Princípio da proporcionalidade: a ponderação dos direitos fundamentais

Cadernos de Pós-Graduação em Direito Político e Econômico

Helena Nunes Campos Aluna do Curso de Mestrado do Programa de Pós-Graduação em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie

RESUMO
Sabe-se que uma das características dos direitos fundamentais é o seu aspecto de não ser absoluto e ilimitado; podendo, por isso, ocorrer colisões ou relativas contradições entre tais direitos. Desta forma, imperiosa será a utilização do princípio da proporcionalidade para uma necessária ponderação entre os mesmos perante o caso concreto. Atualmente, esse é um princípio com status constitucional que busca ponderar direitos fundamentais que se conflitam através da devida adequação dos mesmos, ao caso concreto com o binômio meio-fim. Palavras-chave: Princípio da proporcionalidade. Direitos fundamentais.

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INTRODUÇÃO

A República Federativa do Brasil adotou, de forma expressa, em sua Constituição, em seu preâmbulo constitucional bem como em seu artigo 1o, a política do Estado Democrático de Direito. Sendo assim, a proteção e garantia dos direitos fundamentais tornou-se questão primordial, como meio de proteção e respeito ao cidadão. Tem-se que uma das formas de proteção a estes direitos e, por via oblíqua, ao Estado acima mencionado é a utilização do princípio da proporcionalidade. Um princípio trazido do direito alemão e incorporado ao direito brasileiro, mas não de forma
MACKENZIE

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Cad. de Pós-Graduação em Dir. Político e Econômico São Paulo, v. 4, n. 1, p. 23-32, 2004.

então. p. de maneira que todas as normas retirem sua validade de uma mesma norma fundamental. 356) indaga “que é a proporcionalidade e que importância tem ela no direito constitucional contemporâneo em face de seus mais recentes progressos doutrinários?”. é a Constituição. p. 1. Isto significa dizer que uma norma para ser válida é necessária que busque seu fundamento de validade em uma norma superior. que confere a necessária coesão ao ordenamento. As bases deste princípio estão contidas no binômio meio/fim. Pois. Contudo. utilizar-se-á da aplicação do princípio constitucional fundamental da proporcionalidade. Afinal. encontrando seus limites em outros direitos fundamentais. tais como a ameaça à separação de poderes e a segurança jurídica. que vê em seu conteúdo aspectos de vulnerabilidade. Nota-se então. onde. e que largamente vem sendo utilizado pela jurisprudência e doutrina pátrias. e. Bonavides (2002. Verificando quando da existência de colisão de direitos fundamentais dos indivíduos. Ressalta-se que essa limitação ocorre com freqüência no direito brasileiro. Sendo assim. 2 PRINCÍPIOS E REGRAS O ordenamento jurídico. como norma esparsa dentro do texto constitucional. sabe-se. também consagrados pela Magna Carta. que é aplicado continuamente.Cadernos de Pós-Graduação em Direito Político e Econômico expressa e sim. que este é um princípio que envolve a todos os cidadãos. Político e Econômico São Paulo. poderá haver uma aparente contradição entre os mesmos. como objetivo central e básico. tal princípio não se mostra inerte as críticas formuladas pela doutrina. que concederá ao caso concreto uma aplicação coerente e segura da norma constitucional. analisando como hipótese de confirmação e solução deste problema à utilização do princípio da proporcionalidade quando desta colisão. n. 4. que os direitos fundamentais não são absolutos e ilimitados. como fonte de validade de todas as normas. através de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto. Como de fato não contém. a Constituição não pode conter normas constitucionais que se contrariem. onde se busca controlar os excessos e deixar que os direitos fundamentais alcancem a todos os cidadãos. estrangeira e pátria. 23-32. MACKENZIE Por tal razão. o presente artigo procura. No caso dos direitos fundamentais. através de um trabalho jurisprudencial do nosso Pretório Excelso. analisar a aplicação deste princípio no direito brasileiro. 2004. . de Pós-Graduação em Dir. de acordo com a clássica formulação de Kelsen (2002) é um sistema hierárquico de normas. v. 24 Cad. por funcionar como critério para solução de conflitos de direitos fundamentais.

naquele caso. quando nos deparamos com duas regras que aparentemente incidem sobre uma determinada hipótese fática. de Pós-Graduação em Dir. devido à carga valorativa inserta em nossa Constituição. Político e Econômico São Paulo. todas as normas têm igual dignidade. Cadernos de Pós-Graduação em Direito Político e Econômico MACKENZIE 25 Cad. sem dúvida. Afinal. Afinal. a privacidade e a vida privada. pode parecer a prima facie. De sorte que. p. 4. é forçoso admitir que não há hierarquia entre os princípios constitucionais. não significa que um deva ser desprezado. não se trata de antinomia. Neste ponto. A par dessas considerações e inquietudes. mas sempre se buscando a concordância de ambos de uma maneira harmônica e equilibrada. na forma do “tudo ou nada” como ensina Canotilho (1992. p. 1. ou seja. não há que se falar em aplicação destes critérios para solucionar possíveis colisões de princípios constitucionais. inconciliáveis. v. Então. terá precedência. 2004. 23-32. mormente dizer. Pois. Ou até mesmo o direito à propriedade com o princípio da função social da terra. o critério cronológico. surge um problema a ser resolvido: o que fazer quando dois ou mais princípios constitucionais ou direitos fundamentais entram em colisão? Como dizer qual será o utilizado ou qual será o mais correto? É certo que a colisão entre princípios não se desenrola no campo da validade. quando dois princípios constitucionais ou direitos fundamentais entram em colisão. a doutrina estrangeira seguida por doutrinadores pátrios procurou resolver o problema com a utilização do chamado princípio da proporcionalidade. Deste modo. aplica-se um desses três critérios. isto é. que tem uma pluralidade de concepções. . O que ocorrerá é que devido a certas circunstâncias um prevalecerá sobre o outro. o critério hierárquico e o critério da especialidade. vez que não se pode simplesmente e aleatoriamente afastar a aplicação de um deles. no caso de duas regras em conflito.É também a Constituição que contém um sistema aberto de princípios e regras que vão orientar todo um sistema. o princípio da liberdade de expressão e o direito à intimidade. é interessante analisar a distinção doutrinária existente entre princípios e regras. n. partindo-se dessa constatação de que não existe hierarquia entre os princípios constitucionais. Pois do ponto de vista jurídico. é certo que normalmente haja uma tensão permanente entre alguns princípios. ambos expressos como garantias e direitos individuais. Pois. contrariando-se – a chamada antinomia – a questão é solucionada pelos três critérios clássicos apontados por Bobbio e aceitos quase universalmente. porém. No caso de colisão de princípios constitucionais. E isto decorre do princípio da unidade da Constituição que tem como impossível a existência de normas constitucionais antinômicas. típicas de um Estado Democrático de Direito. mas sim na dimensão do peso. 642).

a idéia de proporcionalidade estava ligada tão somente ao Direito Penal. e durante muito MACKENZIE 26 Cad. A preocupação da Corte Constitucional germânica com a proteção dos direitos fundamentais diante dos possíveis abusos do legislador. este princípio alcança o Direito Administrativo. o “princípio dos princípios”. posterior neste país impossibilitou o desenvolvimento da discussão do princípio em sede constitucional. Não está explicitado em nossa atual Magna Carta. visando. 35) “o germe do princípio da proporcionalidade. foi a idéia de dar garantia à liberdade individual em face dos interesses da administração”. Conforme Barros ( 2000. que entendia que as sanções criminais deviam ser proporcionais à gravidade dos delitos praticados. o princípio constitucional da proporcionalidade é um princípio universal no âmbito de vigência das constituições dos Estados democráticos de Direito. Sua trajetória inicia-se na França. No Brasil. o princípio da proporcionalidade vem percorrendo uma trajetória mais modesta. v. O seu nascedouro está intimamente ligado ao Direito Administrativo e a idéia de que os atos do Poder Público devem ser adequados e proporcionais em relação aos seus súditos. ou seja. 146). começaram a acolher. pois. mais ainda tão somente como princípio do Direito Administrativo. n. A sua constitucionalização somente se deu com o fim da Segunda Guerra Mundial. 3 ORIGEM DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE O princípio da proporcionalidade acompanha toda a história e evolução dos direitos humanos e do Estado de Direito.Cadernos de Pós-Graduação em Direito Político e Econômico Tal princípio é tido como “meta-princípio”. Para Steinmetz (2001. Sendo também transportada para o direito americano. 2004. tal princípio recebeu o nome de princípio da razoabilidade a partir da interpretação evolutiva da cláusula do devido processo legal. 4. Afinal. Desta maneira. “rapidamente. com o pensamento de Beccaria. Político e Econômico São Paulo. que no caso dos Estados Unidos. preservar os princípios constitucionais em jogo. sendo incorporada pela jurisprudência constitucional de inúmeros países e pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos”. da melhor forma. isto é. p. sob a égide influência do direito alemão. o princípio da proporcionalidade utiliza-se da ponderação de bens como método de adotar uma decisão de preferência entre direitos ou bens em conflito. outros países europeus. Desta maneira. haja vista que a inexistência de um controle de constitucionalidade repressivo. . p. essa nova leitura do princípio da proporcionalidade cruzará a fronteira tedesca. 1. p. de Pós-Graduação em Dir. 23-32. no século XIX. em sede constitucional. na Alemanha. Inicialmente. Atualmente. levou-a transplantar para o direito constitucional daquele país o princípio da proporcionalidade. o princípio da proporcionalidade.

p. É certo que anteriormente a constituinte de 1988. em decisão de uma ação direita de inconstitucionalidade (ADIN no 8552). tendo então. 2004. por vezes repudiado. se há uma aparente colisão entre princípios de mesma hierarquia. também fundamentais. harmonia. v. Encontram seus limites em outros direitos. p. de uma acolhida indireta deste princípio. como uma ponderação correta e harmoniosa entre dois interesse que esteja em conflito perante um caso concreto. Afinal. em uma hipótese real e fática. não-excessiva. em obra pioneira por San Tiago Dantas. outros se sucederam nesta mesma linha. Mas para que possam ter efetivação. Cadernos de Pós-Graduação em Direito Político e Econômico 4 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: BUSCA DO EQUILÍBRIO Ao analisarmos a palavra proporcional no dicionário (HOUSSAIS. ou melhor. Afinal. 23-32. onde se discutia a constitucionalidade da Lei do Estado do Paraná. em 1948. este princípio. colisão. Mas como e quando ponderar estes direitos? Somente diante de um caso concreto. sem a invocação explícita do mesmo. . até então sem status constitucional. O princípio da proporcionalidade ordena que a relação entre o fim que se busca e o meio utilizado deva ser proporcional. que anteriormente a Constituição de 1988 não era utilizado. individuais ou coletivos. A jurisprudência do Pretório Excelso só chegou a reconhecer expressamente tal princípio. relatado pelo Ministro Orozimbo Nonato em 1953. Deve haver uma relação adequada entre eles.331. conflitos entre direitos fundamentais que a própria Magna Carta estenMACKENZIE 27 Cad. isto é aplicabilidade. jurisprudências esparsas. Político e Econômico São Paulo. Após tal acórdão. agora. poderíamos dizer. Pois o princípio da proporcionalidade é utilizado quando há colisão de direitos fundamentais. tendo sido questionado pela primeira vez. entre direitos. 2a ou 3a geração. 1. n. sejam eles de 1a. ou seja. 4. ou seja. sabe-se que os direitos fundamentais não são ilimitados ou absolutos. status constitucional.tempo chegou até a ser negado pelos doutrinadores pátrios. Precedente histórico importante encontra-se no julgado do Recurso Especial no 18. de Pós-Graduação em Dir. 2001. Sendo assim. veio a ser reconhecido expressamente pelo STF. Seguiu-se assim um sem números de decisões deste tribunal com a acolhida expressa do princípio da proporcionalidade. 2313) encontramos a seguinte definição: em que há proporção correta. no ano de 1993. equilíbrio. E é neste sentido que utilizamos o princípio constitucional da proporcionalidade. devem ser ponderados quando estiverem em choque. o utilizavam como critério para valoração da constitucionalidade de algumas leis. quando haja um aparente conflito entre normas.

a restrição ou até mesmo a não-realização do outro. É necessária a constante busca da harmonia entre direitos. Mas isto não torna um direito mais importante ou mais fundamental que outro. deve-se aplicar o princípio constitucional fundamental da proporcionalidade que concederá ao caso concreto uma aplicação coerente e segura da norma constitucional. 2004. como o princípio da justa-medida. quando se tem direitos fundamentais em conflito perante um caso concreto. O que acontecerá é que diante de uma situação específica e bem determinada um direito será preterido em relação ao outro. da ponderação de direitos e interesses à luz do caso concreto como melhor forma de aplicação e efetivação destes mesmos direitos. conforme já fora dito. é necessário que sofram eles uma ponderação em razão do bem ou do valor que se pretende tutelar naquele caso específico. a impossibilidade de construção de uma regra de prevalência definitiva. na qual a realização ou otimização de um implica a afetação. 587). poderá em certos casos ter maior peso a honra e a vida privada e. MACKENZIE 28 Cad. Pois. quando se encontrem em estado de contradição. Afinal. isto é. A ponderação de bens. preservando-se assim. de acordo como o princípio da proporcionalidade. Político e Econômico São Paulo. de uma hipótese fática e real é que se poderá dizer qual prevalecerá. pela sua importância naquele caso em questão. sempre que houver direitos colidindo-se será necessário utilizar-se de tal princípio. com isso. Como saber? Não há. Porque somente diante de um caso concreto. para que. no caso concreto. 4. não se tornem os mesmos sem efetivação e aplicabilidade. a inexistência de uma hierarquia abstrata entre direitos em colisão. bem como dos interesses e bens jurídicos em que se expressam.Cadernos de Pós-Graduação em Direito Político e Econômico deu a todos. Stinmetz (2001. e. em outros a liberdade de expressão. solucionando-a de forma que maximize o respeito de todos os envolvidos no conflito. . concretizar direitos cujo âmbito ficou aberto”. segundo Karl Larenz (1997. pesando a incidência que cada um deve ter. estabalecendose uma clara prevalência valorativa dos bens tutelados pela Constituição Federal. de Pós-Graduação em Dir. bem como para delimitar as esferas de aplicação das normas que se entrecruzam e. Assim. v. p. 1. p. 23-32. O princípio da proporcionalidade traduz a busca do equilíbrio e harmonia. n. Afinal. tem-se que é o princípio da proporcionalidade que se permite fazer o sopesamento dos princípios e direitos fundamentais. Afinal. o máximo dos direitos e garantias fundamentais consagrados constitucionalmente. 142-143) diz que para a realização da ponderação de bens requer-se o atendimento de alguns pressupostos básicos: a colisão de direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos. “é um método de desenvolvimento do Direito que se presta a solucionar colisões de normas. a ponderação de interesses só se torna necessária quando de fato estiver caracterizada a colisão de princípios constitucionais em um caso concreto. p.

Com relação ao subprincípio da adequação. n. de acordo com este subprincípio. busca-se que a medida restritiva seja realmente indispensável para a conservação do direito fundamental e. chama de subprincípios ou princípios parciais do princípio da proporcionalidade. através de uma reduzida interferência sobre direitos fundamentais individuais. este subprincípio exige uma equânime distribuição de ônus. 23-32. . se há varias formas de se obter aquele resultado. p. limitando-se ao estritamente necessário para atingir a finalidade que a justifica. este traduz a idéia de que qualquer medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade pretendida. Por fim. deve haver a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são determinados. através de um juízo de adequação da medida adotada. impõe que se opte por aquela que irar afetar com menor intensidade os direitos envolvidos na questão. com a utilização da técnica de ponderação de bens ao caso concreto. Já com relação ao subprincípio da necessidade. Este terceiro princípio parcial caracteriza-se pela idéia de que os meios eleitos devem manter-se razoáveis com o resultado perseguido. de Pós-Graduação em Dir. isto é. Sendo assim. MACKENZIE 29 Cad. Isto quer dizer que o ônus imposto pela norma deve ser inferior ao benefício por ela engendrado. quais sejam: o princípio da adequação. e. ou princípio da exigibilidade. através de uma justa medida de ponderação de interesses ao caso concreto. da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. A doutrina mais recente constatou e subdividiu este princípio em três outros princípios. Desta forma. que muitas vezes também é denominado de princípio da idoneidade ou princípio da conformidade. encontra-se o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito. v. Desta forma. para que esta possa alcançar o fim proposto. até menos gravosa. Político e Econômico São Paulo. tem-se que é a partir desta tríplice dimensão que se utiliza o princípio da proporcionalidade. 1. 2004. Isto é.5 OS ELEMENTOS PARCIAIS DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Cadernos de Pós-Graduação em Direito Político e Econômico Para que se possa ter um entendimento mais completo sobre o princípio da proporcionalidade é necessário à identificação e compreensão do que a doutrina pátria. isto é. seguidora da doutrina alemã. 4. Trata-se da verificação da relação custo-benefício da medida. o princípio da necessidade e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. como o terceiro elemento caracterizador do princípio da proporcionalidade. que não possa ser substituída por outra de igual eficácia e.

a existência de direitos fundamentais absolutos. 2000. da idéia deste da proteção aos direitos fundamentais. com o princípio da legalidade. conforme já assinalado. outros como. em conseqüência disto. Este princípio. . ainda há aqueles como Paulo Bonavides que entendem ser desnecessário buscar filiações da proporcionalidade com outro qualquer princípio explícito da Constituição. e com status constitucional. resta claro que o princípio em estudo decorre basicamente do Estado de Direito e. fruto da inspiração germânica. 23-32. por isso. de Pós-Graduação em Dir. tem a função primária de preservar os direitos fundamentais.Cadernos de Pós-Graduação em Direito Político e Econômico 6 IDENTIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Outorgar dignidade constitucional a um princípio exige de qualquer estudioso não só sua conceituação. Político e Econômico São Paulo. tem se tornado mais presente em nosso ordenamento jurídico. num sistema constitucional democrático. conquanto haja concordância a respeito da presença da idéia de proporcionalidade em nossa Constituição. mas também o questionamento acerca dos preceitos constitucionais que lhe dão sustentação e lhe garantem tal categoria. 4. Afinal. Sendo assim. Desde que seja possível haurí-lo de outros princípios constitucionais. n. 7 CONCLUSÃO O princípio da proporcionalidade. isto é. sua aplicação será obra dos Tribunais (BARROS. e. que se faz presente entre nós. havendo quem o identifique com a cláusula do devido processo legal. em seu preâmbulo constitucional bem como em seu art. como por exemplo. 2004. estará caracterizado e. Luiz Roberto Barroso. Gilmar Ferreira Mendes. O certo é que justamente por ter o Brasil feito a escolha política pelo Estado Democrático de Direito. o princípio da proporcionalidade.1º. a proteção dos direitos fundamentais se desloca para o centro da gravidade da ordem jurídica. devido à carga axiológica existente nestes. assim. o identifica com o princípio do Estado Democrático de Direito. 91). 1. p. são nada mais do que conseqüências da adoção feita pelo Brasil do Estado Democrático de Direito. v. de resto. Interessante opinião é aquela que diz: que a existência do princípio da proporcionalidade no nosso sistema não depende. As demais discussões sobre o mesmo ter seu fundo no princípio da dignidade da pessoa humana ou no princípio da legalidade. direitos que MACKENZIE 30 Cad. os mesmos vivem em uma constante tensão. isto graças à doutrina e jurisprudência constitucional brasileira. de estar contido em uma formulação textual na Constituição. Na doutrina brasileira. divergem vários autores quanto a identificação do seu lugar no Texto Constitucional. por exemplo. onde. p. não há que se cogitar.

n. tem-se que a utilização do princípio da proporcionalidade com a ponderação dos direitos fundamentais ou princípios constitucionais. deve ser feita à luz do caso concreto quando. 2001. quando de fato haja uma colisão. Bonavides (2002. p. 2004. 397) conclui que “poderse-á enfim dizer. preservando-se assim. 2000. it would be collisions or relatives contradictions between those rights. senão que. porém. não significa que haja a necessidade de ser declarada a invalidade de um dos princípios. o que. de fato. ed. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 1. 4. Quando dois princípios jurídicos entram em colisão irreversível. p. Se há um aparente conflito entre princípios constitucionais. ou entre direitos fundamentais. poderá suceder o inverso (SCHAFFER. que concederá ao caso concreto uma aplicação coerente e segura da norma constitucional. Em análise final. REFERÊNCIAS BARROS. em outras circunstâncias. In that way. MACKENZIE 31 Cad. Político e Econômico São Paulo. Fundamental rights. ponderando-os. uma tensão. 62). ao caso concreto.sempre prevaleceram em detrimento de outros. Cadernos de Pós-Graduação em Direito Político e Econômico Principle of proportional: the mediation of fundamental rights ABSTRACT People know that one of the characteristics of fundamental rights is their aspect of not being absolute and not being unlimited. pesando a incidência que cada um deve ter. Keywords: Principle of proportional. Suzana de Toledo. p. sob determinadas condições. Então será neste aspecto que se insere o princípio da proporcionalidade. it’s important the use of principle of proportional for a necessary mediation between then in the presence of concrete case. um princípio tem mais peso ou importância do que outro e. como um instrumento que limitará estes direitos. de Pós-Graduação em Dir. um deles obrigatoriamente tem que ceder diante do outro. o máximo dos direitos e garantias consagrados constitucionalmente. Nowadays. sem a necessária concordância entre ambos. corolário da constitucionalidade e cânone do Estado de Direito”. 2. que o princípio da proporcionalidade é hoje axioma do Direito Constitucional. haja uma colisão entre os mesmos. a esta altura. this is a principle with a constitutional status that search for ponder fundamental rights that conflict theirself across a proper adequacy of them to a concrete case with the rule of middle-end. e. ou seja. DF: Brasília Jurídica. Brasília. . v. deve-se aplicar o princípio fundamental da proporcionalidade. 23-32. Because of this.

dos Tribunais. 2001. PEREIRA. 2002. 1997. Porto Alegre: Livraria do Advogado. ed. Político e Econômico São Paulo. Tradução José Lamego. 2002. p. José Joaquim Gomes. [Portugal]: Fundação Calouste Gulbenkian. São Paulo: R.Cadernos de Pós-Graduação em Direito Político e Econômico BOBBIO. 2001. 1. A ponderação de interesses na constituição federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1. Daniel. ed. Antônio. Coimbra: Ed. 2004. CANOTILHO. São Paulo: Bastos. São Paulo: Malheiros. Coimbra. 4. de Pós-Graduação em Dir. LARENZ. Rio de Janeiro: Lumen Juris. . Tradução Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Wilson Antônio. GUERRA FILHO. 5. v. Curso de Direito Constitucional. Karl. SARMENTO. DF: Unb. Willis Santiago. 2. Metodologia da Ciência do Direito. HOUSSAIS. ed. Noberto. Dicionário da Língua Portuguesa. Tradução J. Paulo. 7. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. 23-32. SCHAFER. BONAVIDES. Belo Horizonte: Del Rey. Hans. ed. Processo constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Objetiva. Hermenêutica filosófica e constitucional. Jairo Gilberto. Rodolfo Viana. KELSEN. Direitos fundamentais proteção e restrições. 1996. 2001. 1992. Cretella Jr e Agnes Cretella. 1999. Brasília. Direito Constitucional. 12. ed. 3. ed. STEINMETZ. MACKENZIE 32 Cad. n. 2001. Teoria do ordenamento jurídico. 2002. Teoria pura do Direito: introdução à problemática científica do Direito.

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