en la ley natural”. Ya sea que adoptemos la primera o la segunda definición (completa), nos encontraremos en una posición ius positivista o ius naturalista. Kelsen, jurista austríaco nacido en 1881 y fallecido en 1973, quiso formular una teoría del derecho que lo explicara prescindiendo de cualquier referencia a otros órdenes o sistemas que pudieran tener alguna influencia en las normas. Para Kelsen, explicar qué es el positivismo jurídico o el derecho positivo, es imposible sin referirse a la doctrina del derecho natural. No a una en particular, sino a todas en general. Así es que Kelsen sostiene que el objeto del estudio de una teoría del derecho debe ser sólo el derecho positivo, que es un orden coercitivo cuyas normas son creadas por actos de voluntad de seres humanos, es decir, por órganos legislativos, judiciales y administrativos y por la costumbre. Kelsen entonces sostiene que la teoría del derecho no debe tomar en consideración otros ordenes normativos, como el derecho natural o el derecho divino. Tenemos entonces que hacer una somera referencia a estos derechos. Según Kelsen, el derecho natural, para sus defensores, es inmanente en la naturaleza del hombre. Esto significa que es parte inescindible, que es la misma esencia, que no se puede separar de ella, pero sí conocer por la razón. Se puede conocer a través de su observación deduciendo entonces cuáles son las normas del derecho natural. Es decir que, al no ser obra humana, son inmutables y válidas en todo tiempo y lugar y no, como las leyes creadas por los hombres, sólo válidas aquí y ahora. Sostiene la doctrina del derecho natural que ese orden normativo inmanente en la naturaleza es un orden justo de la conducta humana. Y sostiene que para ser válido, el derecho positivo, es decir, el creado por los hombres, debe estar de acuerdo, ser consistente, corresponderse, con el derecho natural. Un ejemplo aclara: si de la observación de la naturaleza deducimos que una de sus normas es la prohibición del incesto, entonces el derecho positivo, para ser válido y justo, debe acomodarse a esa norma y no permitir (incluso castigar) el matrimonio entre hermanos.

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ni la ley natural. por otras parte. También las fuerzas que quieren destruir el orden social existente y reemplazarlo por otro que consideran mejor pueden no prestar gran atención a tal conocimiento del derecho. la que hace de ella una verdadera ciencia del derecho. y que naturalmente trata de mantenerlo en vigor. habiendo descartado la ley natural. no del conocimiento. ser eterna e inmutable. cualquiera sea. no admite que el derecho positivo deba reconocer su validez en otro orden normativo superior. dice Kelsen. a la creada por Dios. La ley natural lo es en tanto ha sido allí puesta por Dios al crear todo lo que existe. más exactamente. No acepta que la razón de validez del derecho positivo. Y critica a la doctrina del derecho natural en tanto ha pretendido desprenderse o independizarse de la ley divina. ni. en tanto que la ideología encubre la realidad. se priva a la primera de su razón de existencia. Tampoco por supuesto reconoce Kelsen validez a la ley divina. Ésta es la actitud adoptada por la Teoría Pura. la ley divina es aquella dictada por Dios. dado que toda ciencia tiene la tendencia inmanente a conocer su objeto. mucho menos. Al interrogante de por qué es válido la ley positiva. puesto que. y consciente de tener un objetivo regido por leyes que le son propias. una ideología. sólo considerando al orden jurídico como distinto de la Moral cabe calificarlo de bueno o de malo 2 . las leyes conforme el procedimiento de la Constitución). Su existencia está ligada a ciertos intereses o. sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. La teoría pura del Derecho pretende ser una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza. El Derecho positivo y la Moral son dos órdenes normativos distintos uno del otro. que además es la fuente de validez de la ley natural. Procura determinar qué es y cómo se forma el Derecho. sólo reconoce validez a las normas en tanto y en cuanto han sido creadas por el hombre siguiendo los procedimientos establecidos en el orden o sistema jurídico (en nuestro caso. El positivismo jurídico reconoce un solo derecho. destruirla y reemplazarla por otra. Es decir. puede preguntarse si es útil un conocimiento exento de toda ideología. Pero una ciencia del derecho es indiferente tanto a una como a las otras. En efecto. responde la doctrina del derecho natural que lo será siempre que el contenido de sus normas se corresponda al contenido de las normas de un orden superior.La autoridad que crea el derecho. se desfigurándola para atacarla. Porque de otro modo no podría. y no una política jurídica. Sostiene también Kelsen la tendencia anti ideológica de su Teoría pura del derecho. sea transfigurándola para defenderla y asegurar su conservación. el derecho positivo. su importancia o su valor. Si se pretende separar a la ley natural de la ley divina. diferente y por encima del Derecho positivo. precisamente. Todas las ideologías emanan de la voluntad. Kelsen. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el Derecho debe ser moral. Pretende constituir una ciencia que tenga por único objeto el Derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. sea otro orden normativo superior: ni la ley divina.La Doctrina del derecho natural se distingue del positivismo jurídico al contestar la pregunta acerca de la razón de la validez del Derecho. la ley divina y la ideología como ordenes normativos superiores.. Pero el conocimiento concluirá siempre por desgarrar los velos con los cuales la voluntad [ideología] envuelve las cosas. a intereses diversos del de la verdad. Es una ciencia del Derecho.

indiferente a los valores. siendo él el único que pueda resolver esta cuestión. sólo puede ser contestada por el creador de la ley positiva y. lo cual sólo resulta posible si se basa en una autoridad trascendente. En este sentido es una teoría radicalmente realista. si es o no conforme al Derecho natural). cuando el orden social fue amenazado por dos guerras mundiales y la revolución comunista. un derecho positivo. el problema de si una norma es justa (por ej.. y no si es justo o podría serlo. de si es válida). la ley positiva siempre será válida. consecuentemente. todo el mundo podría rehusarse a obedecer la ley positiva. no puede. ¿es justa o no es justa?)1 1 BOBBIO.. ¿existe o no existe?”). Sólo excepcionalmente tuvo un efecto reformador o revolucionario. debe ser considerado como nulo e inválido si no corresponde al Derecho Natural. dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la naturaleza del Derecho y analizar su estructura. Y esta posibilidad es la que la hizo tan atractiva en el siglo XX. sino de su existencia o inexistencia. Pero inmediatamente vino una doctrina conservadora del derecho natural en auxilio del nuevo orden establecido. Se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre el Derecho.La teoría pura intenta exponer el Derecho tal cual es. lo que conduciría a la anarquía. Kelsen ha distinguido el problema del valor del Derecho del de su validez. Pero la necesidad política de un modelo absoluto con referencia al cual deba valuarse o juzgarse todo el derecho positivo.Kelsen no niega la posibilidad de someter la ley a una valoración moral. sin tratar de justificarlo o criticarlo. “La teoría pura del Derecho y sus críticos” 3 . Esta distinción sirve exclusivamente para no confundir dos órdenes distintos de problemas. que nada más existe dentro de la especulación religioso-metafísica. si quiere ser ciencia como cualquier otra ciencia. del juicio de valor. La doctrina del Derecho natural ofrece la posibilidad de justificar en un sentido absoluto cualquier derecho positivo. Por lo tanto. Se preocupa de saber lo que es y lo que puede ser. y que se pueda hacer depender el juicio de validez. En consecuencia la doctrina de un Derecho Natural relativo y no absoluto. significa una autodestrucción de la idea original del Derecho natural. inmutable. Conflicto entre derecho natural y positivo De conformidad con una consistente teoría del Derecho Natural. Lo que niega es que el juicio de valor sea igual que el juicio de validez. es decir. esto es. según la doctrina del derecho natural. orden de justicia. que es tarea del moralista (la norma x. un orden coercitivo establecido por actos de seres humanos en todos lados efectivo. ocuparse de la mayor o menor justicia de las normas de un determinado ordenamiento. No elimina en absoluto uno de los dos problemas en favor del otro: no elimina el problema de la justicia … sólo por el hecho de afirmar que es distinto del problema de la validez. al que está obligado el científico (“la norma x. La pregunta sobre si una determinada norma de derecho positivo está o no de acuerdo con el derecho natural y si debe ser o no considerada válida. que no es el mismo siempre y por doquier. únicamente puede ser satisfecha por el derecho natural en tanto este pretenda ser un eterno. diferente según las circunstancias cambiantes. del problema de si existe (es decir. para fortalecer la autoridad del Derecho positivo. Y ha dicho que no es tarea de la ciencia del Derecho. Como se ve. si todos revistieran dicha autoridad. como acaeció al final del siglo XVIII en Francia y en América. N. Históricamente la doctrina del derecho natural siempre tuvo un carácter esencialmente conservador. contestada por todos porque. es decir. sino mutable y..

EL DERECHO COMO ORDEN COACTIVO En una regla de derecho. Este acto coactivo es lo que se llama sanción. admite que en la realidad se verifica que los hombres no necesariamente se conducen de la forma deseada por el legislador sólo por la amenaza. de qué manera y qué individuos pueden hacer uso de la fuerza sobre otro. bajo ciertas condiciones. Todo otro uso de la fuerza es un acto ilícito. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN El derecho puede ser descripto por la ciencia del derecho mediante fórmulas que señalen que. una helada. el derecho se atribuye el monopolio de la fuerza. por el contrario. la sanción por la violación de una norma religiosa (pecado) podía ser un incendio. libertad. la ideología o simplemente la tendencia a conducirse conforme a derecho o ausencia de tendencia a conducirse en forma contraria al derecho. En las religiones más evolucionadas. Es además una técnica social. la sanción por los pecados cometidos en este mundo se aplica en otro mundo. Las normas morales. diferencia de lo que ocurre en una regla moral. amenazándolos con un mal en caso de una conducta contraria Kelsen no obstante. propiedad. En los pueblos primitivos. El autor de una norma jurídica supone evidentemente que los hombres cuya conducta es así regulada considerarán tales actos como un mal y se esforzarán por evitarlos. que desempeñan un papel esencial. son aplicadas por seres humanos. Al decir orden coactivo queremos decir empleo de la fuerza. no prescriben sanciones ni autorizan sanciones. estrechamente ligada a un determinado orden social que pretende mantener. ciertos actos coercitivos deban tener lugar. Finalmente.). Las sanciones jurídicas. determiandas por la ley. encauzarlos hacia una conducta determinada. después de la muerte. El aspecto característico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada.. porque las normas jurídicas son creaciones de la voluntad humana a través de las instituciones que los hombres se dan a sí mismos. Las normas religiosas si prescriben sanciones. que son quienes por otra parte también crearon las normas religiosas. pues. sino que en muchos casos lo hacen por diversos motivos: religiosos. una sequía. etc. el respecto a los usos. Así el derecho es visto como una técnica social. Estas fórmulas son juicios hipotéticos análogos a los juicios hipotéticos por 4 . Las sanciones religiosas se diferencian de las jurídicas en que las primeras emanan de seres sobrenaturales. Se amenaza con un mal en caso de seguir una conducta contraria a la deseada. Su meta es. la consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste en la privación de un bien jurídico (vida. morales. una invasión. Es por esto entonces que Kelsen dice que el derecho es un orden coactivo.El derecho es entonces desde este punto de vista una organización del uso de la fuerza: fija en qué condiciones. un método para inducir a los hombres determinadas conductas: se sanciona con un acto coercitivo la conducta contraria a la deseada.

Interpreta su relación con los animales y los objetos inanimados de acuerdo con el principio de retribución: si tu conducta es mala. podemos distinguir a las ciencias sociales normativas. debes ser recompensado. La imputación juega un papel decisivo en el pensamiento primitivo: el hombre primitivo no juzga a la naturaleza de acuerdo con el principio de causalidad.). no se de causalidad. en tanto que en el primero la relación entre condición y consecuencia se establece por la aplicación de una norma. y la sanción no es el efecto del delito. EL DERECHO: NORMA O HECHO. El delito no es la causa de la sanción. y de que la relación entre la condición y la consecuencia. consiste en que los pirmeros son enunciados de ser. antes que nada. Al percibir la naturaleza no como un orden causal. Concibe a la naturaleza formando parte de la sociedad. EL SER Y DEBER SER.medio de los cuales la ciencia de la naturaleza describe a la naturaleza. que describen su objeto de conforme al principio de causalidad. En consecuencia. contestar a la pregunta “¿qué es el derecho?”. y esto significa que se efectúa por un acto volitivo humano. Aún siendo una de las ciencias más viejas. de las ciencias naturales. etc. los últimos son enunciados de deber ser. la ciencia del derecho describe su objeto con enunciados en el sentido de que algo es o no es. Al distinguir el principio de causalidad del de imputación. sino de acuerdo con el principio de imputación. sino de imputación. por lo tanto. quién debe ser castigado o premiado. sino como un orden normativo establecido por una voluntad sobrehumana. mediante enunciados o manifestaciones de ser. expresada por los enunciados que describen al Derecho. sino quién es el responsable. Los hechos son el objeto de las ciencias naturales: la física. La consecuencia jurídica (el acto coercitivo) es imputado a la condición jurídica (el delito). En estos enunciados. la ciencia del derecho no se diferencia esencialmente de esas ciencias naturales: a semejanza de ellas. la condición jurídica no es la causa de la consecuencia jurídica y. la biología. de acuerdo con esta doctrina. la condición es la causa. Percibir a la naturaleza como un sistema impersonal de leyes causales es el resultado de una evolución intelectual en cuyo desarrollo el hombre se emancipa e la idea de que la naturaleza es gobernada por una voluntad sobrehumana. para decirlo mejor. inundaciones. 5 . De acuerdo con uno. Las relaciones jurídicas con relación de hechos de la vida. en tanto que en el segundo (causalidad) la relación entre la condición y la consecuencia es independiente de cualquier acto o volición humana o sobrehumana. es una operación mental. la consecuencia jurídica no es el efecto de condición jurídica. un cuerpo metálico expuesto al calor se distiende. El principio de imputación difiere del principio de causalidad. La Teoría pura del derecho pretende. debes ser castigado. las llamadas leyes de la naturaleza. una conducta determinada de los hombres. tales como la ética y la ciencia jurídica. Existen dos puntos de vista. La diferencia entre estos juicios hipotéticos y aquellos por los que la ciencia del derecho describe suobjeto. no causal. La sanción es imputada al delito o. como la física. como por ejemplo. la consecuencia es el efecto y la relación entre estos dos elementos es la causaldiad. no hay una definición universalmente aceptada sobre el concepto de derecho. calor. que tiene lugar o se realiza en el tiempo y en el espacio y puede ser percibida por nuestros sentidos. si tu conducta es buena. no se pregunta por la causa de los fenómenos naturales (lluvia. que dscribensu objeto conforme al principio de imputación. el derecho es un hecho. la química. es decir. La imputación es un nexo normativo.

Estas son las tres funciones normativas: orden o mandamiento.De acuerdo con el otro punto de vista. Es cierto que la ciencia jurídica también se refiere al procedimiento por el cual se crean las normas jurídicas. Sólo estas normas que establecen o autorizan actos para la creación de normas son el objeto de la Ciencia Jurídica. El hecho por el que se establece una norma o. aun cuando en la realidad no se realizado. el Derecho consuetudinario. Una norma tiene el carácter de una orden o mandamiento y comúnmente se expresa lingüísticamente en forma imperativa. El dualismo lógico del “ser” y el “deber ser” presenta la imposibilidad de inferir de la afirmación de que algo es o es realizado. deba ser creada por un acto que es un hecho existente en el tiempo y en el espacio. para que sea válida. que algo debe ser realizado. La Constitución. es decir. el derecho no es un hecho sino una norma. pero una norma especial limita a la primera al permitir hacerlo en legítima defensa. y sólo en tanto que tales. Este hecho puede ser descripto por un enunciado de ser. la afirmación de que algo debe ser o debe ser realizado y a la inversa. sin el permiso. El acto de crear la norma es un hecho que existe en el tiempo y en el espacio y puede ser percibido por nuestros sentidos. estaría prohibido. permiso positivo. pero sólo en cuanto este procedimiento está señalado o autorizado por normas jurídicas. son normas. que es el objeto de la ciencia jurídica y que no puede ser descripto por un enunciado de ser sino únicamente por un enunciado de deber ser. autorización. las leyes o códigos. una norma general prohíbe matar. Kelsen distingue este permiso positivo del permiso en un sentido meramente negativo: una conducta es permitida si no existe una norma prohibiendo lo contrario. la significación de un hecho Aun cuando el derecho es norma y no un hecho. el objeto de la Ciencia Jurídica. Una norma puede tener no sólo el significado de una orden. no obstante existe una relación esencial entre norma y hecho. Una norma puede o no puede ser obedecida y aplicada por una determinada conducta humana que efectivamente tiene b) 6 . de acuerdo con el principio “lo que no está prohibido. El significado específico de la afirmación de que algo debe ser realizado. de la norma. como la Constitución que autoriza al poder legislativo a dictar leyes. como decimos metafóricamente. Si es una costumbre o un acto legislativo. por ejemplo. es decir. por el que se crea una norma. la norma es el significado de un hecho. el resultado es una norma individual. está permitido”. del hecho por medio del cual la norma se crea. es el acto de un individuo o una serie de actos intencionalmente dirigidos a la conducta de otro. sólo puede explciarse refiriéndose a la diferencia que existe entre esta afirmación y la aseveración de que algo es realzado. VALIDEZ Y EFICACIA DEL DERECHO a) Norma y hecho: norma. La Ciencia Jurídica tiene que ver con el procedimiento legislativo sólo en tanto que este proceso se encuentra determinado o establecido en la Constitución y con el proceso judicial o administrativo sólo en razón de que este proceso se halle establecido en leyes o en reglas de Derecho consuetudinario. “no matarás”. el resultado es una norma general. Pero este hecho es diferente de su resultado. La eficacia como una condición de validez No constituye la única relación entre la norma y el hecho el que una norma jurídica a fin de que exista. como por ejemplo los Diez Mandamientos dados por Dios a Moisés: “honrarás a tu padre y a tu madre”. Si es un acto judicial o administrativo. En primer lugar. sino también el de una autorización. es decir. Finalmente puede tener el sentido de un permiso para realizar algo que.

Al no haber sido creada según un procedimiento jurídico. La Constitución. si tienen eficacia. Pero su validez no debe confundirse con su eficacia. debe añadirse el hecho de que es creada por un acto. Pero la ley pierde su validez. La Teoría pura del derecho atribuye a la norma fundamental el papel de una hipótesis básica.lugar en el tiempo y en el espacio. en todos los ámbitos. Norma válida: la que existe. Pero ahora cabría preguntarse: ¿por qué es preciso observar las reglas contenidas en esta primera Constitución? ¿Por qué tienen la significación objetiva de normas jurídicas? El acto por el cual la primera Constitución fue creada no puede ser interpretado como la aplicación de una norma jurídica anterior. como una expresión de su voluntad. la eficacia quiere decir que la ley es. en último análisis. por el que se crea la norma. no es idéntico o igual a la norma – que es el significado o resultado de este acto – la eficacia de una norma jurídica no es idéntica a su validez. puede haber sido establecida conforme a reglas contenidas en una Constitución anterior. Un orden jurídico como un todo. y es válida porque ha sido creada de conformidad con la Constitución. La validez significa que la ley debe ser obedecida y aplicada. a través de los órganos legislativos. Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. es decir que ha sido creada por el hombre. en verdad. Partiendo del supuesto de que esta norma es válida. o sea. obedecidas y aplicadas. Su carácter jurídico sólo puede ser supuesto. también resulta válido el orden jurídico que le está subordinado. se consideran válidas si son. se plantea una pregunta: ¿Qué es lo que constituye la unidad de una pluralidad jurídicas? ¿Por qué una norma pertenece a un orden jurídico determinado? Una pluralidad de normas constituye una unidad. El tribunal sólo puede aplicar una ley si es válida. judiciales o por la costumbre Norma eficaz: es aquella que es efectivamente obedecida. no es igual a ella. un sistema o un orden cuando su validez reposa. el tribunal aplica una ley válida. administrativos. inmediatamente después que ha sido adoptada por el órgano legislativo. Pero así como el acto. obedecida y aplicada. a su vez. si no ha cobrado efectividad o ha dejado de ser efectiva. Pero siempre habrá una primera Constitución más allá de la cual no es posible remontarse. el hecho fundamental del orden jurídico derivado de esta Constitución. Una norma pertenece a un orden determinado únicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de ese orden. por la primera vez. y las normas jurídicas particulares que constituyen este orden jurídico. Una norma jurídica puede ser válida antes de que se convierta en efectiva. no es una norma del 7 . sobre una norma única. Al hecho de que una norma jurídica advenga efectiva. pues. consecuentemente antes que pudiera convertirse en efectiva. y por tanto el orden jurídico entero se basa sobre la suposición de que la primera Constitución era una norma jurídica válida La norma fundamental es así la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del derecho. Si un tribunal aplica una ley. a fin de que la norma jurídica se mantenga válida. Dicho acto es. LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDEN JURÍDICO a) La norma fundamental Dado que el orden jurídico es un sistema de normas. La eficacia es solamente una condición de validez.

el elemento formal prepondera sobre el elemento material [Constitución – legislación]. cuya función esencia es designar los órganos encargados de la ceración de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. En un caso. las leyes administrativas. prescripto también de manera abstracta por la norma 8 .b) c) d) derecho positivo. La Constitución El derecho regula su propia creación. También puede determinar el contenido de ciertas leyes futuras. sino también y sobre todo el contenido de las normas individuales que han de ser dictadas por las autoridades judiciales y administrativas. cuyo carácter hipotético ya hemos definido. y que para modificarla o derogarla es preciso llenar condiciones especiales. La unidad del orden reside en el hecho de que la creación de una norma está determinada por otra norma cuya ceración. por la ley de procedimientos administrativos. Si ello se logra. en caso afirmativo. las cuales determinan no sólo los órganos y el procedimiento. al derecho material y al derecho formal: el código penal y el código civil son complementados por los códigos de procedimientos penales y civiles. La jurisdicción La función de las sentencias de los tribunales. el grado superior del derecho positivo es la Constitución. Es la hipótesis que permite a la ciencia jurídica considerar al derecho como un sistema de normas válidas. La legislación Inmediatamente después de la Constitución encontramos las normas generales emanadas del procedimiento legislativo [las leyes y códigos]. entendida en el sentido material de la palabra. La norma fundamental en un orden jurídico nacional La importancia de la norma fundamental se manifiesta particularmente en los casos en que un orden jurídico sustituye a otro por vía de una revolución. cuál deberá ser su contenido. y no estamos ya en presencia de una nueva constitución. estamos en presencia del hecho ilícito definido abstractamente por la norma general y. en cierta medida. La diferencia reside en la manera en que la norma superior determina a la norma inferior. La Ciencia del Derecho no afirma la validez de la norma fundamental: se limita a declarar que si la norma fundamental es supuesta válida. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. a su vez . En un estado monárquico un grupo de individuos busca reemplazar por la violencia el gobierno legítimo y fundar un régimen republicano. pues una norma determina cómo otra norma debe ser creada y. Si por el contrario. de aplicar de modo concreto el acto de coacción. el establecimiento de la primera constitución y los actos cumplidos conforme a ella tienen la significación de normas válidas. es de manera general similar a la que existe entre la Constitución y la legislación. ha sido determinada por una tercera norma. el nuevo orden no se convierte en efectivo. La relación entre la legislación y la jurisdicción o administración. como por ejemplo una mayoría calificada o un quórum más elevado. significa que el orden antiguo deja de ser eficaz y pasa a serlo el nuevo. Estas normas generales forman lo que se denomina legislación. Esto supone que la Constitución no puede ser derogada por la ley. Las leyes pertenecen pues. de lo que se denomina jurisdicción o poder judicial es la de establecer si. La estructura de un orden jurídico nacional se puede describir esquemáticamente de la siguiente forma: de acuerdo con la norma fundamental. sino de un crimen de alta traición. Un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas. en el otro los dos elementos se equilibran [legislación – jurisdicción / administración]. Podemosde este modo remontarnos hasta la norma fundamental d ela cual depende la valdieaz del orden jurídico en su conjunto. la tentativa de revolución fracasa. en un caso concreto. dicha norma no es “puesta” sino “supuesta”.

Creación y aplicación del derecho La mayor parte de los actos jurídicos son. La solución de estos conflictos la proporciona el principio de la derogación. Conflicto de normas de la misma jerarquía o nivel Existe un verdadero conflicto de dos normas jurídicas. y las normas individuales de la jurisdicción y de la administración aplican las leyes. el primer acto creador de derecho. Es un verdadero acto creador de derecho. Esta administración directa es esencialmente diferente de la jurisdicción. Aplican una norma de un grado superior y crean una norma de un grado inferior. Pero lo hace de manera directa e inmediata lo deseado por la ley. las normas generales de la legislación aplican la Constitución. las partes crean normas concretas para regular su conducta recíproca. Dos normas jurídicas entran en conflicto si la aplicación de una es incompatible con la aplicación de la otra. La iuris-dictio o acto de “decir el derecho”. Así. puesto que solamente mercede a ella se comprueba la existencia de un hecho ilícito y se aplica la sanción. En virtud de ello. a) 9 . y la otra establece que bajo esas misma condiciones este acto coercitivo no deberá aplicarse. Inversamente. una norma general solo adquiere su verdadero sentido sólo después de haber sido individualizada. son posibles los conflictos de normas jurídicas. las mismas relaciones humanas pueden ser reguladas en diferentes órdenes jurídicos o en el mismo orden jurídico en distintos tiempos y diferentes modos. la existencia de otra norma jurídica. El acto jurídico de derecho privado Utilizando las facultades que les son delegadas por la ley. Este conflicto de normas puede presentarse en la relación con dos normas de la misma o distinta jerarquía. al suponer una norma fundamental no hay aplicación de una norma superior a ella. Administración La administración. si la aplicación de una implica la violación de la otra. al igual que la jurisdicción. se aplica el rpincipio lex posterior derogat priori. por ejemplo. Así como el derecho regula su propia creación. A su vez. Al definir de manera abstracta el hecho ilícito y la sanción que es su consecuencia. es decir. todos los actos jurídicos tienen a la vez la función de crear y aplicar el derecho. bajo condiciones determinadas. la primera Constitución. las normas jurídicas son creadas por catos de la voluntad humana. esto es. tiene un carácter netamente constitutivo. a la vez.e) f) g) general. si una estatuye que. Solos los actos de coacción que aplican las normas individuales son exclusivamente de aplicación del derecho. La derogación significa la anulación de una norma jurídica por otra norma jurídica. Corresponderá luego al tribunal. tiene por función individualizar y concretar las leyes. actos de creación y de aplicación del derecho. al construir un edificio escolar o prestando asistencia a los enfermos en los hospitales. llegado el caso. aplica la norma fundamental. deberá aplicarse un determinado acto coercitivo. es decir. también regula su propia destrucción: una norma jurídica puede anular la validez. Pero entre estos dos casos límite. Si dos normas de la misa jerarquía en conflicto son promulgadas en diferente tiempo. comprobar la violación de una de estas normas y aplicar la sanción de la ejecución forzada. CONFLICTO DE NORMAS Ya que el derecho es una obra de los hombres.

son en realidad una sentencia jurídica y una ley constitucional. que la ley autoriza al órgano a aplicar en un caso concreto la una o la otra. Entonces. Conflictos de normas de diferentes jerarquías o niveles. serán válidos para este caso. lo que se llama una ley anticonstitucional. Sin embargo. Lo que se llama una resolución judicial antijurídica o una ley anticonstitucional. es decir. como algunos sostienen. son válidos siempre y cuando no hayan sido anulados por el acto de un órgano competente para resolver sobre su antijuridicidad o inconstitucionalidad de acuerdo con el procedimiento jurídico establecido por la ley. es decir. y un código o ley pueden entrar en conflicto con la Constitución. en tanto que en su sentido subjetivo es un interés o una voluntad. hasta cierto grado. es un conjunto de normas. Este conflicto puede resolverse otorgando al órgano encargado de su aplicación la potestad de elegir entre las dos normas. el individuo es jurídicamente libre de realizar u omitir la acción. porque conforme al principio jurídico “lo que no está legalmente prohibido. lo que significa. que ninguna persona puede ser castigada por el ejercicio del culto de una religión. Por ejemplo: una Constitución establece el libre culto de todas las religiones. entre otras cosas. es la posibilidad de ser anulada por medio de un procedimiento especial. Pero en tanto la ley no sean declarados anticonstitucionales por el tribunal. ya que en un sentido objetivo el derecho tiene un carácter normativo. que pueden ser anulados por medio de un procedimiento especial. La ley será válida y constitucional hasta tanto no sea anulada a través del procedimiento establecido en la Constitución. es decir entre una norma que determine la creación y. La ley impone esta obligación únicamente cuando atribuye una sanción a la conducta contraria. está legalmente permitido” o como también se formula “nadie puede ser obligado a realizar u omitir un determinado comportamiento si la ley no le impone la obligación de conducirse de esa forma” (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que no prohíbe). ahora bien.b) Puede ocurrir que dos normas promulgadas simultáneamente se encuentren en conflicto por imponer conductas contradictorias (un código podría contener normas contradictorias). las resoluciones judiciales antijurídicas o las leyes anticonstitucionales. Una sentencia judicial puede entrar en conflicto con el código o ley que debe aplicarse en esa sentencia. Los conflictos también pueden existir entre normas de diferente jerarquía. un orden. que exista una laguna en el derecho. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO Se enseña a menudo que el derecho tiene que ser entendido a la vez en un sentido objetivo y en un sentido subjetivo. para la Ciencia del Derecho. pero de esta manera se introduce una contradicción de principio en la base misma de la teoría del derecho. que debe ser creada de conformidad con la primera. Esta contradicción subsiste hasta si se quiere hacer valer una relación entre el derecho objetivo 10 . Es común hablar de una resolución judicial antijurídica o de una ley anticonstitucional. Si no hay una norma jurídica que vincule una determinada acción u omisión de esa acción de un individuo a una sanción. ambas se anulan entre sí. Si esta posibilidad no existe. estableciendo un castigo en el caso de ejercicio de ese culto: la Constitución puede autorizar a los tribunales a rehusarse a aplicar esa ley que considere anticonstitucionales. una cosa tan diferente que no es posible subsumir el derecho objetivo y el derecho subjetivo bajo un concepto único. una ley prohíben el culto de una religión en particular. el contenido de otra norma y una norma inferior. Esto no significa.

En su significación primera este dualismo expresa la idea de que el derecho subjetivo es anterior al derecho objetivo. que reconocen muchos órdenes jurídicos nacionales. que en general son definidos como el poder de participar directa o indirectamente en la creación del orden jurídico. que es una técnica propia de los sistemas capitalistas. Si los derechos políticos permiten participar en la formación de la voluntad del estado (creación de normas generales). Los derechos subjetivos del derecho privado y los derechos políticos pueden ser englobados en una sola y misma noción. En los estados democráticos los sujetos de derecho pueden participar en la elaboración de las leyes. tanto desde el punto de vista lógico como cronológico. de los órdenes jurídicos capitalistas. El derecho objetivo aparece más tarde. en tanto que esta facultad es rehusada en los estados autocráticos (regímenes comunistas. bajo la forma de un orden estatal que reconoce. 2 Entonces. Pero esta técnica no es utilizada en todos los sectores del orden jurídico. hay derecho subjetivo. Aparece desarrollada en forma completa en el derecho privado y en algunos sectores del derecho administrativo. además. al afirmar que este último es un interés protegido por el primero.y el derecho subjetivo. se crea un derecho subjetivo a su favor. Existen otros derechos que también han sido llamados subjetivos. De esta forma. garantiza y protege los derechos subjetivos que han nacido en forma independiente. 11 . dictaduras. ya sea directamente o por intermedio de sus representantes (democracia indirecta). ya que omite la posibilidad de la víctima del delito de querellar al criminal. que se expresa tanto en la creación de la norma individual creada por el tribunal como de la norma general. ya que dan igualmente a sus titulares al facultad de contribuir a la creación esa voluntad. pero que no se ejercen por una manifestación de voluntad tendiente a la aplicación de una sanción: son los derechos denominados políticos.) Un estado es democrático cuando la legislación es establecida por el pueblo. reemplazando al individuo lesionado por un órgano estatal (la fiscalía) que impulsa el procedimiento tendiente a la aplicación de la sanción. 2 Esta afirmación reduce la cuestión a términos muy simples con fines didácticos. objetivo y subjetivo. Los derechos subjetivos nacen primero. una voluntad reconocida y garantizada por el derecho objetivo. etc. Solamente cuando una norma jurídica coloca a un individuo en posición de defender sus intereses. los derechos subjetivos del derecho privado también son derechos políticos. normas individuales en el caso de los derechos subjetivos del derecho privado. sólo si entre las condiciones de la sanción figura la posibilidad de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilícito de demandar a quien cometió ese acto ilicito. Para la Teoría pura del derecho. para la Teoría pura del derecho ambos derechos. En cambio. pues tanto unos como otros desempeñan la misma función jurídica de permitir la participación de los sujetos de derecho en la formación de las normas que los rigen. para Kelsen el derecho subjetivo no sería sino una técnica para la ejecución del derecho objetivo. Normas generales en el caso de los derechos políticos. en el derecho penal moderno se ha renunciado a utilizarla. instituida por el legislador. Este derecho no puede ser opuesto al derecho objetivo. Sostiene. son de la misma naturaleza: el segundo no es más que un aspecto del primero. dado que solo existe en la medida en que ha sido creado por este.

de responsabilidades y de derechos subjetivos: un conjunto de normas. es decir. Para la teoría positivista no hay diferencia entre la persona física y la persona jurídica. Si una norma jurídica utiliza el concepto de hombre. Para la Teoría pura del derecho no hay diferencias esenciales entre estas dos clases de personas. el hombre no es una noción jurídica. Decir de un hombre que es una persona o que posee personalidad jurídica significa simplemente que algunas de sus acciones u omisiones constituyen de una manera u otra el contenido de normas jurídicas. La persona física no es el hombre.El enfoque del derecho subjetivo como una técnica particular de creación del derecho permite eliminar toda oposición entre derecho objetivo y derecho subjetivo. La persona jurídica o moral. un orden jurídico que regula la conducta de una pluralidad de individuos. 12 . a semejanza de la persona física designa solamente la unidad de un conjunto de normas. la “persona” sólo designa un haz de obligaciones. Persona física. La noción de persona En rigor de verdad. es una noción biológica. de la misma manera que el concepto físico de electricidad no se convierte en un concepto jurídico de electricidad al ser utilizado por una norma que regula el empleo de esa fuerza natural. ya que la persona física es también una verdadera persona jurídica. fisiológica y psicológica. no le confiere por ello el carácter de una noción jurídica.

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