You are on page 1of 10

FUENTES DEL DERECHO OBJETIVO ROMANO.

Las Institutas de Justiniano expresan que "el derecho que nos rige es escrito o no escrito". La fuente no escrita lo es la costumbre, mientras que las escritas son: a) Las leyes, votadas por el pueblo romano reunido en comicio a propuesta del correspondiente magistrado; b) los plebiscitos, decisiones votadas por la plebe en los conciliaplebis; c) los senado-consultas, decisiones votadas por el senado; d) las constituciones imperiales, resoluciones dictadas por el emperador; e) los edictos de los magistrados o sea, primordialmente, las reglas de conducta que insertaban los pretores en su lbum para normar su actuacin durante el perodo de funciones; y f) las respuestas de los prudentes. DERECHO NO ESCRITO. La costumbre. El derecho no escrito es aquel no promulgado por la autoridad constituida, que el uso ha hecho vlido, porque la conducta de los asociados, repetida diariamente y aprobada por l consentimiento de todos los que la practican sin que sea posible precisar la poca de su introduccin, equivale a norma jurdica. En Roma, al igual que en otros pueblos, la evolucin jurdica tiene su iniciacin en una etapa en la cual toda el derecho existente es consuetudinario. Es que antes de la existencia del derecho escrito (lus scriptum), se encuentran normas no escritas que, nacidas en el seno del pueblo por el uso constante (longa consuetudo, inveterata consuetudo), valan por conviccin general de los ciudadanos como preceptos obligatorios, tanto para el individuo en particular como para la comunidad en general. De ah qu se diga que la costumbre para que fuera tal (lus non scriptum), deba reunir tres requisitos: a. Que correspondiera a Una necesidad .social y no a una simple tolerancia. b. Que se mantuviera durante largo tiempo. c. Que fuera practicada de manera constante. El punto de partida de la costumbre, como fuente que fue del derecho durante toda la vida romana, se encuentra en las prcticas populares o consuetudo, de donde se deriva el nombre de derecho consuetudinario; en las prcticas de los jueces, consecuenciales de la autoritas rerum perpetuo similar iudicatorum (autoridad de los jueces aplicada de igual manera a casos similares); y en las opiniones de los jurisconsultos o responsa

prudentium. DERECHO ESCRITO. Las varias fuentes del ius scriptum adquirieron firmeza a travs de las distintas pocas de la evolucin del derecho romano. Esos perodos, segn la divisin de Eugenio Petit, una de las ms divulgadas, son cuatro: desde la fundacin de Roma hasta la expedicin de la Ley de las XII Tablas; desde esa expedicin de las Tablas hasta fines de la repblica; desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte del emperador Alejandro Severo; y finalmente, desde la muerte de ste (235 D.C.) hasta la muerte del emperador Justiniano (565, D.C.). A. La Ley: Es inseparable de la composicin de la comunidad romana originaria, al parecer de elementos latinos, sabinos y an etruscos, pues se afirma que Roma fue fundada a consecuencia de la reunin de tres tribus en la Villa del Quirinal o Villa de la Lanza: la de los ramnes, nombre derivado e Romulo, y, constituido por latinos; la de los ticienses, apelativo descendiente de Tito Tacio; y formada por sabinos; y la de los lceres, supuestamente de procedencia etrusca y que por lo avanzado de su civilizacin, durante la monarqua, tuvo poder prevaleciente sobre las dos anteriores, aunque, sin embargo, algunos autores sealan que la tercera tribu estaba integrada por elementos de origen oscuro y que por eso pas a convertirse en la clase plebeya. La opinin generalizada es la de que la organizacin de Roma era gentilicia, en la medida en que cada una de las tres tribus raizales albergaba 10 agrupaciones o curias, sin que exista certeza sobre s stas slo incluan la clase noble (patricci, patricios), o si tambin a la plebeya (plebs). En todo caso, en esa organizacin tribal, la ley (lex) fue el producto de acuerdos adoptados por el pueblo romano en el comitium, bien en los comicios por curia, ora en los comicios por centurias. En los primeros la votacin se haca por curias, en las cuales el voto se tomaba por individuos y tena lugar, no solamente para establecer normas de conducta a propuesta del Rey (rogatio), sino tambin para aprobar la designacin de un nuevo monarca. Los preceptos que ese comicio estableca, recaan sobre asuntos de derecho privado relacionados con la familia y la religin, tales como la adrogacin y el testamento.

La votacin por curias, evit, tal vez con tino, que la votacin directa y personal generara el peligro de la soberana caprichosa de la masa. Ms no bastaba que el pueblo, en comicio, aprobara el proyecto de ley presentado por el monarca, para tener la llamada lex rogata, puesto que era menester, adems, la autoritas patrum o sancin del senado, organismo creado por Rmulo con cien miembros, nmero que, con posterioridad, se vio acrecentado o disminuido segn los vaivenes de la poltica, pues era una asamblea deliberante orientadora de sta que, contrariamente a lo que acontece hoy en el mundo, no tuvo funciones legislativas sino a finales del rgimen republicano que sucedi a la monarqua, pues, despus, durante el alto imperio, pas a compartir el poder con el emperador y, en ltimas, en el Bajo Imperio, qued prcticamente sin funciones. Los comicios centuriados surgieron de una organizacin del pueblo romano emprendida por el rey Servio Tulio, la cual dio lugar a que la nobleza de raza u origen fuera sustituida en el poder por la aristocracia del dinero. Comenz el monarca por dividir a la ciudad en cuatro tribus urbanas y en nmero indeterminado de tribus rsticas, que llegaron a ser treinta y una. Luego estableci el censo para conocer la fortuna de todos y cada uno de sus habitantes, sin importar que fueran patricios o plebeyos, pues lo buscado era que todos los ciudadanos contribuyeran al sostenimiento del Estado. Al efecto, dividi a la ciudadana en cinco clases, mas la ordo aequester u orden de los caballeros compuesta por los mas ricos y con derecho a dieciocho centurias. La primera de las clases comprenda a los poseedores de cien mil ases o ms y con ellos fueron formadas ochenta centurias; la segunda, a los habitantes con setenta y cinco mil ases hasta cien mil, para formar 20 centurias; la tercera, con los tenedores de cincuenta mil o ms ases hasta setenta y cinco mil, para formar otras veinte centurias; la cuarta, con los de 25 mil ases hasta cincuenta mil, para veinte centurias ms; y la quinta, con los de fortuna entre once mil y veinte cinco mil ases, para treinta centurias. A tales clases fue agregada prcticamente una sexta, compuesta por personas de bajos recursos -zapadores y msicos-, para formar otras cinco centurias. El total fue de ciento noventa y tres centurias, con derecho a participar en los comicios centuriados que, en definitiva, no significaron ventaja para los plebeyos pobres, puesto que los plebeyos ricos hicieron causa comn con los patricios. Ello porque la votacin se haca por centurias,

siendo iniciada por las 18 de los caballeros, para que luego lo hicieran las 80 de la primera clase. De forma, que si ambas eran coincidentes en la votacin, sobraba indagar sobre el parecer de las otras clases, puesto que con el de aquellas se obtena ms de la mayora absoluta (mitad ms uno de las 193 centurias), suficiente para tomar decisin. No obstante lo anterior, se sostiene que durante la monarqua impero el derecho consuetudinario y que si hubo algunas leyes regias, stas no llegaron hasta nosotros, pero que la tradicin atribuye a Papirius el haberlas recopilado. Por su parte, Dionisiode Halicarnaso apunta que por los comicios centuriados se alcanzaron a votar 50 leyes sobre contratos y delitos. B. Los Plebiscitos. Los plebeyos, a consecuencia de su primera secesin en el ao 494, A.C., lograron de la clase dominante -patricia-, la designacin de los tribuni-plebis, magistrados de extraccin plebeya, creados para defender a su clase de la patricia, con personalidad inviolable y con derecho de veto respecto de las decisiones adoptadas por los cnsules que resultaran lesivas la plebe. Tales tribunos, con afanes de popularidad, dieron por convocar a los plebeyos para tomar decisiones, reuniones que originaron los concilia plebis, cuales, precisamente, desde el ao 471 A.C., pasaron a elegir a los tribuni, con iniciativa en la legislacin. El plebiscito fue, entonces, lo que la plebe, en sus reuniones, mandaba y estableca; Plebiscitum est quod plebs iubet atque constituit. Esas decisiones, en un principio, no obligaron a todo el pueblo romano, puesto que los tribunos carecan de potestas para convocar a los patricios; pero a raz de la Lex Hortensia (alrededor del ano 287 A.C.), las determinaciones de las asambleas plebeyas adquirieron valor general. Su importancia fue mayscula durante el rgimen republicano iniciado en l ao 509 .C (cuando se produjo la cada de la monarqua) y concluido en el 27 A.C. (con el advenimiento del imperio), pues en las luchas internas de la sociedad romana, los plebeyos lograron que uno de los dos cnsules -Jefes del gobierno de la Repblica perteneciera a la plebs. Al adquirir los plebiscitos fuerza obligatoria general, poca diferencia tuvieron con la ley, la cual, segn Papiniano, es un precepto general. Sin embargo, aunque materialmente ambas fuentes del derecho llegaron a tener igual significacin, formalmente eran distintas, pues la lex rogatae era la sometida a consideracin del pueblo romano para aprobacin en los comicios.

Tambin se habla de la lex datae, pero esta era el precepto dado por el magistrado en virtud de su ius edicendi. La ley constaba de tres partes principales, a. La praescriptio, con sealamiento del proponente y expresin de los motivos de la misma; b. La rogatio, que era el mismo texto de la ley; y c. La sanctio, constituida por las disposiciones tendientes a asegurar su cumplimiento y a sancionar el quebranto de la misma. C. Los edictos de los magistrados; Durante la poca monrquica, comprendida desde la fundacin de Roma hasta el advenimiento de la Repblica, la soberana radic en el pueblo, el cual fue legislador y autoridad mxima judicial, siendo el rey el ejecutor mximo, auxiliado por funcionarios menores que no llegaron a tener la categora de magistrados. La magistratura naci, realmente, con ocasin de la Repblica, por cuanto el Estado, que es una persona ficticia, estaba incapacitado para obrar por s mismo y se hizo necesaria la existencia de funcionarios que ejercitaran la soberana, con sus dos manifestaciones fundamentales: La Potestad facultad de imponer normas de conducta- y el imperio facultad de ejecutar o hacer cumplir las normas de conducta.Surgieron as los magistratus populi romani, quienes, como sucesores de losreyes, pasaron a ser los vectores del poder pblico, pero sin desvincularse de la organizacin religiosa que dominaba toda la conducta pblica del romano, e, incluso, los actos de la administracin, al extremo de que si se iba a votar una ley, primero haba que consultar a los dioses para que quedara en claro si estos eran o no propicios; y cuando de hacer una declaracin de guerra se trataba, era menester los sacrificios a loa dioses para buscar el favor de stos. Es ms, el Colegio de los Pontfices, presidido en la monarqua por el mismo rey, fue el depositario del derecho, como el representante de la autoridad divina, razn por la que le corresponda decir la forma en que deba administrarse la Justicia. A la cada de la monarqua, ese papel lo asumi el Pontifex Maximus, rol que en la etapa imperial asumieron los emperadores.

Los magistrados, sucesores del rey en el manejo del Estado, fueron: Los cnsules, cuales, en nmero de dos, pasaron a ser los jefes del ejecutivo en la Repblica. Gobernaban conjuntamente, pero con la intercessio o derecho de veto, facultad que les permita objetar las determinaciones del colega cuando las consideraban nocivas. Duraron hasta la terminacin de la repblica con las funciones propias y si en un principio fueron patricios, a partir del aos 367 A.C., los plebeyos llegaron a esa magistratura, pues, por lo menos uno de los dos, deba pertenecer a la plebs. Los dictadores, aparecieron tambin durante la Repblica, a consecuencia de las amenazas de los Tarquines, expulsados del gobierno junto con la cada de la monarqua. La dictadura se hizo necesaria para contener a aquellos; pero despus se recurri a ella, siempre que la nacin romana afrontaba conflictos blicos, a requerimiento de uno cualquiera de los cnsules y por orden del senado, con lo; que los patricios recupera ron su anterior preeminencia. Los tribunos de la plebe, de quienes ya se hablo, y que surgieron para proteger los intereses de la plebe, siendo sus asistentes los aediles plebis, ediles plebeyos, llamados as por haber sido guardianes del archivo de la plebe en el templo de Ceres y tenan atribuciones policivas. Los censores, quienes aparecieron a virtud de la reforma del monarca Servio Tullo, para el establecimiento de los comicios centuriados, cuales asumieron la responsabilidad de su eleccin posteriormente, en nmero de dos, para turnos de 18 meses. Eran los encargados de la elaboracin del censo de impuestos, ciudadanos (con sealamiento de clase y tribu) y lista para el senado, motivo por el cual disfrutaron de amplia in fluencia poltica. A partir del ao 403 A.C., pudieron ser censores los plebeyos y la Lex Publilia Philones, del 338 A.C., prescribi que uno por lo menos, deba ser plebeyo, Como tambin, deban velar por las buenas costumbres, pudieron, incluso, llegar a declarar indignos a los cnsules. Los cuestores, eran los encargados de manejar la contabilidad del Estado romano y los recursos pblicos. Existieron en la monarqua y desapareci ron con la llegada de la Repblica; pero resurgieron en 421 .C., para ser designados por los cnsules en numero de dos. Ms tarde fueron nombra dos

por los comicios tribunicios en nmero cada vez mayor (2,4,8), con el agregado de funciones en la persecucin y castigo de asesinos. Los ediles curules, fueron dos, jefes d polica sin imperium, con atribuciones similares a las de los ediles plebeyos, pero ms elevadas. Su nombre de curules se deriv del derecho a la silla judicial transportable (silla curulis), indispensable para el ejercicio de la jurisdiccin comercial que detentaron. Los pretores, Aparecieron n l ao 367 .C. y desde el 337 A.C., los plebeyos pudieron serlo. Eran elegidos para periodos de un ano por los comicios centuriados y con poder impositivo (imperium). Son los ms iin portantes de los magistrados en lo que concierne al estudio del derecho romano, puesto que reunia en s funciones ordenadoras generales y las de ejercer ante todo la jurisdiccin (iurigdictio). Desde el ano 242 A.C., tal funcin fue dividida entre dos pretores, el pretor urbanus y el pretor peregrinus. Ms an, para la administracin de la justicia en los territorios ultramarinos producto de las dos guerras pnicas, fueron creados otros 4 pretores. El Pretor urbanus, estaba llamado a intervenir en los litigios que se suscitaban entre los ciudadanos romanos, regidos por el ius civile y, por tanto, sujetos a normas legales precisas. En cambio, el pretor peregrinus intervena en los litigios entre peregrinos, o de estos con los ciudadanos romanos (inter cives et peregrinus). Los edictos de los magistrados, productos del ius edicendi, dieron nacimiento al derecho honorario. Ese ius edicendi tena por lmite el mbito de las funciones del magistrado, en forma tal que cada uno lo utilizara conforme a las atribuciones propias. De entre los edictos, por su influencia en el derecho romano, sobresalan los de los pretores urbano y peregrino, al igual que el del edil curul en la ciudad de Roma; y fuera de sta, los de los gobernadores y cuestores. Los edictos de los magistrados se orientaban a la aplicacin del derecho civil; a la complementacin de ste, cuando se vivan situaciones no previstas en l; y a la correccin de ese derecho civil cuando las normas que contemplaba acusaban rigidez o eran inequitativas. El pretor, al asumir la magistratura, generalmente aceptaba normas de su

antecesor (pars translatitia), aada nuevas (pars nova), o abandonaba otras (pars caduca). El nuevo edicto, al cual el pretor habra de ceir su actuacin durante el ao de sus funciones, constitua el edictum annuum o perpetum, en contraposicin al edictum repentinum, que era tanto como una decisin del pretor para resolver casos no previstos en aqul. El mencionado edicto perpetuo (con vigencia de un ao), no debe ser confundido con el llamado Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. Est fue una compilacin efectuada por Salvio Juliano a instancias del emperador Adriano en el ao 131 de la era cristiana. Comprenda los diversos edictos excedidos antes por los Pretores urbanos y peregrinos desde la creacin de la pretura en el ao 367 A.C., edictos que fueron formando un derecho ms justo y equitativo que el riguroso derecho civil. Y a consecuencia de la promulgacin de la codificacin de Juliano, un senado consulto dispuso que los pretores no lo modificaran, pues deban aplicar el trabajo de Juliano en su contexto, sin perjuicio de que, en caso de duda, se recurriera al emperador para allanar la dificultad. D. Los Senadoconsultos. El Senado en Roma no tuvo funciones legislativas, sino solamente de asesoramiento y consejo; pero con el transcurso del tiempo, y dado que el crecimiento de la ciudad torno difcil la convocatoria del pueblo para que votara leyes en los comicios, la corporacin senatorial adquiri atribuciones parecidas a las legislativas y pas a dirigir los negocios pblicos prcticamente a partir de la Repblica. De ese modo se constituy el senado en director de los cnsules y pretores, del culto y del ejrcito; en el responsable de la celebracin de tratados internacionales; en el encargado de decretar las contribuciones; y en el obligado a declarar la patria en peligro, con la consiguiente designacin de dictador. El Senado era convocado por el rey, por los "cnsules, por los pretores, por los tribuni plebis y en ultimas por el emperador. La propuesta del senadoconsulto era hecha por el convocante a travs de una oratio y en la poca imperial por el emperador mediante carta o per epstolam. El dictamen del senado o senadoconsulto constaba, entonces, de dos partes: La oratio o explicacin de sus fundamentos y la senatus-consulta propiamente dicha, que vena a ser lo resuelto o dispuesto. En el imperio fueron dictados muchos, siendo una de las ms importantes

fuentes del derecho objetivo romano; pero, a guisa de ejemplos, valga citar el neroniano, que determin la forma en que deban redactarse los testamentos; el veleyano, que estableci que las mujeres no podan obligarse mediante fianzas; y el macedoniano, que prohibi hacer prstamos a los hijos de familia. E. Respuesta de los prudentes. Conforme a las "Instituciones" de Gayo, las respuestas-de los prudentes los juicios y opiniones de aquellos que tenan permiso de sentar derecho, con el agregado de que cuando las opiniones de todos aquellos eran unnimes tenan fuerza de ley; en tanto que cuando eran divergentes, el Juez poda seguir la que le satisfaciera. Tito Livio sostiene que el conocimiento del derecho fue'largo tiempo privilegio exclusivo del Colegio de Pontfices, a quien corresponda dar fe del derecho vigente, interpretarlo, sealar los das fastos (dies fasti) en los cuales poda ser administrada la justicia y elaborar las frmulas a las que deban sujetarse las peticiones de justicia de los ciudadanos. De ah que se sostenga que para entonces el derecho era de carcter eminentemente secreto. Fue en poca de Augusto, quien quiso reunir la totalidad de los poderes del Estado, cuando dicho emperador opto por conceder a los jurisconsultos adictos a su rgimen el ius respondendi ex autoritate principis (derecho de responder con autoridad del principe) o ius publico respondendi (derecho publico de respuesta). Aparecieron as dos categoras de juristas: la de los oficialmente autorizados para responder el derecho, y la de aquellos que deban moverse simplemente en el mbito privado y doctrinal. Mas, a medida que el derecho se iba perfeccionando, las responsa prudentum se fueron aplicando, por extensin, a los casos semejantes, hasta cuando Adriano dispuso que los jueces deban fallar de acuerdo con las opiniones de los prudentes, siempre y cuando estas fueran uniformes. Pero al sobrevenir la decadencia del Imperio y, con ella, la del derecho, se abus de las citas, con secuela de que los jueces, al finalizar el imperio pagano, se limitaran a dictar sus sentencias con apoyo en un criterio cualquiera proveniente de prudentes y que estimara avenible al caso. Tal

estado de cosas dio lugar a que en el Bajo Imperio, el Emperador Teodosio II, expidiera la llamada "Ley de Citas", segn la cual, solo podran servir de fundamento a los fallos, las opiniones de los jurisconsultos Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino; que si ellas no eran concordantes, deba prevalecer el criterio mayoritario; y que si esa mayora no era obtenible, porque alguno de tales jurisconsultos no hubiese tratado la materia, prevaleca la opinin de Papiniano; pero que si ste no haba hecho pronunciamiento alguno respecto al caso, el juez quedaba en libertad de escoger. La cita operaba a travs d las obras dejadas por los mentados jurisperitos, puesto que para la era de Teodosio II, ya ellos haban fallecido. El carcter de fuentes del Ius Civile, que tuvieron las respuestas de los jurisconsultos, la evidencia el hecho de qu las Pandectas o Digesto son, en sus 50 libros, ni ms ni menos exposicin ordenada de esas respuestas. F. Las constituciones imperiales. Constitucin del prncipe era lo que l emperador estableca por edicto, decreto, mandato y rescripto, sin que llegara a dudarse de que tena fuerza de ley. Los edictos eran aquellas constituciones contentivas de disposiciones generales aplicables a todos los ciudadanos y sin las limitaciones de los edictos de los dems magistrados. Los decretos eran resoluciones judiciales. Los mandatos eran rdenes imperiales dirigidas a los lugartenientes, sobre el manejo de las cosas adscritas a sus empleos. Los rescriptos eran las respuestas del emperador a consultas sobre derecho o aspectos jurdicos concretos y que podan ser dadas por carta o, a continuacin del mismo pliego contentivo del interrogante. Las instituciones gayanas parecen dar a entender que bajo la denominacin genrica de epstola, eran comprendidos los rescriptos y los mandatos; pero la mayora de los autores de derecho romano aplican la palabra rescripto, que literalmente significa respuesta escrita, como comprensiva de las epstolas y mandatos, tal vez porque unas y otros se emitan por escrito