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Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges TEORIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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TEORIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Como se diz: ―o tempo passa, o tempo voa‖! No entanto, o tempo não é, isoladamente, item de todo importante para a disputa da vaga, afinal atende o princípio da isonomia: corre igual para todos!

O tema “licitações e contratos da Administração” é, certamente, de longe, o mais importante nos atuais concursos públicos. Nós auditores de controle externo trabalhamos “cotidiariamente” com a disciplina e, por isso, a organizadora é orientada a “pegar pesado” no certame.

Porém, o assunto em pauta não é “tão duro” como “pintam” por aí no mundo dos concursos. Todo o problema é o nível de detalhamento por vezes exigido pelo ilustre examinador. Entretanto, vamos descobrir juntos que a Lei de Licitações e Contratos (LLC) tem certa lógica, apesar de não parecer à primeira vista .

Ah! Esse material é complementar, não substituindo, portanto, a parte de exercícios comentados, a ser postada na data prevista do curso.

Mãos à obra!

Cyonil Borges

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges PARTE I – LICITAÇÕES

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PARTE I LICITAÇÕES

1 CONCEITO DE LICITAÇÃO

Bom, alguns de vocês devem saber que tenho um livro de Licitações, né? Lançado pela editora Campus. Anda meio desatualizado, a culpa é do Sandro, viu! Mandem e-mail para ele! A intenção, certamente, não é colá-lo aqui. Então, obviamente, os amigos não terão que ler tanto quanto lá. Mas temos bastante trabalho a fazer

Inicialmente, vejamos o que diz o art. 3º da Lei 8.666/1993:

Art. 3 o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Dos trechos negritados, podemos extrair o conceito

Dos trechos negritados, podemos extrair o conceito de licitações, a partir de três pontos:

I) A licitação é um procedimento (art. 3º, acima - será

deixando de lado essa discussão boba (no Direito

Administrativo) a respeito de procedimentos/processos administrativos, podemos dizer que um processo (ou procedimento) administrativo é um conjunto de atos encadeados que caminham para um resultado final. Resumidamente, ser procedimento, significa ser uma série de atos, que acabam se interligando. No caso das licitações, tais atos (do procedimento) acabaram se dividindo em duas grandes etapas, as fases da licitação, vistas mais à frente;

processada

):

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges II) As licitações destinam-se à seleção da proposta

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II) As licitações destinam-se à seleção da proposta mais

vantajosa aos interesses públicos. Responde rápido aí:

proposta mais vantajosa coincide sempre com a de menor preço?

E, como dizemos por aí, se o barato sair caro? Pois é. O objetivo

das licitações não é a proposta mais barata, mas sim a mais vantajosa aos interesses públicos. Como se sabe, por vezes

é melhor pagar mais, contratando algo mais adequado (com

mais qualidade), do que pagar menos, contratando-se de maneira menos útil. Então, cuidado com esse objetivo do processo licitatório: é a melhor proposta (não a mais barata!).

III) Há um segundo objetivo para o processo licitatório: a isonomia constitucional. Releiam o art. 3º ali acima. Perceberam que ele diz que as licitações destinam-se ao cumprimento do princípio constitucional da isonomia e à seleção da proposta mais vantajosa à Administração? Pois é, é

um segundo objetivo. Não adianta a Administração contratar diretamente por preços abaixo de mercado a empresa da esposa, do primo, p. ex., do Presidente da Entidade, sem realizar

o devido processo licitatório. De fato, assim procedendo, o

agente público responsável, apesar de selecionar a “melhor proposta”, acabaria por promover grave ofensa ao princípio da isonomia. Ainda neste sentido: de que vale garantir a isonomia entre os interessados, se os preços pactuados estão frontalmente muito acima dos praticados pelo mercado? Daí a questão do “segundo objetivo”;

IV) “CEREJINHA DO BOLO”: a recentíssima Lei 12.349, de 2010, acrescentou um terceiro objetivo às licitações: a promoção do desenvolvimento nacional (por isso que está destacado no art. 3º). Esse terceiro objetivo vem a atender uma “velha reclamação” da doutrina: as licitações devem servir como instrumento de estímulo ao desenvolvimento do país.

Para o cumprimento do referido objetivo, a Lei previu o estabelecimento de uma margem de preferência para a aquisição de produtos manufaturados e para serviços nacionais, assim definidos, nos termos dos incisos XVII e XVIII do art. 6º da LLC:

XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Abre-se um parêntese para esclarecer que, para o

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Abre-se um parêntese para esclarecer que, para o emprego da margem de preferência, alguns requisitos devem ser observados, a saber:

- a capacidade de produção ou prestação no País não pode

ser inferior à quantidade a ser adquirida ou contratada, ou, ainda, inferior ao quantitativo mínimo para preservar a

economia de escala (§7º do art. 23), nos termos do art. 3º, §9º, I

e II, da LLC;

- as margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou serviços nacionais, não podem ultrapassar o montante de 25% sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros;

- a margem de preferência poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes

do Mercado Comum do Sul Mercosul;

- a aplicação da margem de preferência deve estar fundamentada

em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a

cinco anos, que considerem, em todo caso:

I - geração de emprego e renda;

II -

municipais;

III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País;

IV - custo adicional dos produtos e serviços; e

efeito

na

arrecadação

de

tributos

federais,

estaduais

e

V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.

V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. lado da referida preferência, poderá ser estabelecido

lado da referida preferência, poderá ser

estabelecido margem de preferência adicional, tratando-se de

produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

Registro

que,

ao

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges A justificativa de margem adicional de preferência para

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A justificativa de margem adicional de preferência para tais produtos e serviços de tecnologia pode ser percebida, também, a partir da leitura do §12 do art. 3º da LLC, ao fixar que, nas contratações destinadas à implantação, à manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, sistemas considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei 10.176, de 11 de janeiro de 2001. Por fim, é previsto que os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. Não se esqueçam deste objetivo, ok? É que ele está “cheirando a leite”, e se tem uma regra básica em prova de concurso é: Se é Novo, Vai Cair! Então, atenção na prova.

Será que, afinal, não vão apresentar um conceito para licitações? Gente, esse conceito já tá “na mão”! É só juntar os quatro pontos já expostos. Vejamos: PROCEDIMENTO, MELHOR PROPOSTA, ISONOMIA, DESENVOLVIMENTO NACIONAL.

Olha só como é que fica. Licitação é:

O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO mediante o qual a Administração Pública, visando à seleção da PROPOSTA MAIS VANTAJOSA AOS INTERESSES PÚBLICOS, dá necessário cumprimento ao princípio constitucional da ISONOMIA, dentre outros, assim como estimula, dentro do possível, o DESENVOLVIMENTO NACIONAL.

estimula, dentro do possível, o DESENVOLVIMENTO NACIONAL . Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 5
Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges É melhor fazer assim, entender, do que ficar

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É melhor fazer assim, entender, do que ficar decorando o tempo todo, não é? Então, é só guardar os quatro pontos: PROCEDIMENTO, MELHOR PROPOSTA, ISONOMIA, DESENVOLVIMENTO NACIONAL, que a gente consegue conceituar licitação, em qualquer questão dissertativa, por exemplo, além de gabaritar as provas objetivas.

Bom, esclarecido o conceito, vamos partir para outros pontos importantes.

Primeiramente, é bom deixar claro que o dever de licitar é GERAL para a Administração Pública, em todos os níveis da federação, em razão do que estabelece a Constituição Federal de 1988. Olha só o que diz o art. 37, inc. XXI, do nosso texto constitucional:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Notaram que o trecho destacado que diz “ressalvados os casos especificados na legislação? Pois é, isso vai ser importante, lá na frente, quando tentarmos decifrar a tal contratação direta, ou seja, a dispensa e inexigibilidade de licitação, que são situações que permitem ao poder público contratar sem a modalidade prévia de licitação. Aliás, aqui cabe uma ressalva.

prévia de licitação . Aliás, aqui cabe uma ressalva. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 6
Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Licitações e contratos são coisas bem distintas. De

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Licitações e contratos são coisas bem distintas. De fato,

enquanto a primeira é uma série de atos (um procedimento), o último é

o vínculo decorrente, o resultado, de regra, naturalístico da licitação,

ou seja, a consequência costumeiramente natural do processo licitatório.

A licitação, então, é o antecedente, e o contrato o consequente, não

podendo ser confundidos, sendo que, em alguns casos, para a celebração do contrato dispensa-se ou se inexige a modalidade própria de licitação, isto é, há casos de contratação direta, sem

modalidade de licitação.

de contratação direta, sem modalidade de licitação. Então, ao fim, podemos dizer que: O DEVER DE

Então, ao fim, podemos dizer que: O DEVER DE LICITAR É UMA REGRA PARA AS CONTRATAÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTUDO, TAL REGRA ENCONTRARÁ EXCEÇÕES.

Outra coisa importante é deixar bem clara a competência da União para legislar a respeito de licitações e contratos. Vejamos o art. 22, inc. XXVII, da Constituição Federal, para tanto:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

( )

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

A União tem competência, então, para legislar, em grau de norma geral, sobre todas as modalidades, ante o que estabelece a Constituição Federal.

Então, nossa “querida” Lei 8.666/1993 tem a natureza de Lei federal Geral (ou nacional, como preferem alguns doutrinadores), em razão do que estabelece o XXVII do art. 22 da CF/1988.

A tal Lei “Nacional” é aquela editada pela União, mas com força suficiente para alcançar todos os demais entes políticos. Apesar da

crítica de parte da doutrina a rigidez, e o fato, ao menos aparente, de a Lei 8.666/1993 invadir a competência de os Estados se auto-organizarem,

a Lei 8.666/1993 alcança a estes, e também aos municípios. E, claro, o DF, também.

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Curiosidade: o art. 22 traça a competência privativa da União, ou seja, apesar de ser apontado como um problema de geografia constitucional, a Lei 8.666/1993 não é, para efeito de concurso, considerada legislação concorrente. Cuidado com isso! Viu!

Acontece, porém, que nem toda a Lei 8.666/1993 é norma geral. Contudo, a definição de quais os dispositivos sejam normas gerais ou não é tarefa das mais árduas, considerando o volume de artigos que contém a LEI. Mesmo diante da dificuldade em distinguir as normas gerais das não gerais, o Supremo Tribunal Federal STF parece ter sinalizado para a existência de normas aplicáveis apenas à União, logo, não gerais. Na ADIN 927-3, o STF suspendeu cautelarmente, até decisão final de mérito, alínea bdo inc. I do art. 17, bem como a eficácia do §1º do dispositivo, a seguir reproduzido:

Art. 17 (

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

)

) (

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;

) (

§ 1 o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.

Em síntese:

- Os Estados, Distrito Federal e Municípios podem legislar suplementarmente sobre a matéria no que tange ao interesse peculiar de suas administrações. Mas não podem contradizer a Lei 8.666/1993, naquilo que ela seja Lei Geral; e,

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges - nem toda a Lei 8.666/1993 é norma

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- nem toda a Lei 8.666/1993 é norma geral, pois existem

dispositivos aplicáveis apenas à União, por exemplo: contratação direta para regular os preços e abastecimento.

direta para regular os preços e abastecimento. Poxa, agora já não basta ter de estudar a

Poxa, agora já não basta ter de estudar a Lei 8.666/1993, vou ter de decorar as partes em que ela é lei geral, e em que não é, nossa! Calma aí, gente! O “lance” é só saber que nem toda Lei 8.666/1993 é Lei Geral. Mas decorar todos esses detalhes não é muito viável, não! Se der, ótimo. Se não, podem ficar tranquilos. Dificilmente, “pra” não dizer raramente, o examinador tem abordado esse assunto em prova.

Olha só que pergunta bacana: há o dever de licitar mesmo por

parte

atividades econômicas?

O inc. III do §1º do art. 173 da Constituição Federal dispõe que lei

estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (não diz respeito a prestadoras de serviços públicos Cuidado!), dispondo, dentre outras matérias, de licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.

exploram

de

entidades

da

Administração

Pública

que

pública. exploram de entidades da Administração Pública que Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 9
Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Então as referidas entidades (que exploram atividades econômicas)

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Então as referidas entidades (que exploram atividades econômicas) estão dispensadas de licitar, segundo as normas de Lei 8.666/1993?

Não é bem assim. Com a colaboração do Direito Constitucional, informo que a norma no art. 173, §1º, III, é de eficácia limitada. De outra forma, enquanto não sobrevier Lei própria que estabeleça o regramento para as licitações das entidades estatais que explorem atividades econômicas, estas deverão seguir o regime da Lei

8.666/1993. Algo do tipo: não tem tu, vai tu mesmo

Como a lei ―que

estabelecerá‖ ainda não foi editada, as empresas governamentais, atuantes na atividade econômica, continuam presas, vinculadas, a seguir a Lei 8.666/1993.

continuam presas, vinculadas, a seguir a Lei 8.666/1993 . Porém, a regra , o dever de

Porém, a regra, o dever de licitar por parte das entidades estatais exploradoras de atividade econômica foi mitigada, reduzida, afastada parcialmente pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União, contando com sólidas e fundamentadas opiniões no mesmo sentido por parte da doutrina.

Há entendimento de ser possível a contratação direta (sem aplicação de qualquer modalidade de licitação) de bens, de serviços e de produtos atinentes, referentes, às atividades finalísticas das entidades da Administração que explorem atividades econômicas, ou seja, aqueles decorrentes de procedimentos usuais de mercado em que atua e indispensáveis ao desenvolvimento de sua atividade normal.

Ressalto que idêntico raciocínio não é válido para atividade- meio, na qual a entidade estatal que explora atividade econômica deve licitar normalmente, a não ser, obviamente, que a licitação mais uma vez acarrete obstáculo ao regular curso da atividade-fim. Vejamos, abaixo, a decisão:

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Acórdão 121/1998 – TCU/Plenário Exclui a PETROBRÁS

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Acórdão 121/1998 TCU/Plenário

Exclui a PETROBRÁS Distribuidora - BR da obrigatoriedade de realizar processo licitatório para as contratações de transportes que sejam atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos, permanecendo esta obrigatoriedade para atividades- meio.

Das empresas governamentais, a Petrobras é um caso à parte (especialíssimo), isso porque segue o Decreto 2.745/98 em suas contratações. O TCU, em inúmeras decisões, fixou o entendimento pela inconstitucionalidade de tal normativo, recebendo voto favorável pela ilegalidade no Superior Tribunal de Justiça.

No entanto, no ACO 1193 QO-MC/RJ e outras decisões mais recentes, o STF, em processo da relatoria do Min. Gilmar Mendes, concedeu-se liminar para garantir aplicabilidade do citado Decreto até decisão final de mérito.

Os amigos devem ter acompanhado esse imbróglio todo com Belo Monte, a Mega Usina (será 3ª maior hidrelétrica do mundo!) no meio da Amazônia. Pois é, é uma concessão de serviço público. E daí? Daí que tem uma questão interessante por detrás: afinal licitações para concessões e permissões de serviço público são regidas pela Lei 8.666/1993? Viu como a questão é boa? Vejamos só o que diz o art. 124 da Lei 8.666/1993:

Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto.

Vamos à interpretação. Como temos a Lei 8.987/1995 que trata de concessões e permissões de serviços públicos, será esta norma, primeiramente, que regerá a matéria (licitações de concessões e permissões de SERVIÇO PÚBLICO). Quanto à Usina de Belo Monte, tem uma norma ainda mais específica para o assunto, a Lei 9.074/1995. Mas, em prova, tem que ter atenção para a seguinte afirmativa do examinador: licitações de concessão ou permissão de serviços públicos podem ser regidas pela Lei 8.666/1993. E aí, tá certo? SIM, pois, a despeito de não ser a norma principal, a Lei 8.666 alcança, ainda que subsidiariamente/supletivamente, licitações para concessões e permissões de serviços públicos.

Por fim, a questão curiosa do terceiro setor, mais especificamente, duas situações específicas: Serviços Sociais Autônomos e as entidades que, de modo geral, recebem transferências voluntárias da União (cujos convênios são as mais conhecidas e com relação aos quais nos ocuparemos, mais adiante).

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Há uma decisão do TCU, de 1997, na

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Há uma decisão do TCU, de 1997, na qual foi tratada a questão dos serviços sociais autônomos, o Sistema “S”, como nós conhecemos. A pergunta a ser feita é a que consta abaixo:

O chamado “Sistema S”, formado por pessoas jurídicas de Direito Privado (SESC, SEBRAE, SENAT, SENAR, SESI, APEX, ABDI, e outros), obriga-se a licitar conforme a Lei nº

8.666/1993?

R: As entidades do sistema “S” são entidades de natureza privada, não integrantes da Administração Pública (as entidades do sistema “S” são paraestatais), sem fins lucrativos, que administram verbas públicas, advindas de dotações orçamentárias ou de contribuições parafiscais.

O entendimento do Tribunal de Contas da União TCU (Decisão

Plenária 907/1997) é de que, embora devam licitar, estão dispensadas do procedimento previsto na Lei nº 8.666/1993. Logo, podem editar seus próprios regulamentos de licitação, em

obediência apenas aos princípios da Administração Pública.

apenas aos princípios da Administração Pública. Outra coisa é a questão que envolve as entidades que,

Outra coisa é a questão que envolve as entidades que, de modo geral, recebem transferências voluntárias da União, de regra, como dito, por intermédio de convênios.

O primeiro registro é que convênio é uma coisae contrato outra

“coisa”, Isso mesmo. Uma coisa é uma coisa; outra coisa é outra coisa!

Nos convênios ocorre o que chamamos de interesse mútuo, ou seja, um interesse comum, sem qualquer tipo de antagonismo. Exemplo: a União precisa de uma entidade que faça o trabalho de reintrodução de ex-detentos no mercado de trabalho. Tem uma “ONG” que faz isso. A União pode repassar dinheiro para essa ONG cuidar disso. Essa transferência se faz, em regra, por convênio, pois não há oposição nenhuma de interesses (tanto a União quanto a ONG querem exatamente a mesma coisa: que o ex-detento volte a trabalhar).

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Nos contratos , como o nome já informa

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Nos contratos, como o nome já informa (CONTRATO) há uma espécie de oposição, ou, como nas palavras da Lei, obrigações recíprocas. Por exemplo: a União contrata uma empresa para que lhe forneça serviços de manutenção predial. Daí nascerá um CONTRATO e não um convênio, pois, de um lado, a União quer os serviços e entregará o dinheiro para tanto; de outro, a empresa quer o dinheiro, e entregará os serviços. O que uma, a União, quer, é exatamente o CONTRÁRIO do que quer a outra, a empresa. Pescaram?

o CONTRÁRIO do que quer a outra, a empresa. Pescaram? Pois bem. Então falemos da seguinte

Pois bem. Então falemos da seguinte situação: a União transfere dinheiro para uma entidade do terceiro setor por convênio. E aí, de que “jeito” a entidade pode utilizar esse dinheiro? Tem que licitar?

Olha só o que diz o art. 11, do Decreto 6.170, de 2007:

Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666,

a

contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato.

de

de 1993, a aquisição de produtos

e

O art. 116, referido no dispositivo, é o que trata dos convênios. A conclusão é simples: pelo Decreto, as entidades que recebem recursos voluntários por meio de convênios federais não estão obrigadas a licitar para o emprego regular de tais recursos, sendo suficiente a cotação prévia de preços. Tranquilo, não? Não! A temática se tornará mais complexa quando chegarmos às questões objetivas. Então, aguardem as “cenas dos próximos capítulos”, ok?

2 PRINCÍPIOS DE LICITAÇÕES

Como já vimos, em regra há licitações previamente às contratações da Administração Pública, tendo por finalidade a obtenção da proposta mais vantajosa, assegurada a isonomia de tratamento aos interessados, e proporcionado o desenvolvimento nacional sustentável.

Todo ato administrativo deve ser cercado de cautelas legais, morais e éticas. A licitação, como conjunto encadeado de atos, não poderia ser

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges diferente. Não pode ser realizada “de qualquer jeito”.

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diferente. Não pode ser realizada “de qualquer jeito”. Contrário disso. A licitação sujeita-se a um conjunto significativo de princípios e de normas jurídicas, e, com isso, são evitados (ou reduzidos) desvios, favorecimentos, além de permitir a utilização boa, regular, adequada, dos escassos dinheiros públicos. Não há dúvidas em afirmar que a observância das formalidades inerentes à licitação acarretará a mais aprimorada e satisfatória realização dos fins buscados pelo Direito.

Exatamente na busca pela regular aplicação das verbas públicas, os princípios da licitação ganham destaque. Funcionam como vetores de orientação na interpretação das diversas normas regulamentadoras da matéria, e, ainda, possuem função de preenchimento de lacunas, sempre frequentes no dia a dia dos aplicadores do direito (gestores públicos, licitantes, empresários, membros dos órgãos de controle, etc.).

Vencida a apresentação teórica dos princípios, como norte, diretrizes, vetores básicos, para a conduta do administrador público, cumpre-nos realçar a classificação doutrinária dos princípios da licitação em explícitos e implícitos ou reconhecidos doutrinariamente.

Os primeiros, como o próprio nome já informa, são aqueles expressamente contidos no rol não exaustivo ou meramente exemplificativo do art. 3° da Lei 8.666/1993:

Art. 3 o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 14
Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Os segundos são os chamados princípios implícitos .

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Os segundos são os chamados princípios implícitos. São aqueles inferidos, depreendidos, reconhecidos no próprio ordenamento jurídico, sem serem denominados expressamente de princípios pela Lei 8.666/1993. Apenas para exemplificar, podemos citar alguns:

razoabilidade; padronização; celeridade (aplicável especialmente à modalidade pregão); economicidade, e adjudicação compulsória.

pregão); economicidade, e adjudicação compulsória . Vamos tratar dos princípios, sem usar muito tempo com

Vamos tratar dos princípios, sem usar muito tempo com aqueles que já entendemos mais “tranquilos”, por serem do conhecimento mediano (de quase todos). Vamos começar pelo grupo dos princípios explícitos, então.

O primeiro princípio explícito e do qual se fala bastante é o da Legalidade. Por este princípio, a Administração só pode fazer aquilo que a lei determina ou autoriza. Da mesma forma nas licitações. É necessário obediência às normas.

forma nas licitações. É necessário obediência às normas. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 15
Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Em razão da impessoalidade a Administração Pública não

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Em razão da impessoalidade a Administração Pública não pode fazer escolhas pautando-se tão nas “qualidades” dos envolvidos na licitação. Noutras palavras: não importa, estrito senso, os envolvidos, mas sim os OBJETIVOS a serem alcançados pela Administração nas licitações, qual seja, a seleção da proposta mais vantajosa e o cumprimento do princípio constitucional da isonomia.

Vamos falar um pouco mais a respeito da moralidade, a qual, aliás, podemos tratar logo junto com o princípio da probidade.

Em razão desses dois princípios, não basta à Administração agir, tão-somente em conformidade com a lei, em sentido estrito. De outra forma, a Administração, de acordo com os princípios da moralidade/probidade, deve atuar conforme princípios éticos, com boa-fé, honestidade. Desse modo, pode-se dizer que a Administração tem o dever de cumprir não só com a Lei, em sentido estrito, mas com o “espírito” desta, ou seja, toda sua conduta deve estar atrelada à legalidade em sentido amplo.

Ah há quem da doutrina que indique a probidade como um conceito mais amplo que moralidade, envolvendo esta. Mas isso é outra história

Pode-se entender o art. 9º da Lei de Licitações e Contratos - LLC como uma aplicação dos princípios da moralidade, da isonomia, da impessoalidade, ao vedar que as pessoas físicas ou jurídicas que tenham elaborado o projeto básico venham a participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução da obra ou serviço e do fornecimento.

De acordo com o art. 9º, § 3º, a participação indireta é percebida, p. ex., quando da “existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários‖.

Todavia, o mesmo art. 9º, em seu § 1º, admite a participação do autor ou da empresa, conforme o caso, como consultores, desde que exclusivamente a serviços da Administração licitante.

Por fim, apesar de não fazer parte do presente contexto, mas em razão da colocação anterior, observamos que o projeto básico é OBRIGATÓRIO no caso de obras e serviços (art. 7º da Lei 8.666/1993) e é sempre PRÉVIO a estes, pois orientará os licitantes quando da elaboração das propostas. Já o projeto executivo poderá ser concomitante ao desenrolar do objeto contratado, dado que diz respeito

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges aos métodos e técnicas de execução em si

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aos métodos e técnicas de execução em si (§1º do art. 7º da Lei 8.666/93), podendo a elaboração do projeto executivo, inclusive, ficar aos encargos do contratado, em razão do que dispõe a norma geral de licitações/contratos (§ 2º do art. 9º da LLC).

Pelo princípio da publicidade, a Administração Pública tem o dever de tornar públicos os seus atos, na forma da lei. Detalhe: o princípio é da publicidade e não da publicação.

De fato, a publicidade, enquanto princípio, não se resume às publicações na Imprensa Oficial e nos jornais diários de grande circulação, conforme previsão na Lei 8.666/1993 (art. 5°, caput; art. 15, § 2°, art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, parágrafo único; art. 109, §

1°).

26, caput ; art. 61, parágrafo único; art. 109, § 1°). Muita cautela, portanto : ainda

Muita cautela, portanto: ainda que a PUBLICAÇÃO corresponda necessariamente ao efeito de dar PUBLICIDADE, com esta última não se confunde. Por exemplo, na modalidade convite, fica dispensada a publicação do instrumento convocatório, mas não a publicidade nos quadros de aviso do órgão público. Deste modo, vale o registro: É POSSÍVEL QUE SE DÊ PUBLICIDADE A DETERMINADO ATO EM PROCESSO LICITATÓRIO, MESMO QUE NÃO HAJA PUBLICAÇÃO DESTE.

LICITATÓRIO, MESMO QUE NÃO HAJA PUBLICAÇÃO DESTE. - A publicidade é elemento de formação dos atos

- A publicidade é elemento de formação dos atos da licitação?

formação dos atos

administrativos são: sujeito (competência); finalidade; forma; motivo; e objeto, logo, publicidade não é elemento de formação de um ato administrativo, mas sim requisito de eficácia

R:

Os

elementos

de

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deste. Ou seja: para sua regular produção de efeitos, uma licitação, na forma da lei, deve ter seus atos publicados.

- A publicidade se resume às publicações na Imprensa Oficial e nos Jornais de Grande Circulação, conforme previsão na Lei n° 8.666/93 (art. 5°, caput; art. 15, § 2°, art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, parágrafo único; art. 109, § 1°)?

R: Além destas formas, a publicidade engloba a possibilidade de qualquer cidadão obter da Administração Pública acesso à informação pertinente aos procedimentos de licitação.

- Segundo determinação legal, existe momento de sigilo na condução do certame licitatório? Em positivo, qual a consequência de devassar tal sigilo? (Leitura dos artigos art. 3º, § 3º; art. 44, § 1º; art. 94, todos da Lei).

R: Vale ressalvar que, segundo determinação legal, o conteúdo das propostas será sigiloso até a sessão pública de sua abertura. Sobre esse tópico, o art. 94, da Lei 8.666/1993 define como crime a seguinte conduta: "devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo‖. Desta forma, é possível afirmar que DETERMINADOS ATOS/FASES em processos licitatórios serão resguardados pelo sigilo: AS PROPOSTAS, até o momento de abertura destas, quando passarão também a ser do conhecimento de todos, ou seja, públicas.

O Princípio da igualdade é relativizado pela isonomia, que é um dos próprios objetivos da licitação, como vimos.

De fato, a igualdade, enquanto princípio, não se trata de uma mera "igualdade formal‖, pois a lei admite algumas formas de distinção entre licitantes. Afinal, a fase de habilitação dos interessados, como será visto, não deixa de ser uma forma de diferenciá-los, eis que, mais à frente, serão julgadas apenas as propostas daqueles que preencham os requisitos de qualificação jurídica, técnica, fiscal e financeira contidos no instrumento convocatório.

Outras vezes, a lei esclarece alguns critérios que não podem ser usados como formas de distinção entre os licitantes: naturalidade, sede ou domicílio, conforme se observa do art. 3°, § 1°, I, da Lei:

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges "Art. 3° ( ) § 1° É vedado

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"Art. 3° (

)

§ 1° É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato".

Como aplicação do princípio da igualdade, o Estatuto de Licitações estabelece alguns parâmetros para a resolução de casos de empate entre os licitantes?

R: SIM, no § 2º do art. 3º da LLC, com a seguinte sequência:

I produzidos no País;

II produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

III produzidos ou prestados por empresas que invistam em

pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

Por exemplo: duas empresas que foram selecionadas e se encontram em igualdade de condições (empatadas) sendo a primeira caracterizada apenas como empresa brasileira, e seus bens produzidos no exterior; e a segunda produzindo no Brasil, embora estrangeira.

Neste caso, será a preferência legalmente assegurada à empresa estrangeira, nos termos do inciso II do § 2º do art. 3º da LLC. Isso ocorre por que a aplicação dos critérios de desempate é SUCESSIVA, ou seja, um após o outro. Por isso, no exemplo dado, o desempate a favor da empresa estrangeira, dado que esta produz no Brasil.

Detalhe: foi suprimido, com a edição da Lei 12.349, de 2010, o

critério de desempate em favor das empresas “brasileiras de capital nacional”. O critério, duramente criticado por boa parte

da doutrina, não existe mais, portanto. Isso será objeto de

prova! Pode esperar!

E se permanecer o empate?

R: Deve a Administração proceder a um sorteio público, vedado,

nos termos do art. 45, § 2º, qualquer outro processo.

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Agora, vamos conversar um „cadinho‟ sobre um princípio muito próprio das licitações: a vinculação ao instrumento convocatório.

Já vimos que a licitação é um procedimento administrativo, diga-se de passagem, essencialmente vinculado, restando pequena margem de liberdade ao administrador concentrada em poucos pontos, como, por exemplo, na elaboração do instrumento convocatório (Edital ou Carta- convite).

Assim, uma vez elaborado este instrumento (verdadeira lei interna da Licitação), a Administração encontra-se plenamente vinculada aos seus termos, não podendo deles se afastar (art. 41 da Lei 8.666/1993 LLC). Da mesma forma, ficam vinculados os licitantes interessados, até porque serão desabilitados ou desclassificados, conforme o caso, se descumprirem os termos do instrumento de convocação.

se descumprirem os termos do instrumento de convocação. Este princípio – da vinculação ao instrumento

Este princípio da vinculação ao instrumento convocatório inibe a criação de novas regras ou critérios, após a expedição do Edital ou da Carta-convite, de maneira a surpreender os licitantes.

Obviamente, não significa dizer que a Administração não possa alterar os termos do Edital. Claro que pode. O fato de a Administração encontrar-se vinculada ao instrumento convocatório, não significa, então, transformar o Edital em algo imutável. Nos termos do §4º do art. 21 da LLC: qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges o das propostas . Assim, o edital pode

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o

das

propostas.

Assim, o edital pode ser alterado, mas caso a alteração seja significativa, gerando a necessidade de alteração das propostas, deverão ser observados os procedimentos listados pela Lei:

mesma

inquestionavelmente,

prazo

inicialmente

a

estabelecido,

não

exceto

a

quando,

alteração

afetar

formulação

I) divulgação

do

instrumento

de

convocação,

da

maneira que anteriormente fora divulgado;

II) reabertura dos prazos, a partir da nova divulgação, para a

realização do restante dos eventos pendentes.

, para a realização do restante dos eventos pendentes. Enfim, a despeito de estar vinculada ao

Enfim, a despeito de estar vinculada ao instrumento convocatório, que são o edital ou a carta-convite, conforme o caso, nada impede que Administração Pública altere o instrumento convocatório, desde que, é claro, cumpra o que diz a lei.

Por fim, o último dos princípios explícitos, qual seja, o julgamento objetivo, o qual guarda estreita ligação com os princípios da impessoalidade e, sobretudo, da vinculação ao instrumento convocatório. De acordo com tal postulado, a Administração deve pautar toda a condução do certame em critérios objetivos previamente definidos no instrumento convocatório.

De acordo com esse princípio, a margem de apreciação subjetiva deve ser mínima (e, na melhor hipótese, não deve existir) na condução dos procedimentos da licitação, sendo vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso; secreto; subjetivo, ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes, nos termos do §1º do art. 44 da LLC.

O caput do art. 44 da Lei 8.666/1993 expressa com clareza esta

ideia:

No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta lei.

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Em congruência com o princípio do julgamento objetivo,

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Em congruência com o princípio do julgamento objetivo, parte da doutrina afirma que a utilização do tipo de licitação MENOR PREÇO é a regra geral, constituindo a melhor técnica e a técnica e preço critérios de julgamento por EXCEÇÃO.

Ressalte-se que o TCU tem incorporado essa posição: o uso dos tipos técnica e técnica e preço devem ser devidamente motivados.

Aliás, aproveitando que o assunto surgiu, registramos que os tipos de licitação, de acordo com a Lei 8.666/1993 são (incisos I a IV do §1º do art. 45 da Lei):

I a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II a de melhor técnica;

III a de técnica e preço;

IV a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

Vejam que, ao fim, o que determina o vencedor é o TIPO de licitação, o que é ao menos curioso: TIPO, na lei de licitações, não é sinônimo de ESPÉCIE; TIPO quer dizer CRITÉRIO BÁSICO DE JULGAMENTO, ou seja, julga-se com base no TIPO. Na Lei 8.666/1993, espécie diz respeito às Modalidades, estas previstas no art. 22 da LLC.

às Modalidades , estas previstas no art. 22 da LLC. Por fim, bom registrar que o

Por fim, bom registrar que o TIPO é critério BÁSICO, porém não exclusivo de julgamento. Tanto assim que o art. 45 da nossa LLC estabelece, com destaques de nossa parte.

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo

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Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Vejam que o edital fixará o TIPO, bem como FATORES para serem utilizados no julgamento de uma licitação, tal como, por exemplo, garantia do item, prazo de garantia etc. Então, ficamos assim nesta questão: O TIPO É CRITÉRIO BÁSICO, PORÉM, NÃO ÚNICO, PARA FINS DE JULGAMENTO.

Pois bem. Finalizados os princípios que são EXPLÍCITOS, tratemos de alguns que são reconhecidos pela doutrina, como sendo aplicáveis às licitações. Mas, oi lá: é impossível tratar de tudo quanto é princípio que pode ser entendido pela doutrina como sendo aplicáveis às licitações. Vamos tratar, então, dos mais relevantes, a partir do que tem caído em provas de concurso.

Vamos começar com o princípio COMPETIVIDADE, que apesar de ser implícito, é muito próprio às licitações.

Em razão do princípio da competitividade ou da oposição, a Administração Pública, quando da licitação, não deve adotar providências ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter de competição, de igualdade da licitação. Na real, o presente princípio nos faz lembrar o princípio da igualdade, já mencionado. Mas isso é natural, pois é bem difícil dizer até onde vai um princípio e de onde começa outro. Como todos são valores da Administração, o que acontece é os princípios andam “em gangue”, ou seja, onde tem um, tem vários envolvidos. Descumprir um, consequentemente, é descumprir muitos

adjudicação

compulsória (princípio implícito).

e

Administração fica impedida, concluído o procedimento licitatório, de

atribuir o objeto a outro que não o legítimo vencedor.

Como destaca a doutrina a adjudicação ao vencedor é obrigatória, enfim, a entrega simbólica do objeto da licitação é obrigatória, salvo se houver desistência expressa do vencedor ou se este não firmar o contrato no prazo prefixado.

A adjudicação é, portanto, um ato declaratório, uma promessa, na qual a Administração, mais ou menos, afirma o seguinte: licitante interessada no procedimento de licitação, meus parabéns! A partir de agora, proclamo-a vencedora, e se eu Administração desejar contratar alguém, será você.

Outro

importante

princípio

reconhecido

64

é

o

da

Da leitura

dos artigos 50

da LLC, percebemos que a

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Perceberam? A adjudicação do processo licitatório gera algo

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Perceberam? A adjudicação do processo licitatório gera algo próximo ao que o sentimento de aprovação em concurso público já gerou:

uma expectativa de direito. Só que no caso de concursos públicos para seleção de servidores o direito é de ser nomeado, enquanto na adjudicação de um processo licitatório, o direito é de futura contratação, a qual, ser for feita, terá que ser realizada com o “adjudicatário”, que é o vencedor do certame. E outra coisa: como muitos já devem saber, as coisas vêm mudando nos concursos. Se o sujeito for aprovado EM VAGAS PREVISTAS NO EDITAL ele passa a ter direito de ser nomeado.

PREVISTAS NO EDITAL ele passa a ter direito de ser nomeado. Os ensinamentos acima caminham lado

Os ensinamentos acima caminham lado a lado com a visão do STF:

não se confunde o direito à adjudicação do vencedor do certame com eventual direito de contratar (Recurso Extraordinário 107.552). A adjudicação gera mera expectativa de direito, a Administração, em tese, pode deixar fruir o prazo de validade das propostas (60 dias art. 64) e refazer o procedimento de licitação. Assim, ANOTEM:

A adjudicação NÃO corresponde à celebração de contrato. A adjudicação é ATO DECLARATÓRIO, que gera em favor do adjudicatário uma expectativa de direito quanto à contratação futura.

uma expectativa de direito quanto à contratação futura. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 24
Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Mais um princípio reconhecido é o do sigilo

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Mais um princípio reconhecido é o do sigilo das propostas, o qual

tem ligação estreita com os princípios da probidade administrativa e da igualdade. Em razão do princípio em referência (sigilo das propostas), a documentação pertinente à HABILITAÇÃO e às PROPOSTAS (documento que obriga quem o formaliza) deve vir lacrada

e só pode ser divulgada em sessão pública previamente marcada,

com ata circunstanciada e assinada pelos licitantes e pela Comissão de Licitação. Nesse sentido, de que as propostas são garantidas com sigilo, a

Lei 8.666, de 1993, estabelece que um dos crimes contra a Lei de Licitações é exatamente a violação do sigilo das propostas (art. 94 da LLC).

Aproveitando a oportunidade, olhem só o que diz o § 3º do art. 3º da Lei 8.666/1993:

§ 3 o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

Assim, estaria ERRADA uma afirmativa que dissesse que TODOS os atos da licitação são públicos. Não são, pois as propostas são sigilosas, até a abertura.

Por fim (mas não exatamente formal.

A licitação é um procedimento administrativo. Logo, traz a ideia de uma série de atos encadeados, que juntos caminham para um resultado final, qual seja, a seleção da proposta mais vantajosa ao interesse público.

Dessa forma, fácil perceber que as regras da licitação devem seguir

o rito previsto em lei, não sendo cabível aos administradores, a seu bel-

prazer (discricionariamente), sua inversão. A rigidez do procedimento de

licitação funciona como mecanismo de igualdade de tratamento entre os licitantes, logo não pode a licitação prescindir do formalismo.

Não sei se repararam nisso, mas dissemos que o “fim” não é, exatamente, o fim. Pois é. Não é mesmo. É que temos muitos princípios reconhecidos. Mas como a intenção é tão só concurso (ser aprovado, claro), ficamos com os já expostos, para esse negócio aqui não ficar

muito enfadonho

também porque, em prova, os princípios já

trabalhados são suficientes para um desempenho excelente. Vamos para nossas “amigas” modalidades, então.

o princípio do procedimento

),

E

3 – MODALIDADES Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Finalmente, adentramos o estudo das

3 MODALIDADES

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Finalmente, adentramos o estudo das modalidades de licitação.

A Lei 8.666/1993 prevê cinco modalidades de licitação, conforme estabelece os §§ 1º ao 5º do art. 22 da LLC: concorrência; tomada de preços; convite; concurso; e leilão, sendo que o §8º do art. 22 da LLC proíbe a criação de novas modalidades de licitação, bem assim de combinação de modalidades.

De imediato, o amigo então se questiona: mais o pregão não é uma nova modalidade?! Como foi criado, então, ante a proibição constante da Lei 8.666/1993?

Respondo que o legislador pretendeu dizer é que leis federais, municipais, estaduais, ou distritais não podem criar uma nova modalidade, ou seja, sendo a Lei do Pregão uma Lei Nacional (inc. XXVII do art. 22 da CF), não houve qualquer impedimento em sua criação, afinal de contas, a Lei 8.666/1993 não é cláusula pétrea! Em síntese: não é possível por Decretos ou Leis específicas a criação de outras modalidades de licitação. A criação só é possível mediante LEI de caráter nacional, como foi o caso do Pregão.

Ah! Ressalto que existe outra modalidade de licitação, no entanto, menos conhecida: a tal consulta (Lei 9.472/1997), no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL e nas Agências Reguladoras em geral, sobre a qual deixo de fazer comentários, pois este assunto não cai normalmente em prova (a consulta). Mas fica aí o registro, a título de “curiosidade”.

Mas fica aí o registro, a título de “curiosidade”. Muita atenção para as observações acima, pois

Muita atenção para as observações acima, pois a incidência em concursos é significativa.

Portanto, temos sete modalidades de licitação: concorrência; tomada de Preços TP; convite; concurso; leilão; pregão, e consulta.

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges As modalidades concorrência, tomada de preços e convite,

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As modalidades concorrência, tomada de preços e convite, são definidas em função de valores, nos termos do art. 23 da LLC:

Modalidade

Obras e Serviços de engenharia

Compras e serviços, que não de engenharia

Convite

Até 150 mil

Até 80 mil

TP

Até 1500 mil

Até 650 mil

Concorrência

Acima de 1500 mil

Acima de 650 mil

Percebam: a TP contém o Convite, e a Concorrência contém a TP e o Convite. Em outros termos, o Convite é um subconjunto da TP, que, por sua vez, está contida na Concorrência.

da TP, que, por sua vez, está contida na Concorrência . Tanto isso é verdade que

Tanto isso é verdade que a Lei, em seu art. 23, §4º, dispõe:

Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.

tomada de preços e, em qualquer caso , a concorrência . Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 27
Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Muitos autores, então, dizem que estas três modalidades

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Muitos autores, então, dizem que estas três modalidades são comuns. Isso se dá por conta de que no fim as fases destas modalidades serem praticamente as mesmas. De fato, o que define o uso delas são os valores estimativos.

consórcios

públicos. Vejamos o que diz a Lei 8.666/1993, no art. 22:

Outra coisa importante

é

a

que

diz

respeito aos

§ 8 o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.

Vamos detalhar um pouco melhor o assunto. Esses consórcios públicos são formados exclusivamente por entes federativos, com base na Lei 11.107/2005, a qual regulamenta a prestação associada de serviços públicos, tratada no art. 241 da CF/1988. Mas, voltando ao tema, para os CONSÓRCIOS PÚBLICOS, a tabelinha lá de cima, tem que ser MULTIPLICADA por dois, no caso de consórcios públicos formados por até três entes federativos, ou MULTIPLICADA por três, quando o consórcio for formado por mais de três entes federativos. Vejamos um exemplo: o convite, para obras, vai até 150 mil. Para um consórcio formado por até três entes federativos, o convite vai até 300 mil (valor do convite*dois). Se o consórcio fosse formado por mais de três, o convite vai até 450 mil (valor do convite*três). Pescaram? Na boa, tá na hora de as bancas avançarem neste dispositivo.

 

Consórcio ATÉ 3 entes políticos (*2)

Consórcio MAIS de 3 entes políticos (*3)

Modalidade

Obras e

Compras e serviços, que não de engenharia

Obras e

Compras e serviços, que não de engenharia

Serviços de

Serviços de

engenharia

engenharia

Convite

Até 300 mil

Até 1600 mil

Até 450 mil

Até 240 mil

TP

Até 3000 mil

Até 1300 mil

Até 4500 mil

Até 1950 mil

 

Acima de

Acima de

Acima de

Acima de

Concorrência

3000 mil

1300 mil

4500 mil

1950 mil

Feita essa breve apresentação, passemos ao estudo da modalidade de licitação convite, das modalidades ditas “comuns”, a mais simples, pois destinada às contratações (de obras, de serviços de engenharia ou não, de compras etc.) de pequeno vulto.

Inicialmente, vale à Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges pena a leitura do art.

Inicialmente, vale

à

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges

pena

a leitura

do

art. 22,

§3º, da

nossa

“queridinha” Lei 8.666/1993:

§ 3 o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Vale à pena, também, a leitura do § 6 o do art. 22. Vejamos:

§ 6 o Na hipótese do § 3 o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

Ler dispositivos da Lei 8.666/1993 ainda é fundamental. Por isso, tenham sempre a Lei ao seu lado, nessas horas de revisão.

Mas façamos o estudo em forma de perguntas e de respostas. Nesse ponto, fica mais interessante.

convite com menos de três propostas

válidas/participantes?

pelo

menos, uma boa exceção. Olha o §7º do art. 22 da LLC:

É

possível

R: Como regra não. No entanto,

para

toda boa regra

há,

Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

Então, é possível, sim, convite com menos de três participantes, mas apenas nas duas situações descritas, e, nesses casos, deverá a Administração promover a necessária JUSTIFICATIVA, ou seja, a motivação, a explicação das razões de direito e de fato pelas quais não obteve o número mínimo de participantes. Caso não existam estas justificativas, o convite deveria ser REPETIDO (e não anulado, prestem atenção a isso na hora da prova, ok?).

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2ª - O instrumento de convocação deve ser publicado?

R: De início, importa observar que o instrumento convocatório de

uma licitação na modalidade convite denomina-se carta-convite. Então,

o convite não possui edital, estrito senso, mas sim CARTA-CONVITE,

como instrumento convocatório. Anotem isso, pois os examinadores têm feito muitas questões assim em prova.

Das modalidades, o convite é a única que prescinde de publicação (e não de publicidade, cuidado!), sendo certo que o §3º do art. 22 da LLC exige que a unidade administrativa afixe, em lugar apropriado, cópia do instrumento convocatório. Quer dizer, o instrumento convocatório, no convite, não precisa ser publicado, mas a PUBLICIDADE é essencial, como requisito de moralidade administrativa.

3ª - Qualquer interessado pode participar?

R: Se a modalidade de licitação fosse Tomada de Preços, por

exemplo, a resposta seria positiva. Seria suficiente que o particular não cadastrado promovesse seu efetivo cadastro para que pudesse participar.

Já quanto ao convite, nosso legislador não foi expresso.

É até possível a participação de interessados que não tenham sido formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado

e cadastrados no órgão ou entidade licitadora.

E os não cadastrados e não convidados?

Pois é. A meu ver, esse é um pequeno problema de definição legal. De acordo com a Lei, não há espaço para a participação dos NÃO CADASTRADOS E NÃO CONVIDADOS, pois a Lei é clara nesse sentido:

interessados cadastrados é que podem solicitar o convite com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. No entanto, no campo doutrinário, há vozes que sustentam a participação

destes não cadastrados e não convidados. Para isso, utilizam por analogia

o prazo de cadastramento da Tomada de Preços.

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Abstraindo da posição doutrinária (também importante para efeito

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Abstraindo da posição doutrinária (também importante para efeito de concurso), guardem o disposto na Lei, de acordo com a qual podem participar do convite:

I) Os convidados, ainda que não cadastrados;

II) Os cadastrados, ainda que não convidados, desde que manifestassem prévio interesse de participar, com até 24 horas de antecedência com relação à apresentação das propostas por parte dos licitantes.

à apresentação das propostas por parte dos licitantes. 4ª - Há necessidade de comissão de licitação?

4ª - Há necessidade de comissão de licitação?

R: Aqui é suficiente a leitura do §1º do art. 51 (tá ali embaixo

Agora, antes disso: imagina você lotado em pequena unidade administrativa, em Sorocaba, com oito servidores, entre Analistas e Técnicos. Desejosa em licitar a aquisição de livros, orçados em R$ 50.000,00, a Unidade deverá constituir comissão com, no mínimo, três servidores? Não seria “caro” demais, para tão pouca coisa? Assim, no caso do convite, a LLC, excepcionalmente, admite a condução do certame

por um único servidor. Agora sim, confiram na leitura do art. 51:

§ 1 o No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.

servidor formalmente designado pela autoridade competente . O amigo concursando mais curioso se pergunta: o que

O amigo concursando mais curioso se pergunta: o que são

pequenas unidades administrativas? O que se entende por exiguidade de pessoal? Se alguém souber, por favor, encaminhe-me. Aqui na Secretaria de Controle Externo no Rio de Janeiro, por exemplo, o

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges número de servidores ultrapassa 40 e a condução

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número de servidores ultrapassa 40 e a condução dos convites efetuada por um único servidor.

Bom, visto o convite, vamos avançar para a tomada de preços, a partir de sua definição legal. Vejamos:

§ 2 o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Daí, podemos extrair várias lições.

A partir da Lei, podemos definir

como a

modalidade de licitação realizada entre interessados previamente cadastrados, observada a necessária habilitação, convocados com a antecedência mínima prevista na lei, por aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital.

a tomada de preços

e o local onde pode ser obtido o edital. a tomada de preços O procedimento para

O procedimento para a tomada de preços é, praticamente, o mesmo previsto para a concorrência, distinguindo-se desta, no essencial, pela existência de:

I - HABILITAÇÃO PRÉVIA: na TP há um cadastro preliminar ao edital, mediante o qual a Administração verifica os requisitos de habilitação dos licitantes interessados em participar. Decorre daí uma diferença significativa da TP com relação às concorrências: enquanto nestas a habilitação integra o próprio procedimento, naquelas (TPs) a habilitação viria ANTES do processo licitatório em si.

Detalhe: é INCORRETO afirmar que na TP participam tão só as empresas licitantes cadastradas à época do edital. Vejamos o que diz o citado §2º do art. 22 da LLC, de novo:

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Tomada de preços é a modalidade de licitação

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Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

O destacado não consta do original. Vejam que se, na data de divulgação do edital, o eventual interessado não for cadastrado junto à Administração realizadora do certame, poderá tomar as medidas necessárias para tanto e participar.

II - Prazos diferenciados de antecedência na publicação do edital, que é de regra 15 dias (inc. III do § 2º do art. 21 da LLC) e de 30 dias (quando a tomada de preços for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço").

Regra 15 dias

Exceção 30 dias Técnica ou Técnica e preço

III - Limites aplicáveis:

(a) para obras e serviços de engenharia, até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), e

(b) para compras e serviços que não de engenharia, até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

Acrescento que o registro cadastral tem seu regramento básico nos artigos 34 a 37 da LLC, sendo que deve ser atualizado, no mínimo, anualmente, mediante chamamento público publicado na imprensa E em jornal diário.

No âmbito da União, os registros cadastrais fazem parte do SICAF (Sistema de Cadastramento de Fornecedores), um sistema informatizado que tem por finalidade cadastrar e habilitar parcialmente pessoas físicas ou jurídicas, interessadas em participar de licitações realizadas por órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, bem como acompanhar o desempenho dos fornecimentos contratados, facultada sua utilização por outros órgãos ou entidades da Administração Pública.

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Por fim, a concorrência, que é a última das modalidades comuns.

A concorrência é a modalidade licitatória genérica destinada, em regra, a transações de MAIOR VULTO, precedida de ampla publicidade, à qual podem concorrer QUAISQUER INTERESSADOS que preencham as condições estabelecidas no instrumento convocatório (§ 1º do art. 22, da LLC).

As Bancas Examinadoras, invariavelmente, tentam confundir os candidatos com o assunto. Olhem só os exemplos:

―Concorrência é a modalidade entre interesses previamente cadastrados‖; ―concorrência é utilizada apenas para transações de grande vulto‖; ―concorrência terá publicidade reduzida‖.

Tudo isso tá errado.

terá publicidade reduzida ‖. Tudo isso tá errado. Basicamente, com base na doutrina, podemos apontar 4

Basicamente,

com

base

na

doutrina,

podemos

apontar

4

características principais para as concorrências:

a) UNIVERSALIDADE quaisquer interessados têm a possibilidade de participação de na concorrência, independentemente de registro cadastral na Administração que a realiza ou em qualquer órgão público. E, por outro caminho, a concorrência tem mais situações de cabimento do que as outras duas modalidades comuns, pois onde cabe o convite, cabe a concorrência; em que cabe a TP, cabe a concorrência, mas tem caso que só cabe a concorrência. Ou seja, das três modalidades comuns de licitação, a que cabe no maior número de hipóteses, é a concorrência, a qual, também por esse caminho, é mais UNIVERSAL.

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Se estiver no limite do que está embaixo,
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Se estiver no limite do que está embaixo, cabe o de cima. Exemplo:

licitação para uma obra de 100 mil reais. Cabe convite, pois o limite (para obras!) vai até 150 mil. Então, cabe TP e concorrência. Obra de 500 mil reais. Não cabe mais convite. Mas cabe TP, e, consequentemente, concorrência. Obra de dois milhões de reais. Não cabe mais TP. Então, só concorrência. Por isso, a concorrência é entendida como a mais universal cabe no maior número de hipóteses. Por curiosidade: é o que se extrai da interpretação do art. 23, § 4º, Lei 8.666, de 1993.

b) AMPLA PUBLICIDADE essa característica das concorrências é relacionada com o princípio da universalidade e significa que, na divulgação da abertura da concorrência a Administração poderá usar de todos os meios de informação disponíveis e por tantas vezes quantas julgar necessário.

e por tantas vezes quantas julgar necessário . As Bancas não costumam solicitar do candidato os

As Bancas não costumam solicitar do candidato os prazos de publicidade dos editais. No entanto, melhor pecarmos por excesso, não é verdade? O art. 21, §2º, estabelece dois prazos aplicáveis à concorrência:

- se a concorrência envolver técnica ou for em regime de empreitada integral, o prazo do edital até o recebimento das propostas será de, no mínimo, 45 dias (leia-se: corridos);

- nas demais situações, o prazo do edital será de, no mínimo, 30

dias.

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Técnica Empreitada Integral Demais casos 45 dias 30

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Técnica

Empreitada Integral

Demais casos

45 dias

30 dias

Destaque-se que, da leitura do dispositivo, fica claro que o prazo de publicidade é MÍNIMO, portanto, poderia ser maior, alcançando, p. ex., 120 dias. Quando você compara a concorrência às outras modalidades e trata dos prazos e até dos meios de divulgação da concorrência, você percebe que a concorrência, realmente, é a que tem mais publicidade. Daí a presente característica, da ampla publicidade.

c) HABILITAÇÃO PRELIMINAR é a fase inicial do processo licitatório, realizada logo após a abertura do procedimento;

Já adiantando, pois o assunto é muito presente nas provas por aí, apresentamos abaixo os itens que podem ser exigidos para a habilitação dos licitantes:

I. Habilitação Jurídica (aptidão efetiva de exercer direitos e contrair obrigações);

II. Regularidade Fiscal (atendimento das exigências do Fisco);

requisitos

III.

Qualificação

Técnica

(conjunto

de

profissionais);

IV. Qualificação econômico-financeira (capacidade para satisfazer os encargos econômicos decorrentes do contrato); e

V. Declaração de cumprimento do Art. 7º, XXXIII, da CF, c/c Decreto n. 4358/2002.

Deem atenção ao art. 27. Vejam lá que a HABILITAÇÃO DOS LICITANTES É DOCUMENTAL, ou seja, é aquela papelada toda que se exige e que a gente vai tratar mais adiante.

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d) JULGAMENTO POR COMISSÃO o julgamento dos requisitos pessoais dos interessados é feito por uma comissão de, pelo menos, três membros; deve ser composta por dois servidores qualificados dos quadros permanentes da entidade licitante, podendo o terceiro ser estranho à Administração. Esta Comissão é o órgão julgador, sendo que nenhuma autoridade pode substituí-la na sua função decisória, podendo ser permanente ou especial.

Modalidade

Obras e Serviços de engenharia

Compras e serviços, que não de engenharia

Convite

Até 150 mil

Até 80 mil

TP

Até 1500 mil

Até 650 mil

Concorrência

Acima de 1500 mil

Acima de 650 mil

Concorrência Acima de 1500 mil Acima de 650 mil Conforme o quadro de valores já destacado,

Conforme o quadro de valores já destacado, é possível notar que a concorrência pode ser utilizada para qualquer tipo de aquisição, serviços e obras, por uma razão lógica de ser a mais ampla de todas as modalidades, no entanto, há hipóteses em que a concorrência é obrigatória! São elas:

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges I – Obras e serviços de engenharia de

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I Obras e serviços de engenharia de valor superior a R$

1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), atualizados na forma

do

art. 120 da Lei n. 8.666/1993 (art. 23, “c”, do Estatuto);

II

Compras e serviços que não sejam de engenharia, de valor

superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) (também atualizado). Todavia, tem uma situação relacionada ao pregão que, no âmbito da UNIÃO, acaba afastando, em parte, essa regra aqui, como veremos. Aguardem ;

III Alienação de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em

quantia superior a R$ 650.000,00 (art. 17, §6º).

em quantia superior a R$ 650.000,00 (art. 17, §6º). Agora, o que causa um grande estrago

Agora, o que causa um grande estrago para efeito de concurso é saber quando a concorrência é utilizada independentemente dos valores envolvidos (art. 23, §3º, da LLC). Assim, em tese, o bem poderia ser avaliado em R$ 1,00 e a Administração teria que proceder (ficar vinculada) à concorrência.

A concorrência será obrigatória, independentemente do valor, nos seguintes casos:

I Compra ou alienação de bens de bens imóveis. Todavia, essa regra tem exceção, pois, o art. 19, inc. III, da Lei, admite a realização mediante LEILÃO. Em síntese, bens imóveis, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, podem ser alienados por meio de concorrência ou leilão. Voltaremos a tratar da alienação de bens no tópico 6, mais para frente, ok?;

(§ 3º, do art. 23, do

II - Nas concessões de direito real de uso

Estatuto);

III Nas concessões de serviços públicos (Lei 8.987/1995);

IV Nas licitações internacionais. Mais uma vez, regra tem exceção,

pois, nosso legislador facultou a utilização da TP ou do Convite;

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Admitir-se-á, observados os limites de valores , a

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Admitir-se-á, observados os limites de valores, a TOMADA DE PREÇOS TP, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o CONVITE, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no país.

Esteja certo que, atualmente, em face do aumento da concorrência nos concursos públicos, a Banca buscará os pormenores da disciplina, como é a hipótese acima, em que uma licitação internacional poderá ser procedida por modalidade TP e Convite.

V Para o registro de preços (art. 15, § 3º, I, do Estatuto). Ressalva-

se aqui a possibilidade de utilização do pregão, conforme arts. 11 e

12 da Lei 10.520/2002. Ah! Prestem atenção que o registro de preços,

que abordaremos mais incidentalmente nas questões objetivas, é um PROCEDIMENTO a ser realizado por uma de duas modalidades:

concorrência ou pregão.

VI Para empreitada integral (art. 21, §2º, inc. I, “b”).

PRÉ-

QUALIFICAÇÃO de licitantes,

especificamente quando o objeto recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.

A pré-qualificação não deve ser confundida com a habilitação preliminar, embora com esta se assemelhe. A pré-qualificação não dispensa a habilitação preliminar quando da efetiva concorrência, ainda que só a título de verificação de que as condições permanecem as mesmas. E mais ainda: se os amigos não notaram, leiam novamente o parágrafo anterior e verifiquem que a pré-qualificação, se houver, relaciona-se tão só ao aspecto TÉCNICO da habilitação, ou seja, ainda há outros aspectos que não são supridos pela pré-qualificação, se houver, insistimos.

concorrências,

A

Lei

n.

8.666/1993, em seu art. 114, admite

em

a

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Bom, depois de vencidas as concorrências, vamos partir para as outras três modalidades que importam para a prova, começando pelo concurso.

O § 4º do art. 22 da LLC assim define o concurso:

A modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de PRÊMIOS ou REMUNERAÇÃO aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS. (grifos nossos)

mínima de 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS . (grifos nossos) Os negritos acima são nossos, para

Os negritos acima são nossos, para que possamos destacar alguns pontos:

I) O concurso, modalidade de licitação, tem por objeto a escolha de

TRABALHO, técnico, artístico ou científico. Ou seja, é escolha de ALGO (e não de alguém, que é o caso do concurso da 8.112);

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges II) O vencedor do concurso recebe PRÊMIO ou

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II) O vencedor do concurso recebe PRÊMIO ou REMUNERAÇÃO.

Aqui, uma notinha: nas modalidades comuns (concorrência, TP e convite) ALGO vai ser selecionado e o preço a ser pago VARIA, a partir disso. Aqui, no concurso, o valor é CERTO, variando o trabalho selecionado. Interessante, não?

III) O período mínimo para a divulgação do concurso é de 45 dias.

Já o art. 52 da Lei 8.666/93 estipula que o concurso deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no instrumento convocatório. Tal regulamento deverá indicar:

I a qualificação exigida dos participantes;

II as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho;

III - as condições de realização do concurso e os prêmios a serem

concedidos.

Por relevante, registramos que, no caso de Concurso, o julgamento será feito por uma Comissão Especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não. Exatamente esse último grifo é que a Banca Examinadora vai exigir, caso pretenda levar alguns candidatos ao erro, pois nas comissões permanentes de licitação, diferentemente dos concursos, PELO MENOS DOIS SERVIDORES SERÃO DOS QUADROS PERMANENTES DOS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO RESPONSÁVEIS PELA LICITAÇÃO, ou seja, pelo menos duas pessoas têm de ser da “casa” (vejam o caput do art. 51 da LLC).

Abre-se aqui um parêntese para afastar erro bem corriqueiro entre

os concursandos: o concurso modalidade de licitação não se

confunde com o concurso público para seleção de servidores públicos. A modalidade de licitação concurso, apesar de ter o mesmo nome, não tem ligação alguma com concurso público realizado a ser nos termos do art. 37, inc. II, da Constituição Federal, que é (minimamente, diga-se) regulamentado pela Lei 8.112/90, em âmbito federal. Ressaltamos a diferença básica entre um e outro procedimento: os concursos, modalidade de licitação da Lei 8.666/93, destinam-se à seleção de TRABALHO (algo, portanto); já os concursos para seleção de servidores, da 8.112/90, prestam-se à seleção de PESSOA (alguém, não de algo!).

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Por fim, frisa-se que, quando se tratar de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente, até porque os direitos autorais são direitos disponíveis, não é verdade?

Chegamos à última modalidade de licitação na Lei 8.666/1993, o Leilão.

De acordo com o §5 º do art. 22 da Lei, Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis; produtos legalmente apreendidos ou penhorados e bens imóveis, desde que objeto de dação em pagamento ou de procedimentos judiciais (art. 19), a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Chamamos atenção para algumas partes do que negritamos:

I) No leilão podem participar quaisquer interessados;

II) O leilão serve para alienação tanto de bens móveis, quanto imóveis (para estes, há necessidade de que a aquisição tenha decorrido de procedimentos judiciais ou dação em pagamento); e,

III) No leilão, o tipo, de acordo com a Lei, é maior lance ou oferta.

Vale reforçar: todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração, para fixação do preço mínimo de arrematação.

Os bens arrematados serão PAGOS À VISTA ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento). Após a assinatura da respectiva ata, lavrada no local do leilão, os bens arrematados serão imediatamente entregues ao arrematante, o qual estará obrigado ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido.

Nos LEILÕES INTERNACIONAIS, o pagamento da parcela À VISTA poderá ser feito em ATÉ VINTE E QUATRO HORAS.

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Os livros de Direito Administrativo mais uma vez deixam essa lacuna, pelo fato de que, além de concorrência; tomada de preços e convite, o leilão também admite a modalidade internacional.

O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, no prazo

mínimo de 15 dias, principalmente no município em que se realizará.

A doutrina apresenta dois tipos de leilão: o COMUM, praticado por LEILOEIRO OFICIAL, onde houver; e o ADMINISTRATIVO, realizado por agente da própria instituição interessada (art. 53 do Estatuto de Licitações).

interessada (art. 53 do Estatuto de Licitações). Muito bem, se fosse tempos atrás, estaria encerrada essa

Muito bem, se fosse tempos atrás, estaria encerrada essa parte de modalidades. Mas as coisas mudam

pregão, que é

modalidade da onda

De antemão, impossível colocar tudo, mas tudo mesmo, que seria interessante a respeito do pregão. Mas, para a prova, o que será exposto será suficiente, com certeza. Sugiro que deem máxima atenção para a presente modalidade, que é assim definida na Lei 10.520, de 2002:

E

daí, foi criado

“o

cara” das modalidades, o

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Já a ementa, aquela partezinhainicial, bem em cima, das leis, diz

o seguinte, para fixar o campo de aplicação do pregão:

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal

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Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.

Então, lá vamos nós, para nossos destaques:

1ª - Campo de aplicação da Lei do Pregão: a Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão) foi editada pela União como norma geral, logo sua aplicabilidade alcança aos Estados, ao Distrito Federal, e aos Municípios, bem como suas Administrações Diretas e Indiretas. Em síntese: não se restringe apenas à União!

Cuidado! De acordo com o art. 4º do Decreto 5.450/2005, o pregão, em se tratando de aquisição de bens e serviços comuns, é OBRIGATÓRIO PARA A UNIÃO (Poder Executivo). E, preferencialmente, deve ser realizado de modo eletrônico (pela internet).

, deve ser realizado de modo eletrônico (pela internet). 2ª - Hipóteses de cabimento : somente

2ª - Hipóteses de cabimento: somente é aplicada para aquisição de bens e de serviços comuns, independentemente dos valores envolvidos. É isso mesmo: diferente das ditas modalidades “comuns” (concorrência, TP e convite), o PREGÃO NÃO SE RESTRINGE A REGRAS DE VALOR. Desse modo, se o examinador disser, por exemplo, que a partir de determinado valor o pregão é proibido, está ERRADO!

O art. 5º do Decreto 3.555/2000 estabelece uma importante vedação para a aplicação do pregão presencial, a saber: A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.

Mas, cuidado: já vi, em prova, menção ao fato de se utilizar o pregão eletrônico para serviços de engenharia, de acordo com jurisprudência do TCU. Nessa evolução, vejamos só o que diz o Decreto

5.450/2005:

Art. 6 o A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges engenharia , bem como às locações imobiliárias e

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engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.

O destaque tem toda razão de ser: hoje, o entendimento do TCU é de que não é possível para OBRAS de engenharia. Para serviços de engenharia, póóóóóóde, como dizia a “magrinha” do programa humorístico dos sábados. Só que os serviços de engenharia que podem ser licitados por pregão têm que ser comuns, claro. Há, inclusive, uma novíssima súmula do TCU a respeito. É a 257, de 2010. Vejamos:

O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei

Será que isso vai ser objeto de prova? Claro que sim! Então, fixa aí: É POSSÍVEL PREGÃO PARA SERVIÇOS DE ENGENHARIA (OBRAS NÃO), DESDE QUE COMUNS.

SERVIÇOS DE ENGENHARIA ( OBRAS NÃO ), DESDE QUE COMUNS. 3ª - Aplicação subsidiária da Lei

3ª - Aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993: a Lei do Pregão não é, certamente, uma das maiores. Contrário disso é bem resumida (tem só 13 artigos), não trazendo todas as soluções necessárias ao procedimento do Pregão, razão pela qual se aplica supletivamente o conjunto de normas gerais definidas na Lei 8.666/1993. Em síntese, quando o assunto não for tratado na Lei do Pregão, deve ser utilizada nossa Lei Geral de Licitações e de Contratos, a amiga 8.666/1993.

4ª - Vedações: são regras tendentes a eliminar do procedimento práticas contrárias à competitividade. Nesse sentido, É VEDADO NO PREGÃO:

Exigência de garantia de proposta: não é possível exigir garantia de proposta, como ocorre geralmente nas modalidades comuns (para estas: leitura do inc. III do art. 31 da LLC). Todavia, no pregão, é possível exigência de garantia do CONTRATADO, com o regramento dado pelo art. 56 da mesma LLC;

A aquisição do edital pelos licitantes como condição para participação do certame: aqui para nós, em época da tecnologia da informação, “vender” o edital como condição de participação é quase um crime. Imagina se o Edital “custasse” dois mil e

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges quinhentos reais, sendo que o licitante só poderia

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quinhentos reais, sendo que o licitante só poderia participar do

; e,

processo caso pagasse o valor

O pagamento de taxas e emolumentos SUPERIORES ao custo de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso:

detalhe - pode até cobrar pelo Edital, porém, pelo custo de reprodução, ou, em linguagem mais comum, pela “Xerox” do edital.

ou, em linguagem mais comum, pela “Xerox” do edital. 5ª - Inversão das fases de habilitação

5ª - Inversão das fases de habilitação e de julgamento: esta, sem dúvida, é a principal característica do Pregão em relação às demais modalidades. No pregão, a fase de julgamento (classificação de propostas) precede a de habilitação.

Há, nesta inversão, um ganho significativo de agilidade, de celeridade, enfim, de eficiência no certame, exatamente pelo fato de o número de documentos a serem analisados pelo condutor da licitação (o Pregoeiro) ser significativamente menor, uma vez que são analisados os requisitos de habilitação apenas do licitante classificado em primeiro lugar.

apenas do licitante classificado em primeiro lugar . ATENÇÃO : no Pregão há outra inversão de

ATENÇÃO: no Pregão há outra inversão de fases, que, aliás, é pouco percebida pelos amigos concursandos: a inversão ocorre, também, entre as fases de homologação e de adjudicação. Enquanto nas demais modalidades, a adjudicação é a última fase; no pregão, primeiro ocorre a adjudicação e só depois a homologação do certame.

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Na Lei de Licitações, a adjudicação é ato

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Na Lei de Licitações, a adjudicação é ato da autoridade competente; na Lei do Pregão, o pregoeiro, que é o “cara” que conduz a licitação, fica responsável pela adjudicação (nunca pela homologação!). Porém, ressalta-se que, quando houver recurso dos licitantes quanto aos atos do pregoeiro, se este não reformar sua decisão, a decisão do recurso e a eventual adjudicação/homologação do certame, se houver (pode ser que a autoridade determine a anulação, por exemplo), cumprirá à autoridade competente, nos termos do art. 8º do Decreto 5.450/2005.

6ª - Critério de julgamento: o inc. X do art. 4º da Lei 10.520/2002 estabelece o tipo menor preço como o único a ser adotado no pregão, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital. Logo, no pregão, não há espaço para outros tipos de licitação, como melhor técnica ou técnica e preço, por exemplo.

Realça-se que, ainda que comuns os itens a serem adquiridos por intermédio de pregão, isso não autoriza a aquisição de produtos de qualidade inapropriada. Quando se fala em economia de despesas, por meio da seleção de propostas mais vantajosas, isso não quer dizer autorização de compra de materiais ou de aquisição de serviços de baixa qualidade. Como já diz o ditado: quem paga mal, paga duas vezes! E dinheiro público não está sujeito a desperdícios, pois, correntemente escassos.

Meio de realização: por fim, cabe observar que o pregão pode ser presencial ou eletrônico. A forma eletrônica do pregão não equivale, obviamente, a uma nova e distinta modalidade de licitação. Trata-se, em verdade, da mesma modalidade licitatória criada e descrita na Lei 10.520/2002, com todas as exigências, inclusive, com a publicação de edital convocatório. Assim, ao lado do pregão presencial, convive o pregão eletrônico, o qual, inclusive, possui norma específica para tratar da matéria no âmbito da União (Decreto 5.450/2005).

Agora vamos ver como se desenrola o pregão, em suas fases.

O pregão possui duas fases bem distintas: interna e externa.

É muito comum a gente pensar, no início de nossos estudos, que a licitação se inicia com a publicação do extrato do Edital ou expedição do Convite. Esse equívoco infelizmente é por vezes cometido até mesmo pelos administradores públicos. Se bem que essa afirmação é meio- verdadeira, afinal de contas, a licitação inaugura sua FASE EXTERNA com a publicação do extrato do Edital. Na verdade, antes, a licitação tem uma FASE INTERNA, entendida como aquela que antecede a publicação do aviso do Edital. Veja o que estabelece o art. 38 da LLC:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e

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respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente.

Enfim, os procedimentos de licitação compõem-se de uma fase interna que vai até a elaboração do edital ou da carta-convite, e de uma fase externa, que se inicia com a publicação do edital ou expedição da carta-convite e termina com a adjudicação do objeto da licitação.

A fase interna, quando bem planejada e realizada, acaba por evitar atrasos tão-indesejados durante a fase externa. Se a fase interna não fosse tão esquecida, negligenciada, por parte de nossos administradores públicos, não teríamos o Judiciário afogado com ações das mais diversas e os Tribunais de Contas com tantas medidas cautelares e representações para examinar.

Porém, amigos, saibam que os problemas, comuns nas licitações, nem sempre são questão de má-fé. Muitas vezes os administradores precisam é de socorro, pois o desconhecimento técnico-jurídico é nítido em determinadas situações, quando se faz necessária a missão profilática, pedagógica, da Corte de Contas.

A Lei Geral de Licitações, aplicada subsidiariamente ao Pregão, como já dissemos, fornece-nos alguns dos requisitos a serem atendidos durante a fase interna da licitação, por exemplo: orçamento detalhado em planilhas com todos os custos (inc. II do §2º do art. 7º); previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso (inc. III do §2º do art. 7º); escolha da modalidade de licitação e tipo de licitação; elaboração do Edital; e ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite.

administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite . Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 48
Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges A fase interna da licitação é tão importante,

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A fase interna da licitação é tão importante, a ponto, inclusive, de o TCU ter editado a Súmula 177:

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

Já a fase externa da licitação tem início com a publicação do edital da licitação ou expedição da carta-convite. Observe-se que o edital ou carta-convite não precisam ser publicados em sua íntegra, bastando tão só a divulgação de um aviso, um resumo destes (art. 21 da LLC): publicação dos avisos dos editais (art. 21); direito à impugnação dos editais (art. 41); habilitação das licitantes (art. 27 a 31); julgamento pela comissão de licitação (art. 45); homologação (art. 43, VI); e adjudicação (art. 43, VI). Estas são os desdobramentos das licitações, em sua fase externa, mas no pregão, é um pouquinho diferente. Vejamos.

Bom, no caso do pregão, há a divulgação do aviso (um resumo) do edital, fixando um prazo mínimo de oito dias ÚTEIS até o recebimento das propostas dos interessados. Aqui, já tem uma diferença com relação às outras modalidades: o pregão, junto com o convite, constituem modalidades com contagem de prazos, até o recebimento das propostas, em dia ÚTEIS. No pregão, oito dias ÚTEIS mínimos; no convite, cinco dias ÚTEIS mínimos. Nas demais modalidades, a contagem de prazo é em dias CORRIDOS.

Pregão

Mínimo 8 dias ÚTEIS

Convite

Mínimo 5 dias ÚTEIS

Demais modalidades

Dias CORRIDOS

Divulgado o edital, são recebidas as PROPOSTAS COMERCIAIS, ou seja, com os preços, dos licitantes. Só depois que vêm os documentos, o que, como dissemos, é umas das características mais peculiares do pregão, quando comparado às demais modalidades: a inversão entre a habilitação (que é depois) com o julgamento (que vem antes) no pregão.

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Mas, então, recebidas as propostas comerciais (de preços), a Administração Pública identificará a de menor preço. A partir de tal proposta, devem ser identificadas todas com diferença de até 10% com relação a esta, nos termos do art. 4º, inc. VIII, da Lei do Pregão, que assim estabelece:

No curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;

Vamos dar um exemplozinho com números que fica melhor:

Empresas participantes e respectivos preços – ―X‖ – R$ 100; ―Y‖ – R$ 101; ―Z‖ – R$ 103; ―W‖ – R$ 110; ―H‖ – R$ 115; ―I‖ – R$ 120; ―J‖ – R$

125.

X

R$ 100

Y

R$ 101

Z

R$ 103

W

R$ 110

H

R$ 115

I

R$ 120

J

R$ 125

Não participam!
Não participam!

Sobre a menor proposta, que é a de “X”, aplicar percentual de 10% (100*1,10 = R$ 110)

Logo, participam da próxima fase: R$ 100, R$ 101, R$ 103, e R$ 110.

serão

As demais, que DESCLASSIFICADAS.

têm

diferença

superior

a

10%,

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Mas, pessoal, e se não tiver quem se

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Mas, pessoal, e se não tiver quem se enquadre nessa diferença de 10%, como é que faz? Acabou o pregão? Essa pergunta normalmente é feita de maneira imediata, em aulas presenciais. Vamos ver, então, o que diz, novamente, o art. 4º, só que no inc. IX:

não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos.

Vamos para os números de novo:

- Empresas participantes e respectivos preços – ―X‖ – R$ 100; ―Y‖ – R$ 101; ―H‖ – R$ 115; ―I‖ – R$ 120; ―J‖ – R$ 125.

X

R$ 100

Y

R$ 101

H

R$ 115

I

R$ 120

J

R$ 125

Não participam!
Não participam!

- Sobre a menor proposta, aplicar percentual de 10% (100*1,10 = R$ 110), logo as empresas participariam da próxima fase: R$ 100, que é a menor, e R$ 101, dentro do ―critério dos 10%‖. Mas, como devem existir três na próxima fase, apesar de R$ 115,00 ultrapassar o limite legal de 10%, fica franqueada sua participação.

Agora, para finalizar essa passagem de quem participa da próxima etapa no pregão, notem que essa última explicação é um critério ALTERNATIVO ao dos 10%. Com efeito, se houvesse centenas de propostas enquadradas no primeiro critério (o dos 10%), todas elas participariam da próxima etapa.

Bom, escolhido o “vencedor”, vai ser cobrada a documentação deste. Mais uma vez, o art. 4º estabelece:

XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e

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Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e

econômico-financeira;

Mas, e se o primeiro classificado não for habilitado? Outra perguntinha básica, de sala de aula. Simples! Chama o segundo colocado! Olha só o art. 4º, de novo:

se o licitante

desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital,

XVI -

se

a

oferta não

for

aceitável ou

sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

Cumprida a parte documental pelo licitante, o pregão, se não houver recurso, será adjudicado pelo pregoeiro, sendo encaminhado para que a autoridade competente, que é definida pela própria instituição promovedora da licitação, homologue o certame. Mas, e se houver recurso? ―Ói” o art. 4º de novo aí, gente:

XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;

) (

XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação

apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento;

) (

XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor;

XXII - homologada a licitação pela autoridade competente,

o adjudicatário será convocado para assinar o contrato

no prazo definido em edital

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E, ufa, finalmente, encerramos nosso pregão!

Mas antes de passarmos para os tipos de licitação, apenas mais duas notas quanto ao (interminável) pregão:

Mesmo sendo o Pregão uma modalidade em que os preços alcançados são ótimos, pode acontecer de a proposta vencedora, ainda assim, encontrar-se acima das estimativas do órgão. Assim, permite-se ao pregoeiro negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor (art. 4º, inc. XVII, da Lei do Pregão). Ou seja, É O PREGOEIRO QUEM DECIDIRÁ QUANTO À ACEITABILIDADE DOS PREÇOS.

Uma das características procedimentais importantes da licitação por pregão é a existência de uma fase recursal UNA ou ÚNICA. Isso

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges significa dizer que na modalidade de pregão não

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significa dizer que na modalidade de pregão não é possível o recurso em separado.

Apenas no final da sessão de lances verbais, e a partir da decisão que indica o vencedor (ou declara fracassado o procedimento), é que os licitantes poderão manifestar, motivadamente, intenção de recorrer, tendo prazo de três dias CORRIDOS para a apresentação do recurso escrito (art. 4º, inc. XVIII), ou seja, já durante a sessão manifesta o interesse em recorrer, em até três dias poderá entregar o recurso.

Cabe aqui um quesito para nossa reflexão: o recurso

administrativo pode ser manejado no prazo para razões recursais previstos no artigo 4º da Lei nº 10.520/2002, sem a necessária manifestação no momento da realização do pregão? A resposta é

o

encontrada no Recurso Especial 817.422-RJ STJ. Vejam (de novo

que dispõe o art. 4º da Lei do Pregão: A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: ( )

)

―XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos‖.

Da leitura do dispositivo supracitado, depreende-se que o recurso administrativo em pregão deve ser realizado ainda na sessão, ficando disponibilizado prazo de três dias para contrarrazões. Dessarte, o recurso manejado a posteriori, ainda que dentro do prazo de contrarrazões, revela-se intempestivo, ou seja, não serão conhecidos.

Ah agora sim, sigamos para os tipos.

4 TIPOS DE LICITAÇÃO

GABARITA RÁPIDO AÍ: são tipos de licitação a concorrência e a tomada de preços.

Tic, tac,tic, tac

PÉÉÉÉM!

Gabarito: ERRADO - Não são tipos, são modalidades, as duas figuras citadas.

Pois é. Talvez alguém tenha errado esse item, por pura desatenção.

Não pode, gente. Um item em prova de concurso pode ser o paraíso. Ou

oposto disso

que interessa: os tipos.

Então, por favor, atenção em prova, ok? Vamos para o

Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Como tivemos a oportunidade de estudar, o julgamento

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Como tivemos a oportunidade de estudar, o