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ULISES Y LAS SIRENAS ULISES DESATADO:

(Informacin suministrada por el Grupo De Trabajo Nmero 8).

Muchos constitucionalistas afirman categricamente que las constituciones polticas son mecanismos de pre-compromiso o auto-restriccin que el cuerpo poltico elabora para protegerse a s mismos y a los dems de decisiones arbitrarias o caprichosas que atenten contra el ordenamiento sistemtico en general. Spinoza establece la analoga, as: La historia es testigo del limitado poder que posee aquel que ostente la soberana coercible, los persas, por ejemplo, adoraban a sus reyes como a dioses, no obstante, impidindoles a estos modificar ciertas leyes que se concretaban como absolutas. As, las normas constitucionales poseen el carcter decisivo que ninguna ley puede saltar, que todo ciudadano debe observar y que ninguna institucin puede contravenir. Podemos aclarar este asunto remitindonos a Ulises, cuyos acompaantes a pesar de sus rdenes y amenazas- ejecutaron su mandato de rechazar desatarlo del mstil cuando estaba encantado por las voces de las sirenas y da a la medida del juicio, las gracias a todos por acatar su mandato inicial Es aqu donde se sealar la manera que el constitucionalismo moderno cambia el paradigma de las constituciones, subrogando en gran medida, este concepto de constitucin como auto-restrictiva, veamos: Las constituciones pueden atar a los dems. Ms que actos de auto-restriccin, el Constituyente puede establecer medidas coercibles que vulneren (aten) la libertad de otros, del mismo rango, por ejemplo: En las primeras fases de la elaboracin de la constitucin francesa, exista una encarnizada lucha entre la asamblea constituyente y el Rey Luis XVI. Despus de los acontecimientos decisivos del 4, 5, y 6 de julio, la resultante victoriosa Asamblea Constituyente estableci en 1791 qu: El poder ejecutivo (Rey) no puede hacer que ningn tipo de tropas est a menos de 37 millas del cuerpo legislativo, excepto cuando sea requerido o aprobado por ste. ste es un claro ejemplo de que no existe necesariamente autorestriccin, ms que atarse a s mismo, el Rey fue atado por la Asamblea Constituyente. Las constituciones pueden no atar.

Las constituciones tampoco son actos restrictivos en sentido estricto (as como cuando Ulises se tap los odos para evitar escuchar el canto de las sirenas). Las constituciones son diseadas para que sea difcil modificarlas, pero no imposible. Aunque existan mecanismos de modificacin constitucional internos a ella, nada impide que mecanismos extraconstitucionales vulneren tales dictmenes. (Es preciso recordar que, para el caso Colombiano, la constitucin de 1991 fue en cierto sentido ilegal, pues la de 1887 no contemplaba el referndum como aglutinador a una Asamblea Constituyente). Adems, no es conveniente una constitucin demasiado restrictiva, por dos razones: Primero, los ciudadanos podran reaccionar violentamente contra mecanismos opresores/restrictores directos que invalidaran la constitucin por degradarse a la ineficacia. La segunda razn, se relaciona con que los ciudadanos podran considerar que las disposiciones de difcil enmienda son intolerables al cambio. Por ejemplo, la constitucin de Noruega de 1814 prohibi a los judos entrar al pas, si dicha disposicin no fuera abolida por una enmienda en 1851, pecara de escandalosa en vista de los avances sociales.

Naturaleza y estructura de las Constituciones Constituciones escritas y no escritas. La principal diferencia entre las constituciones escritas y las no escritas radica en que las primeras estn hechas, mientras que las segundas, emergen o se desarrollan. Otra, es que la violacin de las constituciones escritas puede acarrear sanciones legales, mientras que las no escritas, sanciones polticas, como una derrota electoral o una revolucin. El rgimen de constituciones no escritas comnmente se direcciona por convenciones o precedentes, a veces, basta con uno solo. Un ejemplo famoso es la decisin de De Gaulle en 1962, que buscaba por referndum la eleccin directa de un presidente. Aunque tal parmetro era anticonstitucional, muchos aos despus, el precedente hizo parte de la jurisprudencia constitucional francesa. Por evitar la excesiva vaguedad, a partir de ahora se hablara de la constitucin Escrita. La estructura de las constituciones escritas. Bsicamente, una C.P. escrita regula los aspectos ms fundamentales de la vida poltica. Desde un punto de vista procedimental, es ms difcil modificar este tipo de C.P. Legalmente, tiene primaca sobre leyes ordinarias. Sin embargo, el constitucionalismo no puede ni debe entenderse solo mediante esas caractersticas. Por ejemplo, en el proceso constituyente hngaro de 1989

1990-, algunas veces ocurri que cuando una ley entraba en conflicto con una norma constitucional, se optaba por modificar por enmienda la constitucin en lugar de modificar la ley (un proceso similar ocurra en India). Las Constituciones regulan tanto la vida poltica como a si mismas. La primera tarea la llevan a cabo mediante dos grandes grupos de disposiciones: El primero de ellos consiste en un conjunto de derechos fundamentales con los que se pretende proteger a los ciudadanos de la arbitrariedad Estatal. El segundo, constituye por aquellas que regulan la composicin del Estado: Los sistemas de eleccin, representacin, funciones del Gobierno, separacin de poderes, controles, etc. La tarea autoreguladora de la constitucin tambin se lleva a cabo en dos grandes grupos: Las normas que establecen los procedimientos de enmienda a la Constitucin y las que regulan su propia suspensin temporal. Procedimientos de Enmienda. A excepcin del caso de Nueva Zelanda, la mayora de constituciones son difciles de enmendar, la mayora de los obstculos comunes a todas ellas, son: Salvaguardas Absolutos (Corte constitucional, en nuestro caso). Aprobacin por mayora calificada en el parlamento. Requisito de un mayor qurum que para la legislacin corriente Demoras Ratificacin de los Estados (en sistemas federales, como USA) Ratificacin por Referndum.

Algunas constituciones expresan la imposibilidad de ser modificada durante estados de emergencia. En Alemania, una modificacin constitucional puede ser declarada inexequible (por violar derechos fundamentales) tambin en India-. En Noruega, deben proponerse las enmiendas durante la vigencia de un Parlamento y ser aprobadas en otro. En Suecia, dicho trmite debe pasar por dos parlamentos sucesivos. En conjunto, los mecanismos ms importantes de salvaguardar la constitucin son las demoras y las mayoras calificadas (explicado ms adelante). Suspender la Constitucin. En situaciones de emergencia, se podra querer suspender la Constitucin en caso de que las modificaciones fueran tardas o cuando la solucin necesite ser inmediata. La constitucin Espaola de 1978 distingue entre estados de alarma, emergencia y sitio, y permite suspender la mayora de los derechos civiles en los dos ltimos estados. La C. Francesa otorga al presidente poderes ilimitados en un estado de emergencia, por citar ejemplos.

Restricciones sobre el proceso Constituyente. Autoridades Primigenias. En pocas palabras, una Asamblea constituyente tiene dos autoridades primigenias o creadoras: quien convoca y quien selecciona. Ambos, como es lgico, intentaran influir en el documento final que expida la asamblea, o en los procedimientos que sean necesarios para construirla. Como se observa, la decisin de convocar la asamblea debe ser tomada a partir de una autoridad pre-existente, la cual, en nuestros dos casos, -USA y Francia- fueron el Congreso Continental y el Rey de Francia. Para expresar este juego de poderes es pertinente sealar que en ambos casos, las Asambleas comenzaron a dominar a sus creadores. (En USA, la Asamblea desautorizo al Congreso para tramitar enmiendas, mientras que en Francia, la constitucin restringi al Rey). Mandatos Restringidos. Podemos distinguir tres clases de mandatos restringidos internos a una constitucin: Instrucciones sobre cmo votar asuntos concretos (El principal debate en este punto consisti en determinar si cada institucin pueblo, bancos, iglesia- debe tener un voto por grupo, o en cambio, consistira en un voto por persona). Instrucciones para rechazar asuntos especficos (Como la participacin e injerencia de unas u otras instituciones) e instrucciones para abandonar la Asamblea en caso de haber tomado determinadas decisiones(Los estados esclavistas de USA, amenazaron con retirarse de la asamblea si no se salan con la suya en relacin al trfico de esclavos). Verificar Credenciales. Una vez los delegados asisten a la reunin, deben verificarse sus credenciales para que la Asamblea pueda empezar a trabajar. El debate consista en quien verificara la validez de la asistencia de una persona u otra. La nobleza en el caso Francs- quera que cada estamento verificara los poderes de sus delegados, mientras que la contraparte quera una sesin conjunta de estamentos, finalmente la nobleza opto por la escogencia del Rey como rbitro. Normas de Deliberacin. Las dos Asambleas ms populares estadounidense y francesa- tuvieron que vrselas con el hecho de que haba una reparticin en grupos de toda la nacin. Por lo que el problema concerniente consista en elegir la normatividad del voto, as, la polaridad de los hechos estaba en: Dar un voto por persona o uno por grupo. La convencin Federal de USA, disponan a cada Estado participante de un voto; contrario a lo escogido en Francia, que gano la participacin individual en la manifestacin electoral interna de la constitucin.

Autoridades ltimas. Finalmente, la ratificacin de la Constitucin es el estamento que le confiere legitimidad ltima a las autoridades que crean la constitucin para quien est dirigida. Mientras que las leyes ordinarias no necesitan ms que la aprobacin de la Rama legislativa, el proceso constitucional para la aprobacin de dicha carta, deviene en muchas formas: La sancin del mximo dirigente con vigencia en la nacin Rey, presidente, ministro, etc.- (En el caso de la constitucin francesa, el Rey vacilo en la sancin, aunque finalmente, la aprob) La legitimizacin por el rgano legislativo (En el caso estadounidense, la constitucin fue redactada de forma que el congreso pudiera de forma tacita, aceptarla). Las asambleas constituyentes encarnan de esta forma lo que en otro sitio se denomina la paradoja de la democracia, cada generacin quiere ser libre para atar a sus sucesoras, mientras rechaza estar atada por sus predecesoras. Quiere estar libre de autoridades para sancionarla o restringirla pero desea establecer la ley para las generaciones futuras. Dos niveles de precompromiso constitucional. Hablar de precompromiso constitucional es referirnos a una funcin que enmarca dos niveles: En el primero, la constitucin disea la organizacin del Estado ordinario, para contrarrestar las pasiones, salvar la inconsistencia temporal y fomentar la eficacia. En el segundo nivel, el sistema de enmienda de la propia Constitucin, puede ser diseado para que sea lento y engorroso. En sntesis, los procedimientos que regulan la rigidez de la propia constitucin, para evitar un desbordar de poder que concluya en la tirana con el devenir ilimitado de la funcin legislativa. Entonces, para contrarrestar cualquier tipo de arranques de emociones masivas que puedan llegar a ser lesivas para toda la comunidad a corto, mediano y largo plazo, el primer mecanismo de precompromiso constitucional del que se tiene conciencia es el ateniense, que vinculaba cuatro aspectos: Anapsephisis. (Que consista en volver a considerar una decisin anterior, que ahora estaba derogada y adems, Sirve para proteger a la democracia de simisma, del uso excesivo de poder por emotividad irracional. El primer indicio de este aspecto se remonta a Tucidides, que relato como en la ciudad de Mitiline, un hombre se alzo contra la ciudad de Atenas, y en un arrebato de furia, Atenas buscando condenar a muerte a todos los varones adultos de de Mitilene La Separacin de Poderes, El Mecanismo de Demora (que consista en la aprobacin sucesiva de un dictamen en dos asambleas sucesivas de senadores) y el Procedimiento de Rendicin de cuentas (En el que se peda responsabilidades a todos los oradores por sus propuestas. Consista en un sistema legal bsico, -similares a las demandas- de dos tipos, el dike, que era un proceso para asuntos privados, y el graphe, para situaciones pblicas.

Pasiones e Intereses en el poder Constitucional. Problema de las Mayoras Problema de Apasionadas (y a veces, irracionales) legisladores auto interesados La La Segunda cmara ralentizara el Una asamblea divida solucin proyecto de enmienda, y adems esta menos inclinada a es el opondr resistencia a una mayora convertirse en una bicamer apasionada mediante la riqueza o la aristrocracia. alismo sabidura. (como en el caso ateniense) La El veto puede servir de control adicional El ejecutivo podr solucin a los impulsos peligrosos resistir cualquier es el autoampliacion del veto poder Legislativo. ejecutiv o Omnipotencia, comportamiento estratgico y separacin de Poderes. La paradoja de la omnipotencia Para el precompromiso constitucional en s mismo, la prdida de flexibilidad, de espontaneidad y firmeza resolutiva que conllevara dicha autorrestriccin, nos situara ante la paradoja de la omnipotencia, segn la cual, quien tiene el poder es incapaz de incapacitarse a s mismo, de ah que Elster se pregunte: "cmo Ulises habra podido protegerse a s mismo de los cantos de las sirenas si hubiese sido lo suficientemente fuerte como para romper cualquier sujecin que le atara al mstil?")

Credibilidad. Solamente los compromisos pueden ser crebles cuando el poder se divide entre el Ejecutivo, una Juricatura independiente y un Legislativo democrticamente elegido. Finalmente, creando un equilibrio entre el parlamento y la monarqua, los intereses parlamentarios se aseguran limitaciones a sus propias inclinaciones hacia la accin arbitraria. Sin embargo, la complicacin de la credibilidad se hace obvia cuando estamos de frente a regmenes autoritarios que pueden estar en disposicin de adquirir compromisos crebles. Sin embargo, esta credibilidad es efmera, pues, un dictador, por su propia naturaleza generalmente no toma consideraciones ni equilibrios, por lo que dicha categora socava credibilidad a largo plazo: ninguna empresa, por ejemplo, estara interesada en invertir en una nacin cuyas reglas pueden cambiar de la noche a la maana. Bancos centrales Independientes

El argumento estndar para solicitar un banco central independiente constituye un mecanismo para salvar la inconsistencia temporal que conlleva el juego de poderes gubernamentales. Si el Gobierno tiene el control directo sobre la poltica monetaria, puede utilizar este instrumento para fortalecer sus probabilidades de ser reelegido, sirviendo a sus propios intereses mas que a los pblicos.

Eficiencia. Aunque las demoras y la necesidad de someter las enmiendas a referndum podran tener algunos de los efectos relacionados con la ineficiencia, una continua, pero leve mayora podra capear una demora, y un referndum podra no ser un obstculo si el conjunto de la poblacin comparte las ideas de la Asamblea. OBSTACULOS Y OBJECIONES Ahora bien, todo lo dicho sobre el precompromiso constitucional se basa en la presuncin de que los constituyentes son hombres infalibles, altruistas e imparciales que se mueven por su afn de servicio a la comunidad y que cuando imponen a sta medidas y clusulas autorrestrictivas es slo debido a su preocupacin por el bienestar de sus sucesores. Sin embargo, "en poltica, la gente nunca trata de atarse a s misma; slo de atar a los dems", siendo esta una tendencia de la que ni siquiera el constituyente (en la medida en que es tambin un ser humano) logra escapar. Por lo tanto, no hay forma de garantizar que el procedimiento de autorrestriccin est libre de hipocresa. A este respecto, la nica esperanza de encontrar ciertas garantas de imparcialidad en la actuacin de los constituyentes radicara en que stos pudieran estar motivados por una preocupacin altruista y sincera por sus propios descendientes para as poder tener en cuenta sus necesidades, en lugar de hacerlo estimulados por el sectarismo partidista, por intereses privados o por el impulso pasional .El problema es que, hay una importante corriente doctrinal que entiende que los constituyentes se ven a s mismos como "semidioses legislando para bestias", de manera que obran convencidos de su superioridad "tanto respecto al rgimen ineficiente y/o corrupto que vienen a sustituir, como a los regmenes guiados por los intereses y las pasiones que les sustituirn a ellos".Sin embargo, aparte de no compartir esta presuncin, esta idea le parece puede ser "una ficcin" totalmente injustificada, dado que, en su opinin, cabra la posibilidad de "atar" al constituyente, naturalmente siempre que ste se comprometiera individualmente (con lo cual volveramos a la esfera de actuacin personal) ante la ms que previsible prdida de imparcialidad u objetividad en situaciones futuras. Fuera de la autorrestriccin individual nos encontraramos con serias dificultades para asegurar la incapacitacin del constituyente: en primer lugar, que el precompromiso constitucional (no el

individual) puede ser deseable aunque, a la vez, tambin sea inviable (podemos pensar aqu especialmente en aquellos casos en los que existe un compromiso fuerte por parte del constituyente respecto a la salvaguarda de los derechos de las minoras o del reparto de poder entre grupos, pero esta medida igualitaria y democrtica choca frontalmente contra la cultura y la tradicin de la mayora social: en este sentido, podemos creer que una de las razones principales por las que se produjo el fracaso de la Constitucin de la Repblica espaola de 1931 fue, precisamente, por el rechazo social que produjeron "las severas clusulas anticlericales que contena"). En segundo lugar, nos encontramos con el hecho de que el precompromiso puede no ser deseable aunque, al mismo tiempo, s viable por dos motivos: de un lado, porque la Constitucin no puede llegar a convertirse nunca en un pacto suicida, dado que "una autorrestriccin constitucional muy rigurosa puede ser incompatible con el amplio margen de accin necesario en un momento de crisis" (un buen ejemplo seran las disposiciones constitucionales de emergencia poltica para impedir que llegue a buen puerto un pacto monetario suicida) y, de otro lado, porque como vimos antes puede producirse una situacin de tensin entre el precompromiso constitucional y la democracia cuando los constituyentes viven al margen del control democrtico.