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ontolgica constituram o centro de gravidade da evoluo do sistema 4 Cincias Crminais Princpios Constitucionais penais e teoria do delito- A ula 03 penal,

at a dcada de sessenta. Os trs momentos mais significativos da dogmtica penal, conseqentemente, at ento, foram: o positivista naturalista (teoria causal da ao); o neokantiano (teoria dos valores) e o finalista (teoria finalista da ao); respectivamente. Em outras palavras, as trs etapas mais significativas da teoria do delito at a dcada de sessenta foram: o causalismo, o neokantismo e o finalismo. Todos os penalistas do sculo X (causalistas, neokantistas ou finalistas) que construram suas doutrinas sobre bases eminentemente positivistas (mera interpretao da lei penal e sua sistematizao) entendem (tal como Binding, que o pai do positivismo jurdico) que a Cincia do Direito penal esgota-se na Dogmtica penal. Fizeram, assim, s Dogmtica. E foram acrticos, asspticos, neutros, no se preocuparam com a construo de uma cincia evolutiva. Afastaram-se da realidade e elaboraram um Direito penal extremamente formalista e conservador (proteo do status quo). No estudaram Criminologia, no se aprofundaram na Poltica criminal. No admitiram os postulados polticocriminais dentro da teoria do delito. Aceitaram o mtodo meramente subsuntivo em relao tipicidade (fato tpico o descrito na lei). Glorificaram o legislador, poucas vezes foram crticos em relao catica legislao. No panorama dogmtico-penal seguinte (aos anos sessenta) ganharam protagonismo consideraes axiolgicas (valorativas ou normativas), de razes neokantianas; uma busca de solues ad hoc (o justo em cada caso concreto), cuja origem reside nas orientaes crticas da dogmtica dedutivo-abstrata dos anos anteriores. A caracterstica predominante da moderna dogmtica jurdico-penal a teleolgicovalorativa, com a conseguinte tendncia normativizao das categorias do sistema penal (da tipicidade, antijuridicidade etc.). O delito, desse modo, j no conta s com uma dimenso natural ou ontolgica (ftica), mas tambm com uma dimenso axiolgica (valorativa), retratada na exigncia da imputao objetiva bem como do resultado jurdico relevante. Est se produzindo uma reviso geral do pensamento dogmtico acrtico. A cincia penal, na atualidade, est aberta aos princpios poltico-criminais e preocupa-se com a soluo justa de cada caso concreto. Destacam-se na atualidade as propostas dogmticas funcionalistas ou teleolgicas. O ponto comum entre elas consiste na pretenso de construir sistemas abertos aptos para uma permanente orientao s exigncias poltico-criminais assim como prpria evoluo dos conhecimentos.

Considera-se como ponto de partida do moderno pensamento teleolgico-valorativo o livro Kriminalpolitik und Strafrechtssystem e, mais recentemente, a obra Grundfragen des modernen Strafrechtssystems . No mbito da atual tendncia normativizao do sistema penal (e particularmente do delito: o delito e o Direito penal no podem abrir mo de um momento axiolgico fundamental) e suas categorias, convm distinguir duas sub-orientaes teleolgico-funcionalistas: a moderada: que sustentada por Roxin (1997) e seus seguidores5. a radical: representada pelo funcionalismo-sociolgico ou sistmico 3 Poltica Criminal e Sistema do Direito Penal, de Roxin, obra programtica cuja primeira edio alem veio a pblico em 1970. 4 Fundamentos dos modernos sistemas penais, obra coletiva compilada por Schnemann e publicada em 1984. 5 Saiba mais sobre a orientao sustentada por Claus Roxin nas seguintes obras: ROXIN; Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal, trad. de Lus Greco, Rio de Janeiro: Renovar, 2000; ROXIN; Claus. A apreciao jurdico-penal da eutansia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 8, fascculo 32, So Paulo, 2000; ROXIN; Claus. A culpabilidade como critrio limitativo da pena. Revista de Direito Penal, n 1/12, 1973, Rio de Janeiro: Borsoi, p.7 e s.; ROXIN; Claus. A teoria da imputao objetiva. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 10, fascculo 38, So Paulo, 2002; ROXIN; Claus. Culpa e responsabilidade. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano I, n 4, Lisboa: Aequitas, 1991, p.503 e s; ROXIN; Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002; ROXIN; Claus. Problemas atuais da poltica criminal. Revista Ibero-Americana de Cincias Penais, vol. 2, fascculo 4, Porto Alegre, 2001; ROXIN; Claus. Sobre a fundamentao poltico-criminal do sistema jurdico-penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 9, fascculo 35, So Paulo, 2001. Cincias Crminais Princpios Constitucionais penais e teoria do delito- A ula 03 (teoria dos sistemas) de Jakobs6. A pretenso de Roxin consiste em superar as barreiras existentes entre o Direito penal e a Poltica criminal, fazendo do sistema penal um instrumento vlido para a soluo satisfatria (poltico-criminalmente) dos problemas reais levados para o sistema penal. Sua preocupao , portanto, prtica. Sugere Roxin a decidida orientao do sistema do Direito penal s valoraes da Poltica criminal, isto , todas as categorias do sistema penal (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade

e punibilidade) seriam redefinidas em funo das exigncias poltico-criminais. Um bom exemplo dessa interferncia da Poltica criminal no Direito penal pode ser dado com o princpio da insignificncia, que contava com pouco (ou nenhum) espao dentro do Direito penal formalista e lgico-dedutivista. Na medida em que orientaes poltico-criminais de cunho minimalista (Direito penal mnimo) ganham terreno no mbito penal, j no podemos enfocar a tipicidade de maneira puramente formalista (ou naturalista ou finalista); s pode ser tpico o fato ofensivo relevante. Em se tratando de uma ofensa insignificante, nfima, embora o fato seja formalmente tpico, materialmente no o (porque o Direito penal s deve intervir quando necessrio, posto que a ultima ratio). Por consideraes de ordem poltico-criminal o fato insignificante deixa de ser tpico, isto , est fora do Direito penal. Com a reorientao de todas as categorias e subcategorias do sistema penal procura Roxin evitar o lamentvel contra-senso que propiciava o positivismo jurdico, com seus excessos abstrato-dedutivos, que muitas vezes apresentava uma interpretao dogmaticamente correta e impecvel mas que, do ponto de vista poltico-criminal, no resolvia o problema concreto de forma adequada e satisfatria. Jakobs, por seu turno, pretendendo uma nova fundamentao da dogmtica jurdico-penal e do sistema, correlaciona a misso do Direito penal (de preveno geral) com a perspectiva sociolgico-funcionalista. A teoria luhmaniana dos sistemas permitiria, no seu entender, a renormativizao das velhas categorias da dogmtica, inservveis por sua vinculao s inexpressivas estruturas lgicoobjetivas e conceitos pr-jurdicos. Jakobs, desde logo, diferentemente de Roxin, torna absoluto o critrio funcional, rejeitando toda limitao que proceda do mbito ontolgico (teoria finalista de Welzel) ou mesmo do sentido ordinrio da linguagem ou dos postulados poltico-criminais (Roxin). As orientaes moderadas (Roxin, 1970), por seu turno, no conferem tanta magnitude ao sistema, nem s exigncias derivadas dele, conservando certa operatividade aos limites externos ao Direito penal ancorados na esfera do ser (natureza das coisas) ou no mbito da prpria linguagem. Ademais, o funcionalismo moderado de Roxin orienta as categorias do sistema do Direito penal s finalidades da poltica criminal (interveno mnima, exclusiva proteo de bens jurdicos, resultado jurdico relevante etc.) que so vrias e diversas entre si e que se limitam reciprocamente. Em suma, enquanto para Jakobs, 1984, somente so decisivas as necessidades sistmicas, orientadas ao princpio supremo da funo do Direito penal (a preveno-integrao), Roxin d acolhimento a valores e princpios garantistas no momento de configurar o sistema do Direito penal (direito positivado) e da dogmtica jurdico-penal (que deve estudar, sistematizar e criticar o direito positivado). Enquanto na teoria teleolgico-funcional (Roxin) o sistema penal deve ser orientado para as finalidades poltico-criminais, na construo sistmica (Jakobs) o sistema penal deve ser orientado para as necessidades sistmicas.

As teorias funcionalistas radicais (Jakobs e seus seguidores) tm como ponto comum a mudana do centro de ateno do sistema social, subordinando, a seu bom funcionamento produo de um eficaz consenso , qualquer valorao tica, poltica, individual ou coletiva. Saiba mais sobre a orientao sustentada por Jakobs nas seguintes obras: JAKOBS, Gnther. A Imputao Objetiva no Direito Penal, trad. de Andr Lus Callegari, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal, trad. de Andr Lus Callegari, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma, persona. Trad. Manuel Cancio Meli e Bernardo Feijo, Bogot, UEC, s/d; JAKOBS, Gnther. Derecho penalPG. Trad. Cuello Contreras e Serrano Gonzalez de Murillo, Madri, Marcial Pons, 1995. Cincias Crminais Princpios Constitucionais penais e teoria do delito- A ula 03 Desde essa tica sistmica do funcionalismo radical, o indivduo no mais que um subsistema fsico-psquico, mero centro de imputao de responsabilidades e o prprio Direito um instrumento de estabilizao social, de orientao das aes e de institucionalizao das expectativas. Ao subsistema penal corresponde assegurar a confiana institucional dos cidados, entendida a referida funo como forma de integrao no sistema social. A violao de uma norma (o delito) considerada socialmente disfuncional, porm, no porque lese ou coloque em perigo determinados bens jurdicos, seno porque questiona a confiana institucional no sistema. O delito , antes de tudo, para o funcionalismo radical, expresso simblica de uma falta de fidelidade ao Direito: uma ameaa para a integridade e estabilidade sociais, particularmente nocivo quando a infrao aparece de modo manifesto, visvel. A teoria sistmica, por isso, adota um enfoque sintomatolgico, preocupando-se mais com a manifestao do fato disfuncional do que com as causas do conflito que possam gerar o delito. A pena, por isso mesmo, tem finalidade de reforar o contedo da norma (isto , o Direito penal). Para a teoria sistmica, sustentada pelo funcionalismo radical, o Direito penal no se limita a proteger bens jurdicos, seno funes, isto , a confiana institucional no sistema assim como a segurana dos co-associados em seu bom funcionamento. Para comprovar, fundamentar e graduar a culpabilidade no interessa se o sujeito podia e/ ou devia comportar-se de outra forma: a exigncia funcionalista de restabelecer a confiana no Direito mediante a contraposio simblica de uma pena ser o critrio decisivo, exacerbandose assim a concepo normativista, que prescinde de todo contedo psicolgico-cognoscitivo no juzo de reprovao.

A pena no examinada desde um enfoque valorativo (fins ideais da mesma), seno funcional, dinmico, como qualquer outra instituio social (funes reais que a pena desempenha em funo do bom funcionamento do sistema). A pena, segundo a teoria sistmica, cumpre uma funo de preveno integradora, que distinta dos objetivos retributivos, de preveno geral e especial, que lhe atribua a dogmtica tradicional. Se o delito lesa os sentimentos coletivos da comunidade, isto , o considerado por bom e correto, a pena simboliza a necessria reao social: esclarece e atualiza exemplarmente a vigncia efetiva dos valores violados pelo criminoso, impedindo que se diluam e percam eficcia; refora a convico coletiva em torno da transcendncia desses valores; fomenta e canaliza os mecanismos de integrao e de solidariedade social frente ao infrator e devolve ao cidado honesto sua confiana no sistema. A primeira crtica que se pode formular contra o funcionalismo sistmico consiste na sua falta de cientificidade (alto dficit emprico). A crtica bsica centra-se na tendncia neutralidade valorativa, tpica da anlise sociolgica (positivista ou sistmica). No que concerne teoria do delito, as diferenas marcantes entre o funcionalismo moderado (Roxin) e o radical (Jakobs) so as seguintes: para Roxin o fato punvel composto de tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Esta ltima (a responsabilidade) cuida de saber se o agente imputvel ou no merecedor da pena. Seu pressuposto a culpabilidade bem como a necessidade preventiva da pena. A pena tem finalidade preventiva (geral e especial), no retributiva. A culpabilidade no funciona como fundamento da pena, mas sim, apenas como limite dela; para Jakobs todas as categorias do delito (tipicidade, antijuridicidade, etc.) devem ser interpretadas de acordo com o fim da pena, que o preventivo geral positivo (leiase: a pena existe para reafirmar o valor da norma violada; a pena um reforo da vigncia da norma; a pena reafirma a ordem jurdica e isso incrementa a atitude de confiana e fidelidade ao Direito; a pena exercita a fidelidade ao Direito). O Direito penal no existe para proteger bens jurdicos, mas sim, para reafirmar o contedo comunicativo da norma. O Direito penal existe para cumprir uma funo de tutela das normas, independentemente do seu contedo.