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EL DERECHO PENAL. 1.1. Concepto.

No existe un concepto nico de Derecho Penal pues ste depender no solamente del momento histrico en que se desarrolle o de la escuela a la que pertenezca el autor que la exponga, sino tambin a las ideas propias de este, por lo que habr que reconocer tantas definiciones como autores que las plantean, sin poder hacer una descalificacin de las mismas. Para Cuello Caln el Derecho Penal es el Conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevencin de la criminalidad.1 Una definicin ms sencilla es la que nos da Pessina1 Conjunto de principios relativos al castigo del delito. Otra definicin que resalta la consecuencia del acto es la de Mezger Conjunto de normas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, conectando al delito, como presupuesto, a la pena como su consecuencia jurdica. Para Carranc y Trujillo2 el Estado es quien se encarga de regular al Derecho penal y nos da la siguiente definicin El Derecho Penal objetivamente considerado es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicacin concreta de las mismas a los casos de incriminacin. La finalidad del Derecho Penal en general, es la proteccin de los intereses de la persona humana, los que constituirn los bienes jurdicos; ms no todos los intereses, slo aqullos de superior jerarqua, a los que otorga esa proteccin mediante la amenaza y la ejecucin de la pena. 1.2. Necesidad del derecho penal. Todos los intereses que es Derecho intenta proteger son de importancia incalculable sin embargo de entre ellos hay algunas cuya tutela debe de ser asegurada a toda costa por ser fundamentales en determinado tiempo y lugar para garantizar la supervivencia misma del orden social. En toda sociedad existe una serie de intereses contrapuestos que provocan conflictos entre las personas que la forman. Para hacer compatibles los intereses de todos, para resolver los eventuales problemas que pudieran surgir y, en definitiva, para hacer posible una convivencia ordenada, existe el Derecho. En una primera aproximacin podramos decir que el Derecho es un conjunto de normas y principios, escritos o no, que regulan la convivencia y que, si no se respetan de forma voluntaria, pueden ser impuestos por la fuerza. Por tanto, para que el Derecho sea eficaz necesita de un poder de coercin, que ejerce el Estado a travs de sus instituciones; es decir, el Estado tiene el monopolio legtimo de la fuerza, dentro del marco establecido por las leyes.
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PESSINA, Enrique. Elementos del Derecho Penal. Madrid. Reus. 1936. CARRANC Y TRUJLLO, Ral Derecho Penal Mexicano: parte general. Mxico. Porra. 1997.

Si queremos que las normas que regulan la convivencia sean justas, es preciso que tanto dichas normas como el poder poltico capaz de hacerlas cumplir sean legtimos. Esta legitimidad se consigue mediante la coincidencia de los valores sobre los que se han construido stas y los valores dominantes en la sociedad; adems, es imprescindible que el menciona do poder poltico sea representativo de los ciudadanos. Por ejemplo, podemos afirmar que en nuestro entorno cultural unas leyes que hiciesen discriminaciones por razn de sexo o de raza nos pareceran claramente injustas, dado que existira discordancia entre las mismas y el valor de no discriminacin comnmente aceptado en nuestra sociedad. Del mismo modo, un poder poltico impuesto por la fuerza, y por tanto carente de representatividad, nos parecera ilegtimo, ya que entre nosotros domina la idea de que quienes ostentan el poder poltico deben ser elegidos. En definitiva, para que el Derecho sea justo es necesario que las normas y principios que lo forman se adapten a los valores y a la idea de justicia predominantes en la comunidad que ha de regir. En otras palabras, es fundamental que el Derecho positivo, que es el Derecho vigente, coincida con el Derecho natural1 formado por aquellas reglas que representan un ideal de justicia para una sociedad determinada; si dicha coincidencia no se produce, las normas impuestas por el Estado se convierten en mandatos injustos. Podemos concluir diciendo que el Derecho es un conjunto de normas y principios, escritos o no, que, si no se cumplen de forma voluntaria, pueden ser impuestos por la fuerza legtima del Estado para regular la convivencia de una sociedad, con la idea de hacer justicia. Existen diversas acepciones del Derecho natural segn el modo de pensar de quien las formule. Para Castn, el Derecho natural es el conjunto de principios universales de Derecho concebidos por la razn y fundados por la naturaleza del hombre. Para las concepciones positivistas, el Derecho natural est formado por los valores dominantes en una sociedad determinada. Del Derecho se ha dicho que es un conjunto de normas jurdicas que forman un sistema cerrado, al punto que las soluciones hay que buscarlas en las propias normas, criterio vlido durante mucho tiempo y que, por lo dems, hay cierta cuota de certeza que ofrece seguridad jurdica a las relaciones sociales que se desarrollan en ese lugar y tiempo. En principio, digamos que es un conjunto de normas de carcter general, que se dictan para regir sobre toda la sociedad o sectores preestablecidos por las necesidades de la regulacin social, que se imponen de forma obligatoria a los destinatarios, y cuyo incumplimiento debe acarrear una sancin o la respuesta del Estado a tales acciones. Estas normas no son resultado solamente de elementos racionales, sino que en la formacin de las mismas inciden otros elementos, tales como intereses polticos y socioeconmicos, de valores y exigencias sociales predominantes, en tanto condicionan una determinada voluntad poltica y jurdica, que en tanto se haga dominante se hace valer a travs de las normas de Derecho. A su vez esas normas expresan esos valores, conceptos y exigencias, y contendrn

los mecanismos para propiciar la realizacin de los mismos a travs de las conductas permitidas, prohibidas o exigidas en las diferentes esferas de la vida social. La diversidad social y de esferas en que metodolgica y jurdicamente se pueden agrupar, es consecuencia del nivel de desarrollo no slo de las relaciones, sino tambin de la normativa y de las exigencias de progreso de las mismas, pero an con esta multiplicidad de normativas existentes, el Derecho ha de ser considerado como un todo, como un conjunto armnico. Esa armona interna puede producirse por la existencia de la voluntad poltica y jurdica que en ellas subyace. En sociedades plurales la armona de la voluntad poltica depende de la coincidencia de intereses de los grupos poltico partidistas predominantes en el legislativo y en el ejecutivo, as como de la continuidad de los mismos en el tiempo. Cambios tambin se pueden producir con las variaciones de los intereses socioeconmicos y polticos predominantes, al variar la composicin parlamentaria o del gobierno. Asimismo, en sociedades monopartidistas y con presupuesto de la unidad sobre la base de la heterogeneidad social existente, la armona de la voluntad normativa es mucho ms factible si bien menos democrtica, lo que no quiere decir que se logre permanentemente; la base de la armona radica en los intereses nicos del partido. Doctrinalmente se defiende la existencia de unidad y coherencia; pero lo cierto es que en la prctica lo anterior es absolutamente imposible en su aspecto formal, an a pesar de los intereses y valores en juego, por cuanto las disposiciones normativas se promulgan en distintos momentos histricos, por rganos del Estado diferentes, e incluso dominados stos por mayoras polticas o con expresiones de voluntades polticas muy dismiles. Igualmente no siempre hay un programa pre elaborado para actuacin normativa del Estado (programas legislativos), sino que la promulgacin de una u otra disposicin depende de las necesidades o imposiciones del momento. En tales situaciones se regulan relaciones sociales de una forma, con cierto reconocimiento de derechos e imposiciones de deberes, con determinadas limitaciones, se establecen mandatos de ineludible cumplimiento; y estas disposiciones pueden ser cuestionadas por otros rganos del Estado, derogadas por los superiores, o modificadas por los mismos productores meses o aos despus. Es decir, en el plano formal, haciendo un anlisis de la existencia de una diversidad de disposiciones, si encontraremos disposiciones que regulan de manera diferente ciertas instituciones, o las prohben, o las admiten, o introducen variaciones en su regulacin, o que tambin en el proceso de modificacin o derogacin, se producen vacos o lagunas, es decir, esferas o situaciones desreguladas. En el orden fctico, y usando argumentos de la teora poltica, las bases para la armona las ofrece, ciertamente, la existencia de una voluntad poltica predominante, y de ciertos y determinados intereses polticos en juego que desean hacerse prevalecer como ya antes expusimos. Y desde el punto de vista jurdico-formal, la existencia de un conjunto de principios que en el orden tcnico jurdico hacen que unas disposiciones se subordinen a

otras, que la produccin normativa de un rgano prime sobre la de otros, que unas posteriores puedan dejar sin vigor a otras anteriores, como resulta de los principios de jerarqua normativa no por el rango formal de la norma, sino por la jerarqua del rgano del aparato estatal que ha sido facultado para dictarla o que la ha dictado; de prevalencia de la norma especial sobre la general; que permita que puedan existir leyes generales y a su lado leyes especficas para ciertas circunstancias o instituciones y que permitan regularla de forma diferenciada, y aun as ambas tengan valor jurdico y fuerza obligatoria.; o el principio de derogacin de la norma anterior por la posterior, por slo citar algunos ejemplos. La produccin del Derecho es bsicamente estatal y es este otro factor que proporciona coherencia a las disposiciones normativas vigentes. Sin ser defensora de posiciones absolutamente normativistas, y aun cuando entre nosotros esta nocin ha sido fuertemente criticada no podemos omitir el hecho de que lo cierto es que slo aceptando que el Derecho es resultado exclusivo del Estado, la prevalencia de la Constitucin respecto a todo el orden jurdico dictado por los rganos competentes, la sumisin del Estado a la ley y el principio de seguridad jurdica ciudadana sern efectivos. Como resultado de esta aseveracin, las lagunas o vacos normativos son un sin sentido y el operador jurdico o el juez han de ser capaces de encontrar entre las normas la solucin del caso que tienen ante s, han de precisar dentro del conjunto armnico, del sistema y adoptar la nica respuesta posible al caso, como forma de conservar lo ms intacta posible la voluntad predominante. Y si admitimos que el Derecho no es slo norma, sino una ciencia, que en tanto expresin de una voluntad poltica predominante, tiene funciones especficas en la sociedad, l ha de garantizar el inters prevaleciente, permitiendo, mandando o limitando, y a su vez ser cauce de lo que se desea obtener. La expresin de intereses aporta unidad a la normativa vigente. Dentro de las funciones bsicas del Derecho podemos significar en que l es un instrumento de organizacin social ya que mediante las normas establecidas se encauza el rumbo de las relaciones sociales, se declaran las admitidas o se limitan otras; es regla de conducta, por cuanto define, establece, manda o impide actuaciones; es adems medio de solucin de conflictos en tanto al ordenar un cauce, ofrece las pautas para la solucin, arbitra y prev los medios para la solucin de las reclamaciones y la defensa de los intereses ciudadanos; y es adems un factor de conservacin y de cambio social, en tanto impone un conjunto de reglas, actuaciones y relaciones o como resultado de su relativa independencia respecto a los fenmenos estructurales, le permiten adelantarse, establecer las nuevas conductas o relaciones que admitir, sobre las que estimular su desarrollo. En otras palabras, podemos aseverar directamente la falta de independencia del Derecho respecto al Poder y a la Moral predominantes.

Pero el hecho real es que el Derecho no slo es voluntad poltica normativamente expresada, sino que es declaracin adems, de los valores que predominan en la sociedad en un momento determinado, y en este sentido la armona del sistema tambin se produce como resultado de la accin reguladora de esos valores, reconocidos jurdicamente como rectores de la sociedad, o sin estar detallados normativamente, existen como guas en la accin de ciertos y determinados grupos sociopolticos y que logran imponer mediante la accin de la cultura y otros medios de obtencin del consenso pasivo de los gobernados. Esta concordancia, que puede verse fracturada en el tiempo, su restablecimiento es posible desde el mismo Derecho mediante la adecuacin de las normas a las nuevas condiciones, labor que realizarn los operadores jurdicos, o mediante la aprobacin de nuevas disposiciones generales que encaucen hacia otros rumbos la accin. La aceptacin de esta concepcin no supone el abandono de la prevalencia de la ley sobre la labor estatal, y menos an sobre la funcin jurisdiccional, pero si conlleva a una concepcin ms amplia respecto al sistema que es el Derecho. Es, entonces, conjunto de normas, valores, principios e intereses; y en consecuencia el carcter del Derecho como Sistema se conforma como resultado de la complementacin de los factores que lo informan y la propia funcin del mismo en la sociedad; componentes diversos cuya unidad no es resultado automtico de la existencia de los mismos, sino que habr que lograrla a partir de la accin consciente y regulada de los creadores y operadores del Derecho. La expresin accin consciente supone, desde mi punto de vista, la actuacin de los rganos facultados constitucionalmente para crear normas generales, conforme a su jerarqua en la distribucin de funciones y atribuciones en el sistema estatal, lo cual ser un elemento bsico para la salvaguarda de la Legalidad y del desarrollo y vigilancia de la misma no slo respecto a la ciudadana, sino de los rganos superiores respecto a los inferiores sin vulnerar las libertades o autonomas reconocidas a los niveles locales. Pero no basta slo que exista una distribucin funcional de las normas que propicie entre ellas una diferenciacin jerrquica, la accin consciente ha de presuponer la existencia de un plan de accin que impida la actuacin por impulsos o presiones de ciertos grupos e intereses que han logrado ubicarse en posiciones prevalecientes en el conjunto de las fuerzas predominantes, indicaciones que tampoco son fciles de lograr, salvo las que resultan de la balanza que impone la coparticipacin en el poder, o la existencia de una oposicin poltica lo significativamente fuerte . Del enfoque anterior pudiera entenderse que slo han de facultarse al legislativo y al ejecutivo, y aun cuando doctrinalmente algunos sistemas han limitado la labor de los jueces en la produccin normativa , en la prctica, al concretar la norma al caso producen una suerte de normas individuales, las cuales pueden ser reconocidas como productoras de Derecho, a partir del precedente que deriva de las posiciones doctrinales adoptadas, o como resultado de disposiciones que emiten las administraciones de los rganos

de justicia, que son consecuencia de las valoraciones de los casos que han tenido ante s. Y tanto para los creadores originarios, como para estos ltimos la regulacin es necesaria, estableciendo el cauce respecto al Qu regular? Cmo? y Hasta dnde?, las condiciones para la efectividad de esas disposiciones, as como las posibilidades reales de control y garanta de observancia de las mismas. La mayor o menor amplitud de los facultados para crear el Derecho tambin pasa por tamiz de la Democracia, y su determinacin formalmente estriba en quines son los participantes en el acto de creacin y la forma de su seleccin. .El anlisis de cules han sido los titulares del derecho a crear las normativas generales requiere adems, de un tratamiento histrico, teniendo en cuenta las concretas condiciones en que se han defendido las diferentes posiciones. Tal es as que frente al absolutismo monrquico, el reconocimiento de las facultades exclusivamente para el Parlamento de nobles era una medida de garanta y de seguridad para este sector social. El ascenso de la burguesa al poder, en algunos casos de forma radical y con exclusividad, y en otros de forma compartida, tambin justifica el reconocimiento de las facultades legislativas slo a favor del parlamento. Pero si de Estados modernos de trata, la defensa de las facultades limitadas al legislativo es una frmula que limita la Democracia a la accin de los representantes electos y sesga la verdadera nocin de la Democracia. La Democracia permanente, al estilo de Rousseau, de todos es sabido que no puede ser empleada en lo cotidiano, por lo que el representante es una necesidad, una limitante de la participacin directa del pueblo en la decisin de los asuntos pblicos, que hay que reconocer admitir a favor de un grupo especializado en las labores para la accin poltica y de gobierno. Pero ese representante no debe serlo de la nacin, en su acepcin ms general, ya que como categora abstracta no se personifica .El representante lo ha de ser de un grupo humano determinado, ha de vincularse y de responder ante l, y entonces esa accin del aparato superior, en el que si estn manifestados los intereses colectivos menores, ser resultado de un consenso sociopoltico activo. Hasta aqu hemos obtenido una representacin lo ms fiel posible de los intereses locales, pero el participante que otorga consenso y legitimidad a la actuacin del aparato estatal, se ha quedado limitado a la actuacin de su segundo. Se hace necesaria la participacin del que debe ser el primero para que ese consenso sea activo, para que la participacin sea sinnimo de accin; no debe entonces solamente consultarse sobre las decisiones que se han determinado adoptar, sino que ha de obtenerse la informacin sobre lo que se debe hacer, para que las frmulas constitucionales de las iniciativas legislativas populares sean realidad. En el tema de la democratizacin tambin encontramos otro sujeto participante, y es al que en la doctrina se le dedica atencin especial desde hace unos aos, al juez, antes reconocido como boca que expresa la ley y hoy defendido como creador.

Si de jueces designados se trata, aun cuando en la doctrina es admitida su accin para efectuar la concrecin de la norma al caso, su legitimidad es bastante nula para crear normas generales, y no obstante ello, puede y es generador de normas generales a partir de las doctrinas emanadas de sus decisiones. Asunto totalmente distinto son los jueces electivos, en algunos casos popularmente, que gozaran de una legitimidad plena, al igual que los representantes popularmente electos para crear normas de Derecho generales y de obligatorio cumplimiento para todos, las que como resultado de la accin jurisdiccional permitiran la armonizacin de las diferentes normativas, eliminando oscuridades, antinomias y vacos. Pero surge entonces otra interrogante: hasta dnde los jueces se facultarn para corregir las normas y conservar el sistema? La respuesta obvia ha de ser hasta donde no contradigan la constitucin y las leyes. Otra interrogante: a qu jueces se facultarn? Para adecuar la norma al caso, a todos; pero creacin libre del Derecho a ninguno. Y en los casos de inconstitucionalidades por omisin, podran tambin los jueces crear Derecho, en general, como resultado de su experiencia? Las sentencias aditivas desvirtan la ley, y pueden llegar a desdibujar la Constitucin. Reconzcase la accin de la iniciativa legislativa, la cual es necesaria, pero asignada a las administraciones de los tribunales y no a jueces individuales. La preservacin de los principios de supremaca constitucional, de la jerarqua de la ley y de la validez de otras disposiciones normativas dentro del orden jurdico de un pas, slo ser posible con el mantenimiento de las facultades normativas piramidalmente estructuradas. Aqu la participacin mltiple es necesaria, pero la igualdad de derechos en la participacin generara desregulacin por contradiccin. La racionalidad del Derecho, tambin se manifiesta desde su proceso de elaboracin. El hacer las normas supone actividad consciente acerca de los fenmenos sociales que interesa regular, las causas de su produccin, qu se quiere regular, sus circunstancias de desarrollo, las posibles consecuencias de tal medida, as como la decisin consciente de qu se quiere regular y cmo hacerlo seleccionando una de las opciones posibles. La norma nace, as, con una validacin respecto a su posible eficacia ulterior. Para que una norma pueda ser eficaz, para que se realice, han de crearse, adems, los medios e instituciones que propicien la realizacin de la disposicin, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten. Pero la eficacia de una norma no puede exigirse slo en el plano normativo, tambin ha de ser social, material, para que haya correspondencia entre la norma y el hecho o situacin, para que refleje la situacin existente o que desee crearse, manifestndose as la funcionalidad del Derecho. Como resultado de lo anterior, ser posible, entonces, que la norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios, que sea acatada y respetada conscientemente, sin requerir la presin del aparato coercitivo del Estado. Requisito previo de la validez normativa es la publicidad en el sentido antes expuesto. La publicacin de las normas se hace no solo para dar a conocer el nacimiento de la disposicin, el inicio de su vida jurdico formal,

sino tambin para declarar la posibilidad de su exigencia y obligatoriedad para el crculo de destinatarios de la normativa. An ms, si toda disposicin normativa se dicta, por regla general, para que tenga vida indeterminada, para que sea vigente y por tanto vlida a partir de la fecha de su publicacin si ella no establece lo contrario, el acto de la publicacin es vital en su nacimiento y accin posterior. La validez de una norma de Derecho, entonces, y de la disposicin que la contiene y expresa, es un elemento importante para la eficacia de la misma, para el logro de su realizacin en la sociedad, tal y como se previ. Interesan no slo la observacin de los principios, sino tambin de ciertas reglas relativas a su elaboracin racional, a la creacin de instituciones para asegurar su cumplimiento, as como la finalidad que con ellas se persigue, a saber: conservar, modificar, legitimar cambios, as como de la observancia de principios bsicos que rigen en cada ordenamiento jurdico. Por tanto, las disposiciones normativas, de cualquier rango, han de ser resultado del anlisis previo con el objetivo de conocer los hechos, sus causas y efectos, regulaciones posibles, sus efectos, para poder determinar cul es la forma precisa que ha de exigirse o propiciarse, o de la Institucin jurdica que desea regularse; del cumplimiento de ciertos requisitos formales en su creacin y de la observancia de principios tcnicos jurdicos que rigen en un Ordenamiento jurdico determinado. Han de crearse, adems, los medios e instituciones que propicien el cumplimiento de la disposicin, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten, tanto en el orden del condicionamiento social-material, proveniente del rgimen socioeconmico y poltico imperante, de los rganos que hacen falta para su aplicacin, como la normativa legal secundaria y necesaria para instrumentar la norma de Derecho. Tambin ha de tenerse en forma clara los objetivos o finalidad que se persiguen con la norma, o lo que es lo mismo, para qu se quiere regular esa relacin, si existen las condiciones antes expuestas para su realizacin, y entonces la validez de la norma, ser no slo manifestndose as la funcionalidad del Derecho, sino que tambin lo ser en el orden formal, siendo posible, entonces, que la norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios, su aceptacin, cumplimiento y hasta su defensa. Nacida la norma, se ha de aplicar y de respetar no slo por los ciudadanos, sino tambin por el resto de las instituciones sociales y en particular por los rganos inferiores, los cuales estn impedidos formalmente, gracias a la vigencia del principio de legalidad, de regular diferente o contrario, de limitar o ampliar las circunstancias en que se ha de aplicar la normativa anterior, salvo que la propia disposicin autorice su desarrollo. En consecuencia, la eficacia del Derecho depende no slo del proceso de formacin, aunque es muy importante, sino que depende tambin de las medidas adoptadas para hacer posible la realizacin de lo dispuesto en la norma y del respeto que respecto a l exista, principalmente

por los rganos del Estado, y en particular de la Administracin a todos los niveles. Por ltimo, para que las normas emitidas por el Estado no slo sean cumplidas ante la amenaza latente de sancin ante su vulneracin, sino que se realicen voluntariamente, el creador de las mismas ha de tener siempre presente que el destinatario general y bsico de las normas es el dueo del poder, que mediante el acto electoral ha otorgado a otros un mandato popular para que acten a su nombre y, en tanto hacia l van dirigidas las normas, han de preverse los instrumentos legales, as como las instituciones y medios materiales que permitan hacer efectivos los derechos que las disposiciones reconocen jurdicamente y permitan la defensa de los mismos ante posibles amenazas o vulneraciones que la Administracin o terceras personas puedan provocar. En otras palabras: Necesidad de garantas para el ejercicio de los derechos y su salvaguarda como va para que se realice el Derecho, para garantizar, entre otras las relaciones bilaterales individuoEstado, individuo-individuo que se han regulado. As entonces salvaguarda del orden, defensa de los derechos y legalidad, irn de la mano. Hasta finales de S.XVII la sociedad era de tipo agraria dndose la circunstancia de que este tipo de sociedad, cada una era responsable directo de su destino, pues debera cubrirse sus necesidades como pudiera y si por algn motivo se veran intil para el trabajo, enfermara o se presentaba cualquier otra circunstancia anloga que le impidiera traer el sustento a su hogar, estos ingresos, tenan que ser suplidos por el resto de sus familiares ( normalmente los ms allegados ) o bien pasar a depender de la caridad ajena, que frecuentemente en Espaa era ejercida por la Iglesia Catlica. A finales de este S.XVII, en prcticamente toda Europa se produce la "Revolucin Industrial" abrindose la era del maquinismo e industrializacin. En definitiva, comienza una nueva etapa de esclavitud para el trabajador, apareciendo un nuevo tipo de persona que es el asalariado oprimido, que aos despus el socialismo Marxista inmortalizar con la etiqueta de proletario. La vida de este asalariado, tan slo vislumbraba jornadas interminables de trabajo, unas psimas condiciones laborables en cuanto a seguridad y salubridad, unos abusos por parte de los patronos, un futuro caracterizado por la incertidumbre econmica y social, y en definitiva, lo que resulta ms grave, que el Estado se declaraba abstencionista ante tales situaciones. Era la poca que los constitucionalistas denominaron "laissez faire, laissez passer "(dejar hacer, dejar pasar) en la cual los trabajadores asuman todos los riesgos ya que si por ejemplo, sufran un accidente o caan enfermos, seran ellos mismos los que deban sufragar sus gastos mdicos, dejando adems, en muchas ocasiones, de percibir el salario por el tiempo no trabajado, llegando incluso al punto de poder perder su empleo definitivamente y lgicamente su salario. En consecuencia, hasta este momento, nos encontramos con dos necesidades sociales que inicialmente habra que cubrir de forma perentoria. La primera sera los gastos de enfermedad y la segunda la conservacin del salario durante el tiempo de la enfermedad o de la recuperacin del accidente en su caso. En este segundo

punto, es donde se origina el problema ya que quin debe sufragar ese gasto? El patrono, el trabajador o el Estado. Esta regulacin, a lo largo del tiempo regular el germen de nuestra seguridad social. La experiencia nos demuestra que los individuos a lo largo de la historia, han estado sometidos a eventos que provocan necesidades sociales y que tratan de solventar, buscando instrumentos para protegerse de esas necesidades sociales. Para llegar al concepto de necesidad, hay que hacerlo desde el punto de vista econmico y social. Econmico, porque se entiende como la escasez de un bien unido al deseo de su satisfaccin y social porque se entiende que sea atribuible a todo un colectivo y no solamente a uno o a unos sujetos concretos. Entonces, definiremos necesidad social como la escasez de un bien unida al deseo de su satisfaccin por parte de todo el colectivo social. stas, se paliaran garantizando la seguridad econmica individual de cada individuo Son las que se centran en el ms amplio desarrollo de la personalidad de los individuos. (Ej.: la cultura) Hay que aadir que esas necesidades deben afrontarse por el Estado, no slo desde una perspectiva poltica (ej.: medicamentado), que tendra ms bien un carcter volitivo (intencional), sino tambin desde una perspectiva jurdica (hacer esa ley, norma legal), que sera la encargada de estructurarla y dotarla de medios legales para su correcto funcionamiento. Esta es la primera cuestin que nos debemos plantear. Y qu tamao problema de resolver es ste, pues el primer bice con el que se encuentra nuestra mente es el de la multiplicidad de significaciones y sentidos que se le da a la palabra derecho. Pero al lado de estas dificultades "terminolgicas" tambin encontramos otras dificultades de carcter cientfico, basadas segn Julien Bonnecase, en que "no se tiene un concepto unnime sobre los elementos de la ciencia", ms explcitamente porque no existe un acuerdo "sobre el punto relativo a determinar cules son las fuentes reales de las reglas de derecho, ya que unos no quieren tener en cuenta si no el elemento experimental, y otros, al contrario, colocan por encima de este elemento experimental, o, en todo caso, en estrecha unin con l, un elemento racional, a saber, la nocin de derecho... Pero, contina el autor, este no es el nico obstculo en el terreno cientfico. Hay otro que consiste en que ciertos juristas no le reconocen autonoma a la ciencia del derecho y la incorporan en una disciplina de un alcance que se supone ms general, ms (sic) particularmente en la moral". Entendido lo anterior debemos ir concluyendo que no hay una sola o nica

definicin de derecho a la que podamos referirnos como la verdadera o la vlida. Es ms, tratadistas de la talla de MAXIMO PACHECO, prefieren afrontar este problema de la definicin del derecho en un ltimo captulo de sus libros de Introduccin o de Teora del Derecho, despus de tratar en detalle los grandes temas que afrontaremos en nuestro manual! Sin embargo, otros como el mismo JULIEN BONNECASE, ya citado, opina que "a pesar de todo, aun en lo que respecta a las ciencias experimentales, las definiciones constituyen un punto de partida inevitable, cuando se trata, no de entregarse a investigaciones originales sino ms bien de iniciarse en los primeros presupuestos de estas ciencias. De ah la necesidad de partir de una definicin del derecho en una Introduccin al Estudio del Derecho". Veamos de todas maneras algunas de las acepciones del vocablo y acerqumonos a su etimologa. Acepciones y etimologa de la palabra El tratadista MARCO GERARDO MONROY CABRA nos ilustra sobre los diversos sentidos en que la palabra Derecho es utilizada, como tambin sobre su etimologa: DerechoValor: Se usa constantemente y de manera que pudiramos llamar por lo menos anti tcnica, la palabra derecho para significar una suma de dinero debida a una entidad generalmente del estado o a una institucin sui generis como las Notaras. Muestra de lo anterior es la expresin "DERECHOS DE ADUANA", "DERECHOS NOTARIALES" etc. Derecho-Concepto o como sinnimo de Ciencia del Derecho: La presente acepcin se da cuando utilizando esta palabra nos queremos referir a la CIENCIA DEL DERECHO, o a los conceptos doctrinarios de esa ciencia. De esta manera debemos entender su utilizacin cuando decimos "Doctor en Derecho", Facultad de Derecho" etc. Esta utilizacin es tambin incorrecta debindose decir "Doctor en la Ciencia del Derecho", etc. Como sinnimo o ideal de Justicia: Este uso lo damos a la palabra derecho cuando con ella queremos significar que alguna cosa es justa. Ej.: "Eso es lo derecho" o "ese es el derecho de las cosas" etc. Es, como los anteriores, un uso incorrecto por cuanto "no se puede afirmar que exista una identidad entre las nociones de derecho y justicia". Derecho-Pretensin: Cuando con ella queremos expresar la facultad o poder que tenemos para realizar determinadas conductas o actos o para exigirlos de alguien. Corresponde este uso al significado de la nocin de derecho subjetivo que veremos posteriormente. Ejemplo, "Derecho a votar", "derecho a opinar", "derecho de propiedad", etc. Derecho como Norma o como Sistema o Conjunto de Normas de carcter jurdico: Quiere significar esta acepcin el conjunto de normas jurdicas que rigen a un grupo social o la convivencia en sociedad, en una poca determinada. Es decir que correspondera en este caso su uso al significado de Derecho Objetivo. Ej.: "Derecho civil", "Derecho Comercial", "Derecho Colombiano, Derecho Pblico", etc. En el sentido de Derecho Positivo o de Derecho Natural: Para no citar conceptos apresurados, veamos detenidamente lo concerniente al derecho

natural y positivo. Si buscamos la palabra en un diccionario encontraremos ms o menos constantemente estas definiciones: "DERECHO m. (lat. directum). Conjunto de las leyes y disposiciones que determinan las relaciones sociales desde el punto de vista de las personas y de la propiedad. (Sin, Ver Justicia y Libertad). / Facultad de hacer una cosa, de disponer de ella o de exigir algo de una persona: el padre tiene derecho de castigar a su hijo cuando ste lo merece. / Estudio del Derecho: Segundo ao de derecho. / Pl. Honorarios: cobrar derechos de autor por un libro. Derechos civiles, aquellos cuyo ejercicio garantiza el cdigo civil a todos los ciudadanos: El derecho de testar es un derecho civil. Derecho natural, conjunto de reglas basadas en la justicia natural. Derecho positivo, el establecido por las leyes: el derecho positivo est destinado a suplir las deficiencias del derecho natural. / Derecho de gentes o internacional, el que determina las relaciones entre los pueblos. / Conjunto de leyes pertenecientes a una materia determinada: Derecho cannico, administrativo, municipal, etc. DERECHO, (lat. directus). Recto, que no est doblado ni encorvado: lnea derecha./ Perpendicular, vertical: ese rbol no est derecho./ Dcese de lo que est colocado en el cuerpo del hombre al lado opuesto del corazn: la mano derecha es generalmente ms hbil que la izquierda./ Adv. m. derechamente: ir derecho a su ocupacin./ F. Lado derecho: la derecha de una figura./ La mano derecha./ Lado mejor labrado de una tela./ La parte ms moderada o conservadora en las actividades polticas./ A derecha m. Adv., a mano derecha al lado derecho./ No hacer nada a derechas, hacer todo mal" Por otro lado, en lo que respecta a la etimologa de la palabra derecho el doctor Monroy contina diciendo: "Derecho deriva de la voz latina directum, de dirigere, dirigir, encauzar, y que significa lo que est conforme a la regla, a la norma. Derecho se dice en italiano diritto; en portugus, direito; en rumano, dreptu; en francs, droit; en ingls, right; en alemn, recht; en holands reght". De lo anterior se puede deducir que la palabra derecho "lleva en muchas lenguas la idea de rectitud, correccin, orden, etc". Para los tericos del Nostrtico (idioma nico que se supone habl la humanidad antes del ao 12.000 AC !), como el profesor Alexis Rmer, seguro esta coincidencia no es sorpresiva. Definiciones del derecho Miles son las definiciones que tratadistas, autores, jurisprudentes, gobernantes y estudiosos han dado de lo que quiere decir DERECHO, de lo que es el derecho. Con las salvedad de las acepciones que hemos mencionado al inicio del manual podemos decir que el derecho es uno solo y, como deca DORANTES, sus definiciones estn condicionadas por el ngulo en cual se ubique el sujeto definido para mirarlo Traigamos a colacin unas de los autores ms destacados: En Roma, por ejemplo, nunca se estableci una diferencia precisa entre las palabras para designar el Derecho (IUS) y la Justicia (Iustitia), razn por la cual encontramos definiciones como la de Celso: "El derecho es el arte de lo bueno y de lo justo". Para MANUEL KANT"el derecho se reduce a regular

las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia". Lo define como "el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una Ley universal de libertad". GUILLERMO FEDERICO HEGEL, en cambio, sostiene que el derecho es "la existencia del querer libre", es decir que es la misma libertad como valor sublime en su manifestacin externa. RODOLFO STAMMLER considera al derecho como "una forma, una categora trascendental, absoluta, de materia emprica, relativa, variable, proporcionada por las relaciones econmicas. Al contrario del marxismo, admite que la economa no condiciona la forma ideal, pero que la forma jurdica es la conduccin lgica de toda actividad econmica, no siendo posible la existencia de relaciones econmicas que no tuviesen una forma jurdica que de su sentido a estas relaciones. Slo a travs del derecho se podra pensar en las relaciones sociales; por eso es la forma jurdica el apriori lgico de la economa... Stammler diferenci la idea del derecho de su concepto... Identific, pues la idea del derecho con la justicia..." "El derecho es la voluntad vinculante, autrquica e inviolable", dijo en la misma obra "Filosofa del Derecho" Para GUSTAVO RADBRUCH el Derecho pertenece al "reino de la Cultura. Derecho es todo aquello que puede ser objeto de una apreciacin de justicia o de injusticia. Derecho es aquello que debiera ser derecho justo, salo o no; derecho es lo que persigue por fin la justicia, aunque para serlo no necesita de ningn modo haberla alcanzado... Lo que determina el concepto del derecho es, precisamente, no la esencia del valor justicia, sino el substrato o esencia a la cual se refiere la justicia, llegando entonces a la conclusin de que derecho es regulacin de la sociedad. Para el "restaurador de los estudios autenticamente filosficos", GIORGIO DEL VECCHIO, el derecho es "la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina excluyendo todo impedimento". Mximo Pacheco, admirador y discpulo de este gran maestro, comenta as la idea de Del Vecchio: "Como el derecho seala el lmite entre el obrar de varios sujetos, su transgresin implica una invasin en el campo jurdico que circunscribe la actividad ajena, dentro del cual va siempre comprendida la facultad de repeler la agresin, la cual, como todas las dems facultades jurdicas, entraa no una necesidad sino una posibilidad tica. Derecho y posibilidad jurdica de impedir el agravio, es decir, Derecho y coercibilidad, son fundamentalmente inseparables. La coercitividad -no la coaccin- , esto es la posibilidad jurdica de obligar, es una nota esencial del derecho, sin la cual ste no puede ser pensado. Precisamente unos de los rasgos que mayor significacin histrica otorgan a Del Vecchio es su defensa de la naturaleza coercitiva del derecho..."

RUDOLF VON IHERING define el derecho como "la suma de las condiciones de la vida social en el sentido ms amplio de la palabra, aseguradas por el poder del estado, mediante la coaccin externa". Para l "el derecho no es una idea lgica sino una idea de fuerza; he ah por qu la Justicia, que sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada para hacerlo efectivo. La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y el derecho sin la espada es el derecho en su impotencia" FRANCISCO CARNELUTTI concibi el derecho como "un sistema de comandos destinados a componer los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo social... El comando jurdico tiene por fin solucionar el conflicto de intereses. Si los hombres no tuviesen intereses opuestos, dejara de tener razn el orden jurdico." En otra de sus geniales obras el autor razona de esta manera: "Estoy seguro de que en la mente de mis oyentes la palabra derecho suscita la idea de Ley; incluso, la de ese conjunto de leyes que se llaman cdigos. Es una definicin emprica , pero provisionalmente podemos aceptarla: Un conjunto de leyes que regulan la conducta de los hombres...". FRANCOIS GENY dice que el Derecho es el "conjunto de las reglas, a las cuales est sometida la conducta exterior del hombre, en sus relaciones con sus semejantes, y que, bajo la inspiracin de la idea natural de justicia, en un estado de la conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una sancin social, en caso de necesidad coercitiva, son o tienden a ser provistas de esa sancin y de ahora en adelante se ponen bajo la forma de mandatos categricos dominando las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad". Derecho es "el conjunto de normas coercibles que rigen la convivencia social", consider ABELARDO TORRE. GEORGES RENARD, citado por Pacheco, expresa que "el derecho positivo es un perpetuo devenir: el orden tiende hacia la perfeccin sin detenerse jams. El derecho natural es la orientacin de este devenir; un movimiento se define por el fin a que tiende. Luego, el derecho positivo, es decir, el orden, debe definirse por el natural, es decir la justicia". ROSMINI dedujo que el derecho es "una facultad de hacer lo que nos plazca bajo el amparo de la ley moral". LEON DUGUIT prefiere definir la regla de derecho y all se encuentra su idea central sobre el derecho: "La regla de derecho es una lnea de conducta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto es considerado en un momento dado, por un grupo social, como la garanta del inters comn y cuya violacin trae la reaccin colectiva contra el autor de la violacin. JULIEN BONNECASE, en su propuesta de "acepcin integral del trmino" lo define como "el conjunto de reglas de conducta exterior que,

consagradas o no expresamente por la Ley en el sentido genrico del trmino, aseguran de manera efectiva en un medio dado y en una poca dada la realizacin de la armona social sobre el fundamento de las aspiraciones colectivas e individuales, de una parte, y, de otra, sobre una concepcin, por poco precisa que sea, de la nocin de derecho". El catedrtico AUGUSTO GONZALEZ RAMIREZ, de quien hemos citado varias veces su interesante libro titulado Introduccin al Derecho, formula una conclusin que citamos: "En consideracin a lo anteriormente transcrito, para los fines limitados de este texto y haciendo abstraccin de la fuentes reales del derecho, se puede intentar una definicin formal del mismo, es decir desde el punto de vista objetivo, que se formulara as: "Ciencia que trata del conjunto de normas obligatorias que regulan las reacciones interhumanas a fin de suplir satisfactoria y equitativamente las necesidades de los individuos y asegurar la justicia y armona sociales". BAUDRY-LACANTINERIE lo concibe como el "conjunto de preceptos que rigen la conducta de los hombres en relacin con sus semejantes,, por cuyo medio, es posible, al mismo tiempo que justo y til, asegurar su cumplimiento por medio de la coaccin exterior". Como ltima referencia a las definiciones del derecho traigamos aquella de la Teora Pura del Derecho de HANS KELSEN: "La ciencia del derecho ha quedado caracterizada de la siguiente manera: 1- Es una ciencia normativa cuyo nico objeto es el derecho. Para ella no existen otros hechos naturales que aquellos con significacin jurdica, esto es aquellos incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por consiguiente, en Derecho. 2- Es una ciencia de derecho positivo, lo que excluye de su mbito todo tipo de problemas que se refiera a rdenes ideales, los cuales nada tienen de jurdicos. 3- Como consecuencia de las caractersticas mismas del derecho, la ciencia jurdica es una ciencia formal cuya preocupacin fundamental es el estudio de las formas posibles del derecho y de las conexiones esenciales entre ellas... Ello no excluye en lo absoluto el estudio del contenido del derecho; pero tal estudio debe ser el contenido presentado dogmaticamente por el derecho positivo. A lo sumo puede ser objeto de la ciencia jurdico el contenido posible del derecho, pero ello en todo caso como el resultado del anlisis y la comparacin de los ordenamientos positivos. 4- En tanto estudio de las formas esenciales del derecho, la ciencia jurdica es, finalmente, una ciencia lgica, y como tal, persigue estructurar su objeto en un sistema unitario libre de contradicciones. El derecho es, como hemos visto, un conjunto de normas. Pero la ciencia jurdica no puede considerarlo como un conjunto de normas aisladas, sin conexin entre s, ya que ello atentara contra la unidad de su objeto. La ciencia jurdica debe integrar todas las normas que constituyen el derecho en un sistema, en un orden.

Como puede observarse la mayora de definiciones que tienden a dar un CONCEPTO DEL DERECHO, desde el ngulo objetivo, tienen unos puntos en comn que describen caractersticas propias de l y que podemos resumir as: 1- La mayora lo describe como un CONJUNTO DE REGLAS (identificacin con el objeto de la ciencia del derecho), sin que eso signifique que los otros puntos de vista sean insignificantes. 2- La mayora atribuye al derecho, tal que conjunto de normas, la funcin de REGULAR LAS RELACIONES DE LA CONDUCTA HUMANA, DEL COMPORTAMIENTO DEL HOMBRE. 3- La mayora cree que el fin es el de permitir al hombre SU VIDA EN SOCIEDAD, EL BIEN COMUN, LA JUSTICIA, etc. 4- La mayora es consciente del carcter COERCIBLE de las normas que lo componen. 1.3. Denominacin del derecho penal En la ciencia jurdica de nuestra poca, es usual distinguir el derecho objetivo y el derecho subjetivo. Por aqul se entiende al derecho en cuanto norma; por ste, al derecho en cuanto facultad o poder. Aunque la historia de esta ltima nocin ha sido tema de amplias investigaciones, sobre todo dirigidas a determinar sus orgenes, nadie, que yo sepa, ha puesto su atencin acerca de la adjetivizacin como subjetivo dada a derecho, que conduce al nombre tcnico derecho subjetivo. Es lo que nos proponemos en este trabajo, que dedico en merecido homenaje al gran historiador del derecho profesor Manlio Bellomo. La esencia del derecho subjetivo se encuentra, como adelantamos, en la nocin de facultad o poder. Ahora bien, pese a que lo designado con esta nocin es algo tan connatural con el ser humano, lo decisivo para la historia del derecho subjetivo no es que el ordenamiento o los juristas de determinada sociedad hayan reconocido la existencia de facultades o poderes de las personas, para entonces tener nosotros por incorporada la nocin llamada derecho subjetivo en el pensamiento y en el ordenamiento jurdicos de tal sociedad. Lo verdaderamente decisivo es que ese ordenamiento y esos juristas hayan designado a las facultades y a los poderes de las personas con la palabra derecho. Es esta la manera con que personalmente enfrento yo el tema de la existencia o no del derecho subjetivo en la antigua Roma 1.4. Caractersticas del derecho penal. Derecho penal tambin llamado derecho criminal, derecho punitivo o derecho de castigar. Sobre la base del principio constitucional de que no hay delito ni pena sin ley previa, el derecho penal describe las diversas especies de delito, seala las caractersticas de toda infraccin penal y determina la

naturaleza la naturaleza de las penas y medidas de seguridad y las bases de su magnitud y duracin. Delito, pena y medida de seguridad son, pues, los conceptos esenciales del derecho penal. El derecho penal es una rama del derecho pblico interno, pues la potestad punitiva (ius puniendi) compete exclusivamente al Estado. Se conviene en que el ejercicio de esta potestad representa la ultima ratio en la defensa de bienes jurdicos tenidos por fundamentales, que el delito lesiona de modo intolerable. Entre ellos se cuentan la vida, la integridad corporal, la libertad, el patrimonio, la incorruptibilidad de la funcin pblica, la seguridad estatal interna y externa, y muchos otros. Cuando el atentado a esos bienes jurdicos se verifica a travs de acciones que, por su especial odiosidad, han sido acuadas por la ley en figuras o tipos de delito, el derecho punitivo reacciona enrgicamente, de manera primordial a travs de las penas, y tambin a travs de las medidas de seguridad. El derecho penal moderno, surgido esencialmente del Iluminismo, reposa, en grado mayor que ninguna otra rama del derecho, en el principio de legalidad en el principio de legalidad consagrado constitucionalmente, y conforme al cual solo puede castigarse por un hecho ya previsto con anterioridad como punible por la ley, formulacin que, por una parte, excluye de inmediato la retroactividad de la ley penal menos benigna, y que, por otra, proscribe absolutamente la incriminacin de un hecho por analoga con otro legalmente previsto como delito. Es en virtud de este mismo principio de legalidad que se limita al libre arbitrio judicial en la aplicacin de la pena por marcos legales relativamente estrictos, y que las penas del derecho criminal, a diferencia, de las sanciones administrativas, deben necesariamente imponerse, tras el juicio correspondiente, por un juez independiente del poder ejecutivo. Reposa, en seguida, en el principio de culpabilidad, conforme al cual solo pude imponerse una pena criminal por un hecho cuando este puede serle reprochado a su autor. Ello significa la exclusin de la responsabilidad por el solo resultado y apareja el imperativo de que la pena no sobrepase la medida de la culpabilidad. En nuestro tiempo se fortalece la tendencia a reconocer al derecho penal una funcin ms preventiva que retributiva. Se entiende que el persigue menos una idea moral absoluto a travs de la justicia terrena que el propsito de evitar la comisin de nuevos delitos, tanto por la generalidad de los sbditos del orden jurdico, como por parte del autor del hecho ilcito. Se habla as, de una funcin de prevencin general y de una de prevencin especial. La primera se ejerce, a modo de advertencia, a travs de las conminaciones penales de la ley, que por ello deben constar en preceptos claros, susceptibles de ser comprendidos por el comn de los hombres, y a travs de la ejecucin pronta, efectiva y justa de las mismas, en caso de haberse producido la infraccin, no obstante la amenaza formulada. La segunda se hace efectiva en las modalidades de ejecucin de ella por los rganos administrativos, correspondientes, de modo que resulte idnea para crear en el sujeto las condiciones que lo conduzcan a abstenerse de la comisin de nuevos delitos en el futuro. Para esto ltimo, muchos estiman especialmente apta la pena privativa de la libertad, no obstante el escepticismo de otros respecto de su utilidad reparadora. Las medidas de

seguridad, por su parte, obedecen esencialmente a la idea de prevencin especial. La expresin Derecho Penal, como certeramente afirma Maggiore, (Derecho penal, I, Ed. Temis Bogot. 1954) se aplica para designar tanto al conjunto de normas penales (ordenamiento jurdico penal), cuanto a la Ciencia del Derecho Penal, estimada como una rama del conocimiento humano compuesta de un acervo de nociones jurdicas de naturaleza intelectual. Puede definirse segn se haga referencia al sistema de normas, o bien al de conceptos cientficos sobre el delito, el delincuente y la pena. Desde el primer punto de vista, el Derecho Penal es la rama del Derecho pblico interno relativa a los delitos, a las penas y las mediadas de seguridad, que tiene por objetivo la creacin y la conservacin del orden social. Por derecho pblico entindase el conjunto de normas que rige relaciones en donde el Estado interviene como soberano, a diferencia del Derecho privado, regulador de situaciones entre particulares. Comnmente se afirma que el Derecho Penal es pblico por cuanto solo el Estado tiene capacidad para establecer los delitos y sealar las penas, imponer estas y ejecutarlas, mas tal criterio no es cierto, pues todo el Derecho (tambin el privado) lo dicta y lo aplica el Estado. Hay necesidad, en consecuencia, de atender a los trminos de la relacin jurdica; si en uno de ellos, o en ambos, aparece el Estado como soberano, las normas reguladoras de tal relacin, pertenecern al Derecho pblico; en cambio, si la disposicin rige solo relaciones entre particulares, formara parte del Derecho Privado. Por ende, el Derecho Penal es una rama del derecho pblico, no por emanar del Estado las normas en donde se establecen los delitos y las penas, ni tampoco por corresponder su imposicin a los rganos estatales, pues, como se ha expresado, todo Derecho positivo emerge del Estado y por este se impone, sino porque al cometerse un delito, la relacin ser forma entre el delincuente y el Estado como soberano y no entre aquel y el particular ofendido. En concreto, puede decirse que el Derecho Penal es pblico, por normar relaciones entre el poder y los gobernados. Como otra parte del Derecho Penal est dirigido a los sbditos, dentro de los lmites Jurisdiccionales del Estado, se le considera una rama del derecho interno, sin constituir excepcin los convenios celebrados entre los pases para resolver cuestiones de naturaleza penal, pues esos tratados no son sino actos de voluntad soberana de quienes lo suscriben. El trmino Derecho Penal no es el nico con el cual suele designarse a nuestra disciplina. Se le denomina tambin Derecho Criminal, Derecho de Defensa Social, etc. Nosotros, no nicamente por razones de tradicin , sino de fondo, preferimos conservar el nombre de Derecho Penal; la expresin Derecho criminal no solo se presta a confusiones por cuenta en algunas legislaciones se hace la distincin entre crimines, delitos y faltas, sino porque en nuestro medio la Ley nicamente alude a los delitos de forma genrica, comprendiendo en ellos los que en otros pases se denominan crmenes . La connotacin Derecho de Defensa Social, es equivoca, todo el Derecho y no solo el penal se dicta para la defensa de la sociedad. Los breves

lineamientos apuntados reafirman el criterio correcto, en el sentido de usar la expresin Derecho Penal.

1.5. Clasificacin del Derecho Penal. El Derecho Penal en sentido objetivo y en sentido subjetivo, el Derecho Penal, en sentido objetivo dice, Cuello Caln, es el conjunto de normas jurdicas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las Penas y las medidas de seguridad con que aquellos son sancionados . Para Pessina es el conjunto de principios relativos al castigo del delito; Von Liszt lo define como el sistema de normas establecidas por el Estado, conectando en el delito como presupuesto, la pena como su consecuencia jurdica. En Mxico Ral Carranca y Trujillo estima que el Derecho Penal, objetivamente considerado, es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas imposibles a los delincuentes y regula la aplicacin concreta de las mismas a los casos de incriminacin. En sentido subjetivo, el Derecho Penal se identifica con el ius puniendi; es el derecho a castigar. Consiste en la facultad del Estado (mediante leyes) de conminar la realizacin de delitos con penas, y, en su caso, imponerlas y ejecutarlas. Para Cuello Caln es el derecho del Estado a determinar, imponer y ejecutar las penas y dems medidas de lucha contra la criminalidad. Difiere del anterior criterio Julio Klein, para quien la sancin penal no es un derecho, sino un deber del Estado; el nico deber ser que se contiene en la norma primaria penal. En realidad, el Derecho Penal subjetivo, es el conjunto de atribuciones del Estado, emanadas de normas, para determinar los casos en que debe imponerse las penas y las medidas de seguridad. El Derecho Penal substantivo y el Derecho Penal adjetivo, segn sea visto, el Derecho Penal se integra con normas relativas al delito, a la pena y a las dems medidas de lucha contra la criminalidad; por lo tanto, la verdadera substancia del Derecho Penal la constituyen tales elementos; de ah la denominacin Derecho Penal substantivo o material. Para Eusebio Gmez el Derecho Penal substantivo concreta la nocin del delito y determina sus consecuencias. Conviene sealar, por lo menos, que las medidas de seguridad y los tratamientos para nios enfermos autores de actos tpicos del Derecho Penal, no integran propiamente a este; se trata de reglas paralelas al Derecho Penal; por ello sin desconocer la diferencia de esas normas con las propiamente penales. Las normas del Derecho Penal substantivo no deben aplicarse en forma arbitraria o caprichosa, sino de manera sistemtica y ordenada; para ello existe otra reglamentacin cuyo objeto es sealar el camino a seguir en la imposicin del Derecho material y recibe el nombre de Derecho Adjetivo o Instrumental y, con mayor frecuencia, Derecho procesal. El Derecho Procesal suele definirse como el conjunto de normas relativas a la forma de aplicacin de las reglas penales a casos particulares. Eusebio Gmez expresa que el Derecho Procesal Penal regula el desenvolvimiento del

proceso penal; segn Manuel Rivera Silva, el Derecho Procesal Penal es el conjunto de reglas que norma la actividad estatal que tiene por objeto el eslabonamiento del delito con la sancin. DERECHO PENAL OBJETIVO: Se trata del Ius Poenale. Es decir, el conjunto de normas que contienen los tipos delictuales previstos por el Cdigo Penal o las leyes especiales, conductas sancionadas por la normativa penal. Preceptos que describen conductas tpicas a cuya violacin hacen corresponder una pena como consecuencia jurdica lgica. DERECHO PENAL SUSTANTIVO: El Derecho Penal Sustantivo, en general, est constituido por "aquella parte de las disciplinas jurdicas que establece las obligaciones y derechos de los sujetos vinculados por el ordenamiento jurdico". Este, lgicamente, integrado por las normas contenidas en los tres libros del Cdigo Penal. DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO: Est constituido por el conjunto de normas penales, de orden procesal, destinadas a garantizarla vigencia del derecho penal sustantivo. Es decir, las normas que sirven para que, dentro de un proceso, se logre el cumplimiento del Derecho Penal sustantivo. Son norma, de orden pblico, que establecen las formas en que se debe cumplir el proceso penal, estn convenidas en el cdigo de enjuiciamiento criminal. DERECHO PENAL SUBJETIVO: Se refiere al concepto tradicional del lus Puniendi. Es decir, el poder que tiene el Estado para castigar y para definirlos delitos establecindolo con su respectiva consecuencia, representada por penas, sanciones en general o por medidas de seguridad. Se clasifica en: El Derecho Penal es Pblico. Es Derecho Penal es el Derecho Penal Pblico por excelencia, ya que tiene como objeto el logro de la paz social mediante la incriminacin de conductas que resultan daosas al inters colectivo., solo el Estado puede imponer penas, despus de cumplidos los requisitos del juicio penal. A pesar de lo dicho, existe una ligera excepcin o este carcter pblico, en los llamados delitos de accin privada, pero solo en cuanto al ejercicio de la accin, ya que en cuanto a la tipificacin de la conducta y en cuanto a la solucin del conflicto que surge de la violacin de ese tipo de norma, slo corresponde al Estado actuar, en su carcter de depositario del monopolio de la inspeccin de sanciones. El Derecho Penal es Autnomo: Es decir, no depende ni complementa a otra rama del Derecho, como podra creerse si se le considera meramente sancionador, caso en el cual el derecho penal se limitara a reforzar a las otras ramas del Derecho, mediante la imposicin de sanciones por la violacin de preceptos reconocidos por cada sector del ordenamiento jurdico. As tutelara al Derecho Civil, o al Mercantil, etc., defendiendo la familia, la propiedad, a los instrumentos de comercio, etc. Este no es el caso, la verdad es que el derecho penal prev y establece cuales conductas han de ser consideradas lesivas y por tanto, tipificadas y lo hacen de forma

independiente y autnoma. Adems, prev tambin independientemente, cules sern las formas de observar en el juicio y cuales, las normas generales sobre incriminacin y atenuacin, etc. El Derecho Penal es Normativo. El Derecho Penal, es normativo en el sentido de que la materia de su estudio se encuentra vertida en las normas penales, que se distinguen de los otros tipos de normas (civiles, mercantiles. etc.) en que esta, ltimas pueden identificarse plenamente con la palabra Ley; mientras que la norma en sentido penal, tiene que ver con el desvalor en el cual descansa. El Derecho Penal es Valorativo. Tambin se evidencia el carcter valorativo del Derecho Penal en el hecho de que la conducta desplegada por el sujeto activo de delito debe ser estudiada y evaluada a la luz del proceso, para determinar si realmente esa conducta aparentemente daosa es constitutiva de delito. Por ejemplo matar a un ser humano es una conducta tpica que produce un grave resultado daoso, pero al valorar esta conducta puede encontrarse que el sujeto acte en legtima defensa, por ejemplo y entonces, su conducta ser justificada y protegida por una eximente penal. El Derecho Penal Imperativo. En el sentido de que en la norma penal que establece o prev delitos aparece implcito un mandato dirigido al individuo para prohibirle que despliegue una determinada conducta daosa. El Derecho Penal es Finalista. En el sentido de que debe recoger, valorar, entender, prever y proteger intereses fundamentales del Estado, bsicos para la convivencia. No puede entenderse al Derecho Penal como ciencia vaca de finalidad, por el contrario, su fin la paz y la concordia en la vida social. 1.6 Relacin del Derecho Penal con otras ramas del Derecho. Si bien el Derecho es un todo, en el cual es imposible escindir totalmente unas normas de otras, por cuestiones didcticas, pedaggicas, y tambin prcticas a la hora de su aplicacin, se lo divide en diferentes ramas. Con cada una de ellas el derecho penal tiene vinculaciones. Derecho Penal y Derecho Constitucional. En primer lugar, al ser el Estado el nico sujeto actualmente facultado para determinar y sancionar los delitos, guarda estrecha relacin el Derecho Penal con ste, por estar justamente establecida en la Constitucin la forma en que se organiza el Estado y las facultades de determinados rganos en la determinacin de las acciones consideradas delitos y la forma de sancionar a los que cometieron dichas acciones. Igualmente al ser la Constitucin la base de todo sistema jurdico actual, en ella se encuentran preceptos penales fundamentales. Entre nosotros, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos contiene, como ejemplo, el importantsimo principio tpico (nullum crimen sine lege) en su artculo 14. Por ltimo, tambin guarda relacin en virtud de que, al organizar el Derecho

Constitucional al Estado, segn las necesidades que en un momento dado reconoce la colectividad, y al dar el Derecho Penal satisfaccin a esas necesidades protegindolas mediante la amenaza de la pena, ciertos tipos de delitos pueden surgir o derogarse de acuerdo al cambio en la tutela de determinados intereses, puede citarse en este sentido la derogacin de los tipos que tutelaban penalmente la religin de Estado , al establecerse el laicismo constitucional. Derecho Penal y Derecho Internacional. La relacin del Derecho Penal y el Derecho Internacional ha tenido siempre una clara manifestacin en el marco de la aplicacin de la ley penal en el espacio, donde hay que resolver las cuestiones que surgen por la comisin de un delito por un extranjero dentro del territorio nacional o por un nacional en territorio extranjero, o se atenta dentro o fuera contra intereses vitales del Estado3 As entonces tenemos que el delito ha cobrado una importante vida internacional, hoy en da es incuestionable la estrecha relacin que guardan los Estados, producto de la inmediatez de los medios de comunicacin y de los intereses econmicos que enlazan a todos los pueblos de la tierra; por lo que incluso se habla ya de la existencia de un Derecho Penal internacional, que tiene el mayor de sus frutos con la no poco discutida creacin de la Corte Penal Internacional, producto de la voluntad de varios Estados que se obligan incluso a modificar sus legislaciones internas para ajustarse a los convenios pactados. Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. La relacin del Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal es de intima conexin en cuanto el primero se acta mediante el segundo: la facultad punitiva del Estado no tiene realidad mientras no se ha constado la infraccin y la responsabilidad de su autor por un rgano judicial a travs de un proceso que culmina en una sentencia. El conjunto de normas que regula ese proceso, esto es, la actividad de los rganos del Estado dirigida a establecer si la ley ha sido violada y qu pena deber ser infringida al autor responsable de la transgresin constituye al derecho penal Derecho Penal y Derecho Administrativo. Diversos delitos acontecen en el mbito administrativo; por otra parte, esa rama del derecho pblico prev la organizacin de diversos organismos que ataen al derecho penal4 Entonces tenemos que por una parte, el derecho penal protege la actividad administrativa sancionando las conductas que atentan contra su debido funcionamiento; por otra, generalmente, el hecho de revestir el autor del delito autoridad administrativa agrava la pena. Luego, el ejercicio de la persecucin penal, al estar a cargo de rganos administrativos, acerca tambin a estas dos ramas del derecho. Por ltimo, cuando los rganos
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SINZ Cantero, Jos A., Lecciones de Derecho Penal, casa editorial Mxico, Mxico 1990. Pg. 46 E.R. Aftalion, Derecho Penal Administrativo Porra, Mxico 1995. Pag.48

administrativos imponen sanciones, se ha entendido que los principios y garantas del derecho penal son tambin aplicables en el ejercicio de esta potestad, aunque con matices. Derecho Penal y Derecho Privado. La pertenencia del Derecho Penal al campo del Derecho Pblico no significa obstculo alguno para que sus relaciones con otras ramas jurdicas enclavadas en el Derecho Privado tenga una trascendental importancia. Entonces debemos entender que cuando el desconocimiento de las obligaciones civiles importa una perturbacin del orden pblico, entra en funcin el Derecho Penal, pues el dao ya no es slo sufrido por el particular, el dao causado es resentido por el inters general, por ejemplo, cuando se incumplen gravemente las obligaciones alimentarias con el cnyuge o con los hijos. Pero no slo de esta forma se relacionan el Derecho Penal y el Civil o el Mercantil, pues los delitos patrimoniales, por ejemplo, no podran comprenderse sin acercarse a instituciones propias de estas ramas del Derecho, como la quiebra fraudulenta por ejemplo. 1.7 Relacin del Derecho Penal con las Ciencias Auxiliares. Las ciencias auxiliares del derecho penal en los principales sistemas en el mundo. en los sistemas de la procuracin de justicia y enmarcadas en el rubro de servicios periciales auxilian tanto en la solucin de los delitos como ciencias de prcticas aplicables que apoyan o facilitan a los jueces para una mejor y exacta aplicacin de su criterio de justicia penal. Siendo as tenemos a: Antropologa Criminal. En la fase netamente biolgica relaciona las anormalidades somticas y psquicas de los delincuentes y concluye que el delito tiene un origen atvico y patolgico. En la segunda fase, llamada biosociolgica se atiende adems a causas sociolgicas creando clasificaciones de los delincuentes y reconociendo que hay factores diversos a los biolgicos que pueden determinar el delito, como el ambiente. Endocrinologa. La vida fsica y moral del individuo estn determinadas por los efectos el funcionamiento de las glndulas de secrecin interna que, cuando es defectuoso constituye el origen de los delitos. Psicologa Criminal. La actividad criminal tiene sus causas en los caracteres psicolgicos del delincuente. Sociologa Criminal. Comprende las causas individuales y ambientales del delito con la antropologa criminal y la estadstica criminal, respectivamente, indica los remedios preventivos y represivos de la defensa social contra los

delincuentes, y estudia el ordenamiento jurdico represivo. Tambin pretende hallar las causas de la delincuencia ms que el aspecto personal pero en el medio ambiente. Penologa. Estudia el objeto, caracteres, historia, desarrollo, efectos prcticos y sustitutivos propios de las penas y las medidas de seguridad. Medicina Legal. Aplica los aportes de la medicina a la materia jurdico penal, ayudando a comprender el alcance de los textos legales que contienen referencias mdicas auxiliando al juez penal en el momento de la adaptacin de stas a los delincuentes. Tiene por objeto poner al servicio de la administracin de la justicia penal, los conocimientos y las tcnicas mdico quirrgicas en la investigacin de infinidad de delitos y en el tratamiento de los delincuentes, se requiere el auxilio de los mdicos forenses sobre todo con relacin a los llamados delitos de sangre y de tipo sexual. El mdico legista examina a los sujetos activos y a las vctimas, procurando establecer dentro de las posibilidades de la ciencia el nexo causal entre el autor y el resultado ayudando con ello a hacer realidad la aplicacin del derecho penal. Psiquiatra mdico legal. Especialidad que tiene por objeto el estudio de los sujetos del delito en sus funciones psquicas, e indica los tratamientos adecuados para los que padecen enfermedades o anomalas mentales.

Polica cientfica y criminalstica. Usan mtodos de laboratorio y de ndole tcnica para determinar el valor de las huellas del delito y estando formada la criminalstica por el conjunto de conocimientos heterogneos encaminados al hallazgo de los delincuentes, al conocimiento del modus operandi del delito, y al descubrimiento de las pruebas y de los procedimientos para utilizarlas, trata de diversas ciencias y artes para investigar los delitos y descubrir a los delincuentes. 1.8. Divisin del Derecho Penal. El estudio sistemtico del Derecho Penal se escinde en diversos temas, segn el punto de vista y la extensin que cada especialista pretenda darle. Todos coinciden, sin embargo, en estudiar dos grandes temas: La parte general y la especial. La parte general (constitutiva del objeto de estos lineamientos) que abarca la introduccin; la teora de ley penal; la teora del delito; la teora de

la pena y medidas de seguridad. Y la parte especial que comprende el estudio de los delitos en particular, as como las penas y medidas de seguridad aplicables a dichos delitos; ese curso se aplica al estudio de las penas y medidas de seguridad aplicables a casos concretos. El presente curso est dedicado a la parte general, y a los temas que lo abarcan: En la Introduccin se trataran las generalidades sobre el Derecho Penal y las Ciencias Penales; evolucin de las ideas penales; la historia del Derecho Penal, y las principales escuelas penales. Dentro de la Teora de la Ley Penal, se estudian las fuentes del Derecho Penal; la interpretacin de la Ley Penal; y, finalmente, los mbitos de validez de la Ley Penal (material, espacial, temporal y personal). La Teora del Delito comprende, fundamentalmente, generalidades sobre la definicin; concepto; elementos; factores negativos; la vida del delito; la participacin; y, el concurso. Muchos autores incluyen la Teora del Delincuente; se ocupa de su estudio dentro de la misma teora del delito. Tambin otras disciplinas causales explicativas tienen por objeto de conocimiento al delincuente, desde puntos de vista ajenos al campo propiamente jurdico, normativo por excelencia. La Teora de la Pena y de las Medidas de Seguridad nos permite conocer someramente la distincin entre ambas instituciones; su concepto; clasificacin e individualizacin; la condena condicional; y, la libertad preparatoria. Por otra parte, el Derecho Penal, como derecho sustantivo o material, cuyo objeto esencial es prever las infracciones punibles, establecer las sanciones y medidas complementarias correspondientes y las reglas generales pertinentes, no tiene una sola y misma naturaleza jurdica, sino que es susceptible de divisin. La teora y legislaciones han distinguido siempre, como ramas diferentes del Derecho Penal sustantivo, el Derecho Penal Comn o Derecho Penal propiamente dicho; el Derecho Penal Contravencional y el Derecho Penal Disciplinario. Los tres presentan como nota comn indefectible, adems de la de ser normas de Derecho Pblico, al margen como tales de la voluntad individual, la de tener por materia: a) Las infracciones, esto es, las conductas contrarias a la ley; b) Las sanciones, vales decir, perjudiciales correspondientes impuestas retributivamente y no causados a los damnificados, disciplinario. las consecuencias a la comisin de como reparacin de a la administracin jurdicamente infracciones, los perjuicios o al orden

La diferencia entre las tres ramas reside en la naturaleza jurdica de las infracciones que constituyen su materia. El DERECHO PENAL COMN: Se ocupa de los delitos o crmenes. Algunas legislaciones distinguen entre delitos y crmenes, pero la diferencia no es de sustancia, sino de grado: los crmenes son ms gravemente penados que los delitos. La divisin se toma en cuenta a los efectos de la competencia de los tribunales, de la prescripcin de la accin penal, de la tentativa, etc. EL DERECHO PENAL CONTRAVENCIONAL: Frente a la infraccin delictiva, est como una especie de distinta calidad, por ser sustancialmente diferente, la infraccin contravencional o falta. La mayora de nuestros autores niega que el delito y la falta tengan distinta naturaleza jurdica, y solo admiten que entre ambos media una diferencia de cantidad, determinada por la especie o la medida de la pena.5 EL DERECHO PENAL DISCIPLINARIO: En tanto que lo protegido por el Derecho Penal Comn son los intereses particulares o sociales de los habitantes y lo protegido por el Derecho Penal Contravencional es la actividad administrativa estatal, el mbito del Derecho Penal Disciplinario es ms reducido, pues no corresponde ni a la relacin amplsima del Estado con las personas en general, ni a la relacin del Estado con las personas vinculadas a los particulares actos de administracin, sino a las ms restringida relacin del Estado con las personas sometidas a un orden de sujecin pblico. El Derecho Penal Disciplinario pblico es el poder represivo inherente a la facultad estatal de establecer y mantener el orden jerrquico, de servicio, profesional o, en general, de sujecin de carcter pblico, cualquiera que sea su causa. 1.9. Las escuelas penales. Una Escuela Penal puede ser definida como: Cuerpo orgnico de concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de pensar, sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las sanciones. 6 O tambin puede ser en tendida como Direccin de pensamiento que tiene una determinada orientacin, trabaja con un mtodo peculiar y responde a unos determinados presupuestos filosficos-penales.7 Hoy en da, la importancia de las escuelas penales es solo didctica. Esta falta de importancia, se da por la imposibilidad de sistematizar o encajonar en esta o aquella escuela una variedad de conceptos e ideas. Las escuelas del pensamiento penal que ms han influido en la dinmica del estudio y tratamiento del delito, sus causas, los autores, las normas que lo regulan y en general todo lo que conforma el derecho penal son: 1.
5

LA ESCUELA CLSICA.

Entre otros, SOLER. I. p. 234; JIMNEZ De Azua. III. N 1007; FONTN Balestra. I, 374. Niega la autonoma del Derecho Penal administrativo respecto de la aplicacin de las disposiciones generales del Cdigo Penal a los delitos de las leyes especiales. 6 JIMNEZ De Aza, Luis. Tratado de Derecho Penal. Volumen II. Losada. Buenos Aires, Argentina. 1950. Pg. 29. 77 SAINZ Cantero, Jos A. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Barcelona, Espaa, Bosch, 1990, Pg. 123.

2. 3. 4. 5. 6.

LA ESCUELA POSITIVISTA. LA ESCUELA ECLCTICA. LA ESCUELA SOCIOLGICA. LA ESCUELA DOGMTICA. LA ESCUELA FINALISTA.

7. LA ESCUELA DE LA DOGMTICA JURDICA CONTEMPORNEA O NUEVA POLTICA CRIMINAL. 8. 9. ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL. ESCUELA DEL DERECHO PENAL MNIMO.

Y sus postulados son los siguientes: 1. ESCUELA CLSICA. A los pensadores clsicos; Carrara, Rossi, Bentham, Carmignani, Pessina, los distinguen los siguientes principios: Para estos el delito es una declaracin jurdica, no se da de hecho en la sociedad, se requiere de una declaratoria del legislador como representante del Estado para que el delito tenga incidencia dentro de sus destinatarios. Si alguien infringe una norma jurdica da lugar a que se configure un delito. Solo existe el delito en la medida en que preexista una norma de derecho. Ahora bien, el delito genera consecuencias y la pena es una de ellas. Con la pena se pretende restablecer el orden jurdico violado. Por eso con el castigo se quiere dar al sujeto activo de la infraccin una retribucin moral. El castigo que se infringe con la pena, debe ser proporcionado al dao causado. Cuando hablan de responsabilidad penal (culpabilidad) se dice que esta es fruto del libre albedro del individuo. Segn los clsicos, el hombre escoge dirigir su conducta entre el bien y el mal. La escuela clsica propone: a) Igualdad en derechos. b) Libre albedro. c) Entidad delito (con independencia del aspecto interno del hombre). d) Responsabilidad moral. e) Pena proporcional al delito. f) Mtodo deductivo, teleolgico o especulativo.

2. ESCUELA POSITIVA. Contrario al pensamiento clsico, el delito es un ente de hecho, no es una elaboracin jurdica salida de la autoridad del estado por medio de su legislador legtimo. El delito es el efecto del comportamiento humano condicionado por factores sociales, fsicos y antropolgicos. El criminal no es otra cosa que un anmalo psquico. Un inadaptado. Por lo dicho la pena acta como defensa de la sociedad, esa su razn de ser. La finalidad de la pena es rehabilitar al individuo y evitar su reincidencia en el delito. Entonces, el sujeto activo del hecho lesivo, debe ser aislado y sometido a tratamiento penitenciario. La responsabilidad o culpabilidad para estos pensadores (Ferri, Garfalo entre otros) se fundamentaba en la peligrosidad del individuo: "El individuo merece mayor o menor pena en la medida en que represente un peligro mayor o menor para la armona social". Las notas comunes del positivismo penal son: a) El punto de mira de la justicia penal es el delincuente. b) Mtodo experimental. c) Negacin del libre albedro. d) Determinismo de la conducta humana. e) El delito como fenmeno natural y social. f) Responsabilidad social. g) Sancin proporcional al estado peligroso. h) Importa ms la prevencin que la represin de los delitos. 3. ESCUELA ECLCTICA. Sus seguidores: Carnevali, Alimena, Impalomeni. Niegan que el delito sea una elaboracin de hecho como lo predica la escuela positivista y que tampoco sea una elaboracin de derecho como lo establece la escuela clsica. Aseguran que es un fenmeno determinado por causas sociales: "mientras la sociedad no se reforme, la causa ltima de las acciones delictuosas son las condiciones sociales de los individuos". La pena acta como intimidacin que se causa contra el sujeto. La intimidacin contra el sujeto es una forma de defensa social. Para saber si la sancin es efectivamente intimatoria, esta teora propone la distincin entre imputables e inimputables, segn sean o no conscientes del significado de la pena. La responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del agente. La peligrosidad se mide por el efecto disuasivo que tenga sobre la consciencia del sujeto la pena. 4. ESCUELA SOCIOLGICA.

Para estos pensadores no es el delito ni elaboracin de derecho, ni de hecho, ni un fenmeno determinado por causas sociales. El delito es efecto de factores endgenos y exgenos que influyen en la personalidad del individuo. Por eso aboga por que se tengan como herramientas los mtodos de la sociologa y la antropologa. La pena persigue como fin la defensa de la sociedad de las acciones que se orientan a destruirla. Y, agrega, que la pena debe ser adosada con medidas preventivas que recaigan sobre los factores antropolgicos y sociolgicos que dan lugar a las acciones antisociales. Predicadores de esta escuela fueron: Montero, Vilvela y Roeder. 5. ESCUELA DOGMTICA. Para nada importan los factores sociolgicos, antropolgicos o criminolgicos del delito. La norma penal es el fundamento de su objeto de estudio. Si una determinada conducta contraviene el derecho penal vigente, se torna delictiva. Para los dogmticos es una accin u omisin, antijurdica y culpable. 6. ESCUELA FINALISTA. Para estos el delito es una accin injusta y culpable. Por lo anterior se dice que no hay delito si no coinciden accin y descripcin legal. Si la accin no est prevista como delictiva, se da la Atipicidad objetiva. Ahora la comisin del delito exige dolo o culpa, esto es que la voluntad del agente infractor este dirigida a la comisin de un dao o que acte de forma descuidada de tal suerte que el delito ocurra. Si el actor no obra con dolo o culpa, no hay delito como tampoco lo hay si concurren causales de justificacin, que como la legtima defensa o el estado de necesidad hace permisiva la conducta daosa. Si la conducta se produce por error, el delito se desnaturaliza. Distinguen dos clases de error, uno; si el autor se equivoca al realizar su conducta, sobre los elementos del tipo penal (error de tipo) y, el otro, error de prohibicin, si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito. Para esta escuela, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad (responsabilidad), tiene tres fines; preventivo, que se da con la amenaza de la carga aflictiva o sancin y que se traduce en un temor. Retributivo, dado con la aplicacin de la sancin. Y finalmente, orientado a la resocializacin del autor que se deriva de la ejecucin de esa pena y que se supone redimir a la sociedad del mal causado y que el delincuente ya no cometer ms ilcitos y podr reintegrarse a la sociedad a la que pertenece. En lo atinente a la responsabilidad del autor frente al ilcito, esta no existe si en la accin faltan el dolo, la culpa y la preterintencin, o si quien incurre en el hecho acta en concurrencia de una causal exculpante como el caso fortuito, la fuerza mayor o el error (de tipo o prohibicin). Esta concepcin del pensamiento penal es obra de Hans Welzel. 7. ESCUELA DOGMTICA JURDICA CONTEMPORNEA O NUEVA POLTICA CRIMINAL.

El delito es un asunto poltico. El Derecho Penal crea el delito como un problema situado en la perspectiva poltica. Por eso el delito se define segn la forma de estado en que se d. El delito no es un ente abstracto, sino orientado por una perspectiva poltica a la cual obedece su definicin. La pena debe cumplir una funcin preventiva, nunca retributiva. Con el tratamiento penitenciario se debe buscar la resocializacin de las personas. La responsabilidad no es consecuencia del libre albedro. Es preciso fundarla en las razones individuales que lleva el delito. Bricola y Baratta, sus exponentes.

8. ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL. Tambin conocida como escuela del radicalismo absoluto. Propugna por la abolicin del Derecho Penal y su lenguaje. No aporta conceptos sobre lo que sera el delito, la pena y la responsabilidad. La negociacin es el factor determinante frente a los conflictos individuales que se den en el seno de la sociedad y es el estado quien debe estar instituido para servirle al individuo a superarlos y no al revs, como ocurre hoy. Esta escuela hace crticas de fondo al derecho penal, la sociedad no ve que con las penas se reforme o normalice el delito. Hay que construir una sociedad en la que el delito pierda el contenido que hasta hoy ha tenido y de igual forma sea abolido lo que tenga que ver con la pena y la responsabilidad Politoff, Hulsman, sheererr, piensan de esta manera. 9. ESCUELA DEL DERECHO PENAL MNIMO. Similar a la teora abolicionista, aunque no llega a tales extremos. Busca que el Derecho Penal se limite al mximo en su aplicacin. Que sea la ltima razn que utilice el estado para castigar las conductas transgresoras. Para los defensores de esta tesis, en materia de definicin del delito, solo debe considerarse como tales, aquellas conductas que el legislador ha escogido con antelacin a la accin concreta del sujeto agente. Es lo que ellos llaman el principio de legalidad o de reserva. Las penas deben ser proporcionales al dao causado. La pena puede ser sustituida por otra medida, si se prueba que hay otros mecanismos para el caso concreto, que respondan eficazmente el dao causado. Esto es lo que se denomina el Principio de la Proporcionalidad Concreta. Mediante su aplicacin, el juez puede tener en cuenta, al momento de dosificar la pena, para compensar el dao y atenuar por ese medio la desigualdad social, factores como las circunstancias atenuantes, el mbito familiar y social del reo. La responsabilidad. Rechaza esta escuela el derecho penal de autor. La responsabilidad, sostiene, no puede derivarse de las caractersticas personales del imputado. Debe instaurarse, dice, el derecho penal del autor.

Segn esta concepcin, el hombre es responsable de lo que hace y no por lo que es. Al respecto vale la pena consultar a Ferrajoli y Baratta. A la fecha, la praxis penal esta entre la escuela dogmtica y la escuela finalista. Si comparamos entre ellas sus diferencias encontramos: Para la escuela dogmtica, tres son los elementos que debe tener una accin o conducta para que sea considerada delictiva, a saber: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La Tipicidad, es, por decirlo as, un molde legal descrito por el legislador. La conducta que encuadre en ese molde, es un delito. Apoderarse de cosa mueble ajena con el propsito de obtener provecho para s o para otro, es un "hurto". Matar a otro, es un "homicidio". Penetrar violentamente el pene un hombre en la vagina de una mujer y contra su voluntad, es una "Violacin sexual". La Antijuridicidad, se da cuando la conducta encuadra en la norma penal y ha causado lesin al bien jurdico, o lo ha puesto en peligro sin justa causa. La conducta adems de describir la norma violada (antijuridicidad formal), es necesario que lesione o ponga en peligro el inters jurdico tutelado por la ley (antijuridicidad material). Deben confluir la antijuridicidad formal y la material para que una conducta tpica sea punible. La antijuridicidad formal es la simple coincidencia de los elementos de la conducta con los elementos de la norma, y la antijuridicidad material, se da cuando se comprueba que ese comportamiento ofende de manera efectiva y real los intereses de las personas o de la sociedad. Culpabilidad. Toda conducta luego de que se compruebe que ha sido tpica y antijurdica, solo podr ser penada si fue realizada con culpabilidad, derivndose as dolo, intencin de daar, de lesionar y la que se realiza con culpa, donde la intencin de causar el dao no existe pero se da de todas maneras causadas en la imprevisin, negligencia o impericia del agente, por lo tanto de observarse el deber de cuidado, se habra podido evitar. Existe dolo cuando la persona conoce el hecho punible y quiere su realizacin. Son dos los momentos del dolo; un momento cognoscitivo y un momento volitivo. Todas las conductas exigen la demostracin del dolo. Solo por excepcin, y siempre que la ley as lo exprese, no se requiere. La culpa es la otra forma de culpabilidad. Se acta con culpa cuando se realiza el hecho punible (tpico y antijurdico) por la omisin de un deber de cuidado. Es decir, cuando se hace por negligencia, imprudencia, impericia o por la inobservancia de los reglamentos. La Preterintencin, es una forma especial de culpabilidad que solo es procedente respecto del Homicidio. Se da cuando la accin sobrepasa la finalidad que tena en mente el agente activo de la ilicitud. El resultado obtenido excede el resultado querido.

La escuela finalista define el delito como una accin injusta culpable. Son tres los elementos que se desprenden de all. Veamos: La Accin. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la realizacin de un suceso. La accin, pues, no siempre se realiza con una finalidad. Tiene un contenido subjetivo. No es simple proceso fsico, objetivo. No es un simple suceso causal productor de un resultado, como dicen los dogmticos o causalistas. Accin Injusta. No basta con que una accin se adecua a una norma penal. Para que seas una accin injusta se requieren dos situaciones: que se adecue al tipo y coincida con sus elementos, y que sea antijurdica (o sea, que se realice sin causas de justificacin (o eximentes de responsabilidad). El tipo penal es mixto; tiene una parte objetiva (son los elementos de la descripcin legal) y otra parte subjetiva (constituida por el dolo de la accin). Pero este dolo, a diferencia de lo que sostiene la teora dogmtica que exige que en el haya conciencia de tipicidad y antijuridicidad, el dolo en la teora finalista, es un simple comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud. Accin Injusta Culpable. Este es el tercer elemento que exige la teora finalista para que se configure el delito. La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una accin injusta sea culpable se requieren dos elementos: capacidad de culpabilidad (que es lo que se denomina imputabilidad) y el conocimiento potencial de la antijuridicidad. Por lo primero, se exige que el autor haya podido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo con esa comprensin. Por lo segundo, que el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teora del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de ella (teora de la culpa). Niega tambin el finalismo que haya culpabilidad (juicio de reproche) si la conducta obedece a error, y distingue dos clases de error: error de tipo y error de prohibicin. Si el autor se equivoca en la descripcin de alguno de los elementos que hacen tpica una conducta, incurre en error de tipo; y, si yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no saba que esa conducta era prohibida, no se le reprochara su conducta por error de prohibicin. 2 ESENCIA DEL DERECHO PENAL. 2.1 La Ley y el Estado de Derecho. Para poder expresar el vnculo que liga a la ley y al estado de derecho, es necesario explicar lo que es Ley y lo que es Estado. LEY.

Ley del latn, legis. Es una norma jurdica dictada por el legislador, es decir un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohbe algo en consonancia con la justicia, su incumplimiento trae aparejada una sancin. Las leyes son delimitadoras del libre albedro de las personas dentro de la sociedad, se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta social. Constituye una de las fuentes del derecho, actualmente considerada como la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, es decir, el rgano legislativo. La ley natural expresa las relaciones que ocurren entre los fenmenos de la naturaleza donde el hombre no tiene intervencin alguna; siendo as, el derecho natural emite los juicios axiolgicos que determinan la bondada y la maldad de los actos de la razn humana. Esta interpretacin del bien y del mal debe de trascender al pensamiento de las diversas culturas a travs del tiempo. Las leyes naturales son juicios enunciativos cuyo fin estriba en mostrar las relaciones indefectibles que en la naturaleza existen.8 La misma idea se expresa diciendo que las leyes fsicas indican relaciones del tipo casual. Entre dos sucesos hay un nexo de casualidad cuando, al presentarse el primero, en las condiciones que la ley enuncia, no puede el segundo dejar de ocurrir. Por lo tanto, la ley natural es un juicio que expresa relaciones constantes entre fenmenos. La finalidad de la ley natural es la explicacin de relaciones constantes entre fenmenos; el fin de las normas, provocar un procedimiento. Los principios cientficos tienen un fin terico; el de los juicios normativos que son de orden prctico. Las leyes naturales implican la existencia de relaciones necesarias entre los fenmenos, la ley fsica enuncia relaciones constantes, es decir

procesos que se desenvuelven siempre del mismo modo, las normas exigen una conducta que en todo caso debe ser observada, pero que, de hecho, puede no llegar a realizarse. Una ley natural es vlida cuando es verdadera, o sea, cuando las relaciones a que su enunciado se refiere ocurren realmente, en la misma

8 GARCA Maynez, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho, Edit. Porra, Mxico, 2008, pg. 5

forma que este indica, para que las leyes fsicas tengan validez es indispensable que los hechos las confirmen. En Mxico las leyes tienen que emanar del poder llamado legislativo, en nuestro pas stricto sensu pueden ser federales o estatales, segn emanen del Congreso de la Unin o de los congresos locales de los estados. La importancia de la legislacin como fuente formal del derecho se explica por varias razones: a) La mayor rapidez en su elaboracin y reforma lo que permite adaptarla mejor a las necesidades de la convivencia social,
b)

La ley por ser elaborada en forma reflexiva ofrece una mayor certeza y seguridad para las relaciones jurdicas, y

c)

Adems, por estar consignadas en textos escritos, son de fcil conocimiento.

En Mxico para que la ley pueda nacer se necesita pasar por un proceso creativo, que en Mxico es llamada proceso legislativo, este proceso comprende varios pasos: Iniciativa. Discusin. Aprobacin. Sancin. Publicacin, y

Entrada en vigor. Iniciativa.- Es el acto por el cual determinados rganos del Estado someten a la a las consideraciones del congreso un proyecto de ley.9 Discusin.- Acto por el cual las cmaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas.

9 Artculo 71 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

Aprobacin.- Las cmaras aceptan un proyecto de ley, puede ser total o parcial. Sancin.- Se da este nombre a la aceptacin de una iniciativa por el poder ejecutivo. Publicacin.- Es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla. Iniciativa de vigencia.- Las leyes, reglamentos, circulares o cualquier otra disposicin de observancia general, obligan y surten efecto tres das despus de su publicacin en el periodo oficial. 10 Las clasificaciones tienen nicamente valor cuando responden a exigencias de rden prctico o necesidades sistemticas. Hans Kelsen consider cuatro mbitos principales de validz del derecho, los cuales se han vuelto indispensables tanto como para la ciencia del derecho como para objeto de estudio por parte de otros autores. El mbito espacial de validez es la porcin de espacio en que un precepto es aplicable, dentro de este sistema de clasificacin los preceptos del derecho pueden ser federales, estatales o municipales dentro de un rgimen federal. Desde un mbito geogrfico estos seran internacionales,

plurinacionales o nacionales. Las normas de mbito nacional, comprenden las que tienen validez dentro de una nacin. De ah se pasa a las normas con validez en un estado, municipio o entidad menor. Las normas aceptadas

por todas las naciones en forma de tratados o convenios son consideradas internacionales. El mbito material de validez de acuerdo a este punto de vista los preceptos jurdicos se agrupan en dos ramas principales: derecho pblico y derecho privado. La ms importante distincin de las ramas del derecho parece con el
10 Artculo 3 del Cdigo Civil para el Distrito Federal.

papel de estado y calidad de autoridad o sujeto como parte de las relaciones sociales. La determinacin de ndole, privada o pblica de un precepto, as como la inclusin del mismo en alguna de las ramas del derecho, no solo posee inters terico, sino enorme importancia prctica. Dentro del mbito personal de validez las normas pueden ser:
a) Generales.- Para todas las personas. b) Genricas.- Las que obligan a todos los comprendidos dentro de la

categora designada por la norma.


c) Especficas.- Aplicadas a un grupo reducido. d) Individualizadas.- Facultan a un solo individuo individualizado.

mbito temporal de validez determina la vigencia que tienen las normas jurdicas. Esta vigencia queda generalmente determinada en las mismas leyes quedando su tiempo de duracin o no. Cuando la duracin de la vigencia de una norma ha sido establecida con anterioridad, esta puede ser considerada con una vigencia determinada. Cuando la vigencia de una norma no ha sido determinada esta tiene una vigencia indeterminada y su vigencia puede ser alterada por medio de una derogacin, que es solo parcial. La ley penal y su interpretacin.- Suele expresarse diciendo que no hay delito sin ley, ni pena sin ley.11

Es decir, no hay ms hechos delictuosos que auqellos que las leyes penales definen y castigan, ni ms penas que las que las mismas leyes establecen, lo que esto ocasiona el gran estudio del Estado de derecho o mejor conocido como el imperio de las leyes. ESTADO DE DERECHO. Se conoce como estado de derecho a la forma de estado que se desarrolla desde las revoluciones que se produjeron en Inglaterra, Francia y Norte Amrica entre los siglos XVII y XVIII hasta la implantacin de forma
11 Ob. Cit. Pg. 327

ms o menos generalizada de un nuevo modelo de estado despus de la segunda guerra mundial. Lo que caracterizaba al estado de derecho son una serie de elementos que se haban desarrollado en el estado liberal. Algunos autores afirman que estado liberal y estado de derecho son la misma cosa, por el contrario otros aseguran que no todo estado que genera derecho es un estado de derecho. Desde el primer momento el estado de derecho es definido por la teora liberal del estado como el resultado de un definitivo e irreversible Pacto social. Ese pacto que realizan todos los hombres voluntariamente, todos y cada uno de ellos renuncia a la libertad absoluta de la que disfrutaba en el estado de naturaleza, pero que lo expona a una ininterrumpida posibilidad de desaparecer fsicamente o de que otro le usurpara aquello que legtimamente le corresponda, a cambio de obtener la mxima libertad posible y efectiva en la sociedad civil fruto del pacto social. La sociedad civil, lugar en donde se debe cumplir dicho fin, crea o mejor dicho, constituye un determinado tipo de organizacin poltica que no es otro que el Estado. De tal manera que encontramos con el Estado como institucin que proviene de un poder originario, cuyo principio es pre jurdico y que como seala Bodin y Hobbes era indivisible, indelegable y absoluto. Ese poder soberano, poder que proviene de toda la comunidad de la que surge el

estado. En el momento en que se da la vida se jurdica, puesto que acta como poder constituyente al establecer una constitucin. La constitucin tendr una funcin mltiple, segn los tericos del liberalismo el fin ltimo de todo proceso de organizacin poltica y ejercicio del poder no es otro que asegurar la posibilidad de desarrollar una vida prospera y donde se pueda disfrutar del bienestar que producen los avances tcnicos y comerciales con la nica restriccin del respeto a los derechos ms elementales que segn los liberales son: la vida, la propiedad y la libertad. Para lograr este fin en la constitucin distinguimos dos parte, una dogmtica y otra orgnica, la primera dirige al conjunto de la poblacin al ser la que debe asegurar el mximo de derechos y libertades a todos los miembros de la sociedad civil, la segunda dirigida a la forma de organizacin poltica ya que debe establecer la estructura de la institucin estatal, a la vez que determina las reglas para que sea viable dentro de la estructura estatal al ejercicio del poder poltico.12 El poder poltico del estado ya constituido deriva del poder originario constituyente por lo que el poder poltico no puede ser igual o la misma cosa que el poder constituyente. De este hecho se deriva la mayor jerarqua normativa de la constitucin. As que el poder poltico como poder indirecto es un poder inferior tanto material como formalmente y como consecuencia de ello no tiene potestad para cambiar las determinaciones bsicas del poder constituyente que como poder originario y soberano procede de la voluntad general. La nica fuente legitima del poder poltico es la sociedad civil y de ello hemos inferir la necesidad de la divisin de poderes y la supremaca del legislativo. Si la divisin de poderes y la supremaca del legislativo es un hecho, la consecuencia de este es que la actividad estatal est jurdicamente condicionada. Si el derecho expresado primordialmente en la ley y la constitucin tiene como origen o fuente de la voluntad general, el Estado solo puede

actuar respaldado por el derecho, este se configura como el nico medio de accin del estado en relacin a la propia comunidad. Se enmarca la accin del Estado dentro del Derecho, de la norma jurdica y de esta manera queda caracterizada la forma de organizacin jurdica-poltica qu es el Estado de Derecho, por una parte este se ha dotado de las facultades necesarias para exigir que el derecho sea respetado por los ciudadanos y en caso de que no lo fuera, para sancionar a aquellos que

12 BURGOA Orihuela, Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano 18 edicin, Editorial Porra, Mxico, 2006. Pg. 282

hayan incumplido sus dictados pero en la misma medida que el propio estado y por lo tanto sus acciones estn sujetas a la norma. Norma jurdica que se configura no solo desde el punto de vista formal, es decir, como un mandato, sino tambin desde el punto de vista sustantivo, ya que su contenido est determinado por los lmites que le imponen los derechos civiles, as como su promocin y conservacin. Este es el esquema bsico de la forma jurdico-poltica del Estado de derecho hay otros elementos que tambin lo constituyen y que provocan fuertes crticas y desacuerdos despus de los distintos acontecimientos de la primera, pero sobre todo la segunda guerra mundial. El desarrollo que de forma esquemtica hemos presentado no nos debe hacer olvidar que en ese Estado de Derecho , en el Estado Liberal, los tericos del mismo diferencian entre sociedad civil y estado, es decir, que entienden que la norma jurdica emana de la voluntad general, es tambin un medio que utiliza la sociedad civil para controlar el estado y su actividad. Las democracis contemporneas son sistemas polticos

necesariamente representativos. A diferencia de los medios antiguos de democracia, que convocaban a los hombres libres y decida pblica y colectivamente lo que las leyes deban ser, o el ideal democrtico de Rousseau, que supona la vida democrtica en pequeas poblaciones en donde todo el mundo participaba de las decisiones de la voluntad general,

laas democracias de hoy tienen que funcionar mediante un sistema de representacin, es decir de sustitucin y concentracin de la multitud de decisiones polticas individuales en la figura de un legislador o gobernante. Electo. En ellas, grupos polticos organizados como los partidos polticos o las coaliciones presentan sus programas de gobierno a los ciudadanos, quienes con su voto habrn de decidir cul de ellos ocupar los puestos de decisin poltica. Como se sabe, el mecanismo que da razn de ser el principio de representacin poltica democrtica es el principio de mayora. En efecto, es la mayora de los ciudadanos la que decide que grupo habr de ejercer el poder durante el periodo previamente determinado. Como consecuencia de afirmar el carcter absoluto de la ley, la constitucin pierde su carcter normativo. Por otra parte el calor de la filosofa positivista la teora del derecho defiende que todo derecho es estatal y que se manifiesta en forma de ley, concluyndose que el contenido de la ley emanada por el Estado no es una cuestin que le incumba al derecho y por la cual deba preocuparse. Para Kelsen Derecho y Estado son la misma cosa. El estado de Derecho abandona de esta manera todo tipo de fin trascendente y solo se somete a la propia ley. En la medida que el estado se someta a las leyes que del mismo emanen en esa medida es Estado de Derecho independientemente de cul ser el contenido de las leyes.en efecto el gobierno de la ley supone la existencia de una cultura poltica de la legalidad que haga de cada individuo un verdadero ciudadano. Las sociedades con larga tradicin democrtica han aprendido el respeto a la legalidad en su propia experiencia histrica, pero aun as han tenido que consolidar este aprendizaje por conducto de sus instituciones familiares, educativas, privadas, etc. Las sociedades con menor tradicin democrtica tienen que realizar este aprendizaje como una constante defensa del principio de legalidad contra los valores que confan a la fuerza y el autoritarismo la solucin de los conflictos sociales. En este caso, las instituciones educativas y todas

aquellas que contribuyen a la integracin social de los individuos tienen la obligacin de difundir y defender este valor democrtico fundamental. El respeto a las leyes no es un efecto mecnico de que las leyes existan. Exige una educacin democrtica responsable y consistente que conduzca a los ciudadanos a asumir las leyes como algo propio. Pero como en este caso, menos que en ningn otro, los medios y los fines no pueden ser distintos, la educacin democrtica no puede ser autoritaria o vertical. Los valores democrticos y la legalidad de manera destacada, no pueden ser impuestos mediante mecanismos que los nieguen. El gran reto educativo respecto de la democracia consiste en hacer congruente aquello que se ensea con los mtodos con los cuales se ensea, de otro modo, toda enseanza ser vaca y toda defensa de legalidad se convertira en retrica. Cuatro son los elementos fundamentales que nos permiten conocer en la actualidad al Estado de Derecho. 1.- El imperio de la ley.- En primer lugar que a la ley se deban someter de la misma manera gobernantes y gobernados, puesto que esta forma de estado la ley es concebida como la expresin de la voluntad general, es decir, se considera que la ley es creada por todos y cada uno de los miembros de la sociedad a travs de su libre participacin y representacin en el poder legislativo. 2.- La divisin de poderes.- Son tres los poderes independientes que reconocemos en el Estado de Derecho, el Legislativo, el ejecutivo y el judicial. 3.- La fiscalizacin de la administracin.- Como consecuencia de la cada vez mayor intervencin de la administracin dada la configuracin democrtica del poder, la administracin debe funcionar segn la ley en todos sus rdenes y niveles ser controlada por los rganos competentes de forma eficaz. 4.- Los derechos y libertades fundamentales, as como todas las garantas jurdicas necesarias que permitan la efectiva realizacin material de los que conocemos como la segunda y tercera generacin de los

derechos fundamentales. Los derechos econmicos, sociales y culturales que de forma progresiva materialicen la igualdad entre los seres humanos.13 2.2 Ius Puniendi y Ius penale. Ius Puniendi. El derecho penal o criminal, segn nos coloquemos en el punto de vista de la Pena o el delito respectivamente, tradicionalmente se han entendido en sentido objetivo y subjetivo.

13 CAMPOS Rubio, Arantza. Lecciones de teora del derecho, Edit. Tiran lo blanca, Espaa, 1998. Pg. 44

En sentido objetivo, el Derecho Penal es el conjunto de normas establecidas por el estado que definen los delitos y establecen las sanciones que corresponde aplicar a sus autores, penas y medidas de seguridad. Pannain reduce la sancin penal a la pena propiamente dicha, por entender, equivocadamente, que las medidas de seguridad son medidas administrativas, de naturaleza no represiva. En sentido subjetivo el derecho penal del Estado a determinar, imponer, ejecutar las penas y dems medidas de lucha contra la criminalidad. El derecho penal subjetivo es el derecho de castigar (ius puniendi), funcin punitiva propia del Estado. Vicenzo Manzini considera inadmisible la distincin entre el derecho penal objetivo y subjetivo y dice que: del derecho subjetivo, esto es, de la norma jurdica, surgen facultades jurdicas de las personas: el derecho subjetivo. En tal modo el derecho objetivo se subjetivisa. Pero del derecho penal, por lo general, no surge ninguna facultad de carcter positivo, para el individuo, mientras el Estado le deriva, no ya un derecho subjetivo de castigar en sentido propio, sino aquella potestad de imputar y reprimir, que es atributo y funcin de la soberana, y no un simple derecho.14 Uno de los tradicionales criterios de definicin de Derecho Penal, es el que destaca dos dimensiones distintas, a saber. Derecho Penal en sentido

objetivo (como conjunto de reglas o normas que definen los delitos y las penas correspondientes: ius poenale) y Derecho Penal en sentido subjetivo (facultad de imponer penas o medidas de seguridad: ius puniendi). Esta distincin entre ius poenale y ius puniendi es antigua, pues su origen viene a coincidir con el comienzo de la configuracin cientfica del sistema penal, y adems ha gozado de constante arraigo en el plano jurdico comparado.

14 REYNOSO Dvila, Roberto. Introduccin al Estudio del Derecho Penal. Crdenas Editor y Distribuidor, Mxico, 1991. Pg. 181

Puede afirmarse que el binomio conceptual constituido por el Derecho penal en sentido objetivo representa una constante en la evolucin histricodogmtica de la Ciencia jurdico-penal. La distincin ya tradicional entre derecho penal subjetivo (ius puniendi) y derecho penal objetivo (ius poenales) se encuentra en la base de la normatividad penal de todas las pocas y lugares. El derecho penal en sentido objetivo (ius poenale) es el conjunto de normas jurdicas pblicas que asocian a determinadas acciones humanas (reputadas delictivas) concretas consecuencias jurdicas (no solo penas, si no tambin medidas de seguridad y otras consecuencias accesorias). Durante muchas dcadas fue paradigmtica la definicin de derecho Penal objetivo ofrecida por el penalista alemn Fran Von Liszt, segn la cual el derecho Penal, es el conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado que asocian al crimen como hecho y la pena como legtima consecuencia. Pero hoy esta definicin a quedado anticuada, al pecar por omisin, se muestra inadecuada por no incluir en su tenor otras consecuencias jurdicas distintas de la pena, esencialmente las medidas de seguridad y correccin. La definicin de Von Liszt mantena, no obstante su validez para el reducido sector doctrinal actual que sostiene que las medidas de seguridad no pertenecen al Derecho penal sino a otros medios coercitivos no

punitivos, como el

Derecho

de Polica,

el derecho

Administrativo

Sancionador, el Derecho de Menores, etc.15 Por lo que podemos encontrar que el ius poenale (derecho penal en sentido objetivo) es el sector del ordenamiento jurdico en el qiue se prohbe bajo amenaza de sancin las conductas ms gravemente antisociales. Se trata de un conjunto de normas dirigidas a las personas en sociedad prohibindoles o prescribindoles determinadas conductas y el juez

15 POLAINO Navarrete, Miguel. Fundamentos dogmticos del modelo de derecho penal. Editorial Porra. Mxico. 2001. Pg. 239

prescribindoles la imposicin de sanciones. 16 En resumen: el derecho Penal objetivo alude a normas o preceptos jurdicos que regulan los presupuestos y el contenido de los de los comportamientos estimados delictivos y las consecuencias jurdicas de tales comportamientos. Precisamente de los preceptos jurdicos del Derecho Penal objetivo deriva la pretensin penal subjetiva del Estado (ius puniendi), que es garantizada a travs de las exigencias de la legalidad procesal.17 ESTUDIO DEL IUS PENALE Y EL IUS PUNIENDI. El Derecho Penal se manifiesta, ante todo, como conjunto de normas, como ordenamiento. La doctrina se refiere por ello al ius poenale como Drerecho Penal objetivo, como ya se haba mencionado con anterioridad. Pero el Derecho Penal puede contemplarse tambin, desde la perspectiva del titular que dicta y hace cumplir esas normas, analizando el fundamento y legitimacin de tal poder, su naturaleza, sus condiciones de ejercicio y lmites. Se habla en este caso del ius puniendi, del Derecho Penal subjetivo. A la ciencia del Derecho Penal le interesa no solo la interpretacin y sistematizacin de las normas que integran el ius poenale, sino tambin el debate sobre la potestad del Estado (ius puniendi), los presupuestos, caracterizacin y lmites de sta. La distincin expuesta carece de carcter problemtico para quienes ven el llamdo derecho penal subjetivo un mero

reflejo o emanacin del derecho Penal objetivo y fundamentan sin ms, en el delito la pretensin punitiva del Estado.18

16 http/www.unav.es/penal/iuspoenale/glosario.html 17 POLAINO Navarrete, Miguel. Ob. Cit. Pg. 241 18 GARCA Pablos de Molina, Antonio. Introduccin al derecho penal. Editorial Universitaria

LA COMPLEJIDAD DEL IUS PUNIENDI. El legislador prev determinadas consecuencias jurdicas,

denominadas medidas de seguridad, aplicables a quienes habiendo cometido un injusto tpico no puede imputrsele personalmente la accin, en estos casos de inimputabilidad y habida cuenta de la peligrosidad criminal del sujeto, ha de aplicarse, con fines preventivos, un tratamiento adecuado a los autores responsables de las mismas y a sujetos respecto de los que se prueba el pronstico de peligrosidad delictiva. Actualmente nadie duda de que el derecho Penal consiste en un conjunto de normas jurdicas que regulan el delito y las consecuencias del mismo, con lo que el reconocimiento del derecho penal objetivo, ius poenale, queda asegurado de modo definitivo, sin embargo no ocurre lo mismo respecto del derecho penal subjetivo, ius puniendi, cuyo concepto, legitimacin, naturaleza y fundamentos jurdicos y filosficos ha sido largamente discutido en la doctrina. Ius puniendi, derecho penal en sentido subjetivo, designa la pretensin y acto de sancionar. La expresin ius puniendi se refiere a la accin de castigar, de aplicar sanciones, por eso se puede entender como el derecho de sancionar.

El ius puniendi, derecho de castigar, a que tiene derecho el Estado, segn el consenso entre los ius penalistas, en realidad, una triple potestad asignada a las tres instancias del poder pblico, 1 ius puniendi legislativo, o potestad otorgada al Poder Legislativo para elaborar normas penales generales y abstractas; 2 ius puniendi judicial o potestad otorgada al Poder Judicial para elaborar normas penales individuales y concretas, y 3 ius puniendi ejecutivo o potestad otorgada al Poder Ejecutivo para ejecutar las normas penales individuales y concretas.19

19

ISLAS

de

Gonzlez

Mariscal,

Olga.

Valores

ticos

tutelados

por

el

derecho

penal

mexicano

http/www.bibliojurdica.org/libros/31374/14.pdf.

LA LEGITIMACIN DEL IUS PUNIENDI DEL ESTADO.

Las cuestiones acerca de la legitimacin de la potestad punitiva del estado han existido siempre. En la actualidad es doctrina abrumadoramente mayoritaria la legitimacin del ius puniendi del Estado para cumplir concretos fines de proteccin y prevencin. Sin embargo siempre han existido determinados grupos de autores que desde diferentes posiciones extremas han negada la potestad del Estado para perseguir los delitos e imponer penas a sus autores. Es cas lugar comn en la dogmtica actual afirmar que la pena se legitima por sus fines preventivos y tutelares y se fundamenta o se justifica por su necesidad, se sanciona penalmente por qu se necesita tutelar determinados bienes, prevenir futiros delitos y conseguir un orden de seguridad jurdica. La pena es una amarga necesidad en una sociedad imperfecta, como es la sociedad de los seres humanos. No siempre se ha aceptado por toda la sociedad la potestad punitiva del estado, es decir, la posibilidad de que el Estado imponga sanciones a los individuos con fines concretos. Estas corrientes negadoras de la potestad punitiva del Estado reciben el nombre de Teoras des legitimadoras, incardinadas en el llamado movimiento absolutista. Diferentes de las teoras des legitimadoras, son las teoras limitadoras, no llegan hasta el extremo de

negar el ius puniendi del Estado, pero en todo caso ponen en entredicho su legitimidad y lo interpretan segn criterios limitadores. El concepto ius puniendi es tradicionalmente rechazado desde posiciones anarquistas puras o extremas, que niega incluso la existencia del propio concepto de Estado, propugnando un sistema liberatorio, carente de toda autoridad o gobierno, ms all de la propia personalidad y la solidaridad natural y espontnea. Con los trminos ius puniendi, Derecho Penal subjetivo y relacin punitiva se intenta describir la relacin jurdica que el delito crea entre el Estado y el infractor, pero como nos hemos dado cuenta, se trata de una materia vidriosa, absolutamente polmica y controvertida, ya que subyacen a la misma los propios fundamentos del Derecho penal. El contenido fundamento, naturaleza y lmites del Derecho penal subjetivo siguen siendo temas conflictivos. FUNDAMENTO DEL IUS PUNIENDI. Este es un tema que hunde sus races en ala filosofa y en la ciencia poltica. Histricamente, es obvio y demostrable el hecho de que el Estado ha ejercido y asumido aquel, monopolizando el desempeo de la violencia legtima. Solo el ius puniendi estatal puede operar como poderosa instancia pblica capaz de resolver el conflicto criminal, de forma pacfica e institucional, de forma racional y previsible, formalizada, eficaz e igualitaria con riguroso respeto a las garantas individuales, cuando fracasan los mecanismos primarios de autoproteccin del orden social. Slo el ius puniendi estatal se halla en condiciones de asegurar la justa tutela de los bienes jurdicos fundamentales, monopolizando la violencia privada y la autodefensa. Polticamente elbate sobre el ius puniendi evoca los ms diversos planteamientos ideolgicos y permite constatar el trnsito y evolucin de los sucesivos modelos de Estado: liberal, absoluto e intervencionista. Beccaria fundament el ius puniendi en la doctrina del contarto social y el derecho penal constituido sobre estas bases se concibi como derecho al servicio de las garantas, no como instrumento para la prevencin y lucha contra el delito.

Jurdicamente sueles distinguirse dos manifestaciones del ius puniendi, que, segn la doctrina, tendran, en cada caso, un fundamento autnomo: el derecho del Estado a exigir el cumplimiento de estas. El primero de los momentos del ius puniendi entronca con el propio poder o funcin legislativa en la que se integra, sin ms, la potestad de dictar normas penales: el denominado poder poltico penal, segn expresin de Rocco. En cuanto al segundo, es obvio que el derecho del Estado a exigir el cumplimiento de las normas penales, encuentra su apoyo en la misma ley, de la violacin de este surge el derecho del Estado a aplicar y ejecutar la pena al infractor. Pero el problema ms polmico es el de la naturaleza del ius puniendi, si se trata o no de un ingenuo derecho subjetivo a favor del estado, pero cuando la doctrina contempornea suscita el problema del ius puniendi y su naturaleza, pretende en realidad buscar una fundamentacin convincente a sus lmites, circunscribiendo la injerencia estatal a un marco adecuado a la sensibilidad actual y a la experiencia histrica. El hecho de la regulacin normativa de la convivencia humana en sociedad es tan antigua como el mismo hombre, toda comunidad de seres humanos requiere de reglas para regir su convivencia y esas reglas conllevan una situacin de poder, una potestad sancionadora para conminar el cumplimiento de tales reglas para sancionar al que incumpla. En el mbito penal esa potestad sancionadora, reconocida al Estado constituye el ya mencionado ius puniendi. Algunos autores, fundamentalmente en la doctrina italiana sostuvieron que el ius puniendi constituye un atributo de la soberana del estado y no un simple reflejo del ordenamiento positivo, es inherente al concepto de Estado la obligacin de imponer penas, o sea, no se concibe ningn Estado que no sancione conductas mediante penas. Puede considerarse doctrina mayoritaria aquella que reconoce el ius puniendi como pretensin o exigencia punitiva frente al delincuente, esto es, se reconoce la existencia bien de un poder o potestad, bien de una facultad

del estado a imponer penas. La diferencia entre poder y facultad estriba en que, mientras la primera expresin pone el nfasis la situacin de primaca y monopolio del estado en la imposicin de penas, la segunda facultad, alude al ius puniendi de forma ms matizada, aludiendo a los lmites positivos del ius puniendi. Por eso resulta preferible emplear este segundo trmino. Sobre la titularidad del ius puniendi existe un mayor acuerdo, una menor problemtica, en los sistemas democrticos actuales, el titular del ius puniendi es el Estado, el cual a travs de sus poderes, ejecutivo, legislativo y judicial, ejercer esta actividad punitiva.

DEFINICIN DEL DERECHO PENAL COMO IUS PUNIENDI. En ocasiones se ha inclinado la balanza con excesiva unilateralidad hacia la dimensin subjetiva del mismo, lo cual conlleva una supra estimacin de la facultad jurdica del Estado a reprimir determinadas acciones con las mximas acciones legales. Como ejemplo de definicin subjetiva del ordenamiento punitivo, puede citarse la concepcin de James Goldschmidt, para quien el derecho Penal, no es otra cosa que el derecho de la justicia penal a la persecucin del delito por va penal y en especial al juicio penal y a la propia ejecucin de la pena. Es verdad que el ius puniendi es el punto de conexin entre el derecho penal, sustantivo o material y el derecho procesal, adjetivo o formal, pues la persecucin y punicin de los delitos ha de hacerse inexorablemente a travs de un proceso penal. Pero lgicamente el derecho penal no es solo ius puniendi ni tampoco la persecuncin de un delito en un proceso penal ni la ejecucin de la sancin jurdica, tales disciplinas no pueden confundirse, sino que antes debieran ser delimitadas con nitidez. Por ltimo, el derecho penal no puede entenderse exclusivamente como un Derecho a penar. DEFINICIN DEL DERECHO PENAL COMO IUS POENALE. Von Hippel consider el derecho penal como un sector del ordenamiento jurdico positivo en que determinadas acciones descritas como delito son conminadas con una pena. A travs de la descripcin legal de

comportamientos tpicos se establecen normas de Derecho objetivas, sobre las cuales se fundamentan las pretensiones jurdicas subjetivas de aplicacin de las mismas a los casos concretos cuya regulacin proveen en abstracto. EL EQUILIBRIO ENTRE IUS POENALE YIUS PUNIENDI. Ambas perspectivas, objetiva y subjetiva, son criterios

complementarios de definicin del Derecho Penal, junto al ius poenale surge conceptualmente el ius puniendi. Por ello, solo el binomio ius poenale/ius puniendi configura el Derecho Penal en su conjunto. Cada uno de estos criterios delimitadores resalta un aspecto concreto del derecho Penal. Pero solo la unin de ambos componentes consubstanciales a la nocin jurdica nos da una imagen general y no fragmentada o mutilada del Derecho Penal en su propia entidad esencial. Cabe pues entender que el ius poenale y ius puniendo, lejos de segmentar el concepto y excluirse entre si, se afirman y reclaman recprocamente y por ello ambos son imprescindibles para explicar el fenmeno punitivo. Por esta misma razn, no pueden por menos que considerarse unilaterales los esfuerzos doctrinales de potenciacin excesiva de un aspecto a costa del otro, pues ello no supone ms que desvelar una visin parcial del derecho Penal, esto es, una visin de una parte y no de un todo. Con este escisionista proceder metdico, en suma, se produce una ruptura del equilibrio entre ius poenale y ius puniendi. LOS LMITES DEL IUS PUNIENDI. La actividad legisladora del estado, en concreto en el orden penal, no puede entenderse como una actividad ilimitada o discrecional, por muy fundamental, por muy fundamental que sea la pretensin punitiva estatal. En el sistema del estado social y democrtico de Derecho, no se concibe como legtima ninguna actuacin ilimitada del estado. La actividad legisladora del estado est sujeta a lmites varios, enraizados bsicamente en la idea de la propia divisin de poderes que es consubstancial a la constitucin jurdica. En el especfico mbito jurdico penal, determinados principios y criterios normativos limitan la potestad

punitiva del estado, los principios jurdicos de correlacin entre el Derecho Penal y el resto del ordenamiento jurdico conjunto y por ltimo singulares principios estructurales de fundamentacin y legitimacin del derecho penal. Estimar lo contrario, es decir, la inexistencia de lmite jurdico del derecho Penal sera admitir la posibilidad de un sistema punitivo autoritario, antidemocrtico, no pluralista y constitucional. Adems, la legitimidad de la validez del derecho Penal requiere tales limitaciones normativas se asientan en exigencias axiolgicas. Si las previsiones normativas no se fundamentan en las efectivas exigencias de interrelaciones personales en la convivencia social, el derecho penal est abocado al fracaso. Por ello, el Derecho penal es, por naturaleza, un derecho jurdica y legalmente limitado, sujeto a garantas y garantizador de derechos y de libertades. Las limitaciones al ius puniendi del Estado controlan su ejercicio y previenen del posible abuso del mismo. Su conocimiento y observancia resulta de trascendental observancia para el correcto desarrollo de las funciones que en la regulacin de la vida social incumbe asumir al derecho penal. Precisamente debido a la importancia bsica de tales criterios, determinados principales limitadores del ius puniendi quedan plasmados en la propia constitucin, razn por la cual suelen ser denominados, con mayor o menor propiedad, principios constitucionales del derecho penal. Los lmites normativos del derecho Penal subjetivo, de conformidad con los principios constitucionales en los que se fundamenta el ius puniendi estatal, son de diversa ndole: a) Limites jurdicos constitucionales strictu sensu: Provienen de valores superiores del ordenamiento jurdico o de valores cuyo mbito, en general, trasciende el mbito del derecho penal. b) Lmites objetivos fundamentales: Derivan de la propia

naturaleza de la cosa y de la propia finalidad del derecho penal, siendo ste mbito en el que desarrollan de lleno toda su virtualidad.

c) Limites estructurales: Se interfieren de singulares principios generales informadores del ordenamiento penal. El problema ya analizado de la naturalez jurdica del poder punitivo del Estado desemboca natural y necesariamente en el de los lmites de aquel. Porque el poder de un Estado social a lmites. 2.3 El Fin de la Ley penal. El derecho tiene por objeto los principios constitutivos y y democrtico de Derecho no es un poder absoluto y omnmodo sino un poder sometido

fundamentales, su terminologa, su forma, sus convinaciones, la tcnica de interpretacin y de la aplicacin. La ciencia del Derecho Penal tiene por objeto el ordenamiento jurdico penal. Este tiene carcter normativo, supuesto que se integra por normas que implican deberes de comportamiento y adems, posee naturaleza valorativa, supesto que orienta y disciplina las conductas humanas hacia el principio de la justicia, la cual tiene como presupuesto la seguridad, las que constituyen los fines supremos del derecho. El Derecho Penal, segn nos coloquemos en el punto de vista de la pena o del delito respectivamente, tradicionalmente se han entendido en sentido objetivo y subjetivo. En sentido objetivo el Derecho Penal es el conjunto de normas establecidas por el Estado, que define los delitos y establecen las sanciones que corresponde aplicar a los autores, penas o medidas de seguridad. En sentido subjetivo, el Derecho Penal es el derecho del Estado a determinar, imponer y ejecutar las penas y dems medidas de lucha contra la criminalidad. El Derecho Penal subjetivo es el derecho de castigar. EL OBJETO DEL CONOCIMIENTO PENAL. El derecho penal es el conjunto de disposiciones jurdicas(normas penales, contenidas esencialmente en el cdigo penal, as como en algunas

leyes especiales), que regulan los elementos principales de su definicin, el delito y la pena, (a travs de los tipos penales), las concretas figuras del delito conminndolas con una pena proporcionada a su gravedad respectiva. DOS PRECISIONES IMPORTANTES: Primero.- El derecho penal, en cuanto al derecho positivo, es fruto de la tarea del legislador (Poder Legislativo), que es el poder estatal al que corresponde la funcin constitucional de elaborar y aprobar las leyes que han de regir a la sociedad en un momento histrico determinado. Segundo.El conjunto de normas jurdicas integrantes del

ordenamiento punitivo es el objeto de conocimiento a la que se refiere tanto la dogmtica, como la ciencia y la poltica, todas ellas son de derecho penal, (dogmtica del derecho penal, ciencia del derecho penal y poltica del derecho penal, que recibe ms comnmente la denominacin de poltica criminal). De ah la innegable importancia del conjunto de normas penales de la reflexin cientfica penal. CONOCIMIENTO DEL OBJETO (Dogmtica Penal). La Dogmtica jurdico-penal se ocupa esencialmente, del

conocimiento del objeto de investigacin sistemtica representado por las normas penales. La dogmtica penal constituye la actividad encaminada a desentraar el significado de las normas jurdicas integrantes del derecho penal, procurando la sistematizacin y la sistemtica coordinacin de las disposiciones penales. Esta tarea dogmtica la lleva a cabo, esencialmente, la doctrina cientfica, en menos medida tambin a veces, la jurisprudencia, cuando no se limita a una aplicacin automtica de un precepto penal, sino que reflexiona crticamente sobre el alcance y contenido de la norma y presupone conceptualmente la existencia del cuerpo normativo, que es objeto de su actividad. La finalidad del derecho penal en general, es la proteccin de los intereses del ser humano, los que constituirn los bienes jurdicos, ms no

todos los intereses, solo aquellos de superior jerarqua a los que otorga esa proteccin mediante la amenaza y la ejecucin de la pena. Se ha sostenido que el derecho penal tiene un carcter meramente complementario y su naturaleza, simplemente accesoria o secundaria, en cuanto se limita a velar, mediante a su aparato coactivo, por el cumplimiento de unas normas o preceptos situados en otras ramas del derecho. Por eso afirmaba Rousseau que las leyes criminales en el fondo, ms bien que una especie particular de leyes, son la sancin de todas las otras. En contra se ha sostenido que el derecho penal es constitutivo de sus propias ilicitudes, que las crea con facultad soberana, de ah la independencia y autonoma del injusto penal, El conocimiento del objeto del conocimiento ha de seguir un mtodo cientfico y ese mtodo integra, en esencia, la peculiar caracterstica de la ciencia del derecho penal, entendida esta, en sentido estricto y funcional, como la conformacin de los medios y caminos seguidos para la consecuencia del fin cognoscitivo y la construccin de un sistema jurdico configurado con la aplicacin de determinado procedimiento metdico. Una disciplina adicional, aunque inherente en algunos aspectos esenciales, al derecho penal es la poltica criminal, como ciencia que se despliega entre el objeto de conocimiento y el conocimiento del objeto, y que se basa en el derecho ya vigente pero tendente al derecho propuesto o pretendido para el futuro, substancialmente guiada por razones de necesidad social o de conveniencia poltico-jurdico que se originan en autnticos principios normativos inspirados en el derecho punitivo. La poltica criminal supone bucear en la utilidad del objeto de conocimiento, esto es, en las condiciones de posibilidad, oportunidad, utilidad y conveniencia de las normas penales. 2.4 El abuso en la aplicacin de la Ley penal. El derecho penal se encuentra dentro de la clasificacin del derecho pblico y si clasificacin puede tanto ser de ndole interno as como

internacional, junto con otras disciplinas como son el Drecho Constitucional y el derecho Administrativo por ser reguladores de conductas que no solamente afectan un inters privado como el derecho civil, sino que afectan directamente de igual forma a toda la sociedad. El derecho penal es el conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que el estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevencin de la criminalidad21 Por ende, podemos entender que el derecho penal encierra una serie de disposiciones que de no ser cumplidas, se aplicarn sanciones o penas, lo que en cierta forma no solo castiga, previene el delito.
21 CUELLO Caln, Eugenio. Derecho Penal. Editorial Porra, Mxico, 1987. Pg. 74

De igual manera tenemos la siguiente definicin: Se le da el nombre de delitos a ciertas acciones antisociales prohibidas por la ley, cuya comisin hace acreedor al delincuente a determinadas sanciones conocidas con el nombre de penas22 Esta pena es definida como el sufrimiento impuesto por el Estado en ejecucin de una sentencia, al culpable de una infraccin penal. En el cdigo penal de cualquier nacin o poca, contiene un catlogo de figuras delictivas, bien diferenciadas una de otras por sus tpicas texturas. La tipicidad es una expresin conceptual del moderno derecho punitivo que hace referencia al modo o forma que la fundamentacin poltica y tcnica del derecho penal, misma que se ha creado para evidenciar explcitamente que la antijuricidad est determinada de una manera precisa e inequvoca. Estas figuras tpicas tienen un mbito de aplicacin legalmente determinado con toda claridad, en torno al tiempo, al espacio y a las personas que lo abarcan; temporal, espacial y personal. TEMPORAL. Las figuras tpicas nacen, se modifican y extinguen por voluntad de la ley emanada en forma legtima. No existe ningn otro medio que haga posible la creacin, modificacin o extincin de dichas figuras, sin que esto

explique negar las estrictas funciones interpretativas que son los atributos de la autoridad judicial. Pero su formacin, modificacin y extincin corresponde

exclusivamente a los rganos legislativos a quienes constitucionalmente compete la funcin especfica, esto es a la Cmara de Diputados y Cmara de Senadores, quien previa elaboracin y aprobacin de acuerdo a los artculos 50, 71 y 72 de la Constitucin poltica de los Estados Unidos Mexicanos, lo remitir al Ejecutivo para que en cumplimiento con el inciso a) del ltimo artculo citado, lo publique inmediatamente.

22 GARCA Maynez, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho Editorial Porra, Mxico. 2005. Pgina 86

Publicada la ley o decreto, en cuya virtud se crea una figura tpica, esta adquiere vida plena a partir del momento sealado para que entre en vigor y esta misma nicamente deja de tener vigencia cuando es derogada o abrogada. ESPACIAL. Es muy importante saber en dnde se realiza la accin delictiva para poder aplicar la sancin, en los artculos que van del 1 al 5 del Cdigo de Procedimientos Civiles se hacen explcitas e implcitas referencias, por su parte, a los delitos cometidos en el territorio de la Repblica, y por otra, a los perpetrados en el extranjero. Los delitos cometidos dentro del territorio nacional se comprende de acuerdo al artculo 42 de la Constitucin poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que dice:
I. El de las parte integrantes de la Federacin (los 31 estado y el Distrito

Federal);
II. El de las islas incluyendo arrecifes y cayos en los mares adyacentes; III. El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el

Ocano pacfico;

IV. La plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes; V. Las aguas de los mares territoriales en la extensin y trminos que fije el derecho internacional y las martimas en la extensin y trminos que fije el derecho internacional y las martimas interiores;
VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensin y

modalidades que establezca el propio derecho internacional. El cdigo penal amplia y complementa los efectos de la aplicacin de las figuras tpicas, pues considera como ejecutados en el territorio de la repblica; aunque suene contradictorio, conductas delictivas realizadas fuera del territorio de la misma, como lo son determinados terrenos o locales ubicados en el territorio extranjero (embajadas o legaciones mexicanas), o especficos lugares ontolgicamente movibles, (los delitos cometidos por mexicanos o extranjeros en alta mar a bordo de buques nacionales). PERSONAL. Las figuras tpicas son aplicables a todas las personas que se haya dentro de su mbito de extensin territorial, en tanto sus vigencias perduran. Ante la ley penal todas las personas estn situadas en un plano de igualdad. El principio indicado est consagrado en el artculo 13 de la Constitucin poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en cuanto dispone que nadie puede ser juzgado por leyes privativas, aunque este precepto sufre algunas excepciones. Dentro del Derecho Penal, se encuentran diferentes tipos de delitos que por ser tan extensa su clasificacin y modalidades los mencionaremos de acuerdo a como estn clasificados en el Cdigo penal para el Distrito federal y en los cuales nos damos cuenta que estos preceptos preventivos tratan de proteger los denominados como bienes jurdicos y que

corresponden a la vida, la seguridad, la propiedad, el honor y la seguridad del Estado por lo que la clasificacin queda de la siguiente manera: Delitos contra la vida y la integridad corporal.- (homicidio, lesiones, etc.) Delitos de peligro para la vida o la salud de las personas.- (omisin de auxilio, peligro de contagio) Delitos contra la libertad persona.- (privacin de la libertad, privacin de la libertad con fines sexuales, secuestro, trfico de menores, etc.) Delitos contra la libertad y la seguridad sexual y el normal desarrollo psicosexual.- (violacin, abuso sexual, estupro, hostigamiento, incesto, etc.) Delitos contra la moral pblica.- (corrupcin de menores e incapaces, pornografa infantil, etc) Delitos que atentan contra el cumplimiento de la obligacin alimentaria. Delitos cometidos en contra de un miembro de la familia.- (violencia familiar) Delitos contra la filiacin y la institucin del matrimonio.- (Bigamia) Delitos contra la dignidad de las personas.- (discriminacin) Delitos contra las normas de exhumacin y contra el respeto de los cadveres o restos humanos. Delitos contra la paz, la seguridad de las personas y la inviolabilidad del domicilio.- (amenazas, allanamiento de morada, despacho, oficina, etc.) Delitos contra el honor.- (difamacin, calumnia, etc.) Delitos contra el patrimonio.- (robo, abuso de confianza, fraude, extorsin, despojo, etc.) Delitos contra la seguridad colectiva.(portacin, fabricacin e

importacin de objetos aptos para agredir)

Delitos contra el servicio pblico cometido por servidores pblicos.(abuso de autoridad, cohecho, peculado, etc.) Delitos en contra del adecuado desarrollo de la justicia cometida por servidores pblicos.- (tortura, evasin de presos, etc.) Delitos cometidos por particulares ante el ministerio pblico, autoridad judicial o administrativa.- (fraude procesal, falsedad ante autoridad, simulacin de pruebas, etc.) Delitos cometidos en el ejercicio de la profesin.- (responsabilidad profesional y tcnica, usurpacin de profesin, etc.) Delitos contra la seguridad y el normal funcionamiento de las vas de comunicacin transporte, etc.) Delitos contra la fe pblica.- (falsificacin de sellos, marcas, llaves, cuos, troqueles, contraseas y otros, etc.) Delitos contra el ambiente y la gestin ambiental.- (delitos contra el ambiente, delitos contra la gestin ambiental, etc.) Delitos contra la democracia electoral.- (delitos electorales) Delitos contra la seguridad de las instituciones del Distrito federal.(rebelin, ataques a la paz pblica, sabotaje, motn, etc.) A toda clase de delitos en contra de de los bienes jurdicos ya mencionados, se aplicara en su caso una distinta pena o sancin, que se encuentra considerada en el mismo cuerpo legal, pero a su vez, estas penas se encuentran clasificadas de acuerdo al tipo de delito que se haya cometido, claro, esto despus de un proceso penal, pero por no competernos no entraremos en ese tema, , sin embargo, las penas como ya se habi dicho se manifiestan en distintas formas que se diferencian, esta clasificacin nos las da el maestro Carranca y quedan de la siguiente manera: y de los medios de transporte.(violacin de correspondencia, ataques a las vas de comunicacin y a los medios de

Sanciones corporales.- En la que se consideran a la pena de muerte, penas contra la integridad fsica o que causan dolor fsico, etc., aunque hay que decir que este tipo de penas no se encuentran vigentes en nuestro pas por ahora. Sancin contra la libertad.- Este tipo de sanciones o penas si estn consideradas dentro del Derecho Penal Mexicano, y en ellas se encuntran la prisin, confinamiento, prohibicin de ir a algn lugar dterminado, entre otras. Sancin pecuniaria.- dentro de esta clasificacin se hayan contempladas la multa, la reparacin del dao, la prdida de instrumentos del delito y confiscacin o destruccin de cosas peligrosas o nocivas. Sanciones a ciertos derechos.- En este precepto se consideran la suspensin o privacin de ciertos derechos, la destitucin o suspensin de funciones o empleos, entre otros. A pesar que la mayora pensar que este tipo de conductas antisociales denominadas delitos son cometidas por personas adultas, en la actualidad comenzamos a ver que esto es mentira, ya que con mayor medida los delitos estn siendo cometidos por menores de edad y esto puede ser debido a que existe una ley que regula precisamente a los delitos cometidos por los denominados menores infractores que tienen penas un poco menos severas. Ahora bien, en el momento en que se materializa una accin u omisin contemplada como delito dentro de la legislacin penal, se lleva a cabo un proceso por el cual, la autoridad competente determinar si es o no culpable quien haya realizado la accin, as como el por qu, ya que se puede considerar un delito culposo o doloso segn el caso, ahora bien, despus del proceso correspondiente resultando culpable el procesado, ser acreedor a alguna de las penas que ya se han mencionado con aterioridad, pero en la aplicacin de esta se dan casos que se excede o se omite la aplicacin.

A pesar de que en su mayora de las veces, los delitos son cometidos por personas adultas de gnero masculino, no siempre es as, ya que tambin existen mujeres delincuentes y menores infractores. Acaso como herencia de los debates en torno al alma de la mujer, llegaron las deliberaciones del Derecho Penal acerca de su capacidad de imputacin, que se quera reducir por obra de su escasa inteligencia, su distinta sensibilidad, su caracterstica debilidad y mayor corregibilidad, su moderada participacin en los nmeros de la delincuencia. POR EJEMPLO, EN LA ANTIGUA Germania, las mujeres no eran decapitadas, ahorcadas o puestas en la rueda, sino quemadas, ahogadas, dudosa equidad sta, que conformaba el modo de suplicio a la calidad sexual del reo. A lo largo de los aos se ha ido cambiando ese modo de castigo y a pesar de que exista la diferencia de gneros, ahora tanto el hombre como la mujer se les imponen penas iguales. En tanto a los menores infractores ltimamente en nuestro pas, se ha visto un incremento con respecto a la delincuencia en los menores de edad, por esta razn el Estado para poder regular a estos pequeos infractores, crea la ley para menores infractores, en la cual se denota la preocupacin por readaptar a los menores infractores no de castigarlos, buscando el adecuado desarrollo fsico y mental en ellos y en el futuro ser ciudadanos de provecho para la sociedad. La ley tiene una funcin protectora de bienes jurdicos, pero tal funcin solo podr tener xito en la medida que se presente o se d una conciencia colectiva de responsabilidad, a fin de que los individuos se percaten de la necesidad de abstenerse de lesionar o de poner en peligro los bienes jurdicamente protegidos. El abusar de la aplicacin de la ley penal conlleva una violacin a los derechos humanos. Los derechos humanos son principios por los cuales se asegura la libertad de los individuos, misma que requiere garantizar la plena existencia de su personalidad.

Cuando se da un exceso en la aplicacin de la ley penal, necesariamente se afectan los derechos humanos. La pena es una sancin que tras el juicio se impone a una persona que ha cometido un delito o una falta. Al asegurarse de la responsabilidad penal del individuo, la ley penal posee dos garantas: Orden procesal. Tipificacin absoluta. La primera consiste en asegurarse, mediante las pruebas que sean necesarias, de que un sujeto ha cometido un delito. Se busca no solo la posibilidad, sino la plena seguridad y por ello, se utilizan medios imprescindibles y para el caso de no llegar a esa absoluta conviccin durante el proceso, el individuo sujeto al mismo recobrar su plena libertad. Por la garanta de tipificacin se pretende la existencia de una ley exactamente aplicable al delito de que se trata, para asi, hacer realidad el principio de nulla poena sine lege scripta, No hay pena sin ley escrita. Por ejemplo en el caso de la legislacin mexicana, en el proceso de la integracin de la averiguacin previa por la posible comisin de un delito imputado a un ciudadano, el agente del ministerio pblico responsable de tal integracin pone a su resguardo al imputado, no permitindole el acceso a su defensor a una entrevista con ste, con el argumento de que no ha rendido su declaracin preparatoria, trmino que tampoco es el adecuado, ya que ante el agente del ministerio pblico, forzosamente nos tendremos que referir a la declaracin ministerial, por lo que ante la negativa del servidor pblico en mencin, contraviene lo estipulado en las fracciones VII y IX del artculo 20 Inciso A de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; que a la letra dice: Artculo 20 Constitucional.- En todo proceso de orden penal, el inculpado, la vctima o el ofendido tendrn las siguientes garantas: A) Del inculpado.

VII Le sern facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso. IX Desde el inicio de su proceso ser informado de los derechos que en su favor consigna esta constitucin y tendr derecho a una defensa adecuada, por si, por abogado o por persona de su confianza. Si no quiere o no puede nombrar defensor, despus de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designar un defensor de oficio. 3.1 CONCEPTO DE NORMA PENAL. Se puede decir que la norma penal es el conjunto de leyes que describen delitos mediante la asignacin de una pena, delimitando la circunstancia de su realizacin, tendiendo a intensificar en esos casos la proteccin de bienes jurdicos mediante la acentuacin de su prevencin, delimitando a la vez la potestad del Estado de castigar con la pena al determinar cules son las conductas ilcitas (prohibidas) punibles. Por tanto entendemos a la norma penal como el conjunto de normas jurdicas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena, medida de seguridad o correccin como consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacfica. Cuando se habla de norma o derecho penal se utiliza el trmino con diferentes significados, de acuerdo a lo que se desee hacer referencia; de tal modo, podemos mencionar una clasificacin preliminar tal como: derecho penal sustantivo, y por otro lado, el derecho penal adjetivo o procesal penal. El primero de ellos est constituido por lo que generalmente conocemos como cdigo penal o leyes penales de fondo, que son las normas promulgadas por el Estado, estableciendo los delitos y las penas, mientras que el derecho procesal penal es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicacin de aquellas.

Para el Derecho Penal la norma jurdica esta vinculada con la pena, como consecuencia jurdica, a un hecho cometido. La expresin derecho penal a la que corresponde la antigua designacin ius penale; segn se ha comprobado, se ha empleado por primera vez aproximadamente a mediados del siglo XVIII, y a comenzado a regir a principios del siglo XIX. Todava en la actualidad es la expresin corriente, si se hace referencia al contenido de la consecuencia jurdica a las circunstancias de un suceso, crimen o delitoha perdido actualidad. Pero, derecho penal es tambin el conjunto de aquellas normas jurdicas que, en conexin con el derecho penal antes definido, vinculan al hecho cometido consecuencias jurdicas de otra naturaleza, para el castigo del hecho o para la prevencin de delitos futuros. El derecho penal, tal como se ha desarrollado orgnicamente hasta ahora, ha excedido el marco de su expresin lingstica, amplindose as a su alcance, que haba sido limitado de esa manera. Es necesario retomar como punto de arranque, segn ha ocurrido cuando se empleaba derecho criminal, las circunstancias del suceso y del crimen, y no las consecuencias jurdicas. Aun hoy el derecho penal comprende, en primer lugar y con alcance preponderante, sucesos a los cuales la ley vincula, como consecuencia jurdica de la pena propiamente dicha. La legislacin y la doctrina se empean, desde hace tiempo, pero sin lograr un resultado definitivo, en separar mas exactamente los dos sectores y en someter el derecho penal de orden a una reglamentacin especial. Se ha dicho que estos esfuerzos se han convertido en un problema que produce la desesperacin de los juristas. El derecho penal es derecho pblico, no es derecho privado, por cuanto no regula las relaciones entre los particulares, sino del individuo con la colectividad. Esto ocurre tambin si se le reconoce al lesionado, como individuo, la posibilidad de influir en la persecucin. 3.2 FUENTES DEL DERECHO PENAL Las Fuentes del Derecho en General.

La palabra fuente etimolgicamente y gramaticalmente designa el manantial o lugar donde brota el agua, sin embargo, no tiene una connotacin idntica cuando se usa para designar las fuentes del derecho, pues la doctrina ha distinguido varios tipos de fuentes. En cuanto a la clasificacin de las fuentes del derecho no hay un criterio unnime entre los autores. Unos las clasifican en formales, reales e histricas, otros en fuentes de produccin y fuentes de cognicin o conocimiento; otros ms en fuentes directas o indirectas o coadyuvantes y alguno distingue entre fuente prxima o remota, mediata o inmediata, principal o supletoria. Sin embargo nos enfocaremos al anlisis de las siguientes fuentes: A) Fuentes reales: Denominaremos fuente real al conjunto de razones que determinan el contenido de las normas jurdicas; esto es, las causas que impulsaron al legislador a darles vida. Tales pueden ser racionales e histricas. Las primeras se identifican con el Derecho Natural y las segundas las constituyen aquellos factores de carcter poltico econmico y social que fundamentan en un momento dado, el contenido de las normas jurdicas. B) Fuentes de produccin: Son fuentes de produccin del derecho

los rganos de los cuales proviene ste. Por lo tanto desde un punto de vista unitario y formal, el Estado es la nica fuente de produccin del Derecho. Las fuentes de produccin del Derecho pueden ser: originaria y derivada. La primera se refiere al Poder Constituyente, y la segunda al Poder Legislativo, porque al le corresponde la creacin del Derecho Positivo, de acuerdo con el procedimiento sealado en los artculos 71 y 72 de la Constitucin Poltica de los Estado Unidos Mexicanos y que consta de 6 pasos que son: 1. 2. 3. 4. Iniciativa Discusin Aprobacin Sancin

5. 6.

Publicacin Iniciacin de la vigencia de la ley. c) Fuentes de cognicin o de conocimiento: Son las formas que el

derecho asume en la vida de la comunidad estatal, es decir la manera en que se manifiesta. Las fuentes de cognicin pueden ser directas o indirectas. Las primeras son aquellas manifestaciones del Derecho por si mismas capaces de obligar, mientras que las segundas carecen de ese poder, pero lo adquieren en forma derivada. La ley es la nica fuente directa e inmediata de cognicin del Derecho; las fuentes indirectas o mediatas son la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales. Fuentes del Derecho en General Por fuente se entiende todo aquello que da origen o hace posible el surgimiento de algo. De este modo, fuente del derecho ser aquello que origina la creacin de esta disciplina. Inquirir la fuente de una disposicin jurdica es buscar el sitio de donde ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del Derecho En general las fuentes del Derecho pueden ser las siguientes: Reales: las fuentes reales son la causa que hace necesaria la creacin de la norma; constituyen un acontecimiento que, en un momento dado, propicia el surgimiento de una norma jurdica. Son los motivos de convivencia social tomados en cuenta por el legislador en un momento dado y en un determinado lugar. Formales: las fuentes formales son los procesos de creacin de las normas jurdicas, de modo que en el Derecho Mexicano son fuentes formales la ley, la jurisprudencia, las costumbres y para algunos, tambin la doctrina y los principios generales de derecho; en otras palabras, son los medios por los que se nos hacen palpables las normas jurdicas.

La ley es una norma emanada del poder pblico, general, abstracto y permanente, provisto de una sancin. Se una regla obligatoria por imponerla el poder del Estado y su observancia se asegura mediante sanciones. La costumbre est integrada por las reglas sociales que se van transformando en Derecho cuando quienes las practican les reconocen obligatoriedad, pero para adquirir fuerza jurdica es menester que el Estado as lo declare, expresa o tcitamente, mediante una disposicin al respecto; por ello quedan supeditadas a la ley misma. La jurisprudencia se constituye por el conjunto de principios contenidos en las resoluciones de los tribunales. La doctrina se forma por todos los estudios jurdicos llevados a cabo por hombres de ciencia. Solo es fuente formal del Derecho cuando as lo establece la ley; de lo contrario nicamente sirve de gua de los jueces al interpretar las normas positivas, sin que pueda ser invocada para exigir su necesaria observancia, por carecer de fuerza obligatoria . Histricas: las fuentes histricas son los medios materiales que nos permiten conocer el Derecho vigente en el pasado, que contienen texto de una ley. Por la naturaleza especial y delicada del Derecho Penal solo la ley puede ser fuente de l; es comn escuchar que la doctrina y la jurisprudencia son fuentes de ste, pero ambas nicamente sirven para profundizar en l, para desentraar el sentido de la norma, para aclarar las lagunas de la ley, en general para llevar a cabo una correcta interpretacin de aquella. Celestino Porte Petit clasifica a las fuentes del derecho de la siguiente forma: Formales Reales o substanciales 1) 2) Racionales Histricas

De produccin De cognicin o de conocimiento 1) 2) 3) 4) Escritas No escritas Inmediatas o directas Mediatas o indirectas

Fuentes propias del Derecho Penal Aplicando las anteriores ideas al campo del Derecho Penal debe concluirse que solo es fuente del mismo, directa, inmediata y principal, la ley. Las costumbres no pueden ser fuentes del Derecho Penal en ningn sistema de tipo liberal y menos en el nuestro, porque la Constitucin en su artculo 14 establece en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer por simple analoga o aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Por excepcin, la jurisprudencia segn nuestra Ley de Amparo, es obligatoria si emana de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y no cuando emana de las decisiones de los tribunales. La jurisprudencia no constituye propiamente una fuente formal del Derecho Penal; a pesar de su obligatoriedad, es una simple interpretacin de los preceptos legales en vigor, un medio de desentraar el sentido de la propia ley y por ende a ella equivale. La Ley como Fuente nica. La garanta de legalidad, dicen los tratadistas, se conquisto por primera vez en Inglaterra con la Carta Magna expedida por Juan sin Tierra en 1215, en donde se prohibi la imposicin de penas sin previo juicio legal. Mucho tiempo despus Cesar Bonesana, Marqus de Beccaria, escribi que solo las leyes pueden decretar las penas para los delitos y stos deban ser

establecidos por el legislador. A pesar de ello, fue en la Declaracin de los Derecho del Hombre y del Ciudadano de 1789, a raz de la Revolucin Francesa, donde quedo definitivamente plasmado el principio de legalidad aludido, establecindose que nadie deba ser castigado sino a virtud de una ley anterior al delito, la cual se aplicara segn el procedimiento legal; nadie poda ser acusado, arrestado ni preso, sino en los casos previstos por las leyes. El derecho a castigar del Estado encuentrase, pues, limitado por la ley penal, fuente nica del Derecho represivo, verdadera garanta para el delincuente, quien no puede verse sancionado por actos que la ley, de manera expresa, no haya previsto como delictuosos. Los Dogmas Penales En torno a las ideas liberales de estricta legalidad, se han establecido diversos principios; nullum crimen, nulla poena sine lege (no hay crimen sin ley y tampoco hay pena sin ley); de ah se deriva que la pena solo puede aplicarse a consecuencia del delito y aqulla y ste nicamente encuentran su origen en la ley. Adems existen otro como nemo judex sine lege, para significar que ningn juez puede tener autoridad o jurisdiccin no derivadas de la ley; non bis in dem, con la cual se expresa que nadie debe ser juzgado dos veces por el mismo delito, entre otros. La Tipicidad Penal. Segn las ideas expuestas, no puede ser punible un hecho sino lo ha previsto la ley; por eso, dice Beling, no hay delito sin tipicidad. Emilio Pardo Aspe, expresaba que el injusto se conoce y determina por referencia al tipo total como creacin autnoma del Derecho, es decir, que solo ser delictuosa la accin tpica, coincidente con la formulada en abstracto por la ley. Las Fuentes Penales en el Derecho Positivo Mexicano. La afirmacin de que solo la ley es fuente del Derecho Penal no debe interpretarse en l sentido de identificar la ley penal con el Cdigo Penal, el

cual, sin duda alguna, constituye la mas importante, pero no la nica. Al lado del cdigo Penal de 1931 para el distrito Federal y Territorios Federales en materia comn y para toda la Republica en materia federal, existen mltiples disposiciones penales en otros cuerpos legislativos; por eso el articulo 6 del propio ordenamiento perpeta cuando se cometa un delito no previsto en este Cdigo, pero si en una ley especial, se aplicara sta, observndose las disposiciones conducentes de este Cdigo. El principio de legalidad, plenamente reconocido y garantizado en el precepto constitucional nmero 14, se complementa con la legalidad en la ejecucin de las sanciones impuestas a los delincuentes por los jueces y tribunales. Esa tarea se confiere al Poder ejecutivo por conducto del Departamento de Prevencin social de la Secretaria de gobernacin. Por ltimo, el mencionado principio de legalidad encuentra igualmente confirmacin en el artculo 7 del Cdigo Penal del Distrito, al declarar delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales

Las Fuentes del Derecho Penal. Son fuentes del Derecho Penal mediatas y supletorias la costumbre, los principios generales, la equidad y la jurisprudencia; pero inmediata y directa slo lo es la Ley Penal. a) La costumbre.

En nuestro derecho, la costumbre, no tiene valor como fuente; es auxiliar para la interpretacin de la norma y solamente es creadora de ley, cuando quien la prctica le reconoce obligatoriedad. b) La Equidad.

De define a la equidad como la correspondencia perfecta, tica y jurdica, entre la norma y las circunstancias del caso concreto al que se aplica. Por lo tanto, aspira a que la justicia tenga en cuenta, tanto al delito, como a las circunstancias humanas que se presentan a la par.

c)

La Jurisprudencia y la Doctrina.

Ni la jurisprudencia ni la doctrina son fuentes directas del Derecho Penal, sin embargo la primera permite conocer los aciertos y los errores del ordenamiento positivo promoviendo su reforma, y la segunda auxilia a la interpretacin de la ley. La ley de Amparo en su artculo 192 menciona: La Jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en pleno o en salas os obligatoria para stas en tratndose de la que decrete el Pleno, y adems para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden comn de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales Sin embargo, no puede ser considerada como fuente del Derecho Penal, ya que como mencionamos con anterioridad la nica que puede obligar es la ley penal, por lo cual, muchos autores consideran como anticonstitucional en el rea penal el artculo 192 de La Ley De Amparo, ya que cada caso es diferente y no puede ser juzgado de la misma manera. d) Los Principios Generales.

En materia Penal solo auxilian en la interpretacin, al igual que la equidad, sin embargo, el juzgador debe tener presentes los principios generales para cuando haya de entrar en su arbitrio al establecer la pena. La ley nica fuente del Derecho Penal. La ley constituye la nica fuente de conocimiento del Derecho Penal. Lo anterior se encuentra fundamentado en el artculo 14 Constitucional prrafos segundo y tercero que mencionan: Nadie podr ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no este decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata. Sin embargo, una sincdoque se ha generalizado para dar la respuesta, al decir que la nica fuente del derecho penal es la ley. Sin embargo, no siendo exacta esta afirmacin en toda su amplitud, debemos fijar su sentido y sus alcances: En materia civil, la imposibilidad de prever todos los casos que la prctica puede ofrecer, con todos sus matices y sus inagotables y variantes peculiaridades, y a la vez la necesidad de que todos ellos sean resueltos a fin de mantener la paz en la sociedad, han hecho que se permita a los jueces resolver, a falta de ley expresa, por las normas que su recta conciencia de juristas seale aplicables: principios generales del derecho, equidad y analoga. Pero la materia penal es diferente en varios aspectos: en primer lugar, es evidente que la esencia de la ley penal es prohibir lo daoso, y disponer lo necesario para el orden social, sancionando la desobediencia a tales preceptos. Ya que a un ser humano se le puede considerar rebelde, solo cuando se ha expedido y se le ha hecho conocer el mandato o la prohibicin. Por tanto la ley es la nica capaz de castigar y ordenar alguna conducta determinada. De aqu el principio universalmente conocido: Nullum crimen, nulla poena sine lege. Confirmando as que la ley es la nica fuente del derecho penal, ya que el acto que es inmoral, inhumano, antieconmico, antifamiliar, etc., solo llega a ser delictuosamente antijurdico por la determinacin expresa de la ley. 3.3 MBITO DE VALIDEZ DE LA NORMA PENAL. Se trata de precisar los alcances y lmites de la ley penal. Primero, ante un problema concreto, se debe saber cules son las normas aplicables

(mbito material), despus precisar desde qu momento y hasta cuando est vigente la norma (mbito temporal), luego determinar en qu demarcacin geogrfica o espacio tiene aplicacin la norma (mbito espacial) y, por ltimo, saber a quin o quines se aplican (mbito personal). 3.3.1 Material. Para entender el problema referente a ste mbito de validez de la ley penal deben de distinguir tres rdenes desde los cuales puede contemplarse la aplicacin de la norma. a) b) c) Comn, local u ordinario. Federal o excepcional. Militar o castrense.

Orden comn. Tambin es conocido como local u ordinario. Dado el sistema federal mexicano, cada entidad federativa legisla en materia penal; as, existirn delitos y normas procesales con diversas caractersticas, segn el estado donde ocurran aquellos Para la autora Irma Amuchategui, que les denomina de orden comn a los que no se encuentran reservados nicamente a la federacin sino que todos los delitos se les denomina comunes exceptuando solamente aquellos que denomine y cumpla con las caractersticas que le exige la ley, as pues encontramos que la ley es la nica que determina cules son aquellos delitos que los denomina como federales y los restantes son los denominados delitos comunes. Federal. Aqu quedan comprendidos los delitos que afectan

directamente a la federacin. Se llaman delitos federales a los establecidos en el art 41 de la LOPJF. Bajo el sealamiento del art 1 que rige en el Distrito Federal, en materia comn y en toda la Repblica en materia federal, el CPDF contiene diversos delitos federales, como aquellos contra la salud, el dao en propiedad ajena cuando el sujeto pasivo la Federacin, etc. Otras leyes son de orden federal como la Ley Federal de Derechos de Autor, la Ley Federal de Proteccin al Consumidor, la Ley Federal del Trabajo,

etctera En esta categora el autor Fernando Castellanos nos afirma que la constituyen los Gobernadores de los Estados, Diputados locales y Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados, y en su caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, quienes son penalmente responsables por los delitos federales. 2 As, observamos que slo los delitos que se les clasifican como federales son especficamente determinados por la ley y los dems sern en su caso delitos comunes, por tanto vemos que existen diferentes legislaciones que nos clasifican los delitos llamados penales. Militar. Tambin se le llama castrense y rige las relaciones del cuerpo armado. Existe una legislacin especial, que es el Cdigo de Justicia Militar, en la cual se sealan los delitos y penas correspondientes a los miembros del ejrcito. Por su parte, la Constitucin Poltica otorga dichas facultades y reconoce esa autonoma al fuero militar As pues, Irma Amuchategui nos explica que para en el mbito militar o tambin denominado castrense los delitos cometidos por la armada son sancionados de una forma diferente que es por medio del Cdigo de Justicia Militar dependiendo de qu Estado se est hablando, el cual es administrado por medio del Supremo Tribunal Militar, por los Consejos de Guerra Ordinarios, por los Consejos de Guerra Extraordinarios y por los jueces correspondientes en el caso de nuestro Estado mexicano 3.3.2 Personal. En este aspecto, la validez de la ley penal atiende a la persona a quien va dirigida; por supuesto, parte del principio de igualdad de todos los hombres ante la ley. Igualdad de todos ante la ley. Antiguamente no prevaleca este sentir, de modo que existan distingos absurdos e incluso injustos, cuando se examinan pocas en que exista la servidumbre, la esclavitud, etc. En pocas pretritas, las desigualdades ocurran en funcin de criterios diversos

como lo eran por la condicin natural que se desprenden algunos ejemplos como el sexo, edad, color, raza, etc., como lo eran en ciertas civilizaciones, tambin eran las deformidades fsicas que hacan que la ley se aplicara con mayor rigor a quienes haban tenido la desgracia de padecerlas o segn las condiciones sociales y esto nos deriva lo que son las castas, los siervos, esclavos, cargos pblicos, ttulos nobiliarios y dems. A partir de la Revolucin Francesa y concretamente a raz de la aparicin de la declaracin de los Derechos Humanos, surge un estado denominado de igualdad que se les atribuy a todas las personas sin importar las condiciones en las que stas estuvieran ya que se dieron cuenta de que eran derechos inalienables que se tenan las personas por el simple hecho de ser personas y al cumplir con esta cualidad tan bsica eran detentadores de estos derechos ya mencionados. Al surgir estos derechos en diferentes Estados del mundo

encontramos que se han plasmado en sus constituciones o legislaciones que rigen a cada Estado, por tanto; al plasmarlas en su legislacin se convierten el garantas individuales como es el caso de nuestro Estado mexicano ya que encontramos por citar algunos artculos de nuestra Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en su articulo 2 que establece el principio de igualdad, prohbe la esclavitud y que considera libre al esclavo extranjero que entra al Estado. Por otra parte encontramos en el artculo 12 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que no se consideran ttulos de nobleza, prerrogativas ni honores hereditarios, e incluso desconoce los concedidos en otros Estados. Por esta razn encontramos que los derechos humanos son intrnsecos al ser humano y que son universales ya que son hechos por el propio humano y en beneficio de ste. Encontramos tambin que hay excepciones al principio de igualdad que segn Irma Amuchategui nos dice que existen situaciones especiales en las que este principio deja de tener aplicacin, las cuales, como se ver, se justifican plenamente:

a) b)

En el derecho interno, la declaracin de procedencia, y; En el derecho internacional, la inmunidad.

En el derecho interno. Se presenta un caso en el cual a determinados servidores pblicos, ante la comisin de un delito, se les da un tratamiento especial, derivado de su funcin ante el Estado. Antes de la reforma constitucional de 1982, se le llamaba fuero. La responsabilidad de los servidores pblicos dar lugar al castigo correspondiente, previo juicio poltico, en vez de seguirse el procedimiento que correspondera a cualquier ciudadano. Encontramos por ende una gran responsabilidad en los servidores pblicos ya que estos son los que determinan una sancin adecuada desacuerdo al delito que hayan cometido. Por esta razn tambin entran en el rol los medios de control constitucionales los cuales consisten en mantener un orden que va desde la presidencia hasta las leyes que expiden los legisladores y poder llevar un buen control de nuestro Estado sin ninguna complicacin. Para entender esta figura debemos de tomar en cuenta y recurrir a los preceptos de nuestra Constitucin que son los artculos 108 al 114, as como tambin los relativos al nuestro Cdigo Penal del Distrito Federal con lo relacionado a los delitos cometidos o a la ley especial infringida por servidores pblicos. En el derecho internacional. Existe la institucin de la inmunidad, prerrogativa que se concede a los diplomticos de pases extranjeros que se encuentran en territorio nacional en el desempeo de sus funciones. Su razn de ser consiste en garantizar el debido cumplimiento de dichas funciones y evitar obstculos, impedimentos e incluso falsas acusaciones, que trascenderan en desprestigio internacional. Es por esto que se debe de estar dispuesto en los tratados internacionales que celebren entre dos o ms Estados ya que si al cometerse un delito y no se encuentra tipificado en la legislacin penal

interna y si en un tratado internacional celebrado por ambos Estados se estar al sealamiento del artculo 6 del Cdigo Penal del Distrito Federal, el cual prev la aplicacin de un tratado internacional en el que Mxico haya sido parte contratante de ese contrato bilateral o en su caso multilateral. 3.3.3 mbito Espacial. En este tema estudiaremos los lmites espaciales de aplicacin de las leyes penales. Como la ley es la expresin de la soberana del Estado, indudablemente ella misma debe determinar su propia esfera imperativa. Normalmente la funcin represiva del estado se lleva a cabo dentro de su territorio; en esta forma, los lmites de este son tambin los del imperio de sus normas jurdicas. Pero con frecuencia surgen problemas con respecto a la norma aplicable a situaciones que tuvieron por escenario el territorio de un pas extranjero. Hay otros autores que no estn de acuerdo con esto y dicen que la ley debe aplicarse en el territorio donde se crea como nos lo menciona Amuchategui en su obra: La ley debe aplicarse en el territorio donde se crea, pues emana en virtud de la soberana de cada Estado; por tanto, debe tener aplicabilidad en su propio territorio, y no en otro. Como podemos observar esta autora nos habla acerca de que la determinacin del mbito espacial nos hace referencia a aquel lugar en donde es aplicada la norma y como tal debe sujetarse al nacimiento de la misma en dicho lugar, esto nos trae como referencia que su espacio es aquel lugar en donde nace y se aplica por lo tanto un ejemplo seria que si dicha norma penal nace en el Distrito Federal se debe aplicar en el mismo. Despus de lo anterior nos queda la duda que pasa con aquella interrelacin entre los estados y por lo tanto como se reglamentan estas entre si y que repercusiones tendran en la aplicacin de la norma en otro Estado por lo tanto Luis Jimnez de Asa lo define de la siguiente manera: El Derecho Penal Internacional es el conjunto de reglas de Derecho Nacional, sobre la aplicacin de la ley en el espacio y las normas de auxilio para asegurar la justicia punitiva que deben prestarse entre silos Estados.

Es verdad, como lo afirma el autor, que entre el ttulo y el contenido existe profunda incongruencia, pues las normas integrantes del Derecho interno; para que pudiera hablarse con propiedad de un Derecho Internacional, precisara estuviera integrado por un conjunto de normas o tratados capaces de imponerse, aun por la fuerza, a los pases signatarios, y como carece de esa coercin el Derecho internacional, no tiene de internacional sino el nombre. Este mbito debe estar integrado por principios como no los muestra el siguiente esquema: De territorialidad De extraterritorialidad Principios Personal Real mbito Espacial Activa Pasiva Extradicin Espontnea Voluntaria De paso o de trnsito. Comenzaremos por ahondar un poco en cada uno de estos y explicar de la manera ms sinttica y clara posible en qu consiste cada uno de ellos y tratar de manera simplificada y ejemplificada la textura ms suave de cada concepto. Principio de territorialidad: El CPDF establece, en su art 1, este principio, al sealar que se aplicara en el Distrito Federal y en toda la Repblica, y alude a las competencias Comn y Federal. Dicho principio Universal

tiene dos aspectos: uno positivo y otro negativo. El primero se refiere a que la ley penal se aplica a quienes habitan en el territorio nacional, mientras que el segundo quiere decir que la ley penal no se debe aplicar a persona alguna fuera del territorio nacional. Este principio se aplica a los habitantes del Estado sin importar la nacionalidad de los sujetos a quien haya de imponerse El artculo 1 del Cdigo Penal Federal dispone:Este cdigo se aplicara en toda la Repblica para los delitos del orden federal. Aqu nos demarca claramente este principio de territorialidad, en donde se establece cual es el lmite territorial que, para este caso en particular es la Repblica Mexicana, y en especial para el especfico de los delitos del orden federal. Principio de extraterritorialidad: Este principio supone que, en ciertas situaciones, la ley mexicana se puede aplicar fuera del territorio nacional, como en el caso previsto por el art 2, frac II, y 4 y 5 del propio CPDF. En estos artculos nos menciona claramente que cada uno de los delitos que sean cometidos fuera de la Repblica Mexicana como sern juzgados y para cada caso previsto especficamente en estos, como son los que se cometen en consulados, o que son efectuados en el extranjeros y continuados en territorio nacional adems de las generalidades presentadas en el artculo 5 de dicha ley donde nos indica las siguientes cuestiones: a) Buques Mercantes: Gonzlez de la Vega estima que los delitos

cometidos en buques mercantes abanderados como mexicanos en mar libre, por ficcin legal, se reputan cometidos en territorio de la Repblica, debido a la ausencia de soberana directa, respetndose la simbolizada por la bandera. La ficcin cede cuando el buque se encuentra surto en puerto o en aguas territoriales extranjeras, en cuyo caso solo sern considerados como realizados en territorio patrio, los delitos no juzgados en la nacin en que se cometieron (extraterritorialidad) b) Buques de guerra: por ficcin legal, se aplica tambin el

principio de territorialidad. c) Buques extranjeros en puertos o en aguas mexicanas: la

solucin mexicana est dictada, exclusivamente, por principios de utilidad nacional, para los casos en que la infraccin perturbe la tranquilidad pblica,

o los protagonistas no fueren de la tripulacin. Aqu rige el principio de territorial, porque el delito tendra lugar dentro de los lmites mexicanos, por formar parte del territorio del Estado el mar que baa las costas. d) Aeronaves nacionales o extranjeras: se dan las mismas

soluciones que para los buques, entendindose que forma parte del territorio la atmosfera vertical al Estado subyacente. e) Embajadas y legaciones mexicanas: sobre el particular

Villalobos escribe: La ficcin de extraterritorialidad que conserva nuestro Cdigo respecto a las Embajadas y Legaciones, obedece a una tradicin que no se admite ya de manera uniforme, que ha objetado de la misma Espaa (de donde parti), durante la ltima guerra civil y que muchos autores consideran abandonada o totalmente arrumbada, por estimar que no se puede admitir la existencia de un Estado dentro de otro Estado; porque ello dara lugar a un moderno y perjudicial derecho de asilo y porque hasta la cortesa y la inmunidad personal de los diplomticos, para explicar cualquier actitud respetuosa y abstencionista que un gobierno adopte respecto a las embajadas y legaciones ante el acreditadas. Principio personal: Este principio atiende a la persona en s, aspectos que determinara la aplicacin de la ley, como lo dispone el artculo 4 del CPDF cuando se refiere a la nacionalidad de los sujetos activo y pasivo. Principio Real: Tal principio se refiere a los bienes jurdicamente tutelados; en atencin a ellos, se determina el Estado que debe sancionar al delincuente. Principio Universal: Segn este principio, todas las naciones deben tener el Derecho de sancionar al infractor de la Ley. El principio que rige en el sistema jurdico mexicano es el de territorialidad, y solo excepcionalmente siguen otros. Dentro del mbito espacial surgen dos figuras de gran inters: la extradicin y la expulsin.

Extradicin: Es la entrega que hace un estado a otro de un acusado o condenado que se ha refugiado en aquel. Al respecto, suele hacerse una clasificacin ms didctica que real pero que muestra con claridad la funcin de la extradicin a saber: a) b) Activa: Es la del estado que solicita la entrega del delincuente. Pasiva: Tiene lugar segn el pas que hace la entrega del

delincuente (pas donde se refugi el sujeto) c) Espontanea: La aplica el pas donde se encuentra el

delincuente, sin ser requerido. d) origen. e) De paso o transito: Es el permiso que otorga un Estado por el Voluntaria: El propio delincuente se entrega a su Estado de

hecho de que el delincuente pase por el al dirigirse al Estado donde cometi el delito, en virtud de la extradicin. Por ltimo, cabe aclara que la extradicin ocurre en el plano tanto interno (nacional) como externo (internacional). Este ltimo caso se rige por los tratados internacionales en que los Estados son parte. A continuacin te mostramos un esquema de los requisitos tanto positivos como negativos que contiene la extradicin y sus clases. Activa Pasiva Voluntaria Espontanea De transito Requisitos de la Extradicin. Positivos: Delitos del orden comn. Punibles en Ambos Estados.

Que la pena sea de prisin y mayor de un ao. Solo por delitos perseguibles de oficio. Que no haya prescrito la accin. Que no hayan sido esclavos los delincuentes. Negativos Que no se trate de nacionales o naturalizados despus de dos aos. Que no sean delincuentes polticos. Expulsin: consiste en que un Estado puede expulsar a los extranjeros cuya permanencia en territorio nacional juzgue inconveniente, segn precepta el artculo 33 Constitucional, 1 prrafo, segunda parte, el cual incluso seala que esta facultad del ejecutivo no requiere un juicio previo. Como se ve, la extradicin y la expulsin son figuras diferentes aunque suelen confundirlas, lo que lleva a serios errores en el aprendizaje, pues cada una de estas tiene sus caractersticas. 3.3.4 mbito Temporal. Deberamos comenzar con responder la siguiente pregunta Cundo es aplicable una norma penal? La respuesta ms concreta consiste en afirmar que es aplicable solo durante su vigencia, lo cual implica que lo es desde el inicio de su vigencia (publicacin en el Diario Oficial de la Federacin o fecha sealada expresamente) y hasta que se deroga, de modo que ni antes ni despus podr aplicarse. Racionalmente las normas jurdicas deben obligar a partir del momento de la iniciacin de su vigencia; resultara inequitativo que el Estado exigiera el cumplimiento de disposiciones no nacidas propiamente. Por ello la ley se da a conocer a los individuos que deben cumplirla. Generalmente la iniciacin de la vigencia de las leyes que supeditada a un acto material de su publicacin, concedindose un tiempo necesario para ser conocidas Un problema controvertido en torno a dicho punto es la retroactividad de la ley. En principio, ninguna ley puede aplicar retroactivamente, o sea,

ninguna ley puede aplicarse respecto a un hecho ocurrido antes del surgimiento de la norma. Se dice que una ley es retroactiva si obra sobre el pasado; cuando acta sobre situaciones anteriores a la iniciacin de su vigencia. Nuestra Constitucin Federal, establece de manera terminante que a ninguna ley se le dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna; el mismo ordenamiento consagra la garanta de legalidad al disponer que nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales de los procedimientos y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Sin embargo, debe entenderse que tal prohibicin, segn el artculo 14 Constitucional, se impone siempre y cuando sea en perjuicio de alguien; de esta manera, la ley podr aplicarse retroactivamente cuando resulte en beneficio de la persona. Fundamentacin de ello es el artculo 56 CPDF, el cual seala que ser aplicable la ley ms favorable al inculpado o sentenciado. 3.4 INTERPRETACION DE LA LEY PENAL. INTERPRETACIN. La Interpretacin de la ley es el descubrimiento y determinacin de su propio sentido al objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida rea. El tema de la interpretacin de la ley penal esta en estrecha relacin con el problema de las fuentes del derecho penal y con el de su aplicacin en la realidad. En derecho penal, por imperativo del principio de legalidad, no hay ms fuente que la ley, de ah que la primera misin del penalista sea tratar de averiguar el sentido y alcance de esa ley. Para ello se vienen aplicando tradicionalmente cuantos criterios de interpretacin: el gramatical, el histrico, el logico-sistematico y el teleolgico. Junto a los problemas inherentes a la aplicacin de estos cuatro criterios, existen otros relacionados con el empleo de la analoga que en el

derecho penal ofrece peculiares caractersticas. Con ello se agota la problemtica de la interpretacin de la ley penal. Pero la interpretacin no es un fin en s misma, sino un instrumento para la aplicacin de la ley a los casos concretos. Es por ello necesario ocuparse tambin en este lugar, siquiera brevemente, de esta fase de la actividad jurdico-penal cuya problemtica se centra sobre todo en la subsuncin de les casos concretos de la realidad en la norma penal. Los criterios de interpretacin son esencialmente los que te presentamos enlistados en el siguiente orden: 1.- Interpretacin gramatical.- Con l se trata de averiguar el sentido literal a las palabras empleadas por el legislador. Aunque se considera este tipo de interpretacin como de menor categora, tiene una importancia decisiva en derecho penal, a consecuencia de la vigencia del principio de legalidad; si no se quiere hacer una burla de este principio, habr que estar siempre al significado posible, al sentido literal de las palabras empleadas en el texto legal. 2.- Interpretacin histrica.- Para la interpretacin de la ley tambin interesa considerar su nacimiento. Ninguna institucin jurdica, por moderna que sea, surge de la nada; ms bien aparece como el resultado de una diversidad de elementos que, al irse sedimentando a travs del tiempo, han condicionado su configuracin actual. Este elemento histrico es imprescindible para comprender algunos problemas del derecho penal espaol, como la regulacin de la imprudencia en el artculo 565, el problema del consentimiento en las lesiones o la relacin quiebra fraudulenta-alzamiento de bienes. 3.- Interpretacin sistemtica.- El tercer criterio de interpretacin es el sistemtico o, como algunos prefieren, el logico-sistematico. Los cdigos modernos constituyen un todo orgnico y sistemtico; las palabras y disposiciones legales estn normalmente coordinadas entre si e integradas en un sentido general. De aqu se infiere que pueda y deba atribuirse un significado lgico a la situacin de un precepto en el sistema general de una

ley. El legislador no es siempre un buen sistemtico, pero esto no implica que sus disposiciones no tengan una lgica interna. 4.- Interpretacin teleolgica.- Con ayuda de este criterio se pretende indagar el fin o teros de la ley. En realidad, la ley no puede considerarse un fin en si misma. La funcin de la ley en relacin con un sistema de convivencia es lo que hay que buscar en la interpretacin teleolgica; debindose tener en cuenta no solo la funcionalidad de la ley en el caso concreto, sino tambin la del ordenamiento jurdico en su totalidad. 3.5. INTEGRACION DE LA LEY PENAL. Integracin. Creacin y constitucin de un derecho, o la tipificacin de un delito no establecido en la ley recurriendo a otras normas, a la Analoga, a los Principios Generales del Derecho y a la Doctrina, para aplicarlos al caso particular. CONCEPTO. En Derecho Procesal la integracin se la usa para llenar vacos legales (lagunas jurdicas). No se permite en Derecho Penal ni en Derecho Procesal Penal. NORMAS PENALES INCOMPLETAS. 1.- Concepto.- Son norma penales incompletas o dependientes a aquellos preceptos que completan o aclaran el supuesto de hecho o la consecuencia jurdica descrita en otro lugar. NORMAS PENALES EN BLANCO. 1.- Concepto.- Se entiende por norma penal en blanco aquella cuyo supuesto de hecho viene consignado en una norma de carcter no penal. ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA NORMA JURIDICA PENAL. Hasta aqu se ha dicho que el derecho penal se ocupa del delito, de la pena y de las medidas de seguridad y se ha visto como se estructuran estos

elementos en la norma penal. Ahora, se trata de saber que es lo que se entiende por delito, por pena y por medida de seguridad. Por supuesto que en este lugar no se pretende hacer un estudio exhaustivo de estas categoras, lo que supondra tener que escribir un tratado completo de derecho penal. Ahora solo se trata de dar una idea sustancial de estos tres elementos, que sirva para una mejor comprensin de la esencia de la norma penal. a) DELITO. La primera dificultad con que se tropiezan, al intentar dar un concepto de delito, es la imposibilidad de concebirlo al margen del derecho penal positivo. En efecto, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Todo intento de definir el delito al margen del derecho penal vigente, es situarse fuera del mbito de lo jurdico, para hacer filosofa, religin, moral o sociologa. La verdad es que las concepciones filosficas morales o sociolgicas del delito ayudan poco en esta materia al jurista. b) PENA. Tambin a la hora de indagar sobre el concepto de pena se plantea la dificultad de un concepto formal. Pena es el mal que impone el legislador por la comisin de un delito. Con esta definicin no se dice nada sobre cual es la naturaleza de ese mal o porque o para que se impone. La respuesta a estas cuestiones es uno de los problemas mas discutidos de la ciencia del derecho penal y la polmica desborda incluso los lmites jurdicos, para convertirse en un tema de inters general para otras ciencia, sociologa y filosofa principalmente. c) MEDIDAS DE SEGURIDAD. El derecho penal no solo es un medio de represin, sino tambin un medio de prevencin y lucha contra la delincuencia. Si esta doble tarea se

lleva a cabo solamente con la aplicacin de un solo medio, con la pena, se habla de un derecho penal monista. Por el contrario, se habla de un derecho penal dualista cuando, junto a la pena, se aplican otras medidas de distinta naturaleza, alas que se llaman medidas de seguridad. LAGUNAS DE LA LEY. Todas las normas jurdicas tienen una ratio leguis, es decir, se inspiran en una causa, motivo o razn. Ahora bien, cuando algunas situaciones no estn debidamente subsumidas en la ley, surge un conflicto, constituyndose en lo que se conoce como laguna de la ley. Necesidad de integrar la ley. Cuando un asunto es sometido a la decisin jurisdiccional, y en la norma a aplicar existen lagunas; el juez, obligado legalmente a resolver el conflicto, lo hace a travs del uso de las facultades de integracin o funcin integradora, delegada tcitamente por el legislativo. De esta forma el Juez participa ms de la legislacin que de la jurisdiccin. La integracin de la ley penal es el punto medio entre la aplicacin exacta y la arbitrariedad judicial. Esta funcin integradora limita el actuar del juez al someterlo a la ratio leguis de la norma a integrar. MEDIOS INTEGRADORES DE LA LEY. Son, en trminos generales, los siguientes: los Principios Generales del Derecho, la Equidad, la Analoga y la Mayora de Razn. El Artculo 14 de la Constitucin Federal y con relacin a la integracin de las normas civiles, autoriza la aplicacin de los Principios Generales del Derecho; pero, con respecto a las normas penales, prohbe expresamente la analoga y la mayora de razn. La opinin dominante, apoyndose en la vigencia del apotegma nullum crimen sine lege, sostiene la prohibicin de integrar la ley penal.

Arilla Bas sostiene: El artculo 14 de la Constitucin Federal, veda el uso de los procedimientos integrativos que menciona, analoga y mayora de razn, para imponer penas, es decir, para incriminar un hecho, de donde se infiere a contrario sensu que el juez puede usarlos lcitamente para excluir la incriminacin. El texto constitucional prohbe la integracin in malam partem, pero no la in bonam partem. INTEGRACIN POR ANALOGA. La analoga es una razonamiento problemtico transductivo,

consistente en atribuir a casos no previstos en la ley las mismas consecuencias jurdicas que los previstos; por ser semejantes y concurrir en ambos la misma ratio legis; crendose as una nueva norma. La analoga se ha dividido en analoga legis y analoga iuris. A la primera se le conoce como de primer grado, nace de la semejanza entre el caso previsto en la norma y el no previsto en sta; y, a la segunda nace de la semejanza entre el caso no previsto en ninguna norma y el previsto en una regla, inferida por induccin o deduccin, de la ratio legis y del sistema jurdico total. 4.1. TEORA CAUSALISTA Y FINALISTA DE LA ACCION. Debido a la necesidad de comprender el delito como un todo coherente, surgi toda una sistematizacin en lo que se refiere a la teora del delito, fuente de incesantes discusiones que llevaron al nacimiento de la dogmtica jurdico penal, la cual se basa en los cuerpos de leyes. El sistema causalista y el sistema finalista son las dos corrientes que han predominado desde fines del siglo XIX hasta la actualidad. No es por dems mencionar que el pertenecer a una o a otra, presupone la aceptacin de ciertas premisas fundamentales para cada corriente. El sistema jurdico penal causalista tiene sus orgenes en Franz Von Listz el cual se concibe la accin como el fenmeno causal natural en el delito. Listz recoge ideas de las Escuelas Clsicas y Positivista; se avoca al estudio del Cdigo Penal Alemn de 1871, a partir de la definicin del mismo

Cdigo para el delito que es la accin sancionada por las leyes penales; realiza un estudio sistemtico del derecho penal y del delito, partiendo de una base naturalstica, causalista, que es el acto o accin humana. La corriente finalista surge de la concepcin de los elementos que maneja la corriente causalista, claro est que con enfoques completamente distintos. La teora finalista de la accin surgi para superar la teora causal de la accin, dominante en la ciencia alemana penal desde principios de siglo. El jurista Hans Welzel dio origen a la teora de la accin finalista que plantea una sistematizacin jurdica penal diferente a la ya conocida teora causalista, en general Welzel acepta que el delito parte de la accin, que es una conducta voluntaria, pero sta misma tiene una finalidad, es decir persigue un fin. Welzel basa su teora no solamente en lo que respecta a los elementos integradores del delito, sino tambin en el derecho penal. La misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia, de carcter tico-social, y slo por induccin la proteccin de los bienes jurdico-particulares. Detrs de cada prohibicin, asegura el fundador de la teora finalista podemos encontrar los deberes ticos sociales y la pena debe dirigirse slo a la proteccin de los fundamentales deberes tico sociales como la vida, la libertad, el honor. Hace hincapi en que la punicin a conductas que no revistan la gravedad de lesin a elementales deberes da como consecuencia a un Estado represivo. Por el contrario en un Estado democrtico la poltica criminal debe apoyarse en una funcin tico-social, de tal forma que el presupuesto de la pena debe ser la culpabilidad, no la peligrosidad del mismo, pues al no considerarse as, se coloca al individuo al criterio del juzgador. La teora finalista afirma que el legislador al crear tipos penales debe estar sujeto a las estructuras permanentes de la teora del delito y no violentar las estructuras para evitar caer en contradicciones. De tal modo

que el legislador debe partir de los conceptos de accin, antijuridicidad y culpabilidad, como estructuras fundamentales, que servirn para preservar los derechos fundamentales del hombre, es decir que su actividad creadora no debe ser autnoma, si no sujetarse a los principios de la teora del delito. Otro punto a considerarse es que para la teora finalista de la accin, es que la culpabilidad debe ser con base en consideraciones poltica criminal, el apoyo legal de la pena y as mismo el lmite de la pena con una garanta al individuo, ya que es una culpabilidad, que va ms, con la personalidad del autor que a la consecuencia referida al hecho delictuoso, en este sentido la pena va a imponerse en consideraciones ms bien de peligrosidad, que de estricta culpabilidad. Es una garanta al individuo que la culpabilidad tenga en su consecuencia punitiva, lmites precisos, pues de otra forma queda a merced del poder del Estado. Los juristas que se agrupan en torno del sistema causalista, aceptan que el primer elemento del delito lo constituye una accin u omisin causal, que se concreta en un movimiento, o ausencia de movimiento, corporal voluntario; que el examen del proceso psicolgico que determin esa accin u omisin, es decir, del dolo o la culpa, no pertenecen al estudio de la fase objetiva del delito, sino a la subjetiva, o sea de la culpabilidad. Para el causalismo, pertenece a la fase objetiva de la mecnica delictiva, la accin y la omisin, la tipicidad y la antijuridicidad; a la fase subjetiva, corresponde la culpabilidad (el dolo la culpa), y para algunos la preterintencionalidad. El sistema finalista, por el contrario, parte de una accin u omisin finalista; ubica el dolo y la culpa en el terreno de la accin y omisin tpica; no acepta la distincin de los causalistas en fase objetiva y subjetiva del delito; le otorga a la culpabilidad un contenido diverso, excluyendo de este elemento el dolo y la culpa, que se ubican en el estudio de la tipicidad. El origen de estas diversas concepciones metodolgicas las encontramos en la cambiante histrica de la teora del delito que refleja

contrastes materiales y metodolgico, vinculados al nacimiento de nuevas finalidades de poltica criminal y poltica general, y a la progresin del pensamiento filosfico. El sistema causalista se fundamenta en la filosofa positivista y ve al fenmeno jurdico penal de la accin, como un hecho de orden natural, libre de sentido y valor. En cambio, el sistema finalista se inspira en la filosofa de Kant, que a su vez es el fundamento de la escuela llamada filosofa de valores, desarrollada en Alemania a principios del siglo XX, donde se plantea que el derecho no es una reproduccin de la realidad, sino el resultado de los conceptos extrados de esa realidad a travs de una elaboracin metodolgica fundada en valores y fines. En forma muy esquemtica podramos decir que en el sistema causalista el mtodo determina el estudio del objeto; en el sistema finalista el estudio del objeto determina el mtodo. El causalismo maneja una explicacin de relaciones de causa efecto, para explicar el delito. As el primer elemento del delito: la accin, es una relacin de causa efecto, en la que nicamente interesa la manifestacin de la voluntad para la ejecucin de los movimientos corporales, no as la finalidad de esa accin que como proceso subjetivo corresponde al estudio de la culpabilidad, la accin es ciega. El sistema de la accin finalista rechaza esta concepcin que considera reida con la propia realidad y con lo preceptuado por la ley, considera que no es posible separa la voluntad de ejecutar una accin, de su finalidad, lo importante no es el resultado, si no la propia accin. El sistema causalista como el finalista manejan los conceptos de accin, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad, los mismos se contemplan en distinta forma y les concede diverso contenido. A continuacin analizaremos cmo es que lo concibe cada una de estas teoras a estos elementos.

La Conducta Tpica en la Teora Causalista y Finalista. Los conceptos de accin u omisin son puntos de partida para la teora del delito. El sistema causalista, como ya habamos mencionado, concibe a la accin de un modo naturalstico, como relacin "causa" a "efecto". La accin es un proceso causal, un movimiento corporal que produce un cambio en el mundo exterior, en donde no interesa analizar aspectos internos, sino externos; se pone nfasis en el resultado, ms que en la accin misma; debe constatarse la causa, y el nexo entre sta y el resultado. La accin debe ser voluntaria, para diferenciarla de la accin de carcter fsico-natural, sin embargo, el estudio de esa voluntariedad se reduce a establecer que el movimiento corporal, efectuado por la persona, fue voluntario, el estudio del fin o sentido de la accin que se persigue con esa inervacin muscular pertenece a la culpabilidad. En el sistema finalista se rechaza el concepto de una accin entendida como "proceso causal ciego" del que parte el causalismo, y afirma que la accin, es actividad final; el derecho prohbe, ordena conductas, pero estas prohibiciones no estn dirigidas a procesos causales "ciegos" sino a procesos causales dirigidos por la voluntad del hombre, es decir, con una finalidad. Aqu es importante destacar que la teora finalista seala que la determinacin del legislador de las "acciones finalistas" previstas en la ley no queda al arbitrio del creador de la ley, sino que ste debe respetar las estructuras mismas del ser, debe apoyarse en la esencia, en lo que ontolgicamente es la accin; legislar contra esos principios es violarlas y crear un sistema jurdico fuente de contradicciones entre la esencia de la accin y la creacin legal-ontolgica de la propia accin. El legislador no slo est vinculado a las leyes de la naturaleza fsica, sino que tambin tiene que respetar determinadas estructuras lgico-reales en el objeto de su regulacin, pues, de lo contrario, su regulacin resulta necesariamente falsa. As, la estructura ontolgica de la accin, sobre todo, tiene existencia previa a cualquier valoracin y regulacin... El legislador tampoco puede cambiar la estructura de ya actividad final del hombre ni la

funcin del dolo en ella, sino que, si los quiere someter a normas, tiene que vincular su regulacin a aquellas, pues, de lo contraro malogra el objeto de la regulacin. Para el finalismo no hay duda de que la accin es ejercicio humano voluntario de actividad final, y la accin no slo es causal si no que est orientada conscientemente a un fin; el carcter causal no est dirigido a un fin, es el resultado de relaciones causales, en cambio, la accin finalista dirige ese carcter causal, de all que se pueda decir que la accin finalista es vidente, la accin causalista es ciega. El sistema causal fija ms su atencin al resultado que produce la accin; el finalismo es la direccin de la accin. La accin al sealarla el legislador en el tipo con verbo que la describa, precisa cul es la accin que es regulada por la Ley. Ahora bien en ella queda explcita la conducta necesaria para la consecucin del fin, de sta manera el dolo en el sistema finalista va a quedar contenido como elemento de la accin tpica y no de la culpabilidad, como en el sistema causalista por ejemplo, al sealar la Ley comete el delito de homicidio el que prive de la vida al otro. El verbo "priva" exige que la accin tenga la finalidad de matar, es pertinente aclarar que autores causalista tan afanados como Mecer al referirse a la teora del hacer activo accin seala que ste se integra por una acto de voluntad que es un suceso psicolgico el que est dominado por una relacin finalista. Sin embargo esta relacin finalista la limita Mezger a la voluntariedad del movimiento corporal, su valoracin la remite a la culpabilidad, dejando a la tipicidad y antijuridicidad, la valoracin del aspecto puramente causal del comportamiento humano. Esta argumentacin no la aceptan los finalistas, pues para ellos cuando el legislador describe una conducta es un tipo penal, por ejemplo el que matare a otro, no describe un simple proceso causal, tambin un rayo puede causar la muerte de otra persona sino un proceso causal es a la medida que se deriva de la realizacin de una accin final humana. A) La Omisin.

Ya Franz Von Listz, defina que la omisin consiste en no impedir voluntariamente el resultado, agregando que la manifestacin de voluntad consista en no haberse realizado y que fuera realizable, el maestro espaol Jimnez de Asa que debe distinguirse entre s simple omisin, omisin y la comisin por omisin. La mayora de los penalistas aceptan que la omisin puede ser simple o propia o bien omisin impropia o comisin, tal como seala Jimnez de Asa pero la discusin sobre su naturaleza, su asimilacin a un concepto unitario con el de la accin su dificultad de tipificarla en tipos cerrados, son temas de intensa discusin trtese de penalistas causalistas o finalistas. El sistema causalista circunscribe la omisin a relaciones causales, sigue siendo un proceso causal ciego, ya que la finalidad del sujeto omitente, se examina a nivel de la culpabilidad, sea dolo o culpa. Par el finalismo el poder de la voluntad no se agota en el ejercicio de la accin final, sino que comprende tambin la omisin de ella. Para Welzel, la accin y la omisin, son dos subclases de la conducta tpica, ambas a ser susceptibles de ser dirigidas por la voluntad final. Al autor de omisin no es castigado por haber causado el resultado tpico, sino por no haberlo evitado la nica pregunta legtima dentro del marco de posdelitos de omisin se refiere a si la ejecucin de la accin omitida habra evitado el resultado. B) Nexo Causal. Dentro de los causalistas la teora ms aceptada es la de Mezger, que trata sobre la accin esperada, estos es, el deber jurdico de obrar que debe existir para que se considere a la omisin delictuosa. La omisin es causal en orden del resultado, cuando de realizarse la accin esperada no se hubiera producido el resultado. En la teora finalista, los delitos de omisin es confusa la conducta finalista del sujeto, mencionan el sujeto al proponerse una conducta, debe considerar la potencialidad de su accin, o de su omisin y es por ello, que

al perseguir un fin, la omisin de la conducta a la que estaba obligado a realizar por su calidad de garante, y no efectuarla es lo que le es reprochable. Ausencia de Conducta en la Teora Causalista y Finalista. La ausencia de conducta en el sistema causalista se presenta cuando alguno de los elementos de la conducta no se integra, por ejemplo, que el movimiento corporal no sea voluntario, sino que el sujeto sea un mero instrumento de la voluntad de otro sujeto, como sera el caso de la fuerza fsica exterior irresistible, o bien que haya operado una fuerza de la naturaleza sobre el sujeto, dando lugar a la fuerza mayor; o que el nexo causal no exista, es decir, que entre la conducta y el resultado no se presente la relacin de causa a efecto. El sistema finalista considera que la ausencia de conducta se presenta cuando el sujeto no plantea la realizacin de un fin tpico, no ha seleccionado los medios para lograrlo, no ha considerado los efectos concomitantes, y el resultado se produce como efecto de un mero proceso causal, como lo es el llamado caso fortuito, o la fuerza fsica exterior irresistible. Tipo y Tipicidad en la Teora Causalista y Finalista. Para el sistema causalista el tipo fue un concepto integrado de los elementos del delito, la descripcin legal de una conducta como delictuosa, pero en este sistema se le consider integrada s1o por elementos objetivos, "desprovistos de valoracin", de ah que en ocasiones fuera considerado como "mera descripcin", en otros como indiciario de antijuridicidad o bien "como ratio escendi de antijuridicidad", conceptos que ya fueron desarrollados en el primer captulo de este trabajo. Para el sistema causalista en que todo lo relativo a la accin, tpica y antijurdica es terreno de lo objetivo del delito, fue resultando difcil de sostener, entre otras cosas por la aparicin de los llamados ''elementos subjetivos" del tipo y del injusto.

As el finalismo plante la tesis de que la accin humana es, un acontecer final, no solamente causal o "ciego", sino que el hombre al actuar, se propone fines, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias de su actividad y dirigirla a la consecucin de esos fines, su accin es "vidente". Como consecuencia de ese planteamiento, el finalismo, ubic el dolo y la culpa en el tipo. El contenido de la voluntad est en la accin, el dolo y la culpa se ubican en la conducta descrita en el tipo penal, aparecen as los tipos de dolo y culpa, y como el juicio de antijuridicidad incide sobre la accin u omisin, se incluye en ellos el estudio de elementos, no slo objetivos, sino subjetivos.

Dolo. El finalismo concibe como objeto de dolo la realizacin del tipo, y al dolo como la voluntad de accin orientada a la realizacin del tipo de un delito: exige el conocimiento de las circunstancias de hecho. B) Error del Tipo. Las desviaciones irrelevantes del proceso causal en el desarrollo de la accin, dan lugar a los llamados errores accidentales, que no afectan la configuracin de dolo. Esto es en el caos de aberratio ictus o aberratio in personam, el finalismo los considera irrelevantes, que ocurren si el resultado ocasionado y el propuesto son equivalentes. Ejemplo: Ser irrelevante que a A al proponerse matar a B dispar a ste y falle, pero mate a C, A ser castigado como responsable de homicidio doloso. C) Tipo de Culpa. Con el propsito de extremar cuidados y atencin para no lesionar bienes jurdicos por imprudencia, impericia, falta de atencin, etc., las leyes se han ocupado del delito culposo.

En el sistema causalista la culpa est referida al resultado, mostrando as su postura naturalstica y positivista, caracterstica de la mayora de los Cdigos penales, como el Cdigo Penal para el DF de 1931. Para el finalismo la culpa tiene que definirse a partir de la accin, no del resultado, como lo hace la doctrina causalista. Lo fundamental en el tipo es el desvalor de la accin, no la causacin del resultado, es decir la divergencia entre la accin ejecutada y la que debi realizarse, en virtud del cuidado necesario. Causas de Atipicidad en la Teora Causalista y Finalista. Para el causalismo las causas de atipicidad se presentan cuando falta alguno de los elementos objetivos del tipo; para el finalismo cuando falta alguno de ellos, o bien alguno de los elementos subjetivos del tipo, entre ellos principalmente el dolo y la culpa. En el sistema finalista, como ya lo hemos indicado, aparece la llamada teora del error de tipo, o sea cuando se obra con desconocimiento o error sobre la existencia de los elementos objetivos del tipo de injusto, excluyen el dolo; exclusin que se presenta si el error de tipo de invencible o insuperable; si es vencible, tomando la previsin o cuidado que es dable exigir, debi el sujeto superar su error, y al no hacerlo, queda subsistente la culpa. Antijuridicidad e injusto en la Teora Causalista y Finalista. En tanto, en el sistema causalista, como en el sistema finalista: La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten una accin en un delito. La culpabilidad la responsabilidad personal por el hecho antijurdico presupone la antijuridicidad del hecho, del mismo modo que la antijuridicidad, a su vez, ha de estar concretada en tipos legales. La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad estn relacionadas lgicamente de tal modo que cada elemento posterior del delito presupone el anterior. En un orden de prelacin lgica, habindose examinado el tipo y la tipicidad, corresponde el estudio a los aspectos relevantes de la antijuridicidad en los sistemas causalista y finalista.

Remitindonos a lo ya expuesto, y slo como punto de partida, diremos que por antijuridicidad se entiende como la contradiccin entre la conducta desplegada por el agente y el ordenamiento jurdico, sin que tal conducta est amparada en alguna causa de justificacin. Por ello la antijuridicidad es un hecho de desvalor sobre una conducta tpica. El sistema causalista coloca a la antijuridicidad como aspecto objetivo del delito, situacin que fue severamente cuestionada al surgir los llamados "elementos subjetivos del injusto", como ya se ha sealado. En efecto, al consignarse en el tipo elementos como: "con la intencin de"; "con el propsito de"; "con el nimo de"; "por medio de engao"; "por medio de seduccin"; "sin derecho"; "causa ajena, honesta"; etc., que en forma explcita o bien, en forma implcita, como el "nimo de apropiacin" en el delito de robo, o el "nimo de ofender" en el delito de injurias, etc., la entraa de estos conceptos es subjetiva, o bien normativa, a los cuales no es posible penetrar en su contenido sin conocer el aspecto subjetivo, el dolo, del sujeto activo; o bien, conocer el aspecto normativo del concepto empleado por la ley, lo que desde luego rebasa el aspecto objetivo. La aparicin de los "elementos subjetivos del injusto" la teora causalista sostena una rgida divisin de colocar en el plano de la antijuridicidad lo objetivo y a la culpabilidad lo subjetivo, fue abandonado por el finalismo y otras modernas teoras del delito. La principal innovacin del finalismo no es tanto la forma de comprender la relacin entre tipicidad y antijuridicidad, sino la consideracin de que el objeto sobre el que recae el juicio de antijuridicidad, es decir, la conducta tpica, est constituida por elementos objetivos y subjetivos, y entre stos, como elemento subjetivo general de todos los tipos dolosos, est el dolo. Welzel define a la antijuridicidad como la contradicci6n de la realizacin del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurdico en su conjunto. El injusto penal es la conducta antijurdica misma. La antijuridicidad es un predicado; lo injusto, un sustantivo. De ah que lo injusto

es siempre referido al autor de la conducta, por tanto, siempre ser un injusto personal. De esta manera, si el sujeto "A" dispara un arma de fuego, apuntndole a la cabeza a "B", y el proyectil produce la muerte de "B", tenemos que la descripcin de esa conducta se refiere a una acci6n dolosa causal (accin finalista) de un resultado tpico, la ley no prohbe el resultado, es decir, la muerte, sino la accin dolosa que produce la muerte de una persona. La norma conmina a la realizacin de esa accin dolosa, el resultado muerte slo tiene sentido como consecuencia de esa accin dolosa. La accin dolosa o culposa al ejecutarse va a ser desvalorada como injusta, y como injusto personal. El desvalor del resultado no es, pues, un elemento independiente o autnomo en el plano de lo injusto, sino dependiente del desvalor de la accin, del que forma parte. El sistema causalista aferrado al concepto de una "accin causal ciega", donde el resultado era la base de la accin; y de una antijuridicidad objetiva no podr encontrar soluciones satisfactorias al problema de la tentativa, donde precisamente faltaba el resultado. Causas de Justificacin en la Teora Causalista y Finalista. La antijuridicidad se destruye, para la teora causalista, en el caso de que aparezcan las llamadas causas de justificacin. La aparicin de estas causas de justificacin, se apoya en el desvalor del resultado, se dirigen al aspecto objetivo, a constatar si se present en el caso concreto una real y objetiva situacin de justificacin. Una de las principales causas de exclusin del injusto, es la legtima defensa, el legislador seale como elemento de la misma "repeler una agresin siempre que exista necesidad racional de la defensa"; o bien, en el estado de necesidad como cuando habla de "obrar por la necesidad de salvaguardar"; observamos que para poder establecer si el sujeto en realidad est "repeliendo" u "obrando", sea en defensa, o en estado de necesidad, tenemos que referirnos a la finalidad de su accin, al aspecto

subjetivo de su conducta, de ah que para el sistema finalista al atender tanto desvalor de la accin, como desvalor del resultado, las causas que excluyen el injusto se deben estudiar tomando en cuenta los elementos subjetivos del sujeto que ejecuta la accin y no basta constatar la real y objetiva situacin de justificacin, de ah, que si bien objetivamente se pueda hablar de que un sujeto rechaza o repele una agresin, si su accin finalista no es de defensa, no se podr integrar la legtima defensa; para que se d la exclusin del injusto, debe concurrir la valoracin de los elementos objetivos, como subjetivos de la justincaci6n de que se trate. La teora finalista es ms exigente que el sistema causalista, porque el fundamento de la exclusin se debe encontrar, no solo en el resultado objetivo, sino en el resultado producto de una accin finalista de defensa, a bienes jurdicamente protegidos. Culpabilidad en la Teora Causalista y Finalista. En la teora causalista la culpabilidad en la teora causalista es el aspecto subjetivo del delito. En su fase inicial esta teora se refera a la culpa-bilidad, como la relacin psicolgica entre el sujeto y su conducta, relacin que poda ser a titulo de dolo o de culpa. Ms tarde, dentro de la propia corriente causalista, se desarroll la teora normativa de la culpabilidad, que fundamenta el juicio de culpabilidad en el "reproche" al proceso psicolgico, y es el "reproche" una valoracin normativa. El sistema finalista considera que a la culpabilidad le corresponde el papel ms importante en la teora del delito, el del juicio de reproche por la realizacin de una conducta tpica y antijurdica, cuando el sujeto tuvo la capacidad de comprender el carcter ilcito de su conducta y la capacidad de motivarse o determinarse de acuerdo a esa comprensin (imputabilidad), adems tuvo conciencia de la antijuridicidad de la conducta realizada, y por ltimo, que al sujeto le era exigible dicha conducta y que pudiendo obrar de otro modo, no lo hace. A) La imputabilidad.

La imputabilidad del sujeto, es el primer elemento de la culpabilidad en la teora finalista, o sea la capacidad de poder actuar de otra manera. La imputabilidad es un elemento de la culpabilidad, y no como piensa una importante corriente de penalistas causalistas, que se trata de un presupuesto. En el sistema finalista, el imputable si puede obrar dolosa o culposamente, y su obrar puede ser injusto, pero no culpable, por estar imposibilitado de poder actuar de otra manera. B) Conciencia de antijuridicidad. El segundo elemento de la culpabilidad en el sistema finalista se encuentra en la posibilidad del conocimiento la antijuridicidad de la conducta, conocimiento que es potencial, es decir, no se requiere que el sujeto conozca la antijuridicidad de su conducta, sino que basta con que podr haberla conocido, y en eso se basa el reproche; para la culpabilidad, no es lo ms importante si el sujeto conoci o no la antijuridicidad de su accin, lo que importa es si poda conocerla o no. El sistema finalista distingue entre error de tipo y error de prohibicin, colocando en la primera categora aquellos errores accidentales (irrelevantes), o bien esenciales, invencibles, o insuperables referidos a !os elementos del tipo y que anulan la tipicidad de la conducta; en la segunda categora, en los errores de prohibicin, la conducta puede ser tpica dolosa e injusta, pero siendo invencible la posibilidad del conocimiento antijurdico de su conducta resultara inculpable esa conducta, o bien, si era vencible, puede dar lugar a una culpabilidad culposa. Por ejemplo, estaramos ante un error de tipo si un sujeto creyendo ejecutar un delito de robo, se apodera de una cosa que es de su propiedad, tal error destruye la tipicidad de su dolo, ya que el robo exige la apropiacin de una cosa ajena, estaramos en presencia de un error de tipo, y por ende la conducta sera atpica. En cambio, si el mismo sujeto, creyendo fundadamente que el objeto es de su propiedad, pero siendo ajeno, su apoderamiento resultara tpico e injusto, pero por error de prohibicin, por imposibilidad del conocimiento de la antijuridicidad de su acto, sera inculpable.

C) La exigibilidad de otra conducta. Para la teora finalista el tercer elemento de la culpabilidad, se refiere a la exigibilidad de un comportamiento distinto al ejecutado por el sujeto, y que resulta tpico y antijurdico. El derecho exige comportamientos sujetos a patrones objetivos, aplicables al caso individual, as como el derecho est en su papel de exigir, dentro de parmetros normales que el sujeto se comporta de tal modo que no viole la ley penal. La no exigibilidad de otra conducta, en algunos autores afiliados al sistema causalista es inaceptable por su "peligrosa vaguedad en el aspecto poltico criminal"; en tanto, en el aspecto tcnico, le es reprochable su naturaleza ambigua "equidistante de la culpabilidad (subjetiva) y de la antijuridicidad material (objetiva). El finalismo retom el desarrollo de la "no exigibilidad", partiendo del supuesto que antes de considerarlo una fase negativa de la culpabilidad era preciso considerarlo en su aspecto positivo, de ah que se coloc a la exigibilidad de otra conducta como tercer elemento de la culpabilidad, y a la no exigibilidad como su aspecto negativo, que de presentarse destruira a la culpabilidad. Se admite generalmente como causas de inexigibilidad o de exculpacin al estado de necesidad disculpante, el miedo insuperable, y algunos agregan el encubrimiento entre parientes o personas ligadas por afecto o agradecimiento. El cumplimiento de los mandatos normativos es un deber que se puede exigir, en principio a todos los ciudadanos... el ordenamiento jurdico marca unos niveles de exigencia, mnimos que pueden ser cumplidos por cualquier persona. Se habla en estos cases de una exigibilidad objetiva, normal o general. Ms all de esta exigibilidad normal, el ordenamiento jurdico no puede imponer el cumplimiento de sus mandatos. As, por ejemplo, en el estado de necesidad se exige como requisito que el resultado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse. Causas de Inculpabilidad en la Teora Causalista y Finalista.

Las causas de inculpabilidad en el sistema causalista son aquellas que destruyen el dolo o la culpa, formas en que se puede manifestar la culpabilidad, presentndose de esta manera los casos de hecho invencible o insuperable, que dan lugar a los errores putativos. Para el finalismo, las causas de inculpabilidad son aquellas que destruyen cualquiera de los elementos que integran la culpabilidad. En primer lugar aquellas causas que dan lugar a la inimputabilidad; en segundo trmino a los casos de error de prohibicin que destruyen la conciencia de antijuridicidad; y en tercer lugar, a las causas de inexigibilidad de otra conducta. 4.2. TEORA PSICOLOGISTA. La culpabilidad con base psicolgica, consiste en un nexo psquico entre el sujeto y su conducta o el resultado material, segn se trate de un delito de mera conducta o de resultado material. En el primer caso, hay un solo nexo psicolgico; en el segundo dos, adems de este se resultado material que produzca; por lo tanto, para la teora psicologista, la culpabilidad se origina en cuanto existe el nexo psicolgico. Segn el concepto psicolgico de la culpabilidad, que antes predominaba, la culpabilidad era la relacin psicolgica entre el autor y su hecho. En consecuencia, la culpabilidad era algo que slo exista en el autor y que, adems, se agotaba en una relacin interna frente a la accin. El vnculo psicolgico que une un evento a un sujeto agente, puede ser de este modo doloso o culposo; doloso cuando ste ha sido previsto y querido; culposo cuando el evento, no querido, fue previsto o era por lo menos previsible. La concepcin psicolgica de la culpabilidad se basa, pues, sobre un vnculo de carcter subjetivo que une al hecho con su autor en los lmites respectivos del dolo o de la culpa. El psicologismo es criticado de imprecisin frente a la culpa, ya que en sta no hay anexo psicolgico, sin que esta afirmacin sea obstculo

para considerarse en todo caso, la culpa con representacin funcionando en el sistema psicolgico. Maurach sostiene que en cuanto a la culpa, no se puede establecer una conexidad psicolgica en la voluntad del autor y el resultado de su accin. La teora psicolgica de la culpabilidad est condenada al fracaso porque postula una solucin imposible. Pues es imposible unir un concepto psicolgico (el dolo) con un concepto normativo, la culpa y colocarlos bajo un denominador comn. Si el psicologismo consiste en un nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o el resultado, no puede fundamentar sino el dilo directo, el eventual y tal vez la culpa con representacin, consistente o con previsin. No es aceptable la teora de la culpabilidad, ya que el dolo o la culpan no bastan para integrarla, la concurrencia de la reprochabilidad de ese nexo psicolgica. (LOPEZ, Eduardo, teora del delito, Ed. Porra, Mxico,1999) El psicologismo llevara a sostener que un individuo que es agredido de manera injusta, al defenderse, obr dolosamente porque quiso el resultado. Del mismo modo, un individuo, al creer encontrarse ante una agresin legitima, sera un inculpable culpable, porque, no obstante que hay error esencial e invencible a su favor, seria culpable porque quiso el resultado. Si para el psicologismo la base es el nexo entre el resultado y la conducta o el resultado material, la inculpabilidad en el psicologismo se presentara cuando se anule el hecho psicolgico. (Porte Petit Candaudap, Celestino, Programa de derecho penal, Ed. Trillas, Mxico, 1990) Para la corriente psicologista, la culpabilidad es el nexo psicolgico que une al sujeto con la conducta. La teora del delito en el siglo pasado divida el anlisis de la culpabilidad en dos aspectos: el externo y el interno. Por otra parte, defina como elemento fundamental a la causalidad, por ello se identific a la

antijuridicidad con el aspecto externo y a la culpabilidad con lo interno o subjetivo. En la concepcin psicologista de la culpabilidad, el dolo y la culpa no solo se encuentran a nivel de culpabilidad, sino que tambin son dos de sus especies, entendida la primera como gnero. No solo eran formas de la culpabilidad, sino incluso de la culpabilidad en s misma. Entonces, resultaba que la presencia del dolo o de la culpa ante el delito, no representaban solamente la posibilidad de la culpabilidad, sino tambin su existencia en atencin a la relacin de gnero y especie. El delito doloso era la especie ms perfecta de culpabilidad, porque supona la relacin squica completa entre el autor y el hecho. Y la culpa se entenda como una conexin squica imperfecta con el hecho. Sin embargo, la concepcin fracas ante el problema de la culpa y ante la existencia de las causas de exculpacin que no excluyen al dolo. En efecto, la culpa no era factible de explicarse como relacin sicolgica, pues por ejemplo en la culpa inconsciente no existe relacin sicolgica entre el autor y la lesin, pues uno de los elementos es precisamente la falta de representacin. En el caso de la culpa consciente se pretenda explicarla a la luz del conocimiento del peligro que supone. En cuanto a las causas de exculpacin, el dolo subsista, por ejemplo en el estado de necesidad exculpante o en el miedo grave, simplemente meditemos en el individuo que priva de la vida a otro para salvar la suya. Lo que sucede en que falta la culpabilidad pese a concurrir el nexo psicolgico entre el resultado y su autor. Esto slo puede explicarse si se renuncia a identificarla culpabilidad con el vincula psicolgico entre el sujeto y el hecho. Esta postura resulto insuficiente en virtud de que no lograba resolver cuestiones como las relaciones psquicas que eran penalmente relevantes y el porqu del fundamento de culpabilidad al estar presentes, as como la exclusin ente su ausencia. Tampoco resultaba factible de fundamentar el porqu de la inculpabilidad tratndose de enfermos mentales, o bien, en el estado de necesidad. (Plascencia Villanueva raul, teora del delito)

4.3. TEORIA NORMATIVISTA. En virtud de las crticas a la teora sicologista de la culpabilidad, surgi la teora normativista propiciada por las ideas de Frank (1907), Goldschmidt (1913 y 1930), Freudenthal (1922), Hegler (1930) y Mezger (1931), las ideas formuladas desde principios de siglo en oposicin a la teora sicologista, transformaron a la culpabilidad en un juicio de valor, entendido como irreprochabilidad. En tal sentido, el dolo y la culpa se transformaron de especies de culpabilidad a elementos de la culpabilidad, la presencia del dolo y de la culpa no resultaban definitivas para la presencia de la culpabilidad. La concepcin normativa de la culpabilidad planteaba: 1. La imputabilidad, como capacidad de culpabilidad. 2. El dolo o la culpa como voluntad defectuosa; y 3. Ausencia de causas de exculpacin. Algunos autores hacen el sealamiento en torno a que la imputabilidad en este caso es a nivel sicolgico, en tanto la culpabilidad es eminentemente valorativa, puesto que su contenido es un reproche. La concepcin normativa de la culpabilidad intent incluir la totalidad de los elementos squicos del hecho bajo un solo concepto material que permitieron la valoracin de la parte interna del hecho y la hicieron comprensible, as como la definicin de los factores pertenecen a la culpabilidad y cmo deberan enjuiciarse la falta de sus elementos particulares. A la vez, trataba de explicar: a) Que se niegue la culpabilidad en casos en los que no puede negarse la imputabilidad ni la presencia del dolo o la culpa, como, por ejemplo, en el estado de necesidad ex culpante; b) que se afirme all donde en el momento de realizarse la accin no existe una relacin squica entre el sujeto y el resultado de su actividad, por ejemplo, en la culpa inconsciente. Para Frank, autor que por primera vez califica a la culpabilidad como reprochabilidad y la considera como su presupuesto, adems de la

imputabilidad, del dolo o de la culpa, es de especial relevancia el estado de normalidad de las circunstancias bajo las que obra el autor. El concepto de culpabilidad del derecho penal alemn se refiri fundamentalmente a la culpabilidad por el hecho individual, lo que deriv de la eleccin de un derecho penal del hecho. El injusto en el que se apoya el reproche de culpabilidad consiste en la comisin de un determinado hecho prohibido por el ordenamiento jurdico y no en una conducta vital jurdicamente desaprobada. Entonces, el objeto del juicio de culpabilidad es el hecho antijurdico en relacin con la actitud interna jurdicamente desaprobada que se actualiza en aqul, cuando falta la capacidad de culpabilidad el autor puede, cierta- mente, actuar, pero no devenir culpable, ya que el hecho no obedece a una actitud interna ante el derecho que sea digna de desaprobacin. Segn esta teora, la base de la culpabilidad radica en la inoperatividad de la ley, dirigida a quienes tienen capacidad para obrar conforme a la norma a fin de que se pueda emitir el juicio de reproche. Para el estudio de la culpabilidad, se considera otro elemento del delito que consiste en el nexo causal que une al sujeto con su acto, el cual estudiaremos ms adelante. Se han creado dos criterios; uno que asume la teora psicologuita y otro la teora normativista. La culpabilidad con base psicolgica, consiste en un nexo psquico entre el sujeto y su conducta o el resultado material, segn se trate de un delito de mera conducta o de resultado material. En el primer caso, hay un solo nexo psicolgico, en el segundo dos, pues adems de este, se requiere que exista un nexo psicolgico entre el sujeto y el resultado material que produzca; por lo tanto, para la teora psicolgica, la culpabilidad se origina en cuanto existe el nexo psicolgico. Baumann expresa: segn el concepto psicolgico de la culpabilidad, que antes predominaba, la culpabilidad era la relacin psicolgica entre el autor y su hecho. En consecuencia, la culpabilidad era algo que slo exista en el autor y que, adems, se agotaba en una relacin interna frente a la accin.

"No es aceptable la teora psicolgica de la culpabilidad, ya que el dolo o la culpa no basta para integrada, la concurrencia de la reprochabilidad de ese nexo psicolgico; de otra manera existira la culpabilidad en los casos de legtima defensa", estado de necesidad y en las mismas eximentes putativas, en las cuales el sujeto acta dolosamente pero no culpablemente. Es decir, un individuo es agredido injustamente, al defenderse obrara lcita y culpablemente, porque quiso el resultado. Ahora bien, si para el psicologismo la base es el nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o el resultado material, y para el Normativismo, es el reproche de esta conducta o hecho, es fcil observar la diferencia entre una y otra teora de la culpabilidad, en orden a su aspecto negativo, puesto que la inculpabilidad en el psicologismo se presentar cuando se anule el hecho psicolgico, y en el Normativismo, se presentar an sin afectar el hecho psicolgico, porque no le es reprochable. "El psicologismo -dice Porte Petit- llevara a sostener que un individuo que es agredido de manera injusta, al defenderse, obr dolosamente porque quiso el resultado. Del mismo modo, un individuo, al creer encontrarse ante una agresin legtima, sera un inculpable culpable, porque, no obstante que hay error esencial e invencible a su favor, sera culpable porque quiso el resultado, explica el maestro, ahora bien, si para el psicologismo la base es el nexo psicolgico entre el resultado y la conducta o el resultado material, y para el Normativismo es el reproche de esa conducta, fcilmente se observa la diferencia entre una y otra teora de la culpabilidad, en orden a su aspecto negativo, pues la inculpabilidad en el psicologismo se presentar cuando se anule el hecho psicolgico, y en el Normativismo se originar an sin afectar el hecho psicolgico, o sea, porque no le es reprochable su conducta, en virtud de que las circunstancias que lo llevaron a obrar dolosa o culposamente no le perjudican." Para la corriente Psicologista, la culpabilidad es el nexo psicolgico que une al sujeto con su conducta, y para la corriente normativa, sta es un juicio de reproche, porque este elemento del delito es reprochabilidad, un sujeto es reprochable porque es culpable, y dicho reproche no es ms que la

reaccin social o jurdica determinada por el delito cometido con todos sus elementos constitutivos. Segn los postulados de esta teora, es preciso subrayar que se trata de una valoracin jurdico-penal y no meramente una relacin subjetiva y es por eso que pasa por alto el debate del libre albedrio. Para Jimnez De Asa menciona; para reconocer que la culpabilidad supone un contenido psicolgico, pero este no constituye ya de por si la culpabilidad. Es el objeto sobre el que recae el reproche contra el autor. Solo cuando este juicio de reprobacin se hace, es cuando surge el concepto de culpabilidad. Sin descartar que la culpabilidad sea un elemento del delito, la teora normativista ha promovido una nueva explicacin, desatendiendo la naturaleza jurdica de esta institucin jurdica, limitndose a estudiarla como si se tratara de un aspecto independiente del delito, creando una apariencia retrgrada respecto del conocimiento cientfico de este dispositivo. Para esta doctrina, el ser de la culpabilidad lo constituye un juicio de reproche; una conducta es culpable, si a un sujeto capaz, que ha obrado con dolo o culpa, le puede exigir el orden normativo una conducta diversa a la realizada. La esencia del Normativismo consiste en fundamentar la culpabilidad, o sea el juicio de reproche, en la exigibilidad o imperatividad dirigida a los sujetos capacitados para comportarse conforme al deber. La culpabilidad no nace en ausencia del poder comportarse de acuerdo con la exigibilidad normativa, por faltar un elemento bsico del juicio de reprochabilidad. Este juicio surge de la ponderacin de dos trminos: por una vertiente, una situacin real, una conducta dolosa o culposa cuyo autor pudo haber evitado; y por otro lado un elemento normativo que le exija un comportamiento conforme al derecho; es decir el deber ser jurdico. Tanto psicologistas como normativistas, coinciden en que en el delito no solo el acto ha de ser contrario a Derecho y por supuesto a los valores

que las leyes tutelan, sino que es menester la oposicin subjetiva, es decir que el autor tambin se encuentre en pugna con el orden jurdico. Particularmente en nuestro pas, ha faltado entre los estudiosos del Derecho Penal, curiosidad impersonal hacia el Normativismo, desconfianza por esta teora y sobre todo sensibilidad en cuanto a la novedad conceptualizada de la misma; lo cual es indispensable para calificar como valido un nuevo planteamiento. Otro aporte de trascendencia, aunque debe rechazarse el

componente tico asignado a la culpabilidad (supra C), fue el realizado por DOHNA (1936) quien, despus de propugnar por la doctrina normativa, aseveraba: "la idea de la exigibilidad y de la contrariedad al deber son idnticas, en el sentido de que la infraccin a las normas de derecho no puede tener validez como contraria al deber cuando ha dejado de ser exigible un actuar de acuerdo a la norma", a lo cual se suma la adscripcin del dolo y la culpa a la accin y la distincin, por muchos considerada capital, entre objeto de la valoracin (el injusto) y la valoracin del objeto (la culpabilidad). As mismo, HANS WELZEL en diversos trabajos (1931, 1935, 1939 y 1941), luego de desarrollar una nueva teora del injusto y de la culpabilidad partiendo de un punto de vista filosfico diferente, afirma que la culpabilidad es "un juicio de reproche" de carcter personal formulado al autor del hecho cuando ste, a pesar de haberse podido motivar de conformidad con la norma, opta por comportarse de manera distinta; nace as, el criterio del "poder en lugar de ello" que sirve de contenido material al "juicio de reproche". De esta manera, de la mano del concepto final de accin, dolo y culpa no son formas de culpabilidad sino de conducta humana y la teora del delito adquiere una nueva estructura; al injusto personal se opone la culpabilidad entendida en sentido puramente normativo, y al juicio de reproche se le asignan como elementos la imputabilidad, la posibilidad de comprensin del injusto y la exigibilidad de la conducta conforme a derecho. Reinhart Aurach, jurista alemn contemporneo escribe; Culpabilidad es reprochabilidad con el juicio desvalorativo de la culpabilidad se

reprochara al autor el que no ha actuado conforme a Derecho, el que ha decidido a favor del injusto aun cuando poda comportarse conforme a derecho. No solo ha sido omisa la teora normativista para proporcionar una nocin clara sobre la culpabilidad, sino que lejos de ello ha formulado planteamientos que complican su estudio y comprensin 4.4. MODELO LGICO. Desarrolla una teora general del tipo penal a partir de los postulados del finalismo, proponiendo una redimencionalizacin de sus elementos fundamentales, reduciendo, por medio del anlisis, a la figura elaborada por el legislador para la defensa de los bienes jurdicos en unidades lgico jurdicas que pueden agruparse en subconjuntos ordenados y que se pueden clasificar en descriptivos objetivos (bien jurdico, sujeto activo, su calidad de garante, su calidad especfica, pluralidad especfica, sujeto pasivo, su calidad especfica, su pluralidad especfica, objeto material, actividad, inactividad, resultado material, medios, referencias temporales, referencias espaciales, referencias de ocasin lesin del bien jurdico y puesta en peligro del bien jurdico); descriptivos subjetivos (voluntabilidad, imputabilidad, voluntad dolosa y voluntad culposa), y descriptivo valorativos (deber jurdico penal y violacin del deber jurdico penal). Teora para tratar de explicarla se refieren a la comprobacin a la teora del tipo obtenidas del modelo lgico matemtico del derecho penal, mismo que se sintetizan en ocho, siendo las siguientes: 1.- La ubicacin del tipo frente a la teora del delito, en este punto el tipo ocupa un lugar preferente y fundamental. 2.- Referente a la agrupacin de los elementos en dos subconjuntos, en el primero se encuentran los presupuestos del delito y en el segundo los elementos tpicos constitutivos de ilcito. 3.- Se incorpora al tipo como uno de los elementos, la norma de cultura reconocida por el legislador.

4.- La ubicacin de la imputabilidad en el rengln o mbito del sujeto activo; en este punto se considera que el sujeto tiene una capacidad genrica para el delito. 5.- En esta aportacin se considera como elementos tpico a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico. 6.- Se incluye en el tipo, como uno de los elementos a la antijuridicidad la cual se concibe dentro de un juicio valorativo, donde se da la violacin a la norma de cultura reconocida por el legislador. 7.- Se incluye como aportacin el vocablo kernel, mismo que significa ncleo, utilizndose en un sentido de conducta tpica, entendida tal y como la concibe el tipo, es decir, la sola conducta. 8.- En la octava aportacin se representan los llamados elementos normativos y subjetivos, cuyos conceptos histricos no satisfacen al modelo lgico matemtico. Tal criterio se sustenta, en relacin a los elementos normativos, el mismo no es solo valoracin jurdica o cultural, o bien, antijuridicidad incluida en el tipo, y por ello, se elimina la expresin elementos subjetivos del delitos, aspecto parecido sucede con los llamados elementos subjetivos, ello se debe al criterio de que el ilcito nicamente hay dolo y no tales elementos; textualmente Ramrez. La parte subjetiva del tipo, cualquiera que sea su extensin en todos casos se identifica con el dolo, esto es, solamente hay dolo tpico, de manera que si, por ejemplo en el parricidio no se da esa direccin especifica de la voluntad, no se integra el dolo tpico de este delito: no ha y parricidio. La subjetividad que el finalismo considera como excedente de lo que denomina dolo natural, para nosotros tambin es parte integrante del dolo. Adems, la distincin que se hace de dolo en genrico y especifico, y terminamos con la confusin que de ella se deriva. sealan los doctores Islas y

Para concluir en defensa de sus aportaciones y en particular de las ventajas del modelo lgico matemtico del derecho penal, los Doctores Olga Islas y Elpidio Ramrez nos dicen: Bastaba con la ubicacin del tipo al frente, con lo que se le da la plena vigencia al nullum crimen sine lege, para declarar la bondad del mtodo. Pero la segunda aportacin, consiste en la divisin de los elementos tpicos en dos subconjuntos: presupuestos y elementos del delito, es algo ya definitivo. La lesin, o puesta en peligro, del bien jurdico, plenamente identificada y con el rango de elemento autnomo del delito, no solo llena el vaco que exista en la teora del delito, sino que le confiere a sta la explicacin y sentido de que careca, justificando en ltimo trmino, al mismo derecho penal. Este nuevo elemento puede servir, adems de criterio, y el mejor, para distinguir entre el delito consumado y delito en grado de tentativa. Se requiere, para la validez del criterio, que la consumacin implique necesariamente una lesin y la tentativa un puesta en peligro; o sea, estaremos frente a un delito consumado cuando, y solamente cuando, el bien jurdico sea lesionado y estaremos frente a un delito en grado de tentativa cuando, solamente cuando, el bien jurdico sea puesto en peligro. REPRESENTANTES DEL MODELO LOGICO. La maestra Olga Islas es autora, con el profesor Elpidio Ramrez, del modelo lgico del derecho penal, mtodo que como se mencion se funda en la lgica matemtica, especficamente en el clculo de primer nivel y en la lgica formal, y cuya estructura se basa en la distincin de los niveles de lenguaje. Para elaborar un modelo de esas caractersticas era preciso que los autores tuvieran una gran formacin en teora del conocimiento y un dominio de las diversas teoras del derecho penal. En aquellos aos, casi todos los profesores de derecho penal en Mxico desconocan la evolucin de la teora del delito a partir de los aos treinta. Se haban quedado en la teora causalista de la accin. As que sus alumnos no aprendan las teoras contemporneas.

La doctora Islas no slo las enseaba en su clase sino las difunda en la mejor revista especializada que ha existido en el pas sobre la materia: la Revista de Derecho Penal Contemporneo, de la que era directora y en cuyas pginas se poda abrevar de los planteamientos y discusiones que se desarrollaban en las facultades ms avanzadas del mundo, a las cuales no hubiramos tenido acceso los estudiantes mexicanos de no ser por el titnico esfuerzo de la maestra Olga y del maestro Ramrez, que la auxiliaba. La consistencia del modelo permite superar las tesis incompletas y los conceptos distorsionados de las teoras tradicionales. No a todos los profesores de la materia les entusiasmaba que se enseara el modelo, pues ste exhiba las insuficiencias y las deficiencias de las tesis que ellos sustentaban, y, por ende, de las clases que impartan. La doctora Islas, por tanto, ha remado a contracorriente. La forma y el contenido de sus clases, sus conferencias y sus textos son una lucha constante contra los predicadores que se mantienen, poca tras poca, en la misma lnea, por pereza cognitiva o insuficiencia de curiosidad intelectual. Con el modelo lgico, sus autores han luchado contra todo lo que en la ciencia penal pareca inamovible pues se basaba en las certezas de quienes nunca buscan nuevos horizontes. ESTRUCTURA DEL MODELO LOGICO. El modelo lgico es un modelo conceptual que explica su integral objeto de conocimiento. Su estructura se fundamenta en la distincin de niveles de lenguaje, punto de partida de la construccin del sistema. En un primer nivel slo se ubican las acciones u omisiones antisociales perjudiciales relevantes para el legislador. Son acciones y omisiones que constituyen fuentes reales que legitiman la elaboracin de las normas penales generales abstractas. Es un nivel pre jurdico. El segundo nivel se sitan las nomas penales generales y abstractas creadas por el legislador, integradas con un tipo penal y una punibilidad si se trata de sujetos imputables, o de un tipo y una descripcin legal de medidas

de seguridad si se trata de inimputables. Es un nivel normativo general y abstracto. El tercer nivel est destinado los delitos, que son acciones y

omisiones antisociales, pero con plena relevancia jurdico penal e razn de que ya estn descritas, prohibidas y conminados penalmente en un norma penal general y abstracta. Es un nivel factico particular y concreto con un significado jurdico penal. En el cuarto nivel se encuentran las puniciones, que surgen en la instancia judicial. Forman parte de las normas penales individuales y concretas emitidas por el juez a travs de la sentencia penal. Es un nivel normativo particular y concreto. El quinto nivel lo ocupa n las penas, entendidas como ejecucin de las normas penales particulares y concretas. Es un nivel factico particular y concreto. 4.5. TEORA SOCIOLOGISTA. Esta teora surge en Alemania con la Escuela Sociologista, tambin conocida como la joven escuela, escuela de la poltica criminal o del causalismo naturalista, aparece con el pensamiento del jurista alemn de fines del siglo XIX Franz Von Liszt (nace en Viena el 2 de marzo de 1851 y muere en 1919), quien la desarroll en su obra Tratado de Derecho Penal, agrupa una multitud de penalistas pertenecientes a distintas y aun opuestas escuelas: marca una tregua entre los representantes de estas. Otros representantes de dicha escuela son Binding y Halshchner. Estas ideas sobrevienen a la fecha aun cuando ya otras corrientes o escuelas, como la de la accin finalista o finalismo las estn desplazando. En Francia la escuela sociolgica se ocupo tambin del delito Durkheim fue el primero en afirmar que es un acto que ofende ciertos sentimientos colectivos, dotados de una energa y de una previsin particulares.

Por su parte Gabriel Tarde, desde su ngulo criminolgico se refiere a la lesin de aquellos sentimientos. Jos Ingenieros, logra plasmar una nocin sociolgica, en que no deja de plasmarse la sociologa jurdica como: una transgresin de las instituciones impuestas por la sociedad al individuo en la lucha por la existencia. Lesiona directa e indirectamente el ajeno derecho a la vida, cuyas condiciones son establecidas por la tica social y tienden a fijarse en frmulas jurdicas, variables segn las circunstancias del tiempo, modo y lugar. Dichos juristas apoyan el libre albedrio, con fundamento en la imputabilidad y en el sentido retributivo de la pena; su doctrina sostiene que el delito es resultado de diversas causas de carcter individual, de carcter externo, fsico y social, primordialmente econmicas. El delito para esta escuela encuentra su justificacin en las corrientes poltico-criminales que combaten el fenmeno delictivo desde su perspectiva naturalista-causalista, en su insercin en el anlisis lgico y sistemtico de la ley. De esta manera Franz Von Liszt, recoge elementos de las teoras clsica y positiva y los resume en una teora eclctica que va a dar lugar al esquema o sistema de la teora del delito, denominada causalismo naturalista o esquema de Liszt-Beling. Esta escuela se propone la lucha eficaz contra el delito, el fin nico de la justicia penal, y la bsqueda consiguiente de los medios a propsito para conseguirlo. Reconoce que el delito es un concepto jurdico; pero como fenmeno natural surge como producto de dos grupos de condiciones: las propias de la individualidad del delincuente o endgenas y de las de tipo exgenas, constituidas por las de carcter fsico y social, especialmente de carcter econmico, en la produccin del crimen. Rechazan la construccin del tipo de delincuente y el libre albedrio. Proclama la necesidad de considerar un vnculo subjetivo en la responsabilidad, si bien independizndolo de la libertad moral. Reconocen la

imputabilidad de los delincuentes normales y, en cambio proclaman el estado peligroso como base de la medida que ha de tomarse sobre los delincuentes que se desvan de la norma. Proclama la necesidad de emplear un mtodo lgico-jurdico para indagar el contenido del derecho positivo penal y el mtodo experimental como nico til para el trabajo criminolgico en las ciencias penales. Sus mtodos son conocidos como positivismo, jurdico o formalista. Para los sociologistas, la pena solo debe aplicarse a los delincuentes imputables, en tanto que los peligrosos sern corregidos o inoculizados por medidas de seguridad y debe tener un fin que es el mantenimiento del orden jurdico mediante: a) La amenaza de la pena, intimidando y realizando una funcin

de prevencin general; b) delincuente. La pena se propone: inocuizacin, correccin e intimidacin. Repudia la pena retributiva; afirma la pena finalstica, y prepondera la finalidad de prevencin especial. En resumen esta teora concibe a la accin en trminos fsicos o naturalstico, integrada por un movimiento corporal y el resultado de modificacin en el mundo exterior, unidos por un nexo causal. Distingue las fases interna (ideacin, deliberacin, resolucin) y externa (exteriorizacin, preparacin, ejecucin) del delito. Distingue entre elementos objetivos (tipicidad y antijuridicidad) y subjetivos (culpabilidad) del delito. El tipo se limita a elementos de carcter externo, negando la posibilidad de justificar alguna accin, cuya valoracin jurdica slo puede tener cabida dentro del anlisis de la antijuridicidad, y siempre desde un punto de vista objetivo. En la culpabilidad se analizan elementos subjetivos y psquicos del agente, siendo la imputabilidad el presupuesto de sta. La ejecucin de la pena, realizando una funcin de prevencin

general sobre todos los ciudadanos y de prevencin especial, sobre el propio

Definen al delito como: a) (Liszt). b) (Beling). PRESUPUESTOS DEL DELITO. 5.1 CONCEPTO. A partir de Manzini la doctrina ha tratado de elaborar una autentica nocin sobre los presupuestos del delito trasladando el concepto originado en la teora general del Derecho al campo de la disciplina penal, sin haber obtenido a la fecha resultados objetivos. Manzini empieza por dar un concepto de presupuestos del delito, Precisando que se trata de elementos, positivos o negativos, de carcter jurdico, anterior al hecho y de los cuales depende la existencia del ttulo delictivo que se trate.23 Accin tpicamente antijurdica y correspondientemente Acto humano culpable, antijurdico y sancionado con una pena

culpable, que no est cubierta con una causa objetiva de exclusin penal

5.2 NATURALEZA JURDICA DE LOS PRESUPUESTOS. A continuacin Distingue los presupuestos del delito de los presupuestos del hecho, estimando estos como los elementos jurdicos o materiales, anteriores a la ejecucin del hecho, cuya existencia se requiere para que el mismo, previsto en la norma, integre un delito, de manera que su ausencia quita carcter punible al hecho.24 Estos ltimos presupuestos del hecho (del hecho) pueden ser jurdicos o materiales de acuerdo con su naturaleza. CRITERIOS DE MASSARI Y DE MARSICH. Sin ocuparse de la diferenciacin hecha por Manzini, en presupuestos del delito y presupuestos del hecho, Massari precisa la distincin entre presupuestos generales y particulares, segn funcionen todos los delitos o en cada uno de ellos. Seala como presupuestos generales:

A)

El precepto penal sealado.

23TORINOTrattato di Diritto Penale Italiano, 1933, pg. 521 24 Ob. cit, pg. 522

B) inexistente.

La existencia de una sancin, pues sin ellos todo delito seria

Marsich, recogiendo la idea bsica de Massari, Distingue los presupuestos constitutivos de los presupuestos del delito pero limita la proyeccin de estos al hecho, el delito no ha de ser considerado solo como ente jurdico, es decir como actividad o producto de actividad que el derecho subordina la propia disciplina, como cuerpo substancial atomizable. Sino que debe considerarse tambin como fenmeno entre los fenmenos y as, se estudian las condiciones subjetivas y objetivas cuya preexistencia es necesaria para la verificacin del fenmeno. Presupuestos del delito son los datos de hecho, existentes antes del delito, que contribuye a dar al hecho significacin y relevancia25 LA POSICION DE RICCO. El autor empieza por aclarar que la accin, referida a un delito se transforma en hecho por ser este de mayor amplitud que aquella y como no puede concebirse la existencia de un delito sin la definicin legislativa, debe de ello deducirse que el concepto de ello no puede prescindir de la figura legal; de esta manera por presupuesto se entiende el conjunto de elementos materiales del delito, pues el presupuesto de un fenmeno no solo preexiste a este, sino que hace posible su realizacin; es como el elemento preexistente a la composicin qumica que partiendo del mismo, se desarrolla a travs de las reacciones y combinaciones26 En sntesis define los presupuestos del hecho y del delito como los antecedentes necesarios al hecho y al delito, que hacen posible la realizacin de estos: Se hallan fuera del nexo causal entre agente y accin, y, de las relaciones entre ellos surge el delito, concepto equivalente a este otro: Presupuestos son los elementos primeros, fundamentales, la materia

prima, con que se desarrollara el delito, en curso con los dems elementos y requisitos.
25 RICCO, Steffano Los presupuestos del delito. Revista jurdica veracruzana XII, pg.150 26 Ibdem pg. 157

LA SISTEMATIZACIN DE PORTE PETIT. El notable penalista mexicano adopta una postura dual aceptando tanto la existencia de presupuestos del delito como de la conducta o del hecho27 Los primeros son aquellos antecedentes jurdicos, previos a la realizacin de la conducta o del hacho descritos en el tipo, y de cuya existencia depende el ttulo del delito respectivo. A su vez los presupuestos del delito pueden ser: generales o especiales, segn tengan carcter comn a todos los delitos, o sean propios de cada delito28 5.3 CLASIFICACIN DE LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO. 1.- Deber jurdico penal tpico 2.- Bien jurdico tpico 3.- Sujeto activo tpico, con su semntica particular: Voluntabilidad Imputabilidad Calidad de garante Calidad especifica Pluralidad especifica 4.- Sujeto pasivo tpico con su semntica particular: Calidad especifica Pluralidad especifica 5.- Objeto material tpico

27 En razn de que el tipo puede describir una conducta o un hecho se explica la expresin usada 28 PORTE PETIT, celestino, Apuntes de la Parte General del Derecho Penal I Mxico 1960 pg. 136 y 137

TEORA DE LA NORMA PENAL. Por norma se ha entendido toda regla de conducta que ayuda a mejorar y estabilizar la convivencia pacfica del ser humano en la sociedad. As mismo norma es sinnimo de mandato, regla o actuacin. La norma jurdica puede ser definida como un precepto general cuyo fin reside en ordenar la convivencia social y cuya realizacin puede ser impuesta de forma activa por el poder correspondiente. En ese orden de ideas Malo Camacho seala: El derecho penal es un conjunto de normas jurdicas. En relacin con el concepto de norma, dos han sido principalmente las expresiones que con mayor frecuencia se han utilizado: lato sensu se entiende como toda regla de comportamiento obligatorio o no; estricto sensu se entiende como regla de comportamiento que impone deberes o confiere obligaciones.29 Una norma es toda regla o principio de conducta obligatoria que impone deberes o confiere derechos; as, podemos encontrar las normas en compendios o cdigos referentes a una materia en especial, por ejemplo: cdigo penal, cdigo civil, cdigo fiscal, etc.).Segn el profesor De Castro, las normas jurdicas son los medios o instrumentos mediante los cuales se manifiesta el derecho objetivo. Por ello como la norma jurdica es una prescripcin de conducta humana, ha de existir un sujeto capaz de ser titular de facultades y deberes jurdicos que emanan de ella como consecuencia de la realizacin de supuestos normativos (derecho subjetivo). Es muy importante sealar que no es lo mismo norma que ley, la cual es la esencia o resultado de la primera, as como su expresin. Las normas jurdicas son bilaterales heternomas externas y coercibles; esta ltima caracterstica constituye la diferencia respecto a cualquier otro tipo de normas como seala Malo Camacho al decir las

normas jurdicas son bilaterales, heternomas, externas y coercibles constituyendo su caracterstica de diferencia especifica respecto de

29 CAMACHO, Malo Gustavo, Derecho penal mexicano 1 ed., Editorial Porra, Mxico, 1997, pg. 40

constituyendo su caracterstica de diferencia

especifica respecto de

cualquier otro tipo de normas precisamente su coercibilidad30 Tambin Orellana Wiarco explica: Las normas jurdicas en general tiene como caracterstica que son generales. Heternomas externas y coercibles, esta caracterstica hace que la norma penal sea de aplicacin estricta (nullum crimen, nullum sine lege) y la coercibilidad o sancin se denomina punibilidad y consiste en la ms grave sancin que el Estado puede utilizar como medio de coercin31 En cuanto a la norma jurdica, Stampa Braun afirma Cuando la norma venga dictada por el Estado en ejercicio de su soberana, con carcter obligatorio ser una norma jurdica. Ese carcter de obligatoriedad esa la note que constituye la diferencia esencial entre la norma jurdica a la cual conviene y la norma moral a la cual no conviene32 En dichas definiciones encontramos la caracterstica de que las tres coinciden en que la coercibilidad distingue a una norma jurdica de de otra moral; adems, la norma jurdica es ejercida por la disposicin de la fuerza coactiva del Estado mientras que la moral solo es una sancin surgida en la conciencia del Hombre. Por ello, si un individua atenta en contra de de la norma jurdica, ser funcin del Estado resolver la situacin; pero si una persona va en contra de las normas morales el castigo que esta recibir ser optativo y a voluntad del sujeto imponerlo o no. Segn De Castro, la norma tiene tres caractersticas primordiales: Autoritas: La autoridad en el origen de la norma. Ratio: La finalidad de la norma. Afectas: la validez conseguida por la norma.

30 Ibdem pg. 40 31 ORELLANA, Walco Octavio Alberto Curso de derecho penal, parte general 1 ed. Editorial Porra Mxico 1999 pg.33 32 STAMPA BRAUN, Jos Mara Introduccin a la Ciencia de Derecho Penal, 1 ed., Editorial Min Mxico, 1953 pg.234

Otros tratadistas consideran que la norma tiene ocho elementos esenciales. -Necesidad: una sociedad requiere un ordenamiento jurdico de procedencia estatal ya que las normas proceden de los rganos competentes que tienen atribuida la potestad de crear normas, como los rganos legislativo y ejecutivo. -Coactividad: Pues la norma jurdica obliga a los ciudadanos a la autoridad. -Generalidad: Ya que la norma est prevista y puede ser aplicada en mltiples casos. -Abstraccin: Pues la norma aparece redactada y prescinde de datos y de circunstancias concretas. -Bilateralidad: ya que la norma cuando regula relaciones sociales atribuye consecuencias a ms de un individuo. -Obligatoriedad: Pues cuando se dictan las normas se hacen con la finalidad de ser cumplidas. -Validez: Una norma seria valida si es promulgada por el procedimiento y el rgano adecuados. La norma penal se considera un imperativo o una orden que se impone a la sociedad en general para no cometer actos delictivos; pero si esto pasara, se impondra la sancin respectiva. Dicha norma va dirigida al estado en general (obviamente, se aplica a toda la poblacin de pas). La norma contiene un carcter que impone alguna conducta o la prohbe en determinados casos; de aqu emana el concepto de ley, o sea la expresin concreta de la norma, Jimnez de Asa dice al respecto La norma crea lo antijurdico; la ley, el delito. La disposicin penal se compone

de preceptos y de sanciones y la norma es prohibitiva o imperativa; de ah nacen la accin y omisin que el derecho penal castiga33
33 JIMENEZ DE ASA, luis Lecciones de Derecho penal 1 ed. t 7, Editorial Pedaggica Iberoamericana Mxico 1997, pg. 47

En consecuencia el maestro Porte Petit menciona que La norma penal en sentido estricto consta de elementos o partes el precepto y la sancin34 Cabe sealar que las normas penales son no solo las comprendidas en el cdigo penal, sino tambin otras de contenido estrictamente represivopenal, insertas en leyes especiales o en tratados internacionales aprobados por el senado de la Repblica. En el medio judicial mexicano es comn designar como delitos especiales las figuras delictuosas descritas en leyes no penales (es decir, fuera del cdigo penal), ya sea de manera aislada o formando parte de ttulos especiales referentes a delitos de peculiar estructura en otras leyes. Fernndez Doblado afirma al respecto que Son fuentes de derecho penal la ley penal la ley penal, los derechos internacionales y las leyes penales especiales, sin contradecir el principio de que la norma penal es la nica fuente del derecho represivo, pues los tratados internacionales, al ser fuente del derecho represivo, pues los tratados internacionales, al ser En Mxico las normas penales especiales (crean delitos especiales)35 Segn Baumann como lo demuestra la historia de los derechos penales arcaicos y la comparacin con l derecho penal de las castas primitivas la norma penal y la norma moral religiosa originalmente no se diferenciaba. Incluso los mismos gremios (sacerdotes o tribunales de castas) imponan preceptos divinos morales y penales. La consecuencia jurdica de la violacin del precepto era uniforme (expulsin de la casta segregacin de la comunidad jurdica) Si hoy consideramos el precepto penal de forma aislada separado de la ley moral, la norma penal no podr negar completamente su origen.36

34 PORTE PETIT, celestino Apuntamientos de la parte general del Derecho Penal 15 ed. t1, Editorial Porra, Mxico 1993 pg. 109 35 Como el contrabando, el encubrimiento en materia de contrabando y la defraudacin entre otros del fuero federal. 36 BAUMANN, Jrgen Derecho Penal 4 ed. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, pg. 215

Es importante referirnos a los destinatarios de la norma penal As existan varias teoras para explicar a quien se dirige la norma penal: Se dirige a los rganos del Estado Va destinada a los sbditos Se dirige directamente a los rganos del estado e indirectamente a los sbditos. Se dirige tanto a los rganos del estado como a los sbditos. El precepto se dirige a los sbditos y la sancin a los rganos del estado. CLASIFICACION DE LAS NORMAS SEGN EDUARDO MAYNEZ. -Por el sistema al que pertenecen -Por su fuente. -Por su mbito espacial de validez. -Por su mbito temporal de validez. -Por su mbito material de validez -Por su mbito personal de validez. -Por su jerarqua. -Por sus sanciones. -Por su cualidad. -Por sus relaciones de complementacin -Por sus relaciones con la voluntad de los particulares. Segn la teora de la norma penal, las normas penales se dividen bsicamente en: -Normas en blanco -Normas completas -Normas incompletas -Normas primarias. -Normas secundarias.37

37 GARCIA, Maynez Eduardo Introduccin a la historia del derecho 10 ed. Editorial Porra, Mxico 1993, pg. 79.

5.4 PRESUPUESTOS DEL HECHO. Se denomina hecho jurdico en sentido amplio a un acontecimiento que tiene trascendencia en el mbito del derecho, es decir, se modifican ciertos estados jurdicos iniciales desde el punto de vista legal. Una norma jurdica parte siempre de un presupuesto de hecho, para posteriormente regular las consecuencias que ello tiene en el rea del derecho. El presupuesto de hecho de la norma es un hecho jurdico. Es importante distinguir, dentro de los hechos jurdicos en sentido amplio, los llamados actos jurdicos y los hechos jurdicos en sentido estricto. Un hecho jurdico en sentido estricto no tiene por qu ser voluntario ni controlable por la persona, mientras que en un acto jurdico, la voluntad de la persona es esencial. Por lo tanto, todos los actos jurdicos son hechos jurdicos, pero no todos los hechos jurdicos son actos jurdicos Es habitual que en derecho procesal se establezca que una sentencia judicial explique dos aspectos: hechos jurdicos que se entienden probados, y fundamentos de derecho a aplicar a tales hechos. As, el fallo o sentencia vendr fundamentado por estas dos categoras. 5.4.1 SUJETO ACTIVO. Los sujetos en el esquema delictual son de dos clases: Activo y Pasivo. ACTIVO: El activo es cualquier participe que al llevar a cabo el comportamiento, pone en forma culpable una condicin fsica o psquica que trasciende al delito, por lo tanto, respondern por la comisin u omisin delictiva, quienes intervienen en el evento ya sea por actividad o inactividad, mediante la cual resulta l afectacin o puesta en peligro del bien jurdico protegido El sujeto activo generalmente puede ser cualquier persona, pero en algunos casos la ley exige una cualidad o posicin especial, como

cuando la norma se establece que el delito debe ser realizado por un empleado pblico, el tutor, el pariente, etc. El Sujeto Activo del Delito es la persona individual con capacidad penal que realiza la conducta tpica. Solamente una persona individual puede cometer delitos, an en los casos de asociacin criminal, las penas recaen slo en sus miembros integrantes. Solo en la persona individual se da la unidad de voluntad y el principio de individualidad de la pena. 5.4. 2 SUJETO PASIVO. PASIVO: El pasivo es el titular del bien jurdico protegido. Sin embargo, es de importancia establecer dentro de las mecnicas delictuales, las caractersticas del sujeto activo y por oposicin, las del sujeto pasivo y si por aquel, establecimos la persona o personas que ponen alguna condicin culpable para la lesin jurdica, por este otro (sujeto pasivo), debemos entender, quien sufre directamente la accin u omisin (comportamiento), es sobre quien recaen todos los actos materiales utilizados en la realizacin del ilcito, es el titular del derecho daado o puesto en peligro. En este tema, diversos autores se han pronunciado por crear algunas teoras, preciso es distinguir entre sujeto pasivo de la conducta y sujeto pasivo del delito. El primero lo es la persona a quien se arrebata la cosa; el segundo, la que tena sobre ella un poder de disposicin. El sujeto pasivo y el perjudicado por la comisin del delito no siempre recaen sobre la misma persona, tal es el caso del homicidio, en el que el sujeto pasivo ser el titular del bien jurdico protegido por la ley Penal: la vida, en este caso el del fallecido, siendo los perjudicados sus familiares (esposa, e hijos). Para concretizar, debemos decir que pueden ser pasivos del delito: el hombre individual, las personas colectivas el Estado y la colectividad social. Tambin como en el caso del sujeto activo, existen hiptesis en las cuales se sealan en forma especfica los sujetos pasivos; ascendientes, infantes, familiares, servidores pblicos. 5.4.3 BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

Todo delito tiene un bien jurdicamente protegido, Recurdese que justamente en razn de ese criterio, el cdigo penal clasifica los delitos en orden al objeto jurdico (bien jurdicamente tutelado). Cada ttulo del cdigo agrupa a los delitos, atendiendo el bien jurdicamente tutelado. El objeto jurdico o bien jurdicamente protegido es el bien tutelado por el derecho mediante la amenaza penal. Es el bien o inters que est protegido por el derecho, lo que la norma mediante la amenaza de la pena, tiende a tutelar, a cuidar de posibles agresiones. En la falsificacin de entradas el objeto material, es la entrada falsa, es la cosa sobre la cual recae la accin, el bien jurdicamente protegido que es vulnerado es la fe pblica. Es el bien que la ley penal protege, en el robo el bien jurdicamente protegido es la propiedad, el objeto material es la cosa del robo. En el delito de lesiones, el bien jurdicamente protegido es la integridad fsica, en el delito de calumnia, el bien jurdicamente protegido es la buena fama o en todo caso el honor. El bien jurdico es el instrumento para interpretar los tipos penales. El bien se entiende como toda cosa apta para satisfacer una necesidad humana. En consecuencia puede ser objeto jurdico del delito, un objeto del mundo externo o una cualidad del sujeto. Pueden tener naturaleza corprea o incorprea: vida, integridad corporal, honor, libertad sexual, seguridad. 5.4.4 OBJETO MATERIAL. En el derecho penal se distinguen dos tipos de objetos: el material y jurdico. MATERIAL. El objeto material es persona o cosa sobre la cual recae directamente el dao causado por el delito cometido o el peligro en que se coloc a dicha persona o cosa.

Cuando se trata de una persona, sta se identifica con el sujeto pasivo, de modo que una misma figura coincide el sujeto pasivo y el objeto material; por tanto, la persona puede ser fsica o jurdica, por ejemplo homicidio, lesiones y difamacin. En estos delitos, el objeto material, que es la persona afectada, coincide con el sujeto pasivo del delito. Cuando el dao recae directamente en una cosa, el objeto material ser la cosa afectada. As, segn la disposicin penal, puede tratarse de un bien mueble o inmueble, derechos, agua, electricidad, etc.; por ejemplo, en el robo, la cosa mueble ajena es el objeto material; en el despojo lo son el inmueble, las aguas, o los derechos reales; y el dao en propiedad ajena lo son los muebles o inmuebles, indistintamente. En algunos delitos puede coincidir el objeto material y el sujeto pasivo, tal es el caso del homicidio, sin embargo en otros delitos se diferencian claramente. En el robo el objeto material es la cosa, el sujeto pasivo es el titular del bien jurdico violado, el dueo de la cosa. El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del delito que son los objetos con que se cometi el delito, un cuchillo en un homicidio, una palanca en caso de robo de vivienda, etc. JURIDICO. El objeto jurdico es el inters jurdicamente tutelado por la ley. El derecho penal, en cada figura tpica (delito), tutela determinados bienes que considera dignos de ser protegidos. Delito: Homicidio, el objeto material es la persona fsica y el objeto jurdico es la vida. Delito: Robo, el objeto material es la cosa mueble ajena y el objeto jurdico es el patrimonio. Es el fin que persigue el establecimiento de un comportamiento como delito, que es la proteccin de los bienes e intereses a travs del jus pudiendi estatal.

Se divide en: objeto jurdico genrico o substancial. Es el inters del estado para asegurar y garantizar las condiciones de existencia de la vida en sociedad. Es el inters que el legislador tiene en la tutela de bienes jurdicos trascendentales ya sea en las personas, sociedad o estado. Y, objeto jurdico especifico. Es el inters propio del sujeto pasivo del delito, es decir, la persona natural o jurdica directamente ofendido por el delito. El objeto jurdico especfico es la concrecin del objeto jurdico genrico en el sujeto pasivo. 5.5. PRESUPUESTOS DEL DELITO. Son los elementos, positivos o negativos, de carcter jurdico, anterior al hecho y de los cuales depende la existencia del ttulo delictivo que se trate. 5.5.1 NORMA PENAL. La norma jurdica representa una determinada escala, una medida de la conducta debida o posible, garantizada por el poder estatal. Las normas jurdicas han surgido como consecuencia de la necesidad de regular las relaciones materiales existentes entre los hombres; consolidan reglas de conducta y vnculos recprocos, exigidos por el sistema de relaciones sociales. En el conjunto global de normas que integran el sistema jurdico es posible hacer una distincin, segn el tipo de relacin social que regulan. Esa distincin determina la divisin del Derecho en ramas: una de stas se halla compuesta por las denominadas normas jurdico-penales. Las normas jurdico-penales resultan, por consiguiente, una categora particular de las normas jurdicas, que caracteriza esa especificidad por su estructura y por su funcin. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICO-PENAL. El examen de toda norma penal pone de manifiesto en ella dos partes o momentos fundamentales que integran su estructura y que, en cierta medida, se derivan de la esencia que se le haya atribuido: la disposicin (que es la parte de la norma jurdico-penal en la cual se describe el acto socialmente peligroso que resulta prohibido) y la sancin (que es la parte de

la norma jurdico penal en la cual se seala la consecuencia que trae aparejada el incumplimiento de la prohibicin). Sin embargo, no siempre la norma contiene ambas partes (la disposicin y la sancin), si no que ella est llamada a desempear una funcin meramente complementadora de otra norma, porque en algunas ocasiones, para completar la disposicin o la sancin, hay que acudir a otras normas penales o a una norma jurdica de carcter extrapenal. Se trata de normas penales incompletas. Las normas penales incompletas comprenden las llamadas normas penales en blanco. En su origen, esta nocin sirvi en Alemania para explicar ciertas situaciones dimanantes del rgimen confederal del imperio alemn, en las cuales la ley general (el Cdigo Penal del Reich) slo dispona la sancin correspondiente a una norma genrica, o sea, la norma en blanco, cuya determinacin concreta corra a cargo de las legislaciones de los Estados o de las ciudades Ms tarde se ampli este concepto de norma penal en blanco, aadindose al mencionado (el complemento de la norma en blanco se halla contenido en otra ley, pero emanado de otra instancia legislativa), que sigui considerado como norma penal en blanco en sentido estricto. 5.5.2 TIPO. El vocablo tipo proviene etimolgicamente del latn typus y este del griego typos que significa modelo o ejemplo. A manera de ilustracin es importante saber que d el surgen los compuestos arquetipo y prototipo que vienen a denotar en forma primaria o preponderante un modelo especifico mediante el cual a travs de una descriptiva se remarcan las caractersticas y perfiles que debe tener una obra material o intelectual, una especie o una situacin dada. En forma primaria, la peculiaridad bsica del tipo consiste en describir las conductas que, de llevarse a cabo, sern acreedoras de penalidad el tipo tiene ante todo una finalidad definitoria del delito. La funcin de este concepto estriba en proponer soluciones. Orgnicas unitarias y exhaustivas a toda la fenomenologa del delito.

Ahora bien para cuando el legislador llega a plasmar en las leyes penales esa descriptiva lo hace atendiendo a una estimacin anterior en el sentido de que en tales conductas no son neutras si no por el contrario implican un trastrocamiento en la convivencia de las personas que integran la comunidad. Por eso a fin de evitar su realizacin o su repetitividad en caso de haberse cometido se les prev o infringe castigo. Los tipos en lo penal solo incluyen conductas consideradas con alto contenido de afectacin a bienes que deben ser salvaguardados ms prioritariamente que otros. Se nos informa que en el tipo esta la razn de ser de la antijuricidad o simplemente que constituye un indicio de la antijuricidad. Ahora bien desde el momento que el legislador crea la figura lo hace bajo el condicionamiento de considerar implcita la antijuricidad con este sealamiento al sucederse su realizacin en el mundo real implica la lesin antijurdica que solo se desvanece si el propio legislador la autoriza. As tenemos que en principio privar de la vida a alguien es antijurdico pero si la privacin la realiza el carcelero en cumplimiento de una orden legal no tendr tal caracterstica por surtirse la justificante de cumplimiento del deber autorizada por el legislador que levanta o cancela el juicio de antijuridicidad dejndola en el plano de la legalidad. Lo mismo sucede con el homicidio en legtima defensa, evento en el cual a pesar de ocasionarse la lesin en principio antijurdica (privacin de la vida) la conducta mediante la cual se caus la lesin se considera legal. La conducta al enmarcar en la figura descrita por el legislador se le considera tpica o sea penetra en principio al ilcito terreno formal. As podemos definir la tipicidad como la realizacin del actuar humano en los trminos fijados por el legislador con el agregado de que, realiza la conducta en dichos trminos es precisamente la materia de prohibicin; tan es valedera esta aseveracin que a quien incurra en ello se le impondr pena. La tcnica en la creacin de los tipos en cuanto su redaccin no es mediante la contextura gramatical de prohibicin expresa en forma literaria de la tipicidad

imperativa sino en la de hacer ver cul es la conducta que ser materia de la sancin como una frmula de repulsa detallndose en el dispositivo una especie de ejemplo a no seguir. Al optarse por esta tcnica, se acta en forma parecida a la construccin alegrica porque la descriptiva no da el mensaje prohibitivo de manera directa-imperativa; sin embargo lo lleva subyacente. Tampoco se nos hace saber debes alimentar a tu hijo si no que se relata la conducta de aquellos con la obligacin y deber de hacerlo penalizndolos si no actan proporcionando alimentos a quienes tienen derecho a recibirlos. Tipo y tipicidad tienen la diferencia de continente y contenido, el primero es creado abstractamente en la ley y la segunda es la estimacin que se hace al caber la conducta en el tipo. La accin que efectivamente es realizada en el mundo naturalstico fenomenolgico al ser captada por alguno de los tipos se le etiqueta de tpica y trasciende en razn de esta tipicidad al mbito penal. De tal manera la tipicidad forzosamente con lleva que la conducta humana ha de ser tpica exigindose su adecuacin al tipo penal esto es que pueda ser subsumida en una de las descripciones de conductas prohibidas que el legislador hace en el cdigo penal, o en leyes especiales penales. Esta subsuncin debe ser completa pues si faltan algunos de los elementos o caractersticas tpicas consignadas por el legislador en la figura rectora al hacer la descripcin la conducta no es tpica. Con la referida exigencia excluimos del derecho penal aquellas conductas humanas conducidas por la voluntad que no hayan sido prohibidas bajo amenaza de sancin penal. Se han formulado varios conceptos de tipo, entre otros: Tipo de injusto que implica las solas y materiales caractersticas fundamentndolas de la antijuricidad. Tipo total de injusto que contiene adems de las mencionadas, las causas de justificacin que excluyen la antijuricidad.

Tipo de culpabilidad referido al reproche anmico interno del autor. Tipo de delito que abarca tanto el reproche externo (antijuridicidad) como el reproche interno (culpabilidad).

Tipo de la teora general del derecho (teora del delito) en el cual se comprende el reproche externo, interno y las condiciones objetivas de punibilidad solo se excluye el mbito procesal. Tipo de garanta que incluye adems de lo anterior las

consecuencias jurdicas del delito (penas y medidas de seguridad). Para nosotros el tipo abarca todos los rdenes citados; sin embargo dada esta variedad conceptual para llegar a la acepcin actual ha tenido un desenvolvimiento algo controvertido por tal es necesario escudriar el desarrollo habido en el decurso histrico de la palabra tipo esbozando previamente el orden de ideas que nos ilustra en el sentido de que el tipo tiene una funcin motivadora. En el tienen cabida todos aquellos elementos que integran la descripcin de la conducta cuya no comisin se quiere motivar. La problemtica de que es lo que pertenece al tipo es la problemtica de cul es la conducta que el legislador quiere evitar. Esta funcin motivadora no se cumple con la mera descriptiva de la accin prohibitiva si no determinando tambin los dems presupuestos necesarios para la produccin de la consecuencia jurdica por lo que deber considerarse como parte integrante, todo aquello que se requiera para llegar a la penalizacin, incluyendo esta por ser la que conmina en caso de realizarse la conducta prohibida. Ahora bien, tengamos presente que la descriptiva de cada figura plasmada en las leyes penales implica una conducta prefijada como antijurdica se dice que constituye una antijuridicidad tipificada. A modo de aclaracin en cuanto a terminologa aun cuando esto sea un parntesis en esta exposicin tengamos presente que se utilizan como sinnimos la denominacin antijuridicidad e injusto, antes el trmino mas usado era el

primero que significa sencillamente que el delito constituye una violacin del derecho sea que contradice al derecho. Hoy en virtud de la aversin que se tiene a conceptos rigurosos y cierta predileccin por expresiones ms vagas se prefiere emplear como decamos, la palabra injusto, como lo veremos en nuestro tema sobre antijuridicidad. De nuestra parte sin soslayar los criterios de profesor muy calificados por considerar que en alguna medida sus opiniones son correctas en el sentido de que el tipo es la razn de ser de la antijuridicidad. O que implica un indicio de ella, Mario arboleda opina: Ya sea que la antijuridicidad constituya el porqu de la tipicidad o esta ultima de la antijuridicidad, la conducta delictiva es antijurdica porque contradice la prohibicin incita en la parte sancionadora del tipo38 En cuanto al decurso histrico indagando en los antecedentes del tipo encontramos que su predecesor resulta ser el antiguo cuerpo del delito (corpus delicti) usado en los procesos inquisitoriales italianos en la edad media. Su desenvolvimiento ha dado lugar a la moderna teora del tipo. En efecto la ms profunda raz histrica del tipo hallase en el concepto de corpus delicti contenido en las viejas leyes y que todava perdura en algunos ordenamientos jurdicos modernos. Al irse independizando el llamado actualmente tipo delictivo del corpus delicti se presenta como la suma de todos los caracteres o elementos del delito en su contenido de accin. Para nosotros el tipo abarca todos los rdenes citados; sin embargo dada esta variedad conceptual para llegar a la acepcin actual ha tenido un desenvolvimiento algo controvertido por tal es necesario escudriar el desarrollo habido en el decurso histrico de la palabra tipo esbozando previamente el orden de ideas que nos ilustra en el sentido de que el tipo tiene una funcin motivadora. En el tienen cabida todos aquellos elementos que integran la descripcin de la conducta cuya no comisin se quiere motivar. La problemtica de que es lo que pertenece al tipo es la problemtica de cul es la conducta que el legislador quiere evitar.

38 ARBOLEDA, Vallejo Mario, Manual de derecho penal Mxico 1951, pg. 312

Esta funcin motivadora no se cumple con la mera descriptiva de la accin prohibitiva si no determinando tambin los dems presupuestos necesarios para la produccin de la consecuencia jurdica por lo que deber considerarse como parte integrante, todo aquello que se requiera para llegar a la penalizacin, incluyendo esta por ser la que conmina en caso de realizarse la conducta prohibida. Ahora bien, tengamos presente que la descriptiva de cada figura plasmada en las leyes penales implica una conducta prefijada como antijurdica se dice que constituye una antijuridicidad tipificada. A modo de aclaracin en cuanto a terminologa aun cuando esto sea un parntesis en esta exposicin tengamos presente que se utilizan como sinnimos la denominacin antijuridicidad e injusto, antes el trmino ms usado era el primero que significa sencillamente que el delito constituye una violacin del derecho sea que contradice al derecho. Hoy en virtud de la aversin que se tiene a conceptos rigurosos y cierta predileccin por expresiones ms vagas se prefiere emplear como decamos, la palabra injusto, como lo veremos antijuridicidad. De nuestra parte sin soslayar los criterios de profesor muy calificados por considerar que en alguna medida sus opiniones son correctas en el sentido de que el tipo es la razn de ser de la antijuridicidad. O que implica un indicio de ella, nosotros opinamos ya sea que la antijuridicidad constituya el porqu de la tipicidad o esta ultima de la antijuridicidad, la conducta delictiva es antijurdica porque contradice la prohibicin incita en la parte sancionadora del tipo. En cuanto al decurso histrico indagando en los antecedentes del tipo encontramos que su predecesor resulta ser el antiguo cuerpo del delito (corpus delicti) usado en los procesos inquisitoriales italianos en la edad en nuestro tema sobre

media. Su desenvolvimiento ha dado lugar a la moderna teora del tipo. En efecto la ms profunda raz histrica del tipo hallase en el concepto de corpus delicti contenido en las viejas leyes y que todava perdura en algunos ordenamientos jurdicos modernos. Al irse independizando el llamado actualmente tipo delictivo del corpus delicti se presenta como la suma de todos los caracteres o elementos del delito en su contenido de accin. Tipo penal o tipificacin es en Derecho Penal, la descripcin precisa de las acciones u omisiones que son considerada como delito y a los que se les asigna una pena o sancin. La obligacin de Estado de tipificar los delitos deriva del principio de legalidad (todo lo que no est prohibido est permitido), una de las reglas fundamentales del Estado de derecho. De este modo, en cada legislacin nacional o internacional, cada uno de los delitos que se pretenden castigar debe ser tipificado, o lo que es lo mismo, descrito con precisin. Si una conducta humana no se ajusta exactamente al tipo penal vigente, no puede considerarse delito por un juez. De este modo una norma penal est integrada por dos partes: el tipo y la pena. En el Estado de derecho la tipificacin de los delitos es una facultad reservada exclusivamente al Poder Legislativo. El tipo penal El tipo penal es un instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por funcin la individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas), segn expresa Zaffaroni. En 1906 Ernst Von Beling introdujo una distincin en el injusto entre tipicidad y antijuridicidad, categoras que continuaban conservando su carcter objetivo. El concepto de tipo penal nace, entonces, en 1906 concebido en forma objetiva, es decir, como abarcando slo la exterioridad de la conducta y prescindiendo de todo lo interno. Esta concepcin del tipo penal, segn la cual la prohibicin resulta abarcando nada ms que una exterioridad de la conducta, es decir, un puro

proceso causal, tiene el inconveniente de no encontrar manera de limitar la causalidad en forma convincente y cargar con todo el peso de una pretendida concepcin "naturalista" de la conducta, entendida tambin como un proceso causal ciego puesto en movimiento por la voluntad. 5.5.3 BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Todo delito tiene un bien jurdicamente protegido, Recurdese que justamente en razn de ese criterio, el cdigo penal clasifica los delitos en orden al objeto jurdico (bien jurdicamente tutelado). Cada ttulo del cdigo agrupa a los delitos, atendiendo el bien jurdicamente tutelado. El objeto jurdico o bien jurdicamente protegido es el bien tutelado por el derecho mediante la amenaza penal. Es el bien o inters que est protegido por el derecho, lo que la norma mediante la amenaza de la pena, tiende a tutelar, a cuidar de posibles agresiones. En la falsificacin de entradas el objeto material, es la entrada falsa, es la cosa sobre la cual recae la accin, el bien jurdicamente protegido que es vulnerado es la fe pblica. Es el bien que la ley penal protege, en el robo el bien jurdicamente protegido es la propiedad, el objeto material es la cosa del robo. En el delito de lesiones, el bien jurdicamente protegido es la integridad fsica, en el delito de calumnia, el bien jurdicamente protegido es la buena fama o en todo caso el honor. El bien jurdico es el instrumento para interpretar los tipos penales. El bien se entiende como toda cosa apta para satisfacer una necesidad humana. En consecuencia puede ser objeto jurdico del delito, un objeto del mundo externo o una cualidad del sujeto. Pueden tener naturaleza corprea o incorprea: vida, integridad corporal, honor, libertad sexual, seguridad. 5.5.4 SUJETO PASIVO. PASIVO: El pasivo es el titular del bien jurdico protegido. Sin embargo, es de importancia establecer dentro de las mecnicas delictuales, las caractersticas del sujeto activo y por oposicin, las del sujeto pasivo y si por aquel, establecimos la persona o personas que ponen alguna condicin

culpable para la lesin jurdica, por este otro (sujeto pasivo), debemos entender, quien sufre directamente la accin u omisin (comportamiento), es sobre quien recaen todos los actos materiales utilizados en la realizacin del ilcito, es el titular del derecho daado o puesto en peligro. En este tema, diversos autores se han pronunciado por crear algunas teoras, preciso es distinguir entre sujeto pasivo de la conducta y sujeto pasivo del delito. El primero lo es la persona a quien se arrebata la cosa; el segundo, la que tena sobre ella un poder de disposicin. El sujeto pasivo y el perjudicado por la comisin del delito no siempre recaen sobre la misma persona, tal es el caso del homicidio, en el que el sujeto pasivo ser el titular del bien jurdico protegido por la ley Penal: la vida, en este caso el del fallecido, siendo los perjudicados sus familiares (esposa, e hijos). 5.5.5 LA IMPUTABILIDAD. Respecto a esta palabra se suelen dar diversos sentidos, pues el no separarlos, claramente y usar el vocablo con todos ellos indistintamente, como si fueran equivalentes o uno solo, ha facilitado en ocasiones los escamoteos, los equvocos engaosos y las salidas tiles para quienes solo buscan sostener por cualquier medio una tesis determinada, pero que no pueden ser sino un tropiezo para quienes deseen investigar sinceramente y adquirir conocimientos claros, verdaderos y slidos, sin caer en confusiones como la que ha denominado por muchos aos las clasificacin de las excluyentes de la responsabilidad. La imputabilidad debe aceptarse hoy como un tecnicismo que se refiere a la capacidad del sujeto: capacidad de dirigir sus actos dentro del orden jurdico y que, por tanto hace posible la culpabilidad. Es un presupuesto de esta ltima y por ltimo difiere de ella como difiera la potencia o la capacidad abstracta de su ejercicio concreto en actos denominados. Puede haber imputabilidad sin culpabilidad, pero no sta sin aquella: y aun como gramaticalmente pueda decirse que un acto es imputable al sujeto, la imputabilidad o el conjunto de caracteres activos que hace que tal

caso se atribuya al sujeto como a su causa no radica en el acto mismo sino en su autor, por lo cual su estudio, necesariamente se vuelve hacia el agente como a su centro de gravedad, y se acaba, con acierto por reconocer la imputabilidad como una calidad del sujeto. La orientacin tcnica de estos estudios exige, pues no slo desechar el uso indistinto de varias acepciones se refiere a calidades del acto sino al sujeto. La imputabilidad como capacidad de conducirse socialmente o de observar una conducta que responda a las exigencias de la vida poltica; como susceptibilidad a la intimidacin o capacidad para sentir la coaccin psicolgica que el Estado ejerce mediante la pena; o como constitucin y funcionamiento psicolgicas normales, es algo que lleva implcita una verdadera (capacidad de entender y querer) puesto que entender y querer al ejecutar un acto antijurdico, es lo que habr de constituir la culpabilidad. ACTIONES LIBERAE IN CAUSA. Si la culpabilidad se produce al actuar, es claro que la capacidad de culpabilidad debe existir en ese momento mismo. El problema se ha estudiado ya al referirse a diversos casos en que los resultados daosos se producen despus de algn tiempo de ejecutado el acto causal, cambiando en ese intervalo las condiciones de lucidez o capacidad del agente; pero las soluciones Resultan menos claras cuando tanto la ejecucin del acto constitutivo del delito como la produccin del resultado se realizan en un tiempo en el que el reo es inimputable, si bien existe el antecedente de haberse procurado el mismo sujeto activo tal estado de anormalidad. Sin embargo, siendo este primer acto ejecutado con plena capacidad, como primer eslabn de una cadena causal y con la mira puesta en producir el resultado antijurdico, no puede menos de imputarse todo ello al mismo sujeto. El hombre que por sugestin, por el sueo, por el uso de drogas o por cualquier medio conocido por el en sus efectos, se pusiera en condiciones equivocas, sino una especial vigilancia en recordar siempre, como vivo empeo, que la imputabilidad no

de realizar un delito que a los dems pudiera parecer no intencionado y fruto slo de aquel momento de anormalidad, en realidad habra tomado la resolucin antijurdica y habra ejecutado el acto adecuado para su realizacin, en estado de plena y perfecta imputabilidad. Aun cuando el acto ejecutado en tales condiciones no fuera el inmediato a la produccin del dao, como disparar el revlver o apoderarse de lo ajeno, sino uno diverso, de efectos mediatos, pero efectivamente causal del resultado. Por esto se ha llamado acertado a esta forma compleja de maquinaciones y actuaciones encaminadas a un fin, ACTIONES LIBERAE IN CAUSA; y podra decirse que tal sujeto que se hace sugestionar para reforzar su voluntad y cometer un robo, o el que se inyecta se intoxica para (darse valor) y ejecutar el homicidio deseado, se usa en aquel estado anormal como instrumento; es un especie de autor mediato, en este sentido del delito; pero siendo autor intelectual, instrumento y ejecutor de todo el drama, es a la vez causa material y psicolgica del resultado y por tanto plenamente responsable del mismo. IMPUTABILIDAD Y RESPOSABILIDAD. Si la imputabilidad es capacidad de obrar con discernimiento y voluntad, y capacidad por tanto de ajustarse a las normas jurdicas o apartarse de ellas culpablemente, su corolario inmediato es la responsabilidad como obligacin de sufrir las consecuencias jurdicas de los propios actos. Debe notarse la diferencia que hay entre la obligacin personal de sufrir las consecuencias, concepto que envuelve el supuesto de que tales consecuencias se conocieron y se aceptaron, y la mera necesidad social de sujetar a un individuo (o a un objeto) peligroso a medidas preventivas o de seguridad, sin contar con lazo alguno de parte del pasivo de estas medidas, que se origine en o se relacione con su entendimiento y su voluntad. El delincuente anormal a quien se ha conminado pblicamente con una pena y a pesar de ello incurre en la infraccin prohibida, es responsable; al

enajenado, en cambio a quien no se amenaza ni se puede amenazar con el sanatorio sin colocarse en su mismo plano de anormalidad tampoco se puede considerar propiamente (responsable) de sus locuras sin alterar el significado del vocablo; lo que pasa en tales casos es que, sin pensar en obligacin alguna engendrada Por el sujeto sino slo en la necesidad social, se le sujeta a vigilancia y a tratamientos curativos equiparndole, hasta cierto punto, con un objeto de derecho y aplicndole los recursos teraputicos encaminados a restituirle su plena capacidad y su calidad de sujeto activo de derecho. Por eso es que, en lenguaje ordinario y tomando a veces la causa por el efecto se llegarn a confundir la imputabilidad con la responsabilidad y se dice de un inconsciente o de un ignorante en grado sumo, que es un (irresponsable), para subrayar su incomprensin y su temibilidad irracional, como si fuera realmente un loco patolgico. Con una pequea desviacin y tomando el asunto en un aspecto ms bien procesal, se dice que quien ha ejecutado un acto tpico penal debe responder ante los tribunales dando con ello a entender solamente la sujecin a un proceso en que pueda resultar condenado o absuelto, segn que se demuestre la concurrencia o la exclusin de antijuricidad o de culpabilidad en su conducta; y como una tercera acepcin, se usa el trmino de responsabilidad para significar la situacin jurdica en que se coloca el autor de un acto tpicamente antijurdico, si obr culpablemente: as los fallos judiciales suelen concluir con esa declaracin, teniendo al acusado como (penalmente responsable) del delito que motiv el proceso y sealando la pena que debe sufrir. En resumen que la antijuricidad es una relacin del acto con el orden jurdico; la imputabilidad es calidad o estado de capacidad del sujeto; la culpabilidad es relacin del acto con el sujeto; y la responsabilidad lo es entre el sujeto y el Estado, relacin esta ltima que puede tomarse en dos momentos: el relativo a la imputabilidad que es slo capacidad o potencialidad, y entonces significa tambin obligacin abstracta o general de dar cuenta de los propios actos y de sufrir sus consecuencias; y el

correspondiente a la culpabilidad que, como forma de actuacin, significa ya un lazo jurdico real y concreto entre el que ha delinquido y el Estado.

IMPUTABILIDAD DISMINUIDA. Entre la capacidad regular para conducirse un hombre como tal y la incapacidad absoluta por carencia o perturbacin toda de alguna o de todas sus facultades esenciales, existe una vasta zona intermedia en que no desaparecen por completo la potencia discriminatoria de los actos lcitos o ilcitos ni la posibilidad de direccin o determinacin de la conducta por motivos jurdicos; unas debilidad mental, sin embargo, una extraordinaria emotividad u otro rasgo anormal o fuera de lo comn, puede hacer menos eficaces aquellas capacidades o reducir sin influjo en la produccin de los actos que, por ese motivo y en proporcin inversa a la mayor intervencin de los factores anormales, se podrn atribuir psquicamente al sujeto. La imputabilidad de ste no ha desaparecido, pero s se ve disminuida por factores anmalos que pueden ser congnitos o adquiridos. Para los fines de la poltica criminal no pueden pasar inadvertidos tales diferenciaciones y, pasando en silencio algunas ms descabelladas, esquemticamente se apuntan tres soluciones que representan los dos extremos simplistas y unilaterales y su conjugacin; o la tesis la anttesis y la sntesis. En primer lugar se piensa; si la imputabilidad se halla disminuida, la culpabilidad y la responsabilidad tienen que ser menores, y por tanto la penalidad debe de ser atenuada. Pero se pasa inadvertido que en tales casos la causa de la delincuencia no es solo la culpabilidad de un sujeto susceptible de ser influenciado por las penas y su conminacin, sino un factor de anormalidad que constituye un peligro que ha de combatirse por otros medios adecuados.

Poniendo el acento en esta peligrosidad hasta caer en el extremo contrario, por olvido de aquella parte causal an presente y cuyo antdoto es la pena, hablan de substituir esta por las medidas de seguridad; as los positivistas y algunos que no se acaba de saber si lo son, vean iluminarse la nueva aurora del derecho penal con ese tinte generalizado y lgico, puesto que generalizado era tambin el concepto de anormalidad de los delincuentes. Sin embargo la cuestin carece de dificultad si se contempla con calma y sin prejuicios; si el supuesto es el de una causalidad compleja en que concurren una direccin propia del sujeto (aunque entorpecida o menos vigorosa que puede serlo de ordinario) y una anomala especial que influye en la orientacin de los actos sin llegar a determinarlos por s sola; o en otros trminos; si hay imputabilidad, aunque sea disminuida, la causa del delito se divide entre el sujeto y un factor anormal genotpico o paratpico estimable, y habr por tanto un concurso de responsabilidad y peligrosidad cuya respuesta ms adecuada, en el terreno de la poltica anticriminal, ser tambin una concurrencia sucesivamente. Juntamente con los casos de psicpatas y dbiles mentales, se suele estudiar diversos estados fisiolgicos que corresponden al sexo y a la edad o a diversas transformaciones sufridas por la mujer durante el embarazo y la menopausia, as tambin los caracteres creados por el hbito, la mala educacin y acaso, en trminos generales, la llamada locura moral, o la insensibilidad adquirida. Todos estos son peligrosos en que, sin desaparecer por completo la responsabilidad personal, concurren influjos biolgicos extraos a la personalidad, si bien en las formaciones por hbito y educacin pudieran tener aplicacin sobre una autoformacin que atribuye al sujeto los vicios que pueda haber en la personalidad actual, aun cuando en el momento de cometer el delito esos vicios refluyan sobre el sujeto y constituyan una fuerza que en apariencia le es extraa. proporcionada de la pena con la medida de seguridad, bien sea que se apliquen uno y otro recursos simultnea o

El artculo 68 de nuestro Cdigo corresponde al sistema unilateral en que, aun habiendo un mnimo de peligrosidad patolgica, se quiere ignorar el principal mecanismo de produccin de la conducta, y atendiendo solo a ese factor de peligrosidad, se substituyen las penas por las medidas de seguridad y se dispone que: (los locos, idiotas, imbciles, o los que sufran cualquiera otra debilidad, enfermedad o anomala mental, y que hayan ejecutado hechos o incurrido en omisiones definidas como, delitos sern recluidos en manicomios o en departamentos especiales, por todo el tiempo necesario para su curacin y sometidos, con autorizacin del facultativo, a un rgimen de trabajo. Segn Rafael Mrquez: Me adhiero sin reservas al concepto de imputabilidad como presupuesto y no como elemento de la culpabilidad, No considero que el dolo consista solo en tener alguna idea de las cosas ni baste para su existencia la voluntariedad en el acto. Es claro que el enajenado y el nio de dos aos han de tener forma de estimacin acerca de aquello que van a ejecutar, as como lo es que, de ordinario, actan voluntariamente; pero ello no constituye el dolo mientras aquella interpretacin del acto no est de acuerdo con la realidad y mientras la voluntad no funcione normalmente. Por eso el error sustancial y las anomalas de la voluntad excluyen la culpabilidad. Pudiera decirse que la intencin, vulgarmente considerada como tal, es comn a la conducta normal y a los enajenados, ya que todos llevan un propsito en sus actos; pero tcnicamente o como sinnimo de dolo, no puede existir esa intencin o voluntad consciente de ejecutar un acto antijurdico, debiendo recordarse que ni las leyes penales ni los tratadistas de esta materia hablan de intencin a secas o de cualquiera intencin, sino de la intencin delictuosa. Y aun admitiendo que un enfermo mental sepa, en ocasiones, cundo priva de la vida a un hombre o se apodera de lo ajeno, y as parezca que se determine a obrar, el acto no es tan simple sino que tiene que haber en su motivacin, en su efectividad, en su raciocino o en su voluntad algo normal

que desva el acto de manera determinante, para excluir la responsabilidad; o con alguna importancia para atenuarle. Desconcierta el pensar que los mismos autores que sostienen la separacin del dolo respecto de la imputabilidad como dos elementos autnomos, traten a la vez de la imputabilidad y su exclusin sobre el mismo concepto de capacidad de conocer y de querer que, al actuarse engendra la culpabilidad; el hecho es que no cualquiera anomala puede excluir o alterar la imputabilidad, sino solo aquellas de carcter emocional, volitivo o intelectivo que deciden sobre la orientacin de la conducta hasta constituir la causa de sta, arrebatando as el yo, como personalidad psicolgicamente normal, el asiento de esa causalidad que tanto interesa y que hace que los actos se puedan o no imputar al sujeto . En resumen, toda diferencia en cuanto a que la imputabilidad sea presupuesto potencial de la culpabilidad o elemento constitutivo de las misma, depender del concepto que se tenga del dolo y de la culpa: si por el primero se entiende slo una intencin o un propsito como apariencia externa de apreciacin y aceptacin por el sujeto, es claro que habr actos dolosos sin culpabilidad que, para existir, necesitar la suma de un factor ms, poco definido y poco preciso en su naturaleza y en su actuacin pero que, llamndose (imputabilidad), dar ocasin para considerar que existe un estado peligroso. Si por el contrario se entiende ya la intencin formada en los seres humanos, precisamente por lo humano (discernimiento y voluntad normales) y no por irregularidades que no tienen la misma esencia, entonces esa normalidad, esa capacidad de funcionamiento por los elementos intelectuales y emocionales genuinos y limpios y no por substitutivos de atrofia o de perturbacin, no ser sino un presupuesto de la culpabilidad; un antecedente necesario y no un elemento diverso, separado y adicional. El descuido de estas observaciones ha conducido a clasificar muchas excluyentes de diversas naturalezas, dentro del campo de la imputabilidad, arguyendo, por ejemplo, que el acto o el resultado no son imputables al sujeto cuando ste obra violentado por una fuerza fsica exterior e

irresistible; o bien que no es imputable el acto al sujeto, a ttulo de culpabilidad, en caso de error o ignorancia; etc39

39 MARQUEZ, Piero Rafael, El tipo penal, Porra, Mxico 1980, pg. 213

LA CONDUCTA O HECHO. 6.1.1 CONCEPTO DE CONDUCTA. La conducta es el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propsito. El delito es ante todo una conducta humana, y para expresar este elemento se han usado diversas denominaciones: acto, accin, hecho. Dentro del concepto conducta pueden comprenderse la accin y la omisin: es decir; el hacer positivo y el negativo; el actuar y el abstenerse de obrar. Porte Petit se muestra partidario de los trminos conducta o hecho para denominar al elemento objetivo del delito. Pensamos no es la conducta nicamente, como muchos expresan, sino tambin el hecho elemento objetivo del delito, segn la descripcin del tipo.40 A veces el elemento objetivo del delito es la conducta (si el tipo penal describe simplemente una accin o una omisin), y otras, de hecho, cuando la ley requiere la produccin de un resultado material, unido por un nexo causal. Si el delito es de mera actividad o inactividad, debe hablarse de conducta; de hecho, cuando el delito es de resultado material, segn la hiptesis tpica. As, el ya citado profesor Porte Petit distingue entre la conducta y el hecho; ste se compone de una conducta, un resultado y un nexo causal. La sola conducta agota el elemento objetivo del delito cuando por s misma llena el tipo, precisa un cambio en el mundo exterior, es decir, un resultado material. La conducta es un elemento del hecho cuando, segn la descripcin del tipo, precisa una mutacin en el mundo exterior, es decir, un resultado material. En este caso no se encuentra inconveniente el aceptar el empleo de ambos trminos conducta y hecho, advirtiendo, sin embargo

que, en el lenguaje ordinario, por hecho se entiende lo ocurrido o acaecido, e indudablemente el actuar humano, por efectuarse en el escenario del mundo es, desde este punto de vista, un hecho.

40 Fernando Castellanos. Lineamientos elementales de Derecho Penal. pp. 147-148

Convencionalmente hablamos de hecho para designar la conducta, el resultado y su necesario nexo causal, y del vocablo conducta cuando el tipo slo exige un acto o una omisin, la distincin nos parece til. La primera modalidad de la conducta es la accin; una parte de la doctrina dice que la accin tiene carcter fctico, pero al derecho penal le interesa que esa accin est tipificada lo que le da una dimensin normativa. La segunda modalidad de la conducta es la omisin; es muy difcil para el derecho penal determinar en qu consiste la omisin, puesto que el derecho espera que el sujeto realice aqullas acciones que debiera realizar. Esto justifica que se trate de un concepto normativo. El objeto de la teora jurdica del delito es determinar si alguien responde penalmente. Y ello exige constatar si el proceso en el que se ve inmerso el sujeto es o no una conducta humana, un acto humano. No podramos atribuir esos procesos a alguien como conducta si se tratara de meros efectos de la naturaleza, por mucho que personas se vieran implicadas o inmersas en ellos. En las relaciones cotidianas entendemos como conductas muchos procesos en los que las personas se ven inmersos, pero al mismo tiempo otros procesos quedan fuera de tal consideracin. En la filosofa moral clsica se distingue entre actos humanos y actos del hombre: slo los primeros pertenecen a un sujeto humano en cuanto tal, en cuanto se halla inmerso en ellos con la posibilidad de controlarlos; en los segundos, en cambio, en los actos del hombre, el sujeto se halla inmerso como mero animal, sin controlabilidad. Quedan fuera del mbito del Derecho penal aquellos procesos que no puedan entenderse como controlados por

un sujeto humano en cuanto tal sujeto humano, es decir, con la posibilidad de control propia de una persona humana y no meramente animal. Una vez constatada la existencia de un proceso controlable por el sujeto en l implicado, podremos hablar de conducta humana. Dicha conducta humana se somete a continuacin a valoracin: en concreto, es confrontada con los preceptos del cdigo penal que prohben o prescriben o permiten. Hablamos entonces de tipos prohibitivos (o comisivos) o tipos prescriptivos (u omisivos) o tipos facultativos (o causas de justificacin), respectivamente. En cada uno de estos tres estadios es preciso constatar la tipicidad de la conducta en el aspecto objetivo y subjetivo. La conducta punible es un comportamiento humano delictual o contravencional, reprochable en la sociedad y sancionable por la ley que la describe en cuanto a sus caractersticas bsicas estructurales del tipo, en lo relativo al bien jurdicamente tutelado que amenaza o vulnera efectivamente sin justa causa y en su modalidad. Por regla general los autores, al abordar el problema del explicar el concepto de conducta como elemento del hecho, tratan de dar un concepto sobre la conducta haciendo referencia a las dos formasen que puede expresarse el proceder humano. Es decir, aludiendo tanto a la actividad como a la inactividad del sujeto. As Lpez Gallo sostiene: La conducta es una actividad voluntaria o una inactividad voluntaria (o no voluntaria en los delitos culposos por olvido), que produce un resultado con violacin: a) de una norma prohibitiva, en los delitos comisivos; b) de una preceptiva en los omisivos: y c) de ambas, en los delitos de comisin por omisin.41 Porte Petit, al estudiar la conducta expresa que para definirla se debe abarcar la nocin de la accin y de la omisin, estimando que consiste en un hacer voluntario o en un no hacer voluntario o no voluntario (culpa). Para Ranieri, por conducta debe entenderse el modo en que se comporta el hombre dando expresin a su voluntad; por ello puede decirse que es la manifestacin en el mundo exterior mediante el movimiento o inercia corprea del sujeto.

Y por ltimo podemos mencionar al autor Antolisei, que despus de dar un concepto general sobre la accin, el cual comprende no slo los actos externos sino an aquellos de naturaleza interna, limita su contenido a uno ms restringido, tratando de darle una connotacin de acuerdo con el origen de la misma y no otro que el proceder humano, cuando estos actos
41 Mario Arboleda Vallejo. Manual de Derecho Penal. p 223.

aparecen exteriorizados, es decir, en su aspecto fsico. Siguiendo este pensamiento, podemos decir que el hecho psquico no tiene cabida dentro del Derecho Penal al no poder jams ser base de un delito.42 6.1.2. ELEMENTOS. VOLUNTAD: Es el querer, por parte del sujeto activo, de cometer el delito. Es propiamente la intencin. ACTIVIDAD: Consiste en el hacer o actuar. Es el hecho positivo o movimiento corporal humano encaminado a producir el ilcito. RESULTADO: Es la consecuencia de la conducta; el fin deseado por el agente y previsto en la ley penal. NEXO DE CAUSALIDAD: Es el ligamento o nexo que une a la conducta con el resultado, el cual debe ser material. Dicho nexo es lo que une a la causa con el efecto, sin el cual este ltimo no puede atribuirse la causa. SUJETO ACTIVO: es la persona fsica que comete el Delito, llamado tambin; delincuente, agente o criminal. Ser siempre una persona fsica, independientemente del sexo, edad, la minora de edad da lugar a la inimputabilidad), nacionalidad y otras caractersticas. Cada tipo (descripcin legal de un delito) seala las calidades o caracteres especiales que se requieren para ser sujeto activo.

SUJETO PASIVO: es la persona fsica o moral sobre quien recae el dao o peligro causado por la conducta realizada por el delincuente. Se le llama tambin victima u ofendido, en cuyo caso una persona jurdica puede ser sujeto pasivo de un delito, (patrimoniales y contra la nacin). Estrictamente el ofendido es quien de manera indirecta reciente el delito:
42 Jos Moiss Vergara Tejeda. Manual de Derecho Penal. p 152.

Ejemplo, los familiares del occiso. En principio cualquier persona puede ser sujeto pasivo; sin embargo, dadas las caractersticas de cada delito, en algunos casos el propio tipo seala quien puede serlo y en qu circunstancias: como el aborto, solo el producto de la concepcin en cualquier momento de la preez puede ser sujeto pasivo. SUJETO PASIVO DE LA CONDUCTA: es la persona que de manera directa reciente la accin por parte del sujeto activo, pero la afectacin, en sentido estricto, la recibe el titular del bien jurdico tutelado. SUJETO PASIVO DEL DELITO: es el titular del bien jurdico tutelado que resulta afectado. OBJETO MATERIAL: es persona o cosa sobre la cual recae directamente el dao causado por el delito cometido o el peligro en que se coloc a dicha persona o cosa. Cuando se trata de una persona, esta se identifica con el sujeto pasivo y el objeto material, por tanto, la persona puede ser fsica o jurdica, por ejemplo, el homicidio, lesiones y difamacin. En estos delitos, el objeto material, que es la persona afectada, coincide con el sujeto pasivo del delito. Cuando el dao recae directamente en una cosa, el objeto material ser la cosa afectada. As, segn la disposicin penal, puede tratarse de un bien mueble o inmueble, derechos, aguas, etc. Por ejemplo En el robo, la cosa mueble ajena es el objeto material; en el despojo lo son el inmueble, las

aguas o los derechos reales; y en el dao o propiedad ajena lo son los muebles o los inmuebles, indistintamente. El objeto jurdico del delito es el inters jurdicamente tutelado por la ley. El derecho penal, en cada figura tpica (delito), tutela determinados bienes que considera dignos de ser protegidos. Todo delito tiene un bien jurdicamente protegido. En razn a esto, el CP clasifica los delitos en orden al objeto jurdico (bien jurdico tutelado). Cada ttulo del CP agrupa a los delitos, atendiendo el bien jurdico tutelado. 6.1.3. FORMAS, ACCIN, OMISIN, COMISIN POR OMISIN. Formas de la conducta. La voluntad al exteriorizarse, puede adoptar las formas de: a) b) 1) 2) Accin, y Omisin, que se divide en: Omisin simple, y Omisin impropia o comisin por omisin.

Accin. La accin consiste en la conducta positiva, expresada mediante un hacer, una actividad, un movimiento corporal voluntario con una finalidad especfica que viola una norma prohibitiva. La accin es un comportamiento voluntario, esto es, existe previamente al desarrollo del comportamiento una voluntad, un movimiento de la psique del individuo que es lo que al final produce el acto. En este mismo sentido se traduce como producto de la psique, segn la enciclopedia Espasa-Calpe, Madrid, tomo LXIX, p. 1095, cuando se establece: Acto es la conducta voluntaria en el mundo exterior; causa voluntaria o no independiente (sic) de un cambio en el mundo externo. La idea de acto supone, pues, en trminos una manifestacin de voluntad (el acto es la voluntad objetizada). Se entiende por manifestacin de voluntad toda conducta voluntaria; es decir, la conducta que, libre de violencia fsica o

psicolgica, est determinada (motivada) por las representaciones. La manifestacin de la voluntad puede consistir en la realizacin o en la omisin voluntarias de un movimiento del cuerpo. Segn las concepciones jurdicas actuales, el hombre es el nico que puede realizar una manifestacin que trascienda al Derecho; es decir, cuyas consecuencias puedan ser imputadas al agente. La voluntad debe manifestarse frente al mundo exterior. En la conducta intervienen dos factores, uno eminentemente material externo llamado soma (cuerpo material) y otro de carcter interno denominado psique (anmico-mental-espiritual). El Estado al describir las conductas delictivas, est revelando que desaprueba ambos factores, tanto la fase externa como el proceso interno; por eso, en la conducta penal deben presentarse los dos aspectos, la exteriorizacin y el mecanismo mental del sujeto que precede y motiva dicha exteriorizacin. Recordemos que con antelacin citamos conducta voluntaria y por voluntad debemos captar la facultad anmica por excelencia; ella representa el lado dinmico de la vida psquica. La iniciacin de la actividad consciente, o sea, por el momento de dar entrada a la conciencia, las modificaciones orgnicas. La duracin o persistencia de ciertos estados, los cambios de adaptacin de los sentidos para recibir sus excitancias (sic) propias, la detencin de la corriente psquica, el constante ir y venir de las representaciones, la profundidad de las afecciones placenteras o dolorosas; en una palabra, toda la vida consciente humana en sus diversas etapas y grado dejara de realizarse sin la intervencin mayor o menor de la voluntad.43 Como se advierte anteriormente, si bien la accin o conducta es uno de los elementos generales del delito, sta slo tiene validez frente a la ley cuando se compone de un movimiento del mundo psicolgico del hombre, con un movimiento del mundo fsico del mismo hombre. Pero, sin embargo, debemos aclarar que cuando decimos que la accin es un comportamiento humano precedido de un movimiento de la psique, nos referimos solamente a la voluntariedad del agente para realizar tal comportamiento, mas no necesariamente para obtener el resultado,

porque habr casos en que la voluntad no coincida con el resultado requerido, sin embargo, siempre habr voluntariedad. La voluntad solo es jurdicamente relevante cuando se ha

manifestado, es decir, cuando se revela en el mundo exterior del sujeto, incidiendo en l. No hay responsabilidad sin la trascendencia de la voluntad

43 Francisco Vasconcelos. Derecho Penal Mexicano. P 237.

al mundo circundante del autor; las meras ideas, lo que ha quedado incruscripto en la mente de ste, no permite responsabilizarlo. Tal principio, perteneciendo a la teora general del hecho ilcito ha adquirido una formulacin propia en Derecho Penal: cogitationis penam nemo patitur (no se castigan los pensamientos). Entonces, la accin como sinnimo de conducta, es el sinnimo de dos factores: uno eminentemente interno que proviene de la psique del individuo tendiente a realizar o no realizar un movimiento fsico-corporal, y otro totalmente externo que es la culminacin del primero que se da en el mundo material. Para los que estiman la accin como un contenido lato, sta constituye tanto el movimiento corporal, representado en su fase externa por el dominio sobre el cuerpo a travs de la voluntad, como el no hacer o la inactividad (omisin), mediante las cuales el agente pretende una finalidad determinada. Se ha afirmado, que la doctrina moderna sobre el concepto de la accin, lato senso, se mueve entre los conceptos de causalismo y de finalismo, concretndose el primero a considerar a la accin como una actitud fsica o corporal del autor que responde a una de carcter psicolgico individualizada en la voluntad, de manera que accin es movimiento corporal o inactividad voluntarios, en tanto el finalismo concibe la accin, comprensiva de la accin en estricto sentido y de la omisin en que el autor persigue una finalidad u objetivo concreto. Carlos Creus que no es obstculo insuperable, en la teora del delito, que se resuelva la accin, como conducta con finalidad de querer hacer o no

hacer, deje para la culpabilidad el examen de la finalidad haca un objeto determinado (hacer o no hacer para, hacer o no hacer como), que relaciona la finalidad con el tipo y sirva de fundamento material al juicio de reproche. Las soluciones no difieren mucho en una y otra tendencia y ms de una vez, obvia la dificultad de distinguir la voluntad final sobre los hechos que contiene el tipo, de la voluntad final de contratar el tipo en su totalidad. En otras palabras, reconocer la accin como quehacer voluntario final, no nos obliga a tratar en su teora el objetivo de esa finalidad. Podemos, por lo tanto, conformarnos con el concepto de accin como manifestacin de voluntad, pero proyectada, es decir, lanzada hacia el futuro, hacia adelante. Tratando de encontrar un concepto de accin, Jimnez de Asa, que prefiere denominarlo acto, precisa que este trmino, sustitutivo del de accin, es la manifestacin de voluntad que mediante accin u omisin causa un cambio en el mundo exterior. Para Berling, la accin positiva comprende la fase externa (objetiva) y la interna (subjetiva), identificando a la primera con el movimiento corporal y a la segunda con la voluntariedad, ms el no hacer u omisin; por tanto, la accin comprende tanto el movimiento corporal como el no hacer u omisin. Cuello Caln considera la accin, en sentido amplio, como la conducta exterior voluntaria encaminada a la produccin de un resultado, comprendiendo en su opinin tanto la conducta pasiva, hacer positivo o accin en sentido estricto como la conducta pasiva, negativa u omisin. Maggiore sustenta un criterio parecido, al decir que la accin es una conducta voluntaria que consiste en hacer o no hacer algo, que produce alguna mutacin en el mundo exterior. El trmino genrico, como elemento del hecho, es la conducta, comprensiva tanto de la accin como de la omisin, las cuales constituyen sus formas de expresin. Por tanto, podemos decir, que la accin como el movimiento corporal realizado por el sujeto en forma voluntaria para la consecucin de un fin, es un concepto que no alude al resultado de dicha

forma de conducta por no formar parte del hecho, estimado como elemento objetivo del delito. Con referencia a la accin en sentido estricto, Cuello Caln afirma que consiste en un movimiento corporal voluntario en una serie de movimientos corporales, dirigido a la obtencin de un fin determinado, recalcando que est constituida por actos voluntarios, quedando fuera de su concepto los actos reflejos y la fuerza fsica irresistible. Para Cavallo no debe estimarse a la accin como sinnimo del

hecho, pues ello equivaldra a hacer comprender en ella tanto el momento volitivo como el afectivo, incluyendo tambin el resultado, confundiendo una parte con el todo. Sobre esto, asienta Cavallo, algunos autores tienen de la accin un concepto puramente naturalstico, comprendiendo en ella la actividad fsica, entendida como conducta, separando el resultado. En resumen, podemos decir que con relacin concreta a la accin, en sentido estricto, los autores estiman como tal a la actividad voluntaria realizada por el sujeto, haciendo referencia tanto al elemento fsico de la conducta como el psquico de la misma (voluntad). Resulta casi unnime, la opinin de que la accin consta de tres elementos: a) b) c) Manifestacin de voluntad. Resultado. Relacin de causalidad.

Tambin podemos decir que la accin consta de: a) Una actividad o movimiento corporal.

b) La voluntad o el querer realizar dicha actividad orientada a un fin; a si vez, este segundo elemento se integra comnmente mediante las siguientes fases: I. La concepcin: supone el nacimiento de la idea de actuar mediante el fenmeno de la representacin. II. La deliberacin: constituye el debate que se desarrolla en la conciencia del agente. III. de actuar. La decisin: en el trmino de dicho debate con la determinacin

IV. La ejecucin: es la voluntad que acompaa la actividad misma, dndole a sta su contenido psquico. Slo resta subrayar que, con referencia a la accin, sta se integra con el movimiento corporal voluntario siempre con relacin o referencia a la descripcin contenida en el tipo legal. Ahora bien, el sujeto con su actuar voluntario, viola siempre un deber, el cual en los delitos de accin es abstenerse por contener un mandato de no hacer; por ello en tales delitos se viola siempre una norma prohibitiva. El concepto natural de accin es creacin de von Liszt y Beling, quienes son los fundadores del sistema clsico del delito. Von Liszt define por primera vez el concepto de accin como la produccin, reconducible a una actividad humana, de una modificacin en el mundo exterior. Beling sostiene que existe accin si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia en qu consista esa voluntad. Omisin. La omisin se deduce propiamente como la conducta pasiva del agente, esto es, en no hacer algo indicado imperativamente por la ley. La omisin, en este sentido, tambin es una accin, porque existe voluntariedad de la persona tendiente a no hacer lo que est obligado a hacer. As, mientras que en la accin propiamente dicha existe un movimiento la psique del individuo para hacer o realizar algo en el mundo exterior; en la omisin tambin existe ese movimiento de la psique, pero en este caso para no realizar ese algo en el mundo material. Desde este punto de vista, el comn denominador en la accin y la omisin es la voluntariedad del sujeto, esto es, el movimiento de su psique, y por tal razn, los

tratadistas han coincidido en que la omisin pura y simple, pertenece al gnero de la accin. En este orden de ideas, la accin y la omisin, amabas en estricto sentido, pertenecen a la accin en sentido amplio, porque las dos derivan de la voluntariedad del agente. Frente a la accin como conducta positiva, encontramos a la omisin, forma de conducta negativa, o inaccin, consistente en el no hacer, en la inactividad voluntaria frente al deber de obrar consignado en la norma penal. En trminos generales, la doctrina pretende encontrar la razn fundamentadora de la omisin en el deber de impedir determinado resultado, reconocindosele esencia normativa, dado que vulnera intereses cuya custodia compete al sujeto agente, siendo el tipo el que otorga trascendencia a la inactividad o al no hacer en que consiste la omisin. Para Welzer, tanto la accin como la omisin que constituyen las formas de manifestacin de la conducta del hombre, tienen como particular caracterstica la de ser dominables por la voluntad de la actividad final del agente, siendo el dominio potencial del hecho lo que transforma la inactividad del sujeto en una omisin trascendente para el derecho.44 La omisin puede presentarse en dos formas: a) La omisin simple o propia, originalmente de los delitos de

simple omisin. b) La omisin impropia, que da nacimiento a los delitos de

comisin por omisin. Ambas formas presentan ciertas similitudes pero a la vez diferencias esenciales. La omisin es un concepto normativo, que presupone una expectativa de realizacin de la accin exigida por el mandato. En general, los autores al dar un concepto de la omisin aluden a sus elementos integrantes: inactividad y voluntariedad. As, Cuello Caln dice que la omisin es la conducta negativa. Mas no toda inactividad es omisin,

sta es inactividad voluntaria. Puede, por tanto, definirse la omisin como la inactividad voluntaria cuando la norma penal impone el deber de ejercitar un hecho determinado. Con relacin a los elementos que integran la omisin, se habla de: a) b) Voluntad. Conducta inactiva o inactividad.

44 Mario Arboleda Vallejo y Jos Armando Ruiz. Manual de Derecho Penal. Pginas. 240-241.

c)

Deber jurdico de obrar.

Al tratar sobre el concepto de la omisin simple, Porte Petit estima que en el no hacer, voluntario o involuntario, violando una norma preceptiva y produciendo un resultado tpico, dando lugar a un tipo de mandamiento o imposicin, por lo que en su opinin son elementos de ella: a) b) c) d) Voluntad o no voluntad (culpa). Inactividad o no hacer. Deber jurdico de obrar Resultado tpico.

El concepto de omisin resulta ms fcilmente comprensible de su comparacin con la nocin de accin; resultando ambos, en definitiva, conceptos que pertenecen a un mismo plano. En la dogmtica penal, en forma general, los tipos se distinguen segn se refieren en la forma de infraccin de una prohibicin de hacer o en la forma de desobediencia a un mandato de accin; lo cual representa, delitos de comisin y delitos de omisin, respectivamente. Se podra decir que, la diferencia fundamental entre el delito comisivo y el omisivo se encuentra en las reglas que rigen la verificacin de la adecuacin tpica; de donde, al tipo prohibitivo resulta adecuada solamente la accin que coincide con la descrita en el tipo, por su parte, al tipo imperativo es adecuada toda accin que no coincida con la ordenada por la norma. En otras palabras, las normas jurdicas son normas prohibitivas o preceptivas. Si la norma

prohibitiva viene a impedir una accin determinada, se ordena, por tanto, una omisin. Por el contrario, la norma preceptiva viene a ordenar una accin determinada, solicitndose un hacer positivo, de modo que la infraccin consiste en la omisin de ese hacer. En fin, todos los delitos de omisin, ya sean propios o impropios, constituyen infracciones de normas preceptivas. Se debe tener presente que, muchas veces se cuenta con especficos tipos de omisin. Pero al lado de los mismos subsisten, con mayor relevancia, los casos de delitos de omisin no regulados por la ley, de gran importancia prctica, donde la doctrina considera que la mayora de los delitos de comisin en cuyo tipo se incluye un resultado de lesin o peligro, pueden ser realizados tambin mediante la no evitacin del resultado, siempre que haya un deber jurdico de intervenir. La diferenciacin entre una accin o una omisin, con frecuencia, no resulta una tarea fcil. Por ello, Jescheck ha permitido, por medio del llamado criterio de la causalidad, ayudar en la contestacin de esa interrogante. Pues bien, ese criterio de la causalidad seala que si alguien ha causado el resultado mediante un hacer positivo y objetivamente tpico, ste es el punto de referencia decisivo para el Derecho penal. Este criterio conduce a aplicar los extremos de la teora de la conditio sine qua non, por medio de la supresin hipottica de la contribucin, sin la cual, el resultado no se hubiera producido. En tales trminos, nicamente cuando conste que el actuar activo del autor, aunque doloso o imprudente, era socialmente adecuado, ajustado a Derecho -no antijurdico, debido a una causa de justificacin- o inculpable, habr que continuar examinando si el autor omiti el hacer positivo que caba esperar de l y mediante el cual se habra evitado el resultado. Para lograr acercarnos un poco mejor al entendimiento de lo que se debe entender como accin y omisin, vamos a exponer cinco casos que han llamado poderosamente la atencin, desde tiempo atrs, en la doctrina y la jurisprudencia alemana. Comisin por omisin.

Igual que en la omisin pura, en la comisin por omisin se exige que concurra una situacin en la que el ordenamiento impone el deber de actuar. Pero en la comisin por omisin, esta situacin tpica de peligro da lugar a un especfico e intenso deber de actuar denominado "posicin de garante". Admite dos situaciones: las posiciones de garante derivadas del deber de proteccin de un bien jurdico y las posiciones derivadas del deber de control de fuentes de peligro. La doctrina espaola (inspirada en la doctrina penal alemana) concreta estas posiciones de garante en las siguientes: a) Entre las que se refieren al deber de proteccin de un bien

jurdico: a) la estrecha vinculacin familiar; b) la asuncin voluntaria, y c) la comunidad de peligro entre omitente y vctima. b) peligro: A. B. La responsabilidad por la conducta de otras personas; El velar por fuentes de peligro que operan en el propio mbito Entre las derivadas de la funcin de control de una fuente de

de dominio; y C. La injerencia o actuar precedente.

En los ltimos aos ha habido una corriente terica relativa a la responsabilidad penal de un individuo por cometer delitos al no evitarlos. Al respecto, el eminente tratadista argentino Carlos Craus en su obra Derecho Penal, establece: Delitos de comisin por omisin, o de omisin impropia. Ocurre que se dan casos en los que el derecho espera, de ciertos sujetos, una determinada conducta que considera necesaria o til para impedir una modificacin del mundo exterior constituida por la vulneracin de un bien jurdico o su puesta en peligro, cuyo ataque ha sido prohibido, reforzndose dicha prohibicin con la amenaza de la pena. En ellos, si el sujeto de quien se espera la conducta impeditiva del curso causal que conduce al resultado constitutivo del atentado al bien jurdico, no lo realiza, viola con su omisin.

Esta corriente terica se ha arraigado en el mundo jurdico por considerarse en la prevencin de los delitos o el auxilio de las vctimas del delito, todo lo cual, se dice, coadyuva al equilibrio del rgimen social-jurdico de que se trate. Congruente con esa teora, nuestro Cdigo Penal Federal y muchos Cdigos Penales de los Estados, han adoptado como castigables aquellas conductas de omisin impropia o comisin por omisin, en donde el agente pudo evitar el dao al bien jurdico o evitar poner en peligro dicho bien. Al respecto, el Cdigo Penal Federal en su artculo 7, establece: En los delitos de resultado material tambin ser atribuible el resultado tpico producido al que emita impedirlo, si ste tiene el deber jurdico de evitarlo. En estos casos, se considerar que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tena el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente. De este precepto legal podemos establecerla siguientes deducciones: a) haga. b) Slo ser castigado si tena el deber jurdico de actuar (garante Es punible la conducta omisiva del agente que, pudiendo y

debiendo evitar un dao tpico (descrito por la ley) cometidos por otros, no lo

del bien jurdico, se dice) ya sea por disposicin de la ley, por virtud de un contrato o por su actuacin precedente. c) Slo ser punible la comisin por omisin, cuando al no evitar

la consumacin le ilcito se produzca un dao material. La diferencia entre la omisin voluntaria que pertenece al gnero de la accin y la omisin impropia o comisin por omisin, consiste en lo siguiente: 1) En la omisin propiamente dicha, es el agente activo del delito

el que, por su propia omisin, produce el resultado tpico. En cambio en la comisin por omisin son terceras personas las que cometen el ilcito, pero el agente en este acto no hace nada por impedirlo.

2)

En la omisin propiamente dicha, el agente activo del delito

tiene el deber de actuar en tal sentido porque as se lo indica imperativamente la ley, mas como no lo hace (voluntariamente) realiza el delito. En la comisin por omisin, el agente tiene el deber de evitar el ilcito no slo porque una ley as se lo ordene, sino adems, por virtud de un contrato (de cualquier naturaleza) o porque su anterior proceder y la prudencia, as lo aconsejaban. 3) En la omisin propia no importa para la ley penal el tipo de

dao causado (moral o material). En cambio, en la comisin por omisin, slo es punible si el dao producido es de ndole material. En la exposicin de motivos que la comisin legislativa hizo que agregar la disposicin transcrita en el artculo 7 del Cdigo Penal Federal, se indica: Se propone adicionar un prrafo al actual artculo 7 del Cdigo Penal, para establecer la base del delito de omisin impropia o tambin llamado de Comisin por Omisin. Lo anterior, en virtud en opinin abundante de la doctrina, de que es violatorio del principio de legalidad el aplicar una pena al que no evita la produccin de un resultado tpico, toda vez que toda forma de realizacin omisiva con excepcin de los casos de omisin propia no est descrita en la ley. Por otra parte, es caracterstico en este tipo de hechos, que la produccin del resultado tpico slo puede ser atribuida al que tenga la calidad de garante y no a cualquiera, que deriva del deber que tiene una persona en concreto de cuidar o garantizar que determinado bien jurdico no sea lesionado o puesto en peligro. En la frmula que se propone se seala que dicho deber puede fundarse en la ley, en un contrato o en el propio actuar precedente del omitente, con lo que se evita la discusin en torno a las fuentes del deber de actuar. Se precisa, as mismo, que esta situacin slo es admisible en los delitos de resultado material.45 Por otra parte, miembros de la Judicatura Mexicana convocados para analizar las reformas, adiciones, derogaciones y modificaciones al Cdigo Penal, respecto de este agregado opinaron: En este precepto, al que se

adiciono un prrafo segundo, se incluye la comisin por omisin respecto de las personas que tienen el deber jurdico de evitar el delito, estimando que el deber legal debe derivarse de una ley, de un contrato o de la propia actuacin precedente. Se pretende sancionar la indiferencia, no slo de autoridades que por apata no intervengan en evitar la comisin del delito,

45 Jos Moiss Vergara Tejada. Manual de Derecho Penal. p 157.

sino tambin de los particulares en los casos que se mencionan. Como se advierte, las adiciones al artculo 7 del Cdigo Penal Federal, en el sentido de hacer punibles aquellas conductas indiferentes de los sujetos que tienen como consecuencia un menoscabo en determinados bienes jurdicos protegidos, tienen como base y fundamento la inquietud del legislador para evitar en lo posible la destruccin o puesta en peligro de tales bienes y con ellos la tranquilidad social, pues, para nadie es oculto que muchas veces son destruidos bienes jurdicos valiosos que pudieron salvarse, de no ser por la actitud indiferente de algn sujeto que bien poda evitar la destruccin. Entonces, podemos decir que la omisin impropia o la comisin de un delito por omisin no pertenecen al gnero de la accin, porque no existe una voluntariedad del agente para producir por s mismo o por medio de otras personas en acuerdo con l. Un dao o un bien jurdico protegido, resumiendo que la omisin impropia o comisin por omisin, consisten en no evitar un dao material a un bien jurdico del cual se es garante. La fundamentacin y los lmites de los delitos de comisin por omisin han estado tanto antes como ahora poco claros. A principios del siglo XX y, sobre todo, durante los aos veinte y treinta surge un verdadero inters por el tema. Es entonces cuando, fundamentalmente en Alemania, comienzan a tratarse de forma monogrfica estos delitos que representan la figura ms problemtica de los delitos de omisin y, que se han convertido, sin embargo, en una forma general de imputacin.

La comisin por omisin aparece como un tipo de omisin penal derivada de la existencia de una base funcional especfica y, por tanto, realizables slo por un determinado grupo de sujetos. Adems, son omisiones graves puesto que han de mostrar su equivalencia con los hechos comisivos, lo que permite que el resultado no evitado se impute a la no realizacin de la accin indicada. Uno de los principales problemas de estos delitos se deriva, precisamente, de que la identidad con el comportamiento activo no aparece descrita en los tipos penales expresamente, sino que tal equivalencia ha de establecerse en el marco de normas prohibitivas de descripcin positiva, que se refieren, a primera vista, slo a comportamientos activos. 6.1.4. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS EN ORDEN A LA CONDUCTA. Celestino Porte Petit ha intentado una clasificacin del delito, en orden a la conducta, la cual para fines exclusivamente pedaggicos se toma. Esta clasificacin es la siguiente: a) b) c) d) e) f) g) h) i) De accin. De omisin. De omisin mediante accin. Mixtos. Sin conducta (de sospecha o posicin). De omisin de resultado. Doblemente omisivos. Unisubsistentes y plurisubsistentes. Habituales.

Delitos de accin. Estaremos en presencia de un delito de accin cuando la conducta se manifieste a travs de un movimiento corporal o conjunto de movimientos corporales voluntarios. As, por ejemplo, el homicidio puede ser un delito de accin pues en la mayora de los casos la conducta del sujeto activo se manifiesta mediante movimientos corporales, tales como jalar el gatillo del

arma de fuego o disparar sobre el cuerpo de la vctima, descargar los golpes lesivos con el pual, etc. Para Maggiore los delitos de accin son los que se consuman haciendo algo; el elemento querido por el autor se realiza a travs de un acto positivo, como cuando se quiere causar la muerte de otro y se le atraviesa el cuerpo con un pual.

Delitos de omisin. Son aquellos en los cuales la conducta consiste en una inactividad, en un no hacer de carcter voluntario. Tal es el caso del delito previsto en el Artculo 341 del Cdigo Penal del Distrito Federal abrogado: Al que habiendo atropellado a una persona, culposa o fortuitamente, no le preste auxilio o no solicite la asistencia que requiero, pudiendo hacerlo, se le impondr de quince a sesenta jornadas de trabajo a favor de la comunidad, independientemente de la pena que proceda del delito que con el atropellamiento se cometa.8 Como se observa, en este tipo delictivo la conducta consiste exclusivamente en no prestar o solicitar asistencia a la persona atropellada, es decir, en una omisin del deber de obrar traducida en una inactividad corporal voluntaria. Los delitos de omisin propiamente dichos son aquellos, dice Maggiore, que consisten en omitir lo que la ley manda hacer y se reducen en una desobediencia legal, pues en ellos es indiferente el resultado que la omisin quera producir. Delitos de omisin mediante accin. Hay quienes piensan que se puede hablar, en orden a la conducta, de delitos de omisin mediante accin, por existir casos en los cuales para omitir el deber prescrito en la norma se requiere la realizacin de una accin. Tal criterio, cuya fundamentacin es lgica, no autoriza a pretender una clasificacin del delito refiriendo la omisin a una accin previa constitutiva del medio necesario para su expresin, pues si de acuerdo al tipo, lo relevante es la omisin misma, resulta indiferente llegar a la omisin, mediante una accin. Si no se pierde de vista la posibilidad de intentar una clasificacin del delito, con relacin a la conducta, en razn del tipo especial

contemplado, es inadmisible la designacin de delitos de omisin mediante accin, pues si, como afirma Porte Petit, la omisin como forma de la conducta consiste en un no hacer, en una inactividad, o sea lo contrario a la accin, no es posible aceptar un delito de omisin cometido mediante accin. Es decir, no son admisibles estos delitos, considerando la esencia de las formas de la conducta, pues si la conducta abarca el hacer o el no hacer, es inconcebible sostener la existencia de un no hacer mediante un hacer, en cuanto que, no se puede no hacer haciendo, lo que constituye una contraditio in terminis, ni tampoco se puede hacer no haciendo. Delitos mixtos: de accin y de omisin. En estos delitos la conducta del sujeto se integra tanto de una accin como de una omisin, tratndose en consecuencia de una conducta mixta por cuanto se expresa en sus dos formas, ambas cooperantes, para la produccin del evento, si ste es requerido por el tipo penal, o para agotar la pura conducta. Constituye ejemplo del delito mixto, de accin y de omisin, el tipo previsto en la fraccin III del artculo 277 del Cdigo Penal Federal en la hiptesis referente a los padres que presentan a un hijo suyo al Registro Civil ocultando sus nombres: La accin, consiste en la presentacin del hijo ante el Registro y la omisin, en ocultar sus nombres verdadero. Delitos sin conducta (de sospecha o posicin). Desde luego se niega la existencia de delitos sin conducta pues, la conducta o hecho, segn la descripcin tpica, es un elemento esencial del delito. No obstante, Manzini estima que se est en presencia de los delitos sin conducta, de sospecha o posicin, cuando no es requisito del tipo la existencia de una conducta positiva o negativa, o sea de una accin o una omisin. Esto delitos consistentes, segn se pretende, en una simple situacin bajo la cual se coloca el sujeto, configurativa del hecho incriminado por la ley, como sucede en la vagancia o mal vivencia. Porte Petit coincide con este pensamiento al decir que no es posible aceptar la existencia de delitos sin conducta, que un elemento del delito es la conducta (en sus dos forma: accin y omisin) o el hecho, segn la descripcin del tipo. Sobre esta cuestin, Antolisei expresa que se ha puesto en duda que sea

indispensable un comportamiento del agente para la existencia del delito, como se pretende ocurre en aquellos delitos a los que Manzini denomina de mera sospecha y que Bellavista llama de oposicin, como lo sera entre otros el caso previsto en el artculo 708 del cdigo penal italiano, referente a quien entra en posesin de objetos de valor sin poder justificar su procedencia. En opinin, debe excluirse la admisin de los delitos sin conducta, pues de acuerdo al estado actual del derecho, el comportamiento del hombre resulta indispensable, y tal es el criterio de la mayora de los autores, para que pueda hablarse de violacin de la norma y por tanto del delito. Delitos de omisin de evento o resultado. Fue Grispigni que afirmo la existencia de delitos de omisin de resultado, los cuales existen, expresa el autor, cuando en el tipo se contienen ordenes de resultado, cuando la ley espera del agente una determinada modificacin del mundo fenomenolgico. Precisamente la no verificacin de tal resultado configura del delito y en esa virtud, de acuerdo con la idea de Grispigni, la conducta al expresarse trae como consecuencia la omisin del evento. Aqu diferiremos de tal criterio dado que, como lo hemos sostenido, las normas penales contienen mandatos, de hacer o prohibiciones de no hacer, siendo indiferente si mediante el incumplimiento de tales mandatos o prohibiciones, pueda producirse una determinada mutacin del mundo exterior del agente, pues lo interesante es en realidad la accin o la omisin que contrara el precepto legal. Esta opinin encuentra pleno apoyo en lo manifestado por Cavallo cuando argumenta que los delitos omisivos consisten en la violacin de normas de mandatos de resultado y como la accin esperada puede modificar el mundo exterior, la ausencia de tal modificacin no constituye , en todo caso, ms que una omisin de aquella accin.46 Delito doblemente omisivos.

En realidad esta especia de delitos no es sino una simple variedad de la anterior. Ranieri, a quien en este punto invoca Porte Petit, afirma que en los delitos doblemente omisivos el sujeto viola tanto un mandato de accin como uno de comisin, al no realizar un evento que debe ser producido omitiendo el mandato de accin47.

46 Francisco Vasconcelos. Manual de Derecho Penal Mexicano. p p 300-301. 47 Programa de la Parte General del Derecho Penal. p 208.

La idea de Ranieri coincide con la de Grispini, aun cuando este se refiere nicamente a la omisin del resultado, mientras aquel alude tambin a la violacin de un mandato de accin, de donde pretende concluir que cuando el evento no se produce tal omisin no es sino consecuencia de la otra omisin identificada con la no realizacin del mandato de hacer. Delitos unisubsistentes y plurisubsistentes. El delito es unisubsistente cuando la accin se agota en un solo acto, es plurisubsistente cuando la accin requiere, para su agotamiento, de varios actos. Si la accin se agota en un solo movimiento corporal el delito es unisubsistente; si la accin permite su fraccionamiento en varios actos el delito ser plurisubsistente. El inters de esta clasificacin se estima orientando a distinguir, los delitos que admiten la tentativa de los carentes de un proceso ejecutivo, as como para resolver el problema del tiempo y del lugar de comisin del delito. Se considera a los delitos unisubsistentes no susceptibles de tentativa. A pesar de ello, ese criterio no es absoluto, pues siendo cierto que en algunos casos es acertado, en otros no es eficaz. Porte Petit. Al referirse a estos delitos, expresa: Es delito unisubsistente aquel que se consuma en un solo acto y plurisubsistente cuando se consuma con varios actos. Aqu insistimos en la conveniencia de distinguir el acto de la accin, ya que podemos estar ante un delito unisubsistente, constituido por una accin, y sta por tanto por un acto o

ante un delito plurisubsistente igualmente constituido por una accin, y sta a su vez por varios actos.48 Delitos habituales. Por delito habitual, se entiende, aquel constituido por varios actos cuya comisin no se juzga delictuosa. Son solo los que exigen, como elemento constitutivo, la reiteracin habitual de hechos que, considerados en
48 Jos Arturo Gonzlez Quintanilla. Derecho Penal Mexicano. p 220.

forma aislada, no seran delictuosos. Existe un delito habitual cuando el elemento objetivo est formado por varios actos habituales de la misma especie y que no constituyen delito por s mismos. De ah se desprende como elementos del delito habitual: a) b) c) d) Una accin formada por una repeticin habitual de varios actos. Los actos repetidos deben ser de la misma especie. Cada uno de los actos realizados no constituyen un delito. La suma de todos los actos es lo que constituye el delito.

6.2. HECHO. 6.2.1. CONCEPTO DE HECHO. El hecho por su mayor contenido, comprensivo de la conducta humana, de su resultado y de su nexo causal entre una y otro, integra comnmente el trmino de mayor aceptacin. La ausencia del hecho y por ello del delito, surge al faltar cualquiera de sus elementos que componen, a saber: a) b) c) Ausencia de conducta. Inexistencia del resultado. Falta de relacin causal.

El hecho es la manifestacin de voluntad que mediante accin produce un cambio en el mundo exterior, o que, por no hacer lo que se

espera deja inerte ese mundo externo, cuya mutacin se aguarda. Es siempre una manifestacin de la voluntad dirigida hacia un fin. Se hable de acto o bien de conducta, que son elementos de una o de otra, la manifestacin de voluntad y el resultado, elementos que se unen, en relacin de causa y efecto, por la existencia del nexo causal. El delito es un fenmeno fctico jurdico que tiene realizacin en el mundo social. Por ello en el campo del Derecho penal, se identifica el trmino hecho con el delito mismo, dndosele, igualmente, una connotacin diversa, en sentido restringido como elemento del delito. As, por ejemplo, con referencia al homicidio, se dice que es el hecho consistente en la privacin violenta de la vida, estimndolo no slo en cuanto a su significacin objetiva sino ligndolo al autor; pero ya cuando se habla en concreto del delito de homicidio, al hecho se le estima como aquel conjunto de elementos materiales que se encuentran descritos en el tipo que sanciona la privacin de la vida. El trmino hecho tiene dos significados: uno amplio, por el cual es considerado como comprensivo de todos los elementos que realizan el tipo legal descrito por la norma y otro en sentido estricto o tcnico, por el cual se refiere solamente a los elementos materiales del tipo. O tambin podemos decir que por hecho se entiende al delito en el conjunto de sus elementos, tanto subjetivos como objetivos. Es importante destacar la diferencia esencial entre el hecho, considerado como delito, y el propio hecho como elemento objetivo del delito. El delito, dice Pannain, es un hacho jurdico que se encuentra comprendido dentro de la categora de los hechos jurdicos voluntarios.27 Desde un punto de vista lgico, antes de un resultado concreto se da un proceder humano, sea ste positivo o negativo. A tal proceder se suma, en algunos casos, un resultado que en nexo causal viene a configurar el hecho, el cual, al encuadrar en la hiptesis legal, se dice resulta tpico. Por tanto, en un orden de prelacin lgica, primero existe la conducta o el hecho

y despus la tipicidad: a continuacin tiene lugar la calificacin que se hace sobre la conducta o hecho tpicos, bien en el plano puramente objetivo o en un estrado de valoracin subjetiva para, por ltimo, determinar la integracin del delito mediante la suma de la punibilidad a los caracteres anteriores. Son elementos del delito: a) b) c) d) e) La conducta o el hecho. La tipicidad. La antijuridicidad. La culpabilidad. La punibilidad.

Sin entrar a examinar la posibilidad de la concurrencia, en el delito, de otros caracteres esenciales, y las opiniones vertidas por los autores, es conveniente precisar, desde un punto de vista lgicamente correspondiente, en primer trmino, el examen del primer elemento objetivo del delito, el cual se identifica como la conducta humana o con el hecho, comprendindose en este ltimo trmino tanto la conducta como su resultado en el orden naturalstico, pero condicionada a la referencia tpica. 6.2.2. ELEMENTOS. Los elementos del hecho son: a) b) c) Conducta. Resultado. Nexo de causalidad.

Por nuestra parte, partiendo de la terminologa aceptada y teniendo al hecho como gnero en los delitos que requieren, con relacin al tipo, un resultado material, estimamos elementos del mismo: la conducta, el resultado y el nexo de causalidad existen entre el primero y el segundo. La conducta, como gnero, cuando por si integra el elemento del delito, no ha menester de resultado ni de nexo causal. 6.2.3. FORMAS, ACCIN, OMISIN, COMISIN POR OMISIN. Formas de la conducta.

La voluntad al exteriorizarse, puede adoptar las formas de: a) b) c) d) Accin. La accin consiste en la conducta positiva, expresada mediante un hacer, una actividad, un movimiento corporal voluntario con una finalidad especfica que viola una norma prohibitiva. La accin es un comportamiento voluntario, esto es, existe previamente al desarrollo del comportamiento una voluntad, un movimiento de la psique del individuo que es lo que al final produce el acto. En este mismo sentido se traduce como producto de la psique, segn la enciclopedia Espasa-Calpe, Madrid, tomo LXIX, p. 1095, cuando se establece: Acto es la conducta voluntaria en el mundo exterior; causa voluntaria o no independiente (sic) de un cambio en el mundo externo. La idea de acto supone, pues, en trminos una manifestacin de voluntad (el acto es la voluntad objetizada). Se entiende por manifestacin de voluntad toda conducta voluntaria; es decir, la conducta que, libre de violencia fsica o psicolgica, est determinada (motivada) por las representaciones. La manifestacin de la voluntad puede consistir en la realizacin o en la omisin voluntarias de un movimiento del cuerpo. Segn las concepciones jurdicas actuales, el hombre es el nico que puede realizar una manifestacin que trascienda al Derecho; es decir, cuyas consecuencias puedan ser imputadas al agente. La voluntad debe manifestarse frente al mundo exterior. En la conducta intervienen dos factores, uno eminentemente material externo llamado soma (cuerpo material) y otro de carcter interno denominado psique (anmico-mental-espiritual). El Estado al describir las conductas delictivas, est revelando que desaprueba ambos factores, tanto la fase externa como el proceso interno; por eso, en la conducta penal deben presentarse los dos aspectos, la exteriorizacin y el mecanismo mental del Accin, y Omisin, que se divide en: Omisin simple, y Omisin impropia o comisin por omisin.

sujeto que precede y motiva dicha exteriorizacin. Recordemos que con antelacin citamos conducta voluntaria y por voluntad debemos captar la facultad anmica por excelencia; ella representa el lado dinmico de la vida psquica. La iniciacin de la actividad consciente, o sea, por el momento de dar entrada a la conciencia, las modificaciones orgnicas. La duracin o persistencia de ciertos estados, los cambios de adaptacin de los sentidos para recibir sus excitancias (sic) propias, la detencin de la corriente psquica, el constante ir y venir de las representaciones, la profundidad de las afecciones placenteras o dolorosas; en una palabra, toda la vida consciente humana en sus diversas etapas y grado dejara de realizarse sin la intervencin mayor o menor de la voluntad. Como se advierte anteriormente, si bien la accin o conducta es uno de los elementos generales del delito, sta slo tiene validez frente a la ley cuando se compone de un movimiento del mundo psicolgico del hombre, con un movimiento del mundo fsico del mismo hombre. Pero, sin embargo, debemos aclarar que cuando decimos que la accin es un comportamiento humano precedido de un movimiento de la psique, nos referimos solamente a la voluntariedad del agente para realizar tal comportamiento, mas no necesariamente para obtener el resultado, porque habr casos en que la voluntad no coincida con el resultado requerido, sin embargo, siempre habr voluntariedad. La voluntad solo es jurdicamente relevante cuando se ha

manifestado, es decir, cuando se revela en el mundo exterior del sujeto, incidiendo en l. No hay responsabilidad sin la trascendencia de la voluntad al mundo circundante del autor; las meras ideas, lo que ha quedado incruscripto en la mente de ste, no permite responsabilizarlo. Tal principio, perteneciendo a la teora general del hecho ilcito ha adquirido una formulacin propia en Derecho Penal: cogitationis penam nemo patitur (no se castigan los pensamientos). Entonces, la accin como sinnimo de conducta, es el sinnimo de dos factores: uno eminentemente interno que proviene de la psique del individuo tendiente a realizar o no realizar un movimiento fsico-corporal, y

otro totalmente externo que es la culminacin del primero que se da en el mundo material. Para los que estiman la accin como un contenido lato, sta constituye tanto el movimiento corporal, representado en su fase externa por el dominio sobre el cuerpo a travs de la voluntad, como el no hacer o la inactividad (omisin), mediante las cuales el agente pretende una finalidad determinada. Se ha afirmado, que la doctrina moderna sobre el concepto de la accin, lato senso, se mueve entre los conceptos de causalismo y de finalismo, concretndose el primero a considerar a la accin como una actitud fsica o corporal del autor que responde a una de carcter psicolgico individualizada en la voluntad, de manera que accin es movimiento corporal o inactividad voluntarios, en tanto el finalismo concibe la accin, comprensiva de la accin en estricto sentido y de la omisin en que el autor persigue una finalidad u objetivo concreto. Carlos Creus que no es obstculo insuperable, en la teora del delito, que se resuelva la accin, como conducta con finalidad de querer hacer o no hacer, deje para la culpabilidad el examen de la finalidad haca un objeto determinado (hacer o no hacer para, hacer o no hacer como), que relaciona la finalidad con el tipo y sirva de fundamento material al juicio de reproche. Las soluciones no difieren mucho en una y otra tendencia y ms de una vez, obvia la dificultad de distinguir la voluntad final sobre los hechos que contiene el tipo, de la voluntad final de contratar el tipo en su totalidad. En otras palabras, reconocer la accin como quehacer voluntario final, no nos obliga a tratar en su teora el objetivo de esa finalidad. Podemos, por lo tanto, conformarnos con el concepto de accin como manifestacin de voluntad, pero proyectada, es decir, lanzada hacia el futuro, hacia adelante. Tratando de encontrar un concepto de accin, Jimnez de Asa, que prefiere denominarlo acto, precisa que este trmino, sustitutivo del de accin, es la manifestacin de voluntad que mediante accin u omisin causa un cambio en el mundo exterior.

Para Berling, la accin positiva comprende la fase externa (objetiva) y la interna (subjetiva), identificando a la primera con el movimiento corporal y a la segunda con la voluntariedad, ms el no hacer u omisin; por tanto, la accin comprende tanto el movimiento corporal como el no hacer u omisin. Cuello Caln considera la accin, en sentido amplio, como la conducta exterior voluntaria encaminada a la produccin de un resultado, comprendiendo en su opinin tanto la conducta pasiva, hacer positivo o accin en sentido estricto como la conducta pasiva, negativa u omisin. Maggiore sustenta un criterio parecido, al decir que la accin es una conducta voluntaria que consiste en hacer o no hacer algo, que produce alguna mutacin en el mundo exterior. El trmino genrico, como elemento del hecho, es la conducta, comprensiva tanto de la accin como de la omisin, las cuales constituyen sus formas de expresin. Por tanto, podemos decir, que la accin como el movimiento corporal realizado por el sujeto en forma voluntaria para la consecucin de un fin, es un concepto que no alude al resultado de dicha forma de conducta por no formar parte del hecho, estimado como elemento objetivo del delito. Con referencia a la accin en sentido estricto, Cuello Caln afirma que consiste en un movimiento corporal voluntario en una serie de movimientos corporales, dirigido a la obtencin de un fin determinado, recalcando que est constituida por actos voluntarios, quedando fuera de su concepto los actos reflejos y la fuerza fsica irresistible. Para Cavallo no debe estimarse a la accin como sinnimo del

hecho, pues ello equivaldra a hacer comprender en ella tanto el momento volitivo como el afectivo, incluyendo tambin el resultado, confundiendo una parte con el todo. Sobre esto, asienta Cavallo, algunos autores tienen de la accin un concepto puramente naturalstico, comprendiendo en ella la actividad fsica, entendida como conducta, separando el resultado. En resumen, podemos decir que con relacin concreta a la accin, en sentido estricto, los autores estiman como tal a la actividad voluntaria

realizada por el sujeto, haciendo referencia tanto al elemento fsico de la conducta como el psquico de la misma (voluntad). Resulta casi unnime, la opinin de que la accin consta de tres elementos: a) b) c) Manifestacin de voluntad. Resultado. Relacin de causalidad.

Tambin podemos decir que la accin consta de: a) Una actividad o movimiento corporal.

b) La voluntad o el querer realizar dicha actividad orientada a un fin; a si vez, este segundo elemento se integra comnmente mediante las siguientes fases: V. La concepcin: supone el nacimiento de la idea de actuar mediante el fenmeno de la representacin. VI. La deliberacin: constituye el debate que se desarrolla en la conciencia del agente. VII. de actuar. La decisin: en el trmino de dicho debate con la determinacin

VIII. La ejecucin: es la voluntad que acompaa la actividad misma, dndole a sta su contenido psquico. Slo resta subrayar que, con referencia a la accin, sta se integra con el movimiento corporal voluntario siempre con relacin o referencia a la descripcin contenida en el tipo legal. Ahora bien. El sujeto con su actuar voluntario, viola siempre un deber, el cual en los delitos de accin es abstenerse por contener un mandato de no hacer; por ello en tales delitos se viola siempre una norma prohibitiva. El concepto natural de accin es creacin de von Liszt y Beling, quienes son los fundadores del sistema clsico del delito. Von Liszt define por primera vez el concepto de accin como la produccin, reconducible a una actividad humana, de una modificacin en el mundo exterior.

Beling sostiene que existe accin si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia en qu consista esa voluntad. Omisin. La omisin se deduce propiamente como la conducta pasiva del agente, esto es, en no hacer algo indicado imperativamente por la ley. La omisin, en este sentido, tambin es una accin, porque existe voluntariedad de la persona tendiente a no hacer lo que est obligado a hacer. As, mientras que en la accin propiamente dicha existe un movimiento la psique del individuo para hacer o realizar algo en el mundo exterior; en la omisin tambin existe ese movimiento de la psique, pero en este caso para no realizar ese algo en el mundo material. Desde este punto de vista, el comn denominador en la accin y la omisin es la voluntariedad del sujeto, esto es, el movimiento de su psique, y por tal razn, los tratadistas han coincidido en que la omisin pura y simple, pertenece al gnero de la accin. En este orden de ideas, la accin y la omisin, amabas en estricto sentido, pertenecen a la accin en sentido amplio, porque las dos derivan de la voluntariedad del agente. Frente a la accin como conducta positiva, encontramos a la omisin, forma de conducta negativa, o inaccin, consistente en el no hacer, en la inactividad voluntaria frente al deber de obrar consignado en la norma penal. En trminos generales, la doctrina pretende encontrar la razn fundamentadora de la omisin en el deber de impedir determinado resultado, reconocindosele esencia normativa, dado que vulnera intereses cuya custodia compete al sujeto agente, siendo el tipo el que otorga trascendencia a la inactividad o al no hacer en qu consiste la omisin.

Para Welzer, tanto la accin como la omisin que constituyen las formas de manifestacin de la conducta del hombre, tienen como particular caracterstica la de ser dominables por la voluntad de la actividad final del agente, siendo el dominio potencial del hecho lo que transforma la inactividad del sujeto en una omisin trascendente para el derecho. La omisin puede presentarse en dos formas: a) La omisin simple o propia, originalmente de los delitos de simple omisin. b) La omisin impropia, que da nacimiento a los delitos de comisin por omisin. Ambas formas presentan ciertas similitudes pero a la vez diferencias esenciales. La omisin es un concepto normativo, que presupone una expectativa de realizacin de la accin exigida por el mandato. En general, los autores al dar un concepto de la omisin aluden a sus elementos integrantes: inactividad y voluntariedad. As, Cuello Caln dice que la omisin es la conducta negativa. Mas no toda inactividad es omisin, sta es inactividad voluntaria. Puede, por tanto, definirse la omisin como la inactividad voluntaria cuando la norma penal impone el deber de ejercitar un hecho determinado. Con relacin a los elementos que integran la omisin, se habla de: a) b) c) Voluntad. Conducta inactiva o inactividad. Deber jurdico de obrar.

Al tratar sobre el concepto de la omisin simple, Porte Petit estima que en el no hacer, voluntario o involuntario, violando una norma preceptiva y produciendo un resultado tpico, dando lugar a un tipo de mandamiento o imposicin, por lo que en su opinin son elementos de ella: a) b) c) Voluntad o no voluntad (culpa). Inactividad o no hacer. Deber jurdico de obrar

d)

Resultado tpico.

El concepto de omisin resulta ms fcilmente comprensible de su comparacin con la nocin de accin; resultando ambos, en definitiva, conceptos que pertenecen a un mismo plano. En la dogmtica penal, en forma general, los tipos se distinguen segn se refieren en la forma de infraccin de una prohibicin de hacer o en la forma de desobediencia a un mandato de accin; lo cual representa, delitos de comisin y delitos de omisin, respectivamente. Se podra decir que, la diferencia fundamental entre el delito comisivo y el omisivo se encuentra en las reglas que rigen la verificacin de la adecuacin tpica; de donde, al tipo prohibitivo resulta adecuada solamente la accin que coincide con la descrita en el tipo, por su parte, al tipo imperativo es adecuada toda accin que no coincida con la ordenada por la norma. En otras palabras, las normas jurdicas son normas prohibitivas o preceptivas. Si la norma prohibitiva viene a impedir una accin determinada, se ordena, por tanto, una omisin. Por el contrario, la norma preceptiva viene a ordenar una accin determinada, solicitndose un hacer positivo, de modo que la infraccin consiste en la omisin de ese hacer. En fin, todos los delitos de omisin, ya sean propios o impropios, constituyen infracciones de normas preceptivas. Se debe tener presente que, muchas veces se cuenta con especficos tipos de omisin. Pero al lado de los mismos subsisten, con mayor relevancia, los casos de delitos de omisin no regulados por la ley, de gran importancia prctica, donde la doctrina considera que la mayora de los delitos de comisin en cuyo tipo se incluye un resultado de lesin o peligro, pueden ser realizados tambin mediante la no evitacin del resultado, siempre que haya un deber jurdico de intervenir. La diferenciacin entre una accin o una omisin, con frecuencia, no resulta una tarea fcil. Por ello, Jescheck ha permitido, por medio del llamado criterio de la causalidad, ayudar en la contestacin de esa interrogante. Pues bien, ese criterio de la causalidad seala que si alguien

ha causado el resultado mediante un hacer positivo y objetivamente tpico, ste es el punto de referencia decisivo para el Derecho penal. Este criterio conduce a aplicar los extremos de la teora de la conditio sine qua non, por medio de la supresin hipottica de la contribucin, sin la cual, el resultado no se hubiera producido. En tales trminos, nicamente cuando conste que el actuar activo del autor, aunque doloso o imprudente, era socialmente adecuado, ajustado a Derecho -no antijurdico, debido a una causa de justificacin- o inculpable, habr que continuar examinando si el autor omiti el hacer positivo que caba esperar de l y mediante el cual se habra evitado el resultado. Para lograr acercarnos un poco mejor al entendimiento de lo que se debe entender como accin y omisin, vamos a exponer cinco casos que han llamado poderosamente la atencin, desde tiempo atrs, en la doctrina y la jurisprudencia alemana. Comisin por omisin. Igual que en la omisin pura, en la comisin por omisin se exige que concurra una situacin en la que el ordenamiento impone el deber de actuar. Pero en la comisin por omisin, esta situacin tpica de peligro da lugar a un especfico e intenso deber de actuar denominado "posicin de garante". Admite dos situaciones: las posiciones de garante derivadas del deber de proteccin de un bien jurdico y las posiciones derivadas del deber de control de fuentes de peligro. La doctrina espaola (inspirada en la doctrina penal alemana) concreta estas posiciones de garante en las siguientes: a) Entre las que se refieren al deber de proteccin de un bien

jurdico: a) la estrecha vinculacin familiar; b) la asuncin voluntaria, y c) la comunidad de peligro entre omitente y vctima. b) peligro: a. Entre las derivadas de la funcin de control de una fuente de La responsabilidad por la conducta de otras personas;

b. El velar por fuentes de peligro que operan en el propio mbito de dominio; y c. La injerencia o actuar precedente.

En los ltimos aos ha habido una corriente terica relativa a la responsabilidad penal de un individuo por cometer delitos al no evitarlos. Al respecto, el eminente tratadista argentino Carlos Creus en su obra Derecho Penal, establece: Delitos de comisin por omisin, o de omisin impropia. Ocurre que se dan casos en los que el derecho espera, de ciertos sujetos, una determinada conducta que considera necesaria o til para impedir una modificacin del mundo exterior constituida por la vulneracin de un bien jurdico o su puesta en peligro, cuyo ataque ha sido prohibido, reforzndose dicha prohibicin con la amenaza de la pena. En ellos, si el sujeto de quien se espera la conducta impeditiva del curso causal que conduce al resultado constitutivo del atentado al bien jurdico, no lo realiza, viola con su omisin. Esta corriente terica se ha arraigado en el mundo jurdico por considerarse en la prevencin de los delitos o el auxilio de las vctimas del delito, todo lo cual, se dice, coadyuva al equilibrio del rgimen social-jurdico de que se trate. Congruente con esa teora, nuestro Cdigo Penal Federal y muchos Cdigos Penales de los Estados, han adoptado como castigables aquellas conductas de omisin impropia o comisin por omisin, en donde el agente pudo evitar el dao al bien jurdico o evitar poner en peligro dicho bien. Al respecto, el Cdigo Penal Federal en su artculo 7, establece: En los delitos de resultado material tambin ser atribuible el resultado tpico producido al que emita impedirlo, si ste tiene el deber jurdico de evitarlo. En estos casos, se considerar que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tena el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente. De este precepto legal podemos establecerla siguientes deducciones: a) haga. Es punible la conducta omisiva del agente que, pudiendo y

debiendo evitar un dao tpico (descrito por la ley) cometidos por otros, no lo

b)

Slo ser castigado si tena el deber jurdico de actuar (garante

del bien jurdico, se dice) ya sea por disposicin de la ley, por virtud de un contrato o por su actuacin precedente c) Slo ser punible la comisin por omisin, cuando al no evitar

la consumacin le ilcito se produzca un dao material. La diferencia entre la omisin voluntaria que pertenece al gnero de la accin y la omisin impropia o comisin por omisin, consiste en lo siguiente: a) En la omisin propiamente dicha, es el agente activo del delito

el que, por su propia omisin, produce el resultado tpico. En cambio en la comisin por omisin son terceras personas las que cometen el ilcito, pero el agente en este acto no hace nada por impedirlo. b) En la omisin propiamente dicha, el agente activo del delito

tiene el deber de actuar en tal sentido porque as se lo indica imperativamente la ley, mas como no lo hace (voluntariamente) realiza el delito. En la comisin por omisin, el agente tiene el deber de evitar el ilcito no slo porque una ley as se lo ordene, sino adems, por virtud de un contrato (de cualquier naturaleza) o porque su anterior proceder y la prudencia, as lo aconsejaban. c) En la omisin propia no importa para la ley penal el tipo de

dao causado (moral o material). En cambio, en la comisin por omisin, slo es punible si el dao producido es de ndole material. En la exposicin de motivos que la comisin legislativa hizo que agregar la disposicin transcrita en el artculo 7 del Cdigo Penal Federal, se indica: Se propone adicionar un prrafo al actual artculo 7 del Cdigo Penal, para establecer la base del delito de omisin impropia o tambin llamado de Comisin por Omisin. Lo anterior, en virtud en opinin abundante de la doctrina, de que es violatorio del principio de legalidad el aplicar una pena al que no evita la produccin de un resultado tpico, toda

vez que toda forma de realizacin omisiva con excepcin de los casos de omisin propia no est descrita en la ley. Por otra parte, es caracterstico en este tipo de hechos, que la produccin del resultado tpico slo puede ser atribuido al que tenga la calidad de garante y no a cualquiera, que deriva del deber que tiene una persona en concreto de cuidar o garantizar que determinado bien jurdico no sea lesionado o puesto en peligro. En la frmula que se propone se seala que dicho deber puede fundarse en la ley, en un contrato o en el propio actuar precedente del omitente, con lo que se evita la discusin en torno a las fuentes del deber de actuar. Se precisa, as mismo, que esta situacin slo es admisible en los delitos de resultado material. Por otra parte, miembros de la Judicatura Mexicana convocados para analizar las reformas, adiciones, derogaciones y modificaciones al Cdigo Penal, respecto de este agregado opinaron: En este precepto, al que se adiciono un prrafo segundo, se incluye la comisin por omisin respecto de las personas que tienen el deber jurdico de evitar el delito, estimando que el deber legal debe derivarse de una ley, de un contrato o de la propia actuacin precedente. Se pretende sancionar la indiferencia, no slo de autoridades que por apata no intervengan en evitar la comisin del delito, sino tambin de los particulares en los casos que se mencionan. Como se advierte, las adiciones al artculo 7 del Cdigo Penal Federal, en el sentido de hacer punibles aquellas conductas indiferentes de los sujetos que tienen como consecuencia un menoscabo en determinados bienes jurdicos protegidos, tienen como base y fundamento la inquietud del legislador para evitar en lo posible la destruccin o puesta en peligro de tales bienes y con ellos la tranquilidad social, pues, para nadie es oculto que muchas veces son destruidos bienes jurdicos valiosos que pudieron salvarse, de no ser por la actitud indiferente de algn sujeto que bien poda evitar la destruccin. Entonces, podemos decir que la omisin impropia o la comisin de un delito por omisin no pertenece al gnero de la accin, porque no existe una

voluntariedad del agente para producir por si mismo o por medio de otras personas en acuerdo con l. Un dao o un bien jurdico protegido, resumiendo que la omisin impropia o comisin por omisin, consisten en no evitar un dao material a un bien jurdico del cual se es garante. La fundamentacin y los lmites de los delitos de comisin por omisin han estado tanto antes como ahora poco claros. A principios del siglo XX y, sobre todo, durante los aos veinte y treinta surge un verdadero inters por el tema. Es entonces cuando, fundamentalmente en Alemania, comienzan a tratarse de forma monogrfica estos delitos que representan la figura ms problemtica de los delitos de omisin y, que se han convertido, sin embargo, en una forma general de imputacin. La comisin por omisin aparece como un tipo de omisin penal derivada de la existencia de una base funcional especfica y, por tanto, realizables slo por un determinado grupo de sujetos. Adems, son omisiones graves puesto que han de mostrar su equivalencia con los hechos comisivos, lo que permite que el resultado no evitado se impute a la no realizacin de la accin indicada. Uno de los principales problemas de estos delitos se deriva, precisamente, de que la identidad con el comportamiento activo no aparece descrita en los tipos penales expresamente, sino que tal equivalencia ha de establecerse en el marco de normas prohibitivas de descripcin positiva, que se refieren, a primera vista, slo a comportamientos activos. 6.2.4. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS EN ORDEN AL HECHO. Por las formas de la culpabilidad. Doloso: el autor ha querido la realizacin del hecho tpico. Hay

coincidencia entre lo que el autor hizo y lo que deseaba hacer. Culposo o imprudente: el autor no ha querido la realizacin del

hecho tpico. El resultado no es producto de su voluntad, sino del incumplimiento del deber de cuidado.

Por la forma de la accin. Por comisin: surgen de la accin del autor. Cuando la norma

prohbe realizar una determinada conducta y el actor la realiza. Por omisin: son abstenciones, se fundamentan en normas que

ordenan hacer algo. El delito se considera realizado en el momento en que debi realizarse la accin omitida. Por omisin propia: estn establecidos en el CP. Los puede realizar

cualquier persona, basta con omitir la conducta a la que la norma obliga. Por omisin impropia: no estn establecidos en el CP. Es posible

mediante una omisin, consumar un delito de comisin (delitos de comisin por omisin), como consecuencia el autor ser reprimido por la realizacin del tipo legal basado en la prohibicin de realizar una accin positiva. No cualquiera puede cometer un delito de omisin impropia, es necesario que quien se abstiene tenga el deber de evitar el resultado (deber de garante). Por ejemplo: La madre que no alimenta al bebe, y en consecuencia muere. Es un delito de comisin por omisin. Por la calidad del sujeto activo. Comunes: pueden ser realizados por cualquiera. No mencionan una

calificacin especial de autor, se refieren a l en forma genrica (el que). Especiales: solamente pueden ser cometidos por un nmero limitado

de personas: aquellos que tengan las caractersticas especiales requeridas por la ley para ser su autor. Estos delitos no slo establecen la prohibicin de una accin, sino que requieren adems una determinada calificacin del autor. Son delitos especiales propios cuando hacen referencia al carcter del sujeto. Como por ejemplo el prevaricato, que slo puede cometerlo quien es juez. Son delitos especiales impropios aquellos en los que la calificacin especfica del autor opera como fundamento de agravacin o atenuacin. Por la forma procesal.

De accin pblica: son aquellos que para su persecucin no

requieren de denuncia previa. Dependientes de instancia privada: son aquellos que no pueden ser

perseguidos de oficio y requieren de una denuncia inicial. De instancia privada: son aquellos que adems de la denuncia, el

denunciante debe proseguir dando impulso procesal como querellante. Por el resultado. Formales: exigen la produccin de determinado resultado. Estn

integrados por la accin, la imputacin objetiva y el resultado. De actividad: son aquellos en los que la realizacin del tipo coincide

con el ltimo acto de la accin y por tanto no se produce un resultado separable de ella. El tipo se agota en la realizacin de una accin, y la cuestin de la imputacin objetiva es totalmente ajena a estos tipos penales, dado que no vincula la accin con un resultado. En estos delitos no se presenta problema alguno de causalidad. Por el dao que causan. De lesin: hay un dao apreciable del bien jurdico. Se relaciona con

los delitos de resultado. De peligro: no se requiere que la accin haya ocasionado un dao

sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurdicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesin que se quiere evitar. El peligro puede ser concreto cuando debe darse realmente la posibilidad de la lesin, o abstracto cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que representa un peligro, sin necesidad de que ese peligro se haya verificado. (Cuando la accin crea un riesgo determinado por la ley y objetivamente desaprobado, indistintamente de que el riesgo o peligro afecte o no el objeto que el bien jurdico protege de manera concreta). Delitos en particular.

La rama del Derecho penal que versa sobre el anlisis pormenorizado de los delitos en particular se denomina comnmente Parte especial del Derecho penal. Delitos contra la vida. Asesinato. Auxilio al suicidio. Duelo. Homicidio. Infanticidio. Lesiones. Parricidio. Matricidio. Uxoricidio Genocidio. Feminicidio. Magnicidio.

Delitos contra el honor. Injurias. Calumnia. Difamacin.

Delitos contra la libertad e integridad sexual. Violacin. Estupro. Abuso sexual. Corrupcin de menores. Prostitucin infantil. Pornografa infantil. Proxenetismo. Atentado contra el pudor.

Rapto.

Delitos contra la libertad. Secuestro. Sustraccin de menores. Esclavitud. Trfico de personas esclavizadas. Tortura. Amenazas.

Delitos contra la intimidad. Violacin de domicilio. Espionaje.

Delitos contra la propiedad. Hurto. Robo. Extorsin. Estafa. Usurpacin. Usura. Daos. Incendio. Piratera. Tutela penal del derecho de autor. Tutela penal de la propiedad industrial. Peculado. Cohecho. Concusin.

Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicacin. Piratera martima.

Piratera area.

Delitos contra la seguridad pblica. Estrago.

Delitos contra la salud pblica. Narcotrfico. Consumo de drogas ilegales.

Delitos ecolgicos. Delito ecolgico. Dao al medio ambiente. Caza de especies protegidas. Caza fuera de temporada. Tala de rboles protegidos. Pesca de especies protegidas.

Delitos contra el orden de las familias. Adulterio. Bigamia. Poligamia.

Delitos contra el orden pblico. Instigacin a cometer delitos. Asociacin ilcita.

Delitos contra la seguridad nacional. Traicin. Sedicin. Atentados al orden constitucional y a la vida democrtica. Rebelin.

Delitos contra la administracin pblica. Abuso de autoridad. Atentado contra la autoridad. Cohecho.

Contrabando. Exacciones ilegales. Fraude al fisco. Evasin de impuestos. Malversacin de caudales pblicos. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas. Resistencia contra la autoridad. Usurpacin de autoridad, ttulos u honores.

Delitos contra la administracin de justicia. Prevaricacin. Falso testimonio. Obstruccin a la justicia. Falsa denuncia.

Delitos contra la fe pblica. Falsificacin de moneda, billetes de banco, ttulos al portador y documentos de crdito. Falsificacin de sellos, timbres y marcas. Falsificacin de documentos. Fraudes al comercio y a la industria. Giro fraudulento de cheques.

Delitos internacionales. Crimen de guerra. Crimen contra la humanidad. Crimen de exterminio. Piratera. Apartheid. Crimen de agresin. Genocidio.

Sistema tripartito:

Accin humana. Tpicamente antijurdica. Culpable. Culpabilidad: formacin de la voluntad contra un deber de una Persona y que es reprochable a su autor. El Juez imputa el delito a su autor como consecuencia de haber formado su voluntad contra un deber impuesto por una Persona. Ya no hay trmino psicolgicos; culpabilidad normativa. Caractersticas: Formacin de la voluntad. Posibilidad de reprochar. Imputabilidad: capacidad para actuar culpablemente. Hay dos formas de actuar culpablemente: Dolo: voluntad de obrar segn los elementos del tipo y tener conocimiento de ello, y conciencia de que se obra antijurdicamente. Imprudencia: incurre en un error, en una falta de cuidado; ha infringido un deber de cuidado; no tena voluntad de causar ese resultado. La concepcin neoclsica es dominante hasta los aos 30-40 (es Espaa dura ms), por eso surgen objeciones: Poltico-criminales. Indiferencia de la dogmtica del derecho pblico frente a la transformacin de la sociedad, debido al relativismo valorativo del concepto de delito neoclsico, no estableca ningn valor, es neutral respecto a los valores, indiferente; por eso daba igual la ideologa (corrientes totalitarias); penalistas indiferentes ante, por ejemplo, el nazismo. Ellos no juzgaban los valores. Contradiccin: decir que el tipo tiene elementos subjetivos, por eso no incluir el dolo, porque lo encuadran en la culpabilidad, no en el tipo. Los delitos culposos no encontraban una perfecta localizacin sistemtica. Porque esto surge una nueva corriente. Sistema biparticin. De acuerdo con esta concepcin, la nocin tripartita no puede ser aceptada, sobre todo por el hecho de considerar la antijuricidad como un elemento del delito. Segn los partidarios de esa posicin, la antijuricidad no puede ser considerada como un elemento ms junto a la accin o hecho humano y la culpabilidad. Entre los autores modernos que siguen la biparticin: un elemento objetivo que consiste en el hecho material o comportamiento exterior del hombre: y un elemento subjetivo, dado por la actitud de la voluntad que da origen al hecho material, la voluntad culpable. La antijuricidad para esta concepcin no es un elemento del delito. Es, como lo seal Rocco, la esencia misma, la naturaleza intrnseca, el in

se del delito. Y como carcter esencial del delito, lo abarca en su totalidad y en todos sus factores. 6.3. AUSENCIA DE CONDUCTA. Afiliados a la concepcin analtica del delito y concluido el examen de la conducta o hecho, el primero de sus elementos constitutivos, habremos de fijar ahora nuestra atencin en su correspondiente aspecto negativo; la ausencia de conducta. Puesto que no hay delito sin accin, obviamente cuando no existe accin tampoco hay delito. Invariablemente ocurre as cuando falta una manifestacin exterior, o sea, una modificacin externa. No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho externo, pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para resolverlos se ha establecido, como criterio general, que no hay accin cuando se puede afirmar que la persona involucrada slo ha tomado parte fsicamente en el hecho, pero sin intervencin de voluntad consciente en la conduccin de dicho proceso causal. Conviene insistir en que la conducta consiste exclusivamente en una actividad o movimiento corporal, o bien en una actividad, una abstencin, un no hacer; tanto el actuar como el omitir, el hacer como el no hacer, tienen ntima conexin con un factor de carcter psquico que se identifica con la voluntad de ejecutar la accin o de no verificar la actividad esperada.49 Casos de ausencia de conducta. La moderna dogmtica del delito ha precisado, como indiscutibles casos de ausencia de conducta: I. La vis absoluta, llamada igualmente violencia, constreimiento

fsico o fuerza irresistible. II. La fuerza mayor.

Jimnez de Asa; pretendiendo reducir a un sistema los autnticos casos de ausencia de conducta, los coloca en las siguientes categoras:

a)

El sueo y el sonambulismo, no debindose incluir la

embriaguez del sueo ni el estado crepuscular hipntico. b) c) d) La sugestin, la hipnosis y la narcosis. La inconsciencia y los actos reflejos. La fuerza irresistible.

Fuerza irresistible. El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en el Derecho comn con el nombre de vis physica absoluta o ablativa. Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al sujeto para moverse (o para dejarse de mover). Esto es, lo
49 Francisco P. Vasconcelos. Manual de Derecho Penal Mexicano. Pginas 331 y 332.

mantiene en el mismo estado en que el sujeto se encontraba en el momento en que se ve sorprendido por esa vis physica. Este concepto se contrapone al concepto de miedo insuperable (importante concepto en el Derecho penal), y que se denomin vis moralis. En este caso (vis moralis), el sujeto s puede moverse fsicamente y por tanto posee una voluntad libre, aunque coartada en el ejercicio de su libertad. La fuerza fsica irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo importante es que produce que una persona acte sin capacidad de control. Esta fuerza fsica irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra forma. Por ejemplo: se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra producindole la muerte; en este caso el sujeto que resbal actu con fuerza fsica irresistible - el temblor -, por lo que no hay accin. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza fsica irresistible, pues sta si responde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" slo fue vctima de una fuerza irresistible - empujn - producido por "A". El concepto de fuerza irresistible tambin es de gran importancia en el Derecho penal, porque excluye la accin del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su

conducta. O si queremos ser ms preciso, el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en l una conducta humana. Claro est, que si el individuo no ejecuta una accin, puede realizar el hecho tpico, antijurdico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad, hablar de comisin de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho tpico, antijurdico y penado), es inimputable. As, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber una accin o una omisin, y la vis physica excluye la misma. La fuerza mayor. En la fuerza mayor se presenta actividad o inactividad involuntarias por actuacin sobre el cuerpo del sujeto, de una fuerza exterior a l, de carcter irresistible, originada en la naturaleza o seres irracionales. Por tanto se diferencia de la vis absoluta en que en sta la fuerza impulsora proviene necesariamente del hombre, mientras que aqulla encuentra su origen en una energa distinta, ya natural o subhumana. La involuntariedad del actuar al impulso de esa fuerza exterior e irresistible impide la integracin de la conducta y por ello la fuerza mayor, como la vis absoluta, conforman casos de inexistencia del delito por ausencia de conducta. Si el hacer o el no hacer son inatribuibles al sujeto por ausencia de voluntad, no puede integrarse la conducta y tampoco el hecho, siendo en consecuencia imposible la imputacin del resultado a quien ha actuado en un plano exclusivamente fsico. Existe la fuerza mayor, cuando el sujeto realiza una actividad o inactividad o un cambio en el mundo exterior, por una violencia fsica irresistible, natural o subhumana. Tambin podemos decir que la fuerza mayor es una energa no humana, fsica, irresistible, padecida por un sujeto que se ve arrollado en la produccin de un hecho cuyo resultado no es posiblemente atribuir a tal sujeto, por ser patente la ausencia de su conducta. La fuerza mayor o causa mayor, tambin conocido como mano de Dios o en latn vis maior, es un hecho que no se puede evitar y tampoco se

puede prever. Tiene gran importancia, en Derecho, a la hora de establecer la responsabilidad por los daos. 7.1 El tipo. El tipo penal es la forma de un hecho que la ley ha previsto y sancionado con una pena y sobre todo es reconocido como un delito. El hecho puede ser actual, pero la ley que sanciona un hecho debe ser anterior. Adems, tenemos que tomar en cuenta que el hecho debe ser concreto, es decir que sea reconocible para toda persona. El hecho concreto tiene una forma y caracterstica especfica que es justamente lo que lo va a diferenciar del otro hecho. El tipo penal es un verdadero molde, en que deben vaciarse las diferentes partes de un hecho y que ha de ajustarse perfectamente a dicho molde, y as configuran el hecho sancionado por la ley. El tipo penal tiene su importancia en funcin del principio de legalidad penal, as que tenemos que este est relacionado con el principio de tipicidad. As el tipo penal, realiza las siguientes funciones: Funcin garantizadora: Siendo el tipo concrecin del principio: nullum crimen nulla poena sine lege, garanta para los miembros de la sociedad, en el sentido de que solo puede ser delito aquello que aparece previsto como tal en un tipo legal contenido en la norma de la ley penal. El ciudadano, en consecuencia, solo a partir de la existencia de la ley penal puede cometer delitos en la medida en que viole la norma respectiva al lesionar bienes jurdicos protegidos por la misma. Funcin indicadora (de la tipicidad). La existencia del tipo legal penal es el punto de partida de la tipicidad que realiza una funcin indiciaria en tanto que supone el indicio de un injusto, es decir, es indicio acerca de la posible existencia del delito en sentido estricto, o lo que es lo mismo, la tipicidad es ratio conoscendi de la antijuridicidad. En efecto, la existencia del tipo legal, normativamente seala y define cual es la conducta social deseada a partir del sealamiento de cules son las conductas prohibidas u

ordenadas en la esfera penal y tal contenido implica la antinormatividad de la conducta tpica que es atribuible al tipo. Por esa razn se observa que la tipicidad, en cuanto afirmacin de la conducta tpica, plantea de entrada, que una conducta es contraria a lo que la norma de la ley penal ordena o prohbe; empero, tal juicio para ser constitutivo de delito aun requiere ser valorado a la luz de la antijuridicidad y las valoraciones especificas que la misma implica y que se recogen en las reglas permisivas. Por este motivo, con razn se afirma que el tipo implica una funcin indiciaria de la antijuridicidad. Otra posicin doctrinal, considera que la tipicidad no es ratio conoscendi de la antijuridicidad, sino que es verdadera ratio essendi de la antijuridicidad, lo que significa que identifica el contenido de la tipicidad con el de la antijuridicidad. Entiende as, que, dada la tipicidad, en la misma se encuentra ya contenida la esencia misma de la antijuridicidad; as acontece de manera particular con quienes siguen la teora de los elementos negativos del tipo, para quienes la antijuridicidad pasa a ser contenido de los elementos negativos del tipo y, por tanto, las causas de justificacin se suman y traducen en causas de atipicidad. Por nuestra parte, en la medida en que compartimos la teora dualista de la norma, entendemos que el tipo observa un contenido propio de carcter normativo, en cuanto seala la conducta social deseada, que evidentemente supone una especfica finalidad normativa que es fundamental para el derecho, en cuanto orden de relacin social y de regulacin de la conducta humana en funcin de los fines de seguridad jurdica para la convivencia, por va de la proteccin, y salvaguarda de los bienes jurdicos. As, este mbito es distinto de aquel otro, de la antijuridicidad en que en este, se dan otras valoraciones propias del derecho en general, a partir de las cuales se plantean las reglas de permiso que neutralizan la antinormatividad derivada del contenido prohibitivo o preceptivo de la tipicidad, legitimando las conductas que caen en sus supuestos, y generando, como consecuencia, la inexistencia del delito. En sntesis, entendemos que esta funcin indiciaria en realidad no es una funcin propia de la tipicidad, respecto de la antijuridicidad.

Funcin fundamentadora. Complemento de la funcin de garanta, sobre la misma base del principio de legalidad, aparece la funcin fundamentadora del tipo, en el sentido de que no puede ser imputado a una persona un hecho criminoso si el mismo no aparece establecido jurdicamente en un tipo penal. Funcin de instruccin. El tipo penal implica una funcin de instruccin, en la medida en que instruye a los miembros de la sociedad civil, acerca de cul es la conducta social deseada en funcin de la relacin social, propugnada por el Estado, a su vez, expresin de la voluntad de la sociedad civil, determinando el espacio social delimitado por el campo penal y, consecuentemente, observa en este sentido, una funcin de conocimiento acerca de cules son los comportamientos que estn prohibidos u ordenados, para evitar la sesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, que, a su vez, implican la propuesta de solucin a las situaciones de conflicto social que estn a la base del derecho penal. Funcin preventiva general. La funcin instructora a la vez, da origen a una funcin preventiva general de la ley penal, que tienen un doble sentido: previenen el delito al instruir sealando cual es la conducta social deseada, a travs del precepto de la norma (mandato o prohibicin) y, por otra parte, lo hace en forma vinculatoria y efectiva por va de su conminacin con una pena (punibilidad o coercibilidad de la ley penal) con lo que seala cual ser la respuesta social punitiva para quienes infrinjan la ley, al lesionar los bienes jurdicos. 7.2 Concepto. El tipo es el instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza predominante descriptiva, y tiene como finalidad la individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes por lo tanto tenemos que el tipo es totalmente descriptivo, porque estos elementos son los de mayor importancia para la individualizacin de la conducta, pero no obstante en algunas ocasiones los tipos no son absolutamente descriptivos, porque en ocasiones acuden a conceptos que se remiten o se sustentan en un juicio valorativo o tico.

El artculo 162 del Cdigo penal define al hurto como el apoderamiento ilegitimo de una cosa mueble; el concepto de cosa no es descriptivo si no que tendramos que acudir a la valoracin jurdica del Cdigo Civil donde nos indica que se llama cosas a los objetos materiales que son susceptibles de tener un valor. Y por lo tanto a estos elementos que no son descriptivos y que aparecen eventualmente se les denominan elementos normativos de los tipos penales. Por consiguiente tendremos que entender que el tipo es la frmula que pertenece a la ley y respeto de este tenemos que el maestro Zamora Jimnez Martnez nos da el concepto siguiente en cuestin del tipo: Este vocablo proviene de la voz latina typus y ste del griego typos (modelo que rene caracteres esenciales). Es una abstraccin concreta que ha trazado el legislador, descubriendo los detalles necesarios para la definicin del hecho que se cataloga en la ley como delito. Su precedente fue el antiguo cuerpo del delito (corpus delicti). En cambio el maestro Mezger alude a la palabra tipo, como el conjunto de todos los presupuestos a cuya existencia se liga una consecuencia jurdica. Consecuentemente al concepto anteriormente dado podemos afirmar que el tipo es la descripcin de la conducta prohibida hecha por el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal o que es la descripcin de la conducta prohibida por una norma. Sin embargo nos quedamos con un concepto en especial: Es la descripcin hecha por el legislador de una conducta que acarrea a su autor determinadas consecuencias penales. Tenemos por consiguiente que toda accin, en sentido lato, que se adeca a un tipo penal, resulta en principio una accin prohibida y por lo tanto se har merecedora de una sancin penal; si bien el tipo penal es fundamentalmente descriptivo, en razn de sus elementos, destaca el verbo ncleo como individualizador de la conducta punible, dando sentido jurdico a la accin u omisin que conforman al delito. Y all que cuando se afirme que cuando la conducta, expresada por el hombre en una accin o en una

omisin adecuada a un tipo en particular, se est en presencia de una accin tpica. El tipo se va a estudiar en la sistemtica que se encuentra en la parte general del derecho pblico. En el derecho penal, el tipo significa smbolo representativo de cosa figurada, que se caracteriza y reconoce por el conjunto de sus rasgos fundamentales que lo hacen nicos y, por tanto, distinto a los dems, de tal suerte que los tipos penales constituyen como modelos o esquemas de comportamiento humano, constituidos por notas que el legislador ha considerado esenciales para descubrir las acciones punibles. El tipo es la creacin legislativa, la descripcin que el Estado hace de una conducta combinada con pena. Para Olga Islas: un tipo legal es una figura elaborada por el legislador con un contenido necesario y suficiente para garantizar uno o ms bienes jurdicos . La misma autora en trabajos recientes nos ha dado a conocer entonces que un tipo legal es una figura elaborada por el legislador, descriptiva de una clase de eventos antisociales, con un contenido necesario y suficiente para garantizar uno o ms bienes jurdicos. Por lo tanto podemos decir que el tipo penal es la descripcin de la conducta prevista por la norma jurdico penal, dentro del mbito situacional, en que aparece regulado en la ley para la salvaguarda de los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social, mismos que aparecen protegidos, en los trminos del contenido preceptivo, o prohibido en la misma ley. El contenido medular de la norma ser la descripcin de la conducta prohibida u ordenada, prevista en todo su mbito situacional por el legislador; es la previsin legal que individualiza la conducta humana penalmente relevante; es, en sntesis vendra siendo la frmula legal que individualiza las conductas prohibidas por la ley penal para la proteccin de bienes jurdicos y que aparecen recogidas en todos y cada uno de los artculos del Libro Segundo del cdigo penal mexicano ya que esta segunda parte del Cdigo atae a lo que son los delitos especiales y las penas que

corresponden a cada uno de estos actos ilcitos, a su vez complementado con lo dispuesto en las normas y reglas prevista en el Libro Primero sobre la parte general del cdigo penal por lo cual aqu podremos encontrar el concepto de delito y todas las penas y medidas de seguridad que existen y en qu consiste cada una. El tipo dice el maestro Ignacio Villalobos es la descripcin esencial, objetiva, de un acto que, si se ha cometido en condiciones ordinarias, la ley Considera delictuos, es pues, una forma de determinacin de los antijurdico punible, supuestas condiciones normales de la conducta que describe. Por su parte, la maestra Olga Islas Magallanes dice que un tipo es una figura elaborada por el legislador con un contenido necesario y suficiente para garantizar uno o ms bienes jurdicos. Al tipo penal se le denominaba tambin figura tpica, figura delictiva, tipo legal, conducta tpica, modelo delictivo, tipo de delito, injusto penal, tipo de injusto, tipo de adecuacin, adecuacin tpica, o tpica de garanta. Se han planteado distintas clasificaciones, entre las que destaca la que ofrece Sainz Cantero al sealar que el tipo se puede dividir en: Tipo de injusto, tipo total del injusto, tipo de culpabilidad, tipo de delito, tipo de la teora general del derecho y tipo garanta. Podemos concluir entonces que los tipos son las frmulas que usa la ley para sealar los conflictos cuyas acciones amenaza con pena. En cuanto a los pilares del tipo son: el bien jurdico, el objeto material de la accin, el autor, la accin misma y el resultado, se incluye en cada caso todos y cada uno de los elementos que los caracteriza con mayor precisin, con independencia de la estructura interna del tipo que se distinguen en una parte objetiva y una subjetiva. El tipo (es decir, los distintos tipos de la Parte Especial del Cdigo Penal y las leyes penales especiales, como hurto, la estafa, el incendio, el contrabando, etc.), para elegir entre los hechos punibles aquellos a los que asigna pena, describe la accin (positiva o negativa) misma (la accin que es constitutiva del hecho ilcito punible tendr que adecuarse a las

modalidades de ella explicadas en el tipo), determinando, o mejor dicho especificando, la antijuridicidad procedente del mandato, ya proponiendo particulares modalidades del ataque del bien jurdico protegido como las nicas punibles entre las varias posibles, ya requiriendo ciertos elementos de valoracin que no aparecen circunstanciados en el mandato ( elementos normativos de los tipos),determinando, asimismo, las formas sustanciales de culpabilidad que fundamentaran la pena, requiriendo la mediacin del dolo en ciertos casos y conformndose con la culpa en otros y, en ocasiones, formulando especificas exigencias para aquel (elementos subjetivos del tipo). Es importante sealar que el tipo penal, tambin se conforma de las modalidades de la conducta, como pueden ser el tiempo, lugar, referencia legal a otro ilcito, as como de los medios empleados que de no darse, tampoco ser posible ceder la tipicidad. 7.3 Elementos Generales. El tipo es un concepto formado por la abstraccin de supuestos de hecho, que contienen generalmente modalidades y referencias a la accin, cuantas clasificaciones se hagan en orden al acto o al resultado, encierran distintas especies de tipos. En el desenvolvimiento del tema nos interesa mostrar la divisin del tipo general y tipo especial. De tipo general, los como concepto que abarca todas las

caractersticas del delito, se les da el nombre tambin como tipos bsicos o fundamentales, a que instituyen, por elementos integrantes, la esencia o fundamento de otros tipos legales. Todo delito es un suceso temporal individual, pero el tipo legal comprende todos los tipos individuales de la misma especie. Debe por tanto, hacer abstraccin conceptual de las caractersticas puramente individuales del delito efectivo; deber ser abstracto. El profesor Mariano Jimnez Huerta seala que la naturaleza idntica del bien jurdico tutelado, forja una categora comn, capaz de

servir de ttulo o rbrica a cada grupo de tipos: Delitos contra el Honor; Delitos contra el Patrimonio; etc., constituyendo cada agrupamiento una familia de delitos. Los bsicos integran la espina dorsal del sistema de la Parte Especial del Cdigo. Dentro del cuadro de los delitos contra la vida, es bsico el de homicidio descrito en el art. 302 de nuestro ordenamiento positivo. Segn Luis Jimnez de Asa, el tipo es bsico cuando tiene plena independencia Todo tipo jurdico es una generalizacin de posibles casos individuales. Esta generalizacin puede tener diferentes grados. As se puede resumir el Derecho Penal todo en un tipo, el ms general; quien se conduce violentamente contra la comunidad, recibir sancin. Hans Welzel tipo general, designa el el tipo de general; lo es decir, la el conjunto y de las presupuestos para la punibilidad, y establece las caractersticas del ncleo injusto, culpabilidad, condiciones de la penalidad. Pueden ser privilegiados (aquellos en los que el legislador asigna una sancin menos intensa para la accin que la que asigna a la del tipo bsico al cual se subordina) o agravados (aquellos en los que el legislador asigna una sancin ms intensa que la que impone. Uso de la violencia o intimidacin: son los medios tpicos por los cuales se puede realizar la conducta. Slo si recae sobre objetos se podra hablar de un medio de intimidacin. Que se obligue al sujeto pasivo a actuar de una manera no querida por l: el sujeto pasivo no realizara la accin si no fuera por esa violencia o intimidacin. Consumacin: cuando el sujeto pasivo realice la accin. No se requiere que se tenga disposicin patrimonial efectiva; ponindose la nota no en la lesin patrimonial sino la de la libertad. Realizacin u omisin de un acto o negocio jurdico: debe ser un negocio de carcter patrimonial, pudiendo ser tanto de bienes muebles como inmuebles y derechos.

Concurso: El inciso final del Artculo 243 "sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia fsica realizados", posibilita el concurso con otros delitos, como las lesiones, la detencin ilegal, las agresiones sexuales, etc. Aunque el ncleo del tipo lo constituye la accin u omisin trascendentes para el derecho, expresado generalmente por un verbo y excepcionalmente por un sustantivo ( atentar, destruir, poseer, vender, traficar, portar, disparar, privar, ejecutar, etc. ), son igualmente elementos del tipo de todos los procesos, estados, referencias, conectadas a la conducta y que resultan modalidades de la misma cuando forman la parte de la descripcin legal. Estas modalidades no interesan en principio a la ley, segn expresin de Mezger y por ende no influyen en la tipicidad de la conducta o del hecho, pero en ocasiones la adecuacin tpica solo puede producirse cuando se satisfacen las exigencias concretas de la ley. Estas modalidades son: Cualidades referidas al sujeto activo. Cualidades referidas al sujeto pasivo. Referencias temporales y espaciales. Referencias a los medios de comisin. Referencias al objeto material.

7.4 Elementos Especiales. En Mxico es recogida por diversos autores, entre los cuales Porte Petit, Pavn Vasconcelos, Castellanos Tena y Lpez Betancourt ; principal mente siguen la orientacin italiana . Manzini divide en los presupuestos del delito y los

presupuestos del hecho, a los primeros, los entiende como aquellos elementos jurdicos anteriores a la ejecucin del hecho, necesario para la existencia del delito, en la inteligencia de que su ausencia genera

la modificacin del ttulo delictivo del que se trate. En relacin con los presupuestos de hecho los subdivide en presupuestos jurdicos y materiales siendo los primeros la norma y otros actos jurdicos, los materiales los que suponen determinada situacin de hecho, en la inteligencia de que la ausencia de unos y de otros , traen como consecuencia la existencia del delito . Otros autores se refieren preferentemente al concepto de los presupuestos de la conducta, como lo hace Antolisei. Otros lo dividen en presupuestos generales y presupuestos especiales, siendo los primeros, aquellos que resulten ser comunes de todos los delitos en general, en tanto que a los presupuestos generales, los identifican como elementos propios exclusivos de cada delito particular. Otros autores que se han ocupado del tema, al referirse a la teora de los presupuestos del delito, los reconocen, como presupuestos generales del delito, cuya ausencia determina la imposibilidad del delito . Para un Estudio de la Parte Especial del Derecho Penal es necesario trabajar bsicamente con la figura del tipo penal, y teniendo en cuenta lo que Beling llam tipo garanta. Funcin garantizadora siendo el tipo concrecin del principio nullum crimen poena sine lege, garanta para los miembros de la sociedad, el sentido de que solo puede ser delito aquello que aparece previsto como tal en un tipo penal contenido en la norma de la ley penal. El ciudadano, en consecuencia, solo a partir de la existencia de la ley puede cometer delitos en la medida en que viole la norma respectiva al lesionar los bienes jurdicos protegidos por la misma. El tipo legal se nos presenta, de ordinario, como una mera descripcin de la conducta humana, tal como sucede, por ejemplo, en los art. 148 (la violacin la de cualquier inmunidad diplomtica), 160 fabricar, narcticos (importar, fabricar, vender, portar, etc., armas prohibidas), 173 ( abrir o interceptar correspondencia ajena), 194 (transportar, prescribir algunos comerciar, subministrar gratuitamente o

sealados en el art. 193), 234 (almacenar, distribuir, introducir al pas

cualquier documento o pieza que tenga imgenes u otros elementos en las monedas circulantes, etc.), 235 (almacene o distribuya piezas de papel con tamao similar o igual al de los billetes, cuando dichas piezas presenten algunas imgenes o elementos de los contenidos de aquellos, resultando con ello piezas de apariencia de billetes, etc. ), 239 (falsificacin de ttulos al portados y en de la documentos Republica de crdito pblico), 240 (poner llaves, cuos o en circulacin documentos

falsificados de que habla en art. Anterior), 241 (falsificacin de sellos, troqueles, pesas, marcas, medidas, etc.,), 244 (falsificar documentos pblicos o privados). Los ejemplos pueden multiplicarse, ya que el cdigo penal federal se encuentra el pleno de tipos de esa naturaleza. En otras el tipo describe adems el efecto o resultado material de la accin u omisin como sucede en los art. 288 (lesiones), 302 (homicidio en razn de parentesco o relacin, que comprende es de su ascendente o descendente consanguneo en lnea recta, hermano, cnyuge, concubina, o concubinario, adoptante, etc.), 329 (aborto),etc., o bien contiene referencias a los sujetos (arts. 123, 220, 212, 222, 223, etc.) , a los

medios de comisin especficamente requeridos por la figura especial (engao en el estupro, art.262), a modalidades de la propia accin ( apoderamiento con violencia en el robo, art. 367en relacin con el 372, premeditacin, alevosa, ventaja y traicin en el homicidio, art. 302, en relacin con los arts. 315, 316, 317, 318, y 319, emocin violenta en el homicidio, art. 310, etc.) que fin de la accin. De ah la necesidad de estudiar por separado los distintos elementos que entran en la integracin de los tipos lo cual ser de innegable utilidad o bien subjetiva. Elementos objetivos. para precisar posteriormente, los efectos de la ausencia, elementos que pueden ser de naturaleza objetiva, normativa forman parte del tipo, o que hacen referencia a determinados estados de nimo o tendencia del sujeto, al

Por tales debemos entender

aquellos susceptibles de ser

apreciados por el simple conocimiento y cuya funcin es describir la conducta o el hecho que pueden ser materia de imputacin y de responsabilidad penal. Aunque el ncleo del tipo lo constituye la accin u omisin trascendentes para el derecho, expresado generalmente por un verbo y excepcionalmente por un sustantivo ( atentar, destruir, poseer, vender, traficar, portar, disparar, privar, ejecutar, etc.), son igualmente elementos del tipo de todos los procesos, estados, referencias, conectadas a la conducta y que resultan modalidades de la misma cuando forman la parte de la descripcin legal. Estas modalidades no interesan en principio a la ley, segn expresin de Mezger y por ende no influyen en la tipicidad de la conducta o del hecho, pero en ocasiones la adecuacin tpica solo puede producirse cuando se satisfacen las exigencias concretas de la ley. Estas modalidades son: Cualidades referidas al sujeto activo. Cualidades referidas al sujeto pasivo. Referencias temporales y espaciales. Referencias a los medios de comisin. Referencias al objeto material. Elementos normativos. Al decir Mezger son presupuestos del injusto tpico que solo pueden ser determinados mediante una especial valoracin de la situacin de hecho. Para nosotros forman parte de la descripcin contenida en los tipos penales y se le denomina normativos por implicar una valoracin de ellos por el aplicados de la ley. Tal valoracin se repute necesaria sentido para poder captar su

pudiendo ser inminentemente jurdica, de acuerdo con el

contenido iuris del elemento normativo, o bien cultural, cuando se debe realiza de acuerdo a un criterio extrajurdico. En nuestro derecho positivo podemos mencionar, como

ejemplos de tipos con elementos normativos, los siguientes: Art. 173, fracciones I y II abrir o interceptar indebidamente una

comunicacin escrita ni dirigida. Art. 178 al que sin causa legtima rehus prestar un servicio de inters pblico. Art. 179 Art. 197 al que sin causa legal se negare a comparecer, etc. al que sin mediar prescripcin de medico legalmente

autorizado. Art. 214, fraccin I servidor pblico que ejerza sus funciones sin haber tomado posesin legitima o sin satisfacer todos los requisitos legales. Art. 225 fraccin I impedimento legal conocer de negocios para los cuales tengan o abstenerse de conocer de los que les

corresponda, sin tener impedimento legal para ello. Art. 225 fraccin V no cumplir una disposicin que legalmente se les comunique por superior competente, sin causa fundada en ello Art. 225, fraccin VI dictar a sabiendas, una resolucin de fondo o una sentencia que sean ilimitadas. Los elementos normativos, al decir de Jimnez de Asa, se encuentran vinculados a la antijuridicidad, pero no pueden por ello exclurseles de la descripcin tpica y negrseles su carcter de elementos como pretende Mezger. Los elementos normativos son aquellos que requieren su valoracin por parte del interpret o del juez que ha de aplicar la ley. Esta valoracin puede proceder de diversas esferas y tener por base

tanto lo radicado en el mundo fsico como perteneciente al mundo squico. Juan del rosal, penalista espaol ya manara siguiente: Elementos normativos o necesitados de complementacin son todos aquellos en los cuales el tribunal de justicia no se satisface con una simple constatacin de la descripcin efectuada por la ley. As cabe distinguir elementos puramente cognoscitivos, en los que los tribunales valoran de acuerdo con datos empricos, y elementos del tipo valorativo o necesitados de valoracin, en que el tribunal adopta una actitud valorativa emocional. Ejemplo cosas muebles ajenas donde la amenidad se ha comentado, los expone de la

establecer teniendo en cuenta las normas de derecho civil. Es decir, ese tipo de elementos se refieren a hechos o circunstancias que solo pueden pensarse e imaginarse bajo el supuesto lgico de una norma por lo que incluye los conceptos jurdicos propios, los conceptos referidos al valor y los conceptos referidos al sentido . Elementos subjetivos. Los tipos contienen muy frecuentemente elementos subjetivos por cuanto estn referidos al motivo y al fin de la conducta descrita . Tales elementos, dice Jimnez de Asa, exceden del mero marco de referencias tpicas, pues su existencia es indudable estn o no incluidos en la definicin del tipo cuando este los requiere. A estos elementos se les ha venido denominando elementos subjetivos del injusto. Los autores estn de acuerdo en sealar a Harold Fischer como el primero en referirse intervienen en la necesaria a ciertos momentos relacin entre lo subjetivos que y lo licito, ilcito

observando que en ocasiones lo antijurdico de la accin se califica en razn del propsito del agente . A pesar de la concepcin objetiva de la antijuridicidad, privatista en el pensamiento de Fisher, el autor reconoce la existencia de determinadas conductas o de hechos en los cuales solo es posible precisar su ilicitud cuando se dan algunas referencias subjetivas. Estas quedan en general, incluida en la culpabilidad, salvo cuando se conectan con la intencin o el propsito, en cuyo caso se les

relaciona con la antijuridicidad . La parte subjetiva del tipo se haya constituida siempre por la voluntad dirigida al resultado (en los delitos de dolo resultado ) a bien a una solo conducta ( en los delitos imprudentes y en los de mera actividad, y a veces por especiales elementos subjetivos. Por lo que los elementos subjetivos pertenecen al mundo squico del agente o de un tercero, en tal, los identificaramos a nivel de tangibles, inmateriales, pero perceptibles por medio de los sentidos . Para algunos autores los elementos subjetivos deben sealar como aquellos en los cuales se requiera que el sujeto activo se hallare envestido de especiales condiciones, se aluda determinadas singularidades relativas a la accin o al resultado, a las condiciones subjetivas requeridas en el sujeto activo, se refieran a alguna otra caracterstica de esta ndole presente de la accin o del resultado. En infinidad de ocasiones el tipo presenta una mera descripcin son los objetiva completada por aspectos de ndole al subjetivo, dolo los referidos a ciertos estados anmicos del autor en orden a lo injusto, elementos elementos casos subjetivos subjetivos de concretamente son las referidos expresados con palabras maliciosamente, voluntariamente .En resumen especiales como cualidades es el caso internas, de la intelectuales o intangibles que exige el tipo penal al sujeto activo, en algunos necesaria presencia voluntabilidad y la imputabilidad y en otros con carcter variable siendo el caso del dolo o culpa, y el animus en el sujeto activo.

7.5 Clasificacin de los delitos en orden al tipo. Clasificacin de los tipos en orden al modo de realizacin. Delitos de la mera conducta el legislador se limita a describir la accin o la omisin. Por lo misma esta clasificacin, a su vez se divide en la subclasificacin: Delitos de la actividad simple: estos delitos se configuran por la va de la accin, es decir, por la va de la realizacin de la sola conducta, la cual por si implica el delito. Delitos de omisin simple estos delitos constituyen figuras delictivas que se integran solo con el no hacer exigido por la ley penal que implica la conducta omisiva del deber jurdico, con lo cual el agente, no evita la lesin al bien jurdico protegido y la violacin a la norma correspondiente , sin que sea necesaria la produccin de resultado alguno, o bien, el resultado en su caso, ser constitutivo de un delito independiente. Delitos de resultado estos delitos estn caracterizados por la prohibicin o mandato de una conducta, orientada a causar o evitar la produccin de un resultado que es exigido por el derecho penal. Los delitos de resultado se caracterizan por el hecho de que no es suficiente la produccin de la sola conducta prohibida u ordenada sino que adems es necesario que se produzca el resultado material tpico y antijurdico. Clasificacin de los tipos en orden a la horma de su

integracin. Tipos bsicos los que se integran con todos los elementos necesarios y suficientes para conformar el tipo delictivo de que se trate. Tipos complementarios se conforman con los elementos del tipo bsico, a los que se suman otros elementos ms, denominados circunstancias cualifican ts o atenuantes que parecen previstos en una disposicin distinta de la propia ley penal, los cuales sumados

conforman un tipo delictivo nuevo y diverso, podra suponer un mayor o menor grado de lo injusto. Tipos especiales satisfacen todos los elementos necesarios

suficientes para integrar el tipo bsico a los que se suman otros elementos ms que no contiene aquel, en manera de constituir y conformar un tipo especial, autnomo. De acuerdo con los elementos especificantes y en forma similar a como ocurre en los complementarios, el tipo especial puede ser, privilegiado o atenuado y cualificado o agravado, segn presuponga una elevacin o disminucin en el grado de lo injusto. Clasificacin consumacin. de los tipos en orden a la forma de su

Tipo de delito instantneo estos tipos que previenen de manera concomitante e instantnea con el

delitos cuyo resultado y lesin al bien jurdico penalmente protegido aparece producido momento de realizacin de la conducta tpica que viola una norma, pudiendo implicar delitos de mera conducta, o bien delitos de resultado material. Tipo de delito permanente este es un delito de tracto sucesivo, aquel donde el estado de antijuridicidad se prolonga en el tiempo, hasta que la realizacin de una nueva conducta da por terminado ese estado de antijuridicidad, generando la terminacin del delito. Tipo de delito continuado se trata aqu de una de una ficcin jurdica, en donde diversas conductas, cometidas en tiempos diversos, cada una de las cuales lesiva de un especfico bien jurdico protegido, aparecen reguladas por el derecho como una sola conducta, por razn de la unidad en la intencin criminosa del autor. Clasificacin de los tipos en orden al nmero de sujetos activos. Tipos de delito mono-subjetivos, individuales o unisubsistentes aparecen caracterizados por que la conducta tpica observa su comisin por un solo sujeto activo .

Tipos de delitos pluri-subjetivos, colectivos o plurisubsistentes, en donde se hace necesario que la conducta sea realizada por un numero de sujetos activos. Clasificacin de los tipos en orden al nmero de sujetos pasivos. Tipos de delitos pluri-ofensivos, para el caso del sujeto pasivo mltiple. Tipos de delitos monofensivos son aquellos tipos delictivos que prevn la afectacin a un solo pasivo. Clasificacin de los tipos en orden a la calidad del sujeto activo. Tipos de delitos propios, o delicia propia requieren de una calidad especifica en la persona del sujeto activo, que lo coloca en una determinada especial relacin con el bien jurdico protegido. Tipos de delitos comunes o delicia comuna son aquellos en donde la ley no exige una determinada calidad en el sujeto activo, por lo que se les refiere como delitos de sujeto activo innominado, y en donde el texto legal frecuentemente los refiere como el que, quien, etc. Clasificacin de los tipos en orden a su forma de afectacin del bien jurdico. Tipos de delito de lesin estos delitos la conducta tpica genera la afectacin por va de la destruccin, disminucin o molestia de un bien jurdico. Tipo de delito de peligro estos tipos no previenen una conducta materialmente lesiva a un bien jurdico, sino que se configura con la sola puesta en peligro el mismo. Clasificacin de los tipos en orden a las caractersticas de la formulacin de la conducta.

Tipos de formacin libre en estos tipos la conducta tpica que causa el resultado no parece descrita de manera especfica en el precepto penal, es decir, que el resultado tpico puede ser cometido por cualquier conducta que sea idnea al efecto desde este punto de vista causal. Tipo de formulacin casustica son aquellos donde la ley penal describe de manera precisa y detallada la conducta y la caucin del resultado, en su caso. Tipos de formulacin alternativa estos delitos el tipo contiene diversas conductas a travs de las cuales es posible producir el resultado tpico. Clasificacin de los tipos en orden a la unidad o pluralidad de afectacin a los bienes jurdicos tutelados. Tipos simples o tipos de ofensa simple que son aquellos en donde se lesiona un solo bien jurdico. Tipos de ofensa compleja o tipos complejos que son aquellos en donde la lesin o puesta en peligro ,aparece relacionada con la afectacin a ms de un bien jurdico . Tipos bsicos o fundamentales, especiales y complementados. Se estiman tipos bsicos o fundamentales, a los que instituyen, por elementos integrantes, la esencia o fundamento de otros tipos legales. Los tipos especiales se forman con los elementos del tipo bsico, a los cuales se agregan nuevas caractersticas de tal manera que el nuevo tipo surgido, comprensivo del anterior con el cual se integra, adquiere vida propia e independiente sin subordinacin al tipo bsico. Son tipos complementados los que, integrndose mediante el tipo bsico, al cual se vienen a sumar nuevos elementos, quedan subordinados forman . a este, careciendo por ello de vida independiente, funcionando siempre relacionados al tipo fundamental del cual se

Tanto los tipos especiales como los complementados pueden ser a) cualificados o agravados y, b) privilegiados o atenuados, atendindose a su penalidad con relacin al tipo bsico. Tipos autnomos y tipos subordinados. Los tipos autnomos o independientes deben distinguirse de los tipos subordinados, tomando como criterio de clasificacin su relacin o autonoma. Los primeros no han menester de ninguno otro tipo para tener existencia o vida propia, mientras que los segundos, por su carcter circunstanciado respecto al tipo bsico, que es siempre autnomo, adquiere vida en razn a ste, al cual no solo complementan sino se subordinan. Tipos normales y tipos anormales.

Luis Jimnez de Azua distingue entre tipos normales y tipos anormales. Aquellos aprehensin se integran con elementos objetivos, de incluyen cognoscitiva material, mientras los anormales

tambin elementos normativos y subjetivos, cuto conocimiento implica un juicio valorativo por el aplacador de la ley. Tipos de dao y tipos de peligro. En torno al alcance y sentido de la tutela penal. Marino Jimnez Huerta se refiere a los tipos de dao y d peligro, poniendo de relieve que la tutela penal tiene, por cuanto a los bienes jurdicos, un doble alcance y significado; unas veces el tipo de tutela el bien jurdico frente al dao consistente en su destruccin o disminucin; y protege especialmente el bien jurdico del peligro amenazarle. Los tipos d peligro se subdividen en: tipos de peligro efectivo y de peligro presunto: tipos de peligro individual y peligro de comn. Tipos simples y tipos complejos. otras el tipo que pueda

El Mismo Jimnez Huerta, tomando como criterio orientador la unidad o pluralidad de bienes tutelados clasifica los tipos en: tipos simples y tipos complejos. Los tipos de delito que tutelan un solo bien jurdico se denominan simple; complejos, los que tutelan dos o ms bienes jurdicos . Tipos de formulacin libre y casusticamente formados. Los tipos de formulacin libre son aquellos en los cuales se describe, en forma genrica la conducta o el hecho delictivos, de tal manera que en su amplia formula pueden comprenderse multitud de variedades donde se con fisonoma comn. Los casusticamente la formados en la acumulan detalles innecesarios en definicin de

conducta del hecho abarcados por tales tipos . Tipos de formulacin alternativa y acumulativa. Bettiol distingue entre la ley mixta alternativa y la ley mixta acumulativa. En la primera se establecen diversas modalidades de realizacin, diversos actos se prevn alternativamente de manera que su valor fungible hace indiferente la realizacin de uno o de otro, pues con cualquiera de ellos en el delito se conforma. La segunda, formada por hechos acumulativamente previstos implica autonoma funcional por falta de fungibilidad entre los actos, en razn de su diversa exigencia valorativa, en este tipo se recogen una pluralidad de actos delictuosos autnomos entre s. Mezger distingue entre: Delitos de simple actividad y de resultado. Delitos de lesiones y de peligro (concreto y abstracto). Delitos bsicos o fundamentales y cualificados y privilegiados. Tipos compuestos en los que se incluye: Delitos de varios actos; Delitos compuestos en sentido estricto; Delitos permanentes, y Delitos mixtos, acumulativa y alternativamente formados.

Tipos de necesitados de complementos, los cuales se subdividen en: Tipos en el que el complemento se halla contenido en la misma ley, Tipos que en el complemento se halla contenido en otra ley, pero emanada de la misma instancia legislativa, instancia legislativa. Jimnez de Asa orden siguiente: En razn a sus fundamentos: fundamentales, cualificados y aborda el estudio de los tipos conforme al y Tipos en que el complemento se halla contenido en otra ley pero emanada de otra

privilegiados. En referencia a la autonoma de los tipos: bsicos, especiales y complementarios . Atendiendo al acto: Tipos de formulacin libre, casusticamente formados, alternativos acumulativos; Otras clasificaciones al orden del resultado; Delitos condicionales ( que no son especies del tipo ); Examen especial de los llamados delitos de resultado cortado. Atendiendo de tendencia o a los elementos subjetivos de lo injusto: Por los impulso, y Delitos de intencin por los elementos

elementos subjetivos referentes al autor : Delitos de expresin ; Delitos subjetivos que se dan fuera del agente. Jimnez Huerta los clasifica as: En torno a su ordenacin metodolgica: Bsicos Especiales: Agravados y Agravados. Complementados: Agravados y Agravados. En torno al alcance del sentido de la tutela penal: Tipos de dao.

Tipos de peligro : Tipos de peligro efectivo , Tipos de peligro presunto. Tipos de peligro individual, Tipos de peligro comn. En torno a la unidad o pluralidad de bienes tutelados : Simples. Complejos: Complejo especial y Complejo complementado. 7.5 El tipo de injusto del hecho imprudente El tipo de injusto de la imprudencia, se determina por cuatro elementos: primero, la posibilidad de advertir el peligro de la realizacin del tipo; segundo, la actuacin que en vista de este peligro no observa el cuidado objetivamente requerido; tercero, la produccin del resultado tpico, en la medida en que este se deba a la inobservancia del cuidado; y, cuarto debe concurrir adems la exigencia de la culpabilidad imprudente. Entendamos por Imprudencia: cualquier imprevisin, negligencia, impericia, falta de reflexin o cuidado que cause igual dao que un delito intencional. En relacin a este tema han surgido polmicas en torno a la culpabilidad de la imprudencia. Algunas teoras se inclinaron por la existencia de un momento voluntario en esta: sealndola como culpabilidad de voluntad en base a la idea de que, en todo caso, la accin como proceso es querida. Algunos otros autores niegan por completo todo contenido de la culpabilidad a la imprudencia, por falta de una voluntad dirigida al resultado; o en todo caso dan la posibilidad de la existencia de la culpa inconsciente. Empero en la culpa inconsciente se dan dos vertientes; en la primera, el autor de la conducta ilcita no presto la atencin suficiente a la situacin peligrosa y la segunda, no derivo del peligro en si advertido, la puesta en peligro del objeto de la accin, sino que no tomo conciencia de este al adoptar su decisin.

De esta manera, podemos decir que la imprudencia solo se puede penalizar cuando provenga de defectos en la actitud interna, por ejemplo, indiferencia, falta de cuidado y desconsideracin entre otros. En este tipo de delitos tambin puede concurrir alguna causa de justificacin, del mismo modo que en el hecho doloso. En los delitos dolosos se supone la realizacin de la conducta delictiva con conocimiento y voluntad, mientras que, en los delitos imprudentes no se requiere conocimiento ni voluntad referida a la situacin tpica objetiva, sino que se exige solo realizarla por infraccin de la norma. Vamos a ver que segn sea la accin imprudente psicolgicamente, se distinguir la culpa consciente y la culpa inconsciente. La primera se dar cuando no se requiere causar la lesin, pero si se advierte su posibilidad y a pesar de ello se acta; es decir, se reconoce el peligro de la situacin, pero se confa en que no se producir el resultado lesivo, s el individuo dejare de confiar en esto concurrir el dolo eventual. En torno a la culpa inconsciente, el sujeto adems, de no tener la finalidad de causar una lesin, tampoco se da cuenta del peligro que corre en la situacin en que se encuentra. Mucha mayor importancia que la distincin de culpa consiente y culpa inconsciente, tiene en nuestro derecho la imprudencia temeraria o imprudencia o negligencia simple porque es la que se halla en la base de la regulacin del Cdigo Penal. La imprudencia simple puede, a su vez, entraar o no infraccin de reglamentos lo que el Cdigo toma en consideracin para valorar su gravedad. Estas diversas clases de imprudencia no se diferencian en cuanto a su estructura psicolgica y nada tiene que ver con la distincin de culpa consciente e inconsciente. La gravedad de la infraccin de la norma de cuidado es el momento normativo a que tiende la clasificacin legal La imprudencia se ha definido como aquel cuidado y diligencia, como aquella atencin que puede exigirse al menos cuidadosa, atenta o diligente, pudindose presentar en esta tanto la culpa consiente como la culpa inconsciente, siendo ms imprudente al realizar una conducta sin haberse preocupado por los posibles peligros que podran ocurrir.

La imprudencia simple con infraccin de reglamentos

supone un

concepto ms complejo que requiere imprudencia simple por una parte y por otra, una infraccin de alguna norma jurdica expresamente establecida en alguna ley, reglamento, etc. La imprudencia simple es la forma menos grave de imprudencia descrita en nuestro derecho penal. Equiparada a la culpa leve, supone la infraccin de normas de cuidado no tan elementales como las vulneradas por la imprudencia temeraria; normas que respetaran no el cuidado menos diligente, sino uno cuidadoso. La imprudencia simple, al infringir reglamentos, resulta agravada en su tratamiento legal, convirtindose con ello un delito, el hecho imprudente que de ser doloso tendra tambin esta gravedad. La imprudencia simple sin infraccin a reglamentos, es la ltima en gravedad, de las especies legales de imprudencia. Dentro del tipo de injusta de hecho imprudente encontramos, el

sistema de incriminacin hoy es un sistema de incriminacin especfica, es decir, que cuando el legislador considera, atendiendo al principio de intervencin mnima, que una conducta culposa merecer ser castigada, lo establece expresamente (art. 10 CP). Esto es importante porque todo lo que se castiga dolosa o imprudentemente lo marca la ley. En el antiguo Cdigo penal; en principio todos los delitos eran previsibles de forma imprudente y era el intrprete (juez) quien tena que decidir si en determinados casos cabra o no la imprudencia (clusula de incriminacin general). El sistema actual es de incriminacin especfica, de tal forma que desaparecen las dudas, es el propio legislador el que nos dice cmo y con qu pena quiere castigar un delito. Con el sistema de clusula general exista la posibilidad de apreciar lo que el tribunal denominaba un nico crimen culposo. Con el sistema de incriminacin especfica tendremos varios delitos imprudentes (ejemplo: el arquitecto que no sigue las medidas de seguridad en una construccin, sta

se cae y mata a 10 trabajadores, ser acusado de 10 homicidios imprudentes). Hasta hace relativamente poco tiempo, el delito imprudente ocupaba un lugar secundario en el derecho penal, consagrado fundamentalmente al delito doloso. En 1930, ENGISCH, establece un tercer elemento, sin el cual no podra fundamentarse en tipo de injusto del delito imprudente: el deber objetivo de cuidado. Lo esencial del tipo de injusto del delito imprudente no es la simple causacin de un resultado, sino la forma en que se realiza la accin. Por ejemplo: Si los vehculos de A y B chocan en una curva, quedando A y B gravemente lesionados, es evidente que A y B ha causado por igual dicho resultado. Pero para saber quien conduca imprudentemente y, por tanto, quien debe responder del resultado producido, no basta con establecer una simple conexin causal, sino que es preciso saber quin actuaba diligentemente y que no. Ya que si sabemos que A al tomar la curva se cerr sobre la izquierda invadiendo el lateral contrario por donde vena B conduciendo correctamente, ya sabemos tambin quin es el que ha realizado el tipo de injusto de un delito imprudente. En el actual Cdigo Penal el artculo 10 establece: Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. Y en el art. 12 Cdigo Penal. Las acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando expresamente lo disponga la Ley. Por ello, cul es el tipo imprudente? aquel que consiste en la ejecucin del tipo objetivo de un tipo doloso de resultado. Los delitos imprudentes externamente son iguales que los delitos dolosos; el resultado es el mismo, como por ejemplo la muerte de la persona. De ah nace la afirmacin de que el tipo objetivo es el mismo que en el delito doloso, pero esa afirmacin debe ser referida exclusivamente al resultado tpico. No hay imprudencia punible sin resultado.

Por tanto la imprudencia es la ejecucin de la parte objetiva de un delito doloso (delito de resultado) con infraccin de un deber de prudencia o cuidado, a travs de una accin que sea imputable al actor. Por tanto los elementos bsicos de la estructura de un delito imprudente son la infraccin de un deber de cuidado y el resultado. Como se ha visto los elementos bsicos de la estructura de un delito imprudente son: 1.- Infraccin de una norma de cuidado. La infraccin de la norma o deber de cuidado deriva del incumplimiento de un deber general objetivo de cuidado. Las fuentes de cuidado general objetivo nos las dirn las normas reglamentarias, infringir esas normas puede dar lugar a infringir la norma de cuidado, pero no slo ellas sino tambin la experiencia es la que nos establece el deber de cuidado. Es decir, son fuentes del deber objetivo de cuidado las normas escritas y las normas no escritas, la experiencia, etc., por tanto no por falta de norma escrita no se podr construir un delito imprudente Por todo ello, de ah derivara un cuidado interno y externo. Interno sera aquel que obliga a advertir las normas de cuidado y por tanto la presencia del peligro en su aproximada gravedad, presupuesto de todo actuar prudente es este cuidado interno. Externo sera el deber de comportarse externamente conforme a la norma de cuidado debido al peligro que se ha detectado. Por tanto, que el autor haya tenido ese cuidado interno se manifestara con acciones o actitudes exteriores. Se habla por eso de que el cuidado externo es una manifestacin del interno. Por ejemplo la omisin de acciones peligrosas (el conductor que disminuya la velocidad a la vez que aumenta la niebla).

Gracias a esto es lo que permite distinguir entre la culpa inconsciente y la culpa consciente. Si se desoye el deber de cuidado interno (advertir el peligro) estaremos ante una culpa inconsciente o sin representacin, mientras que si se desoye el cuidado externo estaremos ante la culpa consciente o con representacin. . Tanto la culpa consciente como la inconsciente pueden dar lugar a un delito imprudente. Quien ni siquiera pensase que aquello era peligro (culpa inconsciente) infringe el deber de advertir el peligro (cuidado interno) y por esto se puede castigar esa imprudencia ya que si el cuidado slo fuese externo muchos delitos quedaran sin castigo por no infringirse ninguna norma de cuidado. 2.- El resultado. En Espaa, no se contempla el castigo de la imprudencia ms que cuando se ha seguido un resultado, en aras del principio de intervencin mnima. La imprudencia que no hay tenido consecuencias se trata a lo sumo como infraccin administrativa (por ejemplo: el exceso de velocidad). 7.6 Ausencia de tipo. Cada una de las caractersticas del delito corresponde un

determinado aspecto negativo. Por ende, a la tipicidad corresponde la ausencia del tipo o de sus referencias o elementos. Cuando el hecho de la vida no encaja en alguna de las figuras delictivas descritas por el legislador, el acto atpico es penalmente irrelevante. Todo hecho atpico carece de valor para el Derecho Penal desde el punto de vista de la ley constituida, aun cuando el mencionado hecho pueda ser antijurdico. Beling seala as como la tipicidad no significa antijuricidad, del mismo modo la ausencia de tipicidad no significa ausencia de

antijuricidad. Por ello podemos recalcar que la coincidencia entre los rasgos esenciales del hecho de la vida real y del tipo descrito por la ley, ha de ser rigurosamente exacta. La falta de alguno de los elementos contenidos en la figura rectora produce atipicidad de la conducta; es decir, la ausencia de tipicidad o causa de exclusin del tipo. Ha de afirmarse, pues, que existe ausencia de tipicidad en estos dos supuestos: Cuando no concurren en un hecho concreto todos los

elementos del tipo descrito en el Cdigo Penal o en las leyes penales especiales, y puesto que son varias las relaciones y elementos de los tipos, distintas son tambin las hiptesis que pueden concebirse (atipicidad propiamente dicha). O cuando la ley penal no ha descrito la conducta que en realidad se nos presenta con caracterstica antijurdica (ausencia de tipicidad, en sentido estricto) La Suprema Corte de Justicia de la Nacin la determina de la siguiente forma: Dentro de la teora del delito, una cuestin es la ausencia de tipicidad o atipicidad y otra diversa la falta de tipo, pues la primera, supone una conducta que no llega a ser tpica por la falta de alguno o algunos de los elementos descriptivos del tipo, ya con referencia a calidades en los sujetos, de referencia temporales o especiales en los sujetos, de elementos subjetivos, etc., mientras la segunda, presupone la ausencia total de descripcin del hecho en la ley Podra considerarse que el delito putativo es un caso de ausencia de tipo penal, aunque para muchos autores se trata de una causa de inculpabilidad por error de hecho. El delito putativo consiste en la comisin de un hecho y la conviccin de que constituye una infraccin punible, siendo que no lo es. Esto trae por consecuencia la imposibilidad de que la accin se

adecue junto con todos los elementos que el legislador ha empleado para hipotetizar el delito.

Por otro lado en cuanto a la ausencia de tipicidad de la conducta porque no estn dados los elementos objetivos, constitutivos del tipo penal, se pueden presentar diferentes situaciones, entre las que cabe destacar la falta o ausencia de tipo por ser idneo del objeto, del sujeto activo o del pasivo y la ausencia de resultado tpico, en cuyo caso, podra quedar un remanente de tipicidad por tentativa, si se trata de un tipo penal doloso. Otro caso importante de atipicidad se presenta en aquellas situaciones en las que no existe un nexo causal adecuado entre la conducta y el resultado, como son los supuestos de aberracin por desvo del curso causal, error en el golpe y en el objeto. En ciertos casos, la conducta resulta atpica de un tipo en particular, pero tpica de otro que exige menos elementos. En cuanto a la ausencia de tipicidad de la conducta pero por no estar dados los elementos subjetivos, los casos ms importantes son los de incapacidad psicolgica para conocer los elementos objetivos del tipo penal (autismo) y de comportarse de acuerdo a este conocimiento (CP art. 14) y los de error de tipo que est reconocido en el art. 16 del Cdigo Penal. Tratndose del error de tipo, si el autor hiere de manera invencible sobre alguno de los elementos constitutivos del tipo penal su conducta no slo ser atpica del correspondiente tipo doloso sino tambin del equivalente tipo culposo; por el contrario, si hiere de manera vencible, tomando en cuenta sus cualidades personales y dems circunstancias del hecho, su conducta atpica del tipo doloso puede ser calificada como tpica del tipo culposo equivalente. En este contexto es importante distinguir el error de tipo del error de prohibicin; el error de tipo versa sobre los elementos constitutivos del tipo penal, el de prohibicin recae sobre la antijuridicidad de la conducta; en el error de tipo el autor no sabe lo que hace, en el de prohibicin sabe lo que hace pero no lo considera contrario a derecho, como por ejemplo: El cazador que dispara a un hombre creyendo que apunta su arma a un oso no sabe que se trata de un hombre y, por lo tanto, no tiene la finalidad de matarlo error de tipo -; en cambio, la vctima de una agresin que dispara su arma contra la persona que considera es la autora del ataque, sabe que se trata de un hombre y quiere dirigir su conducta contra este hombre, pero

considera que lo hace legtimamente o de forma no contraria a derecho porque no se da cuenta de que en realidad no es su agresor - error de prohibicin. Se da cuando el legislador no prev accin alguna en el tipo penal que pretende aplicarse y slo hace alusin a ella, o simplemente la menciona sin describirla, por lo que, en consecuencia, se crea lo siguiente: Ausencia de adecuacin tpica por falta de sujeto activo; cuando el cdigo o las leyes penales complementarias reclaman para la existencia del delito que el sujeto sea una persona determinada por su calidad o naturaleza, si esta no rene las condiciones exigidas por la ley, el caso es atpico y no puede recaer procedimiento sobre l. Ausencia de adecuacin tpica por falta de sujeto pasivo o de objeto; en determinados tipos de delitos se precisa una calidad concreta en el sujeto pasivo o una condicin, a veces valorativa, en el objeto, taxativamente enunciada en la ley. Ausencia de adecuacin tpica por falta de referencias temporales o espaciales; la accin que algunas descripciones objetivas han incrustado en los tipos. Ausencia de adecuacin tpica por falta del medio previsto; la funcin del medio en muchos tipos delictivos unas veces caracteriza la indiciaria injusticia de la accin por si misma inocente, que a menudo distinguen unos delito de otros, y que en otras hiptesis agrava la conducta y en una pocas la atena. Ausencia de la adecuacin tpica por carencia de los elementos subjetivos de lo injusto; la importancia de los elementos subjetivos de lo injusto dan sentido a los tipos, incluso requiere, en por ciertas la infracciones punibles en que no consta o taxativamente caracterstica alguna de ndole subjetiva, pero en que se naturaleza intencional trascendente, directiva, expresiva, de la conducta que ha subsumirse en el tipo legal. LA TIPICIDAD.

8.1. CONCEPTO La tipicidad se encuentra apoyada en el sistema jurdico mexicano por diversos principios supremos que constituyen en una garanta de legalidad. Enseguida se detallan dichos principios: a) Nullum crimen sine lege - no hay delito sin ley. b) Nullum crimen sine tipo - no hay delito sin tipo. c) Nulla poena sine tipo - no hay pena sin tipo. d) Nulla poena sine crimen - no hay pena sin delito. e) Nulla poena sine lege - no hay pena sin ley.

El trmino tipo etimolgicamente significa modelo, que aplicado a la materia jurdico penal se refiere al modelo legal que prescribe las conductas delictivas. En nuestra carta magna de su artculo 14, parece explicado en el primer captulo de este trabajo, seala que, en los juicios de orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga de y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Este precepto claramente exige que la posibilidad de imponer una pena a una persona por un delito del que sea responsable, requiere de la existencia previa de una ley que seale con precisin, con exactitud, la conducta punible, aquella que se deba realizar para que la pena sea aplicable. La tipicidad es el segundo elemento dentro de la prelacin lgica de los elementos del tipo, consiste en la adecuacin del comportamiento a un tipo penal, esto es, a determinada descripcin del comportamiento prevista en la ley penal. Se puede hablar que en la tipicidad hay dos momentos dentro de su historia una interna y una externa. Historia interna: No es difcil suponer que, en su infancia, procedi la humanidad como an se estila en algunas familias: teniendo por indiscutible

una conciencia intuitiva de lo ilcito y sancionando actos como injustos; sin previa prohibicin expresa. Quiz esta prctica, que ms experiencia pudo acumular en pueblos sedentarios, fue formando listas de aquellos acontecimientos concretos que haban sido calificados como injustos o antijurdicos y as, de esas determinaciones ex post Facttum se pas a las leyes casusticas y minuciosas que conocemos y que muy claramente acusan su origen. Nunca fue posible ni sera racional ni prctico insistir en una enumeracin de todos los hechos punibles, con todos sus aspectos y particularidades accidentales; por eso mismo y pasando de una especie de recoleccin estadstica de cuanto ha ofrecido la experiencia y puede sumar la previsin, a una clasificacin sinttica, por tipos, se lleg a un sistema condensad, completo, perfectamente amplio en su comprensin y admirablemente sencillo y prctico en su forma de expresin. Historia externa: Fue en Alemania donde comenz a intentarse por varios escritores la formacin de un concepto definido del tipo (tatbestand), que al principio se quiso tomar como la descripcin total del delito, incluyendo el factor subjetivo de culpabilidad. Beling rectific esta latitud, cayendo, quiz en un extremo contrario que todava suscita dudas y confusiones pero que ha tratado de corregir su mismo autor, aceptando crticas y observaciones ajenas y ampliando sus estudios en forma que muy justamente le han acreditado como el padre de la doctrina sobre la tipicidad.50 La tipicidad es pues la funcin predominante descriptiva que singulariza su valor en el contenido de las caractersticas del delito. Se relaciona con la antijuricidad por concretarla en el mbito penal, y tiene, adems, funcionamiento iniciarlo de su existencia. 8.2. IMPORTANCIA. Los clsicos pudieran decir que la accin, la antijuricidad son elementos del delito, manteniendo rigurosamente la estructura de su sistema, porque, como es sabido, a travs de las palabras de Francisco

Carrara, el delito es un ente jurdico, que no est constituido ni por la accin, ni por la prohibicin legal, sino por la colisin de una con otra. La antijuricidad, la culpabilidad y la tipicidad se presentan como caractersticas de la accin. Por eso decimos que el delito es accin tpica y extraemos de ello diversas consecuencias.

50 VILLALOBOS, Ignacio, Derecho Penal mexicano parte general, P. 165 a 167

Con carcter provisional, podemos decir que la cualidad de tpica est dada por la de una conducta identificacin con la prevista en una figura del delito. Las leyes penales prevn en las acciones punibles al travs de abstracciones que condensan en frmulas estrictas las caractersticas que deben reunir los actos que se compren en la vida real. La idea latina tradicional de la figura delictiva ha experimentado una evolucin hacia el mejor ajuste y la ms exacta adaptacin de sus elementos, a travs del estudio de la tipicidad, efectuando en sus comienzos particularmente por los Seores alemanes. Cierto es que esta construccin responde gran parte a una exigencia dogmtica, que nace del conocimiento de la norma. La exigencia de delimitar con precisin y claridad las figuras delictivas, se nos presentan como un presupuesto necesario de la interpretacin.51 El legislador debe elaborar la ley penal usando solamente los trminos indispensables para dar la nocin completa de cada accin humana punible, y no empleando expresiones, ms o menos tcnicas pero dentro de cuya acepcin pueden considerarse comprendidas acciones distintas: as, no ser correcto decir el que cometa hurto, el autor de adulterio, etc.,

Sino que habra de explicarse las acciones constitutivas del hurto o del adulterio, mencionando todas las circunstancias necesarias y solamente esas. Menos an deber admitirse que al lado del casillero delictivo de la parte especial se sita en un principio que permita llegar a la pena en otros casos, cualquiera sea la frmula que se adapte para dar paso a la analoga. As, pues, un estudio sistemtico de las figuras delictivas, confines de limitacin, slo ser posible cuando se trabaje sobre un texto legal redactado con idnticas miras.

51FORTAN Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal tomo II Parte General, segunda edicin, Buenos Aires, p. 58

De ah las dos caras de la medalla: de un lado, se impone al legislador la necesidad de redactar las leyes penales dando a los delitos la contextura de tipos; del otro, para el intrprete no hay ms acciones humanas punibles que las que se superponen exactamente con los tipos legales.52 La descripcin legal, con sus caractersticas de rigidez y no comunicabilidad, es como idea genrica lo que constituye la tipicidad. Pero el principio se va perfeccionando, para adquirir una triple funcin, delimitada al travs del desarrollo actual de la doctrina: a) Funcin prejurdica. Condicionante de las legislaciones: funcin de garanta. b) Funcin calificativa. De todos los dems elementos del General delito; ms exactamente, de las otras caractersticas del accin. c) Funcin de determinacin del particular delito, a travs de los tipos penales, tipo de delito o simplemente tipos. La tipicidad como funcin de garanta: 1. Se trata de que la ley contenga descripciones de acciones, tal como si ellas ya hubieran cumplido. Lo que se persigue es que la ley pongan

movimiento a la mquina judicial en el orden penal, por un hecho determinado y preciso y no por cualquier otro anlogo o parecido. La ley ha de contener descripciones de acciones, y no frmulas amplias o imprecisas, dentro de las cuales puedan comprenderse otras conductas que la propia ley no ha querido prever. En consecuencia: a) Las ideas no son punibles, ni tampoco lo son las condiciones personales, sino slo el cumplimiento de una accin descriptiva por la ley.

52 Ob. Cit. pgina 63

Esta exigencia de la redaccin de las leyes penales tiene trascendental importancia en el mbito jurdico: el delito es accin; y es imperativa en el orden constitucional. b) Las condiciones personales slo tienen consecuencias jurdicas penales cuando las leyes expresamente se refieren a ellas, ya sea como exigencia de un delito en particular o como norma General para guardar y adecuar la sancin en calidad en cantidad, pero nunca son el fundamento de la pena, que no permite en el derecho penal contemporneo otra base de la culpabilidad. c) Como consecuencia de la incomunicabilidad de los actos, la analoga est vedada en materia penal. 2. Mientras en las otras ramas del ordenamiento jurdico trata de prever la totalidad de hechos posibles, el derecho penal prev, de modo taxativo, slo aquellos actos de mximo desvalor, los actos tpicamente antijurdicos revelan en el orden penal. Las acciones que no estn previstas por la ley, no interesan, queda en el mbito de libertad, en lo que a consecuencia penal se refiere.

Quienes han querido demostrar lo incompleto o inadecuado de este sistema penal, han echado mano de argumentos insostenibles, por equivocados y atentados al existencia misma de nuestro derecho. Se dice que un cdigo no puede prever la multiplicidad de hechos delictivos que a diario se producen en la vida social, con lo cual si el funcionario encargado de aplicar la ley carece de amplitud para aplicar las penas cuando lo juzgue conveniente, muchos eran los casos que escapen de las redes de la ley. Se ve fcilmente que nuestra fomenta accin se dan las palabras un sentido distinto del que les corresponde. En efecto quiere decir que al hablar de multiplicidad de hechos delictuosos antes de la sancin de la ley penal, es hablar de algo que no existe; los delitos nacin a la vida en el mismo momento que la ley.53

53 Ob. Cit. Pg. 56

Desarrollo de la teora del tipo. El concepto de cuerpo del delito o figura del delito era aceptado como el conjunto de elementos que integraban el delito. El llamado cuerpo del delito se inicia desde tiempos medievales y se desarroll en el campo del derecho procesal penal, resultando ser antecedentes de teora del tipo. a) Fase descriptiva. Beling se preocup en consolidar la teora del tipo, al que se asignaban una tarea fundamental, no hay delito sin tipicidad, pues la tipicidad tena una funcin en encuadrar la conducta al marco descriptivo de la ley, y sera hasta en un ulterior plazo el estudio de la antijuridicidad, pues una conducta puede resultar tpica pero no antijurdica, como el caso de quien priva la vida obrando en legtima defensa. El tipo era considerado una descripcin de una conducta como delictiva, pero conocerse una conducta es contraria a la norma, ello constituye una funcin valorativa que corresponde al antijuridicidad, que excede al marco de la tipicidad; ms an, si tal conducta la pretendemos atribuir a un sujeto para reprochrsela, esto correspondera a la culpabilidad.

As cada elemento tiene una funcin que desempear, slo todos reunidos pueden atribuir al activo un delito. Igualmente la tipicidad debe separarse de la culpabilidad, pues en tipicidad del acto no se hace referencia al dolo o a la culpa, especies de la culpabilidad. b) Fase indiciaria. Max Ernesto plantear la segunda etapa del

desarrollo que la teora de la tipicidad, llamada fase indiciaria, donde la tipicidad deja de ser meramente descriptiva y se le considera indiciaria de la antijuridicidad. c) Fase ratio essendi. La tercera etapa de la teora del tipo la encontramos en el tratado de derecho penal de Edmundo Mezger, y se refiere a que tipicidad es la ratio essendi del antijuridicidad. Para Mezger el delito es una accin tpicamente antijurdica, es decir suelda los conceptos de tipicidad y antijuridicidad, y as el delito es accin antijurdica y al mismo tiempo tpica. d) Fase defensiva. Beling explica al tipo como la suma de elementos materiales que integran el ncleo del delito, alrededor del cual se agrupan los dems elementos. El tipo deja de ser un hecho objetivo, abstracto y conceptualmente descrito de sus elementos materiales, y pasa a ser una imagen rectora que preside cada especie delictiva; la tipicidad ser adecuacin a la imagen rectora no a la especie delictiva. De esta manera Beling busca dar solucin a problemas como los de la tentativa, o a la complicidad, que no podran encuadrarse en especfica descripcin tpica, pero s a la imagen rectora. d) Fase destructiva. Aparece una quinta fase donde el punto de partida del delito no es la accin, sino la voluntad del agente; donde se reprocha no el dao causado, sino la peligrosidad del agente, y sobre todo donde el orden jurdico parte de una moral del pueblo y el juez debe interpretar ese orden moral del pueblo.

El juzgador no debe estar atado a consideraciones formales, los principios nullum poena sine lege, no existen para el derecho nazista, lo que llev a los excesos de todos conocidos donde los principios del derecho penal liberal democrtico fueron atropellados en aras de un estado totalitario. En esta fase no se exige el exacto encuadramiento de la conducta al tipo, si no que toca al juez valorar la conducta en relacin, al orden moral o a los sanos sentimientos del pueblo alemn, lo que deriva en inseguridad jurdica, del sujeto queda a merced del juez, no de la Ley. CONCEPTO DE ACCIN. 1.- MISIN Y NATURALEZA DEL CONCEPTO DE ACCIN. a) En los tipos de la parte especial que describen la conducta punible y contienen la consecuencia jurdica, figura determinadas prohibiciones y (excepcionalmente) determinados preceptos. Prohibiciones y preceptos se dirigen al hombre y nicamente la conducta humana puede transgredirlos. Si la conducta humana puede realizar distintas maneras de tipos penales, el concepto de accin tiene que incluir de antemano todas las posibilidades. b) Slo al realizar la accin un tipo penal de la parte especial, se convierte en accin tpica. 2.- ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE ACCIN. Accin es la conducta humana guiada por la voluntad.
a) El primer elemento del concepto de accin es la conducta humana.

Este elemento excluye del mbito del derecho penal los simples fenmenos de la naturaleza y los sucesos no impulsados o influidos por el hombre y las conductas de los animales. No bastan simples sucesos internos, pensamientos, decisiones, intenciones. La conducta del hombre debe consistir en una conducta exterior, es decir, corporal.

b) La conducta corporal humana debe ser guiada por la voluntad (o voluntaria). Este elemento excluye del concepto de accin formas de conductas involuntarias. Lo que no puede atribuirse a la voluntad humana, no puede ser objeto de valoracin penal. Por lo tanto, puede darse infracciones de prohibiciones o de preceptos nicamente si la voluntad humana colabora (por lo menos) en la realizacin del tipo de la conducta exterior. El concepto de voluntariedad no debe utilizarse con exceso. Son pocas las conductas corporales que ste puede excluir del concepto de accin. Esto es particularmente evidente en la omisin inconscientemente culposa. El concepto de accin slo exige que la conducta corporal sea guiada por la voluntad, y no que est dirigida a un objeto. Esta limitacin del elemento de la voluntad a las formas de conducta corporales que ste produce, nos exime de todas las especulaciones sobre los objetivos que el autor tiene en miras con su conducta. c) Precisamente en este punto de la unin de ambos elementos, la teora de la accin se diferencia de una teora causal de la accin como de una teora finalista. No debera ponerse en duda que los distintos resultados de una accin humana no son elementos de ella. Dado que las cadenas causales son ilimitadas, o sea, cada accin no tiene tan solo el resultado, sino tambin las ulteriores consecuencias hasta lo infinito. Una teora de accin finalista debe incluir en el concepto de accin, causalidad y finalidad del resultado (WELZEL) o la sola finalidad (MAURACH). Segn esta teora, no existe, de por s, una accin, sino siempre y nicamente acciones determinadas (determinadas por sus objetivos), por ejemplo, las de matar, lesionar, injuriar, pasear, disparar. Dado que esta teora pretende prescindir, en el delito tentado, pero no en el culposo consumado, de la existencia de una accin, se vale de una construccin que honra la teora causal de la accin que aquella

presuntamente censura tanto. El autor que mata culposamente a un hombre, no comete, desde luego, una accin homicida (porque no tiene en miras la muerte de una vctima, no es ste su objetivo). El autor responder por la cadena causal impulsada por esta accin. Su punibilidad se infiere del factor real que no habra debido poner o que habra debido poner de otro modo. Brevemente en el hecho culposo se responde por la causalidad, y no por la finalidad. Por consiguiente, para nuestro concepto de accin basta que la conducta corporal haya sido voluntaria (y no, acaso, involuntaria); los objetos del autos, su forma y direccin y, en general, su existencia no interesan en lo que respecta a la cuestin de si ha actuado. 3.- OTROS CONCEPTOS DE ACCIN. En la actualidad, carece de significacin el concepto de accin simplemente naturalista (mejor dicho, de las ciencias naturales) que sustent, a veces, V. LISZT (accin es cualquiera modificacin material del mundo externo). Sin duda, este concepto de accin es excesivamente extenso. Ms amplio que el concepto de accin expuesto aqu es tambin el que formulan MAIHOFER y NOVAKOWSKI. Segn estos autores, existe una accin incluso si la conducta corporal se lleva a cabo en estado de inconciencia (por ejemplo, en narcosis). Nos parece que este concepto de accin, que abandona totalmente el elemento psquico, es, como el de V. LISZT, innecesariamente extenso y prescinde de un rasgo caracterstico de la humanidad. ARTHUR KAUFMANN sustenta un concepto personal de accin: accin humana es la estructuracin responsable, provista de sentido, de la realidad, con consecuencias causales que la voluntad est en condiciones de dominar (y, pues, imputables al autor). La teora de la accin finalista contiene una disfrazada apreciacin normativa de las formas de conducta humanas.

El hecho tentado, que se invoca preferentemente a favor de la teora de la accin finalista, no es un argumento, como ya se ha dicho, para hacer una separacin contra ella. Sin embargo, tambin el hecho tentado necesita una accin: el hecho de preparar la realizacin del tipo. Al hecho omisivo falta, en la mayor parte de los casos, tanto la anticipacin del fin, como el establecimiento y la direccin de los factores causales. En consecuencia, la teora de la accin finalista no puede llegar a la aceptacin de una accin. Este retroceso a las teoras de los imperativos debera tener consecuencias insostenibles, incluso en otros mbitos jurdicos: la existencia de un deber jurdico dependera siempre del conocimiento de las circunstancias que fundamentan este deber: el que no toma conocimiento, no est obligado jurdicamente, acta siempre conforme a derecho. La consecuencia lgica de esta opinin sustentada por WELZEL pero objetada por MAURACH sera exigir incluso en el delito de comisin, para la tipicidad y la antijuricidad, el conocimiento de las circunstancias que producen el deber jurdico de omitir. Slo entonces podra existir lo injusto personal. Hay que recordar que las acciones cometidas en estado pasional, no dirigidas, realizan el concepto de dolo de la doctrina dominante, pero no muestran finalidad. Quien exige para la accin una conducta dirigida a un objetivo, no puede exigir en absoluto un dolo eventual. No puede ser satisfactoria la solucin convencional de la teora de la accin finalista: considerar como objetivos inmediatos los resultados accesorios de la conducta consentidos y equipararlos al objetivo final. 4.- CAPACIDAD DE ACTUAR. Nuestro concepto de accin ya pone de relieve que la capacidad de actuar slo es inherente al ser humano. Puede actuar tanto el menor de edad como el alienado, siempre que est en condiciones de realizar una conducta guiada por la voluntad. Naturalmente la persona jurdica no puede actuar sin recurrir a personas naturales. Tambin este criterio se deduce de nuestro concepto de

accin que exige conducta humana. La cuestin consiste en establecer si a la persona jurdica puede atribuirse como propia la accin de sus organismos (personas naturales). II.- CAUSALIDAD. El problema de la causalidad slo consiste en la relacin existente entre accin y resultado tpico. No interesa en absoluto establecer si esta relacin es causal o final. Indicar ambas relaciones como relaciones de causalidad, mucho ha contribuido, probablemente, a crear la torre de Babel que hoy existe a propsito del concepto de accin.

1.- MISIN Y NATURALEZA DEL CONCEPTO DE CAUSALIDAD. a) Nuestro cdigo penal contiene tipos que pueden realizarse con una simple actividad, as como tambin aquellos cuya tipicidad exige un resultado especial en sentido estricto. En los delitos de simple actividad, un problema de causalidad no se presenta. La accin es tpica cuando corresponde a la descripcin contenida en el tipo. En cambio, existe un problema de causalidad en los llamados delitos de resultado. En este caso, se est frente a tipos que sealan el disvalor de un resultado determinado. El concepto de causalidad desempea un papel especial en los delitos de culpa inconsciente, en que el autor no ha tenido presente y no ha querido el resultado de desvalor de su accin y en que falta una relacin psquica entre autor y resultado del hecho. b) Tambin el concepto de causalidad es un concepto jurdico, o sea, la teora penal de la causalidad no est ligada a nociones correspondientes a las ciencias naturales. La ciencia jurdica se practica para lograr la verdad jurdica. No puede limitarse a desarrollar, siempre de nuevo, otros sistemas, sino que debe servir a los intereses de la prctica. 2 LA TEORA DE LA EQUIVALENCIA.

La teora de la equivalencia o de la condicin es preferible a las dems teoras causales. Segn ella, es causal para un resultado toda condicin que no puede suprimirse sin que desaparezca el resultado. Se le llama teora de la condicin porque no se busca una causa particularmente importante, sino condiciones del resultado, y teora de la equivalencia porque se considera que todas las condiciones tienen el mismo valor (equivalentes). a) Es importante, ante todo (y esto vale para todas las teoras causales), buscar siempre las condiciones (o causas) de este resultado concreto. Importa establecer si existe la cadena causal entre la accin del autor y este resultado concreto. Para la causalidad de una conducta debe hacerse referencia exclusivamente al resultado concreto. De esto tambin se deduce que la causalidad no puede desaparecer por las circunstancias de que este resultado concreto tambin se habra producido de otra manera. Debido a que el concepto de causalidad es jurdico, nuestra teora de la causalidad puede limitarse en forma tal que no se consideren como causados por quien acta o por quien omite resultados inevitables de una accin y, en los hechos de omisin resultados inevitables de la omisin (por imposibilidad de actuar. Tambin en la causalidad interesa la cuestin de la imputacin, y que es destinado, por lo tanto, afirmar la causalidad cuando no se quiere imputar la consecuencia. Es un asunto idiomtico establecer si est excluida la antijuricidad o la causalidad entre accin y resultado de la accin. Lo que slo importa es que no desaparezca la culpabilidad. b) Es causal para la muerte de X persona un sinnmero de acciones, que se consideran como equivalentes (respecto de su causalidad para este resultado concreto). Causal no es tan slo el disparo efectuado por Y persona contra X persona, sino tambin la venta del revolver hecha por Z persona a aqul (porque se esta venta no se hubiera realizado, no se habra efectuado este disparo con este revolver), e incluso el traslado de Y persona al lugar del hecho, llevado a cabo por el taximetrista A (porque se este traslado no hubiera tenido lugar, no se hara verificado este disparo en este

momento), etc. Esta inclusin nos interesa inmediatamente, si Z y A han planeado el hecho mancomunadamente con Y. En tal caso tendramos que examinar (teniendo en cuenta la voluntad de la autora) la coautora o la complicidad de esta persona en el hecho cometido por Y. La admisin de la equivalencia de todas las condiciones (dentro de la causalidad) nos exime de la tarea de buscar la causa ms importante del resultado. Tampoco falta la causalidad si una accin pudo convertirse en conditio sine qua non por haberse aadido circunstancias completamente extraordinarias. c) Dado que afirma la equivalencia, a esta teora no le importa el nmero de las partes intermedias. Debindose atribuir cada condicin, a su vez, a condiciones preexistentes, la cadena causal es interminable y se ampla siempre. Existen casos de curso causal interrumpido o de causalidad anticipadora: esto sucede nicamente cuando esta cadena causal anticipadora no ha sido impulsada, de ninguna manera, por la otra superada, o sea, cuando produce el resultado tan slo una cadena causal. d) La teora de la equivalencia presenta dos puntos dbiles. La teora de la equivalencia no procede en caso de causalidad doble evidente, pero esto no importa mucho, porque casos de esta naturaleza han ocupado la prctica slo pocas veces. Si se hace siempre referencia al resultado concreto, se descomponen de cualquier manera, casi todos los casos y se presentan como casos de causalidad simple. Existira causalidad doble X e Y mataran o envenenaran a Z en forma independiente y simultanea (sin que por el concurso de condiciones, el tiempo y la forma del resultado experimenten un cambio). Mucho ms importante es el otro punto dbil de la teora de la equivalencia, el relativo a la causalidad completamente imprevisible. No se incluyen los casos en que a la conducta del autor se aaden circunstancias extraordinarias que producen el resultado en contra de toda previsin, sin

estructuraciones que se caracterizan, tan slo si no se produce el resultado, como tentativas supersticiosas: verbigracia, rezar por la muerte de una persona, maldecir, enviar a la vctima a un bosque para que un rayo la fulmine. Mientras que las dos primeras acciones no pueden producir nunca un resultado (no as, tal vez, en caso de que se tengan facultades especiales para infundir psquicamente), podra suceder que X enviado al bosque para que all encuentre la muerte, resulte efectivamente fulminado por un rayo, y que el to rico, colocado en un tren con fines homicidas, muera. Aqu no puede negarse que existe causalidad: si Y no hubiera enviado al bosque a X, este no habra sido fulminado (o no hubiera sido fulminado en esa forma, en ese lugar y en ese momento). Es preferible negar la causalidad cuando el nexo causal es extraordinariamente dbil (si el resultado no se hubiera producido; inclusin en la tentativa supersticiosa). 3.- OTRAS TEORAS CAUSALES. Las teoras sobre la causalidad que se siguen sustentando junto a la de la equivalencia, estn empeadas en evitar la amplitud a veces extraordinaria de sta y, as, la ampliacin del grupo de los posibles autores. Pero corren el peligro de ser demasiado limitadas y de no abarcar suficientemente cadenas causales largas y enredadas y, adems, de mezclar la causalidad y la culpabilidad. a) Por la teora de la adecuacin se entiende la teora de la causalidad con arreglo a la cual slo son causales las condiciones generalmente apropiadas (o, de todos modos, generalmente no inapropiadas) para producir este resultado concreto. Hay una cantidad de casos-lmite en que no se sabe a ciencia cierta (a menudo, por la experiencia sobre la causalidad de parte de quien juzga) si una causa es generalmente apropiada para producir un resultado determinado. b) La teora de la relevancia se diferencia de la teora de la adecuacin, solamente porque, aun siguiendo la teora de la causalidad de

las ciencias naturales, no otorga relevancia jurdica a todos los sucesos causales en el sentido de dichas ciencias. Segn esta teora, los sucesos atpicos son completamente causales, pero no jurdicamente relevantes. Naturalmente, la dificultad estriba en establecer cul es el suceso que debe considerarse tpico o atpico. De ah que, en cuanto al resultado, existen las mismas dificultades de deslinde que se presentan en la teora de la adecuacin. c) Por teoras de la causalidad individualizadoras se entendan antes las teoras sobre la causalidad empeadas en encontrar, sobre la base de criterios fcticos determinados, la causa con influencia preponderante entre un gran nmero de condiciones. III.- EL DELITO DE OMISIN. 1.- DELITOS PROPIOS E IMPROPIOS DE OMISIN. a) Las normas de nuestro derecho penal contienen en su mayora prohibiciones (prohibicin de matar, injurar, lesionar, etc.) y solamente en pocos casos preceptos. Los tipos que contienen prohibiciones se realizan mediante la comisin de la accin descrita (y prohibida); los tipos que contienen preceptos se realizan mediante la omisin de la accin descrita (y debida). En el primer caso, se habla de delitos de omisin. El deslinde entre ambos ofrece algunas dificultades, que aqu no pueden examinarse en detalle. En cambio, es importante el criterio segn el cual tambin los tipos comisivos pueden realizarse no slo mediante una accin positiva, sino tambin (valorativamente) mediante omisin. Desde el punto de vista valorativo, es lo mismo que una madre mate al hijito asfixindolo o porque no le da de comer. En el primer caso, realiza el tipo comisivo mediante una accin positiva (consistente en poner la almohada sobre los rganos respiratorios del hijo) (delito de comisin), y en la otra mediante omisin (falta de suministracin de los alimentos (delito de comisin cometido mediante omisin: delictum commisivum per omissionem).

b) Existen, pues, dos formas de delitos de omisin: delitos propios de omisin, en que se infringe una norma preceptiva mediante omisin, y delitos impropios de omisin, en que se transgrede mediante omisin una norma prohibitiva (que se contraviene, de lo contrario, con una accin positiva). En los delitos propios de omisin, la omisin es tpica si corresponde a la descripcin del tipo, o sea, si hay inactividad, aunque la situacin sealada en l exige que el actor acte. No obstante, los delitos impropios de omisin presentan dificultades especiales, porque las normas prohibitivas estn referidas en primer trmino a infracciones cometidas mediante una accin positiva, y la omisin puede ser equiparada a la accin positiva solamente en los casos en que existe una particular proximidad frente al bien jurdico lesionado. 2.- LA PROBLEMTICA. a) Se ha afirmado que la omisin (en los dos grupos de los delitos de omisin) no constituye precisamente una accin sino su contrario. No puede existir un concepto unitario para A y no-A (hacer y no hacer). Este razonamiento no es contrario al concepto de accin: la accin es conducta humana guiada por la voluntad. La conducta humana no puede consistir nicamente en realizar un movimiento corporal, sino tambin en no realizarlo. No hacer nada es una conducta corporal muy difundida. La omisin es, ciertamente, un subcaso de conducta, pero no es una accin, sino su contrario. Segn esta opinin, corresponde a la omisin el hecho de que el autor tenga la posibilidad de actuar y, adems, conozca la situacin. En contra de este punto de vista, es viable afirmar, en primer trmino, que se puede omitir algo incluso por olvido (por ejemplo, la madre olvida que debe dar al hijito alimento) y que tambin se omite en caso de que sea imposible otra conducta (si el papel se acaba, no se sigue escribiendo). b) La teora ms reciente pone cada vez ms en duda la causalidad de la omisin (en los delitos impropios de omisin). En la actualidad, la causalidad de una omisin es un hecho indiscutible que la cuestin del deber de garanta corresponde al mbito de la tipicidad o de la antijuricidad y que

no puede existir una especial causalidad de la omisin. Se niega a menudo, en general, la posibilidad de la causalidad. El sofisma de la no existencia de la causalidad de la conducta omisiva se funda sobre todo en la circunstancia de que a la omisin le falta evidencia. En la accin positiva se puede siempre observar algo, y en la omisin no se ve, casi siempre, nada. c) Dado que las normas prohibitivas del cdigo penal se relacionan con infracciones cometidas con una accin positiva (prohibida), pero a esta accin positiva no equivale jurdicamente cada omisin de cada persona, sino tan solo la omisin de determinadas personas, particularmente obligadas a actuar, se plantea el problema de cules son los casos en que existe un deber jurdico de actuar que justifique la equiparacin. La posicin de garanta, o sea, las circunstancias de las cuales se deduce un deber especial, tiene que pertenecer al tipo y el deber resultante a la antijuricidad. De esta manera, el problema de la garanta sigue siendo un problema del tipo, dado que la posicin de garanta ha de ser caracterstica tcita del tipo. El anterior derecho penal no prevea los tipos especiales de omisin impropia, y en cierta medida era difcil afirmar circunstancias de hecho que no se encontraban en ningn tipo. Se plante el problema de si era contrario al principio nullum crimen tratar la simple omisin como realizacin del tipo y castigar a ttulo de omisin impropia. Toda la discusin sobre la clasificacin del deber de garanta depende del desconocimiento de la relacin complementaria existente entre tipo y antijuricidad, norma y contranorma. Quien slo ve en el tipo el empeo (siempre imperfecto) del legislador de sealar en la forma ms exacta posible la conducta socialmente perjudicial, no cae en la tentacin de negar la tipicidad de la omisin. La persona cuya conducta omisiva es causal respecto de un resultado tpico, realiza el tipo aunque tuviera un deber especial de evitar el resultado. Pero su conducta es antijurdica solamente si tena el deber de evitarlo.

d) El delito de omisin (delitos propios e impropios de omisin) presenta peculiaridades tambin en el mbito de la antijuricidad y de la culpabilidad. La antijuricidad de la omisin propia o impropia desaparece en caso de imposibilidad de actuar (en cambio, segn la doctrina dominante, no hay omisin o exclusin del tipo). Se trata de un subcaso del principio general y particularmente actual en los delitos culposos, con arreglo al cual la inevitabilidad del resultado hace desaparecer la antijuricidad de la conducta que realiza el tipo. Si la evitacin del resultado no es imposible, pero no exigible a quien la omite, no resulta excluida la antijuricidad, sino tan slo la culpabilidad. Funciones del tipo: El tipo encuentra su sinnimo en el trmino ley. El legislador al crear el tipo o la ley, debe tomar en cuenta que sanciona conductas que estima rien con los valores sociales que propugna el estado como valiosos o necesarios para conservar el orden jurdico. En la consideracin de que el legislador fundamenta la creacin del tipo o ley en valores, en la apreciacin de que las conductas que violen la ley son contrarias al orden jurdico, que la creacin del tipo la antijuridicidad la que inspira su creacin, resulta ser la ratio essendi del tipo. Tambin tiene la funcin de ser receptculo de la de esencia de la antijuridicidad; y una vez que legislador crea el tipo o la ley, la conducta es slo indiciaria de antijuridicidad, porque existe la posibilidad de destruir la antijuridicidad por la existencia de alguna causa de justificacin. En efecto, el tipo es la base tcnica para dar unidad a los elementos del delito, seala los lmites del hecho o conducta plasmados como delito. As, la funcin unificadora, sistematizadora de la fenomenologa del delito constituye un Valor esencial de la teora del tipo. Estructura de los tipos: Se integran por elementos objetivos, subjetivos y normativos. As por ejemplo el tipo de homicidio de la descripcin que aparece en el cdigo penal federal: comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro, se desprenden elementos objetivos, un sujeto activo que realiza la conducta de

privar la vida y la muerte del sujeto pasivo, todo ello perceptible por los sentidos, el diverso tipo de fraude que aparecen el cuerpo de leyes mencionado dice: comete el delito de fraude el que engaando a uno o aprovechndose del error en que ste se halla se hace ilcitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido, los sujetos activo y el pasivo en este delito, o a la obtencin de una cosa, son evidentemente elementos objetivos; pero la conducta engaosa o el aprovechamiento del error, son situaciones subjetivas, psicolgicas; la comprensin de los trminos ilcitamente o indebido que aparecen en la descripcin son conceptos jurdicos, son elementos normativos, pues su contenido slo se puede comprender en ese contexto, nicamente en forma normativa podemos conocer lo que es ilcito o indebido. Los tipos por su estructura suelen clasificarse en forma muy general en tipos normales cuando slo contienen en su descripcin elementos objetivos y tipos anormales, cuando adems sus de elementos objetivos contengan sujetos o normativos. El ncleo del tipo: El sujeto era la persona o personas que realizaban accin contenida en el verbo y el predicado, el objeto al que se refera a la accin del sujeto. El tipo guarda la estructura gramatical de una oracin, y el verbo o verbos que contiene la descripcin legal es lo que constituye el llamado ncleo del tipo, o verbo rector el cual determina la accin u omisin que el sujeto activo necesita desplegar para ubicar su conducta en el tipo. Elementos del tipo: A) Los elementos objetivos esenciales: a) El sujeto activo. Es la persona que ejecuta la conducta tpica y que en el tipo se indica por lo comn con las partculas Al que, el que, al responsable, al autor, etc., Es decir, se designa genricamente a la persona.

b) El sujeto pasivo es la persona que resulta afectada en el bien jurdico tutelado por el tipo, y que en el tipo aparece tambin en forma genrica bajo las expresiones a otro; de la persona; de alguien, etc. c) La conducta. Que se refiere a la accin, omisin o comisin por omisin que conforme al ncleo o verbo del tipo debe realizar el sujeto activo. d) El resultado, o sea el dao o lesin que corri el bien jurdico, que debe ser material. e) El nexo causal, que tratndose de tipos con resultado material debe establecerse la relacin de causa a efecto entre la conducta y el evento. B) Los elementos objetivos accidentales son: a) Circunstancias sobre la calidad del sujeto activo o del pasivo: el sujeto activo, en ocasiones debe reunir determinada calidad, restringiendo su carcter universal, as por ejemplo cuando el tipo seala el descendiente el servidor pblico ; el funcionario ; la Madre ; el mdico ; los abogados ; etc.; Se restringe la posibilidad genrica que usualmente emplea la ley, como al que, al autor, etc. El sujeto pasivo, puede por exigencias del tipo constreirse en su carcter General, as por ejemplo cuando precisa la persona moral afectada por el delito como en el caso del delito de peculado donde el pasivo resulta el estado o del organismo descentralizado; o en el delito de lenocinio donde el sujeto pasivo es la persona cuyo cuerpo es explotado por medio del comercio carnal, etc. b) Circunstancias del lugar, tiempo, modo u ocasin. El tipo a veces seala alguna referencia del tiempo, as por ejemplo en el delito de lesiones, el trmino de menos o ms de quince das para que sanen, es uno de los requisitos tpicos para considera la lesin como levsima o como leve. Igualmente el tipo ocasionalmente indica que la conducta delictiva de va a ocurrir en determinado lugar o espacio. As por ejemplo el delito de

allanamiento de morada, exige que el sujeto activo penetre a un departamento, vivienda, aposento, o dependencia de casa habitada. Por ltimo de circunstancial que tipo haga referencia a la ocasin, como cuando en el caso del homicidio calificado por ventaja el sujeto activo se vale de algn medio que debilite la defensa del ofendido; o cuando se aprovecha de que el pasivo se encuentre inerme o cado. C) Los elementos objetivos, del tipo se refieren a situaciones de carcter psicolgico del sujeto activo al momento de realizar la conducta. Se refiere a estados de nimo o a otros aspectos psicolgicos distintos del dolo o de la culpa. Cabe sealar que en el sistema causalista los elementos subjetivos dieron lugar, como ya se explic a los llamados elementos subjetivos del injusto. D) Los elementos normativos. En el tipo lo constituyen las valoraciones culturales o jurdicas que a veces aparecen en el tipo. As por ejemplo el tipo de estupro recoge una valoracin cultural al sealar que la mujer debe ser honesta; en el delito de robo aparecen valoraciones jurdicas cuando se exige que el bien objeto del apoderamiento sea ajeno y que adems sea sin derecho. Tambin dentro de los elementos normativos implcitos o subyacentes encontramos el bien jurdico tutelado y la leccin ha dicho bien jurdico. El cdigo federal de procedimientos penales seala en su artculo 168 los elementos del tipo que el ministerio pblico debe acreditar al ejercitar la accin penal, dicho artculo a la letra dice: ARTICULO 168. Del ministerio pblico acreditar los elementos del tipo del delito que se trate y la probable responsabilidad del inculpado, como base del ejercicio de la accin, y la autoridad judicial, a su vez, examinar si ambos requisitos estn acreditados en autos. Dichos elementos son los siguientes: I. La existencia de la correspondiente accin u omisin y de la lesin, o en su caso sus, el peligro al que ha sido expuesto el bien jurdico protegido;

II. La forma de intervencin de los sujetos activos; y III. La realizacin dolosa o culposa de la accin u omisin, asimismo, se acreditaran si el tipo lo requiere: a) Las calidades del sujeto activo y del pasivo; b) el resultado y la atribuibilidad a la accin u omisin; c) el objeto material; d) los medios utilizados; e) la circunstancias del lugar, tiempo, modo y ocasin; f) los elementos normativos; g) los elementos objetivos especficos; y h) las dems circunstancias que la ley prevea. Elementos objetivos del injusto: Para Max Mayer siendo el antijuridicidad un concepto objetivo, los elementos subjetivos del antijuridicidad son caractersticas que deben tomarse en cuenta al afirmarse lo injusto de un acto, pero que tales elementos no pertenecen a la culpabilidad, en efecto, para este penalista el fin que persigue un sujeto al ejecutar un delito corresponde al injusto; el motivo que lo impulsa pertenece a la culpabilidad. Goldschmidt no comparte el punto de vista de Mayer, y para l los llamados elementos subjetivos del injusto, pertenecen lisa y llanamente a la culpabilidad, y podramos agregar nosotros siguiendo el hilo de este pensador, que el fin, el motivo, son terrenos de la culpabilidad, derivando se de ello que no distingue entre fin y motiv a la manera de Mayer. Edmundo Mezger consider en un principio a los elementos subjetivos del injusto con exclusiva referencia a lo injusto; posteriormente explic que no todo lo objetivo pertenece al injusto y todo lo subjetivo a la culpabilidad, si no que en ocasiones tales elementos son fundamentacin del ilcito, sobre todo cuando la exclusin de esos elementos subjetivos da lugar a la desaparicin del antijuridicidad del hecho; en otros casos, podrn se referencias anmicas subjetivas del inculpado, y entonces ello, caer en el campo de la culpabilidad. Clasificacin de los tipos penales:

El tipo penal se ha clasificado desde diversos puntos de vista, destacndose las clasificaciones de autores como Mezger. Jimnez Huerta y Porte Petit. a) Normales y anormales. Los normales son los que nicamente contienen elementos objetivos o materiales, los anormales son los que tienen elementos subjetivos o normativos, adems de los objetos. b) Cerrados y abiertos. El tipo cerrado es la descripcin exacta de la conducta delictiva, sin llegar a la exageracin permite asegurar el principio de legalidad, es decir, el tipo precisa cul es la accin u omisin y dems elementos que configuran la figura delictiva, se cierra el paso a la aplicacin analgica o la mayora de razn; el tipo abierto es aquel en que slo una parte del tipo viene descrita en la ley, el juez tiene que buscar o integrar los restantes elementos. Tipos cerrados son la mayora: homicidio, robo, violacin, fraude, etc.; entre los tipos abiertos encontramos los delitos de o omisin, donde el tipo seala la conducta omisiva al que abandone, al que no preste ayuda, al que no auxilie, pero no precisa la posicin de garante, el juez debe extraer del caso concreto sin sujeto estaba obligado a prestar la ayuda, o el auxilio, es decir s tena la calidad de garante. Tambin son tipos abiertos los delitos culposos, pues en ellos slo se alude en el tipo a la imprudencia, negligencia, impericia, falta de previsin, y el juez el que deben, en el caso concreto, establecer si la conducta del sujeto en alguna de esas formas culposas. c) Fundamentales o bsicos. Constituyen la parte fundamental o espina dorsal de los delitos consagrados por la ley; a su alrededor se agrupan delitos que participan del esencia del tipo bsico al que se agregan otros requisitos o circunstancias. d) Especiales. Se integran con requisitos o elementos del tipo bsico al que se agregan otros elementos que lo distinguen. Evidentemente este tipo se forma con el tipo bsico, al que se seala el requisito especfico, que se trate de la muerte del ascendiente.

e) Complementados. Se configuran con el tipo bsico, pero que slo os lo modifican en su gravedad o atenuacin. El ejemplo es el homicidio calificado; en efecto, el homicidio como tipo bsico se conoce tambin como homicidio simple, para distinguirlo de los homicidios agravados o atenuados, como lo son los homicidios cometidos con premeditacin, ventaja, alevosa o traicin, o bien en ria o suelo. f) Autnomos o independientes. No requieren para su existencia de otro tipo, por ejemplo el robo simple, el homicidio simple. Los tipos bsicos o fundamentales tambin son autnomos o independientes. g) Subordinados. Requieren de otro tipo para su existencia. Por ejemplo el homicidio en ria. La ria es una circunstancia que est sujeta al tipo de homicidio. Los tipos subordinados tambin se clasifican como complementados. h) Casusticos. Se refiere a que se describen diversas formas, pudiramos decir caso por caso. La conducta se puede proyectar para su ejecucin de diversas formas, sea en forma alternativa, como el delito de administracin fraudulenta; o de manera acumulativa, donde se requiere el concurso de varios supuestos, como el ejemplo del delito de conducir en estado de ebriedad. i) Amplios. El tipo amplio es aquel que evita sealar caso por caso la conducta que se describe como delictiva, es lo opuesto a la formula casustica; en este tipo la conducta es bastante amplia, genrica, de tal suerte que la conducta se puede realizar por diversas maneras, por ejemplo el homicidio, donde no se precisa al medio utilizado para privar de la vida, o el robo simple, donde tampoco se indica el medio por el cual se realiza el apoderamiento, etc. j) De dao o lesin. La mayora de los tipos se pueden ubicar como de dao o lesin, pues la ejecucin de la conducta prevista en el tipo trae como resultado la destruccin o leccin del bien jurdico tutelado. En esta clasificacin se puede mencionar el homicidio, lesiones, robo, fraude, violacin, etc.

k) De peligro. En algunos tipos, la minora, el legislador al crear el tipo considera que el bien jurdico se debe proteger, no slo contra el dao, sino por el Valor que se protege tambin debe sancionarse la posibilidad de ser daado, el riesgo que corra. Ejemplos de este tipo son los delitos de accin de auxilio, que se comete por no prestar la ayuda que est obligado a proporcionar, aun cuando el bien jurdico no resienta dao alguno. l) En blanco. Se denomina en blanco cuando hace un reenvo a otra persona, sea que sta se ubique en el mismo cdigo o bien en otro cuerpo de leyes, a fin de complementar los elementos del tipo o la pena. 8.3 RELACIN CON LAS DEMS NOTAS ESENCIALES DEL DELITO. La segunda funcin de la tipicidad, referida a la legislacin positiva, es la de cualificar los dems elementos del delito. Existe una constante relacin entre todos los elementos del delito, porque ontolgica mente delito es un objeto cultural, y las partes que lo constituyen guardan entre s y con l todo la relacin propia de objetos del de esta naturaleza: son tipicidad, culpabilidad, antijuricidad, en cuanto estn dentro del delito; fuera de l nada son. 8.4. ATIPICIDAD. 8.4.1. CONCEPTO. Para la exclusin de tipicidad hay que distinguir entre la falta del tipo (ausencia de frmula legal incriminadora) y la falta de adecuacin tpica de la conducta a la hiptesis penal, es decir, la atipicidad. En ambos casos, la conducta del agente resulta penalmente irrelevante. No hay delito; no hay sancin. Consiste en la falta total o parcial de la adecuacin o encuadramiento al derecho o conducta al tipo. La falta de tipo o ausencia de tipo se refiere al que el hecho o conducta no aparecen en la ley, no existe el tipo; jams se podr hablar que algn hecho o conducta pueden ser atpicos porque no hay posibilidad de encuadrarlos a un tipo inexistente. En la atipicidad el tipo existe pero le

hecho conducta no se adecua al mismo. As por ejemplo se puede acusar a una persona de robo, pero su hecho no se encuadra en el tipo de robo, puede ser que se adecue al tipo de abuso de confianza, pero no al de robo, y por ende no puede hablarse de la comisin del delito de robo. Falta el tipo, por s pensamos que en el actual cdigo penal federal ya no existe el tipo del delito de injurias, as si una persona acusa a otra de injurias, su acusacin jams prosperar porque ese tipo delictivo ya no existe.

8.4.2. CAUSAS DE ATIPICIDAD. En el sistema causalista son causas de atipicidad cuando falta alguno de los elementos esenciales o accidentales del tipo de que se trate. Son causas de atipicidad la falta de cualquier elemento objetivo, subjetivo un normativo, consistentes en: falta del bien jurdico tutelado, falta del sujeto activo o pasivo o de las cuales exigidas para estos, ausencia de conducta, resultado un nexo causal, faltar o ausencia de las referencias temporales, de lugar, modo u ocasin. Resultan causas de tipicidad las siguientes: a) La ausencia de accin u omisin. b) La ausencia de peligro a que se ha sido expuesto el bien jurdico protegido. c) o bien la ausencia de las calidades especficas del sujeto activo o del sujeto pasivo, ausencia de resultado material o su falta de atribuibilidad a la omisin; falta del objeto material, falta de los medios previstos por la ley, falta de circunstancias del lugar, falta de circunstancias de tiempo, falta de circunstancias del modo, falta de circunstancias de ocasin, falta de elementos subjetivos especficos.

El cdigo penal federal incluye como causa de atipicidad en ausencia del dolo o la culpa, situacin que el sistema causalista no contempla porque el dolor y la culpa para este sistema se ubican en la culpabilidad. Para el sistema finalista son causas de atipicidad entre otras, la ausencia de dolo, culpa, o de cualquier referencia tpica subjetiva distinta al dolo o a la culpa. LA ATIJURIDICIDAD. 9.1 PROBLEMTICA PARA DEFINIRLA. Para esclarecer la exposicin que va a realizarse, es necesario previamente hacer referencia a las cuestiones relativas a la terminologa que suele utilizarse al tratar la temtica del elemento del delito que nos ocupa, ya que la doctrina no se encuentra unificada y ello produce la aparicin de vocablos diferentes, aun cuando el contenido conceptual de stos pueda considerarse idntico o muy parecido. En los tratados de derecho penal y en obras especializadas, es evidente que los trminos utilizados con mayor frecuencia son antijuridicidad, antijuricidad, injusto, ilcito, ilegtimo y anormal. De entre ellos puede decirse que son los tres primeros los que parecen haber encontrado mayor aceptacin. Mezger, por ejemplo, afirma que injusto y antijuridicidad son sinnimos y as, su obra se desarrolla con el empleo indiscriminado de esos dos trminos, Jimnez de Asa est de acuerdo con el autor alemn y dice que "debemos emplear indistintamente con carcter sinnimo tanto la voz injusto como la de antijurdico"; por su parte, Delitala distingue entre ilicitud y antijuridicidad, ya que lo primero significa una anttesis entre un comportamiento impuesto por el derecho en expectativa y el comportamiento que efectivamente realiza en forma ilcita el sujeto; en cambio, la antijuridicidad estriba en la conformacin entre un estado de hecho y uno deseado por el derecho. La idea del autor en este aspecto terminolgico, tan importante para la claridad en la exposicin subsecuente, es en el sentido de que debe precisarse, en un primer aspecto, que hay una absoluta diferencia entre el

concepto de antijuridicidad o antijuricidad, vocablos ms empleados, y lo injusto o antijurdico. La antijuridicidad o antijuricidad es una caracterstica que corresponde a la conducta, lo que equivale a decir que es un adjetivo que califica al sustantivo que expresa la disconformidad que resulta entre la conducta y el orden jurdico general; por otro lado, lo antijurdico o injusto, es precisamente el objeto valorado como antijurdico. De estas fijaciones surgen aspectos de relevante inters, como la existencia de una sola antijuridicidad o antijuricidad, bajo una concepcin unitaria que ms adelante se estudiar como doctrina aceptable y una multiplicidad de injustos o conductas antijurdicas, tantos como campos del derecho existen. Queda as precisado el primer plano al que se hizo referencia y se establece una discriminacin entre antijuridicidad o antijuricidad por una parte, y lo injusto o antijurdico por otra. Como consecuencia, debe evitarse la confusin de asimilar esos conceptos, como suele ocurrir, ya que utilizarlos en forma de sinnimos sera tanto como confundir el continente con el contenido. Por otra parte, los vocablos ilcito e ilegtimo tienen connotaciones que hacen variar el contenido del concepto de la antijuridicidad o antijuricidad, ya que inducen a pensar en conceptos legales, desde el punto de vista formal, que como ms adelante se ver, implica una restriccin al campo de lo relativo a la antijuridicidad o antijuricidad, especialmente en lo que corresponde a los aspectos negativos de ella, o sea, a las llamadas causas de justificacin o conductas tpicas conformes al derecho. Al concebirse una teora unitaria de la antijuridicidad o antijuricidad se ampli el campo de las conductas tpicas que no son contrarias de derecho y que, por ello, no son delictuosas. Por ende los vocablos ilicitud e ilegitimidad resultan impropios para estos casos y hasta contradictorios con una idea de la unidad de la antijuridicidad o antijuricidad; por ello, es preferible no utilizar estos trminos.

Finalmente, en esta seleccin de trminos cabe mencionar el de mal, que tambin forma parte de los que se han utilizado; sin embargo, parece absolutamente inadecuado, ya que en el campo del derecho y en especial del derecho penal, la anormalidad es entendida como un atributo de los seres o de las cosas, bajo la precisin previa de un concepto de lo que es normal. Tratndose de la antijuridicidad o antijuricidad mininos obviamente ante un problema de naturaleza jurdica, en el que las anormalidades no tienen cabida, ya que no existen, puede decirse vlidamente, los campos intermedios, pues las conductas valoradas sern jurdicas o antijurdicas. En la actualidad ya no existe, sino por mera excepcin quien se refiere a este problema como normal o anormal. As, se ha hecho una seleccin terminolgica para fijar la posicin que parece ms adecuada, o sea, nos inclinamos en forma franca por usar el trmino antijuridicidad o antijuricidad para referirlo a la disconformidad entre la conducta y el orden jurdico general y lo injusto o antijurdico como contenido de la antijuridicidad o antijuricidad. Adems, puede observarse que en las lneas precedentes se ha hecho referencia a antijuridicidad o antijuricidad; entre estos trminos no existe, en realidad, diferencia alguna y la opcin por uno u otro es ms de elegancia o facilidad para la enunciacin, que de contenido; a nosotros nos parece preferible el trmino antijuridicidad, primero por la vinculacin indisoluble que lo negativo tiene con lo positivo, que en este caso es con lo jurdico, y que se establece con el prefijo anti, o sea, si decimos antijurdico, conservando igual idea debemos decir antijuridicidad, porque juricidad no es vocablo comn y tampoco lo ser antijuricidad; por ello, discrepando en esto con Jimnez de Asa, no creemos que antijuridicidad sea un feo trabalenguas, aun cuando s un neologismo. As, en lo sucesivo haremos uso del vocablo antijuridicidad, entendiendo que mundo se diga antijuricidad ser por referencia al pensamiento de autores, que son muchos, que se inclinan a preferirlo y respetando su opcin as se expondr. Aun cuando pudiera parecer repetitivo, hay que insistir en la sustancial diferencia que existe entre la antijuridicidad y lo injusto o

antijurdico, ya que, de no lograrse la necesaria diferenciacin entre ambos conceptos, la prosecucin del orden de ideas que se expondrn puede representar dificultades, superables si en forma anticipada se llega a la precisin del concepto. Lo que entendemos por antijuridicidad, como contradiccin entre la conducta y el orden jurdico general, resulta de la simple relacin contradictoria y corresponde al campo de la teora del delito; en cambio, lo injusto o antijurdico se refiere a la conducta misma, ye valorada como antijurdica y tiene que ser estudiado en el momento en que haya de resolverse si una conducta particular es o no delictuosa, por contener, entre los otros elementos del delito, el que se refiere a la antijuridicidad. Con esto queremos dejar asentada la idea de que la teora del delito, entendido ste como unidad conceptual, es la base de sustentacin para resolver casos particulares y determinados en cuanto a que sean o no constitutivos del delito; por ello, la antijuridicidad contiene a lo injusto o, lo que es igual, lo injusto se convierte en la conducta antijurdica misma. CLASIFICACION. Dentro de la antijuridicidad se ha distinguido dos clases: la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material. Esta distincin proviene de la discusin filosfica en torno a si el legislador puede valorar arbitrariamente las conductas (ordenando o prohibindolas sin limitaciones) o est sometido a restricciones derivadas de la naturaleza o estado de las cosas. Los partidarios de la primera posicin slo reconocen la existencia de una antijuridicidad formal, concebida como simple infraccin de la ley positiva; mientras los segundos reconocen, junto a sta, una antijuridicidad material, declarando antijurdica slo a las conductas que contraran la ley positiva, ajustndose a parmetros trascendentales del ordenamiento, especialmente, de daosidad social. Esta polmica se expresa de manera particularmente interesante entre iusnaturalistas y iuspositivistas. Antijuridicidad formal: se afirma que una conducta es formalmente antijurdico, cuando es meramente contraria al ordenamiento jurdico. Por

tanto, la antijuridicidad formal no es ms que la oposicin entre un hecho y la norma jurdica positiva. Antijuridicidad material: se dice que una conducta es materialmente antijurdica cuando, habiendo transgredido el ordenamiento jurdico tiene, adems, un componente de daosidad social, es decir, ha lesionado o puesto en peligro un bien jurdico protegido. En efecto, si bien es cierto en su concepcin tanto la antijuridicidad formal como la antijuridicidad material difieren una de la otra; sin embargo, ambas tienen en comn la valoracin de la accin u omisin tpica. En el primer caso al desvalorarla por su contrariedad al derecho y la segunda, por lesionar o poner en peligro de lesin a un determinado bien jurdico protegido, claro est, siempre y cuando no encuentre el amparo de alguna causa de justificacin penal, situacin en la que se est frente a un injusto penal. Queda en evidencia, por tanto, que la antijuridicidad formal comporta un juicio de valor caracterizado por el encaje legal de aquella accin u omisin dentro de la descripcin tpica del tipo penal. Mientras que la antijuridicidad material por su parte, comporta un juicio de valor con miras a determinar si en la ejecucin de aquellas conductas incide alguna causa de justificacin penal. En fin, como podr observarse, la antijuridicidad como elemento esencial dentro de la estructura del delito, por s misma carece de un juicio de valor propio u original. Sencillamente, porque el que ocupa a la antijuridicidad formal es ms afn al de la tipicidad y el que compete a la antijuridicidad material, es similar al de la culpabilidad; motivo por el cual las corrientes que propugnan su abandono como elemento y parte del anlisis dogmtico del delito, cada da cobran ms reconocimiento en la doctrina penal moderna. Ahora bien, quienes critiquen tal corriente podran plantear. Bueno, lo cierto es que el abandono de la antijuridicidad como parte o uno de los elementos esenciales dentro de la estructura del delito, as como tambin el

traslado de cada uno de los juicios de valor que comporta; slo es posible bajo aquel esquema clsico del delito ya obsoleto y por cierto, superado por otros como el finalismo y el funcionalismo. Visto con ligereza semejante cuestionamiento, pareciera no admitir contrariedad sencillamente; pues, si recordamos parte de los postulados del sistema causalista, viene a la memoria su gran divisin del delito, clasificando todos los elementos objetivos del delito como complementos de la accin y la tipicidad, y como integradores de la culpabilidad todos los de carcter subjetivos. Pues bien, la propuesta de abandonar la antijuridicidad y trasladar sus juicios de valor, tambin es posible en el finalismo de Welzel en el que si bien es cierto, la culpabilidad es vaciada al trasladarse el dolo y la culpa al tipo, afirmndose que al tiempo que existe un tipo objetivo hay otro subjetivo; sin embargo, ella es nutrida por un juicio de reproche basado en la no exigibilidad de otra conducta o por el conocimiento del derecho por parte del sujeto. Vale recordar como Mezger en su rescate del causalismo comenzaba a aceptar la existencia de ciertos elementos subjetivo dentro del tipo, as como tambin que gracias al finalismo la accin se entiende orientada y animada por la consecucin de fin; abandonndose aquella concepcin clsica de la accin tan defendida por Liszt, identificada por la innervacin o movimiento muscular transformador del mundo sencillamente. El juicio de culpabilidad propuesto por los finalistas se explica en ambos supuestos bajo la figura del error de prohibicin. El primero basado en la inexigibilidad de otra conducta, cuando se invoque alguna causa de justificacin penal y se habla entonces de un error de prohibicin indirecto. El segundo basado en su contrariedad con el derecho, si el actuar del sujeto obedece a una percepcin o interpretacin equivocada del derecho, situacin en la que se alude a un error de prohibicin directo. Obsrvese que se trata de juicios anlogos a los de antijuridicidad material y antijuridicidad formal; motivo por el cual los cdigos penales de

corte finalista hoy por hoy, asimilan las causas de justificacin penal indistintamente bajo el captulo de las causas de inculpabilidad o eximentes de responsabilidad penal, a diferencias de aquellos matizados por el causalismo que dedican uno aparte y previo, tanto al concerniente a la imputabilidad como a la culpabilidad. Es precisamente por aquel conocimiento que del derecho demanda el esquema finalista, que algunos advertimos imperfecciones en algunos de sus postulados; sencillamente porque dentro del juicio culpabilstico presupone un sujeto activo del delito inteligente al esperar que conozca el derecho, a pesar que en lo criminal se espera un sujeto ordinario y de escaso nivel acadmico, salvo ciertas figuras delictivas en que es de esperarse por su propia complejidad y supuestos de punibilidad. A) ANTIJURICIDAD FORMAL. Se afirma de un acto que es formalmente antijurdico, cuando a su condicin de tpico une la de no estar especialmente justificado por la concurrencia de alguna de eximentes de tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia, etc.) Por lo tanto, la antijuricidad formal no es ms que la oposicin entre un hecho y el ordenamiento jurdico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto. De acuerdo con esta posicin, la antijuridicidad es formal por cuanto se concreta en la simple contradiccin entre el hecho y la norma incriminadora, entre la conducta humana y el mandato o la prohibicin contenidos en la ley penal. Seala a este propsito manzini que la ilicitud penal del hecho, en la medida en que proviene de su incriminacin y consiste en la violacin del precepto penal, tiene siempre carcter exclusivamente forma. As mismo piensa Beling, para quien la palabra "material" hace alusin solamente al contenido, es decir, a la conducta humana que formalmente antijurdica.

Sauer considera tambin que la antijuridicidad es formal y ha de entenderse como la realizacin del tipo cuando no se dan causales de justificacin. Por su parte, Bettiol explica as el contenido formal de la antijuridicidad: "la neta demarcacin entre lo lcito y lo ilcito postula necesariamente una limitacin de los poderes del juez y por consiguiente imposibilidad de tener en consideracin el aspecto sustancial de los menos jurdicos. Todo lo que est ms all del concepto y de la regla jurdica depurada es propio de la metafsica jurdica, es poltica, moral o sociologa, pero no es derecho, mientras la funcin del juez sea nicamente la de interpretar y aplicar el derecho. Y esto es formal por naturaleza. Por consiguiente, la antijuridicidad no puede ser sino formal, es decir, la contradiccin del hecho con la norma". Criticase esta teora con el argumento de que es insuficiente "porque reduce el alcance del juicio valorativo que la antijuridicidad implica, a una comprobacin puramente cortical de la contradiccin hecho norma de orden social, econmico y poltico". Podra agregarse que en esencia esta teora confunde los conceptos de antijuridicidad y tipicidad, dado que la formal contradiccin del hecho con la norma no otra cosa es que la sustancial correspondencia entre la conducta del actor y la abstracta descripcin que de ella ha hecho el legislador en el tipo penal; o como dice maurach, sera simplemente "el cumplimiento del tipo legal. B) ANTIJURIDICIDAD MATERIAL. En sentido material se dice que una accin es antijurdica cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condicin que pone el principio de legalidad), lesiona o pone en peligro un bien jurdico que el derecho quera proteger. El desvalor de resultado y el desvalor de accin. El contenido material de la antijuridicidad no se agota, sin embargo, en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. No toda lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (desvalor de resultado) es antijurdica, sino

solo aquella que se deriva de una accin desaprobada por el (desvalor de accin). El Derecho penal, por imperativo del principio de intervencin mnima, no sanciona toda lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, sino slo aquellas que son consecuencia de acciones especialmente intolerables. El Cdigo penal slo sanciona la ocupacin de inmuebles (art. 237), cuando se realiza con violencia o intimidacin; o castiga el apoderamiento de cosa mueble ajena (art. 220) si se realiza con nimo de lucro; imputa resultados cuando han sido producidos dolosa o imprudentemente; castiga ms gravemente algunos hechos ya delictivos cuando se realizan de una forma especialmente intolerable, como el asesinato (art. 123) o el robo (arts. 220 etc.) Ambos conceptos, desvalor de accin y desvalor de resultado, son igualmente importantes en la configuracin de la antijuridicidad, ya que estn perfectamente entrelazados y son inimaginables separados. El valor o desvalor de una conducta supone siempre el valor o desvalor de un resultado. As, por ejemplo, la prohibicin de matar es una consecuencia de la proteccin a la vida; la prohibicin de robar, una consecuencia de la proteccin a la propiedad, etc. En ambos ejemplos, el desvalor de la accin (matar, robar) se deriva ya del desvalor del resultado (destruccin de la vida, lesin de la propiedad). Lgicamente los mandatos no matar, no robar, etc., slo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan: vida, propiedad, etc. Pero igualmente la proteccin a esos valores, por medio de la norma penal, slo puede conseguirse sancionando o prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos. Por ello parece superflua la polmica sobre la prioridad entre el desvalor de la accin y el desvalor del resultado. No existe una jerarqua lgica o valorativa entre ellos, ya que ambos contribuyen, al mismo nivel, a constituir la antijuridicidad de un comportamiento.

Lo que sucede es que, por razones poltico-criminales, el legislador a la hora de configurar los tipos delictivos puede destacar o hacer recaer ms el acento en uno u otro tipo de desvalor. En el Derecho penal tradicional, por influencia de la idea de la responsabilidad por el resultado, se haca recaer el centro de la gravedad en el desvalor del resultado, especialmente en la lesin del bien jurdico, castigando ms gravemente el delito consumado que la tentativa, admitiendo los delitos cualificados por el resultado, etc. En el moderno Derecho penal, del que es un buen ejemplo el Cdigo penal de 1995, se tiende a dar mayor importancia al desvalor de la accin, haciendo recaer el acento en la peligrosidad de la accin en s misma considerada, por el mero hecho de infringir determinadas normas o reglamentos de carcter extrapenal, sancionando la simple desobediencia a la norma sin requerir ningn tipo de peligro concreto para el bien jurdico protegido (de ah la proliferacin de los delitos de peligro abstracto, de los que son un buen ejemplo los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico y el medio ambiente, algunos delitos socioeconmicos, contra la salud pblica, etc.). Para limitar en la medida de lo posible estos excesos por va interpretativa debe tenerse en cuenta siempre las ideas anteriormente expuestas del principio de intervencin mnima (slo los ataque ms graves a los bienes jurdicos ms importantes deben ser objeto de sancin penal) y de la antijuridicidad material (slo la lesin o la puesta en peligro concreto de un bien jurdico puede ser sancionada con una pena). CAUSAS DE JUSTIFICACION. CONCEPTO. Las causas de justificacin, son las razones o circunstancias que el legislador considero para anunciar la antijuridicidad de Ia conducta tpica realizada al considerarla lcita, jurdica o justificativa No resulta fcil precisar una nocin de algo que es un aspecto positivo, pero lleva implcita una negacin. Este aspecto se destaca porque

es muy comn la confusin para entender cmo la antijuridicidad (aspecto positivo) puede tener a su vez un aspecto negativo, cuando aquella es en s una negacin o contraposicin al derecho. En ese orden de idas, lo anterior debe entenderse como sigue. La antijuridicidad es lo contrario al derecho, mientras que lo contrario a la antijuridicidad es lo conforme a derecho, o sea, las causas de justificacin. stas anulan lo antijurdico o contrario a derecho, de suerte que cuando hay alguna causa de justificacin desaparece lo antijurdico; en consecuencia, desaparece el delito, por considerar que la conducta es lcita o justificada por el propio derecho. En principio, la ley penal castiga a todo aquello que la contrara (antijuridicidad), pero, excepcionalmente, la propia ley establece casos en que justifica la conducta tpica (causas de justificacin), con lo cual desaparece la antijuridicidad, por existir una causa de justificacin. De manera genrica el Cdigo Penal las denomina circunstancias excluyentes de responsabilidad, como se observa en el art 15 que mezcla distintas circunstancias, entre ellas las de justificacin; a su vez, la doctrina las separa y distingue. Tambin suele denominrseles eximentes, causas de incriminacin o causas de licitud. SU ESENCIA. A pesar de las diversas tendencias y opiniones al respecto, la naturaleza de las causas de justificacin es eminentemente pues derivan de la conducta y no de algn elemento interno. De lo anterior se explica que dichas causas anulen al delito, mas no a la culpabilidad Es falso creer que existan justificantes derivados de otra fuente distinta de la ley, cuando se sabe que en derecho penal la nica fuente de derecho es precisamente la ley. No necesariamente la eximente justificativa se contempla en el art 15 del CPDF en forma genrica, sino que se deriva de otra norma, pero dentro del propio cuerpo legal.

Los criterios que fundamentan a las causas de justificacin son; el consentimiento y el inters preponderante. Consentimiento, Mezger explica en principio el consentimiento del lesionado no excluye el injusto en todos los hechos punibles y agrega el consentimiento debe ser serio y voluntario y corresponder a la verdadera voluntad del que consiente Para que el consentimiento sea eficaz, se requiere que el titular objeto de accin y el objeto de proteccin sea una misma persona. Tambin puede darse el consentimiento presunto (enfermos). Inters preponderante el inters preponderante surge cuando existen dos bienes jurdicos y no se pueden salvar ambos, por lo cual se tiene que sacrificar uno para salvar otro. Se justifica privar de la vida a otro para salvar la propia. Las causas de justificacin son; Legtima defensa Estado de necesidad Ejercicio de un derecho Cumplimiento de un deber y Consentimiento del titular del bien jurdico protegido. LA LEGITIMA DEFENSA. La legtima defensa o defensa propia es, en Derecho penal, una causa que justifica la realizacin de una conducta sancionada penalmente, eximiendo de responsabilidad a su autor, y que en caso de no cumplirse todos sus requisitos, permite reducir la pena aplicable a este ltimo. En otras palabras, es una situacin que permite eximir, o eventualmente reducir, la sancin ante la realizacin de una conducta generalmente prohibida. Una definicin ms concreta revela que la defensa propia es: el contraataque o repulsa de una agresin actual, inminente e inmediata con el fin de proteger bienes jurdicos propios o ajenos. FUNDAMENTO:

La legtima defensa es una causa de justificacin, un tipo permisivo que elimina la contrariedad de la conducta tpica con el orden jurdico. Respecto del fundamento de la impunidad del hecho realizado en legtima defensa, se distinguen en la doctrina dos grupos de teoras: Las que sostienen que el hecho en intrnsecamente en s mismo injusto, debiendo buscarse en otra parte las causas que lo eximen de pena y Las que lo juzgan intrnsecamente justo y por lo tanto lcito. Para este grupo se est ante una verdadera causa de justificacin. Hoy se constituye en mayora el grupo que ve en la defensa legtima una accin lcita apoyndose en la situacin de necesidad y la colisin de derechos. En la actual fase del derecho a la legtima defensa existe una combinacin de intereses individuales y comunitarios, ambos tienen importancia para su fundamentacin: Desde la perspectiva del individuo particular: se entiende como un

derecho individual a la proteccin y la autodeterminacin frente a agresiones. Desde el punto de vista del Estado: aparece como la defensa que

sustituye la tarea de confirmacin del derecho, la que en principio, slo compete al Estado. La doctrina y jurisprudencia reconocen que el fundamento de este permiso proviene de la especial situacin del autor y del bien jurdico en el momento de la accin. BIENES OBJETO DE DEFENSA. La defensa puede ser propia o de terceros, regulando la propia el inc. 6 del art. 34 CP y la de terceros el inc. 7 del mismo artculo. La defensa "propia o de sus derechos" abarca la posibilidad de defender legtimamente cualquier bien jurdico. En otras palabras, es suficiente con que se trate de un bien que proteja el derecho con lo que

queda absolutamente a salvo su legitimidad, sin que imperiosamente deba resultar resguardado por el ordenamiento jurdico penal. LEGITIMA DEFENSA DE TERCEROS. El inciso 7 del art. 34 extiende el tipo permisivo de la legtima defensa a la defensa de terceros, en los siguientes trminos: "el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inc. Anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor". La nica diferencia que media entre la defensa propia y la de terceros es que respecto de la provocacin: en tanto que quien provoc suficientemente no puede defenderse legtimamente, puede hacerlo un tercero a condicin de que no haya participado en la agresin. La circunstancia de que el tercero conozca la provocacin no le inhabilita para defender legtimamente al agredido. REQUISISTOS. Para que exista defensa necesaria o legtima defensa, segn el art. 34 inc. 6 y 7 es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1. 2. 3. agresin ilegtima. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. Cuando se trata de la defensa de terceros los requisitos a) y b) se mantienen. En cuanto a la provocacin suficiente aun habiendo mediado de parte del agredido la defensa es legtima si no ha participado en ella quien repele la agresin. CONCLUSIN.

La legtima defensa es una causa de justificacin, un permiso, constituye un ejercicio de derechos. Se traduce en un medio adecuado para lograr la convivencia social, fin que el Estado regula. Pero este derecho no se concede ilimitadamente, su existencia como derecho est sujeta a la concurrencia de requisitos objetivos y subjetivos. Particularmente, en referencia al requisito temporal de la legtima defensa, podemos afirmar: es una cuestin que an no ha sido debidamente precisada. No hay acuerdo unnime en cuanto a su determinacin, y prueba de lo ello son las diferentes posturas y teoras que se han esgrimido en la doctrina cientfica sobre el tema. No obstante lo dicho precedentemente, hemos llegado a las siguientes conclusiones: En nuestro derecho el acto de la legtima defensa est sujeto a dos

lmites temporales: Impedir la afectacin jurdica del bien que an no se concret pero

que es de inminente realizacin, y Repeler la afectacin al bien jurdico ya existente, que puede asumir

la forma de peligro o lesin. Desaparece el derecho de defensa cuando desaparece la agresin

Con respecto al peligro ya pasado, es unnime la doctrina en negar carcter lcito de defensa a la accin cumplida en esa oportunidad. Una agresin antijurdica es actual cuando crea un estado de

afectacin del bien jurdico que ya se ha concretado en lesin o puesta en peligro del bien jurdico, sin haber concluido tal afectacin, o crea un estado que procede a esa afectacin. La jurisprudencia y doctrina nacional requieren la inminencia, pero

nuestro texto legal no emplea la voz inminente. ESTADO DE NECESIDAD.

Nocin. El estado de necesidad consiste en obrar por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajen, respecto de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado por el agente, sin tener el deber de afrontar, siempre que no exista otro medio perjudicial a su alcance, con lo cual cause algn dao o afectacin a bienes jurdicos ajenos. En relacin con la jerarqua de los bienes (salvado y sacrificado), existe desigualdad de opinin entre los autores. Para unos. El bien sacrificado debe ser de menor valor que el bien salvado; mientras que para otros, puede tener la misma jerarqua. El primer caso ocurre cuando para salvar la vida de una tripulacin area o martima se sacrifican caballos de pura sangre con un costo econmico considerable; el segundo, es aquel en el que sacrifican una vida humana para salvar otra en una catstrofe (terremoto, inundacin, guerra, etc.). Existe un ejemplo de ctedra manejado por aos, consiste en dos marineros que naufragan, quienes, ante la circunstancia de tener que salvar vidas, y como solo existe una tabla que servir para una sola persona, uno de ellos arroja al mar al otro (igualdad de bienes). Elementos. Al analizar la definicin legal del estado de necesidad, se observa que ste se integra de los elementos siguientes: 1. Peligro debe existir la amenaza (posibilidad segura) de una situacin

que puede causar dao alguno de los bienes jurdicos de los cuales es titular una persona. Al igual que la legtima defensa, el peligro debe ser real, actual o inminente. 2. El peligro no debe haberlo ocasionado el agente La ley precisa

expresamente este hecho al excluir las formas intencional y de grave imprudencia; si esto ocurriera, no poda invocarse el estado de necesidad. 3. El peligro debe existir sobre bienes jurdicos propios o ajenos Al igual

que en la legitima defensa. Los bienes tanto propios como ajenos son amparados por el estado de necesidad. Tampoco aqu se precisa o distingue cules pueden ser, por lo cual se entiende que cualquiera puede serlo.

4.

Causar un dao. El agente obrara ante el peligro de tal forma que

causara una afectacin o dao a un bien jurdico para salvar otro (propio o ajeno). El dao carecer de antijuricidad. 5. Que el agente no tenga el deber de afrontar el peligro. Se precisa la

ausencia de obligacin por parte del agente de afrontar dicho peligro. De existir esa obligacin, sera otra causa de justificacin, pero no estado de necesidad. 6. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial. Ante el

peligro, el sujeto activo deber actuar para salvar el bien jurdico amenazado, pero ser causa justificada, en cuanto no haya habido otro medio practicable al empleado o que no hubiera otro menos perjudicial a su alcance, pues lo contrario anulara la justificacin. Casos especialmente tipificados. El CPDF, adems de la forma genrica que contempla el estado de necesidad, regula dos especficos: el aborto teraputico y el robo de indigente. 1. Aborto teraputico. Llamado en la doctrina tambin aborto necesario, consiste, de acuerdo con el art 334 del propio cdigo, en lo siguiente: no se aplicara sancin: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del mdico que la asista, oyendo ste el dictamen de otro mdico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora. En tal caso, el estado de necesidad ocurre en funcin de sacrificar un bien (la vida del producto de la concepcin) para salvar otro, que es la vida de la madre, quien corre peligro. Para algunos, este caso plantea dos bienes jurdicos de jerarquas diversas, de modo que es mayor la vida de la madre que la del producto; para otros, ambos bienes son de idntica vala, y para otros ms el bien superior es la vida del producto (derecho cannico). Algunos juristas consideran que dicha hiptesis pertenece al aspecto negativo de punibilidad, representado por las excusas absolutorias.

2. Robo de indigente. Tambin conocido como robo de famlico, es propiamente el robo producido por un estado de necesidad, contemplado en el art 379 del CPDF de la manera siguiente: no se castigar al que, sin emplear engaos ni medios violentos, se apodere una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales o familiares al momento. Este precepto ha sido criticado por adolecer de limitaciones y deficiencias. Se trata del robo de cosas que puedan satisfacer alguna necesidad apremiante, no solo alimentos, sino tambin objetos que resulten indispensables en un momento dado para salvar un bien jurdicamente tutelado, como medicamentos, agua, oxigeno, ropas e incluso dinero. El anlisis y crtica correspondientes se harn al estudiar los delitos en particular, dentro del tema de robo. De antemano se precisa que, de no existir tal precepto (ni el anterior de aborto teraputico), se recurrir al art 15 frac IV, del CPDF, el cual ampara de manera genrica ambos casos; por tanto, se concluye que no era necesario erigirlos como casos especficos. EJERCICIO DE UN DERECHO: Bajo el mismo principio del inters preponderante en una situacin conflictiva, en la sistematizacin y clasificacin correspondiente se ha hecho la separacin de aquellos casos en los que una conducta tpica resulta ser conforme a Derecho, en razn de haberla realizado el sujeto al ejercitar un derecho. El Cdigo penal, en su artculo 15, fraccin V, dice que son circunstancias que excluyen la responsabilidad penal. Ya se han visto los casos en que se desaparece el indicio de antijuridicidad de las conductas tpicas cuando se actan en cumplimiento de un deber. La ley distingue entre deber que se cumple y derecho que se ejerce cuando incluye en la redaccin la hiptesis la conjuncin disyuntiva o, lo cual significa que se trata de situaciones diversas, con fundamento y contenidos propios.

Cuando se hizo referencia al cumplimiento del deber, se indic el concepto que debe tenerse de ley para los efectos de la exclusin de la antijuridicidad. Se destac que tanto en el cumplimiento del deber, como en el ejercicio del derecho, la condicionante resulta que uno y otro deben estar consignados en la ley; en consecuencia, valen para el ejercicio del derecho los mismos conceptos y alcances que al vocablo ley que usa el cdigo se dio precedentemente. Antes de considerar el contenido de esta causa legitimadora de las conductas tpicas, debe dejarse claramente establecido el concepto de ejercicio de un derecho, ya que es aqu donde se ubica la razn de la legitimidad de la conducta.

UN DERECHO. A lo que se refiere la Fraccin V del artculo 15 debemos interpretarla en su ms amplia acepcin, como la facultad o el poder de obrar que la norma jurdica confiere. Dicho en otras palabras cualquiera que sea la ubicacin de la norma dentro del ordenamiento jurdico, si ella confiere al individuo una facultad o un poder para comportarse en cierta forma, en estricta realidad le est confiriendo un derecho. En consecuencia, el derecho no puede referirse sino a lo que corresponde al campo de lo jurdico, normativamente determinado. Para estudiar el ejercicio de un derecho como causa legitimadora, debe partirse del supuesto lgico de la existencia de la conducta tpica para llegar al campo de la antijuridicidad, donde se realizara el juicio valorativo de la contradiccin entre el hecho y la norma o su conformidad con el derecho, debe considerarse previamente la plena integracin de los elementos conducta y tipicidad que corresponden al concepto del delito. La presencia de la tipicidad da el matiz indiciario o presunto de antijuridicidad de la conducta de que se trate, o sea ,que se tomara como base la existencia de una norma que aparentemente ha sido violada, de aqu, tendr que hacerse referencia a la existencia de otra norma que faculta

o autoriza el ejercicio de esa conducta. Se presenta una contradiccin que debe resolverse en base a la preponderancia de los intereses. El Derecho que confiere la facultad de actuar pude encontrarse en todo el ordenamiento jurdico, buscar una sistematizacin para estudiar las diferentes formas en que puede presentarse el ejercicio para estudiar las diferentes formas en que puede presentarse el ejercicio del derecho no es empresa sencilla dada la amplitud del campo de origen del derecho. Puede afirmarse que los derechos cuyo ejercicio pude significar inexistencia de delito por ausencia de antijuridicidad pueden caber en tres grupos: a) b) c) Derechos que se ejercitan por la calidad de individuo Derechos que se ejercitan por una calidad profesional determinada Derechos que se ejercitan por razn de una uncin predeterminada.

DERECHOS QUE SE EJERCITAN POR LA CALIDAD DE INDIVIDUO. El Estado faculta determinadas conductas que pueden resultar lesivas de bienes tutelados normativamente. En esa facultad de actuar referida en forma absolutamente genrica, o sea, conferida a todos los individuos en razn de tener esa calidad de individuos, se encuentra la legitimidad de las conductas tpicas que se realicen en el ejercicio del derecho reconocido. El derecho confiere, en estos casos, sin establecer condiciones o cualidades especiales en cuento se refiere a los sujetos que hayan de ejercitarlo; la facultad que se otorga va dirigida por la norma hacia cualquier sujeto que pueda colocarse en lo previsto por el propio sistema jurdico. Esta facultad de obrar legtimamente pude presentarse en tres grupos. La gestin oficiosa. Siguiendo el principio establecido de la facultad de obrar

genricamente atribuida, se encuentra el contenido del art. 1896 del C.C. Que dice: El que sin mandato y sin estar obligado a ello se encarga de un asunto de otro, debe obrar conforme a los intereses del dueo del negocio.

Se establece claramente que todo individuo tiene el derecho de intervenir en los negocios de otro, aun cuando para ello carezca de obligacin y de orden del interesado, tiene que someter su actividad a obrar conforme a os intereses del dueo del negocio, pero ello no vara en lo esencial, la facultad o derecho que se le confiere. La violacin a su forma de comportamiento le traer como consecuencia la responsabilidad correspondiente sin menoscabo del derecho genricamente conferido. La gestin oficiosa como causa que conforma con el derecho a ciertas conductas tpicas debe manejarla el juzgador con todo cuidado y pleno conocimiento de los lmites derivados de la naturaleza del negocio en que se interviene, ya que, al tener como fundamento legitimados una norma del derecho privado, no debe exceder este mbito. Vas de hecho personales y reales. La constitucin poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece, en su artculo 17, que Ninguna persona podrs hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Esta definicin aporta como elementos constitutivos los siguientes: a) Una conducta ejecutiva: consiste en la realizacin de los

movimientos corporales con los que el sujeto actuante manifiesta exteriormente su voluntad. b) Una finalidad especfica: la conducta ejecutiva tiende a proteger o

restituir un derecho, o sea, la voluntad del sujeto actuante va directamente encaminada a esa finalidad proteccionista o restituida. c) Una afectacin a un derecho: con el presupuesto de la existencia de

un derecho, se requiere que el resulte desprotegido de la tutela normativa, por causas que pueden ser igualmente atribuibles a un sujeto que a cualquier se o cosa. d) Ausencia de intervencin de poder pblico, en su facultar

jurisdiccional: esto significa que para la preservacin o restitucin del

derecho desprotegido, no se recurre a la facultad del estado, sino que el sujeto actuante pretende sustituir a la justicia con su conducta finalistica. Establecido el concepto de las vas de hecho, el problema se presenta cuando esa conducta ejecutiva resulta tambin tpica, o sea adecuable a un tipo penal, en cuyo caso habr de realizarse respecto de ella el juicio correspondiente a su antijuridicidad. Acorde con el sistema jurdico mexicano completo debe decirse que los tratadistas resuelven el problema de la juridicidad o antijuridicidad de las vas de hecho en funcin de la violencia, como medio empleado para hacerse auto justicia. Para nosotros, tal solucin es imposible, ya que la constitucin, en la parte relativa al art. 17, establece dos prohibiciones diferentes: hacerse justicia por s mismo y ejercer violencia para reclamar su derecho. La eliminacin de la antijuridicidad de las vas de hecho, en ciertos casos, resulta de la expresa facultad conferida por la norma, y no del medio que se emplee. En conclusin podemos decir que el ejercicio de las vas de hecho, en la forma que se ha quedado expuesta, es causa de inexistencia de delito por ausencia de antijuridicidad, por estar ante una causa que vuelve conforme a derecho a ciertas conductas tpicas que se realizan en ejercicio del derecho conferido por la ley para actuar en esa forma. Lesiones u homicidio causados en el ejercicio de actividades deportivas. En el mbito de conductas autorizadas que pueden provocar resultados tpicos, destacan las derivadas del ejercicio o prctica de los deportes. La actividad deportiva implica, por su propia naturaleza el movimiento corporal correspondiente a la voluntad finalista; o sea, se trata de una conducta perfectamente integrada. Es frecuente que esa conducta pueda asimilarse o adecuarse a un tipo legal, ya que en todos aquellos deportes

llamados de contacto personal, la conducta puede producir un resultado tpico, como ocurre en el boxeo especialmente o en el futbol, en el que un golpe dado con el pie calzado de la bota especial produce frecuentemente raspones o, incluso, fracturas. Sin embargo, a pesar de tener acreditada la existencia de una conducta tpica de lesiones, lo normal es que el poder pblico no intervenga en la bsqueda de la posible integracin del delito. Hasta donde la memoria recuerda nunca en Mxico se ha suscitado la intervencin de las autoridades judiciales con motivo de conductas lesivas surgidas durante la prctica de los deportes. Han ocurrido muertes y muchas ms lesiones graves y la autoridad ha permanecido pasiva. La razn jurdica de esta pasividad es la que se trata de encontrar.

DERECHOS QUE SE EJERCITAN POR UNA CALIDAD PROFESIONAL DETERMINADA. El tratamiento quirrgico. Existe una clase de conductas que son invariablemente adecuadas al tipo legal de lesiones y que sin embargo, no se consideran antijurdicas. Nos referimos a las que se realizan en virtud de un tratamiento mdico, de ndole quirrgica. La causa de inexistencia de delito en estas conductas tpicas se ubica en el ejercicio de un derecho en la mayora de los casos y en el estado de necesidad en los menos de ellos. El ejercicio del derecho solo operar cuando coincida con el principio de la valuacin de los bienes jurdicamente tutelados. La doctrina a este respecto no est unificada, sino que son varias y diferentes teoras, como lo siguiente: 1. Ausencia de tipicidad. Esta tesis de origen carrariano, es

fundamentada por Stooss, para quien la voluntad curativa del que realiza la conducta impide la finalidad perseguida por la tutela penal en el tipo de lesiones; en efecto, el tipo protege la salud y precisamente esta se preserva o recupera en virtud del tratamiento quirrgico.

2.

El consentimiento del paciente. Esta tesis sostenida entre otros por

Maggiore, afirma la existencia de la tipicidad de la conducta; pero la legitima en razn del consentimiento del paciente, que es quien sufre la intervencin quirrgica. Maggiore dice: La operacin quirrgica con su fin curativo, de diagnstico o profilctico tiene todos los caracteres tpicos de la lesin personal, en cuanto produce una alteracin funcional del organismo. 3. Fin reconocido por el Estado. Esta teora es sustentada por von

Liszt y Garraud. Para von Liszt, las conductas que atacan intereses jurdicamente protegidos y que se presentan con el medio apropiado para la conservacin de un fin reconocido por el Estado deben considerarse como actos legales y, como el Estado tiene intereses en la conservacin de la salud, cuando la conducta vaya hacia ese fin no podr haber delito. 4. Causa supra legal de justificacin. Ral F. Crdenas, despus de

considerar la imposibilidad de encontrar una teora que resuelva todos los casos, dice: El nico criterio a seguir, para resolver el problema que se funda en la causa supra legal de justificacin 5. El principio de valuacin de los bienes. Mezger dice: El principio

de la valuacin de los bienes es determinante en el juicio jurdico que ha de recaer en los casos de tratamiento curativo. Solo en virtud de el puede hallar una solucin satisfactoria este problema tan discutido y difcil. Este principio se enuncia en el sentido de decir que no son antijurdicas las conductas tpicas que lesionan o ponen en peligro un bien jurdico si nicamente por medio de esa conducta puede salvarse otro bien jurdico de ms valor. DERECHOS EJERCITADOS POR RAZN DE UNA FUNCIN

PREDETERMINADA. La misma fraccin V del artculo 15 del C. P. convierte en jurdicas a ciertas conductas tpicas cuando el sujeto actuante es el titular de una funcin expresamente consignada por la ley. En estos casos la actuacin que se realiza el titular corresponde al ejercicio de un derecho consagrado normativamente.

La funcin que se realiza mediante las conductas tpicas que ahora nos ocupan es de tipo genrico y confiere en titularidad a quienes satisfagan las condiciones y requisitos previamente determinados por la ley. Se trata de funciones en cuyo ejercicio la ley tiene inters en razn de valoraciones culturales especiales. Derecho disciplinario. La ley reconoce la necesidad de que en determinadas corporaciones o sociedades pblicas, la disciplina sea indispensable para realizar mejor las funciones que les son propias. En tal virtud autoriza expresamente la imposicin de medidas de tipo correctivo que pueden, en su ejecucin manifestarse como conductas tpicas y que no son antijurdicas por corresponder al ejercicio de un derecho, en el que la valuacin realizada jurdicamente protegido que es afectado por la medida disciplinaria. En estos casos dice Jimnez de Asa, estos medios disciplinarios se justifican y no entran dentro de los tipos legales como los que definen los delitos contra el honor, por considerarse acciones realizadas en el ejercicio de un derecho. LMITES DEL EJERCICIO DEL DERECHO Y EFECTOS DEL ABUSO. Para terminar las causas que provocan inexistencia de delito por actuar el sujeto justificadamente ejercitando el derecho que tiene para ello, debe hacerse referencia a un aspecto ya apuntado: el que proviene de los lmites del derecho conferido por la ley y las consecuencias que para el delito tiene la actuacin fuera de esas limitaciones. Jimnez Asa dice: Modernamente el ejercicio de un derecho tiene como valla insuperable el abuso. Antes, el titular de derechos poda usar de ellos hasta abusar, aunque el ius Abu tend romano no poda interpretarse as. La poca individualista lo consagro en la prctica ms que en las leyes; pero la solidaridad humana y los principios socialistas, que poco a poco avanzan en las legislaciones, han condenado el abuso del derecho, nombre ciertamente impropio por encerrar una verdadera contraditio in teminis. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER.

Se habla de cumplimiento de un deber para efectos penales cuando alguien debe comportarse como lo hace porque una norma juridica o una orden vinculante de autoridad pblica se le impone en razon de su oficio o por su condicin de subordinado. Como cualquier causal de justificacin esta es de contenido objetivo vale decir no descansa en consideraciones de naturaleza subjetiva dl agnte sino del hecho tangible de actuar conforme a mandato legal o a orden legitima El art. 20.7 C.P., manteniendo la redaccin del art. 8.11 del Cdigo de 1973, declara exento de responsabilidad criminal a: El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. Como comentaba PUIG PEA en torno a esta eximente, todas estas circunstancias se consignan juntas en el precepto por no ser stas ms que distintas facetas de un obrar en ejecucin de lo dispuesto por la Ley. Sigue as el Cdigo espaol el sistema de consignar especfica y genricamente esta eximente, al contrario que el Derecho alemn, que no lo hace, o que el derecho francs, que slo la refiere a determinados tipos delictivos. El fundamento de la eximente es evidente, ya que quien obra en cumplimiento de los deberes o en ejercicio de las facultades que menciona el precepto lo hace conforme a Derecho y, en inevitable conclusin, no se comporta antijurdicamente. Esta circunstancia de exencin consagra y confirma el sistema de la antijuridicidad general, ya que si una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, es obvio que una nica accin no puede reputarse lcita e ilcita a la vez y que, por tanto, lo que sea lcito desde el punto de vista civil, mercantil, administrativo, etc., ha de serlo tambin para el Derecho Penal. La eximente se refiere, como la antijuridicidad sobre la que versa, tanto al Derecho Pblico como al Derecho Privado constituyendo una clara afirmacin de la necesaria unidad del entero Ordenamiento Jurdico. As, el Derecho Penal lleva a cabo un reenvo a otros rdenes normativos que debern ser analizados para que pueda afirmarse la existencia del supuesto penal. En consecuencia, en el caso del art. 20.7 estamos en presencia no slo de una genuina causa de

justificacin, sino tambin ante una clusula general de justificacin del mismo modo que el art. 20.1 C.P. lo es de inimputabilidad. Por lo que hace a la concreta circunstancia del cumplimiento de deberes, la doctrina, a su vez, fundamenta la falta de antijuridicidad que se produce al concurrir esta circunstancia en el principio del inters preponderante en el sentido de que el deber en cuya ejecucin acta el agente debe ser ms valioso, o al menos parangonable, al que quebranta dicho agente por el mero hecho de cometer la accin tpica. No obstante, un sector doctrinal considera insuficiente este fundamento en el supuesto de colisin de deberes y entiende que en este caso se est ante un supuesto de estado de necesidad. La eximente hace referencia a deberes derivados del Ordenamiento Jurdico, y no a deberes morales o de cortesa, cuya consideracin no puede prevalecer y justificar el quebrantamiento de la norma penal, que es otro deber jurdico. El deber en cuyo inters acta el agente al violar aparentemente la norma penal ha de entenderse que no puede ser ms que cualquier clase de deber legal, el derivado de una Ley o de cualquier otra norma del Ordenamiento Jurdico. El agente debe, adems, actuar lcita y diligentemente en el cumplimiento de ese deber, ya que, entiende la jurisprudencia (S.T.S. 29 de junio de 1990), si obra de modo imprudente no puede colegirse que su conducta quede amparada en la eximente al tratarse de un actuar ilcito. El supuesto base contemplado en el art. 20.7 comprende tambin los casos de deberes profesionales y el de la ayuda necesaria, que se produce cuando una persona coadyuva en caso de necesidad a una determinada funcin pblica sin estar obligada a ello. Los coadyuvantes deben quedar amparados por la eximente dado el contexto del articulado y el fin lcito perseguido. Las situaciones bsicas en las que encuentra aplicacin esta modalidad de la eximente del art. 20.7 C.P., son:

1) Actos de servicio ejecutados en cumplimiento de un deber resultante de funciones pblicas. Es el caso frecuente de registros, detenciones o retenciones. El funcionario ha de obrar aqu conforme a las leyes y reglamentos que regulan su actuacin, examinando la concreta necesidad y consecuencias de su actuar y aplicando ponderadamente las facultades discrecionales que tenga atribuidas, criterio, por otra parte, recogido en la Ley 2/1986 de 13 de marzo de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Plantea, no obstante, problemas el caso de ataques contra la vida e integridad corporal. Para que proceda la eximente se requiere, segn la doctrina y la jurisprudencia (S.T.S. 30 de septiembre de 1994; S.T.S. 17 de marzo de 1995 o S.T.S. de 1 de diciembre de 1999): a) Que el sujeto activo sea autoridad o funcionario autorizado por las disposiciones vigentes. b) Que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente. c) Que la situacin no traiga causa de la extralimitacin de funciones del sujeto activo. d) Necesidad en abstracto de hacer uso de la violencia. Si falta cualquiera de estos requisitos, no se puede apreciar la circunstancia ni siquiera como eximente incompleta. e) Que la violencia empleada sea la menor posible para asegurar la finalidad pretendida. f) Racionalidad de los medios empleados o proporcionalidad de la violencia utilizada en relacin al caso en concreto (violentia in concreto). Segn algunos autores (CEREZO MIR, SAINZ CANTERO), se precisara, adems, de un elemento subjetivo consistente en el nimo del sujeto activo de cumplir con su deber y, segn otros (CARBONELL MATEU), el bien jurdico que el agente de la autoridad ampara con el uso de la violencia no puede ser inferior a aquel que vulnera con su accin. En relacin a esto, es

evidente y est implcito en la eximente, que si el sujeto acta, con o sin violencia, impulsado por motivos diferentes a los del cumplimiento del deber, la eximente carece de toda base y al igual que si el empleo de la fuerza supone una proteccin desproporcionada para el inters que tutela el agente al cumplir su deber, ya que no puede existir la ponderacin de intereses que fundamenta esta causa de justificacin. Hasta la S.T.S. 20 de octubre de 1980 la jurisprudencia exiga que el agente de la autoridad se encontrase en situacin de legtima defensa a consecuencia de una agresin ilegtima o, al menos, que hubiese peligro de ataque o agresin a la autoridad para poder apreciar esta eximente. En la actualidad basta que la autoridad o agente se vea en situacin de tener que llevar a cabo su cometido. 2) Actos ejecutados por los particulares en cumplimiento de deberes ciudadanos generales. Tal es el caso de la detencin de un delincuente efectuada conforme a Derecho (art. 490 L.E.Cr.), ya que caso contrario estaramos ante el delito del art. 163.4 C.P., o del testimonio dado en juicio que perjudica la fama de una persona. Puede darse eximente incompleta del art. 21.1 en el caso de que el que obra en cumplimiento del deber se exceda siempre que dicho exceso sea conscientemente querido y siempre que lo sea en beneficio de la funcin. En caso de empleo de violencia la apreciacin de la eximente incompleta se basa en la desproporcin entre la violencia empleada y la violencia que el caso concreto requera, porque si lo que no existe es la necesidad de violencia in abstracto la circunstancia no producira efecto alguno (S.T.S. 2 de junio de 1994). Por contra, si el agente realiza la accin movido por un inters distinto del que objetivamente puede motivar el ejercicio del derecho o del deber, ya se ha mencionado que no es posible apreciar eximente incompleta y, o bien se produciran efectos agravatorios o, ms frecuentemente, estaramos ante un tipo penal especfico. Del mismo modo, la existencia del deber o del derecho de que se trate acta como condicin esencial, como requisito bsico, ausente el cual no se puede hablar de eximente ni completa ni

incompleta. As mismo, como veamos antes, la falta de los requisitos bsicos que se exigen para poder emplear la fuerza o violencia determinan la imposibilidad de apreciar esta circunstancia, ni siquiera parcialmente. La eximente del art. 20.7 C.P. admite tambin la forma putativa que se da cuando el actuante, de modo imprudente o no, yerra en la consideracin de determinados elementos de esta causa de justificacin. Pueden darse, dependiendo el elemento al que afecten, dos tipos de error (DAZ ROCA), que siempre ha de ser esencial: a) Error de tipo. Cuando la equivocacin del que acta recae sobre la previsin que ste se hizo acerca de la misma produccin del hecho tpico o en la relativa a los efectos que su conducta poda acarrear. b) Error de prohibicin. Cuando el error del sujeto se refiere a la valoracin de las circunstancias que le llevaron a realizar una accin tpica en salvaguardia del deber que est obligado a cumplir. En concreto, cuando el error del agente versa sobre la necesidad de actuar o sobre la necesidad de los concretos medios empleados. En el caso del error de tipo, segn se desprende del art. 14.1 C.P., si ste es invencible, se excluye la responsabilidad criminal al ser este error una causa de inculpabilidad, y si es vencible, la accin se castiga como imprudente, siempre que est expresamente previsto este tipo de comisin (art. 12 C.P.). Caso contrario la conducta quedar impune por falta de tipicidad. Caso de error de prohibicin, segn determina el art. 14.3 C.P., el error invencible opera el mismo efecto que en el caso anterior y si es vencible la pena se rebajar en uno o dos grados, es decir, tendr los mismos efectos que, en principio, puede tener una eximente incompleta (V. atenuantes, circunstancias; error; eximentes de la responsabilidad criminal; ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo).El cumplimiento de un deber consiste en causar un dao obrando en forma legtima en cumplimiento de un deber jurdico, siempre que exista necesidad racional del medio empleado.

El que cumple con la ley no ejecuta un delito por realizar la conducta, acatando un mandato legal. Ejemplo: Un agente de la autoridad que procede con una detencin cumpliendo la orden de aprehensin decretada por el juez, no priva ilegalmente de su libertad al acusado. Dichas excluyentes se asimilan pues la ley penal los iguala al definirlos en el mismo precepto. Dentro de estas hiptesis (derecho o deber) pueden comprenderse como formas especficas: 1 Homicidio y lesiones en los deportes. 2 Lesiones inferidas en el ejercicio del derecho de corregir. 3 Lesiones consecutivas de tratamientos mdico-quirrgicos.

1 HOMICIDIO Y LESIONES EN LOS DEPORTES. La prctica de ciertos deportes de tipo violento, y cuyo juego, en s mismo, encierra peligro, con frecuencia producen lesiones a los que intervienen, y en algunos casos, hasta la muerte. Cabe preguntarse si la lesin o la muerte causadas por un jugador a otro, a raz del juego pueden ser hechos justificados. Para contestar a esto, hay que distinguir tres grupos de deportes: Primer grupo de deportes (natacin, golf, tenis, etc.) lo constituyen aquellos en los cuales su prctica no implica el uso de violencia y descarta como su objetivo la causa de un dao. Por lo que no puede existir problema de incriminacin, por ser lesiones casuales o deberse exclusivamente a la propia imprudencia del perjudicado. Segundo grupo (futbol, basquetbol, etc.) lo integran los deportes que, requiriendo acciones fsicas entre los contendientes originan choques

violentos, lo cual crea posibilidades de causacin de dao, sin ser este su objetivo, haciendo precisa la observancia de un reglamento que persigue, entre otros fines, eliminar el mayor nmero de probabilidades de acontecimientos lesivos. Tercer grupo (lucha, box etc.) lo forman los que tienen como fin especfico la acusacin de lesiones pues en ellos los contendientes se descargan mutuamente golpes para imponer su superioridad o habilidad fsica, colocando fuera de combate al adversario. En este tercer grupo Ignacio Villalobos nos dice: Los deportes cuya prctica supone la ejecucin de actos tpicos del Derecho Penal, llevan en su permiso la exclusin de la antijuridicidad para esos actos; la lesiones o la muerte resultantes sern equiparables al caso fortuito siempre que se obre conforme a las exigencias y limitaciones reglamentarias pero al obrar as el autor de los daos lo hizo en el ejercicio del derecho nacido de la autorizacin oficial. 2 LESIONES INFERIDAS EN EL EJERCICIO DEL DERECHO DE CORREGIR. El artculo 294 del Cdigo Penal Federal cuyo texto quedo derogado, declaraba impunes: las lesiones inferidas por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela y en ejercicio del derecho de corregir, estas no serian punibles si fueran de las comprendidas en la parte primera del articulo 289 (que tarden en sanar menos de quince das y no pongan en peligro la vida), y adems el autor no abusare de su derecho. Funcionaba como causa de justificacin. El Cdigo Civil del Distrito Federal impone a quienes ejercen la patria potestad o la tutela, la obligacin de educar y corregir a sus hijos o pupilos (Arts. 422 y 423) Por otro lado el artculo 295 del Cdigo Penal Federal dispone: .Al que ejerciendo la patria potestad o la tutela infiera lesiones a los menores o pupilos bajo su guarda, el juez podr imponerle, adems de la pena correspondiente a las lesiones, suspensin o privacin en el ejercicio de aquellos derechos.

LESIONES

CONSECUTIVAS

DE

TRATAMIENTOS

MEDICO-

QUIRRGICOS. Para legitimar las lesiones causadas con motivos de intervenciones mdico-quirrgicas, se han sostenido diferentes criterios. Uno de ellos sera el consentimiento del interesado, que aun pensando que es correcto no abarca todos los casos pues en muchos hay imposibilidad, debido a la gravedad del enfermo, para obtener su consentimiento, adems de que quedara por resolver si tal consentimiento puede ser eficaz para justificar el resultado. Otro seria el estado de necesidad, podr tener aplicacin limitada, cuando la intervencin se imponga como medida necesaria sin implicar la accin del mdico, ya cualquiera podr intervenir si no hay posibilidad de que lo haga el facultativo. Para Gonzlez de la Vega la antijuricidad se ve destruida, por el reconocimiento que el Estado, en las diferentes actividades, hace de la licitud de las intervenciones curativas y estticas, o por la justificacin desprendida de obrar en estado de necesidad para evitar un mal mayor. IMPEDIMENTO LEGTIMO Y CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO. Adems de las justificantes examinadas, la doctrina sealaba tambin como tales: el impedimento legtimo y el consentimiento del interesado. IMPEDIMENTO LEGTIMO. Esta excluyente se refiere exclusivamente a omisiones, ya que se considera que no comete delito quien no ejecuta lo que la ley le ordena, porque se lo impide otra disposicin superior y ms apremiante que la misma ley. Tampoco delinque quien no realiza el hecho que debiera haber practicado, a causa de un obstculo que no estaba en su mano vencer. Esta justificante se encontraba en el artculo 15, VIII fraccin del Cdigo Penal Federal la cual desapareci en la reforma contemplada en el Decreto del Congreso de la Unin de 21 de diciembre de 1993.

EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURDICO TITULADO. Ranieri define este concepto as: consentimiento del derechohabiente es la manifestacin de voluntad, mediante la cual quien es capaz de actuar renuncia de su inters jurdicamente protegido, del cual puede vlidamente disponer. Aunque la doctrina se refiere a este fenmeno con los nombres de consentimiento consentimiento del del ofendido, consentimiento de la vctima, derechohabiente, consentimiento del paciente,

nosotros preferimos la de consentimiento del sujeto pasivo, por ser ms precisa. En efecto, las expresiones ofendido y victima no son de contenido estrictamente jurdico penal; aquella apunta ms bien hacia la persona que ha sufrido ofensa, dao o agravio y a cualquier otra persona allegada a l; en cuanto a la palabra victima es ms apropiada en el mbito de la criminologa, de la cual constituye hoy importante capitulo con el nombre de victimologa. derechohabiente es quien tiene el derecho del cual puede eventualmente disponer, pero como quiera tal expresin ha de predicarse del titular de un derecho penalmente tutelado, debe convenirse que esta significacin corresponda exactamente a la de sujeto pasivo. Podramos citar varios casos en los que el consentimiento del sujeto pasivo tiene inters jurisdiccional; veamos algunos de ellos: el dueo de casa autoriza a sus amigos con quienes ingiere licor para que destruyan su equipo de sonido que est funcionando mal, y luego los acusa de dao en cosa ajena; una persona autoriza a su amigo para que la encierre en su aposento con la finalidad de pre ordenar una excusa y no cumplir obligacin comercial, y despus le imputa delito de secuestro; un voluntario se presta, en desarrollo de funcin circense, para que un experto en el lanzamiento de cuchillos, y en desarrollo de la pruebe resulta lesionado; la victima de agudos e intolerables dolores clama por su muerte y un pariente suyo se la produce para evitar que siga sufriendo; una persona autoriza a su amigo para que destruya la carta de su novia que no quiere leer, y despus le atribuye delito de violacin de correspondencia. En estos y otros ejemplos similares hubo consentimiento del sujeto pasivo para que alguien realizara la

conducta prevista en la ley como delito; lo que debe dilucidarse ahora son las consecuencias penales de tal consentimiento. A) Teoras. Florian considera que la represin penal no se ejerce

fundamentalmente para dar satisfaccin al ofendido, si no en razn de intereses colectivos, pero acepta que es posible atribuir eficacia al consentimiento cuando se trata de delitos en que la voluntad del particular es decisiva porque el ordenamiento ha cedido al titular del bien jurdico su disponibilidad; empero, l mismo advierte que tal criterio es insuficiente y debe ser complementado por otros como el de los motivos determinantes o el de la peligrosidad del actor Zitelmann analiza el problema en el marco del derecho privado; por eso atribuye efectos penales al consentimiento en la medida en que genera consecuencias de naturaleza civil. KESSLER distingue segn el carcter social o particular del derecho sobre el cual se consiente, para negarle validez penal en el primer caso y concedrsela en el segundo Otro grupo de autores parece decididamente inclinado a ubicar este fenmeno en el campo de la antijuricidad como aspecto negativo de la misma. As se pronuncia PUIG PEA, para quien el viejo aforismo latino violenti non fit iniuria explica suficientemente la causa de la justificante. MEZGER se orienta por esta solucin cuando afirma que el consentimiento del ofendido implica abandono de inters que el sujeto tiene sobre aquel bien jurdico del cual es titular En Italia ANTOLISEI, GUADAGNO y RANIERI participan de la misma opinin, pues consideran que tal consentimiento es jurdicamente relevante y elimina la antijuricidad de la conducta, siempre que el estado permita la renuncia del inters personal sobre el cual se consiente. Otra corriente doctrinal postula tesis mixta, en el sentido de que algunas veces el consentimiento es causal de atipicidad y otras, de justificacin. As piensa NOVOA MONREAL, para quien la primera hiptesis se da cuando el tipo exige el consentimiento del sujeto pasivo como elemento suyo, y la segunda cuando, sin que tal exigencia aparezca expresa

o tcitamente, el bien jurdico protegido penalmente es la voluntad misma del sujeto pasivo. MAURACH tambin participa de esta posicin, pues indica que en los casos en los que la actuacin contra la voluntad pertenece al tipo, el consentimiento no desempea papel alguno en la cuestin de la antijuricidad; advierte, sin embargo, que los motivos que se oponen en derecho penal a la posibilidad y a la plena eficacia de la renuncia, son tan numeroso, que el consentimiento del ofendido provisto de efecto justificante ha pasado de ser una causa de justificacin dotada en teora de general vigencia, a convertirse prcticamente en una excepcin . Este mismo criterio, tanto para la ubicacin del consentimiento en unos casos dentro de la atipicidad y en otros dentro de la justificacin, como en relacin con las reservas sobre su generalizacin, ha sido expuesto por Jimnez Huerta y su coterrneo el maestro Jimnez de Asa. Finalmente, FAHMI ABDOU, en amplia y conceptuosa monografa, sostiene que el consentimiento del sujeto pasivo es una institucin autnoma que se rige por normas particulares; puntualiza que su ejercicio constituye la exteriorizacin de un amplio poder de libertad del particular reconocido por el derecho y por el orden pblico, afirma que es ttulo jurdico, fundamento y medio de adquisicin de la facultad de abandonar o exponer a peligro un bien jurdico que le pertenece a quien consiente y acepta que es un acto jurdico que excluye la licitud del hecho . Hay tipos penales cuyo verbo supone necesariamente el

consentimiento de los protagonistas de la conducta legalmente descrita; en estos casos ha de examinarse la cuestin del bien jurdico, as: si el propsito del legislador fue el de tutelar determinado inters jurdico en cabeza de uno de los consencientes (como ocurre en el estupro), su consentida participacin en el hecho no es punible; si; en cambio, el inters jurdico defensable radica en un tercero, en la sociedad o en el estado, el consentimiento mutuo de actores (tal el caso del encubrimiento) genera responsabilidad penal para ambo, ya sea por delitos distintos (robo y encubrimiento, por ejemplo), ora por especies de un mismo delito (como en el cohecho por ofrecimiento de ddivas, en el que el particular ofrece o entrega y el funcionario recibe.

En otros casos la conducta a que se refiere el verbo rector permite la posibilidad de que el sujeto pasivo pueda o no consentir; as sucede en el homicidio, en las lesiones personales, en el hurto o en el dao en cosa ajena; tratase aqu de conductas que pueden ser realizadas por el actor, independientemente de que el sujeto pasivo consienta o no su ejecucin; si no consiente, la conducta del agente ser delictiva en la medida en que se den los requisitos propios de cualquier delito. Delimitado as el mbito de decisin de la figura, hemos de aceptar que el consentimiento del sujeto pasivo es causal de atipicidad cuando al describir la conducta el legislador ha utilizado un verbo rector cuyo contenido apunta hacia la accin u omisin intrnsecamente inocuas, en cuyo caso al exigir que el comportamiento se realice sin consentimiento del titular del inters jurdico que se quiere proteger, se est evitando la eventual punicin de conducta de suyo licita o jurdicamente indiferente; tal ocurre en los tipos penales de la inseminacin artificial y de la permanencia en habitacin ajena, pues sus verbos rectores inseminar y permanecer denotan acciones de por s irreprochables. En cambio cuando el verbo rector configura accin de suyo lesiva, el consentimiento es causal de justificacin, aunque su ausencia se mencione anti tcnicamente- en el tipo, como ocurra en el hurto. Hay otros casos en los que la conducta del agente se subsume plenamente en el tipo, a pesar del consentimiento del sujeto pasivo; en tales hiptesis, la manifestacin de voluntad de este en el sentido de permitir la vulneracin de su derecho, elimina el delito por falta de antijuricidad en la conducta del sujeto activo. La circunstancia de que el fenmeno del consentimiento del sujeto pasivo como factor de inexistencia del delito sea tan complejo respecto de las causas que generan tal inexistencia, es lo que ha llevado a muchas legislaciones penales a no incluir este fenmeno en sus estatutos. B) Requisitos. Sealaremos como requisitos los siguientes:

1)

Que el derecho sea de aquellos que puedan disponer vlidamente los

particulares; 2) Que el sujeto pasivo tenga capacidad jurdica para disponer del

derecho; 3) Que el consentimiento sea anterior o coetneo a la conducta del

agente; 4) Que sea expreso o que, en caso contrario, no quepa duda razonable

de que el titular del derecho hubiera consentido; y 5) Que sea concreto, serio y emitido sin error ni violencia.

10.1. IMPUTABILIDAD. En una sistemtica total del Derecho punitivo, la punibilidad debe ser estudiada en el tratado del delincuente, cuando lo permita el ordenamiento jurdico del pas; pero en cuanto al carcter del delito y presupuesto de la culpabilidad, ha de ser enunciada tambin en la parte de la infraccin. Por eso no puede prescindirse de ella una teora jurdica del delito. Los escritores alemanes acostumbraban a tratar los temas de la imputabilidad y de la culpabilidad strictu sensu, bajo la rbrica comn de culpabilidad, que, en sentido amplio, abarca todos los problemas atinentes al nexo moral que liga al sujeto con su acto, y que entonces incluye la imputabilidad. Al respecto restrictivo de la culpabilidad supone, a mas del estudio de este ingente problema, el esclarecimiento de la negligencia que el sujeto puso en su conducta. Recordaremos que Mayer emplea la voz imputacin lato sensu en el mismo sentido amplio que Listz y Mezger emplea el trmino culpabilidad. Como ya hemos dicho, al definir el delito, nosotros damos vida a la propia imputabilidad, como requisito del crimen, a fin de poder ilustrar mejor la base de la culpabilidad.

Consideramos interesante mencionar el pensamiento del jurista espaol Luis Jimnez de Asa, quien afirma que la culpabilidad y la responsabilidad son consecuencias tan directas, tan inmediatas de la imputabilidad, que la tres ideas son a menudo consideradas como equivalentes y las tres palabras como sinnimos. Pero estos tres conceptos pueden distinguirse y precisarse. Para que el delito exista, es necesario contar con los siguientes elementos: Conducta. Tipicidad. Antijuridicidad. Culpabilidad. Y para que estos elementos se presenten es necesario un

presupuesto, como requisito indispensable en todo delito, el cual es la imputabilidad, siendo esta la capacidad del individuo de querer el resultado delictivo y entender, en el campo del derecho penal, para ser un sujeto imputable. Querer es estar en condiciones de aceptar o realizar algo voluntariamente, y entender es la capacidad mental y la edad biolgica para desplegar esa decisin. El individuo requiere dos condiciones para que se presente la imputabilidad; estas son: edad biolgica y edad mental. Para concretar un concepto de imputabilidad es necesario previamente determinar la capacidad que tiene el sujeto, hablndose en la doctrina de: a) b) c) d) e) Capacidad de accin. Capacidad de culpabilidad. Capacidad de deber. Capacidad de pena. Capacidad jurdico penal.

f) Capacidad de delito, y capacidad para conocer y valorar el deber respetar la norma y de determinarse espontneamente.

10.1.1. CONCEPTO. Se le denomina capacidad de culpabilidad y est determinada por las caractersticas del sujeto, que le permiten comprender lo que hace y dirigir sus acciones, segn esa comprensin, en el momento que las realiza. La imputabilidad es la capacidad de actuar culpablemente. Esa capacidad se reconoce, en principio, a todo hombre por el hecho de que es un ser inteligente y libre, o sea dotado de inteligencia y libertad. La primera implica la capacidad de conocer el alcance de los actos que realiza; la segunda, la posibilidad de acomodar su conducta a las exigencias del ordenamiento jurdico. Por eso es frecuente encontrar definida la imputabilidad en funcin de estos dos componentes como capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma y de determinarse espontneamente. Es el conjunto de condiciones bio-psicolgicas emergente de la concreta personalidad del agente en el momento del hecho, es la aptitud o capacidad personal para comprender lo injusto o antijurdico del hecho y para dirigir la accin conforme a esa comprensin. Esto implica, por una parte algo ms que una simple capacidad intelectual de conocer, saber o entender y una simple capacidad de valorar el hecho como antijurdico y para actuar conforme a dicha valoracin; esto implica, tambin que la imputabilidad se vincula con la total personalidad psquica del autor, esto es, con el conjunto de facultades innatas o adquiridas, simples y compuestas, de la memoria a la conciencia, de la inteligencia a la voluntad, del raciocinio al sentido moral. La imputabilidad es un concepto jurdico de base psicolgica. De l dependen los de responsabilidad y culpabilidad. [...]. Imputar un acto es atriburselo a alguien, ponerlo en su cuenta, lo que jurdicamente equivale a la obligacin de sufrir las consecuencias penales que por la realizacin de un hecho delictivo seala el ordenamiento legal. [...]. En la imputabilidad, seda, pues la coincidencia de un concepto jurdico y de uno psicolgico. En el ltimo lo primordial es su origen, en el primero sus consecuencias. Por todo ello debe ser tenido en cuenta constantemente en el campo del Derecho

Penal. Podemos definirlo como el conjunto de condiciones psicobiolgicas de las personas requeridas por las disposiciones legales vigentes, para que la accin sea comprendida como causadas psquicamente y efectivamente por aquellas. Imputabilidad es la capacidad del individuo para comprender que su conducta lesiona los intereses de sus semejantes y para adecuar su actuacin a esa comprensin. Finalmente Fras (1989:217) sostiene que la cualidad personal en que consiste la imputabilidad, como estado psicolgico-espiritual que convierte al sujeto en autor apropiado para la imputacin jurdico- penal, (y por consiguiente para la reprochabilidad y la pena), se condiciona de manera positiva por: a) un desarrollo mental suficiente; b) una conciencia lcida, sin perturbaciones profundas; c) un psiquismo exento de alteraciones graves. De tales presupuestos la de derivar la aptitud o capacidad para comprender la antijuridicidad del hecho y para actuar conforme a dicha comprensin. Imputar un hecho a un individuo es atriburselo para hacerle sufrir las consecuencias; es decir, para hacerle responsable de l, puesto que de tal hecho es culpable. La culpabilidad y la responsabilidad, que las tres ideas son a menudo consideradas como equivalentes las tres palabras como sinnimos. Pero estos tres conceptos pueden distinguirse y precisarse. La imputabilidad afirma la existencia de una relacin de causalidad psquica entre el delito y la persona; la responsabilidad resulta de la imputabilidad, puesto que es responsable el que tiene capacidad para sufrir las consecuencias del delito, si bien, en ltima instancia, es una declaracin que resulta del conjunto de todos los caracteres del hecho punible; la culpabilidad es un elemento caracterstico de la infraccin y de carcter normativo, puesto que no se puede hacer sufrir a un individuo las consecuencias del acto que es imputable ms que a condicin de declararle culpable de l. El concepto clsico de la imputabilidad se basa en la existencia del libre albedrio y de responsabilidad moral, cuya Doctrina supone Carrara aceptada. Desde este punto de vista, la imputabilidad criminal no es cosa

distinta de la imputabilidad moral, sino esta misma aplicada en concreto al autor de un delito, y puede definirse, con el padre Jernimo Montes como conjunto de condiciones necesarias para que el hecho punible pueda y deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecuto, como a su causa eficiente y libre. Pero al llegar a este punto surge el problema metafsico: se trata de saber si la voluntad humana es libre o determinada. El diccionario jurdico mexicano define la imputabilidad como la capacidad, condicionada por la madurez y la salud mentales, de comprender el carcter antijurdico de la propia accin u omisin y de determinarse de acuerdo a esa comprensin Los pensadores de la escuela clsica, estiman que la imputabilidad criminal no es cosa distinta de la imputabilidad moral, en tanto los positivistas sustituyen esto por la responsabilidad social, la cual seala al individuo como responsable por el simple hecho de vivir en sociedad. Luis Jimnez de Asa expone que la imputabilidad criminal no es cosa distinta de la imputabilidad moral, sino esta misma aplicada en concreto al autor de un delito, y puede definirse, como el padre Jernimo Montes, como el conjunto de condiciones necesarias para que el hecho punible pueda y deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecut, como a su causa eficiente y libre. Concordando con los autores y el diccionario jurdico mexicano, ya mencionados, la imputabilidad tendremos que definirla como el acto, que a conocimiento de que engendra una sancin se tiene el deseo de realizar el ilcito, de accin u omisin, afectado o lesionando un bien jurdico tutelado por el Estado. Debemos de tomar en cuenta que adems de haberlo efectuado con el conocimiento y determinarse de acuerdo con el ilcito, la imputabilidad deber cumplir ciertos resquicitos ya mencionados como es; la mayora de edad establecida dentro del Estado mexicano y no tener alguna incapacidad psicolgica, que impida la correcta percepcin de los actos realizados.

Ricardo Abarca en su obra el derecho penal en Mxico hace una muy clara y completa definicin acerca de la imputabilidad, diciendo: significa capacidad espiritual para que pueda atribuirse al hombre, como a su casa eficiente, su conducta externa. Supone dos elementos razn clara y voluntad libre. El elemento razn, llamado tambin discernimiento, es el conocimiento exacto de la licitud o ilicitud de la propia conducta; falta el descernimiento en los nios, quienes no estn en condiciones de apreciar el valor tico de sus propios actos; falta en los decrpitos, en los locos en el estado de embriaguez completa. La voluntad libre e la facultad de autodeterminacin del hombre y su conducta. El hombre tiene motivos para querer una cosa o la contraria, pero su voluntad queda libre para determinase en un sentido u en otro. Existiendo discernimiento y voluntad hay imputabilidad. Para la escuela clsica, las condiciones que el sujeto debe reunir a fin de que puedan imponrsele justamente la obligacin de responder por su hecho, son la capacidad de comprender la de determinarse libremente. Ambas cualidades deben ser entendidas en su amplio y general significado, pues esta teora se construye en base a la idea del hombre como ser moral, dotado de libre arbitrio. En este contexto los clsicos no se ocupan de discusiones filosficas: presuponen aceptada la doctrina de libre arbitrio y de la imputabilidad moral del hombre, y edificada sobre esa base la ciencia criminal. Como consecuencia de ese punto de vista, no slo de la pena sino del Derecho Penal quedan excluidos aquellos sujetos que cometen un delito en condiciones de alteracin de sus facultades mentales que les priven de la capacidad de comprender y de determinarse y libre; antes de violar la ley en los hechos la ha violado en su corazn y es de esa falta de lo que corresponde. La escuela positivista, se fundamenta en el principio determinista, que surge como una reaccin al pensamiento de la Escuela Clsica. En esta doctrina, el delincuente aparece como impelido al hecho, conforme con un conjunto de factores subjetivos, que obran con poder causal sobre su

conducta, por lo que la responsabilidad moral no puede continuar siendo, la base de la imputabilidad. Esta teora, se manifiesta desde el punto vista del sujeto, que existen factores determinantes de la criminalidad, los cuales son psquico orgnicos, principalmente, que llevan al mismo a cometer hecho delictivos. Dentro de esta doctrina, resalta la investigacin de Lombroso, quien sostiene una situacin opuesta a la escuela clsica considera al anormal radicalmente fuera del Derecho Penal. Se dice que el Derecho Penal debe basarse exclusivamente en la necesidad de la defensa social; as los sujetos que realizan los ilcitos no respondern con su libertad de actuar, sino porque son miembros de una sociedad y debido a ello deben comportarse conforme a los ordenamientos que all se establezcan, para preservar el orden jurdico y la paz social, por lo cual para ser sancionado no se exigir, el sujeto rena ciertas condiciones morales, sino bastara con que sea autor material del hecho ilcito, para ser sancionado. Segn este criterio, no existen imputables e inimputables, sino solo existen delincuentes, respecto a los elementos psicosociales que intervienen en la conducta del individuo, para actuar en contra de los ordenamientos penales. La imputabilidad es la posibilidad, condicionada por la salud y la madurez espiritual del autor, de valorar correctamente los deberes y de obra de acuerdo con ese conocimiento, es la definicin que hace el penalista argentino Sebastin Soler de la imputabilidad, vlida para el Derecho Penal en su pas. Nuestro Cdigo Penal no define la imputabilidad, y por consiguiente, es necesario extraer su concepto del artculo 15, fraccin VII, del Cdigo Penal Federal, a contrario sensu; es decir, la imputabilidad no est reglamentada en la ley en forma positiva, sino que se obtiene a travs de un procedimiento negativo. Dicha fraccin seala:

VII. Al momento de realizar el hecho tpico, al agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito de aquel o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responder por el resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible. Cuando la capacidad a la que se refiere el prrafo anterior solo se encuentre considerablemente disminuida, se estar a lo dispuesto en el artculo 69 bis del Cdigo Penal Federal. Artculo 69 bis. si la capacidad del autor, de comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensin, solo se encuentra disminuida por las causas sealadas en la fraccin VII del artculo 15 de este cdigo, a juicio del juzgador, segn proceda, se le impondr hasta dos terceras partes de la pena que correspondera al delito cometido, o la medida de seguridad a que se refiere el artculo 67 o bien ambas, en caso de ser necesario, tomando en cuenta el grado de afectacin de la imputabilidad del autor. Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior solo se encuentre considerablemente disminuida, se estar a la dispuesto en el artculo 69 bis de este Cdigo. La imputabilidad, dice Maggiore, es la piedra angular de todo el Derecho Penal, Carrara construyo sobre ella la expresin tcnica para denotar la personalidad, la subjetividad, la capacidad penal. 10.1.2. ELEMENTOS. La imputabilidad conforme al Cdigo Penal Federal, interpretado a contrario sensu, contiene un elemento intelectual o de conocimiento: la capacidad de comprensin de lo injusto, que consiste en el carcter ilcito del hecho, y un elemento de voluntad: conducirse de acuerdo con esa comprensin. De tal manera que solo la concurrencia de estos dos elementos de capacidad y de determinacin de la voluntad, originan la

imputabilidad; y su ausencia, da lugar a la imputabilidad, tema que estudiaremos ms adelante en esta unidad. Determinaremos la capacidad del sujeto, refirindose en la doctrina, haciendo una descripcin de lo que es en si la capacidad: Maggiore expresa que la capacidad es una categora jurdica universal. Entendindola como posibilidad abstracta de recibir efectos del ordenamiento jurdico (de ser sujetos de Derecho, titulares de los derechos y obligaciones), es comn a todo el Derecho Pblico y Privado, Civil y Penal. Coincide con la cualidad misma del hombre. El Diccionario Jurdico Mexicano dice que: Jurdicamente se entiende como la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, o como la facultad o posibilidad de que esta persona pueda ejercitar sus derechos y cumplir sus obligaciones por s misma. Hans Kelsen considera al respecto, que debe entenderse por capacidad, la aptitud de un individuo para que de sus actos deriven consecuencias de derecho. DEFINICIN DE CAPACIDAD.
A. Capacidad de entender.

Segn Maggiore es: la facultad de aprehender las cosas en sus relaciones necesarias y universales, y por lo mismo, de medir y prever las consecuencias de la conducta propia. El que mejor prev, ms entiende. Inteligencia no es sino previsin. La capacidad de entender o la capacidad de comprensin, abarca como un cierto grado de desarrollo intelectual, as como un grado de madurez tica. Pavn Vasconcelos hace un anlisis de la importancia de que el

sujeto conozca la licitud de su acto, para que de esa manera tenga la capacidad de determinarse en funcin de lo que conoce: la nocin de imputabilidad requiere no solo de querer del sujeto, sino adems su capacidad de entendimiento, pues nicamente quien por su desarrollo y salud mental es capaz de representa el hecho, conocer su significado y

mover sus voluntad al fin concreto de violacin de la norma, puede ser reprochado en el juicio integrante de la culpabilidad. De tenerse presente la corriente psicolgica, esa capacidad habr de dar significacin al nexo psquico entre su hecho y su autor. Kant hace una clasificacin de acuerdo a su contenido: I. II. III. Conciencia sensible o sensacin. Contenido indistinto. Conciencia perceptiva o percepcin. Contenido distinto. Conciencia intelectiva o entendimiento. Contenido distinto en si mismo

y a la vez unido en un nexo universal. B. Capacidad de querer. La capacidad de querer consiste en determinar la voluntad, para realizar un hecho. As resaltamos el concepto de la capacidad de querer, es la autorizacin para uno mismo determinarse libremente, entre los motivos y causas que guan a las conductas. Querer es liberarse, obrar y realizar a cada momento la propia autonoma espiritual. 10.1.3. RESPONSABILIDAD. El sujeto responsable. El punto de partida no puede ser sino el hombre en sociedad, pero no as en forma vaga, sino el hombre concreto, en el mnimo social concreto, que es su relacin social concreta, en que se da su comportamiento como una forma de vinculacin. En lo injusto se trata, pues, del bien jurdico definido como una sntesis normativa de una relacin social determinada. Entre los varios sistemas que pretenden remplazar la nocin tradicional de la imputabilidad y responsabilidad basadas en el libre albedrio, pueden distinguirse cuatro grupos:

a.

El primero niega la responsabilidad moral y a sustituye por la

responsabilidad social. b. El segundo admite una responsabilidad subjetiva, inherente al

individuo, y distinta de la responsabilidad objetiva, inherente al estado social; pero intenta explicarla sin el libre albedrio. c. La tercera se abstiene de discutir el problema filosfico de la voluntad

libre, y sin negarla ni afirmarla, se fija, al apreciar al delincuencia, en el peligro que el delincuente supone: estado peligroso. d. El cuarto, y ms certero, sin abominar de la peligrosidad, que ser un

da la base de la intervencin del Estado en los actos contrados a la norma, proclama la imputabilidad psicolgica como carcter del delito y base de la culpabilidad. DETERMINISMO Y RESPONSABILIDAD SOCIAL. Los que reducen la responsabilidad a una relacin social, comienzan por negar la libertad, y, por tanto, la imputabilidad moral. La escuela positiva es la que ha presentado con ms relieve estas ideas. El determinismo y la responsabilidad social no suponen la negacin del derecho de penar, sino su cambio de carcter y fundamento. Si el hombre es fatalmente determinado a cometer un crimen, la sociedad est igualmente determinada a defender las condiciones de su existencia contra los que amenazan. Por tanto, aun haciendo abstraccin del libre albedrio, el derecho penal continua siendo una funcin necesaria, solo que se reduce a ser una funcin defensiva o preservadora de la sociedad. Lo que esta castigara, si se coloca en este punto de vista, no ser una accin inmoral, sino un acto daoso. La responsabilidad moral no encuentra aqu lugar propio, solo importa la responsabilidad social. IMPUTABILIDAD ECLTICA. El segundo grupo de doctrinas ha intentado modificar, pero sin suprimirlos, los conceptos de imputabilidad y de responsabilidad moral. Su punto de partida comn es una explicacin de la responsabilidad sin la

intervencin del libre albedrio, que se considera como una ilusin debida a la ignorancia en que nos encontramos frecuentemente con respecto a las fuerzas que nos determinan. Es un error sumamente til porque en ella descansan, a menudo, los sentimientos de vergenza y arrepentimiento; el legislador se beneficia con ello si estas ideas populares coadyuvan a que se logre el fin de la prevencin. ESTADO PELIGROSO. Los partidarios de buscar una base ms eficaz al fundamento de las penas, admiten, con Kant, que la libertad y la responsabilidad son postulados de la ley moral y, por consecuencia, que son verdades ciertas, de las que no hemos penetrado por la razn prctica; pero declaran que estas nociones son incognoscibles desde el punto de vista de la razn especulativa. Existir, pues, una contradiccin entre la ciencia y la conciencia: los deterministas tendrn razn, segn la ciencia: los espiritualistas, segn la conciencia. La consecuencia de esta concepcin es que se precisa separar la responsabilidad subjetiva, de la que nada podemos saber, de la responsabilidad objetiva, y tomar nicamente el peligro que puede amenazar a la sociedad del ejemplo y de la manera de vivir del delincuente. Adolfo Prins es el ms genuino representante de esta teora. IMPUTABILIDAD PSICOLGICA COMO BASE DE LA CULPABILIDAD. En Alemania, un jurista y un psiquiatra Alexander y Staub, nos han abierto horizontes insospechados aplicando el psicoanlisis al delito. El crimen nace de motivos conscientes y de constelaciones de motivos que pertenecen al inconsciente. Esto est demostrado con toda nitidez. Ahora bien, la responsabilidad penal se halla en razn directa del nmero y esencia de los motivos conscientes que dieron el acto humano. LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD. La imputabilidad o exigibilidad sistmica.

Hoy, en forma dominante, la doctrina define a la imputabilidad como la capacidad de comprensin del injusto y de actuar conforme a esa comprensin. El acento est puesto en el proceso psicolgico desde una perspectiva valorativa; no se trata de cualquier comprensin, sino slo del injusto, y tampoco de cualquier actuar, sino del que debiera resultar de esa comprensin. Es por eso que se trata de un concepto totalmente graduable, pues el injusto (su objeto) es graduable y tambin la perspectiva de enjuiciamiento de esa comprensin y actuacin. Ciertamente, este concepto de imputabilidad est de acuerdo con una concepcin normativa de culpabilidad 8supra 16.2.2) y es en especial normativo en relacin al sujeto, a sus procesos de motivacin y de formacin de su voluntad de actuar, que pueden ser alterados entonces desde un punto de vista cognitivo, volitivo o afectivo. Ello permite una mejor consideracin de todos los procesos afectantes de tales capacidades. Ahora bien, sin embargo, este planteamiento adolece del defecto general del normativismo, esto es, de poner el acento en la norma, en la accin (en el hecho) y no debidamente en el sujeto responsable. De ah entonces que se considere al hombre como individuo, no como ser social, y que el presupuesto general y abstracto de la imputabilidad sea el libre albedro. Se parte de que, como el hombre en abstracto est dotado de libre albedro, es imputable, pero en concreto o existencialmente habra ciertos sujetos que tendran alterada tal capacidad general de culpabilidad. Este planteamiento necesariamente viola el principio de igualdad, pues establece que hay ciertas personas que son incapaces y otras capaces y estigmatiza a las primeras como inimputables o irresponsables y tambin a las segundas como imputables. Pero el problema es otro (Bustos, 1987, 281 ss.) Se ha de partir del hombre como actor social y, por tanto, la perspectiva de la imputabilidad es antes que nada social concreta. Luego, es la perspectiva de una determinada concepcin del Estado o de la sociedad. De ah que una primera crtica fundamental al normativismo es que aplica la absolutez de los valores que ha empleado para la configuracin del tipo legal (que ni siquiera pueden trasladarse a la Antijuridicidad aun cuando ya all surge la relatividad de los valores sociales al analizarse las valoraciones de

resultados y ciertas circunstancias vinculadas al bien jurdico) a una consideracin valorativa del sujeto. Por tanto, hace una separacin de buenos y malos sobre la base del hecho no tpico y tpico (sin percatarse de que la tipicidad es un problema solamente restringido a la norma, prohibitiva o de mandato). Ciertamente, al sujeto no se le puede enjuiciar de forma valorativa desde una perspectiva tan estricta y restringida, que lleva necesariamente a una concepcin de valores absolutos o de verdad absoluta dentro de la sociedad, lo cual va en contra de los principios de una sociedad pluralista y democrtica en continua revisin por la participacin libre de todos sus ciudadanos. En esta nueva consideracin de la imputabilidad, como un problema social y en definitiva poltico, han influido notablemente las nuevas orientaciones en materia de sociologa de la subcultura y de la antipsiquiatra (Bustos, 1987, 95 ss., 284 ss.). Desde el punto de vista de la sociologa de las subculturas, se logra precisar que el individuo acta en grupo, a veces en varios grupos, y que estos grupos reciben una conciencia valorativa y de accin que puede coincidir, diferenciarse o rechazar el planteamiento valorativo que sea hegemnico en ese momento en el Estado. El hombre est, pues, inmerso en una red social que configura su visin valorativa y, por ello mismo, su responsabilidad como actor social. Luego, dentro de una sociedad democrtica pluralista hay que partir del hecho de que el sujeto pertenece a diferentes mbitos culturales dentro de la sociedad, que no pueden ser pasados por alto en su enjuiciamiento (Gordon Milton, 1970, 35; Sutherland, 1970, 12; Milton Yinger, 1970, 122 ss.; Lewis Yabionsky, 1970, 40 s.; Cohen, 1970, 106). Por otra parte, la psiquiatra alternativa ha permitido comprender que la enfermedad mental no puede entenderse desde un punto de vista naturalista-biolgico, sino fundamentalmente como un conflicto social y poltico en que el sujeto precisamente entra en conflicto con el sistema en el que vive (expresado en su grupo) y que le produce determinadas formas de expresin de ese conflicto (Laing, 1977,17 ss.; Cooper, 1971, 80 ss.; Jervis, 1978, 71 ss.; Basaglia, 1971, 29 ss.). Luego, el llamado enfermo mental no lo es en el sentido biolgico, tampoco es alguien diferente (con una

anormalidad o diferenciacin respecto de los dems hombres), sino que simplemente se trata de un agudo proceso de conflicto socio-poltico, que ciertamente puede tambin producir efectos somticos o psicolgicos. Luego, el enjuiciamiento valorativo que implica la imputabilidad tiene que partir de un sujeto con las mismas caractersticas que cualquier otro (que no es anormal, por herencia biolgica o enfermedad, ni tampoco diferente conductualmente) y, por tanto, que tiene su propio mundo y reglas para la solucin de sus problemas, que entran en conflicto agudo con el sistema social establecido en forma hegemnica. Posicin personal: concepto crtico de imputabilidad. En definitiva, entonces, la imputabilidad no es sino un juicio de incompatibilidad de la conciencia social de un sujeto manifestada en su actuar con relacin al ordenamiento jurdico. Este juicio no puede basarse en la pertenencia del sujeto a un determinado mbito social o grupo social, pues ello implicara una discriminacin. Por eso el primer nivel del juicio de imputabilidad es simplemente la asignacin a un determinado mbito social (la constatacin de su existencia). Tampoco puede basarse tal juicio en la sola constatacin de un conflicto social, tambin ello sera discriminatorio con el sujeto, pues hay una gran cantidad de conflictos sociales que se resuelven mediante medidas sociales y polticas y no penales. Es necesario, pues, un juicio valorativo (socio-poltico) respecto a tal conciencia convertida en un acto que se estima contrario al ordenamiento jurdico, es decir, que afecta a los valores aceptados hegemnicamente por la sociedad. Por eso, el juicio de imputabilidad no es de carcter abstracto o general, sino siempre individual y concretado a una situacin determinada, que siendo contraria al ordenamiento jurdico es adems incompatible con su conciencia social. Este juicio ha de ser respecto de un hecho actual, no puede referirse ni al futuro ni al pasado, tendencia nsita a la defensa social y a las medidas de seguridad en un sistema binario o de la doble va. Por el contrario, entonces, la inimputabilidad es un juicio de compatibilidad de la conciencia social del sujeto manifestada en su actuar con relacin al ordenamiento jurdico. Esta conclusin valorativa puede

darse porque el enjuiciar tal conciencia social convertida en acto, implica necesariamente enjuiciar al sujeto como individuo (en su pasado y en su futuro), con lo cual se tratara de un derecho penal no sobre hechos, sino sobre personas, o bien, porque al enjuiciar tal acto se est realmente enjuiciando a un grupo social determinado, porque tal acto y conciencia social son inescindibles de la conciencia subcultural. As, por ejemplo, los actos de un miembro de una comunidad indgena en Latinoamrica o bien de un extranjero con una concepcin cultural completamente diferente. En estos casos, no es posible un juicio de incompatibilidad con el ordenamiento jurdico, pues hay interferencias que impiden que ese juicio relacional se lleve a cabo. Tal es el caso de las enfermedades mentales, de la minora de edad, de los grupos subculturales. De ah que deba surgir el primer nivel del juicio de imputabilidad, esto es, asignar al sujeto a su respectivo orden social o conflictual- social. En el caso de los menores, por ejemplo, que pertenecen por sus caractersticas a un determinado nivel social-cultural, o bien, los llamados enfermos mentales, que tambin pertenecen a un determinado orden conflictualsocial. Luego, su responsabilidad habr que enjuiciarse conforme a sus reglas propias, sin perjuicio de que, como miembro de un Estado de derecho, han de otorgrsele todas las garantas propias de l, pues de otro modo se tratara de una violacin del principio de igualdad consagrado en la Constitucin a todos los ciudadanos. La cuestin de la imputabilidad e inimputabilidad es la resolucin de la exigibilidad e inexigibilidad a nivel general respecto del comportamiento de una persona y resulta de un juicio de compatibilidad de carcter relacional de la conciencia social del sujeto expresada en su actuar con el ordenamiento jurdico. Si ese juicio de compatibilidad relacional es posible, el sujeto ser imputable, el Estado podr de modo general exigirle responsabilidad al sujeto. La imposibilidad de ese juicio relacional, por interferencias que lo impiden, significa que el Estado no puede exigirle responsabilidad a la persona.

La inimputabilidad implica inexigibilidad de responsabilidad al autor por parte del sistema; la imputabilidad, en cambio, la exigibilidad por parte del sistema. Ello quiere decir que cuando a un inimputable se le aplique una sancin por el injusto realizado, no debe olvidarse que las medidas de seguridad son una sancin punitiva, no slo hay que aplicarle todas las garantas generales propias a un Estado de derecho en relacin a una sancin punitiva, sino que se le deben agregar todas aquellas necesarias para salvaguardar la persona de ese sujeto. Es mandato constitucional del art. 39 CE la proteccin del Estado a los menores, con lo cual con mayor razn, en este caso, han de ampliarse al mximo las garantas al menor que ha cometido un delito. La inimputabilidad significa reconocer problemas de carcter general en los procesos de comunicacin en un sistema y de ah el juicio de compatibilidad, porque no es posible de modo general exigir una respuesta determinada a esas personas. La imputabilidad, en cambio, como juicio de incompatibilidad implica todo lo contrario, esto es, que no se dan problemas de carcter general en los procesos de comunicacin y, por tanto, que en principio se puede exigir de modo general una respuesta determinada a esas personas, sin perjuicio entonces que pueda haber problemas de carcter especfico en los procesos de comunicacin. En definitiva, no hay individuos inimputables en el sentido tradicional de falta de capacidad concreta de libertad, o de culpabilidad o de motivacin. Todos los hombres tienen tales capacidades, que son fundamentalmente valorativas o en relacin a un determinado sistema de reglas, pues todos rigen por determinadas reglas su actuar, conforme a una determinada concepcin del mundo, ya sea dada especialmente por el grupo o desde el sujeto en su conflicto social (el llamado enfermo mental). De ah que, a medida que una sociedad se haga ms pluralista y democrtica ir disminuyendo, quiz hasta desaparecer, la concepcin de un sujeto responsable delincuente, pues aumentar tambin progresivamente el juicio de compatibilidad, esto es, que el delito o injusto se debe a un conflicto sociopoltico, que no puede llevar a la estigmatizacin del sujeto

responsable, que es lo que sucede en el juicio de imputabilidad. Ello sin perjuicio de que se busque otro tipo de formas reparatorias del delito o injusto (ya hoy la va penal administrativa o sancionatoria civil y cualquier otra en el futuro). El juicio de imputabilidad es, pues, en la actualidad el juicio estigmatizante por excelencia y as lo ha sido siempre, determina el sujeto responsable criminalmente. De ah que una profundizacin democrtica de la sociedad lo har desaparecer y con ello la forma fundamental de reparar o evitar el injusto que es la pena. Por eso siempre la pena ha requerido que la imputabilidad conceptualmente sea un juicio sobre las capacidades del sujeto (de culpabilidad o de motivacin), para sealar su anormalidad y maldad, y poder entonces fundamentar la pena y sus fines. Si se plantea, en cambio, que no es un tal juicio valorativo de bueno o malo, de normalidad o anormalidad, sino simplemente sociopoltico de incompatibilidad, se abre la puerta para una nueva comprensin del delito y del individuo. La constatacin de un delito no requiere en momento alguno la necesidad de estigmatizacin de un sujeto: en una sociedad democrtica, por el contrario. De ah la importancia de separar ntidamente la teora del delito de la teora del sujeto responsable criminalmente, su confusin tradicional impide llegar a estas conclusiones. La constatacin de un hecho tpico y antijurdico no implica llegar al concepto de delincuente, pues es posible la desaparicin paulatina del actual concepto de imputabilidad. Ello sin perjuicio de que, frente al delito, se requiera la exigibilidad de la conciencia puntual del injusto y la exigibilidad de la conducta, como debe suceder en la infraccin penal administrativa o en el derecho penal de menores y aun en el caso de cualquier otro inimputable para aplicarle una sancin, medida de seguridad en este caso, ya que toda sancin supone una determinada responsabilidad e implica todas las garantas de un Estado de derecho frente a la intervencin del Estado (Fernndez Carrasquilla, DP, 424 ss.). La exclusin de responsabilidad penal por una incapacidad general del Estado para exigir responsabilidad a una persona da lugar a las causas de inimputabilidad.

LA EXIGIBILIDAD DE LA CONCIENCIA DEL INJUSTO. Precisin sistemtica. Como ya dijimos anteriormente, esta conciencia del injusto ha ido variando conforme a la evolucin de la teora del delito. Para una concepcin causalista naturalista o valorativa que inclua el dolo en la culpabilidad, ya sea como forma o elemento de ella, ste comprenda todos los aspectos referidos al injusto, es decir, era un dolo malo, pues estaba referido tanto al conocimiento de los aspectos fcticos como jurdicos del hecho. La crtica fundamental realizada contra esta concepcin (Welzel, DP, 224; Crdoba Roda, 108, 111 ss.) es que con ella se confundan diferentes estructuras de conocimiento, ya que el conocimiento en la tipicidad, es decir, referido al actuar mismo del sujeto ha de ser de carcter actual y, en cambio, respecto del injusto el conocimiento slo puede ser potencial. Por eso basta con la posibilidad de comprensin del injusto por parte del sujeto. Una exigencia mayor, es decir, el conocimiento actual, convertira en imposible cualquier responsabilidad por el hecho, ya que es muy difcil que al momento del hecho el sujeto tenga actual el conocimiento o por lo menos la conciencia de que est obrando ilcitamente. Como se comprender, si como hemos visto ya son discutibles tanto los aspectos cognitivos y volitivos del dolo, con mucha ms razn una exigencia de conocimiento actual del injusto sera una pura ficcin. Pero si esto es valedero para el hecho doloso, resulta todava ms evidente en la culpa, sobre todo en la culpa inconsciente, pues el sujeto en sta ni siquiera, se plante el hecho daoso. Luego, con menor razn el injusto del hecho (Torio, 1981, 89). Mir (1982) ha sostenido una tesis diferente sobre el dolo malo, partiendo de su concepcin preventivo-general imperativista respecto del injusto, que implica necesariamente la motivacin del sujeto por la norma y, por tanto, para motivarlo es necesario no slo el conocimiento de la tipicidad, sino tambin de la norma (de la antijuridicidad); lo cual se compatibiliza con su teora del delito en la que las causas de justificacin son parte del tipo. Por tanto, su concepcin de un tipo total que implica la antijuridicidad en cuanto la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad. Por eso el dolo pertenece al tipo de injusto, como tipo total

(que abarca la antijuridicidad), no a la culpabilidad, pero comprende ya la conciencia de la antijuridicidad. A este planteamiento, adems de las crticas sistemticas que surgen por la aceptacin de la teora de los elementos negativos del tipo y del tipo total, le son valederas las objeciones ya sealadas respecto de la teora del dolo malo en general. Por otra parte, este planteamiento implicara que la culpabilidad, como capacidad de motivacin, necesariamente tendra que plantearse antes de la tipicidad, pues ya el injusto supone que el sujeto era motivable y tena conciencia de la motivacin por la norma. Por tanto, se parte de su capacidad de motivacin (cuyo anlisis sistemticamente tendra entonces que ser anterior).

Contenido de la conciencia del injusto. Parece indudable que no puede sostenerse dentro de la teora del delito que haya un conocimiento actual del injusto, pues tal afirmacin llevara a una ficcin en la mayora de los casos o a una presuncin de su existencia. De partida, no puede sostenerse tal planteamiento en los delitos culposos, pero tampoco en los delitos dolosos, ya que implicara un retorno al confuso axioma ya superado de que la ley se presume conocida por todos. Ahora bien, de todos modos queda un aspecto crtico al negarse la necesidad del conocimiento actual del injusto: si basta un conocimiento potencial, ciertamente ya no es un conocimiento. Si basta con la posibilidad de tal conocimiento, quiere decir que se est requiriendo algo diferente a un conocimiento. Luego, habra que profundizar ms este planteamiento. Hemos dicho que hay un mbito del injusto y otro del sujeto responsable. En el mbito del injusto, como se trata de una realizacin o bien del cumplimiento del tipo, aparece indispensable que el dolo signifique conocimiento de tal realizacin y la culpa falta del cuidado exigido respecto de esa realizacin, de otro modo no habra ninguna vinculacin entre el hecho y su autor, se presumira de iure et iuris y se caera en la responsabilidad objetiva. Pero tales exigencias no tienen sentido en la culpabilidad, pues ya no se trata del enjuiciamiento del hecho injusto, sino

del enjuiciamiento del sujeto responsable por ese hecho injusto que ya ha sido valorado como delito. Por tanto, la conciencia del injusto ha de tener un contenido completamente diferente al conocimiento del dolo, ya que no hay punto de relacin entre sus estructuras y objeto de referencia. Conocimiento y conciencia son dos cuestiones completamente diferentes. La conciencia surge desde el aprendizaje social, es parte de la evolucin histrica social de un pueblo, pues en los valores se cree, son nuestras creencias, se tiene conciencia de ellos, lo cual es una cuestin mucho ms compleja y ciertamente diferente del conocimiento no slo en el sentido psicolgico, sino tambin sociolgico y filosfico, adems de normativo. Conocer una ley o conocer una norma no significa tener conciencia del valor que inspira al ordenamiento jurdico y a un pueblo (el que viene de un pueblo antropfago puede leer y tomar conocimiento de que est prohibido matar a otro, pero no tendr conciencia que ello implica tambin no matar y comerse a su enemigo). Afirmada ya la incompatibilidad de la conciencia social del sujeto en su obrar en contra del ordenamiento jurdico, esto es la imputabilidad se trata ahora de determinar si tal incompatibilidad general, permite en el caso concreto, conforme a las capacidades del sujeto, la posibilidad de exigirle la conciencia de los valores que configuran el injusto concreto. En otras palabras, se trata de un juicio eminentemente normativo. Precisamente por tratarse de un juicio eminentemente normativo, es por completo diferente a la estructura que el conocimiento presenta en el dolo, y tambin diferente (aunque haya ms similitud por el carcter normativo) respecto de la culpa en relacin al objeto (ya que sta es la falta del cuidado exigido en la realizacin). De ah que la inexigibilidad de la conciencia del injusto no puede eliminar ni el dolo ni la culpa, ya que se mueven en niveles diferentes, pues sus estructuras son completamente distintas; por eso tampoco es posible que esta exigencia de posibilidad de representacin del injusto se transforme en culpa, resulta totalmente imposible o una simple ficcin.

En definitiva, entonces la conciencia del injusto es la del injusto realizado. Es decir, hay que partir de la situacin concreta producida (el injusto rechazado) y sobre la base ya de la imputabilidad del sujeto, el derecho podra exigir al sujeto una determinada comprensin del injusto. Esa comprensin del injusto significa una exigencia a la persona de la internalizacin de un determinado valor del sistema. Si por cualquier razn esa internalizacin no se ha dado, no se puede plantear la responsabilidad. Si el sujeto tiene dudas sobre la prohibicin o el mandato, el proceso de internalizacin ha tenido lugar. En cuanto la conciencia del injusto es conciencia exigible, es totalmente graduable, conforme a las circunstancias de cada caso concreto. El Estado no podr exigir responsabilidad si no se ha producido la internalizacin del correspondiente valor del sistema. En la doctrina la falta de internalizacin del valor del que se trate en relacin con el injusto realizado, da lugar a una causa de exclusin de responsabilidad penal que se conoce bajo la teora del error de prohibicin. LA EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA. Evolucin sistemtica. Freudentlial fue quien, como ya examinamos, puso especial hincapi en la evolucin de la teora normativa de la culpabilidad, en el requisito de exigibilidad (1922, 6 ss.). Con ello vino a modificar el planteamiento de Frank, para el cual la consideracin de las circunstancias que acompaaban al hecho slo tenan influencia para la medida de la pena, ya que Frank todava segua fuertemente influido por una consideracin psicolgica y no normativa de la culpabilidad. Goldschmidt (1913, 252 ss.; 1930, 439 ss.), tambin en razn a su planteamiento estrictamente normativo de la culpabilidad, llega a conclusiones semejantes a Freudenthal en relacin a la exigibilidad de la conducta. Sin embargo, este planteamiento fue objeto de numerosas crticas y se puede decir que hoy predominantemente se considera que la exigibilidad de la conducta no es un aspecto de la culpabilidad, sino que sta ya est completa con la imputabilidad y la conciencia del injusto. Por tanto, se estima que tales requisitos ya son suficientes para ejercer el reproche, pero que el

legislador

lo

puede

dispensar

en

razn

de

darse

determinadas

circunstancias de no exigibilidad (Welzel, DP, 248 ss.). Es decir, se le da un carcter exclusivamente negativo dentro de la culpabilidad, una indulgencia por parte del derecho en razn de las circunstancias, ya que la culpabilidad, en cuanto reproche al poder actuar conforme a derecho por parte del sujeto, queda constatada con la imputabilidad y la conciencia del injusto. El hecho de que el sujeto, a pesar de ese poder constatado, se decidiera a actuar en contra del derecho por motivos particulares (por ejemplo, quien motivado por el instinto de conservacin en la pelea con el otro nufrago asido a la misma tabla de salvacin en alta mar, que slo soporta a uno, lo mata), no pueden hacer desaparecer su poder, sino slo podran ser atendibles por el derecho para dispensar o morigerar el reproche. Ms an, en razn de tal planteamiento y el carcter vago e impreciso de la exigibilidad de la conducta, se llega a sealar que es slo un principio regulativo general en el mbito de la teora del delito, en el sentido de que el juez ha de tener en cuenta todas las circunstancias en que actu el sujeto. De ah que se puede plantear tanto una exigibilidad objetiva en el nivel del injusto y una exigibilidad subjetiva en la culpabilidad (Henkel, 1954, 249 ss.). En la doctrina espaola, aparecen como decididos partidarios de la exigibilidad de la conducta como requisito, Sainz Cantero (1965, 121 ss.), que ha escrito la ms completa monografa al respecto, y Mir (DP, 620). Otros autores ms bien le dan una mayor o menor extensin desde un punto de vista negativo, as Rodrguez Muoz, como causa supra legal de exclusin de la culpabilidad (Notas II, 9); ampliamente como causa de exclusin Jimnez de Asa (Tratado VI, 932 ss.). Otros autores han sido decididamente contrarios, como el caso de Quintano Ripous, para el cual era superfina (DP I, 319). ltimamente desde un punto de vista preventivo-general estricto de necesidad de la pena, Gmez Bentez llega a la consecuencia lgica desde tal perspectiva de que la no exigibilidad es una causa de justificacin, pues no tendra sentido para el derecho exigir tal conducta. Luego la pena no aparecera como necesaria, pues no podra

impedirla (TJD, 491, 429 ss.); pero pasa por alto que la exigibilidad no est referida al injusto, sino al sujeto y su responsabilidad, y contradictoriamente, adems, deja en pie la culpabilidad como capacidad de motivacin. Precisin conceptual. Ciertamente, la evolucin en contra de la exigibilidad de la conducta tiene su raz en una concepcin puramente normativa individual de la culpabilidad, que se toca con una concepcin tica del derecho. Al sujeto se le reprocha su mala conciencia individual. Pero diferente es la perspectiva si se considera que la culpabilidad es en verdad el problema del sujeto responsable, cuyo presupuesto no es el problema de su maldad o bondad intrnseca, sino la conciencia social lograda, que es una cuestin entonces eminentemente sociopoltica en relacin al sujeto y no para determinar metafsicamente si es malo o bueno. En efecto, para esa conciencia social y actuar social en contra del ordenamiento jurdico, necesariamente tendrn que considerarse todas las circunstancias que en realidad mueven a actuar a un sujeto en sociedad. No sirve, pues, un esquema ideal y abstracto de un hombre construido sobre la base de una determinada concepcin filosfica o ideolgica. Luego, necesariamente la exigibilidad de la conducta ser un requisito en relacin a la responsabilidad del sujeto, ya que lo nico que cabe averiguar es si ese sujeto social est en situacin de responder de sus actos en contra del derecho, y ello depender necesariamente de todas las circunstancias que lo motiven a actuar. La exigibilidad de la conducta implica, pues, que junto a la exigencia de la posibilidad de comprensin del injusto se considere si, adems, se le puede exigir una determinada conducta (de no obrar en contra del ordenamiento) al sujeto, dados los condicionamientos concretos en que se encontraba. De otra manera, no estara completa la referencia del individuo en su totalidad respecto del hecho injusto realizado, no basta con la referencia respecto al injusto mismo (exigencia de posibilidad de comprensin), sino que necesariamente, adems, se tiene que plantear si la

exigencia de la conducta era posible respecto de ese individuo en esa situacin. Slo entonces se puede sealar que el sujeto est en situacin de responder por su hecho. 10.1.4. UBICACIN EN AL ESTRUCTURA DEL DELITO. La imputabilidad, junto con la capacidad y la responsabilidad, conforman el aspecto psicolgico del delito. Impallomeni sita a la imputabilidad como antecedente necesario de la responsabilidad. Maggiore dice: el juicio de imputabilidad no retrocede nunca ms all de la comisin del delito, sino que se refiere siempre a ella. En otras palabras: coincide con el juicio de culpabilidad. La nica diferencia consiste en que la imputabilidad se refiere tanto al bien como al mal, a lo moralmente indiferente y a lo delictuoso, en tanto que la culpabilidad implica una atribucin del mal, y en todo caso, un juicio de demerito El maestro Luis Jimnez de Asa, luego de hacer un anlisis y definiciones de otros autores, afirma que la imputabilidad, en todo su volumen, corresponde a la parte del delincuente ms que a la consagrada al delito, pero es indispensable aludir a ella en una construccin tcnico jurdica del crimen. Maurach expone que Sobre la pertenencia de la imputabilidad al juicio de culpabilidad existe fundamental acuerdo. De ah se explica ante todo, que la imputabilidad no sea caracterstica de la accin, que la inimputabilidad no excluya la capacidad jurdico penal del autor, remarca el hecho de que juega un papel bsico como caracterstica del reporte de culpabilidad, esencial para lograr una plena imagen delictiva. Carranca y Trujillo mencionan un tipo de imputabilidad disminuida, y expone; Zonas intermedias, formas de paso, estados limtrofes, se han llamado a los periodos intermedios entre la razn y la locura, entre la conciencia y la inconsciencia, entre la minora y la mayora de capacidad penal por la edad. Imputabilidad disminuida o atenuada sealo a estos casos

la Escuela Clsica: para la libertad disminuida, por estarlo la inteligencia y la voluntad, pena atenuada proporcionalmente a la disminucin de ambas y a la de cada una. Pero la defensa social combate por absurda tal solucin, con razn suficiente a nuestro juicio, ya que se somete a pena menor a los sujetos ms peligrosos o que puedan resistir a sus impulsos perversos. Puesto que el defectuoso, menos responsable, puede al mismo tiempo ser el ms peligroso, la composicin de una pena reducida comprometera al orden pblico. Para tale sujetos mediadas de seguridad a fin de imposibilitar sus actos antisociales LA ACTIO LIBERA IN CAUSA. Desde una perspectiva general la actio libera in causa es aquella que aunque exista la inimputabilidad en el momento del hecho se tendra en cuenta un castigo si el autor plenamente responsable por un movimiento (doloso o culposo) de la cadena causal respecto de un hecho determinado que luego ejecuta en el perodo de inimputabilidad plena. derivado de un anterior comportamiento voluntario. Estructura. Se presenta en dos momentos: - En el momento de la provocacin en que el sujeto acta siendo inimputable. - En el momento en que el sujeto siendo inimputable lesiona el bien jurdico. Con base en la teora del delito, en relacin con estructura de imputacin de la actio libera in causa debe demostrarse lo siguiente: -La existencia de un comportamiento humano y de un resultado y la relacin de causalidad entre ambos; Se define como aquel hecho cometido mediante una alteracin psicosquica transitoria,

causa;

El

comienzo

de

la

tentativa

sealar

cules

son

los

comportamientos tpicamente relevantes en los supuestos de actio libera in

- Examinar la parte subjetiva: dolo-culpa. (Jubert citado por Camacho et al, op.cit, p.172.) Regulacin normativa. En la legislacin costarricense, la actio libera in causa se le conoce como perturbacin provocada y se encuentra regulado en el Cdigo Penal, en los siguientes trminos: Artculo 44: "Cuando el agente haya provocado la perturbacin de la conciencia a que se refieren los artculos anteriores, responder del hecho cometido por dolo o culpa en que se hallare en el momento de colocarse en tal estado y an podr agravarse la respectiva pena si el propsito del agente hubieres sido facilitar su realizacin o procurarse una excusa." La perturbacin se concibe como aquel acto donde el sujeto en forma deliberada (dolosa) o no deliberada (culposa) se coloca en un estado de inimputable para luego justificarse posteriormente que no posea la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho imputado. La posicin de la jurisprudencia constitucional. Con respecto a la jurisprudencia constitucional, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido con respecto a la actio libera in causa, lo siguiente: "La perturbacin provocada que regula el artculo 44 del Cdigo Penal, es una formulacin de la teora de la "actio liberae in causae" mediante el planteamiento sobre imputabilidad se retrotrae a un momento anterior al desarrollo de la accin aceptndose que el sujeto mantiene capacidad de atribucin penal, aunque al momento de ejecutarse la conducta, el sujeto activo se encontraba de la imposibilidad de controlar sus actos como consecuencia de un hecho anterior a l atribuible. Lo que se reprocha es haberse puesto en tal estado, por dolo o culpa, en el que se produce el resultado constitutivo de delito." Sala Constitucional, voto nmero: 3411-92, del 10 de noviembre de 1992. La posicin de la jurisprudencial penal.

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante voto nmero: 795-97, dictada a las 16:10 hrs del 7 de agosto de 1997, estableci los supuestos de la perturbacin provocada en los siguientes trminos: Para solucionar adecuadamente el motivo es necesario hacer algunas consideraciones de fondo en cuanto a la particular regulacin que presentan los artculos 42, 43 y 44 del Cdigo Penal en relacin a lo que en doctrina se conoce como la actio libera in causa. Segn estas disposiciones, es claro que nuestro ordenamiento jurdico penal recoge la doctrina normativa de la culpabilidad, en virtud de la cual el juicio de reproche sobre el autor de un hecho tpico y antijurdico descansa en la capacidad del mismo -la que se debe fijar al momento del hecho- de conocer el carcter ilcito de sus actos y de adecuar su conducta a dicho conocimiento: "... La teora psicolgica fue reemplazada por la teora normativa de la culpabilidad... el que realiz una accin tpica y antijurdica ser culpable si poda motivarse por la norma, es decir, si poda obrar de otra manera... en este sentido se distingue en primer trmino la cuestin de la capacidad de comprender la antijuricidad y de dirigir las acciones de acuerdo con esta comprensin (la llamada imputabilidad) ..." El numeral 42 antes citado admite la posibilidad de que la culpabilidad pueda excluirse cuando el agente -al momento de la accin u omisin- no posea la referida capacidad de comprensin, o de determinarse de acuerdo a ello, cuando se deba a una enfermedad mental o a una grave perturbacin de la conciencia, sea esta o no ocasionada por el empleo accidental o involuntario de bebidas alcohlicas o de sustancias enervantes. Cuando no se elimina sino que se disminuye esa condicin para ser imputable, estaremos ante la hiptesis del artculo 43 ibdem. Es claro que las situaciones antes descritas se presentarn cuando el agente activo no se haya colocado voluntariamente en este estado, sino que -por ejemplo- un tercero le haya obligado a ello, o cuando no pueda predicarse una culpa por tratarse de un comportamiento del todo accidental; de lo contrario estaremos en presencia de la hiptesis que regula el artculo 44 ibdem. En efecto, este juicio de culpabilidad -por principio general- debe establecerse al momento en el que se despliega la conducta, aunque habr

casos excepcionales -cuando el agente acta sin ese conocimiento- donde ese juicio debe retrotraerse al momento en el que el mismo se coloc en tal estado, es decir, la culpabilidad se funda no en el comportamiento ilcito que se ejecut (pues el mismo se dio cuando el agente ya se encontraba en estado de inimputabilidad), sino ms bien en el momento anterior. En este sentido el citado artculo 44 prev varias situaciones: a) El agente provoca la perturbacin de su conciencia, es decir, se coloca en estado de inimputabilidad o imputabilidad disminuida, en virtud de un acto culposo. Este sucedera, por ejemplo, cuando un sujeto -sin estar seguro de la naturaleza de la sustancia y sin guardar el mnimo cuidado- la ingiere, producindole la eliminacin o disminucin de su capacidad de comprensin, o de adecuar su comportamiento a sta. b) El sujeto, a sabiendas de que la bebida que se le presenta le colocar en estado de inimputabilidad, voluntaria y conscientemente la toma, es decir, se coloca dolosamente en ese estado. c) El agente perturba voluntaria y conscientemente su capacidad con el deliberado propsito de facilitar la realizacin del hecho (ya sin capacidad de conocer su carcter ilcito o de adecuarse a ese comportamiento), o de procurarse una excusa. En esta ltima situacin -que constituye la actio libera in causa en sentido estricto- la pena respectiva podra agravarse. Segn las anteriores consideraciones, en el caso concreto -de acuerdo a los hechos probados del fallo- el encartado de forma consciente y voluntaria, sin que nadie lo obligara a ello, y sabiendo que cuando se encuentra ebrio realiza acciones violentas sin conocimiento de su carcter ilcito, decidi colocarse en estado de inimputabilidad. Una vez en dicha condicin, con su capacidad de motivarse en la norma ligeramente disminuida, realiz los comportamientos tpicos y antijurdicos que describe el pronunciamiento. Debido a lo anterior, resulta claro que la actuacin del encartado se ubica en la hiptesis antes identificada como b), es decir, se coloc dolosamente en ese estado de perturbacin de su conciencia, por lo cual en la especie no resultan aplicables los artculos 42 y 43 antes analizados. Este criterio se apega en

un todo al voto de la Sala Constitucional que cita el recurrente, en cuanto "... La perturbacin provocada que regula el artculo 44 del Cdigo Penal, es una formulacin de la teora de la actio libera in causa, mediante la cual el planteamiento sobre la imputabilidad se retrotrae a un momento anterior al desarrollo de la accin, aceptndose que el sujeto mantiene capacidad de atribucin penal, aunque al momento de ejecutar la conducta, el sujeto activo se encuentra en imposibilidad de controlar sus actos como consecuencia de un hecho anterior a l atribuible. Lo que se reprocha es el haberse puesto en el estado, por dolo o culpa, en el que se produce el resultado constitutivo del delito..." Sala Constitucional, voto N 3411-92, de las 15 horas del 10 de noviembre de 1992. La emocin violenta. Se define como un estado psquico fugaz, durante la cual el individuo acta con obnubilacin del juicio crtico y disminucin del control de impulsos. Se produce la ruptura de los frenos inhibitorios. Factores desencadenantes. Entre los factores que desencadenan el estado de emocin violenta se tienen los siguientes: - Celos - El reto. - Las injurias. - El empleo de motes denigrantes u ofensivos. - Todos aquellos eventos pasionales y momentneos. Elementos cronolgicos de la emocin violenta. Cuando el individuo acta bajo los efectos de la emocin, deben de tenerse presente los siguientes tipos de reaccin: - Reaccin inmediata: Es la ms frecuente.

- Reaccin tarda: Proximidad entre el ltimo acto de provocacin y la crisis emocional. - Reaccin diferida: Habiendo coincidencia entre el estmulo y la emocin lo que se pospone es la descarga psicomotora, la respuesta negativa. Naturaleza del concepto de emocin violenta segn la jurisprudencia penal. La jurisprudencia penal costarricense ha sostenido la naturaleza jurdica del concepto de emocin violenta en los siguientes trminos: Es un concepto jurdico y no psiquitrico, y que, quienes tienen la potestad (poder-deber) de determinar su existencia en un caso concreto, no son los especialistas en esta rama de la ciencia mdica, sino los jueces, por lo que el criterio orientador de los psiquiatras no vincula ni condiciona obligatoriamente la decisin que se vaya a adoptar. Sala III, voto nmero: 387-2005 de las 9:00 hrs. del 13 de mayo de 2005. 10.2. INIMPUTABILIDAD. Desde un mbito estrictamente penal, la inimputabilidad est referida al conjunto de facultades mnimas requeridas para considerar a un sujeto responsable por haber realizado una conducta subsumible en un tipo penal, y, que adems haya causado una efectiva lesin o puesta en peligro a un bien jurdico determinado. Es importante que se establezca, el lugar que ocupa dentro de la teora del delito y las consecuencias jurdicas que conlleva. El derecho penal como mecanismo de control social, comprende todas las instituciones, estrategias y sanciones sociales, que tienden a conseguir la conformidad del comportamiento de los asociados, en el mbito normativo protegido penalmente, se quiere significar entonces, que al hablar del derecho penal, necesariamente se debe referir al control social formal, que un sistema dinmico de funciones, las cumple en forma altamente selectiva, pues la aplicacin de la ley penal se dirige a un grupo muy determinado de personas; sin olvidar desde luego, El concepto de la inimputabilidad, conlleva necesariamente a referirse al fenmeno de la imputabilidad y su ubicacin en el esquema del delito, cuyo lugar ha variado

a lo largo de la evolucin de la dogmtica jurdico penal y de la propia legislacin penal, que han sido objeto de mltiples disputas, al punto que Frank, la calific como: el fantasma errante de la teora del delito. 10.2.1. CONCEPTO. Hemos de establecer en un primer momento el concepto acerca del fenmeno jurdico denominado inimputabilidad, tema que pretendemos abordar desde el punto de vista de la dogmtica jurdico-penal, as como de los paradigmas mdico, psicolgico y an sociolgico, y auscultaremos brevemente en su desarrollo. La inimputabilidad, es la ausencia de capacidad para conocer el alcance de los propios actos. Etimolgicamente procede del latn in eimputo: imputas, imputare, y aduce a la persona que carece de suficientes facultades mentales y de la capacidad de motivacin, al momento de realizar la conducta tpica, que le impide comprender su accin omisin en los trminos establecidos por la ley penal; por ese motivo se le considera carente de culpabilidad en sus actos . Desde los albores del derecho penal clsico, slo las penas eran conocidas para la escuela clsica, las penas no se aplicaban ni a los menores de edad, ni a los enfermos mentales, quienes eran considerados ajenos al derecho criminal; pues su control se defera al derecho policivo, generalmente, en alianza con la psiquiatra oficial. Francisco Carrara, concibi la responsabilidad penal en el criterio de libertad, lo que l denomin y desarroll como uno de sus postulados bsicos: el libre albedro y la imputabilidad moral del hombre. La medida de la culpabilidad y de la pena misma, estaba dada por la medida de la libertad. La exigencia, se fundaba por el ejercicio de la voluntad, luego, una accin ser justa o injusta si se realiza con voluntad. Podemos afirmar que la inimputabilidad constituye el aspecto negativo de la imputabilidad. Las causas de inimputabilidad son, pues, todas aquellas capaces de anular o neutralizar, ya sea el desarrollo o la salud de la mente, en cuyo caso el sujeto carece de aptitud psicolgica para la delictuosidad.

Es la incapacidad del sujeto de comprender la ilicitud de un hecho que ejecuta y/o determinarse de acuerdo con la exigencia del derecho. Inimputable, pues, es quin no posee las facultades necesarias para conocer su hecho en la forma y extensin requeridas por la ley para que su conducta sea presupuesto de la punibilidad, por lo cual se encuentra en la imposibilidad de dirigir sus acciones hacia el actuar lcito, por no haber tenido capacidad para conocer o no poder dirigirlas ni aun conociendo lo que hace. 10.2.2. ELEMENTOS. La frmula actualmente utilizada seala que ser imputable implica la capacidad de conocer la ilicitud del obrar y de poder actuar conforme a tal conocimiento. En definitiva simplemente se pone el acento slo en dos aspectos psicolgicos, en el referente al conocimiento (momento cognoscitivo) y el relativo a la voluntad (momento volitivo). Pero la realidad psicolgica del individuo no se agota en estos dos aspectos y habra, por ejemplo, que considerar todo el problema de la afectividad. La frmula, por tanto, resulta discutible ya en su contenido. Ello justamente tiene especial importancia en el caso de los jvenes. En efecto, esta tendencia a poner el acento en el conocimiento y la voluntad pareciera basarse en una idea radicalmente racionalista de la sociedad y el hombre, en que las caractersticas de ste son el conocimiento y la voluntad. Con lo cual ya de partida el joven aparece como alguien que no aparece dotado de estas caractersticas fundamentales del hombre ("maduro"). De este modo se crea una forma de diferenciacin propia a la teora de la divergencia, en que el joven aparece estigmatizado desde el principio y por tanto sujeto a la tutela del Estado y la sociedad, pues presenta caractersticas peligrosas para sta y de la cual la sociedad ha de defenderse. Sobre la base de la ciencia (natural)2 y, por tanto, de una pretendida verdad indiscutible se justifica cualquier intervencin del Estado sobre la categora de los jvenes. La idea clasificatoria de las ciencias naturales traspasa el sistema penal y permite la creacin de una ley especial, en el sentido de una ley conforme a las caractersticas de personalidad del sujeto.

Pero no slo ha de criticarse el contenido de esta frmula desde el aspecto puramente psicolgico individual, sino tambin desde una perspectiva social. Se pone el acento slo en el individuo aisladamente, olvidndose que el derecho y el derecho penal en especfico est referido a relaciones sociales y por tanto al sujeto en relacin a otros. Luego hay que considerar la interaccin social entre los sujetos, que resulta fundamental para enjuiciar la responsabilidad de stos y tambin por tanto su imputabilidad. Se trata de incorporar a la discusin de la imputabilidad toda la problemtica de las llamadas subculturas. Es decir, respecto de determinados individuos (pertenecientes a una determinada subcultura, las cuales se dan en todo sistema social y han de ser reconocidas por toda sociedad abierta o democrtica) la cuestin a debatir no est referida a sus aspectos cognoscitivos o volitivos, que resultan innegables, sino en relacin a su mundo cultural, a sus vivencias, a sus creencias, que pueden interferir completamente su relacin con la cultura dominante o hegemnica (as el caso de los indgenas en Amrica Latina o de los gitanos en Europa). Luego tambin desde esta perspectiva la frmula utilizada tradicionalmente resulta demasiado restringida e insuficiente. Implica pasar por alto una situacin existente en todo sistema social y en definitiva no atender las necesidades de vastos grupos sociales, con lo cual se produce una relacin de dominacin sobre ellos y consecuentemente una poltica discriminatoria. El problema de la imputabilidad gira en torno a la consideracin del individuo como persona, esto es, como un sujeto dotado de derechos y al que se le pueden imponer obligaciones. Esto es, de un sujeto dotado de autonoma. Se trata, como seala la Constitucin de "la dignidad de la persona" y de "los derecho inviolables que le son inherentes". Luego la discusin sobre la imputabilidad no se puede dar en trminos naturalsticos o simplemente de una mixtura de estos elementos con otros de carcter valorativos. La problemtica de la imputabilidad es primeramente una cuestin a resolver desde un punto de vista poltico jurdico. En primer lugar entonces hay un aspecto determinante que condiciona toda la discusin, esto es, que el juicio de imputabilidad o inimputabilidad no puede desvirtuar el carcter de persona del sujeto y por

tanto su dignidad y derechos que le son inherentes. No es menos persona un inimputable ni ms persona el imputable. Las frmulas hasta ahora utilizadas tienen sin embargo la tendencia de plantear una cierta minusvala respecto de los inimputables ("no tienen capacidad para...") y a negarles su autonoma como persona, y por tanto, al mismo tiempo a conceder una tutela sobre ellas por parte del Estado. Se produce una confusin entre las diferentes necesidades que pueden tener las personas y las cuales debe tutelar el Estado, tal como hoy lo seala correctamente el art. 9.2 de la Constitucin, con una tutela sobre las personas. Ms an se produce una confusin entre las diferentes necesidades que pueden tener las personas con una diferenciacin sobre sus caractersticas personales, lo que se utiliza como fundamento para esa tutela del Estado, en razn de su peligrosidad social. Todo ello vulnera clara y palmariamente los deberes.

10.2.3. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD. De acuerdo con diversas fuentes, los criterios reguladores de inimputabilidad en los diversos cdigos penales refieren que las causas de inimputabilidad son las siguientes: 1.comprender Psicolgica: se apoya en la incapacidad del sujeto para su comportamiento y determinarse conforme a dicha

comprensin. Para determinar si el agente carece de la capacidad de entender el hecho y quererlo, esto es, de mover su voluntad con libertad, es necesario estudiar y valorar su estado mental, para poder establecer si padece alguna perturbacin de la conciencia y de qu magnitud es sta (grave o leve) y si es completa o incompleta, o bien, permanente o durable o mera mente transitoria; 2.-Psiquitrica: precisa de la comprobacin de la enfermedad mental del autor, dado que la inimputabilidad puede darse en sujetos que padecen graves anomalas patolgicas, como ocurre en los histricos, los epilpticos, los psicticos, los esquizofrnicos o los paranoicos, etc.;

3.-Sociolgica: toma en cuenta al estudiar al inimputable, de manera preferente, su personalidad en relacin con el medio social en que el sujeto se mueve y acta; 4.-Biolgica: se apoya, fundamentalmente, en la edad o en circunstancias de naturaleza biopsquica que determinen la capacidad o no del sujeto. Como se vio, la legislacin penal mexicana construye la nocin de inimputabilidad en los criterios biopsicolgicopsiquitrico. Es decir, la mensurabilidad de la misma est condicionada a razones endgenas, clnicamente determinables. 10.2.3.1. MINORIA DE EDAD. Jimnez de Asa en un ilustrativo y clarsimo cuadro sinptico condensa los caracteres del delito y las causas excluyentes del concepto e infraccin y de pena, coloca a la minora de edad entre las causas de inimputabilidad y concretamente se refiere a la falta de desarrollo mental en el menor de doce aos o menor de quince sin discernimiento, todo ello en consonancia con el Cdigo Penal venezolano. El ilustre penalista llega a determinar que es inimputable, el que no pueda discriminar la naturaleza tica de sus acciones o inhibir sus impulsos delictivos y concerniente al menor que carece de la facultad de conocer el deber, argumenta que si bien el hecho es tpico y antijurdico, no se encuentra el agente en condiciones de que le pueda atribuir el acto que ,juristas al aludir a las causas de inimputabilidad sostienen que toda vez que la culpabilidad es un elemento esencial del delito, al faltar esta no hay delito. El aforismo "nullum crimen sine culpa" constituye un principio fundamental del derecho penal moderno. As, que las causas de exclusin de la imputabilidad, excluyen el delito en cuanto excluyen la culpabilidad, y por ello, debieran ser tratadas dentro del estudio de estas ltimas." Y lneas ms adelante, ambos autores acreditan la minora de edad como causa de inimputabilidad y agregan: Todas las legislaciones reconocen a la menor edad la eficacia de excluir o atenuar la responsabilidad. Dos han sido los criterios adoptados para

resolver el problema que plantea la situacin de los menores ante el Derecho Penal. Las penas y suplicios ms espantosos cumplieron la sangrienta tradicin del Derecho Penal, recayendo con frecuencia deplorable en nios, adolescentes y jvenes y la trayectoria que se ha seguido frente a ellos fue: atenuacin; irresponsabilidad y someterlos a una jurisdiccin especial. Los nios, adolescentes y jvenes son moldeables en desarrollos espirituales y morales, susceptibles a la reeducacin y sensibles a la correccin. La capacidad de querer y conocer, que es el presupuesto de la imputabilidad, constituye una aptitud psico-biolgica y que surge al concluir la niez, formndose paulatinamente en la adolescencia, hasta adquirir la madurez fsica, mental y moral que permitan comprender la significacin moral y social de sus actos. Este paulatino desarrollo psicobiolgico justifica la diferencia

cronolgica de la mayora de edad penal y civil, pues a ms temprana edad se adquiere la capacidad para valorar como negativas las conductas perversas como el robo, el homicidio y la violacin, que las que requieren mayor perspicacia y agudeza de entendimiento, para poder, advertir la conveniencia o inconveniencia de alguna clusula de un contrato civil o mercantil. De ah el absurdo de que nuestra legislacin haya equiparado la mayora de edad penal y civil. La escuela clsica distingui diversos periodos de la edad en la siguiente forma: Primer periodo: Infancia (desde el nacimiento hasta los 7 aos) e impubertad prxima a la infancia (desde los 7 hasta los 12 aos). Presuncin juris et de jure de inimputabilidad por no existir discernimiento suficiente para merecer las censuras de la justicia. Segundo periodo: Impubertad prxima a la minoridad (de los 12 a los 14 aos) y minoridad (de los 14 a los 18 aos cumplidos). Se tiene una presuncin juris tantum de capacidad para delinquir, pero corresponde al Juez examinar si obr o no con suficiente discernimiento, por lo que

Francesco

Carrara

denomin

este

periodo

de

responsabilidad

condicionada y menos plena. Tercer periodo: mayor edad (desde los 18 aos cumplidos en adelante). La inteligencia ha alcanzado su madurez y si otras circunstancias no le deparan alguna causa que aminore la imputacin, el agente que se encuentre en l no puede esperar que los aos le proporcionen ninguna atenuacin. Cuarto periodo: Vejez. El periodo de la vejez y de la decrepitud, en formas diversas determinado por los fisilogos en la vida humana, segn el parecer de algunos criminalistas debe constituir una atenuante, lo cual objeta Carrara. Ciertas especies de vejez, que resultan demasiado graves para un cuerpo quebrantado por los aos, pueden ser causa de disminucin de la pena; pero no deben confundirse las atenuantes de la imputacin con las causas que disminuyen la pena. La identidad del efecto sensible condujo a muchos a hacer de ellas una sola cosa con grave detrimento de la claridad cientfica y tambin con peligro de errores en la aplicacin prctica. La vejez puede conducir al hombre a la imbecilidad que cuando se prolonga conduce a ella por proceso ordinario. Pero en este caso la atenuacin estar en la demencia y no en los aos. La edad senil por s misma no puede aminorar la responsabilidad de las acciones cometidas por el anciano; pues, en cambio la sociedad tiene derecho a exigirle, en razn de su experiencia y del apaciguamiento de las pasiones, mayor respeto a la Ley. El primer paso eficaz dado para sustraer al menor del Derecho Penal represivo, fue la creacin de una jurisdiccin especial, por completo desglosada de la ordinaria, encargada de aplicar, no los cdigos y leyes criminales, sino las normas concretamente dictadas para los nios y adolescentes, inspiradas plenamente en tendencias educativas y de correccin. La primera Corte juvenil fue fundada en la Ciudad de Chicago en el ltimo ao del siglo XIX.

El menor en desgracia que necesita auxilio, comprensin, sujeto a medidas de amparo, correccin y reforma; hay los que no han cometido delitos; pero su conducta revela peligrosidad. No es prudente esperar que haya delito. Hay otros que no son peligrosos; pero que reciben influencias nocivas. Se ha hecho sentir la necesidad de una ley de proteccin de la infancia en todos los pases que carezcan de ella, ley que erija a los gobiernos en padres de los hijos del pueblo, en preclaros guardianes de su sagrado derecho a la vida, ley que ser fundamental, inquebrantable, respetada hasta la veneracin. Actualmente los nios y adolescentes ya no son objeto de sanciones, sino de medidas asistenciales, tutelares y educativas, por medio de Consejos Tutelares para menores, que no se rigen por los formalismos de los procedimientos penales para adultos, convirtindose en obra benfica y humanitaria, como aspiraba Pedro Dorado Montero, inspirada en las orientaciones de la Pedagoga, de la Psiquiatra, de la Psicologa, es decir, verdaderos "hospitales de almas para la curacin de las mismas". Nuestra legislacin establece que es atribucin del poder pblico evitar que menores de edad, se encuentren en situaciones de abandono, sometidos a malos tratos, recibiendo influencias corruptoras, de quienes ejerzan sobre ellos la patria potestad, la tutela o los que tengan bajo su mando o cuidado por alguna situacin de hecho, aun cuando dichas conductas no constituyan actos u omisiones sancionadas por las leyes penales. 10.2.3.2. TRANSTORNO MENTAL. El trmino "trastorno mental " tiene diferente significado segn el sentido en el que se utilice, en medicina tiene un significado restringido y equivale a "enfermedad mental", mientras en el lenguaje comn tiene un significado ms amplio utilizado por el Derecho Penal como causa de inimputabilidad. Para el Dr. Roberto Serpa Flores trastorno mental significa: "la accin de hacer darle vuelta, de inquietar, causar disturbios a la mente, o sea el entendimiento, pensamiento propsito o voluntad". Para Federico Estrada Valdez el trmino trastorno mental es: "una locucin carente de

sentido psiquitrico, que no encaja en la nomenclatura de esa ciencia ni responde a ningn cuadro o sndrome psicopatolgico. El trastorno mental es la perturbacin, el desorden o el desarrollo de las facultades mentales del sujeto, bien sea causado por factores patolgicos permanentes o transitorios, o por circunstancias ajenas a esos factores". Para Gavria Trespalacios considerase como trastorno mental "toda alteracin intrnseca de la personalidad, toda desorganizacin interna de subestructuras, toda desviacin progresiva de su devenir, que le impida al sujeto su proceso de adaptacin activa, armnica y lgica a la realidad o que le ocasionase sufrimiento en el enfrentamiento con la realidad en cuanto contradiccin entre el yo y el mundo. Segn el Dr. Luis Grammont: "entendemos por enfermedad mental al trastorno general y persistente de las funciones psquicas cuyas causas patolgicas impiden la adaptacin lgica y activa de las normas del medio ambiente. El trastorno mental transitorio puede ser de origen patolgico o por otra causa, como una emocin profunda que puede llegar a la inconsciencia y ampararse en una eximente de incriminacin en el caso de la comisin de un hecho delictivo. En virtud de que muchos acusados, o sus defensores, alegan, en forma simulada, que en el momento de la comisin delictiva estaban bajo el efecto de un trastorno mental transitorio, el cual se caracteriza por lo pasajero y efmero, el proceso post-amnsico y, adems, que no deja huella alguna, la labor del perito constituye un problema muy difcil y a veces de solucin imposible, pues en la mayora de los casos no se puede sino dar conclusiones de probabilidad. Nerio Rojas cita un caso en el que el acusado afirmaba su amnesia, los peritos no llegaron a descubrir su simulacin, y aqul, que fue condenado, tiempo despus confes que haba mentido. El anormal psquico permanente no puede ser sujeto activo de delito; carece de las facultades mentales plenas de lucidez del sensorio, para tener voluntad, juzgar y discernir claramente sobre sus acciones u omisiones, presupuestos jurdicos necesarios que la propia ley establece en sus preceptos para la integracin de la imputabilidad y de la culpabilidad. No aceptamos la responsabilidad, ni siquiera social, de los enfermos de la

mente, ya total o parcialmente, y descartamos tambin la posibilidad de que el enfermo de la mente en lo que se ha llamado un intervalo lcido, pueda ser declarado imputable. No creemos que la ciencia haya llegado a un grado tal de adelanto que pueda precisar el denominado intervalo lcido, " al punto de suponer un control volitivo del sujeto que transitoriamente parece resultar un ser normal. De igual manera, el loco transitorio, declarado as por la psiquiatra, constituir siempre una grave preocupacin para el juez penal, cuando tenga que juzgarlo por la comisin de un acto criminal, porque la transitoriedad de su enfermedad mental, provocar serias dudas, al fijar el diagnstico y afirmar entonces, si al realizar el acto antijurdico, estaba o no afectado de su mente, porque bien pudiera ocurrir que un choque psicolgico cualquiera pudiera haberlo privado del control absoluto de su voluntad, e inmediatamente despus de consumado el delito, retornar a una aparente normalidad, es decir, despus de satisfecho su anormal deseo.''' El semiloco existe indudablemente, aunque no pueda la ciencia determinar de modo preciso, la causa generadora de esa locura incompleta, y hay que tratarlo desde el punto de vista del Derecho Penal, de manera diferente a los seres aparentemente normales o normales plenamente (si es dable afirmar que existan seres humanos sin ninguna tara, o sin alguna alteracin funcional en el cerebro). El loco no sana definitivamente en los momentos de lucidez, sino que simplemente su mal pierde Agudez o intensidad, por lo que ser injusto considerarlo responsable plenamente, cuando se determinare segn la prueba mdica, que el acto criminal se haba producido en ese llamado momento de lucidez." El artculo 19, fraccin II, del Cdigo Penal del Estado de Mxico, establece como una causa de inimputabilidad el trastorno transitorio de la personalidad, producido accidental e involuntariamente. 10.2.3.3. DESARROLLO INTELECTUAL RETARDADO.

Desarrollo intelectual retardado El desarrollo intelectual retardado es un proceso tardo de la inteligencia, que provoca incapacidad para entender y querer. El retardo mental consiste en un funcionamiento intelectual por

debajo del promedio, que se presenta junto con deficiencias de adaptacin y se manifiesta durante el perodo de desarrollo. En realidad, para ser diagnosticado como retrasado mental, la persona tiene que tener ambos, un coeficiente intelectual significativamente bajo y problemas considerables en su adaptacin a la vida diaria. Sin embargo, la mayora de los nios pueden aprender muchas cosas y al llegar a adultos pueden vivir de una manera parcialmente independiente. Lo que es ms importante, pueden disfrutar de la vida al igual que todo el mundo. Se caracteriza por un funcionamiento inferior a la media, junto con limitaciones asociadas en dos o ms de las habilidades adaptativas: comunicacin, cuidado personal, vida en el hogar, habilidades sociales, utilizacin de la comunidad, salud y seguridad, habilidades acadmicas funcionales, ocio y trabajo. El retardo mental se manifiesta antes de los dieciocho aos. 11.1 CULPABILIDAD. La culpabilidad, es uno de los elementos que integran el Delito, pero, para poder hablar de la culpabilidad se debe tener por entendido los otros elementos como son: la conducta, tipicidad, antijurdica, imputabilidad, condiciones objetivas de punibilidad, as como los elementos negativos, de los cuales ya se les ha mencionado en otros tomos. Pero para poder entender la importancia y complejidad del tema se debe entender y analizar de forma breve el concepto de Derecho Penal, el cual, consideramos que no solo se debe identificar como el Conjunto de Normas Jurdicas que prohben determinadas conductas, o, como la rama del derecho pblico que determina cules son los hechos punibles o delitos, las penas o sanciones respectivas y las medidas preventivas para defender a la sociedad contra la criminalidad , ya que no es solo eso, sino tambin,

es un sistema o una ciencia jurdica que debe de detallar todos los componentes que le dan esa funcin o importancia, es decir, se compone de doctrina, de diversas ciencias auxiliares a la materia y elementos que son fundamentales para la identificacin del Delito. Es por ello, que tambin se debe de tener un concepto o definicin previa del Delito, Para Francisco Pavn Vasconcelos el delito es la conducta o hecho tpico, antijurdico, culpable y punible , de sta manera podemos comenzar a hablar de uno de los elementos, que al igual que todos, tiene gran importancia, pero en el caso de ste, va a determinar el grado de la sentencia y la pena, de esta forma se da pie al estudio y caractersticas de la "Culpabilidad". La Culpabilidad ha tenido diversos sentidos, y ha sido estimada como "El conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurdica", es decir que con esto se tomara en cuenta el grado del dao inferido durante la accin antijurdica, para as, poder dictaminar sentencia alguna, pero, para ello se debe de analizar los tipos de culpabilidad que existen, pero estos sern analizados posteriormente; por otra parte una de las palabras que es interesante analizar en el concepto, es el de la reprochabilidad, entendiendo por sta, como aquel acto desaprobado o censurado por una sociedad, y donde esta ltima la clasificara como conducta antijurdica y le ser atribuible o imputada a una persona (o grupo de personas), si estos actos desaprobados siguen surgiendo el Estado intervendr analizando la conducta reprochada e investigando si la sociedad ha sido daada en sus bienes jurdicos previamente tutelados o garantizados por el Estado o causando una perturbacin a la paz pblica. Adicionando lo antes mencionado nos atrevemos a decir que tanto la psicologa como la norma tienen gran importancia en la atribucin de la culpabilidad, ya que en el aspecto psicolgico la culpabilidad podr causar un arrepentimiento o la aceptacin de la intencin de causar un dao a la sociedad o a un particular, donde la moral del agresor se pueda o no afectar, mientras que la Normativa se encargar de tipificar la conducta, y en su caso, de indicar la sancin o pena atribuible al acto antijurdico.

Por otro lado consideramos

importante que la Culpabilidad se ha

visto un poco distorsionada con las reformas a la Constitucin que se realizaron en el ao 2008 en materia de justicia y seguridad, ya que al hacer cambios del sistema inquisitorio al acusatorio trajo como consecuencia una serie de renovaciones en trminos que eran entendibles. De esta manera analizaremos uno de los artculos reformados, haciendo una distincin entre la esencia del art. 16 en especfico el prrafo segundo antes de ser reformado y en su tercer prrafo despus de su reforma, entendindolo de la siguiente manera: No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado. Por otro lado la reforma de 2008 lo deja de la siguiente forma: No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin. De esta forma y desde nuestro punto de vista el delito es un hecho, pero, para que este hecho sea delito debe de estar tipificado en la ley penal. Ahora bien, es el hecho el que se vincula con el delito (culpabilidad, ya sea dolo o culpa) ms no con el cuerpo del delito.

Siguiendo esta lnea de razonamiento opinamos que en el hecho intervienen factores objetivos y subjetivos, los objetivos siendo el cuerpo del delito, es decir el factor material, y los subjetivos que abarcan la esfera de la culpabilidad, este ltimo ser calificado por el Juez. De esta manera, opinamos que la culpabilidad se ve afectada,

atribuyndole o imputando un delito a una persona por simple analoga y no solo esto, sino privndolo de la libertad, hasta que el Ministerio Pblico haga

la averiguacin correspondiente y se le atribuya la responsabilidad o su participacin en el hecho delictivo aun cuando la denuncia o querella no tenga las bases suficientes para la privacin de la libertad aludiendo al factor objetivo o material del delito; ahora si hacemos ms profundo el anlisis del Artculo encontramos que al cambiar la palabra existan por la de obrar le da otro sentido gramatical al artculo, ya que la primera se refiere a que haya sido real y verdadera, mientras que el segundo alude a que se hallen o encuentren con est cambio, insistimos, que la culpabilidad le ser atribuible a cualquier persona, aun, cuando no haya participado en la realizacin del delito, aplicando la frase cualquier persona ser culpable hasta que se demuestre lo contrario. Para poder entender con mayor profundidad las reformas, se tendran que analizar todos los artculos reformados y ver de manera ms detallada la transformacin gramatical a la que fueron sometidos, todo esto, a pesar de ser de gran relevancia abarcara diversas ramas del Derecho Penal, es por eso que solo se hizo referencia al tema de Culpabilidad. Por otro lado y para dar un mayor sentido a lo comentado, se tendr que analizar las diversas formas de sta, como son el Dolo y Culpa, y la importancia de stas para determinar la sentencia; tambin se tendra que explicar las teoras ms importantes que dan explicacin a la culpabilidad como son la Normativa y la Psicolgica y de igual forma otras que han surgido, y no menos importante los elementos en que se constituye la Culpabilidad; de esta forma se da comienzo al estudio de la Culpabilidad. 11.1.1 CONCEPTO. Para poder hablar de la culpabilidad se debe tener en cuenta la evolucin del Derecho Penal, ya que a travs de la historia el concepto de culpabilidad ha variado y ms por la creacin de diversas teoras que la acompaan, sealando en especial: la teora normativa, la psicolgica la finalista, entre otras, siendo las mencionadas las ms importantes y las que tendrn mayor influencia en la interpretacin de la culpabilidad. Uno de los conceptos que se deben tener en cuenta antes de hablar de la influencia de las teoras es el creada durante el imperio romano, donde

la Culpabilidad estaba estrechamente relacionada con las obligaciones civiles, en especfico en el rea crediticia o pecuniaria, en esta poca se consideraba como la "omisin donde se deja de cumplir (cierto deber) debido a la negligencia, torpeza, descuido, etc." , Entendiendo que la culpabilidad en primer momento, es aquella omisin que hace una persona por algn motivo fortuito o ya sea por vis maior. Haciendo referencia a las corrientes ideolgicas que retoma cada concepto y en especfico por las teoras psicolgica, normativa y la finalista, el maestro Eduardo Lpez Betancourt nos dice que la primera teora: Consiste en el nexo psicolgico que une al sujeto con la conducta o el resultado material, la segunda, en el nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o el resultado material, reprochable, y la tercera, afirmara, que la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta, sin considerar el dolo como elemento de la culpabilidad, sino de la conducta. Mientras que para el Instituto de Investigaciones Jurdicas es: (De culpable calidad de culpable y culpable de latn culpabilis) Aplicase a aquel a quien se puede echar o echa la culpa. desaprobado o antijurdico. Ahora bien, para Vela Trevio La culpabilidad es el elemento subjetivo del delito y el eslabn que asocia lo material del acontecimiento tpico y antijurdico con la subjetividad del autor de la conducta, a que es un elemento ya con est concepto se tiene otra nocin de culpabilidad, ahora haciendo nfasis subjetivo y como ya se haba mencionado anteriormente, considero que es subjetivo, debido a que el que lo va a tomar en cuenta la autoridad competente, ya sea juez o magistrado, dando determinacin alguna por la gravedad del acto, adems de ser considerada como el eslabn, ya que es uno de los elementos para la integracin del delito. Por su parte, Franz Von Liszt observa que "culpabilidad en el ms amplio sentido, es la responsabilidad del autor por el acto antijurdico que ha Este pequeo concepto hace referencia en especial, a un sujeto al que se le atribuye algn acto

realizado, de esta forma deducimos que Liszt hace referencia al termino responsabilidad, el cual se le va a atribuir al inculpado o al sujeto activo (entendiendo que ste, es el autor del delito) claramente al haber realizado al acto antijurdico. Tambin se considera como la omisin de la diligencia que exige la naturaleza de la obligacin y corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Maggiore define a la culpabilidad como la desobediencia consiente y voluntaria, y de la que uno est obligado a hacerse responsable ante una ley, haciendo mayor referencia a la corriente normativa. Mientras que Mezger supone, la culpabilidad es el conjunto de los presupuestos que fundamentan el reproche personal al autor, por el hecho punible que ha cometido, donde tambin es preciso que la norma de lugar a una valoracin. En general y a pesar de las diversas corrientes ideolgicas encontramos que los conceptos citados tienen similitudes, por ejemplo que aluden a una Ley, una accin, un contraste entre stas, y el conocimiento de la situacin ya que debe existir una ley que tipifique el acto, ya que si no se encuentra tipificado no habra delito (nullum crimen sine lege); tambin la culpabilidad se encuentra relacionado con el acto u omisin, ya que en primer lugar la conducta debe agredir el bien jurdico tutelado de una persona o el Estado, y segn lo expuesto por el Dr. Ral Carranc y Rivas la conducta implica un movimiento corporal que produzca un cambio o peligro en el mundo exterior y donde incluso la omisin es una especie de la accin exterior, donde ambas agraden, ya sea de forma directa o indirecta el bien jurdico; el contraste de la ley y la accin, hace referencia a que el tipo penal tipifica ciertas conductas o actos que afectan al orden pblico o a la ciudadana, y donde el comportamiento o las acciones de una persona o grupo de personas van en contra de lo tipificado por la ley penal dando como resultado un conflicto entre el Estado (incluyendo a la ciudadana) y al agresor o sujetos agresores; y por ltimo, donde los agresores saben y tienen el conocimiento y la intencin de causar algn dao a la sociedad. 11.1.2 TEORAS.

Como ya se haba mencionado, se han creado infinidad de teoras relacionadas con la Culpabilidad, pero algunas de ellas han sido aceptadas, entre las que ms destacan son la teora normativa, la psicolgica, stas dos teoras son las que se debaten en la doctrina penalista, ya que hay que recordar que stas son las que ayudan a tener un mejor concepto de la culpabilidad. En principio hay que mencionar que la teora normativa es el resultado de un largo proceso y evolucin doctrinaria cuyo fundador es Reinar von Frank, se desarrolla en una etapa en que la dogmtica recibe una gran influencia del pensamiento kantiano, y en el que el Derecho Penal es entendido referido a fines y a valores. De hecho la concepcin normativa hace referencia al rechazo total tanto del naturalismo causalista como del naturalismo psicologista, fundamenta el juicio de reproche en la posibilidad del autor de actuar de manera diferente, esto es, en la libertad para motivarse de acuerdo con la norma, es decir que el individuo al conocer sus normas que lo rigen, con base a ellas podr comportarse de forma adecuada en la sociedad. Es por eso que se dice que la teora Normativa seala que la base de la culpabilidad radica en la imperatividad de la ley, pero al igual que la teora psicolgica presupone la existencia de una conducta o hecho antijurdico. Ahora veamos lo que nos dice Pavn Vasconcelos: La culpabilidad en suma, consiste en el reproche hecho al autor sobre su conducta antijurdica , mientras que para Mezger es un conjunto de presupuestos fcticos de la pena situados en la persona del autor; para que alguien pueda ser castigado no basta que haya procedido antijurdica y tpicamente, sino es preciso que su accin pueda serle personalmente reprochada. En lo general, la teora normativa suele ser confusa, ya que en algn momento de su estructura parte de un concepto subjetivo, como es la libertad, ya que nos dice que el comportamiento de una persona debe apegarse al derecho y sin que agreda los derechos de los dems, ya que por la explicacin que da Moiss Moreno Hernndez su comportamiento se fundamenta en todo el sistema normativo, es decir en lo que el sujeto deba o

no hacer, a la vez que aclara que la libertad se fundamenta en un ordenamiento jurdico, como es la constitucin (por lo que entendemos) al igual que todos aquellos derechos que son garantizados por el Estado; a lo que nosotros opinamos que no es cierto, ya que en un comienzo, para poder hacer la declaracin universal de los derechos del hombre, se tuvo que hacer un gran esfuerzo, ya que el hombre comenz a filosofar el objetivo que tena en la vida, dndose cuenta que, por ser simplemente hombre tena derechos inherentes a l, pasando por todo un proceso psicolgico, y como ya hemos referido, para que se logre establecer un derecho influye todo un proceso moral, tico de una sociedad, el cual tardar para poder tener carcter de norma jurdica, por otro lado, podemos tomar en cuenta el sistema penal azteca vs al que est en nuestros das, ya que en ese tiempo no consideraban que la vida fuera inherente al hombre, sino lo que buscaban, era, un buen comportamiento en la sociedad y ante sus dioses, en cambio, en la actualidad no solo se le reconoce el derecho a la vida o a la libertad, sino a una gran cantidad de Derechos que se han ido originando, y donde vuelvo a reiterar, que son el resultado de un proceso filosfico, la nica diferencia, es que se encuentran tutelados o fundamentados en una norma jurdica, la cual solamente le da mayor proteccin a los derechos.

La Teora psicolgica es la que imperaba a comienzos del siglo pasado (siglo XX) en Mxico y es la que influye en nuestro cdigo penal; esta teora se caracteriza por qu parte de una determinada situacin o hecho "predominantemente psicolgico" del sujeto activo, y la cual est ms apegada al naturalismo causalista y tiene sus orgenes fundamentalmente en el siglo XIX partiendo de la distincin entre lo objetivo (de la norma y a la antijuricidad) y lo subjetivo del delito. Ahora Carlos Montan Palestra nos dice que consiste en la relacin psicolgica del autor con su hecho: su posicin psicolgica frente a l . Mientras que Ignacio Villalobos afirma que la culpabilidad es el quebrantamiento subjetivo de la norma imperativa de determinacin, es decir, que el sujeto tiene un desprecio por la norma jurdica, la cual el sujeto solamente la entiende (interpretacin subjetiva) y ve en ella los mandatos y

prohibiciones que la constituyen. Ahora bien, el ilustre Gustavo Radbruch (como as lo cita el maestro Jimnez de Asa) es uno de los iusfilsofos defensor del psicologismo puro ya que afirmaba la compatibilidad de las causas de exclusin de lo culpable con la teora psicolgica, ya que en mi opinin la psicologa al igual que la culpabilidad son subjetivas y deben de analizarse con mayor profundidad. De sta manera considero que la esencia de la teora psicolgica es una de las ms acertadas, y que, a la vez, tiene que ir a la par con la normativa, ya que para que exista la culpabilidad debe de haber una ley que lo tipifique, sino, hablaramos de "nullum crimen sine tipycitas", ya que como se ha mencionado, la psicologa, influye en el nimo y la realizacin de un hecho delictivo, y en lo particular abarca las dos formas de la culpabilidad, como son la "dolosa" y "culposa" pero esencialmente la "dolosa" ya que sta en la conciencia del sujeto activo en realizarla y llevar a cabo el "iter criminis", por ejemplo: el sujeto activo debido a su creencia e ideologa busca el exterminio de las personas con preferencias de su mismo sexo, ya que para l se le hace algo antinatural, entonces comienza a idear una forma para acabar con ellos, el sujeto activo ya sabe que su posible accin va en contra del derecho y en su caso que va en contra de un bien jurdico tutelado como es la vida, es decir que a la par es imputable, pero ser culpable debido a su comportamiento antijurdico y por aquel rechazo que le hace a personas homosexuales, a sabiendas de que este hecho delictivo le traiga consecuencias, es decir que comete el delito de forma consiente, sin importar la consecuencia que traiga consigo su acto delictivo. Aunque hay que decir que la culpabilidad dolosa se determinar por el juez y por las pruebas que se presente en contra del agresor. Ahora en el ejemplo de "culpa" se har notoria la culpabilidad al momento de que muestre arrepentimiento debido a la diligencia o descuido que realizo, como es: el de un conductor que atropella a una persona ya sea, por que no freno a tiempo, o cuando pone su vehculo de reversa y no detecta por los espejos a alguna persona que pase en ese momento y la atropella, el sujeto activo se ve influenciado por su conciencia y en primer momento se har cargo de los gastos mdicos y buscar el perdn del

lesionado o de su familia mostrando su arrepentimiento, pero en ste caso el juez determinara el grado del dao causado, otorgndole o no el perdn o la reduccin de la sentencia. Por otra parte hay que resaltar que en los ejemplos se menciona la "conciencia" es decir que ste es otro termino subjetivo ya que va ligado a la moral y a la tica, y como ya se ha dicho, son percepciones que hace una persona de ciertas cosas o comportamientos, ya sea de asimismo o de la sociedad, ya que en el primer ejemplo "el sujeto activo considera que es mala la homosexualidad" y en el segundo "el de saber que el hecho cometido est mal visto por l y a la vez por la sociedad" causndole un posible trauma.

11.1.3 ELEMENTOS. Cabe sealar que los elementos se modifican ya sea por la teora y por el autor, pero en segn la teora normativa seala como las ms importantes las siguientes: La imputabilidad, la cual se considera como el elemento que determina que la persona que realiza la conducta tpica y antijurdica tiene la capacidad de comprender que sa conducta realizada trae como consecuencia una sancin penal, (ver el tomo correspondiente al tema de imputabilidad). Las formas de culpabilidad (de las cuales se le har un mayor estudio posteriormente) Ya sea dolo y culpa, las cuales tambin se consideran como las partes integrantes de la culpabilidad, las cuales estn entrelazadas por una referencia psquica entre la conducta o hecho de su autor. La ausencia de causas de exclusin de la culpabilidad, ya que al existir una de ellas desaparecera la culpabilidad del sujeto. Mientras que la teora psicolgica nos dice que:

La Imputabilidad tiene el carcter de presupuesto, es decir como el motivo o causa que de fundamento a la investigacin de la conducta tpica y antijurdica, donde intervienen en ste caso y por lo regular factores subjetivos o contenido psicolgico, como es la relacin del acto antijurdico y su autor. Por otro lado y en contraste con lo mencionado Ral Carranc y Trujillo nos dice que los elementos: "Est en las condiciones en que determinada conducta es producida, llenado el tipo legal; las condiciones que prueben que el hecho mismo es atribuible al sujeto, fue querido por ste y amerita un juicio de reproche... y como fundamento de la culpabilidad sealando la peligrosidad criminal". Pero todo esto se demostrara con pruebas y fundamento por la autoridad competente ya sea en la averiguacin previa, desahogo de pruebas, la sentencia, etc. 11.1.4 FORMAS DE CULPABILIDAD. La importancia de las formas de culpabilidad es tan importante debido a que con ellas puede haber causa de atenuantes o agravantes, y como refiere Jescheck: Constituye una causa de atenuacin de la culpabilidad

subjetivamente configurada el testimonio en estado de necesidad y la provocacin en el homicidio. Es un elemento de culpabilidad agravatorio subjetivamente configurado en el asesinato la intencin de hacer posible u ocultar la comisin de otro hecho punible. Es por eso que se debe de estudiar los tipos de culpabilidad para identificar el tipo de dao y la intencin. De acuerdo con las teoras que se han mencionado y en especial de la psicolgica, (al ser la corriente que influye en nuestro cdigo) son dos las formas o especies de la culpabilidad: El dolo considerado como " la forma legal bsica de la culpabilidad".

La culpa que es " la forma ms leve de la culpabilidad". Y en contraste se dice que hay una tercera, denominada Preterintencional, la ultraintencionalidad o exceso en el fin. La cual en las reformas del 10 de enero de 1994 quedo excluida del Cdigo Penal. Comenzando por la primera nosotros decimos que el Dolo es aquel acto en donde la intencin va dirigida a causar un dao y a infringir una ley, mientras que Carrara menciona que es la intencin ms o menos perfecta de ejecutar un hecho que se sabe es contrario a la ley , ahora veamos que el autor al hacer referencia a la intencin ms o menos perfecta se refiere a que el sujeto activo planea un acto que va en contra de lo que establece una norma y a la vez, busca las condiciones y elementos necesarios para la realizacin de ste (se lleva acabo el iter criminis) mientras que el ilustre maestro Jimnez de Asa dice que el dolo es la produccin de un resultado tpicamente antijurdico, con consecuencia de que se quebrante el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relacin de la causalidad existente entre la manifestacin humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de realizar la accin y con representacin del resultado que se quiere o se ratifica, a pesar de el gran tecnicismo que maneja el maestro Jimnez de Asa, la esencia se sigue conservando, por ejemplo l lo ve desde el punto de vista de un deber, el cual consideramos que se refiere a la ciudadana y su buen comportamiento en la sociedad, y en el momento en que un sujeto quebrante ste deber por acciones que realizo, en consecuencia se producirn cambios en el exterior (sociedad), los cuales ya estaban planeados por el sujeto activo. Por otro lado Cuello Caln hace referencia que el dolo es la voluntad consiente dirigida a la ejecucin de un hecho que es delictuoso , es decir, que la conducta del sujeto esta y estaba encaminada a la realizacin de una conducta antijurdica, y como hace referencia Manzini, se debe tomar en cuenta los motivos que impulsaron al sujeto a delinquir. En general, en el dolo se encuentran dos elementos esenciales:

Un elemento intelectual, consistente en la representacin del hecho y su significacin (es decir el aspecto esencial, como es su tipicidad, su antijuricidad), de igual manera el aspecto intelectual se compone de los siguientes aspectos: El conocimiento del hecho y de cuantas circunstancias tcticas sean de importancia para el aspecto legal. El conocimiento del significado de los hechos que a su vez se puede subdividir as: Conocimiento de que su conducta se halla tipificada en la ley. Conciencia de que se quebranta un deber (que para la mayora de los autores es consciencia de la antijuricidad). Un elemento emocional o afectivo, es decir, la voluntad como resultado especfico. Cuando se aparece como deseable, la voluntad tiende a ello de modo directo; en este caso se puede decir que lo quiere. Cuando el resultado se presenta como necesariamente unido a la accin u omisin, necesariamente ha de aceptarlo el agente con voluntad necesaria causante, voluntad de producir el necesario efecto. Una de las formas para poder comprender las diferentes especies de dolo, es la siguiente. En cuanto a la modalidad de la intencin: Dolo Directo: Hay dolo directo cuando la gente ha previsto como seguro y ha querido directamente el resultado de su accin u omisin o los resultados ligados a ellas de modo necesario; aqu el resultado corresponde a la intencin del agente , es decir que se quiere la conducta o el resultado, y como elementos importantes se desprenden: que el sujeto resultado y que lo quiera. prevea el

Dolo eventual: El dolo eventual es cuando el agente se representa como posible un resultado y no obstante tal representacin no renuncia a la ejecucin del hecho, aceptando sus consecuencias , ste se caracteriza por que seala los lmites entre el dolo y la culpa consiente, ya que hay una representacin del resultado, pero no hay voluntariedad del mismo, por que no se quiere el resultado, sino se acepta en caso de que se produzca. Por ejemplo una persona sabe que puede ocurrir un resultado, y sin embargo, acta para que se verifique, sin si quiera impedir que se realice. Dolo de consecuencia necesaria: Aludiendo a lo que nos dice el maestro Jimnez de Asa el dolo de consecuencias necesarias no es un dolo eventual, ya que la produccin de los efectos no es aleatoria sino irremediable , entendindolo cuando queriendo el resultado, se prev como seguro otro resultado derivado de la misma conducta que un sujeto realizo.

En cuanto a su extensin: Determinados: Se tiene dolo determinado cuando la intencin exclusiva e inequvoca se dirige hacia el delito cometido , es decir que se enfoca durante la realizacin del subjetivamente. Indeterminados: es aqul en el que la intencin no se dirige a un resultado nico y exclusivo, sino indiferentemente a varios resultados, ms o menos graves , por ejemplo, un sujeto coloca una bomba en un edificio, lo que busca es causar un dao, sin importar a cuantas personas les cause lesiones o la muerte, y a la vez no se dirige el acto a ninguna persona en especfico. En cuanto a su nacimiento: Inicial o precedente: es aquel en donde ya existe antes de la realizacin del delito, y por obvias razones precede al iter criminis, es por ello que Maggiore explica: El agente es responsable, sea que llegue con delito, tanto objetivamente como

igual estado de animo a la consumacin, sea que sta se realice despus de haber l cambiado de propsito. Subsiguiente: El dolo es subsiguiente cuando habiendo comenzado el agente la ejecucin de un hecho no constitutivo de delito le sobreviene la voluntad antijurdica de realizar un hecho delictuoso, este se presenta cuando una persona presenta una accin de buena fe, y despus acontece un deseo antijurdico que lo lleva a incurrir en un delito. Por su intensidad: Genrico: El genrico consiste en la voluntas sceleris o daada intencin, la que en materia penal se presume siempre, por lo que no requiere prueba, se encauza a producir un resultado antijurdico. Especfico: es la intencionalidad predicada por una voluntad daada especial; la ley debe consignarlo a cada caso, y no se presume sino que debe probarse, correspondiendo su prueba al Ministerio Pblico , es cuando la voluntad tiende a conseguir un fin especial, ya que es requerido por la ley, para poder hacer distincin con otras clases de dolo. Dependiendo de su Duracin: Dolo de mpetu: siempre es indeterminado y se entiende cuando la accin sigue inmediatamente a la intencin(o sin intervalo notable), sea que uno obra por reaccin imprevista o por impulso instantneo de pasin ciega. Esta circunstancia no modifica hoy la cualidad, sino la cantidad del dolo, y vale como atenuante, cuando se trata de reaccin en estado de ira determinado por un hecho ajeno injusto" En cambio no tiene efecto cuando se trata de estados emotivos o pasionales que no excluyen ni disminuyen la imputabilidad. Dolo Simple: Es cuando el sujeto activo del delito, lleva la idea de realizar la conducta ilcita, prepara todos los medios necesarios para la realizacin del hecho antijurdico y para la obtencin del resultado esperado, esta nunca se debe presumir, sino debe probarse.

Dolo de Propsito: ste est compuesto por dos elementos, que son la perseverancia y la frialdad, y se cree que la esencia del dolo premeditado, consiste en el propsito deliberado y persistente de cometer un delito, acompaado de la preordenacin de los medios. En cuanto a su contenido: De Dao: Es cuando el resultado daa un bien jurdico tutelado, ya sea que cause alguna disminucin o lo destruya. De Peligro: Se refiere cuando la accin es encaminada a realizar un dao efectivo, pero solo llega a ser un peligro, por ejemplo cuando se entrena a una jaura de perros para que lesionen o le causen la muerte a una persona, pero durante la accin, pasa algo lo que deja que el sujeto pasivo solamente haya sido mordido por un solo perro. De Dao con Resultado de Peligro: ste se caracteriza porque en l la intencin va encaminada a ocasionar el dao, a la ley, con motivos de proteccin social, da por hecho el momento consumativo previo a la ejecucin del perjuicio. De Peligro con Resultado de Dao: Es cuando la voluntad va encaminada a ocasionar el peligro, y nicamente la punibilidad est condicionada hasta que se pruebe el hecho. En el segundo tipo de culpabilidad est ms ligado al aspecto psicolgico, ya que de hecho, est conducta no es encaminada a producir algn tipo de dao, ya que se origina causalmente, aunque tambin se dice que existe culpa cuando obrando sin intencin y sin la diligencia debida se causa un resultado daoso, previsible y penado por la le. Ahora, para que veamos cmo se ha trasformado su aplicacin en nuestra legislacin, remitmonos a los criterios establecidos por la SCJN., la cual nos dice: La esencia de la culpa radica en obrar sin poner en juego las cautelas y precauciones exigidas por el Estado para evitar que se cause dao de cualquier especie , este criterio, fue suprimido por el siguiente: comete un delito imprudente, quien en los casos previstos por la ley, cause

un resultado tpicamente antijurdico, sin dolo, pero como consecuencia de un descuido por el evitable , a pesar de que el contexto gramatical cambio, la esencia sigue siendo la misma, ya que lo que se busca es la identificacin del hecho culpable, donde a la vez se establecen los requisitos para que se logre ste. Para ello, tambin tenemos que tener en cuenta la existencia de la culpa, para que se compruebe esta misma, tomando en cuenta: La ausencia de la intencin delictiva o antijurdica. La presencia de un dao igual al que pudiera resultar de un delito intencional. La relacin entre el dao resultante y la actividad realizada, es decir, que no haya una relacin causal. Y por ltimo que el dao sea producto de una omisin de voluntad, necesaria, para preservar un deber de cuidado indispensable para evitar u mal. De igual forma que con el dolo, la culpa tiene diferentes tipos de culpa, los cuales se clasifican de la siguiente manera: Culpa Lata: Cuando el evento daoso, hubiera podido preverse por todos los hombres, es decir que es cuando hay mayor posibilidad de prever el dao, por ejemplo, una persona va conduciendo su auto a una velocidad de 35km/hr y se da cuenta que una persona se cruz la avenida sin darse cuenta que esta el semforo en alto para ella, entonces el conductor tiene la oportunidad de frenar para no causar un accidente. Culpa Levis: Cuando su previsin slo fuere dable a los hombre diligentes, se refiere a que hay menor posibilidad de darse cuenta del posible riesgo. Culpa Levsima: Cuando el resultado hubiera podido preverse nicamente mediante el empleo de una diligencia extraordinaria y no comn sta posibilidad de prever el dao es considerablemente menor, ya que en

el mismo ejemplo anterior, tendramos que agregarle que el conductor va en una avenida, pero va a exceso de velocidad, supongamos unos 180 km/hr, esto traer como resultado que no pueda frenar cuando haya visto a la persona cruzando la avenida, y eso si es que lo ve. Y es casi nula la posibilidad de evitar algn dao. 11.2 INCULPABILIDAD. La inculpabilidad es el elemento negativo de la culpabilidad, nos dice que a determinada conducta tpica y antijurdica, sta no puede ser considerada como culpable. As entendemos que en nuestra vida cotidiana existen diversas conductas que se consideran como delito, sin embargo, no son sancionadas. Jimnez de Asa declara: existen casos en donde el hombre, a pesar de haber ejecutado un acto tpicamente antijurdico, y existiendo en l imputabilidad, no puede ser declarado culpable. Como parte integral para que se d la culpabilidad, tendr que existir en la conducta dos elementos importantes: a) El conocimiento de la sancin a la que se podr ser acreedor al violar la norma penal dictada por el Estado; b) La voluntad para realizar la conducta delictuosa. El conocimiento dentro de la culpabilidad opera con base en que a determinada conducta que se est realizando, la persona ser sancionada por las leyes penales. En la inculpabilidad, la persona no sabe qua la conducta que est realizando es merecedora de una sancin. Uno de los elementos que en ocasiones se considera para la inculpabilidad, es la inimputabilidad del sujeto. La voluntad dentro de la culpa, es uno de los elementos principales ya que es el deseo de realizar el acto por parte de la persona; sin embargo, en la inculpabilidad la persona no tiene el deseo de realizarla. 11.3 CONCEPTO. El concepto se remota a los primeros precursores de la historia penal, los alemanes, quienes se encargaron por primera vez de analizar el

elemento negativo de la culpa, as como su concepto y sus causas. El primer trmino que acuan es el de causas de exculpacin Schmidt, M.E. Mayer y A. Khler. Fontn menciona que esta denominacin comprende el aspecto negativo de la culpabilidad, es decir, el estudio de las causas que la modifican o excluyen totalmente. Concibiendo psicolgicamente la culpabilidad; solo tiene el efecto de modificar la culpabilidad el error y la amenaza de sufrir un mal grave e inminente. Con el nombre de inculpabilidad segn Pavn Vasconcelos se le conoce a las causas que impiden la integracin de la culpabilidad. Hace inexistente el delito, en los casos en los cuales el sujeto es absuelto en el juicio de reproche. Es as, que entendemos que la inculpabilidad radica en la forma de excluir la culpabilidad de la persona, toda vez que se trata de la realizacin de una conducta tpica y antijurdica. La inculpabilidad para Lpez Betancourt se va a dar cuando concurren determinadas causas o circunstancias extraas a la capacidad de conocer y querer, en la ejecucin de un hecho realizado por un sujeto imputable. sta operar cuando falte alguno de los elementos esenciales de la culpabilidad, ya sea el conocimiento o la voluntad. Habr inculpabilidad siempre que por error o ignorancia inculpable falte tal conocimiento y siempre que la voluntad sea forzada de tal modo que no acte libre y espontneamente. La inculpabilidad para Pavn radica en la ausencia de los elementos necesarios para considerar que, dadas las circunstancias en el que el referido hecho se realiz, sea posible fundar la exigibilidad del mandato de la norma infringida y por ello no existe base para considerar reprochable al hecho enjuiciado. Por esto, entendemos que para la inculpabilidad se tiene que dar una conducta que es contraria a derecho siguiendo el camino de injusticia, pero a o causas de inculpabilidad. Entre los ms destacados juristas encontramos a J. Gold

pesar de que la conducta es contraria a la norma penal, sta ser aceptable. El mejor ejemplo que tenemos, es la obediencia jerrquica donde una persona asume la realizacin de un mandato, aunque sta sea injusta, deber proceder a realizar dicho cometido. La inculpabilidad, mencionada por Castellanos Tena, es la ausencia de culpabilidad, que consiste en la absolucin del sujeto en el juicio. Donde va a existir la falta de los elementos esenciales de la culpabilidad: el conocimiento y la voluntad. Al analizar los diferentes conceptos de los citados autores, hemos llegado a la conclusin de que la inculpabilidad es el aspecto negativo de la culpabilidad, que encuentra como base la carencia de los elementos de la culpabilidad, que son el conocimiento y la voluntad de llevar a cabo el hecho o la accin y la aceptacin de los resultados que esta provoque. 11.4 ELEMENTOS. Elementos del delito. La inculpabilidad requiere de ciertos estatutos o bases para que se pueda dar, estas bases son diferentes para algunos autores, es as que tomaremos en cuenta, solo los elementos que nos dan los profesores Fernando Castellanos Tena, Octavio Alberto Orellana Wiarco y Eduardo Lpez Betancourt. En primer lugar hablaremos de Castellanos Tena. l nos dice que los elementos de la inculpabilidad son: el desconocimiento y la falta de voluntad. El desconocimiento se da en cuanto a la teora del error, ciertas conductas determinadas en los hechos, que una persona considera conforme al derecho, sin embargo son contrarias y por lo mismo merecedoras de una sancin determinada. El error en este elemento acta en base al falso conocimiento de la verdad, un conocimiento incorrecto; se conoce, sin embargo se conoce equivocadamente. En este punto podemos considerar los tres aspectos que para el jurista Carlos Fontn Balestra intervienen en el dolo y tomarlos a contrario sensu:

Conocimiento de lo que se hace: tanto el movimiento corporal y su relacin con el medio fsico en que se realiza. En sentido contrario estaramos hablando de la ausencia de conducta, es decir, que la persona no tenga un pleno control de lo que hace. Conocimiento de la relacin que existe entre los que se hace y su posible consecuencia: su aspecto negativo sera el no saber que conducta realizamos y el resultado no es el que esperamos. El ejemplo ms claro seria el error y sus diversos tipos de este. Conocimiento de que el obrara es injusto, conciencia de criminalidad del acto; en el sentido contrario sera, el falso conocimiento que tenemos acerca de nuestras conductas, creer que son justas, pero no son as. El segundo elemento es la ausencia de voluntad, o tambin llamado elemento volitivo. Si tomamos en cuenta que la voluntad se basa en la aceptacin o la aprobacin del hecho por parte de una persona, en su aspecto negativo podemos decir que la persona no quiere aceptar las consecuencias del hecho, ya que la manera en que obro y el resultado que trajo consigo dicha conducta, no era la que l quera. Debemos dejar en claro que exista una relacin entre estas dos, para que se pueda tipificar esta y as poder argumentar la inculpabilidad. Para el profesor Orellana participan tres elementos: 1. 2. 3. La falta de capacidad de culpabilidad. El desconocimiento de la antijuricidad del hecho cometido. La inexigibilidad de otra conducta. La falta de capacidad para ser culpable, engloba un momento cognoscitivo (intelectual) y uno de voluntad (volitivo) . La falta de uno de estos dos elementos trae consigo la inimputabilidad del sujeto y por lo tanto la falta de culpa de su actuar. El desconocimiento de la antijuricidad del hecho cometido, en est factor participa el desconocimiento a ciertas normas y por lo tanto una forma equivocada de actuar, por considerar que nuestro comportamiento est conforme al Derecho y sin embargo no lo es. La

inexigibilidad de otra conducta, existen casos donde la ley no puede exigir un comportamiento adecuado al por ella dictado, por encontrarse en situaciones donde esto es imposible, es aqu donde tambin encontramos una causa de justificacin, como lo es, El Estado de Necesidad. As que la ley no sancionara por encontrarse ante una situacin en la cual no pudo obrarse de otra forma. Lpez Betancourt nos menciona que si existe inculpabilidad, el sujeto no podr ser sancionado, ya que para la existencia del delito deben estar presentes sus cuatro elementos: primero, que se efecte una conducta; segundo, que sta se adecue al tipo penal; tercero, que el acto se antijurdico y cuarto, que sea culpable. Para poder comprender esta parte, es necesario saber los elementos esenciales de la culpabilidad que son: la conducta, el conocimiento y la voluntad para ocasionar una alteracin al bien jurdico tutelado por el Estado. Tomando en cuenta estos elementos, los de la inculpabilidad los obtendremos en contrario sensu, entendiendo por stos, los siguientes: Ausencia de conducta: tomando en cuenta los elementos de la conducta que son: la accin u omisin, su elemento negativo es la actividad o inactividad que no son voluntarias. En la ausencia de conducta para Porte Petit encontramos dos premisas: a) cuando es innegable la ausencia y b) cuando se confunde con la inimputabilidad. La SCJN resolvi que el sujeto acto en virtud de una fuerza fsica exterior irresistible, cuando sobre l se ejerce directamente una fuerza superior a las propias a la cual se ve sometido, por cuya circunstancia su acto es involuntario. Lo que quiere decir que la integracin de esta figura requiere que la fuerza sea material, fsica, producida por hechos externos y que quin la sufra no puede resistirla y se vea obligado a ceder ante ella. (Semanario Judicial de la Federacin, XCIII, pg. 2018). La culpa se puede dividir en consciente e inconsciente. La primera se refiere cuando el agente se representa como posible que de su acto se originen consecuencias perjudiciales, pero se confa que no las producir.

Por otro lado, la segunda es cuando falta en el agente la representacin de las posibles consecuencias de su conducta. La culpa inconsciente es representacin y falta de voluntad, el agente obra porque a consecuencia del insuficiente esfuerzo de su inteligencia y de su voluntad no ha previsto el resultado. El desconocimiento del acto: es una falta apreciacin de las cosas, una falta de incapacidad racional e intelectual para entender que la conducta que se est cometiendo es contra derecho. ste existe cuando la conducta que se realiza es sin saber su antijuricidad y se constituye como delito por estar determinado en el tipo penal. Sin embargo, por el hecho de desconocerlo, en ocasiones no se hace acreedor a la pena prevista. Cuando el dao no es previsible para el agente, tomando en cuenta tanto el hecho como el agente. Es decir, si el hecho no era previsible conforme a las experiencias de la vida cotidiana, conforme al modo normal y ordinario de suceder las cosas. Y la personalidad del agente, su cultura, su capacidad sensorial, que no pudiera prever el hecho. Ausencia de voluntad: en la culpabilidad, este elemento es la atenuante que agrava o reduce la pena, ya que es el motor sobre el cual, la persona realiz su conducta. Pero su ausencia es importante para la existencia de la inculpabilidad, ya que debemos entender que la conducta se ha realizado sin embargo, no existe el deseo para tal acto. No debe entenderse como una forma de la culpa o delito culposo, ya que tambin aqu deber operar el desconocimiento de los actos que se estn realizando. No existe esa voluntad de lesionar un bien tutela, ni de violar la norma del derecho con un fin antisocial y antijurdico. La falta de voluntariedad por estar el agente dominado por una fuerza que le obliga a hacer u omitir no existe culpa por falta de accin. 11.5 CAUSAS DE INCULPABILIDAD.

Son aquellas que impiden que se integre la culpabilidad y por ende el delito mismo. Son aquellas circunstancias que destruyen o impiden los elementos del dolo o de la culpa que se presenten en el delito. Nos dice Orellana que: Para el sistema causalista la falsa representacin de la realidad puede dar lugar al error respecto al hecho o conducta que el sujeto realiza y con ello se puede dar lugar a una inculpabilidad por error, as aparece la teora del error. Las Causas de Inculpabilidad son hechos que absuelven al sujeto en el juicio de reproche porque destruyen el dolo o la culpa. Destruyen el vnculo tico y psicolgico que se requiere para la existencia del delito. En Alemania se denominaron causas de exculpacin o causas de inculpabilidad por J. Goldscchmidt, M.E. Mayer y A. Khler y como sigue denominndolas Von Weber. Pero tenemos otros autores que emplean el trmino de exclusin de culpabilidad como Richard Schmidt para referirse a la imputabilidad. Corresponde a James Goldscchmidt y a M. E. Mayer, el mrito de haber dado un concepto claro de esas causas que excluyen la culpabilidad, delimitndolas adecuadamente de otras, como las de inimputabilidad, significan la ausencia del elemento subjetivo. Para el alemn M. E. Mayer las causas de inculpabilidad suponen que el acontecimiento adecuado a un tipo y antijurdico no sea imputable al autor. Para Fernando Castellanos Tena, existen causas de inculpabilidad cuando solamente se puede obrar a favor de la conducta de un sujeto una causa de inculpabilidad, cuando previamente no medio en lo externo una de justificacin, ni en lo interno una de inimputabilidad. Las causas de inculpabilidad en el sistema finalista sern aquellas que anulen cualquiera de los elementos de la culpabilidad, es decir, que impidan que se presente la capacidad de culpabilidad o la comprensin de lo injusto, o la exigibilidad de la conducta ajustada a derecho, esto es para el maestro Octavio Alberto Orellana Wiarco.

Segn Jimnez de Asa son causas de inculpabilidad las que hacen aparecer ante el autor, unas veces como justo y otras como necesario, un acto en s antijurdico que, por serlo, reputan lo dems ilcito y, contra el cual, el perjudicado pueda defenderse legtimamente . Despus de analizar el concepto de estos juristas, optaremos por escribir nuestra propia definicin de estas: Las causas de inculpabilidad se basan, en que existen ciertos hechos que excluyen la culpabilidad, por lo tanto la persona queda libre de absuelta y deja de ser acreedora de una sancin.

Fundamento de las causas de inculpabilidad. El fundamento de estas causas eximentes reside en que, hallndonos ante un acto que encaja en un tipo legal, que es antijurdico y procedente de un hombre imputable, si bien no falta en l ese ligamen subjetivo de intencin o negligencia, es imposible elevarle normativamente a dolo y culpa, en que se basa la responsabilidad jurdico-penal, debido a que ese acto ha sido anormal o irregularmente motivado, ora porque el agente crea errneamente de modo invencible, que obraba conforme a derecho, cuando en verdad no era as; ora porque el sujeto, movido por especiales apremios, se vio en la necesidad de obrar de manera antijurdica, o finalmente, porque a causa de una u otra motivacin, no se le poda exigir una conducta adecuada al orden jurdico . En pocas palabras podemos decir que su fundamento se encuentra en que no se puede exigir una conducta adecuada a la norma ya sea por error esencial que hizo creer al agente que su accin estaba justificada o porque la violencia amoral o la situacin del individuo no le permita ajustarse a lo que l consideraba como justo y que en otra situacin hubiera respetado. Problemas que se presentan en las causas de inculpabilidad.

Dentro de las causas de inculpabilidad existe un grave problema, cotidianamente se confunden con las causas de justificacin o las causas de inimputabilidad, as que trataremos de darles lo que diferencia a las causas de inculpabilidad con las otras dos excluyentes del delito. La diferencia entre las causas de inculpabilidad con las de justificacin radica en que en las segundas el delito existe desde el principio, pero en su esencia no lo es, por estar permitido por el Estado y tiene el respaldado en una ley, mientras que en las segundas, solo se borra parcialmente parte del delito, la parte que se elimina es la culpa; por lo tanto sin culpa no hay pena. Ahora, para encontrar la diferencia entre las causas de

inimputabilidad y las causas de inculpabilidad, tendremos que basarnos en el sujeto. Para las causas de inimputabilidad, el agente que participa en la comisin del delito, es incapaz y por lo tanto, no puede controlarse por s mismo. En cambio en las causas de inculpabilidad la persona es totalmente capaz de controlar su razonamiento, y para Jimnez de Asa si no le es reprochada su conducta es porque, a causa de un error o por no podrsele exigir otro modo de obrar, en el juicio de la culpabilidad se le absuelve. Es de gran importancia aclarar la diferenciacin entre esta eximente y las dems con las que se confunde, tomando en cuenta al autor Lpez Betancourt, ya que la culpabilidad forma parte de la construccin delictiva y est ausente cuando falta cualquiera de los elementos del delito, pero hablando directamente como la excluyente, solo puede considerarse cuando recae sobre factores que constituyen la culpabilidad, el conocimiento y la voluntad. Considerando a la imputabilidad una parte esencial de la culpabilidad, Pavn nos dice que las causas de inculpabilidad son las razones que impiden al sujeto conocer la ilicitud del hecho o poderse determinar en forma espontnea conforme a dicha comprensin. Por lo anterior podemos decir que las causas de inculpabilidad se van a dar siempre y cuando, anteriormente no exista una causa de justificacin pero si la imputabilidad, y son por tanto, las circunstancias ultimas que dan la

absolucin del delito, debiendo ser mostradas en las pruebas periciales que anulan la voluntad o el conocimiento y se pueden mencionar las siguientes que menciona Amuchategui Requena: a) b) c) d) e) Error esencial de hecho invencible Eximentes putativas No exigibilidad de otra conducta Temor fundado Caso fortuito

11.6 EL ERROR. Para poder iniciar con la clasificacin del error, debemos primero atender a su definicin y a la diferenciacin entre error y la ignorancia. Entendamos pues en el rea psicolgica, el error como la falsa concepcin de la realidad, no es la ausencia de conocimiento sino un conocimiento deformado o incorrecto. Por otro lado tenemos la diferenciacin fundamental donde la ignorancia es el desconocimiento absoluto de la realidad o la ausencia de conocimiento, la falta absoluta de toda representacin y consiste en una entera ausencia de nocin sobre un objeto determinado. Sin embargo, lo anterior no tiene ningn inters en del derecho positivo y en la prctica judicial. Como bien lo dice Jimnez de Asa, las leyes suelen unificar la ignorancia y el error, porque consignan a una y otro los mismo efectos; y por ello los jueces no hayan la necesidad de investigar en el caso concreto el error o la ignorancia. Los dos conceptos se renen en uno solo y los cdigos suelen hacer uso de la palabra error. Dentro del error encontramos una clasificacin: el error de hecho y el de derecho. El error de hecho se divide en esencial y accidental; este ltimo se divide en: aberratio iuctis, aberratio in persona, aberratio in delicti.

Error de derecho: Jimnez de Asa nos dice que el error de derecho existe cuando el agente, conociendo bien las caractersticas de hecho del acto que ejecuta, desconoce la obligacin de respetar la norma por ignorancia de la antijuricidad de su conducta, basada en el desconocimiento de la ley penal, que prohbe o que ordena obrar, o sin ignorarla absolutamente, slo tiene de ella noticia imperfecta que le conduce a una apreciacin falsa. En la historia del error de derecho nos encontramos con una gran importancia ya que desde los tiempos de Roma y hasta la actualidad se afirma que la ignorancia de la ley no excusa. Para el Derecho Romano la ignorancia de la ley no excusa en el orden penal, como no aprovecha en lo civil. El alemn Binding el error relevante slo puede consistir en un hecho de trascendencia jurdica, pues lo inexistente para el Derecho carece de toda importancia, de lo cual el error relevante es necesariamente un error de Derecho. El error sobre la prohibicin reduce su mbito respecto al error de Derecho, en tanto que el error de tipo lo ampla en relacin con el error de hecho. El Error de Prohibicin: Es la creencia equivocada de que el hecho no est prohibido, porque el autor no conoce la norma jurdica o la conoce mal. Para que opere como causa de impunidad no tiene que haber sido exigible al autor, de acuerdo con sus pautas (personales, culturales, sociales) el conocimiento de la antijuricidad de su accin. El Error de Tipo: Alcanza a la equivocada suposicin de que no concurre un elemento del hecho quedan comprendidas en el error de tipo: Los errores sobre los elementos normativos del tipo.

Los casos en que el sujeto cree actuar justificadamente. Los casos de error no esencial, que no son accidentales, puesto que producen consecuencias jurdicas. Error de hecho: Es aquel que impide al sujeto activo lograr la representacin real del acontecimiento. Debe referirse a las caractersticas objetivas esenciales, estrictamente fcticas, que han de hallarse en su correspondencia con el ncleo o las exigencias terminantes al objeto o los sujetos expresados en el tipo legal. Este error impide que en objetiva. Vannini nos dice que el error sobre el hecho es el error que, recayendo sobre un extremo esencial del delito, impide al agente conocer, advertir la adecuacin del hecho que ejecuta al hecho abstractamente formulado en el precepto penal. Error esencial: Error Esencial Invencible: es el que recae sobre uno o ms de los elementos que constituyen la existencia del delito o sobre alguna circunstancia agravante de penalidad. Resulta ser el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo. Error Esencial Vencible: va a subsistir la culpa. Aquel en el que el sujeto pudo y debi evitar el error, excluye el dolo pero carece de naturaleza inculpable, salvo que la estructura del tipo impida esa forma de culpabilidad. Error accidental: Tambin llamado error inesencial: es el error que no recae sobre las circunstancias del hecho como en el esencial, sino es aquel que versa sobre las circunstancias accesorias y secundarias del hecho. el psique del agente se forme la

representacin del acto, que la ley declara punible, en orden a su realidad

Aberratio ictus (error en el golpe): est determinada la persona a quien se le quiere agredir, pero al momento de la realizacin de la conducta tpica, antijurdica, por falta de imprecisin lesiona a otra persona. Aberratio in Persona (error en persona): se da por la confusin de una persona con otra, es decir, se quiere daar a un individuo pero debido a las diferentes circunstancias del momento, el agresor se confunde y daa a otro individuo diferente del que se deseaba. Aberratio in Delicti (error en el delito): se realiza una conducta para realizar cierto delito, pero no se logra y por el contrario, se genera un delito diferente. Slo el error esencial invencible es el que se exime de la culpa, pero los dems tipos de errores que se mencionaron no son suficientes para quitar el elemento, por lo cual, solo generan una variacin en el delito realizado. 11.7 OBEDIENCIA JERRQUICA. La obediencia jerrquica es un mandato especial, por parte de una autoridad de cierto grado relevante a una persona que es su subordinado; es aqu cuando comenzamos con los problemas de saber si es una causa de justificacin por ser el cumplimiento de un deber, o una causa de inculpabilidad por ser ordenado por una autoridad superior a la del sujeto. En las siguientes lneas comenzaremos a desarrollar y dar las bases de estas, con esto lograremos diferenciarla del cumplimiento de un deber. En primer lugar tenemos que hablar de las causas de justificacin, en especial del cumplimiento de un deber, tienen por efecto restar al acto su carcter antijurdico y, consecuentemente, su naturaleza delictuosa, de modo que ante a estas situaciones resulta carente de sentido la investigacin de la culpabilidad, pues se trata de hechos lcitos . En la obediencia jerrquica acta el mandato de la persona de la cual viene la orden y este responder por el delito que se cometa. Es aqu donde encontramos la esencia natural de la obediencia jerrquica, esta se sustenta en un acto tpicamente antijurdico y del cual saldr como mnimo un

culpable, mientras que en las causas de justificacin se absuelve; podemos sealar que en la obediencia jerrquica tambin existir la absolucin, pero debemos esperar hasta que se d el juicio y en el demostrar que se actu por mandato, obedeciendo rdenes superiores. Al hablar de la obediencia jerrquica es necesario hacer referencia a Max Ernesto Mayer, que en su tratado de 1915, establece la naturaleza de la obediencia jerrquica de un modo exacto. Para l, el mandato debido es injusto, hasta el punto que quienes ordenaron o dieron dicho mandato sern los responsables de los daos que cause este. Para nosotros estamos en una especie de error, ya que la persona que va a ejecutar la accin, cree que esta es legtima y sin embargo no lo es; sin embargo existe una disposicin, si al darse cuenta que la accin que va a realizar es antijurdica y no lo evita, el ser quien responda por la accin realizada. (Si se aprecia la ilicitud de la orden, y no obstante ello, la cumple, es culpable del delito que con ella se cometa). Despus del anlisis anteriormente presentado, definiremos a la obediencia jerrquica como aquel mandato, en el cual una persona subordinada tendr que llevar a cabo dicha orden, por venir de una persona con jerarqua mayor a la de l, esta orden ser en principio tpicamente antijurdica; sin embargo existir en el subordinado la capacidad de determinar si la conducta que realizara es ilcita y podr no ejecutarla, ya que si lo hace a sabiendas de que lo es, el responder por la accin. En la obediencia jerrquica encontramos diversas situaciones, las cuales deberemos atender para saber que nos encontramos ante la obediencia jerrquica: Si el subordinado tiene poder de inspeccin sobre la orden superior y conoce la ilicitud de sta, su actuacin es delictuosa, por ser el inferior, al igual que el superior, sbdito del orden jurdico, y si se conoce la ilegitimidad debe abstenerse de cumplir con el mandato en acatamiento de la ley, norma de mayor categora que el acto de voluntad de quien manda.

Si el inferior posee el poder de inspeccin, pero desconoce la ilicitud del mandato y ese desconocimiento es esencial e insuperable, invencible, se configura una inculpabilidad a virtud de un error esencial de hecho. El inferior, conociendo la ilicitud del mandato y pudiendo rehusarse a no obedecerlo, no lo hace ante la amenaza de sufrir graves consecuencias; se integra una inculpabilidad en vista de la coaccin sobre el elemento volitivo o emocional, o una no exigibilidad de otra conducta. Cuando el subordinado carece de poder de inspeccin y legalmente tiene el deber de obedecer, surge la nica hiptesis de la obediencia jerrquica. Estas diversas situaciones deben ser analizadas, desde el punto de vista que cada una de ellas habla de la obediencia jerrquica en diferente modo; deberemos de tomar en cuenta, que solo la situacin 4 ser la que ocasione la obediencia jerrquica. La obediencia jerrquica (debida) y el error: En la evolucin del concepto de la obediencia jerrquica, y al tratar de ubicarla en el plano de las causas de inculpabilidad, se ha mezclado con el error, siendo esta uno de los diversos tipos de est, tomando el nombre de error de hecho del agente . Existen dos casos en los cuales se da dicho error: el primero se basa en el anlisis del mandato y al hacerlo no obedece la orden por considerarlo injusto y querer que su conducta no sea ilegal; el segundo supuesto es que la ilicitud pueda pasar por inadvertida dentro de la diligencia que se hace (situaciones I y II del cuadro anterior). La obediencia jerrquica (debida) y la coaccin: Carlos Fontn Balestra nos dice que esta forma de obediencia jerrquica no debe ser considerada como tal, ya que dicha obediencia se ha realizado mediando coaccin, es decir, el subordinado acta por el hecho de no querer recibir algn dao mayor al que se est arriesgando (situacin III, del cuadro antes expuesto). Esta situacin se resolver segn los principios generales de las causas de exclusin de la culpabilidad.

La obediencia jerrquica (debida) y la situacin de su anlisis: En los casos donde el subordinado est facultado para analizar la orden, atenderemos a lo siguiente: Si aprecia la ilicitud de la orden, y no obstante ello, la cumple, es culpable del delito que con ella se cometa. Si por su negligencia en la apreciacin de la orden, est facultado para analizar, no aprecia su carcter ilcito y la ejecuta, es responsable a ttulo de culpa. Si analizada la orden, la supone lcita, por error o ignorancia, el autor es inculpable por aplicacin de los principios generales del error en materia de culpabilidad. El analizar la obediencia jerrquica, incluye analizar cmo se presenta esta y el cmo argumentaremos la situacin de cada una de ellas; ya analizamos la obediencia jerrquica desde el punto de vista del error, de la coaccin y anteriormente del anlisis del mandato. Para nosotros las caractersticas ms importantes para que se d la obediencia jerrquica son: En primer lugar es una orden dictada por una persona con jerarqua mayor a la del subordinado. Esta orden es tpicamente antijurdica, su esencia es contra derecho, pero tendr una causa de exclusin de culpabilidad. El subordinado tendr la capacidad de analizar si el mandato es ilcito y, podr renunciar a su ejecucin. Siempre existir un responsable del mandato que se est dando. La diferencia entre la obediencia jerrquica y el cumplimiento de un deber (causa de justificacin), radica en el hecho de que se cumple una orden, sumando a esta, el cargo y responsabilidad que tiene el subordinado.

En el cumplimiento de un deber, simplemente se cumple con lo establecido de la profesin. 11.8 OTROS EXIMIENTOS. Son los casos en que el agente cree ciertamente (por error esencial de hecho), que est amparado por una circunstancia justificativa. Los eximentes ms utilizados son los putativos como lo son la legtima defensa putativa, estado de necesidad putativo, cumplimiento de un deber putativo, el temor fundado y el deber y derechos putativos.

11.8.1 LEGITIMA DEFENSA PUTATIVA. El fundamento de la legtima defensa esta definido por la necesidad de conservar el orden jurdico y de garantizar el ejercicio de los derechos. El fundamento de la legtima defensa es nico, porque se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una situacin conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legtimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos. La legtima defensa putativa es la defensa que se utiliza para repeler una agresin imaginada, no real y objetivamente inexistente. Resulta en el caso que el sujeto que se defiende lo hace en funcin de creer que est actuando en legtima defensa. En esta circunstancia se genera un error en la creencia de la situacin. Para salir sin culpa de evento debe probarse que el error en que se incurri es esencial y no negligente (este error debe ser invencible, esto es, el sujeto tuvo que poner toda la diligencia y prudencia que tuvo a su alcance para poder evitar la situacin de error en ese momento.) Se ha dicho que hay defensa putativa cuando un sujeto obra contra otro que cree su agresor, el que, en verdad, no le ataca ilcita, grave o inminentemente, siendo en consecuencia, el agredido imaginario el verdadero agresor.

Se trata aqu de un caso de error, originado en una equivocada estructuracin de los datos sensibles, y que el error para ser tal, ha de ser siempre inconsciente. Al respecto, Zaffaroni se refiere al delito putativo expresando que: Se llama a todos los casos de error al revs, en que el sujeto cree que existe lo delictivo objetivo y en realidad falta. Tambin lo llama delito imaginario o ilusorio. Hay un delito imaginario cuando alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen como cuando alguien ignora que tiene permiso para defenderse legtimamente. La verdadera legtima defensa es objetiva o real, es decir, se ejercita para repelar una violencia grave e injusta que materialmente existe. Al lado de la legtima defensa ha elaborado la doctrina la institucin de la legtima defensa putativa o subjetiva, acogida por la jurisprudencia. La palabra putativa deriva del latn Putate, que significa pensar, creer, suponer o juzgar acerca de algo. La defensa putativa se presenta cuando por un error sustancial de hecho, por una equivocada interpretacin de una circunstancia, el sujeto cree hallarse en la necesidad de defenderse, sin que exista realmente ningn peligro. Se obra de buena fe, en la errnea opinin de que un mal amenaza y que se est ejerciendo una reaccin proporcionada a l y en las condiciones de justificacin. La defensa putativa, explica Jimnez de Asa es la creencia en que nos hallamos atacados y que, subjetivamente nos hace pensar que es necesario la defensa. Es decir que cuando alguien imagina (racionalmente) que le amenaza un peligro grave e inminente, y reacciona con medios adecuados para evitar el perjuicio que le seguir de esta amenaza; pero tal peligro no existi en la realidad, existiendo puntualmente legtima defensa putativa. Desde luego que para que exista este tipo permisivo, es necesario que el error del agente encuentre un justificativo racional, que puede ser

determinado por las circunstancias de hecho que configuran el caso, y an por las especiales circunstancias subjetivas del presunto atacado. 11.8.2 ESTADO DE NECESIDAD PUTATIVO. Cuando se cree en una situacin necesaria se excluye total o parcialmente de responsabilidad segn el error sea o no imposible de vencer. Tal es un caso de estado de necesidad putativo. Cuando hay una situacin de angustia, pero poda salvarse sin necesidad del dao que se hizo, siempre y cuando el individuo este en un error (vencible o invencible) de los medios que lo hubiesen salvado. Esta figura del estado de necesidad tambin permite lo putativo, ya que los elementos que caracterizan al real estado de necesidad puede ser motivo de una falsa apreciacin de parte del sujeto que, por encontrarse en estado de error esencial e invencible, cree estar en una situacin conflictiva como la que requiere el real estado necesario o bajo el amparo de una causa de inexistencia del delito, pero en ambos casos la realidad es otra, de donde surge lo putativo derivado del error con las caractersticas y condiciones para poder ser considerado como esencial e invencible y , por ende, inculpable. Esto ha sido claramente expresado por Bettiol, cuando expresa: el estado de necesidad puede ser tambin putativo cuando en la realidad objetiva no se dan todos los requisitos exigidos por la ley, pero el agente, por error excusable, los cree presentes. En tales casos de necesidad putativa no cabe duda alguna acerca de su naturaleza jurdica: se trata de una circunstancia que incide sobre la culpabilidad de la accin, dejando inalterada su ilicitud, entendida objetivamente. El estado de necesidad puede ser causa de inexistencia de delito por ausencia de antijuridicidad o por inculpabilidad, dependiendo la correcta ubicacin en la teora del delito de la jerarqua de los bienes o intereses que aparecen en un conflicto. De ello podemos desprender la idea de que antes de que se realice la actuacin por parte del sujeto, este ha valorado la ndole de los bienes; si al efectuar esta valoracin se produce un error esencial o

invencible, podr hablarse de un estado de necesidad putativo originado en la significacin de los hechos que inducen a pensar que existe una causa que impide la integracin del delito. Tambin podemos considerar dentro del mismo, el caso de un exceso, es decir, cuando el dao se causa por error (vencible o invencible) de creer que la amenaza era mayor. Ignacio Villalobos, considera que el exceso es consecuencia del error, el cual puede deberse por inexistencia del peligro (que se cree amenaza) por no haber evitado el peligro real existente por otro medio menos daoso que el que se emple o bien por una falsa apreciacin valorativa en cuanto a los bienes, creyendo que los que defenda valan ms que los lesionados, creencia sincera. En tal caso el hecho es ilcito porque la situacin no era realmente como se la imagin el agente tal como se exige que sea para que opere el estado de necesidad como causa de justificacin; pero en virtud de la ignorancia podra operar una excluyente de inculpabilidad. 11.8.3 DEBER Y DERECHOS PUTATIVOS. Otra de las causas de inexistencia del delito que puede aparecer en forma putativa es la que se denomina cumplimiento de un deber, para ser una causa que vuelva conformes al derecho ciertas conductas tpicas, requiere estar expresado en la ley. Cuando una persona tiene una errnea apreciacin en cuanto se refiere a la obligacin de cumplir un deber, si en lo que se relaciona con el propio cumplimiento realiza una conducta tpica, sta ser antijurdica pero no culpable por la irreprochabilidad nacida de la falsa apreciacin del deber. Claro est que conforme a nuestras ideas lo putativo del cumplimiento de un deber solo puede presentarse en lo que corresponde a la significacin de los hechos, lo que equivale a afirmar que se trata de un caso claro de error de prohibicin. Al deber siempre corresponde la obligacin de cumplirlo; quien no tiene un deber, tampoco tiene una obligacin de cumplimiento; en este orden, si el sujeto supone errneamente que debe cumplir con un deber, es

porque el deber no existe, dado que la falsa creencia es la que lo crea en el nimo del actuante. En estos casos putativos del cumplimiento de un deber, no existe referencia alguno a los hechos o al tipo, ya que aun en el caso de que los hechos fueran errneamente apreciados, en realidad seria la creacin ideolgica errada en el orden del deber. El cumplimiento del deber putativo no es sino una forma ms del error irreprochable es necesario insistir en que dada la naturaleza del error inculpable, ste debe ser esencial e invencible para que surja una causa de inexistencia del delito. A manera de conclusin de esta causa de inexistencia de delito por irreprochabilidad, podemos decir que el deber, en determinados casos, impone al sujeto titular del mismo la obligacin de realizar conductas tpicas; al cumplirla no acta antijurdicamente; pero en aquellos casos en los que sujeto cree errneamente tener que cumplir con un deber que en realidad no le corresponde, la conducta tpica que realice sea antijurdica, pero no culpable, por la aparicin de un error esencial e invencible que convierte la conducta en irreprochable, aun cuando siga siendo ilcita. A continuacin mencionaremos otro caso donde el error esencial e invencible produce el fenmeno de lo putativo, ahora al llamado ejercicio de un derecho, que tambin es una causa de inexistencia del delito cuando realmente existe, porque afecta la antijuridicidad. El error que da margen a la inculpabilidad puede tener su origen en el tipo (error de hecho) o en la prohibicin (error de derecho); en el caso del ejercicio de un derecho putativo consideramos que el error solo puede presentarse a travs del error de prohibicin La razn fundamental que utilizamos en apoyo de esta idea se encuentra en que para que opere esta causa de inexistencia de delito es indispensable, que el derecho para la actuacin tpica est expresamente consignado en la ley, o sea que para que alguien pueda ampararse en esta excluyente de responsabilidad al realizar ciertas conductas tpicas, es indispensable que acte con base en un derecho conferido legalmente.

Ahora bien, lo putativo aparecer cuando el sujeto actuante tenga la falsa y errnea conviccin de que le asiste el derecho para comportarse en la forma especial en que lo hace. El ejercicio de un derecho encuentra su fundamento en cualquier norma jurdica, sin que, en consecuencia, haya limitacin en lo que se refiere al origen o ubicacin de la norma que confiere el derecho a la actuacin. Para sintetizar en cuanto al error, ste debe de ser esencial e invencible, se contrae exclusivamente al derecho que se cree tener cuando la realidad estricta es que se carece de l; as, todo derecho falsamente supuesto puede ser motivo de una equivocada apreciacin por parte del sujeto, siempre que ese derecho se encuentre consignado en la ley, ya que en otra forma no se estara en el caso de lo putativo que requiere coincidencia entre lo real y lo supuesto equivocadamente. Que el derecho se encuentre consignado en la ley es lo que consideramos constituye el marco delimitador de lo putativo en esta figura especial del ejercicio del derecho. 11.8.4 NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA. La exigibilidad es la obligacin normativamente impuesta a los imputables de actuar conforme a derecho, cuando deben o pueden hacerlo. El descuido sobre que los deberes o derechos capaces de eliminar la antijuridicidad de un acto tpico son exclusivamente los de carcter jurdico, ha inducido a errores como el de incluir entre las causas de justificacin esta excusa que se reconoce para quienes por humanidad o por consideraciones sociales, morales, familiares o de otra naturaleza semejante, pero no propiamente jurdicas, se dice que no pudieron haber obrado en forma diversa cuando ejecutaron un acto sancionado como delito. Ante todo es preciso fijar de la no exigibilidad de otra conducta de que tanto se ocuparon los tratadistas como de una excluyente supra legal. l no se exigible otra conducta por razones jurdicas, tendra que colocar el caso en alguno de los supuestos de derecho o deber, de impedimento legtimo, de necesidad de legtima defensa; referirse a la no exigibilidad de otra conducta: por incapacidad del sujeto, ser referirse una excluyente de

imputabilidad; pero hablar de no exigibilidad de otra conducta como algo supra legal que no altera la estructura del delito, es, en cambio, hacer alusin a todo aquello que la ley no autoriza pero que responde a motivos o a fuerzas cuya influencia no se ignorar ni contrariar, ni seria humano, debido ni eficaz tratar de reprimir: como la muerte que se dan dos nufragos luchando por conseguir un salvavidas. El derecho, se dice, quiere que los hombres sean justos, equitativos, respetuosos de sus semejantes y aun fuertes para resistir a sus propios impulsos egostas o temperamentales; pero no les puede exigir el herosmo ni puede contrariar impulsos nobles, no pueden producir efectos radicales en planos diferentes al suyo propio ni, por tanto, modificar el carcter jurdico o antijurdico de un acto, por ms que a veces se llegue a sostener lo contrario bajo la sugestin de una frmula que da un aspecto lgico al razonamiento: la no exigibilidad de otra conducta; o bajo la influencia de las teoras subjetivistas sobre la antijuridicidad. Si no se puede exigir otra conducta, es de suponer que no se exige, se dice; y si no se exige desaparece la prohibicin o el mandato que se supone implcito en una tipicidad que, para el caso, es vaca de contenido. Cuando se habla de la no exigibilidad de otra conducta se hace referencia solo a consideraciones de nobleza o emotividad, pero no de derecho, por los cuales resulta humano, excusable o no punible que la persona obre en sentido determinado, aun cuando haya violado una prohibicin de la ley o cometido un acto que no puede ser aprobado propiamente ni reconocido como de acuerdo con los fines del derecho y con el orden social. Se trata de infracciones culpables cuyo sujeto, por la comprensin de la naturaleza humana y de los verdaderos fines de la pena, puede ser eximido de las sanciones que se reservan por la perversidad y el espritu egosta antisocial. 11.8.5 TEMOR FUNDADO. Cuando referimos al temor fundado, tambin pudisemos pensar en el miedo grave, para lo cual debemos entender que es el temor o miedo, esto es un sentimiento de emocin desagradable de la cual se desprenden otras

emociones como la frustracin, y el ser fundado se refiere a las bases y fundamentos que son la razn de ser de aquel temor nos podemos remitir a causar un dao cuando el sujeto se cree fundadamente amenazado por otro que le proporcionara un mal grave, por lo que este acta por tal temor. Para Abarca el temor fundado consiste en causar un dao por creerse el sujeto fundadamente amenazado de un mal grave por lo cual acta contra ese temor, de modo que se origina una causa de inculpabilidad. El temor fundado tiene su origen en la naturaleza externa del ser humano a diferencia del miedo grave que es de naturaleza interna, de origen psicolgico. En la actualidad no est contemplado en la legislacin mexicana, pero antes si hasta las reformas al Cdigo Penal del Distrito Federal, en la fraccin VI del artculo 15. Dicho artculo deca lo siguiente el miedo grave o temor fundado e irresistible de un mal inminente y grave en la persona del contraventor o la necesidad de salvar a su propia persona o bienes de otro, de un peligro real, grave e inminente, siempre que no exista otro medio practicable y menos perjudicial. No se considera que obra en estado de necesidad aquel que por su empleo o cargo tenga el deber legal de sufrir el peligro. El cdigo penal actual no lo toma en cuenta al temor fundado ya que ha resultado solo como una hiptesis, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin expidi una tesis jurisprudencial respecto al tema del temor fundado y el miedo como otros eximentes de la culpabilidad. En la actualidad es considerado como la no exigibilidad de otra conducta ya que con esta se produce una consecuencia tpica, por las circunstancias, condiciones, caractersticas, relaciones, parentesco, etc., de la persona, no puede esperarse y menos exigirse otro comportamiento. En la legislacin mexicana es considerado dentro de los vicios del consentimiento, tambin conocido como miedo o intimidacin atravs de la violencia. 11.8.6 ENCUBRIMEINTO DE FAMILIARES Y ALLEGADOS.

La figura del encubrimiento nos lleva a pensar en sinnimos como esconder, ocultar, tapar o disimular, esto a favor de un delincuente que ser auxiliado despus de realizado el delito, para que la justicia mediante la fuerza de la autoridad correspondiente no pueda cumplir con sus funciones, es en ese momento en donde entra la responsabilidad del encubridor. Para que exista el encubrimiento se necesita de que el otro haya dado su consentimiento en donde se llamara sujeto activo al delincuente o encubierto y sujeto pasivo a quien encubre, esta accin tiende a entorpecer la accin de la justicia, impidindole el esclarecimiento o declaracin de la verdad, que pone oposicin a los actos de autoridad, tornando intil su trabajo. Se dice que el encubrimiento es un delito accesorio, siempre y cuando se demuestre el delito principal, aunque algunos autores difieren de esto al decir que es un delito en particular, incluso en algunos cdigos penales y legislaciones en todo el mundo se le considera dentro de los delitos contra la administracin pblica. La doctrina y algunas legislaciones consideran correctamente al encubrimiento como un delito en particular, tal es el caso del Cdigo Penal Federal de 1931, tambin el Cdigo Penal del Estado de Campeche en su artculo 365 Capitulo nico del encubrimiento en general, el Cdigo Penal de Chiapas artculos del 42 al 344 Capitulo nico del encubrimiento, entre muchos otros de nuestro pas y de otros pases. El Cdigo Penal Federal dice en su ttulo vigsimo tercero, Encubrimiento y Operaciones con Recursos de Procedencia Ilcita, Captulo I del Encubrimiento, artculo 400, Se le aplicara prisin de tres meses a tres aos y de quince a sesenta das de multa al que. Segn el caso en concreto, pero es muy interesante ya que este se da en diversas modalidades en esta ocasin nos enfocaremos al encubrimiento de familiares y allegados, en la fraccin VII del ya antes mencionado artculo 400 del cdigo penal federal el cual dice Desve u obstaculice la

investigacin de hecho delictivo de que se trate o favorezca que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. No se aplicara la pena prevista en este artculo en los casos de las fracciones III, en lo referente al ocultamiento del infractor, y IV, cuando se trate de: a) b) Los ascendientes y descendientes consanguneos afines; El conyugue, la concubina, el concubinato y parientes colaterales por

consanguineidad hasta el cuarto grado, y por afinidad hasta el segundo; c) Los que estn ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o

estrecha amistad derivados de motivos nobles. Por iniciativa presidencial se dice que, se propone revisar el ya antes mencionado artculo 400 del Cdigo Penal para incluir las diversas modalidades de los llamados encubrimientos que segn la doctrina se pueden clasificar en encubrimiento por receptacin en los cuales se adquiere, recibe u oculte el producto con el cual se realiz el delito. De lo cual se mantiene dos hiptesis con relacin al auxilio prestado despus de la realizacin del delito, en el cual se da con la prestacin de auxilio al delincuente con conocimiento de esta circunstancia por acuerdo posterior a la ejecucin del delito, y el otro momento que se puede dar con una promesa anterior a la realizacin del delito por lo cual se tiene el conocimiento de esta situacin. La otra modalidad de encubrimiento se da por favorecimiento el cual puede ser personal, en donde se oculta al responsable de un delito, o favorecimiento real el cual impida que se averige u oculte efectos, objetos o instrumentos del mismo Esta relacin de delincuente familiar y allegado son quienes protegen por sus lazos de amistad o de amor segn la relacin que tengan con cada uno de ellos e igual forma, es muy cierto que estos actores son muy comunes en estos casos de encubrimiento pues por sus lazos es bastante normal que se de este delito por ejemplo cuando una madre protege a su

hijo escondindolo para que no sea llevado por la autoridad, cuando ha cometido un delito, o en algunos otros casos en los que se refiere a los conyugues que por amor encubren a su pareja para que se salvaguarde la integridad del matrimonio o la familia segn la cuestin requerida de cada caso para la estabilidad sin afectar a los terceros dentro de su familia. 11.8.7 ESTADO DE NECESIDAD TRATANDOSE DE BIENES DE IGUAL JERARQUIA. Cuando hablamos de estado de necesidad es fcil remitirnos a aquella parvedad de salvaguardar el bien jurdico tutelado, ante un peligro real, actual e inminente, no ocasionado dolosamente por el propio sujeto afectado, lesionando otro bien de igual o menor jerarqua, en el cual se evitara daar los bienes jurdicos tutelados por el estado. El estado de necesidad para Griselda Amuchategui es el obrar por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, respecto de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien igual o menor valor que el salvaguardado siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurdico de afrontarla. De esta manera podemos identificar claramente los fundamentos del estado de necesidad, que son, saber que la accin realizada salvara un bien mayor al sacrificado y que su objetivo no sea realizar un dao, adems de contemplar todos los momentos que se dan en esta figura eximente de la culpabilidad, como lo es que sea un peligro real, inminente y actual, esto debe tener una relevancia jurdico-penal pues de lo contrario no habra necesidad de justificarlo, el cual puede ser vulnerado por acciones u omisiones. El estado de necesidad putativo consiste en la comisin de un delito cuando el agente por error esencial de hecho invencible, cree encontrarse en un estado de necesidad. Como ya se ha mencionado y explicado con anterioridad en este mismo trabajo de investigacin. Los elementos del estado de necesidad se pueden encontrar como: peligro, el cual no debe ser provocado por el sujeto afectado, debe existir sobre bienes jurdicos propios o ajenos, ocasionar un dao, el sujeto no

tenga el deber de enfrentarse al peligro, de lo contrario nos encontraramos ante la figura del cumplimiento de un deber y por ltimo que no exista otro medio posible y menos perjudicial para la realizacin del hecho. El estado de necesidad es un tema bastante controversial en lo relacionado a la igualdad jerrquica de los bienes tutelados, para lo cual se han desarrollado extensos debates pues, algunos autores consideran que no puede existir la igualdad de jerarqua pues no se pueden colocar en igualdad de circunstancias a lo que se conoce como objeto salvado y objeto sacrificado, los cuales se deben de tener en igualdad, tal es el caso de algunos doctrinarios que sostienen un principio el cual dice que la valoracin subjetiva que un sujeto puede tener sobre sus bienes es impredecible Otros autores consideran que es posible el principio de obediencia jerrquica, por el simple hecho de que el objeto sacrificado debe ser de menor valor que el objeto salvado pues solo as se cumplira con el objetivo primordial del estado de necesidad que es el salvar un bien por medio del sacrificio de otro, para poder satisfacer una necesidad imperiosa. Pero como manejar esta igualdad jerrquica cuando se habla de vidas humanas, que debemos considerar la edad, la funcionalidad de la persona o su calidad humana, esto de verdad resulta totalmente irracional e injusto en muchos casos que podemos observar a diario en las calles de nuestro pas, entonces de verdad se puede obedecer a esta correspondencia jerrquica, de verdad habra que poner mucha mayor atencin en este tipo de casos, en los cuales la determinacin es ms complicada por ejemplo si dos personas de igual edad se encuentran en una situacin de riesgo las dos tienes las mismas posibilidades de vivir, quien se podra determinar como el ms dbil o quien tiene menos posibilidades de tener una mejor vida que la del otro. Al ser bienes jurdicos de igual jerarqua se considera que se trata de estado de necesidad como causa principal de inculpabilidad. La igualdad jerrquica vista desde la teora y los doctrinarios es totalmente justificable, pero para la realidad no lo es as por el simple hecho de poner un bien jurdico tutelado sobre otro, es un tema subjetivo que en ocasiones nos es difcil entender.

CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD. 12.1.1. CONCEPTO. En el conocido esquema de Guillermo Sauer de los elementos del delito en sus aspectos positivos y negativos, aparecen las llamadas Condiciones Objetivas de Punibilidad y las ausencias de las mismas. El primer sistematizador de las Condiciones Objetivas de la Punibilidad fue Beling, quien le asignaba la calidad de sexto elemento del delito. A las Condiciones Objetivas de Punibilidad se les han dado diferentes asignaciones, tales como: elemento del delito; de delitos llamados calificados por el resultado; de presupuesto para la aplicacin de la pena; de presupuestos procesales; de condiciones o requisitos de perseguibilidad; de cuestiones prejudiciales, etc. Las Condiciones Objetivas de Punibilidad consisten en ocasionales requisitos de carcter objetivo, ajenos a la integracin tpica, y que deben ser satisfechos para proceder penalmente contra el responsable del delito. La mayora de los penalistas concuerdan que las llamadas Condiciones Objetivas de Punibilidad son de naturaleza dudosa y de escaso nmero, que obligan a considerar que no son esenciales para la estructura del delito. La mayora de los tratadistas niegan las Condiciones Objetivas de Punibilidad sean elemento esencial del delito, primero porque tales condiciones se presentan en aislados tipos delictivos, y de ser elemento esencial debera presentarse en todos los tipos, y segundo, porque no se trata de exigencias tpicas, antijurdicas o de culpabilidad, que de ser satisfechas el delito se considerara perfecto; es la aplicacin de la pena la que se subordina a una condicin objetiva indispensable para incriminar la conducta. Para el penalista espaol Muoz Conde las Condiciones Objetivas de Penalidad son circunstancias que, sin pertenecer al injusto o a la

culpabilidad, condicionan en algn delito concreto, la imposicin de una pena. Al no pertenecer tampoco al tipo, no es necesario que se refieran a ellos el dolo o la imprudencia del autor siendo indiferente que sean o no conocidos por l. Por su parte Zaffaroni niega terminantemente existencia y valor a las condiciones objetivas de punibilidad ya que ellas son a su juicio- el ltimo reducto dogmtico de la responsabilidad objetiva, pues al referirse a cuestiones objetivas que van a incidir en la pena evidentemente rompen con el principio de que no hay pena sin culpa este autor escribe: La ubicacin de estas supuestas Condiciones Objetivas de la Punibilidad es un problema harto dudoso, pues mientras unos pretenden que forman parte del tipo pero que no son alcanzados por el dolo ni por la culpa, es decir, por ningn conocimiento, pero las dejan navegando en una zona neutral, fuera del tipo y del delito, siendo esta ultima la tesis que prevalece actualmente. Lo cierto es que cualquiera que fuese la posicin que se le asigne, como se conviene en que no necesitan ser abarcados por el conocimiento, la voluntad ni la previsibilidad, representan una severa restriccin al principio de culpabilidad en la forma que implica que todo evento del que dependa la punicin debe ser alcanzado por el dolo a la culpa Actualmente la opinin dominante se inclina a negar a las Condiciones Objetivas de Punibilidad la calidad de elemento del delito y considerarlos como requisitos procesales o de procedibilidad. Convenimos con aquellos que piensan que las llamadas Condiciones Objetivas de Punibilidad son requisitos de procedibilidad, como en el caso de necesidad de la querella del sujeto pasivo para que se pueda ejercitar accin penal en los delitos que se persiguen a instancia de parte; o bien como cuestiones prejudiciales, como en el caso de la declaracin previa de quiebra fraudulenta, que debe dictar el juez que conozca el asunto en materia mercantil para poder perseguir el delito de quiebra. Wezel y el finalismo consideran que las Condiciones Objetivas de Punibilidad no alteran en nada el contenido de lo injusto del hecho, ni se refiere al dolo, o a la culpabilidad.

A juicio de Jimnez de Asa, el finalismo, distingue entre Condiciones Objetivas de Punibilidad y presupuestos de perseguibilidad, las primeras pertenecen al esquema de la estructura del delito y las segundas al Derecho Procesal. Las Condiciones Objetivas de Punibilidad tampoco son elementos esenciales del delito, si las contiene la descripcin legal, se tratara de caracteres o partes integrantes del tipo; si faltan en el, entonces constituirn meros requisitos ocasionales y, por ende, accesorios fortuitos. Basta la existencia de un solo delito sin estas condiciones, para demostrar que no son elementos de su esencia. Muy raros delitos tienen penalidad condicionada. Por otra parte, aun no existe delimitada con claridad en la doctrina la naturaleza jurdica de las Condiciones Objetivas de Punibilidad. Frecuentemente se les confunde con los requisitos de procedibilidad, como la querella de parte en los llamados delitos privados; o bien con el desafuero previo en determinados casos. Urge una correcta sistematizacin de ellas para que queden firmes sus alcances y naturaleza jurdica. Generalmente son definidas como aquellas exigencias ocasionales establecidas por el legislador para que la pena tenga aplicacin. Para Guillermo Coln Snchez, existe identidad entre las cuestiones prejudiciales y las Condiciones Objetivas de Punibilidad, as como en los requisitos de procedibilidad. Textualmente expresa: Quienes hablan de Condiciones Objetivas de Punibilidad lo hacen desde el punto de vista general del Derecho Penal, y los que aluden a cuestiones prejudiciales enfocan el problema desde el punto de vista procesal. Es una de las cuestiones, por no decir categoras, ms controvertidas de la Teora del Delito, en tanto su naturaleza, su sistemtica o sus consecuencias.

Las Condiciones Objetivas de Punibilidad, son hechos externos desvinculados de la accin tpica, pero necesarios para que pueda aplicarse la pena. La indagacin de la condicionalidad objetiva puede llevar a comprobar, por va negativa, la falta de realizacin de ciertas condiciones de punibilidad, o sea, la ausencia de condicionalidad efectiva. El origen histrico de las Condiciones de Punibilidad se encuentra, segn Alimena, en el principio de estricta legalidad que exige no slo la simple conformidad del hecho con el tipo penal sino la efectiva lesin de los intereses tutelados. "La Condicin Objetiva de Punibilidad representa, en un plano objetivo, un lmite del mbito de lo punible de una conducta perfecta ya desde la tipicidad y el injusto como conducta de riesgo. De lo antes mencionado se puede decir que si la punibilidad de un hecho es sometida a una condicin, el hecho no constituye delito antes de verificarse aquella. Para el caso peruano, uno de los delitos aduaneros, como es el contrabando, no ser considerado como tal, aun cuando se tenga demostrado que el hecho de ingresar del extranjero o extraer del territorio nacional mercancas constituye una conducta tpica, antijurdica y culpable, si el monto de aqullas no es superior a las cinco unidades impositivas tributarias. Las condiciones, pues, son aquellas que siendo irrelevantes para el principio de culpabilidad, estn verdaderamente fundamentando el contenido del desvalor tico social del hecho. Como en casi todas las cuestiones puntuales relativas a las condiciones, en relacin con su fundamento tampoco se ofrece un criterio pacficamente aceptado, a pesar de que slo mediante un acuerdo en los fundamentos ltimos por los que el legislador acudi a esta tcnica, sera posible un trato dogmtico. Son varios los fundamentos que se utilizan para justificar la existencia de las Condiciones Objetivas de Punibilidad ms all del injusto y la culpabilidad. Se tiene que la Condicin Objetiva de Punibilidad encontrara

su fundamento en el merecimiento de pena, por el cual sta, la pena, slo se encontrar justificada cuando se trate de una reaccin inevitable para garantizar la paz jurdica; reaccin inevitable que se producir luego que, evaluada la restriccin del mbito de lo punible (funcin de la Condicin Objetiva de Punibilidad), se presente la circunstancia que es considerada como Condicin Objetiva de Punibilidad; sin embargo, como bien dice Roxin merecida es la pena que corresponde a la culpabilidad, y por lo tanto, si la punibilidad depende del merecimiento, ser la culpabilidad lo nico que desencadene la pena y no la Condicin Objetiva de Punibilidad, la que se contradice ms bien con este principio, descartndose con ello que su fundamento se encuentre en el merecimiento de pena. El merecimiento de pena se determina esencialmente a partir de la valoracin del dao social de una conducta. Conducta sta que, como ya se dej en claro, est desconectada de la circunstancia considerada como Condicin Objetiva de Punibilidad. Por otro lado, la necesidad de pena, por la cual sta slo ser justificada si est destinada a preservar el orden general, es decir, el punto de vista de la comunidad, dara fundamento a la Condicin Objetiva de Punibilidad; sin embargo, tal fundamento, si tenemos en cuenta lo dicho por Jakobs: all donde falta el merecimiento de pena falta tambin su necesidad , no encontrara sustento. Cul es, entonces, el fundamento de las condiciones objetivas de punibilidad? Es acaso un criterio poltico criminal? Segn Bustos Ramrez, las Condiciones Objetivas de Punibilidad al caracterizarse por extender (y no slo restringir) los mbitos punitivos de forma objetiva no se identifica con los criterios poltico criminales por los cuales se tiende a convertir el sistema penal en un sistema abierto y conectado a la realidad social para evitar soluciones injustas y desproporcionadas. Si los criterios poltico-criminales determinaron en su da un Derecho Penal inspirado en el principio de culpabilidad, las condiciones son precisamente la contra-categora que mantiene vigente aspectos residuales del versari in re illicita. Por tanto, aqullas no podrn justificarse en razones de poltica criminal, sino todo lo contrario, en simples necesidades de oportunidad.

Aunque resulta dudosa su naturaleza jurdica, es evidente que, al establecerse como lmite de punibilidad una determinada cantidad en los delitos de defraudacin tributaria, como sucede en el caso argentino, de forma que el dolo no tenga que abarcar esta circunstancia, el legislador ha buscado la forma ms eficaz y, a su vez, ms represiva de las que ofrece el Derecho Penal y no por necesidades poltico criminales, sino poltico fiscales. Como bien anota Borja Mapelli Caffarena, desde la perspectiva de su fundamentacin, las condiciones, traducen exigencias de conveniencia y oportunidad poltica del legislador. En relacin con esta ltima cuestin el fundamento en razones de oportunidad y conveniencia puede significar un punto de aclaracin, ya que slo la propia naturaleza del elemento o la formulacin legal pueden justificar que no sea necesario que el dolo abarque los elementos condicionantes o que sea irrelevante el error sobre ellos. Para corroborar ello se tiene que, ante la pregunta de Volk: cuando es inadecuado perseguir fines penales: se est adoptando una decisin poltico jurdica, dado que el castigo sera pertinente en s mismo y en principio, pero en definitiva no aparece oportuno por otras razones, o se trata ms bien de una decisin poltico criminal, dado que la renuncia a la pena necesariamente tiene que ver con los fines de esa institucin en la estructura del funcionamiento de la sociedad? Roxin responde, en claro apoyo a la primera solucin: pues el hecho de reconocer prioridad a otros fines del Estado frente a los del Derecho Penal, aunque es cierto que tiene algo que ver con la estructura de funcionamiento de la sociedad, no obstante, an no convierte a la renuncia a la pena en una decisin poltico criminal. Si se reconoce que son finalidades extrapenales las que constituyen el principio de las Condiciones de Punibilidad y de las causas de exculpacin de la punibilidad, estas no pueden tener nada que ver con el merecimiento de pena; cuando el merecimiento de pena depende de determinados criterios, que muchos encuadran en la cuarta categora del delito, la verdad es que los mismos pertenecen realmente al tipo, la antijuridicidad o la culpabilidad, y por tanto deben sacarse de la categora aqu empleada.

12.1.2. PAPEL QUE DESEMPEAN EN LA TEORA DEL DELITO. El delito se integra al concurrir sus elementos constitutivos que son; la conducta, la tipicidad, la antijuricidad, la culpabilidad y la punibilidad. Esto es lo normal, sin embargo, en no frecuentes casos se exige, adems especiales circunstancias ajenas al la voluntad del autor, que son indispensables para hacer efectiva la punibilidad. No son elementos esenciales del delito. Si las contiene la descripcin legal, se tratara de caracteres o partes integrantes del tipo; si faltan en el, entonces constituir meros requisitos ocasionales y, por ende, accesorios y fortuitos. Basta con la existencia de un solo delito sin estas condiciones, para demostrar que no son elementos de su esencia. Muy raros delitos tienen penalidad condicionada. Las Condiciones Objetivas de Punibilidad han sido criticadas a partir del principio de culpabilidad y de responsabilidad en dos aspectos, el primero sustentado por Kaufmann y el segundo por Tiedemann. La punibilidad presupone culpabilidad, es decir, considera Condicin Objetiva de Punibilidad) culposamente abarcada. presumida. Dos circunstancias que convierten los elementos condicionantes en una categora ajena al injusto y a la culpabilidad. Por su parte Bemman y Zaffaronni coinciden en que las Condiciones Objetivas de Punibilidad infringen el principio de culpabilidad y, en consecuencia, niegan su existencia y ellos las tratan como elementos del injusto. No sera as en el pensamiento de Stratenwerth, para quien, la Condicin Objetiva de Punibilidad, constituye un requisito adicional que excede de la realizacin culpable del delito. Visto as, las Condiciones Objetivas de Punibilidad, impiden slo que toda accin tpica, antijurdica y culpable sea punible y lo nico que existe en ellas es una renuncia puntual a reprochabilidad, y esta no se no ha sido dolosa ni puede imputarse cuando la circunstancia de que se trata (y que

La culpabilidad debe ser probada y no

la pena determinada por la culpabilidad. El principio de culpabilidad es, por tanto, perfectamente compatible con ellas. Pero lo que sucede, en realidad, es que la Condicin Objetiva de Punibilidad no slo a veces implica una renuncia a la pena, en el supuesto de su ausencia, sino que, adems, en la mayora de veces la fundamenta con su presencia. En este punto, es necesario averiguar si las condiciones provocan la determinacin de la responsabilidad penal en base a criterios absolutamente objetivos. Ante ello, es sabido que en Derecho Penal siempre se exige una cierta relacin causal y una imputacin a ttulo de imprudencia, suficiente para afirmar una imputacin objetiva; en las Condiciones Objetivas de Punibilidad, est ausente esa mnima causalidad. De manera que cuando un elemento condicionante, soslayando las garantas de la imputacin objetiva, sirve de fundamento para determinar la responsabilidad penal, est lesionando algo ms que el principio de presuncin de inocencia. El principio de culpabilidad exige, como presupuesto, la imputacin objetiva del resultado, es decir, que slo pueden imputarse aquellos resultados realizados por el propio riesgo o peligro implcito de la accin. Por ms que la conducta sea objetivamente peligrosa y entrae un riesgo de lesin para un bien jurdico, dicha lesin slo puede imputarse culpablemente cuando al menos ha sido consentida por el autor y cuando se constata, materialmente, el incremento del riesgo en relacin con un resultado que se encuentra dentro de la esfera de proteccin de la Norma. En las Condiciones Objetivas de Punibilidad, ni puede afirmarse la conexin causal ni mucho menos el consentimiento del autor. La ausencia de una conexin subjetiva con el elemento condicionante no puede ser sustituida por la teora de la aceptacin del riesgo (el autor asume el riesgo de la concurrencia del elemento condicionante). Luego, todas las Condiciones Objetivas de Punibilidad lesionaran el principio jurdico penal de la culpabilidad al no estar abarcados por sta. Por otro lado, las Condiciones Objetivas de Punibilidad son en relacin con la parte subjetiva del tipo de injusto, tipos incongruentes en los

que el plano objetivo sobrepasa el subjetivo. A la inversa de lo que sucede con los elementos de tendencia interna trascendente. 12.1.3. NATURALEZA JURDICA. Para Ernesto Beling, Las Condiciones Objetivas de Punibilidad son ciertas exigencias por la Ley Penal, para la imposicin de la pena, que no pertenecen al tipo del delito y no condicionan la antijuridicidad y tampoco tienen carcter de culpabilidad. Para Liszt Schmidt las circunstancias exteriores nada tienen que ver con la accin delictiva, pero su presencia condiciona la aplicabilidad de la sancin. Jescheck considera a las Condiciones Objetivas de Punibilidad, como circunstancias que se hallan fuera del tipo de injusto y del de culpabilidad, pero en cuya presencia dependen la punibilidad del hecho y la posibilidad de la participacin. Como no pertenecen al tipo, no es preciso que sean abarcadas por el dolo ni por la imprudencia. El error, pues, se halla jurdicamente desprovisto de significacin. La produccin de las Condiciones Objetivas de Punibilidad es indiferente en orden al lugar y al tipo de la accin. Por ello, el auxilio prestado al autor por otra persona tras la terminacin del hecho, pero antes de la produccin de la condicin, no constituye complicidad, sino encubrimiento u obstaculizacin de la Justicia Penal. Las Condiciones Objetivas de Punibilidad deben diferenciarse de los Presupuestos Procesales. En las primeras se expresa el grado de menoscabo del orden jurdico protegido, que en cada caso se requiere, mientras que los Presupuestos Procesales toman en consideracin circunstancias opuestas a la verificacin de un proceso penal. Cuando falta una Condicin Objetiva en el momento del juicio oral, procede la absolucin, cuando falta un Presupuesto Procesal, el proceso se detiene. Para el Maestro Celestino Porte Petit las Condiciones Objetivas de Punibilidad no son elementos constitutivos del delito, ya que no se requiere su existencia.

Pannain considera a las Condiciones Objetivas de Punibilidad como elementos esenciales, porque cuando se requieren, y no estn presentes no hay punibilidad y, por lo tanto, no hay delito; sin embargo, anota, no son elementos constitutivos porque no intervienen en la construccin de la figura criminosa, y su funcin es la de acondicionar la existencia de un delito ya estructuralmente perfecto, pero no vital. Florin dice que no se puede considerar la Condicin Objetiva fuera del delito, si es precisamente tal condicin la que determina la calidad delictuosa del delito, supuesto que no es posible considerar como ilcita una conducta humana desprovista de sanciones, esto es, antes de que sea punible. Por tanto, las Condiciones Objetivas de Punibilidad se contaran entre los elementos constitutivos del delito, aunque no sean elementos del hecho, porque no son producidos por la actividad del agente y no se refieren al hecho por l mismo ejecutado. Battaglini sostiene que la punibilidad es el elemento del delito; es por ello que la Condicin de Punibilidad se cuenta como elemento de la estructura del mismo, porque cuando no hay punibilidad no hay delito. Existen varias diferencias entre las Condiciones Objetivas de Punibilidad y los elementos constitutivos del delito: a) Los elementos constitutivos integran el hecho vivificado por el

elemento psicolgico; las Condiciones de Punibilidad lo presuponen. b) Los elementos constitutivos se refieren al precepto contra el cual se

realizan; las Condiciones de Punibilidad se refieren a la sancin cuya aplicabilidad suspenden. c) Los elementos constitutivos son esenciales e imprescindibles para

todo delito; las Condiciones de Punibilidad existen slo excepcionalmente. El Maestro Maggiore en su obra Derecho Penal, Tomo I, formula unos corolarios respecto a las Condiciones Objetivas de Punibilidad y dice que son:

1)

Las Condiciones de Punibilidad son solamente suspensivas, no

resolutivas. 2) La Condicin de Punibilidad supone un delito completo en todos sus

elementos esenciales; si alguno de stos falta, no habr delito, aunque la condicin se verifique. 3) Si no se verifica la Condicin de Punibilidad, el delito no es punible, ni

siquiera como intentado; tambin la tentativa supone la verificacin de la condicin. 4) No es punible la participacin o el favorecimiento en un delito

condicional, cuya Condicin de Punibilidad no se haya verificado. 5) El momento consumativo del delito condicional coincide no con la

consumacin afectiva, sino con la realizacin de la condicin; por eso, la prescripcin empieza a contarse desde ese momento. El Maestro Luis Jimnez de Asa, hace un estudio de las divisiones de las Condiciones Objetivas de Punibilidad, en cuadros explicativos que a continuacin enunciamos: I. A. Clasificacin de Ernesto Beling. Desde el punto de vista de su aparicin tcnico legislativa, ofrecen

estas dos formas: a) b) Forma positiva, como la apertura del concurso en la quiebra. Forma negativa, en que la punibilidad se vincula a la condicin de la

inexistencia de ciertas circunstancias, como el hurto necesitado, que es un hurto privilegiado en el Artculo 248a del Cdigo Penal Alemn. B. a) b) II. Desde el punto de vista de su extensin se divide en: Condiciones de Punibilidad Generales. Condiciones de Punibilidad Especiales. Clasificacin de Leopolmo Zimmerl.

A.

Condiciones de Punibilidad que se refieren a la antijuridicidad, es

decir, a la gravedad objetiva del hecho: a) 1. Condiciones que fundamentan el especial tipo de injusticia: Casos en los que adems del resultado de la accin, que tiene que

ser abarcado por el dolo del autor, se necesita la produccin de un segundo resultado que rebasa del anterior, como, por ejemplo, las lesiones que originan imbecilidad, impotencia, ceguera o prdida de un miembro. 2. Casos en que el resultado no tiene que ser producido por la accin

del autor, como en el supuesto de que la revelacin de secretos polticos o militares perturbare las relaciones amistosas de la Repblica con otro Gobierno. 3. Casos en que ciertas condiciones concomitantes que fundamentan el

especial tipo de injusticia, no necesitan ser abarcados por el dolo del agente, y por este motivo la doctrina las incluye en las Condiciones de Punibilidad. As, por ejemplo: la condicin, en la violencia o resistencia a la autoridad, de que sta estuviere en el cumplimiento de sus deberes oficiales. b) Condiciones que slo indican el especial tipo de injusticia: El mejor

ejemplo lo ofrece la rebelin consignada en el Artculo 73 del Cdigo Penal Austriaco, pues el uso de una violencia extraordinaria no pertenece a la antijuricidad en el sentido que corresponde la produccin de la muerte en las lesiones corporales con resultado mortal. No representan dao de clase alguna y slo tienen el sentido de un sntoma de una especial gravedad de la injusticia. En estos casos la Ley no hace ms que establecer una praesumptio iuris et de iure en orden a la gravedad de la injusticia. Por tanto, pertenecen en cierto modo a la tipicidad, pero slo indirectamente por lo que ellas son, sino por lo que ellas indican. Zimmerl denomina a este grupo elementos indirectos pertenecientes a la tipicidad. B. Condiciones de Punibilidad relativas a la culpabilidad o peligrosidad:

Son aquellos elementos objetivos que slo pueden concebirse como verdaderos sntomas de la culpabilidad o peligrosidad; por su naturaleza objetiva no necesitan ser abarcados por la culpabilidad y slo se proponen

indicar cierta agravacin de la misma. A su existencia une el legislador el supuesto incontrovertible de una mayor o menor peligrosidad. As, la circunstancia de tratarse de un nio recin nacido en el infanticidio. Este elemento no tiene influjo alguno sobre la injusticia del acto; pero, en cambio, la Ley, a consecuencia de la situacin anormal del caso, propone una culpabilidad atenuada. Estas condiciones no tienen relacin con la antijuridicidad objetiva, por lo que Zimmerl, en contrapartida de los estudiados anteriormente, los llama elementos tpicos impropios. C. Condiciones de Punibilidad que no estn en relacin ni con la

antijuricidad ni con la culpabilidad, la mayora de stas tienen carcter extrapenal, son de naturaleza poltica u obedecen a motivos de oportunidad. III. A. B. Clasificacin de Erich Land. Condiciones que no revelan relacin interna alguna con el delito. Condiciones que estn con el delito en una relacin de causalidad

adecuada. C. Condiciones que adems de esta relacin de causalidad tienen de

comn con el acto delictivo el idntico objeto. IV. A. a) Clasificacin de Carnelutti. Condiciones penales constitutivas: Unas veces consisten en un acto de persona distinta a la del agente:

querella, denuncia o autorizacin de la parte. A este grupo debe aadirse: la sorpresa in fraganti para el delito de adulterio, la posesin injustificada de llaves falsas o ganzas, etc., as como la calificacin de fraudulenta de la bancarrota, y de la anulacin del matrimonio en caso de casamiento ilegal. b) En otras ocasiones se trata de actos del propio agente: la reciprocidad

en los delitos contra el Estado cometidos en el extranjero, y que el sujeto se encuentre en el Estado. c) dao. Condiciones del hecho mismo: delitos de peligro subordinados al

B.

Condiciones penales impeditivas: se pena a la mujer que comete

adulterio, pero no cuando el marido la indujo. No se pena la injuria si las ofensas fueron recprocas. a) b) No dependientes del agente, como el consentimiento del ofendido. Dependientes del agente, como el desistimiento espontneo,

impedimento del dao, etc. c) Condiciones penales modificadas. Las ya citadas del consentimiento

del ofendido y del impedimento del dao por el agente. Zaffaroni cuestiona la existencia de las Condiciones Objetivas de Punibilidad de tal forma que enuncia: Tal como se las ha concebido, las llamadas Condiciones Objetivas de Punibilidad se nos esfuman en una serie de elementos heterogneos y la pretensin de su existencia unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de que no hay delito si por lo menos no tiene la forma tpica culposa. Ello obedece a que se pretende que hay elementos objetivos de los que depende la punibilidad y que no deben ser abarcados por el conocimiento o por la posibilidad de conocimiento. Ningn problema hay en admitirlos cuando son meros requisitos de perseguibilidad del delito, porque es algo que no hace el Derecho Penal, sino al Derecho Procesal Penal, y que para nada ponen en juego el principio de culpabilidad, pero en tanto se les otorgue carcter de Derecho Penal de fondo, se corre el riesgo en que caen los autores que les asignan ese carcter de extraer ciertos elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a este nivel, con lo cual burlan con una estratagema el requisito fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa. Suele sostenerse que hay tal violacin del principio de culpabilidad y no se cae en la responsabilidad objetiva, porque estas condiciones serviran para restringir el campo de la punibilidad y, en tanto se las use con ese objetivo no se les puede formular objeciones. El argumento a este nivel no es sostenible, porque si falta de las mismas da lugar a impunidad, eso significa que su presencia tambin fundamenta la punicin.

Para concretizar, la ideal que el Maestro Zaffaroni trata de darnos supone que son elementos del tipo objetivo unas de las consideradas Condiciones Objetivas de Punibilidad, que como tales deben ser contenidas en el conocimiento (dolo) o en la posibilidad de conocimiento (culpa) mientras que en otras condiciones sin requisitos de perseguibilidad (condiciones procesales de operatividad de la coercin penal). Las Condiciones Objetivas de Punibilidad son aquellos requisitos sealados en algunos tipos penales, los cuales si no se presentan no es factible que se configure el delito; de ah que el presentarse slo en algunos tipos penales, es porque no constituyen elementos bsicos del delito, sino secundarios. Como ya mencionamos, no deben confundirse estas Condiciones Objetivas de Punibilidad con los requisitos procesales; el procedimiento penal seala en determinadas ocasiones, condiciones previas para juzgar a una persona para hacerle un proceso penal y no deben confundirse stas con las Condiciones Objetivas de Punibilidad. Una Condicin Objetiva de Punibilidad establecida en nuestro Cdigo Penal, es la que se seala en el delito de quiebra fraudulenta, el que para poder configurarse requiere de la previa declaracin de quiebra; la quiebra se aplica a los comerciantes; es un fracaso econmico de stos, por varias razones, como la mala organizacin, falta de planeacin, malas ventas, etc. Para ejemplificar, puede ser que el acreedor reciba por sus pesos, centavos y puede ser una quiebra legal, situacin que como ya dijimos, sucede a los comerciantes; pero puede darse el caso que los negociantes que venden ropa, se pongan de acuerdo con otro, para ocultarla y vender parte de ella, independientemente del negocio, y declararse en quiebra, la cual ser fraudulenta. En este orden de ideas, sta la tiene que denunciar la persona ofendida, por ejemplo, en el caso que quebrara Aurrer, sera posible que alguien ajeno a la tienda diga que hay un quiebra fraudulenta?, no, porque la quiebra la tiene que declarar precisamente Aurrer y no otra persona ajena,

porque se trata de un delito de querella, el que tiene que ser denunciado por la parte ofendida, porque no se persigue de oficio. Los requisitos penales procesales, sin embargo, se refieren a otras condiciones, por ejemplo, un Diputado mata a una persona, se le puede acusar?, s, pero lo primero que hay que realizar es quitarle el fuero, esto es, desaforarlo y despus iniciar el proceso penal. Tambin en el caso que un Diplomtico lesionara a una persona, se le puede juzgar?, s, pero primeramente se requiere de un procedimiento para despojarlo de su inmunidad, para poder iniciar el procedimiento penal. Para Mapelli Caffarena, las Condiciones Intrnsecas, como se las entiende en Italia, califican y actualizan las lesiones de los intereses tutelados por el delito; opinin que tambin es compartida por Bricola, para quien, actualizan la ofensa de aquellos intereses que ya son potencialmente realizados por el hecho en sentido estricto. Su presencia en la actualidad se aceptara con beneplcito en los grupos de infracciones que protegen intereses difusos y sobre todo en los nuevos modelos de incriminacin, cuya complejidad tecnolgica dificulta enormemente la determinacin de los vnculos causales y psicolgico, toda vez que sta, como se ver ms adelante, tiene como elemento caracterstico, desconocer la conexin psicolgica entre la circunstancia considerada como tal y la voluntad del autor. Las posiciones contrarias a su aceptacin dentro de la punibilidad, y con ello dentro de la Teora del Delito, son diversas como los fundamentos que las sustentan. As, se dice que, en cuanto a los delitos de peligro al ser combinados con una Condicin Objetiva de Punibilidad, se presenta el caso que esta, la Condicin Objetiva de Punibilidad, elude la prueba de capacidad del acto de provocar una efectiva lesin en el caso concreto, pues en este tipo de delitos con frecuencia se desconoce el mecanismo especifico que conduce a la verificacin del resultado daoso. Que el intento de colocar las Condiciones Objetivas de Punibilidad fuera del delito y dentro de la punibilidad muestra un esfuerzo artificioso por mantener una visin totalizadora del delito. Tambin se argumenta en contra

que existen dificultades de adaptar las Condiciones Objetivas de Punibilidad al esquema dogmtico del Derecho Penal moderno que parte del Injusto y la Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad penal. Las Condiciones Objetivas de Punibilidad son ajenas a ambas categoras, lo que provoca, en acertadas palabras de Tiedemmann el desconcierto y la frustracin dogmtica. Tiene como particularidad su desconexin psicolgica con el injusto. Vale decir, que la circunstancia considerada como Condicin Objetiva de Punibilidad no se encuentra abarcada por el conocimiento del sujeto agente, o dicho en otras palabras, no es abarcada por la actuacin culpable de este. Con ello no se hace otra cosa que aceptar, respecto a la Condicin Objetiva de Punibilidad, que sus presupuestos y consecuencias reflejan una independencia incluso de los propios fundamentos del contenido del injusto y la culpabilidad hasta el extremo que se ha extendido un doble juicio en paralelo sin convergencia, el uno para el injusto culpable y el otro para las Condiciones Objetivas de Punibilidad. De lo antes mencionado, en el intento de hacer encajar y hacer fcilmente reconducible, la Condicin Objetiva de Punibilidad, en la dogmtica penal, se propone la cuarta categora en la estructura tripartita del delito. Una cuarta categora, al decir de sus detractores, heterognea y difusa, la punibilidad. En ese orden de ideas, se hace imposible determinar cules son sus contenidos positivos y slo pueden apuntarse negativamente aquello que las individualiza, como es su desconexin del dolo y la culpa. De ello se llega a la conclusin que existe, en ella, una contradiccin pues se pretende que un mismo elemento, que es ajeno a la fundamentacin del injusto, produzca su incremento o mitigacin, en clara lesin del principio de culpabilidad. AUSENCIA DE CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD. 12.2.1. CONCEPTO. En funcin de las excusas absolutorias no es posible la aplicacin de la pena; constituyen el factor negativo de la Punibilidad. Son aquellas causas

que dejando subsistente el carcter delictivo de la conducta o hecho, impiden la aplicacin de la pena. El Estado no sanciona determinadas conductas por razones de Justicia o de Equidad, de acuerdo con una prudente Poltica Criminal. En presencia de una excusa absolutoria, los elementos esenciales del delito (conducta o hecho, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), permanecen inalterables; slo se excluye la posibilidad de punicin. La ausencia de las Condiciones Objetivos de Punibilidad es el aspecto negativo de las mismas. El lugar que ocupen dentro de la Teora del Delito depender del criterio que se sustente, ya que algunos autores consideran que la ausencia de dichas condiciones, ser el aspecto negativo de un elemento del delito, al considerar las Condiciones Objetivas de Punibilidad elemento del delito, y otros estimarn que no constituyen un aspecto negativo del delito, al negar a las Condiciones Objetivas el carcter mismo de elemento. Jimnez de Asa seala que cuando en la conducta concreta falta la Condicin Objetiva de Punibilidad, es obvio que no puede castigarse; pero as como la carencia del acto, la atipicidad, la justificacin, la inimputabilidad, la inculpabilidad y las excusas absolutorias, hacen para siempre imposible perseguir el hecho, y si se produce la denuncia o la querella despus de sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, podr alegarse de adversa la excepcin de cosa juzgada, la falta de ciertas Condiciones Objetivas de Punibilidad permite, una vez subsanado el presupuesto procesal ausente, reproducir la accin contra el responsable. Maggiore por su parte dice que la Condiciones Objetivas de Punibilidad se diferencian de los elementos, en que si no se verifican, el delito existe ontolgicamente, aunque no pueda ejecutarse la pretensin punitiva del Estado; en tanto que si falta uno slo de los elementos, no hay delito.

De esto podemos deducir que los efectos producidos como consecuencia de la ausencia de las Condiciones Objetivas de Punibilidad son diversos de los efectos de los restantes aspectos negativos del delito. El Maestro Porte Petit dice: cuando existe una hiptesis de Ausencia de Condiciones Objetivas de Punibilidad, concurre una conducta o hecho, adecuacin al tipo, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad, pero no punibilidad en tanto no se llene la Condicin Objetiva de Punibilidad, lo que viene a confirmar que sta no es un elemento sino una consecuencia del delito. Como ya se indic con anterioridad, las Condiciones Objetivas de Punibilidad, que mencionan los autores, son elementos valorativos y ms comnmente, modalidades del tipo, en caso de no presentarse, constituirn formas atpicas, impidiendo la tipicidad de la conducta ilcita. Cuando en la conducta falta la Condicin Objetiva de Punibilidad, no podr castigarse la conducta. Asimismo, la falta de estas circunstancias ajenas o exteriores al delito, e independientes de la voluntad del agente, impedirn que la conducta se adece a alguno de los tipos penales, por lo que no podr sancionarse. Para quienes aceptan las Condiciones Objetivas de Punibilidad, sea como requisito de procedibilidad, o cuestiones prejudiciales, la falta de las mismas impiden que pueda procederse contra el agente, aun cuando los elementos del delito estn plenamente configurados, esto ltimo nos reafirma la idea de negar su existencia dentro de la Teora del Delito, pues el ilcito se da con independencia de tales Condiciones Objetivas de Punibilidad, que son referibles a aspectos procesales, no de Derecho Sustantivo Penal. La ausencia de querella en delitos que se persiguen de parte, la falta de declaracin previa de quiebra fraudulenta, la falta de declaracin de perjuicio, falta de declaracin judicial de nulidad de matrimonio, etc., son supuestos que de presentarse impiden que el Ministerio Pblico pueda actuar y en caso de hacerlo el ejercicio de la accin penal no podr

prosperar precisamente porque no se satisfaga la Condicin Objetiva de Punibilidad requerida por la Ley. La Ausencia de Condicionalidad Objetiva llega a ser el aspecto negativo de las Condiciones Objetivas de Punibilidad. La carencia de ellas hace que el delito no se castigue. 12.2.2. EFECTOS. Para Ernesto Beling, las Condiciones Objetivas de Punibilidad ciertas circunstancias exigidas por la Ley penal, para imposicin de la pena, que no pertenecen al tipo de delito y no condicionan la antijuricidad y tampoco tienen carcter de culpabilidad. Las Condiciones Objetivas de Punibilidad deben diferenciarse de los presupuestos procesales. Florin dice que no se puede considerar la Condicin Objetiva fuera del delito, si es precisamente tal condicin la que determina la calidad delictuosa del delito. Battaglini sostiene que la punibilidad es el elemento del delito; es por ello que la Condicin de Punibilidad se cuenta como elemento de la estructura del mismo, porque cuando no hay punibilidad no hay delito. Maggiore por su parte dice que las Condiciones Objetivas de Punibilidad se diferencian de los elementos, en que si no se verifican, el delito existe ontolgicamente, aunque no pueda ejecutarse la pretensin punitiva del estado; en tanto que si falta uno solo de los elementos, no hay delito. De esto podemos deducir que los efectos producidos por

consecuencia de la Ausencia de las Condiciones Objetivas de Punibilidad son diversos de los efectos de los restantes aspectos negativos del delito. Las Condiciones Objetivas de Punibilidad como ya mencionamos, son requisitos que la Ley exige en delitos especficos y son situaciones que

deben realizarse, porque en caso de que incumplir, el hecho que no sera punible. Puede darse el caso de que el delito requiera, por ejemplo, como Condicin Objetiva de Punibilidad, la presentacin de la querella, como el caso del delito de fraude; si el ofendido no cumpliera con dicho requisito, no podra castigarse la accin delictiva en virtud de que no se haba cumplido con la condicin exigida por la propia Ley para que el acto pueda ser punible. En conclusin, el incumpliendo de las Condiciones Objetivas de Punibilidad, traer consigo el impedimento de la aplicacin de la sancin correspondiente. Cabe mencionar, que el incumplimiento de las Condiciones Objetivas de Punibilidad, difiere de la ausencia de estas, en virtud de que en la primera hiptesis no se realizan los requisitos exigidos por la Ley, mientras en la segunda, como explicamos en el punto anterior, el precepto jurdico no la establece. Generalmente, para que un hecho sea constitutivo de delito basta que sea antijurdico, tpico eh imputable a intencin o negligencia. Esto es lo normal. Sin embargo, en ciertos casos, muy pocos en verdad, la Ley no se conforma con la concurrencia de estos elementos bsicos de punibilidad, sino que exige adems como requisito para que el hecho en cuestin sea punible, la concurrencia de determinadas circunstancias ajenas o exteriores al delito, eh independientes de la voluntad del agente. Estas son las denominadas Condiciones Objetivas de Punibilidad. Se diferencian de las causas de inimputabilidad y de justificacin en que el acto ejecutado es antijurdico y culpable, hay delito y delincuente sin embargo, no se castigan. La excusa absolutoria es, en realidad, un perdn legal. El hecho no es punible cuando el agente, creyendo errneamente en su punibilidad, ejecuta o intenta la ejecucin de un hecho no definido por la Ley como delito. En tal caso el delito solo existe en la errnea creencia del

gente. Este es el llamado delito putativo (wahnverbrechen, delito imaginario de los alemanes). La razn de la impunidad de estos hechos se haya en que el Derecho Penal, al acoger el principio de legalidad nullum crimen sine lege, determina taxativamente los hechos punibles, y no estando definidos como delitos los hechos que integran el delito putativo, este no puede ser penado. 13. PUNIBILIDAD. 13.1 CONCEPTO DE PUNIBILIDAD. La punibilidad es un elemento secundario del delito, que consiste en el merecimiento de una pena, en funcin o por razn de la comisin de un delito; dichas penas se encuentran establecidas en nuestro cdigo penal. Cuello Caln considera que la punibilidad no es ms que un elemento de la tipicidad, pues el hecho de estar la accin conminada con una pena, constituye un elemento del tipo delictivo. Pavn Vasconcelos afirma que la punibilidad como el tratamiento de una consecuencia jurdica del delito, mientras que Jimnez de Asa precisa que es el carcter especfico del crimen, pues slo es delito el hecho humano que al describirse en la ley recibe una pena. Guillermo Sauer dice que la punibilidad es el conjunto de los

presupuestos normativos de la pena, para la ley y la sentencia, de acuerdo con las exigencias de la idea del derecho. Sebastin Soler sostiene que la punibilidad no es un elemento esencial del delito y lo considera como una consecuencia del mismo. La punibilidad o pena en sentido abstracto, la vamos a entender como la sancin o sanciones que el legislador prev para cada tipo penal. La sancin ms frecuente y caracterstica de la materia penal es la prisin ( y en contadas ocasiones la pena de muerte cuando el cdigo penal la acepta), en el sistema jurdico penal mexicano el legislador seala generalmente, a cada tipo la pena de prisin, dentro de lmites mnimos y

mximos, lo que constituye el marco del arbitrio judicial para la determinacin o individualizacin de la pena. La punibilidad resulta ser la pena en sentido abstracto, la que aparecen en la ley; pena estricta sensu en estricto sentido, es la pena que el juez fija en su sentencia. Por ejemplo para el delito llamado homicidio simple intencional el cdigo penal federal seala de 12 a 24 aos de prisin; limites mnimo a mximo; al delito de falsedad en declaraciones judiciales y en informes dados a una autoridad de 2 a 6 aos de prisin y de 100 a 300 das de multa. La punibilidad seala los limites o espacio de la pena, la pena es la sancin aplicable, al caso concreto, dentro de los lmites de la ley. Penalistas como Pavn Vasconcelos, Porte Petit, y otros, sostenan la postura de que la punibilidad es elemento del delito; sin embargo, Porte Petit posteriormente ha llegado a la conclusin de que la punibilidad no es un elemento, sino una consecuencia del delito. Otros penalistas mexicanos, Villalobos, Fernando Castellanos Tena; consideran a la punibilidad como una consecuencia del delito. La teora del delito se ocupa de los presupuestos jurdicos genricos de la punibilidad de una accin. Alcanza tanto a los delitos codificados como a la legislacin penal e involucra a toda accin punible. Los presupuestos de punibilidad se referencian en la parte especial del cdigo penal, libro segundo, de los tipos penales: homicidio, hurto, lesiones, delitos contra el patrimonio, el estado, las libertades. La teora del delito o de la conducta punible, como tambin se le conoce no se encarga de estudiar los elementos de cada uno de los tipos de delito, estudia los componentes del concepto jurdico genrico, los presupuestos de la punibilidad no se agotan en los elementos propios de cada tipo penal en lo particular, ciertos factores del concepto no se hallan contenidos en las descripciones tpicas de la parte especial, sino antepuesta a ella en la parte general.

Podemos definir la punibilidad como la amenaza de una sancin de una sancin que el Estado impone cuando se ha cometido un delito. Podemos inferir que la punibilidad vendra siendo la primera consecuencia jurdica a un delito, al que se le puede imponer una sancin por habrsele cometido, cabe aclarar que la punibilidad es una posibilidad y slo debe darse nicamente cuando se ha cometido un delito. A pesar de que muchos autores consideran a la punibilidad simplemente como consecuencia del delito, excluyndola por tanto de entre los elementos que la integran, parecen confundir a la pena, verdadera consecuencia del delito y pretensin del Derecho Penal, pero la punibilidad es un concepto abstracto que caracteriza a la accin delictiva y constituye en efecto un elemento del delito. La pena es el contenido de la pretensin punitiva del Estado, mientras que la accin punible es su presupuesto. Para que sea incriminable, la accin antijurdica y tpica realizada por un sujeto imputable, ha de estar acompaada por la amenaza legal de la imposicin de una pena, esta conminacin prevista en la ley, es la punibilidad. La punibilidad tambin es la amenaza de una pena que contempla la ley para aplicarse cuando se viole una norma, la punibilidad no es un elemento esencial del delito, sino una consecuencia de una conducta antijurdica, tpica y culpable. Dentro de la punibilidad posteriormente tenemos que se puede determinar la pena exacta al sujeto que ha resultado responsable por un delito concreto. Al definir el delito expresamos que un concepto substancial del

mismo solo puede obtenerse, dogmticamente, del total ordenamiento jurdico y de este se desprende que por tal debe entenderse la conducta o el hecho tpico, antijurdico, culpable y punible. Dimos por tanto a la punibilidad el tratamiento de carcter

fundamental o elemento integral del delito y como se sabe por tanto en

base al delito cometido se impondr una sancin, tenemos que desde un punto de vista formal el delito puede reducirse, como lo dejamos precisado antes, a la penales ). Entre los penalistas mexicanos, Fernando Castellanos e Ignacio Villalobos sostienen igual punto de vista. Expresa el primero que la punibilidad no forma parte del delito, bien se le estime como merecimiento, como coaccin de las normas penales o como aplicacin concreta y especifica de una pena, pues desde el primer punto de vista la pena se merece en virtud de la naturaleza del comportamiento; en cuanto al segundo, porque el concepto del delito no se identifica con el de la norma jurdica, por ms que pueda admitirse que esta no se integra sin la sancin y, por ultimo menos puede ser considerada la punibilidad como elemento integral dado que la imposicin concreta de una pena no es sino la reaccin estatal respecto al ejecutor de un delito, siendo por tanto algo externo al mismo. una accin o una abstencin humana son penadas cuando se les califica de delictuosas, pero no adquieren este carcter porque se les sancione penalmente. Las conductas se revisten de delictuosidad por su pugna con aquellas exigencias establecidas por el Estado, para la creacin y la conservacin del orden en la vida gregaria y por ejecutarse culpablemente, mas no se pueden tildar como delitos por ser punibles.. El segundo se encarga de hacer hincapi en que el delito es oposicin al orden jurdico, tanto objetiva (antijuricidad), como subjetiva (culpabilidad), mientras la pena es la reaccin de la sociedad y por ello externa a aqul constituyendo su consecuencia ordinaria, terminando por afirmar que un acto es punible invocando con Silvela la existencia de delitos no punibles, conforme a la ley, cuando esta otorga una llamada excusa absolutoria. La punibilidad es un elemento secundario del delito, que consiste en el merecimiento de una pena, en funcin o por razn de la comisin de un delito; dichas penas se encuentran sealadas en nuestro Cdigo Penal. conducta punible (acto u omisin que sancionan las leyes

Cuello Caln, considera que la punibilidad no es ms que un elemento de la tipicidad, pues el hecho de estar la accin conminada con una pena, constituye un elemento del tipo delictivo. Guillermo Saucer, dice que la punibilidad "es el conjunto de los presupuestos normativos de la pena, para la ley y la sentencia, de acuerdo con las exigencias de la Idea del Derecho". Por su parte Ignacio Villalobos, tampoco considera a la punibilidad como elemento del delito, ya que el concepto de ste no concuerda con el de la norma jurdica: " una accin o una abstencin humana son penadas cuando se les califica de delictuosas, pero no adquieren este carcter porque se les sancione penalmente. Las conductas se revisten de delictuosidad por su pugna con aquellas exigencias establecidas por el Estado para la creacin y conservacin del orden en la vida gregaria y por ejecutarse culpablemente. Mas no se pueden tildar como delitos por ser punibles". El aspecto negativo de la punibilidad se llama excusa absolutoria. Jimnez de Asa dice que son excusas absolutorias las causas que hacen que a un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pblica. Las agente. As como la punibilidad no es considerada por muchos autores de elementos Situacin en que se encuentra quien, por haber cometido una infraccin delictiva, se hace acreedor a un castigo. Sin embargo, hay circunstancias en que, aun existiendo la infraccin penal y su autor, ste no puede ser castigado por razones previamente determinadas por el legislador (excusa absolutoria). excusas absolutorias son aquellas circunstancias

especficamente sealadas en la ley y por las cuales no se sanciona al

Francisco Pavn Vasconcelos da el siguiente concepto de punibilidad: la amenaza de pena que el estado asocia a la violacin de deberes consignados en las normas jurdicas, dictadas para garantizar la permanencia del orden social. Y agrega que, desde el punto de vista formal, el concepto de delito puede reducirse a la conducta punible. A su vez, el profesor cuello caln dice: el delito es accin punible, adems de los requisitos de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad, debe reunir el de punibilidad. Para que sea un hecho delictivo, un delito, es preciso que su ejecucin se halle conminada por la sea punible. Por su parte Jimnez de Asa afirma que lo injusto, lo antijurdico, toma definitivamente carcter penal por la consecuencia que a lo injusto sigue, es decir, la sancin. Las consecuencias de lo antijurdico, injusto, culpable, pueden ser indemnizaciones civiles o penales. En este ltimo caso surge el delito. Los clsicos dicen que los Actos Preparatorios no son punibles porque no siempre reflejan la intencin del autor. Porque persona puede comprar un arma para uso diverso. Los positivistas dicen que son punibles si estos actos son realizados por personas que ya cometieron delitos. Antes de ejecutar es necesario realizar acciones preparatorias. As, el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitacin de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aqu actos preparatorios. Ninguno de ellos importa comenzar la ejecucin del delito; tienen con la consumacin del delito solamente una relacin remota, subjetiva y equvoca (SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Bs., As., Argentina., De Palma, 1970 T. II, pgina 208) A raz de que estos actos guardan, con la consumacin del delito, una relacin muy remota, y slo de carcter subjetivo, ya que slo el autor ley con una pena, que

conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo general, no los considera punibles. Por excepcin, la ley castiga la tenencia de instrumentos que inequvocamente servirn para la comisin de un delito. La punibilidad es un elemento secundario del delito, que consiste en el merecimiento de una pena, en funcin o por razn de la comisin de un delito; dichas penas se encuentran sealadas en nuestro Cdigo Penal. Cuello Caln, considera que la punibilidad no es ms que un elemento de la tipicidad, pues el hecho de estar la accin conminada con una pena, constituye un elemento del tipo delictivo. Guillermo Saucer, dice que la punibilidad "es el conjunto de los presupuestos normativos de la pena, para la ley y la sentencia, de acuerdo con las exigencias de la Idea del Derecho". Por su parte Ignacio Villalobos, tampoco considera a la punibilidad como elemento del delito, ya que el concepto de ste no concuerda con el de la norma jurdica: " una accin o una abstencin humana son penadas cuando se les califica de delictuosas, pero no adquieren este carcter porque se les sancione penalmente. Las conductas se revisten de delictuosidad por su pugna con aquellas exigencias establecidas por el Estado para la creacin y conservacin del orden en la vida gregaria y por ejecutarse culpablemente. Mas no se pueden tildar como delitos por ser punibles". La punibilidad a los ojos del profano, lo que caracteriza al derecho penal, a las conductas delictivas, es la sancin, la pena. Este punto de vista resulta corroborado por el derecho penal. En efecto, el poder del estado ha reservado las sanciones ms severas, las ms aflictivas para quienes trasgreden el orden jurdico con acciones u omisiones que el propio estado consagra como delictivas Las sanciones tienen por objeto proteger los bienes jurdicos de mayor jerarqua, aquellos que aseguren la convivencia social y la estabilidad

de las instituciones y donde no exista otro medio jurdico ms prctico para su salvaguarda. El ius puniendi o derecho que se irroga el Estado para castigar

(sancionar), los delitos, asegura el orden social y la estabilidad del propio Estado, pero su ejercicio presenta mltiples problemas. El primer escollo que el ius puniendi plantea es el relativo al respeto de las garantas del individuo. Hasta dnde debe llegar el poder del Estado que no avasalle al particular? Cul es el lmite de las garantas del individuo cuya proteccin no afecte a la sociedad? La constatacin de que el hecho es injusto y culpable da lugar, como norma general, a la imposicin de una pena a su autor, pero en ocasiones se requieren otros presupuestos adicionales. Por ello, algunos autores aaden como ltimo elemento del delito, en el que incluyen estos presupuestos adicionales, la punibilidad. Sin embargo, que la punibilidad sea un elemento del delito resulta al menos dudoso, porque se discute si algunas circunstancias que se incluyen frecuentemente en la punibilidad pertenecen o no a la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad ejemplo, condiciones objetivas de punibilidad o algunas excusas absolutorias, y si otras son realmente presupuestos del delito o de la pena ajenos al delito- las causas del levantamiento de la pena que dan lugar a la impunidad a causa del comportamiento post-delictivo; y adems porque estas circunstancias slo ataen a un nmero de delitos ciertamente reducido. En la impunibilidad se acostumbra a incluir dos grupos de supuestos: las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias, circunstancias que dan lugar a la exclusin de la responsabilidad criminal por razones de conveniencia poltica criminal de muy distinta ndole, que hacen innecesaria la imposicin de una pena. A la fase legislativa del proceso se le da el nombre de punibilidad y se refiere a lo que este poder determinar de forma general y abstracta como la sancin que corresponder a cada precepto o tipo penal.

De la barrera Solrzano la define como la conminacin de privacin o restriccin de bienes del autor del delito, formulada por el legislador para la prevencin general y determinada cualitativamente por la clase del bien tutelado y cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a este. La punibilidad entendida como una actividad legislativa se debe considerar obviamente antecedente de su materialidad, as como no puede existir delito sin tipicidad, tampoco pena sin punibilidad. La punibilidad existe nicamente en la ley, caracterstica que la hace nica y que es la diferencia definitiva entre las otras fases de determinacin pero esta abstraccin legal plantea un estudio. La punibilidad por tanto ser la sancin o sanciones que el legislador prev para cada tipo penal. La sancin ms frecuente y caracterstica de la materia penal es la prisin (y en contadas ocasiones la pena de muerte cuando el cdigo penal la acepta), en el sistema jurdico penal mexicano el legislador seala generalmente, a cada tipo la pena de prisin, dentro de lmites mnimos y mximos, lo que constituye el marco del arbitrio judicial para la determinacin o individualizacin de la pena. 13.1.2. Ubicacin de la Punibilidad. Para mencionar la ubicacin de la punibilidad es necesario hacer un razonamiento lgico jurdico. Es necesario atender a la definicin de algunas palabras para poder entender mejor este tema. LA PENA: Comnmente se ha concebido a la pena como un mal que se impone a quienes han cometido un delito, se le considera una reaccin contra quienes atacan a la sociedad, la pena tiene por finalidad evitar los delitos por medio del temor que inspira, es un imperativo categrico, un mandato derivado de la ley. La pena debe existir, independientemente de su utilidad, por cuanto a si lo exige la razn, y ser aplicada al individuo solamente porque ha cometido un delito. La pena es la consecuencia del delito pero no debe confundrsele con la punibilidad.

DELITO: Al definir el delito, tenemos que expresar que un concepto substancial del mismo solo puede obtenerse, dogmticamente, de tal ordenamiento jurdico y de este se desprende que por tal debe entenderse la conducta o el hecho tpico, antijurdico, culpable y punible; acto culpable, contrario a derecho y sancionado con una pena. Desde un punto de vista formal el concepto del delito puede reducirse, como se ha precisado en las lneas anteriores, es decir, la conducta punible (acto u omisin que sancionan las leyes penales), segn lo determina el artculo 7 del cdigo penal. PUNIBILIDAD: Por punibilidad entendemos, en consecuencia, la amenaza de pena que el estado asocia a la violacin de los deberes consignados en la norma jurdica, dictada para garantizar la permanencia del orden social, es elemento constitutivo del delito. Por lo tanto despus de tener un concepto ms claro de estos factores esenciales, podemos decir que la ubicacin de la punibilidad se encuentra en el Cdigo Penal, ordenamiento delito, de las penas y medidas de seguridad. Por lo anterior la pena no se halla abandonada al rbitro judicial si no que est fijado en el mismo cdigo penal, por eso este, al mismo tiempo establece que nadie puede ser castigado ms que con las penas impuestas por este ordenamiento. Como ya se ha mencionado la ubicacin de la punibilidad la encontramos en nuestro cdigo penal, ya que en este se establecen los delitos y las penas, que sern aplicables para cada caso, as como tambin las condiciones objetivas de punibilidad las encontramos en el propio tipo penal y se seala la condicin para que la punibilidad se alta o baja o dicho de otra forma que el delito sea grave o no. El Cdigo Penal establece para cada una de las acciones ilcitas o delitos, las penas que se impondrn para cada caso en especial, as como para cada una de las conductas de los delincuentes que se realizaron o consumaron en un delito, este ordenamiento tambin ubica la adicin o la jurdico que se ocupa del

suma para cada uno de los agravantes que se presentaron en la conducta por ejemplo: En un delito de robo, lo encontramos en el cdigo penal en el artculo 20, pero se agrava, si es en va pblica artculo 224, y con violencia artculo 225; si se presentan estas agravantes el cdigo penal seala una suma en la pena, por cada agravante que se presente en la conducta. En conclusin tenemos que decir nuevamente que la ubicacin de la punibilidad la encontramos en el cdigo penal ya que en este se establece los delitos y las penas para cada uno de estos. 13.1.3. Clasificacin de los delitos en orden a la punibilidad. El delito considerado en su totalidad y unidad adems de presentarse como hecho tpico, por estar descrito en una norma jurdica y como hecho ilcito, por estar en oposicin con los preceptos del ordenamiento jurdico. Por lo tanto as la tipicidad se distingue de la licitud ya que puede existir sin esta, as tambin la punibilidad se distingue de la tipicidad como de la licitud, ya que puede haber tipicidad y an licitud, sin punibilidad .En efecto ya se ha dicho que as como existen causas de exclusin de la tipicidad, as tambin se tienen causas de exclusin de la punibilidad que no repercuten sobre la tipicidad ni la licitud. Ciertamente la punibilidad supone tanto la tipicidad como la licitud. Atendido predominantemente (salvo en lo que respecta al tipo) a lo injusto al Unrecht, como tcnicamente se dice en Alemania; pero ste toma definitivamente carcter penal por la consecuencia que a lo injusto sigue. Las consecuencias de lo injusto culpable pueden ser indemnizaciones civiles o penas. En este ltimo caso surge el delito. Advirtase que esas consecuencias del Unrecht no se excluyen, y por ende, pueden ir juntas en concretos casos: a) A veces, slo siguen a lo injusto consecuencias civiles, como reparaciones e indemnizaciones pecuniarias. As acaece en el incumplimiento del contrato.

b) A menudo, son secuela de lo injusto, tanto la responsabilidad penal, que se concreta en la pena, como la responsabilidad civil, que asume la forma de reparaciones o indemnizaciones, como acaece en caso de homicidio. c) En otras hiptesis lo injusto slo acarrea consecuencia penal, como en los meros delitos de peligro, en la tentativa estricta y hasta en ciertas infracciones de puro resultado moral, como la injuria, poco propicias a ser reparadas metlicamente, si bien importa advertir que este ltimo criterio, sujeto a revisin en esta hora, est en vas de resolverse con criterio opuesto: cada instante se abre ms camino la posibilidad de reparaciones civiles en los delitos contra el honor. Como se ve, lo que, en ltimo trmino, caracteriza al delito es ser punible. Por ende, la punibilidad es el carcter especfico del crimen. En efecto: acto es toda conducta humana; tpica es, en cierto modo, toda accin que se ha definido en la ley para sacar de ella consecuencias juristas, y en tal aspecto, la usura, que no tiene en el Derecho vigente venezolano ndole penal, as como tampoco en el Cdigo argentino de 1922, es un acto tpico de naturaleza civil que produce consecuencias de este orden; antijurdico es todo lo que viola el derecho y en tal sentido lo es el quebrantamiento de un contrato; imputable y culpable es la conducta dolosa de un contratante. Slo es delito el hecho humano que al describirse en la ley recibe una pena. Por eso, podemos repetir, con Franz von Liszt, que el delito, segn su contenido, es, por tanto, el ataque a los intereses jurdicamente protegidos, especialmente peligroso, a juicio del legislador, para el orden jurdico existente. Mas no todos piensan as. Por eso se impone llevar ms lejos sta indagacin. Muchos penalistas, siguiendo las rutas de Belingni, consideran la penalidad como una consecuencia y no como un requisito. Obsrvese, sin embargo, que tanto la antijuricidad como la culpabilidad no son elementos especficos del delito, sino que son propios de lo injusto. En el Derecho civil hay tambin accin antijurdica y culpable. Diramos que esos caracteres constituyen el gnero prximo. Si siguiramos las viejas concepciones lgicas, buscaramos la ltima diferencia; es decir, la

que separa la infraccin penal que constituye el delito, de lo injusto en general, del que el delito no es ms que una forma. La tipicidad y la penalidad son la ltima diferencia a que los lgicos aluden. Los partidarios de mantener el tipo pieza indispensable en el Derecho penal pueden argir que ah est la ltima diferencia posible; posicin contraria, aunque similar, a la de Franz von Liszt y la de Roberto Von Hippel, que crean innecesario hablar de tipo, puesto que en el concepto de la penalidad, es decir, en la frase penado por la ley, se hallaba nsita la necesidad de definirlo. Para m, son ambos caracteres especficos del delito, y mucho ms en pases como Espaa, Chile y Mxico, en los que la definicin lleva exigida explcita la pena legal. Las objeciones que se han hecho para demostrar que la penalidad, o sea, la amenaza de pena no es caracterstica del delito, no tienen poder de conviccin. Decir que es una consecuencia del hecho penal no invalida nuestro aserto, pues justamente que el delito acarree esa consecuencia es lo que le separa de las dems acciones antijurdicas. El quebrantamiento doloso de un contrato es una accin injusta y culpable; si el derecho positivo asocia una pena a esa conducta antijurdica, el delito surge. Como dira un viejo lgico, la antijuricidad y la culpabilidad son el "gnero prximo"; la penalidad constituye, en el acto delictivo, su ltima diferencia. Los que creen que puede haber un injusto penal ilcito penal, dice Rocco no necesitarn en verdad acudir a la sancin punitiva para caracterizar especficamente el delito; pero esto no lo defienden ms que contados autores el propio Mezger lo rechaza a pesar de decir que la tipicidad es la ratio essendlde la antijuricidad. Posicin ms lgica es la de los que consideran superfina la "amenaza penal", como caracterstica del delito, puesto que la tipicidad le distingue de toda otra accin injusta. Este era el criterio de Mezger, y tambin de E. Schmidt. Mientras la adecuacin tpica funcione como pieza dogmtica y poltica en el Derecho penal liberal, esa actitud podr ser defendida con xito lisonjero. Pero cuando la inclusin del procedimiento analgico relega la tipicidad a un medio auxiliar tcnico, como ocurri en Alemania despus de

la ley de 28 de junio de 1935, que modific el pargrafo 2 del Cdigo penal del Reich, los autores que haban prescindido de la penalidad como carcter del delito, tienen que volverla a insertar en su definicin: amenazado con una pena, termina ahora el nuevo concepto del delito que nos ofrece Edmundo Mezger en su Grundriss explica su nueva creencia diciendo que si bien antes consider como una tautologa en la determinacin del concepto del delito, el estar amenazado con una pena, puesto que bastaba con decir acto tpicamente antijurdico, ahora que en Alemania la vida del Derecho tiene otras fuentes a ms de la ley, es preciso establecer en la definicin la amenaza penal. En suma: la penalidad resulta as el ms acomodaticio de los requisitos. Cuando no la precisamos, se queda reducida a mera consecuencia. Cuando nos hade falta, re asciende a su categora de caracterstica especfica. Un elemento caracterstico de la infraccin no puede cambiar de ndole conceptual a mero efecto, para recuperar su puesto luego. Si es un carcter del delito ahora, es porque nunca dej de serlo. Tampoco ha acompaado la fortuna a los que, como Rodrguez Muoz, tratan de demostrar que en la legislacin espaola, el estar penado por la ley que es como termina el concepto del delito en el artculo primero del Cdigo penal vigente no es caracterstica conceptual del mismo. Parte el Profesor de Valencia de las opiniones de Silvela, y como no le son suficientes, procede a una revisin de las denominadas excusas absolutorias, al objeto de determinar su naturaleza propia. El anlisis de las que contiene el Cdigo penal espaol es correcto y agudo. Va desechando la ndole pretendidamente impune de gran parte de ellas y demostrando su verdadera esencia de causas de atipicidad, de exclusin de antijuricidad o de falta de culpabilidad. Slo le restan dos. La del art. 253 (del Cdigo de 1932), que es una forma de arrepentimiento (el de los rebeldes o sediciosos que se disolvieren o sometieren a la autoridad legtima antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas), y la del art. 557 (la concedida a favor de los prximos parientes cuando entre ellos se produzcan hurtos, defraudaciones o daos, que hoy figura en el art. 564). En estos casos hay antijuricidad tipificada y culpabilidad, y aunque ello no sea tan claro en el segundo de los

artculos citados, cree Rodrguez Muoz que la duda queda zanjada por el prrafo ltimo, en que se dice: La excepcin de este artculo no es aplicable a los extraos que participaren del delito. LA PUNIBILIDAD EN LOS DELITOS. El fundamento de la punibilidad de los delitos culposos es una materia controvertida, para algunos autores lo decisivo en la culpa es un defecto dela inteligencia: una falta de reflexin. Con ello se pone acento en la previsibilidad o elemento intelectual de la culpa. La pena estara dirigida entonces al intelecto del sujeto activo y de todos los dems. Significando un acurdate o haz memoria. Ahora bien, sabemos que, aunque lo imprevisible es siempre inevitable, no todo lo previsible es evitable. La esencia de la culpa no puede, por tanto, radicar en la equivocacin cometida por el sujeto al actuar (el error). Justamente se ha reprochado, adems, a esta posicin el que con ella se desconoce la caracterstica bsica de la culpabilidad. Otro grupo de autores ve en la culpa un defecto de voluntad: si bien hay un vicio de la inteligencia, ste se remonta en su origen a la voluntad del agente. La dificultad de estas teoras reside en que hay una serie de casos en los que no se halla un acto positivo de voluntad y, no obstante, la conducta es culposa. Para otro grupo de teoras intermedias la esencia de la culpa se encuentra en otras caractersticas: la desconsideracin, la ilcita infraestimacin del bien jurdico, la falta de inters, la ligereza en evitar la lesin del derecho. De conformidad con lo anterior, siendo la esencia de la culpabilidad la posibilidad de actuar de acuerdo con las exigencias del derecho. Una forma de culpabilidad porque, con independencia de lo que saba y quera realmente, pudo haber obrado de otra manera a como lo hizo. Para fundamentar la punibilidad en los delitos culposos inciden cuestiones

de poltica criminal, los delitos culposos no deben castigarse sino cuando as lo aconseje la gravedad del resultado o su frecuencia estadstica. Tambin inciden cuestiones prcticas, pues una excesiva extensin de punibilidad de los delitos en su forma culposa constituira una carga insoportable para los jurisdiccionales. En conclusin, todo actuar culposo comporta por parte del sujeto una equivocada. Desde el punto de vista del ordenamiento jurdico, debi el sujeto conducirse de manera distinta a como lo hizo. La raz de que no lo hiciera se encuentra siempre en que no calcul correctamente las consecuencias de su conducta, bien porque no se represent la posibilidad del resultado, bien porque crey errneamente que la posibilidad que se representaba no ocurrira. De ah las estrechas relaciones entre la culpa y el error. Siempre que hay culpa media un error. Pero no siempre que hay un error la conducta es culposa. Frente al error inevitable cesan las exigencias del derecho en comportamiento distinto. En cuanto a la punibilidad de la culpa, es necesario sealar que el CPF establece esta posibilidad slo tratndose de los siguientes tipos penales: a) Evasin de presos. Artculo 150. Se aplicarn de seis meses a nueve aos de prisin al que favoreciere la evasin de algn detenido, procesado o condenado. Si el detenido o procesado estuviese inculpado por delito o delitos contra la salud, a la persona que favoreciere su evasin se le impondrn de siete a quince aos de prisin, o bien, tratndose de la evasin de un condenado, se aumentarn hasta veinte aos de prisin. Si quien propicie la evasin fuese servidor pblico, se le incrementar la pena en una tercera parte de las penas sealadas en este artculo, segn corresponda. Adems ser destituido de su empleo y se le inhabilitar para obtener otro durante un periodo de ocho a doce aos. b) Ataques a las vas de comunicacin. Artculo 167, fraccin VI. Al que dolosamente o con fines de lucro interrumpa o interfiera las comunicaciones almbricas, inalmbricas o fibra ptica, sean telegrficas,

telefnicas o satelitales, por medio de las cuales se transfieran seales de audio, de video o de datos, se impondr de uno a cinco aos de prisin y multa de 100 a 10,000 das de salario mnimo. c) Ataques a las vas de comunicacin. Artculo 169. Al que ponga en movimiento una locomotora, carro, camin o vehculo similar y lo abandone o, de cualquier otro modo, haga imposible el control de su velocidad y pueda causar dao, se le impondr de uno a seis aos de prisin. d) Peligro de contagio. Artculo 199bis. El que a sabiendas de que est enfermo de un mal venreo u otra enfermedad grave en periodo infectante, ponga en peligro de contagio la salud de otro, por relaciones sexuales u otro medio transmisible, ser sancionado de tres das a tres aos de prisin y hasta cuarenta das de multa. Si la enfermedad fuera incurable se impondr la pena de seis meses a cinco aos de prisin. Cuando se trate de cnyuges, concubinas, slo podr procederse por querella del ofendido. e) Lesiones. Artculo 289 (parte segunda). Al que infiera una lesin que no ponga en peligro la vida del ofendido y tarde en sanar ms de quince das, se le impondrn de cuatro meses a dos aos de prisin y de sesenta a doscientos setenta das multa. En este caso, el delito se perseguir por querella, salvo en el que el que contempla el artculo 295, en cuyo caso se perseguir de oficio. f) Lesiones. Artculo 290. Se impondr de dos a cinco aos de prisin y multa de cien a trescientos pesos, al que infiera una lesin que deje al ofendido cicatriz en la cara, perpetuamente notable. g) Lesiones. Artculo 291. Se impondr de tres a cinco aos de prisin y multa de trescientos a quinientos pesos, al que infiera una lesin que perturbe para siempre la vista, o disminuya la facultad de or, entorpezca o debilite permanentemente una mano, un pie, un brazo, una pierna, o cualquier otro rgano, el uso de la palabra o alguna de las facultades mentales.

h) Lesiones. Artculo 292. Se impondr de cinco a ocho aos de prisin al que infiera una lesin de la que resulte una enfermedad segura o probablemente incurable, la inutilizacin completa o la prdida de un ojo, de un brazo, de una mano, de una pierna o de un pie, o de cualquier otro rgano; cuando quede perjudicada para siempre, cualquiera funcin orgnica o cuando el ofendido quede sordo, impotente o con una deformidad incorregible. Se impondr de seis a diez aos de prisin, al que infiera una lesin a consecuencia de la cual resulte incapacidad permanente para trabajar, enajenacin mental, la prdida de la vista o del habla o de las funciones sexuales. i) Lesiones. Artculo 293. Al que infiera lesiones que pongan en peligro la vida, se le impondrn de tres a seis aos de prisin, sin perjuicio de las sanciones que le correspondan conforme a los artculos anteriores. j) Homicidio. Artculo 302. Comete el delito de homicidio: el que priva de la vida a otro. k) Homicidio simple. Artculo 307. Al responsable de cualquier homicidio simple intencional y que no tenga sealada una sancin especial en este cdigo, se le impondrn de 12 a 24 aos de prisin. l) Homicidio en razn del parentesco o relacin. Artculo 323. Al que prive de la vida a su ascendiente o descendiente consanguneo en lnea recta, hermano, cnyuge, concubina o concubinario, adoptante o adoptado, con conocimiento de esa relacin se le impondr prisin de diez a cuarenta aos. Si faltare dicho conocimiento, se estar a la punibilidad prevista en el artculo 307, sin menoscabo de observar alguna circunstancia que agrave o atenu la sancin a que se refieren los captulos II y III anteriores. m) Dao en propiedad ajena. Artculo 397. Se impondrn de cinco a diez aos de prisin y multa de cien a cinco mil pesos, a los que causen incendio, inundacin o explosin con dao o peligro de: I. Un edificio, vivienda o cuarto donde se encuentre alguna persona;

II. Ropas, muebles u objetos en tal forma que puedan causar graves daos personales; III. Archivos pblicos o notariales; IV. Bibliotecas, pblicos, y V. Montes, bosques, selvas, pastos, mieses o cultivos de cualquier gnero. n) Dao en propiedad ajena. Artculo 399. Cuando por cualquier medio se causen dao, destruccin o deterioro de cosa ajena, o de cosa propia en perjuicio de tercero, se aplicarn las sanciones del robo simple. Con la tendencia adoptada por el CPF se establece un sistema de punibilidad restringida de la culpa (numerus clausus), pues de lo establecido por el artculo 60 se desprende que slo sern sancionados con relacin a los casos en que se concrete el contenido de los tipos antes mencionados, siendo altamente discutible el hecho de si slo y nicamente los tipos sealados sern los que pueden ser consumados de manera culposa. Al respecto, consideramos que no existen otros tipos penales que pueden ser consumados mediando culpa, sin embargo, la sancin que se impongan o ser la prevista por los artculos 60, 61 y 62 del cdigo sustantivo, sino que resultarn en comportamientos no punibles en atencin a que no obstante ser tpicos no existe vinculado a ellos una determinada consecuencia jurdica. El establecimiento de una lista limitativa de los tipos penales que admiten una aplicacin de sanciones a partir de la culpa, se adecua al principio de legalidad y de ultima ratio del derecho penal, pues enunciar limitativamente la posibilidad culposa de consumacin de ciertos delitos, permite conocer con la debida certeza cundo es punible la culpa, siendo dudoso en un sistema de incriminacin abierta determinar si un delito admite la posibilidad culposa o no. El criterio que tradicionalmente se utilizaba en el CPF orill a la doctrina y la jurisprudencia a elaborar calificaciones especficas en algunos museos, templos, escuelas o edificios y monumentos

tipos, rehuyendo la posibilidad de ser consumados de manera culposa, clasificacin que en trminos actuales resulta plenamente inoficiosa. En trminos generales, el CPF contempla en el artculo 60 los casos en los que podr aplicarse sancin por delitos culposos, eliminando con esto cualquier posibilidad de aplicar consecuencias jurdicas en casos de concrecin de otros tipos penales no incluidos. Finalmente, el propio CPF establece la posibilidad de una calificacin dela gravedad de la culpa a fin de que el juez puede en uso de su facultad discrecional determinar sta, e individualizar la punibilidad incluida en el texto legal. A fin de esclarecer los aspectos a tomarse en consideracin en dicha calificacin, el artculo 60 seala que el juez deber tomar aspectos relativos al sujeto activo, tales como: a) la magnitud del dao causado al bien jurdico o del peligro a que hubiere sido expuesto; b) la naturaleza de la accin u omisin y de los medios empleados para ejecutarla; c) las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasin del hecho realizado; d) la forma y grado de intervencin del agente en la comisin del delito, as como su calidad y la de la vctima u ofendido; e) la edad, la educacin, la ilustracin, las costumbres, las condiciones sociales y econmicas del sujeto, as como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a un grupo tnico indgena, se tomarn en cuenta, adems, sus usos y costumbres; f) el comportamiento posterior del acusado con relacin al delito cometido; g) las dems condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisin del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma. Por otra parte, para evaluar la gravedad de la culpa el juez adicionalmente debe considerar lo siguiente:

a) la mayor o menor facilidad de prever y evitar el dao que result; b) el deber del cuidado del inculpado que le es exigible por las circunstancias y condiciones personales que el oficio o actividad que desempee le impongan; c) si el inculpado ha delinquido anteriormente en circunstancias semejantes; d) si tuvo tiempo para obrar con la reflexin y cuidado necesarios, y e) el estado del equipo, vas y dems condiciones de funcionamiento mecnico, tratndose de infracciones cometidas en los servicios de empresas transportadoras y, en general, por conductores de vehculos. 13.1.4 EXCUSAS ABSOLUTORIAS. En el presente trabajo de investigacin se pretende realizar un estudio sistemtico sobre las excusas absolutorias en el Derecho Penal comn y militar espaol. En este estudio se efecta un anlisis del concepto de excusa absolutoria, tratando de encontrar el fundamento y analizando los requisitos y elementos. Los autores espaoles que han publicado Manuales o Tratados de Derecho Penal, ya sea de la Parte General o de la Parte Especial, han estudiado desde luego las excusas absolutorias pero de una forma muy general y sucinta. La situacin sistemtica, as como el propio contenido material y fundamento del concepto de excusa absolutoria constituye en si un conjunto de problemas que, no han sido resueltos de una forma coherente y satisfactoria por la Ciencia del Derecho Penal espaola o alemana. Las excusas absolutorias estn lgicamente vinculadas con la categora de la PUNIBILIDAD. Por el contrario, otros las estudian dentro de la exclusin y extincin de la pena. La palabra EXCUSA hace ms bien referencia al Derecho Penal Material, y este trmino pareciera en principio como aludir a no exigibilidad.

La palabra ABSOLUTORIA, hace referencia al Derecho Procesal, y en concreto a un proceso judicial de carcter penal. A estas circunstancias previstas por el legislador se les denomina excusas absolutorias. El aspecto negativo de la punibilidad se le llama excusas absolutorias. Algunos autores o juristas le han dado sentido al concepto de las siguientes maneras: Jimnez de Asa dice que son excusas absolutorias las causas que hacen que a un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pblica. Las excusas absolutorias son aquellas circunstancias especficamente establecidas en la ley y por las cuales no se sanciona al agente. Para Kohler son circunstancias en las que, a pesar de subsistir la antijuricidad y la culpabilidad, queda excluida desde el primer momento la posibilidad de imponer la pena al autor. Carranca y Trujillo divide a las excusas absolutorias, desde el punto de vista subjetivo o escasa temibilidad que el sujeto revela y dice que son: a) Excusas en razn de los mviles afectivos revelados: son aceptadas,

ya que la accin en l nula temibilidad, pues el mvil que lo gua a delinquir es respetable y noble. b) Excusas en razn de la copropiedad familiar: se han querido

fundamentar en motivos de intimidad o en una supuesta copropiedad familiar. Actualmente ya no existen en nuestro Cdigo Penal. c) Excusas en razn de la patria potestad o de la tutela. Tienen su

sustento en el hecho de que quienes ejercen la patria potestad pueden corregir y castigar a sus hijos de una manera mesurada y que ellos les incumbe la educacin conveniente de los hijos. d) Excusas en razn de la maternidad consciente: se refieren a que no

es punible el aborto causado slo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violacin.

e)

Excusas en razn del inters social preponderante: se refieren a que

debido al inters de una funcin pblica, es punible el no procurar impedir por todos los medios lcitos que estn al alcance del sujeto, la consumacin de los delitos que sepa van a cometerse. f) Excusas en caso de injurias, difamacin y calumnia se encuentran

sealadas en el artculo 351 del Cdigo Penal, que a la letra dice: Al acusado de difamacin no se le admitir prueba alguna para acreditar la verdad de su imputacin, sino en dos casos I.- Cuando el hecho a un depositario o agente de la autoridad, u otra persona que haya obrado con carcter pblico, si la imputacin fuere relativa al ejercicio de sus funciones, y II.- Cuando el hecho imputado est declarado cierto por sentencia irrevocable y el acusado obre por motivo de inters privado, pero legtimo y sin nimo de daar. Las excusas absolutorias stricto-senso se diferencian, a su vez, las causas (sobrevinientes) que excluyen la punibilidad: por ejemplo, el desistimiento en la tentativa. La funcin prctica de la categora de la punibilidad se manifiesta a travs de las excusas absolutorias en relacin a tres campos diferentes: en relacin al error, a la participacin y a la defensa necesaria, respecto de aqulla que determina efectos especficos. El error sobre las circunstancias de una excusa absolutoria o sobre su existencia legal es considerado irrelevante como consecuencia de la mxima que quita todo valor excusante al error sobre la punibilidad. Las excusas absolutorias tienen, en principio, nicamente en efecto personal. En ello coinciden con las causas de inculpabilidad o de la disculpa, que slo tienen efecto respecto de la persona en la que se dan las circunstancias establecidas por la ley. Sin embargo, las concepciones ms recientes hablan de excusas absolutorias OBJETIVAS, a las que se

reconocen efectos similares a las causas de justificacin en el mbito de la participacin. Las excusas absolutorias objetivas tienen, de esta manera, un radio de accin ms amplio que las causas de inculpabilidad o de disculpa y que las excusas absolutorias personales. A la defensa necesaria, las excusas absolutorias no excluyen como las causas de justificacin el derecho de defensa necesaria frente al que obra amparado por ella. Para la investigacin de los problemas que estamos presentando sobre las relaciones entre injusto y punibilidad, vistas desde el ngulo visual de los elementos negativos del delito, se ofrecen por lo menos dos caminos. La categora de la punibilidad estara entonces formada por los elementos de la cuantificacin de lo injusto y de la culpabilidad. Sea que se entiende que las llamadas causas de disculpa no excluye totalmente la culpabilidad, para fundamentar un reproche de esta y que slo debera hablarse de causas fcticas de inculpabilidad. Ya como haban mencionado su concepto y denominacin las autores ofrecen varias definiciones que coinciden en su esencia. Max Mayer las incluye en el grupo de las causas que dejan subsistente el carcter delictivo del acto y que no hacen ms que excluir la pena; el concepto de estas excusas tiene formado y que ratifica al definir las causas personales que excluyen la pena (nombre con que, segn se ver, designan los alemanes a las excusas absolutorias). La denominacin de excusas absolutorias que hemos aceptado, por ser la ms usada en Espaa, no se emplea en Alemania ni en Italia. Los franceses como ejemplo a Vidal y a Degois les dan el nombre de excusas absolutorias, aunque Vidal las designe tambin como causas de impunidad, y que los espaoles adoptaron esta terminologa, usada ya por Luis nota con el ttulo de causas de impunidad y tras aludir a su amplio sentido las reduce a las causas personales de exclusin de pena o excusas absolutorias.

Los autores italianos, como Altavilla, se refieren a ellas llamndolas causas de extincin respecto de ciertos delitos y Santoro, acaso inspirndose en los penalistas alemanes, las designa a ellas llamndolas causas personales de exclusin de la punibilidad. Giuliano Vasalli, divide las causas de no punibilidad en tres sectores: causas en que se toma aquel trmino en sentido latsimo; las que le dan un sentido lato, y las que constituyen las causas de no punibilidad en sentido estricto o causas de exclusin de la sola pena. Las excusas absolutorias no se hallan consignadas en la Parte general de los Cdigos salvo en el de Uruguay. Pero a diferencia de lo que ocurre con las formas atpicas y las ausencias de condiciones objetivas, cuyo aspecto negativo no se fija en los Cdigos, las excusas absolutorias aparecen taxativamente admitidas junto al delito que legalmente se perdona. Las que suelen considerarse como tales en los cdigos

iberoamericanos, la mayora de los Cdigos tratan las excusas absolutorias en la Parte especial, adosadas a los delitos que dejan impunes, y que slo hace excepcin el Cdigo uruguayo. Como luego trataremos de depurar las que realmente son excusas absolutorias, vamos a agruparlas que han sido consideradas por la doctrina como tales, separndolas en distintas categoras para poder ms tarde referirnos a ellas. a) Primer grupo: Exceptio veritatis en la calumnia, puesto que la

imputacin no sera falsa; o provocados por ofensas personales; comprobar la legitima procedencia de los objetos, en la infraccin que tiene por tipo la falta de precauciones en las operaciones de comercio o de prstamo; haber sido desligado del deber de callar por la persona interesada en el secreto. b) Segundo grupo: Batirse en duelo o servir en l de padrino, despus

de acordado por el Tribunal de honor; apertura o interceptacin de cartas o papeles por los maridos, padres o tutores, pertenecientes a sus mujeres, hijos o pupilos que se hallen bajo su tutela o dependencia; faltar a la verdad el testigo que no debera haber sido interrogado o que tena el derecho de

abstenerse de declarar; poner fuego a rastrajos, montes, etc.; para roces u operaciones rurales conforme a los reglamentos. Entre otras causas mencionadas en el Cdigo Penal. Las causas de impunidad de la conducta o del hecho tpico, antijurdico y culpable, denominadas excusas absolutorias como anteriormente se mencion, constituyen el aspecto negativo de la punibilidad y originan la inexistencia del delito. Castellanos Tena, congruente con su punto de vista de considerar a la punibilidad como una consecuencia del delito, precisa que se hable de la imposicin de la pena, haciendo con tal expresin referencia a los casos en los cuales, dada la existencia de una conducta tpica, antijurdica y culpable, el legislador, por motivos de poltica criminal, basada en consideraciones de variada ndole, excusa de pena al autor.54
54 RIVERO Silva, Manuel., El procedimiento penal., 37 Edicin, Porra, Mxico 2008

Segn Bacigalupo, la construccin sistemtica de Binding permite explicar, por ejemplo, que tendr relevancia el error sobre los elementos de la infraccin de la norma (elementos del delito), ya que la norma se dirige a todos los ciudadanos para motivarles. Por el contrario, no tendr relevancia el error sobre los elementos de la punibilidad y fundamentalmente sobre las excusas absolutorias, porque pertenecen a la ley penal y est no se dirige a la motivacin del autor sino al Estado. As, por ejemplo, en el artculo 567 de nuestro Cdigo Penal, que declara exentos de pena, mas no de responsabilidad civil, por los delitos de robos sin violencia o intimidacin en las personas, hurtos, defraudaciones, apropiacin indebida o daos que recprocamente se causaren los cnyuges, ascendientes y descendientes o afines en la misma lnea, el consorte viudo respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otra persona, y los hermanos y cuados, si vivieren juntos.

En estos casos el cnyuge, los hermanos, etc., si comenten los citados delitos dolosamente no son castigados pertenecan a su cnyuge o a su hermano. Para Binding, los denominados privilegios personales, que hacen referencia a los monarcas y diputados, etc., nada tienen que ver por su fundamento con las excusas absolutorias como indica Bacigalupo. En los privilegios el delito que debera ser castigado no se castiga por su insuficiente contenido de contrariedad al Derecho pues el Estado considera que puede mantener la autoridad de la norma y el orden sin necesidad de tener que aplicar la pena.55 En este sentido hace Bacigalupo las siguientes gradaciones de contradiccin con el Derecho que a continuacin expongo siguiendo expresamente al citado autor.

55 VELA Trevio, Sergio., Teora del delito, 2a Edicin, Trillas, M

a) b) c)

Justificacin: Ausencia de contradiccin Excusas Absolutorias: Contenido pequeo de contradiccin. Privilegios: Igual contradiccin que un delito punible.

13.2.1 Clasificacin de las excusas absolutorias. a) Excusa absolutoria pendiente (condicin pendiente)

La excusa absolutoria est pendiente cuando el hecho descrito y exigido por el Cdigo Penal no se ha exigido an, pero es posible que se realice. b) Excusa absolutoria realizada o cumplida (condicin realizada)

Cuando el autor cumple la excusa absolutoria; es decir, cuando se produce el hecho al que se hace referencia el Cdigo Penal da como resultado el que cesa o se elimina el elemento de la punibilidad hasta ese momento existente y hace que la accin tpica, antijurdica y culpable no sea punible. c) Excusa absolutoria fallida (condicin fallida)

Cuando el hecho que da legar a la excusa absolutoria no se produce, entonces, lo que acaece es que queda constituida plenamente la punibilidad. 13.2.2 Excusas absolutorias en la legislacin mexicana. Excusas por estado de necesidad: Aqu en la ausencia de punibilidad

se presenta en funcin de que el sujeto activo se encuentra ante un estado de necesidad. Excusa por temibilidad mnima: Es funcin de la poca peligrosidad

que representa el sujeto activo, tal excusa puede existir en el robo por arrepentimiento. Excusa por imprudencia: Ejemplo es el aborto de una mujer

embarazada. Excusa por no exigibilidad de otra conducta: Uno de los ejemplos ms

comunes es el encubrimiento de determinados parientes y ascendientes y de otras personas. Excusa por innecesaridad de la pena: Se da cuando el sujeto activo

sufri consecuencias graves en su persona que hacen notoriamente innecesaria e irracional la aplicacin de la pena. 13.3 La pena. La pena en stricto sensu es la determinacin de la sancin que el juez impone al culpable en su sentencia, por lo que tiene relacin estrecha con las facultades que la ley conceda al juez para ejercer su arbitrio y decidir la individualizacin. La orientacin moderna trata de conciliar un arbitrio exagerando con la fijacin legal de penas invariables; es decir, se ha optado por fijar lmites mnimos y mximos a las penas que permiten el arbitrio judicial, es decir, el juez deber razonar conforme a los lineamientos generales que la propia ley le seala la fundamentacin lgica y jurdica para determinar o individualizar la pena, que en justicia corresponda.

Dos principales modelos han recogido el legislador para orientar la determinacin o individualizacin de la pena, que a su vez se inspiran en los criterios de la peligrosidad y culpabilidad. a) El criterio de peligrosidad: La individualizacin de la pena debe apoyarse en la medida de seguridad. Sin embargo, aun cuando la culpabilidad debe ser, con base en consideraciones de poltica criminal, el apoyo legal de la pena y asimismo el lmite de la pena como una garanta al individuo, una personalidad que ve ms a la personalidad del autor, que al hecho delictuoso (culpabilidad por el hecho), en este sentido la pena va a nutrirse en consideraciones ms bien de peligrosidad (culpabilidad del autor), que es de estricta culpabilidad, y con ello deja abierta la puerta de la violacin de derechos humanos, pues en aras de la peligrosidad del individuo, la sancin ya no va a ser referida en forma fundamental al hacho delictuoso imputado, sino a la peligrosidad del autor, la que ser apreciada por el juzgador, de tal manera que perjuicios polticos, raciales, sexuales, econmicos, etc., pueden influir, ms que el propio hecho delictivo. b) El criterio de culpabilidad: La necesidad de que la culpabilidad tenga en su consecuencia punitiva lmites precisos, en s una garanta al individuo, pues de otra manera queda en alguna, o en buena medida, a merced del poder del Estado a travs de la imposicin de medidas por la peligrosidad que haya revelado su conducta, o peor an que esa peligrosidad sea latente o potencial. Es decir, se le imponga pena, no por lo que ha hecho, sino por su vida anterior, sino por lo que a futuro pueda hacerse. Lo anterior lo expresa el penalista mexicano Moiss Moreno Hernndez de la siguiente manera: La culpabilidad sirve para limitar el poder de intervencin estatal, en tanto que la culpabilidad es el lmite mximo de la pena. Segn esto, entonces, la pena no debe fundamentarse ya ms en la culpabilidad, sino que sta slo operar como lmite de su mximo. El sentido de la pena ser

determinado por fines racionalmente descritos, y no por la compensacin de la culpabilidad. Con esto, el criterio de la culpabilidad se le desvinculo de lo metafsico y se le reduce a la funcin de garanta jurdica estatal frente a abusos preventivos. La medida de seguridad, siguiendo la postura positivista, se aplica al inimputable, a quien se le priva de derechos, con un propsito tutelar, consecuencia de su estado peligroso, hasta que este estado desaparezca. c) El sistema vicarial: Considera que la imposicin de la pena o medidas de seguridad a un imputable, no rie con los propsitos de prevencin general o especial, pues puede suceder que aun sentenciado sea conveniente, adems de la pena, imponerle una o ms medidas de seguridad, pues adems de la culpabilidad puede revelar peligrosidad. Tal sera el caso de que le impusiera pena de prisin y que al mismo tiempo la medida de seguridad consistente en la suspensin o privacin de derechos. Para el sistema vicarial es posible aplicar penas y medidas de seguridad simultneamente, siempre que se trate de imputables; pues de ser inimputable slo cabe la aplicacin de medidas de seguridad. 13.3.1 Caractersticas de la pena. a) Intimidatoria: Significa que debe preocupar o causar temor al sujeto

para que no delinca. b) Aflictiva: Debe causar cierta afectacin o afliccin al delincuente, para

evitar futuros delitos. c) Ejemplar: Debe ser un ejemplo a nivel individual y general para

prevenir otros delitos. d) Legal: Siempre debe provenir de una norma legal; previamente debe

existir la ley que de la existencia. e) delito. Correctiva: Toda pena debe tender a corregir al sujeto que comete un

f)

Justa: La pena no debe ser mayor ni menor, sino exactamente al

correspondiente en medida al caso de que se trata. Tampoco debe ser excesiva en dureza o duracin, ni menor, sino justa. 13.3.2 Penas y medidas de seguridad. a) De prisin o correccin: Debe lograr corregir al sujeto; actualmente se

habla de readaptacin social. b) De proteccin: Debe proteger a la sociedad. Al mantener el orden

social y jurdico. c) De intimidacin: Debe atemorizar y funcionar de modo que inhiba a

las personas para no delinquir. d) Ejemplar: Debe ser una advertencia y amenaza dirigida a la

colectividad.

13.3.4 Clasificacin de las penas y medidas de seguridad. Por sus consecuencias: a) Reversibles: La afectacin dura el tiempo que dura la pena, pero

despus el sujeto recobra su situacin anterior, y las cosas vuelven al estado en que se encontraban. b) Irreversibles: La afectacin derivada de la pena impide que las cosas

vuelvan al estado anterior. Por su aplicacin: a) Principal: Es la que impone el juzgador a causa de la sentencia; es la

pena fundamental. b) Accesoria: Es la que llega a ser consecuencia directa y necesaria de

la principal.

c)

Complementaria: Es adicional a la principal y deriva tambin de la

propia ley. Por la finalidad que persigue: a) sujeto. b) Intimidatoria o preventiva: Es aquella con la cual se trata de intimidar Correctiva: Es aquella que procura un tratamiento readaptado para el

o inhibir al sujeto para que no vuelva a delinquir; funciona como prevencin. c) Eliminatoria: Es la que tiene como finalidad eliminar al sujeto ya sea

de manera temporal o definitiva. Por el bien jurdico que afecta: a) Capital: Afecta directamente a la vida del delincuente y se conoce

como pena de muerte. b) Corporal: Es la pena que causa una afectacin directa al cuerpo del

delincuente, adems de ser rudimentarias y dolorosas. c) d) Pecuniarias: Implica el menoscabo patrimonial del delincuente. Laborales: Consiste en castigar al sujeto mediante la imposicin

obligatoria de los trabajos. e) Infamantes: Causa descrdito, deshonor y afectacin a la dignidad de

la persona. f) Restrictivas privativas de libertad:

Afecta directamente al bien jurdico de la libertad. g) Condena condicional: Cuando un sujeto comete por primera vez un

delito, este no es grave y la pena no excede de dos aos, el juez podr dejarlo en libertad, con la condicin de que no cometa otro.

h)

Libertad preparatoria: Se concede al reo que ha cumplido tres quintas

partes de su condena respecto de delitos intencionales o la mitad si fuere delito imprudencial, cuando haya observado buena conducta, que se presuma su readaptacin, est en condiciones de no reincidir, y haya reparado el dao. i) Libertad provisional: Es la conocida como libertad bajo fianza o

caucin que se concede al presunto responsable de un delito, cuando el trmino medio aritmtico de la pena correspondiente al delito imputado es menor de siete aos y medio. 13.3.5 Las penas se agrupan para algunos penalistas en dos categoras: a) Principales: son aquellas que no dependen de otras, como la prisin,

el confinamiento, etc. b) Accesorias: que dependen de la existencia de penas principales, pero

que deben ser decretadas expresamente, como el decomiso, caucin de no ofender, publicacin especial de sentencia, etc.; que imponen como consecuencia de una pena principal. c) Graves: son las que causan mayor afliccin como la prisin, el

tratamiento de libertad o semilibertad. d) Leves: es sta, la afliccin resulta de menor importancia, como el

caso de la amonestacin o las penas pecuniarias. 13.3.6 Teoras sobre la pena. a) Teora de la retribucin: estriba en que se debe inferir un mal al que

se ha causado un mal; en este concepto encontramos la ya conocida ley de talin. Mas modernamente este criterio se identifica con la llamada teora absoluta de la pena, en donde, quien viole la ley debe ser castigado conforme a ella segn la determinacin de los tribunales. b) Teora de la prevencin general: segn, Feurbach el Estado fue

creado para asegurar la existencia de los hombres conforme a las leyes;

toda violacin de la ley contradice el propsito del Estado, y ste debe asegurar que las leyes se cumplan. Para lograr la pena prevista por la ley tiene como objetivo intimidar al individuo para que cumpla con la ley de tal forma que no afecte los bienes jurdicos, la pena, es una coaccin psicolgica, dirigida a la genialidad de los individuos; previene de sta manera el delito. c) Teora de la prevencin especial: expuesta por Franz von Liszt, quien

determina que la pena y la medida de sta no est determinada por el pasado, ni por el futuro, la pena es en este sentido retributivo, pero no como la ley de talin, sino como proteccin de bienes jurdicos, afectando para ello los bienes jurdicos del autor del hecho delictuoso. La pena resulta preventivamente especial a travs de la retribucin mediante dos efectos: el de la correccin y la intimidacin; es decir, se aplica la sancin para que el sujeto se corrija y al aplicarse la pena, sta sirva para que en lo sucesivo no delinca. 13.4 La pena de muerte. La constitucin de la repblica en su artculo 22 prohbe

expresamente la pena de muerte por delitos polticos, as como para todos los dems delitos a excepcin del traidor de la patria en guerra extranjera al parricida, al homicida con alevosa, premeditacin o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del rgano militar. Contra la pena de muerte se puede decir: 1) No es lo intenso de la pena lo que hace ms efecto. Sino su extensin

(la impunidad causa ms dao a la sociedad que la imposicin aislada de penas). 2) La pena debe ser ejemplo constante a los ojos de los ciudadanos, al

ver que quien comete un delito se ve reducido a prisin. 3) delito. La pena de muerte no persuade a otros a abstenerse de cometer el

4)

La pena de muerte no puede reparar en alguna medida el error

judicial que se pueda cometer al condenar y ejecutar a un inocente; constatar despus su inocencia no le podr devolver la vida; as por el contrario la pena fue de prisin, podr ser puesto en libertad. 5) Debe implantarse la pena de muerte se va imponer con ms

frecuencia a quienes guardan condiciones econmicas ms pecaras en la sociedad, quienes no puedan pagar los mejores abogados, ni tienen a veces, la posibilidad de influir un fallo ms benvolo o ms justo. 14 FASES DEL DELITO (ITER CRIMINIS). Cuando se habla del camino hacia el delito (Iter Criminis), se habla de un tema que no tiene fin, debido a que tiene varias acepciones, de tal manera que si el autor se detiene en alguna de stas, el delito no puede ser, porque se estara hablando que el camino delictuoso es ineficiente para que se constituya como va del delito. Como bien hace notar Jos Moiss, si pudiramos comparar a un manantial con el delito, tendramos que ambos tienen plena semejanza, pues los dos nacen del interior y terminan en el exterior. El manantial nace del interior de la tierra y termina representndose en el exterior, ya sea en forma de lago, rio, arroyo, etc. Por su parte, el delito nace del interior del sujeto (fase interna) y termina exteriorizndose en forma de peligro o dao para bienes jurdicos protegidos (fase externa). 14.1 CONCEPTO. Algunos Maestros tienen su propia definicin de iter criminis, pero tomaremos como base una definicin, como la del maestro Carlos Fontn Balestra, que define a la iter criminis como el hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar al total agotamiento del delito. Este proceso psicofsico es denominado, desde la poca de los prcticos, iter criminis. Esto quiere decir que el autor del delito comienza a pensar en una serie de pasos que va a realizar para que el delito se lleve a cabo, y una vez que ha pensado en el acto delictuoso, lleva a cabo los pasos

que ha pensado hacer y realiza el delito, hasta que el mismo haya sido realizado y concluido. Otros autores, como Jorge Machicado definen sencillamente a la iter criminis como el Conjunto de actos sucesivos que sigue el delito en su realizacin. En otras palabras, por iter criminis se ha entendido el proceso, en parte mental y en parte fsico, que va desde la decisin de cometer un delito hasta su consumacin. El delito es un fenmeno psquico-fsico, ya que puede surgir en la mente del autor, se exterioriza a travs de la ejecucin de una accin que puede producir un resultado. 14.2 ESQUEMA DE LA ITER CRIMINIS. 14.3 FASES DEL ITER CRIMINIS. La iter criminis se divide en dos fases, una fase interna y una fase externa. La Importancia de las fases reside en que algunos de estos actos son punibles, en tanto que otros no lo son. 14.3.1 FASE INTERNA: En esta fase el agente concibe, delibera y resuelve la conducta peligrosa o daosa. Cuando el sujeto concibe la conducta criminal, lo que sucede es que se le presenta la posibilidad de realizar esa conducta. Cuando el sujeto delibera acerca de ese representacin, lo que pasa es un proceso de ordenacin de las ideas que ya han surgido en su mente, a veces en pugna con el mismo, porque tendr ideas malas que chocaran con las ideas buenas. Y cuando el sujeto resuelve, es porque ya ha ordenado sus ideas y se ha decidido por desechar las buenas y adoptar las malas, esto es, se decide por las ideas que chocan con los estatutos sociales de convivencia y seguridad. Pero esta conducta del agente no puede llegar a ser punible, debido a que los pensamientos que hace el agente no llegan a poner en peligro de algn dao a un bien jurdico. La conducta interna del individuo se considere inmoral, pero sta no puede

llegar a ser delictuosa, porque el delito requiere que exista un peligro o un dao que sea efectivo contra el bien jurdico protegido, en la cual, necesita de la concretizacin del trabajo subjetivo del individuo. De esta fase desprendemos a su vez, en tres etapas que son: ideacin, deliberacin, decisin. 14.3.1.1 IDEACIN. Consiste en imaginarse el delito. Ejemplo: A quiere matar a B. Sin embargo esto no es punible ya que no se puede saber ni comprobar el pensamiento de alguna persona. 14.3.1.2 DELIBERACIN. Es la elaboracin y desarrollo del plan, apreciando los detalles y forma en que se va a realizar. Ejemplo: A puede utilizar un arma de fuego y sorprender durante la noche a B. 14.3.1.3 DECISIN. Es el momento de disposicin para realizar el delito sobre la base de uno de los motivos de la fase anterior. Se resuelve en el fuero interno. El sujeto decide poner en prctica el plan. Ejemplo: A decide matar a B, con un arma de fuego durante la noche. 14.3.2 FASE INTERMEDIA Segn el autor Boliviano Jorge Machicado afirma que existe una fase intermedia que comprende la conspiracin, la instigacin y amenazas . As podemos definir a la fase intermedia como los actos intermedios que no causan dao objetivo y que se expresan en la determinacin de cometer un delito o resolucin manifestada. 14.3.2.1 CONSPIRACIN. Es el ponerse de acuerdo dos o ms personas para cometer los delitos de sedicin (CP, 123) o rebelin. (CP, 123). 14.3.2.2 INSTIGACIN.

Es el acto de determinar a otra persona a cometer un hecho punible, del cual ser considerado autor plenamente responsable. Es instigador quien intencionalmente determina a otro a cometer un delito". La proposicin es simplemente invitar, la provocacin es proponer pero sin convencer. 14.3.2.3 AMENAZAS. Son expresiones verbales, escritas o mediante armas con el propsito de amedrentar o alarmar. Es punible, no por el dao posible sino por la peligrosidad de la persona. 14.3.3 FASE EXTERNA: En sta fase se exterioriza la fase interna, es decir, que los actos pensados y que han sido planeados por la persona se realizan en el exterior con la intensin de cometer un delito. Esta fase se divide en dos etapas: Los Actos Preparatorios: por lo general no son punibles, los Actos De

Ejecucin pueden dan lugar a la tentativa, y por lo tanto, son punibles. La manifestacin o actos de ejecucin: en sta etapa, la resolucin

criminosa emerge al mundo de la realidad. 14.3.3.1 FASE PREPARATORIA O ACTOS PREPARATORIOS. En esta etapa el individuo se empieza a preparar con instrumentos o cosas que le ayuden a cometer el delito, por ejemplo: una persona compra un arma con el fin de matar a alguien. Los autores no coinciden si es imputable o no ya que algunos afirman que no es imputable por que el arma pudo ser requerida con otros fines como lo que dice Sebastin Soler Ninguno de ellos importa comenzar la ejecucin del delito; tienen con la consumacin del delito solamente una relacin remota, subjetiva y equvoca sin embargo, otros dicen que es punible en cuanto ya plane hacer el delito y se est haciendo de material para llevar a cabo el delito. Tambin podramos decir que estos son los que se presentan con anterioridad a la

ejecucin del delito y estn dirigidos a facilitarlo, es decir, el sujeto realiza una serie de actos para lograr la ejecucin. 14.3.3.2 FASE DE EJECUCIN DEL DELITO O ACTOS DE EJECUCIN. En esta etapa, el sujeto concretiza todas las etapas antes mencionadas con la intensin de poner en peligro o de daar de forma objetiva el bien jurdico protegido. Y es aqu precisamente, en donde se tiene lugar a la tentativa. 14.3.3.3 LA TENTATIVA. La tentativa se puede definir segn lo dispuesto por Carlos Fontn como el comienzo de ejecucin de un delito determinado, con dolo de consumacin y medios idneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor. Jos Moiss define a la tentativa como el conjunto de actos encaminados objetiva y subjetivamente a la realizacin plena del delito, si ste no alcanza a realizarse por causas externas o ajenas a la voluntad del agente. Rafael de Pina define a la tentativa como la ejecucin incompleta de actos encaminados, directa e indirectamente, a cometer un delito que no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. Se le da a la tentativa el nombre de delito imperfecto, porque se dice que cuando una conducta no logra su fin deseado, se le dice que es imperfecto. En la etapa de la tentativa, el sujeto realiza una serie de actos encaminados a la ejecucin de un delito, como hace aclarar Jos Moiss Vergara Tejada, el sujeto ya concibi, deliber y resolvi la conducta tpica y antijurdica. As mismo, la manifest y ha realizado actos encaminados a la ejecucin material del hecho criminoso, con lo cual aparece su culpabilidad es aqu sealar entonces, que los elementos del tipo penal que son la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad se hacen notar en toda su plenitud.

El fundamento de la tentativa es precisamente cuando se quiere destruir un bien jurdico protegido, en donde se va a hacer punible todo tipo de dao que se quiera ocasionar al mismo bien jurdico, en la cual no se ha logrado destruir, pero su objetivo principal era destruirlo. Cuando un sujeto quiere destruir un bien jurdico protegido, demuestra una serie de pasos que son: 1. Demuestra su peligrosidad, en donde demuestra su intensin de

menoscabar los bienes jurdicos de las personas; 2. Demuestra su peligrosidad, en donde demuestra su intensin de

menoscabar los bienes jurdicos de las personas; 3. Demuestra su peligrosidad, en donde demuestra su intensin de

menoscabar los bienes jurdicos de las personas; 4. Demuestra su peligrosidad, en donde demuestra su intensin de

menoscabar los bienes jurdicos de las personas; 5. Demuestra su peligrosidad, en donde demuestra su intensin de

menoscabar los bienes jurdicos de las personas; 6. Pone en peligro de destruccin o menoscabo al bien jurdico

protegido, es en donde no daa el bien jurdico, porque si fuese lo contrario, no se habla entonces de tentativa, sino de delito consumado; 7. Viola la ley, porque viola a sta misma poniendo en riesgo los bienes

jurdicos protegidos que son reconocidos por la sociedad; y por ultimo 8. Se despierta la alarma social, debido a los pasos mencionados, es

donde hace que la sociedad vea menoscaba su tranquilidad y su seguridad. 14.3.3.3.1 EVOLUCIN HISTRICA DE LA TEORA DE LA TENTATIVA. La tentativa se ha desarrollado poco a poco para tener el sentido que ahora le damos, ya que en los primeros tiempos se pusieron en manifiesto ciertas formas sustitutivas, como lo asegura Edmund Mezger, diciendo la punibilidad de la tentativa indica un derecho adelantado. En las pocas ms antiguas se estableca la responsabilidad por el resultado, no se conoca

este concepto, por cuanto no se produca con la tentativa perjuicio alguno, as este autor nos asegura que no se cometa, ni configuraba algn dao aquel que no concretaba el delito. En la poca franca no encontramos un concepto general de la tentativa, pero si la equiparacin de la tentativa a la consumacin en el delito flagrante y el castigo en delitos a la exposicin a peligro de la vida, de la paz general. Sin embargo en el siglo XIV y XV en la legislacin y jurisprudencia de las ciudades, se conoca a la tentativa con el concepto moderno. Parece ser que al derecho romano le hizo falta el concepto y la palabra tcnica para la tentativa, as que en este derecho la tentativa y la consumacin experimentaban el mismo castigo. En el derecho italiano de la edad media considera ms exactamente, desde un punto de vista cientfico, el concepto de tentativa. Se castiga en una forma moderada, as mismo se toman en cuenta, la tentativa idnea y el desistimiento en la tentativa. Dahm describe en su obra el derecho penal en Italia en las postrimeras de la edad media de 1931, la extensa trayectoria ideolgica que fue necesario recorrer, desde la concepcin de los derechos ms antiguos, al concepto de la autntica tentativa, que se remonta al siglo XIV. El artculo 178 de la Carolina (Constitutio Criminalis Carolina) de 1532 ofrece una definicin detallada de la tentativa que se basa en la teora objetiva. El derecho prusiano de 1794 castiga el delito iniciado, ms leve que la consumacin, aunque encuentra lo esencial de la tentativa en la mala intencin. En el siglo XIX surge la necesidad de una teora de la tentativa que era objeto de discusiones y que tena fundamento terico en el problema de la tentativa in-idnea. La influencia decisiva es la de Prusia en el cdigo penal de 1851 de la misma la adopta, posteriormente se hacen modificaciones al artculo que la estableca. 14.3.3.3.2 ELEMENTOS DE LA TENTATIVA.

Una vez definido el concepto de tentativa, podemos hablar de los elementos de la tentativa, para esto se requiere conocerlos y aclarar cada uno de ellos. Para que exista la tentativa, Carlos Fontn hace notar los elementos de la tentativa, mencionando los siguientes: 1. Comienzo de ejecucin es empezar a cumplir la accin tpica: el

comienzo de la ejecucin se da cuando existe la realizacin del acto tpico. 2. Que el tipo objetivo no se haya realizado totalmente: se basa en que

la tentativa es el comienzo de la ejecucin sin llegar a la consumacin. 3. El acto ejecutivo debe ser idneo para lesionar el bien jurdico

tutelado por la ley penal: por el trmino idneo se debe entender como una disposicin o aptitud para algo, en este caso, si no existe aptitud para lesionar, estara ante la tentativa inidnea (que no existe aptitud para poner en peligro un bien jurdico protegido). 4. El dolo de la tentativa es el dolo del delito: si el comienzo de la

ejecucin del delito sin dolo en el delito consumado, es un acto sin significado para el Derecho Penal. 5. La falta de consumacin ha de ser ajena a la voluntad del autor: se

refiere a que el acto que queda en el grado de tentativa por la voluntad de su mismo autor, es decir, que puede y que no quiere consumarlo, da paso a desistimiento de la tentativa. Para Jos moiss, los elementos de la tentativa son: 1. Que el tipo no se haya realizado totalmente: en ste punto, se abarca

los elementos descriptivos y normativos en la hiptesis legal, el primero comprende aquellos que pueden ser captados por los sentidos, como en el caso del legislador, en donde se refiere a ste elemento mediante las expresiones conjugativas de los verbos, como el matar, abusar, destruir, apoderarse, etc., es aqu en donde se puede apreciar esto por medio de los sentidos, y el segundo son aquellos que requieren de una valoracin jurdica o cultural, es decir, el legislador expresa a stos en base a la situacin de los

sujetos pasivo y activo, aplicando as una solucin a un problema en base a las leyes, a las costumbres atendiendo el lugar y su poca. 2. Que el tipo subjetivo se haya realizado totalmente: en ste elemento,

aparece en la tentativa el tipo subjetivo, es decir, se toma como base la culpa y el dolo, en donde el primero se produce por la negligencia, descuido o imprudencia del agente, y el segundo, se produce por intensin de causar algn dao en perjuicio de un bien jurdico protegido, es entonces que se toma en cuenta el dolo, para que el tipo subjetivo se vea totalmente consumado. 3. Que haya un comienzo de ejecucin: es aqu en donde el agente

comienza a realizar el ncleo del tipo, y se completa con otros actos que lleven a dicha accin para realizar el ncleo. 14.3.3.3.3 CLASES DE TENTATIVA. Alfonso Reyes nos hace notar las clases de tentativa, mencionando las siguientes clases: inacabada, acabada, desistida e imposible. 1. Tentativa inacabada: sta consiste esencialmente en dar principio a la

ejecucin de un hecho punible, sin que su consumacin se produzca por circunstancias ajenas a la voluntad del agente. ste concepto desprende tres requisitos y son: principio de ejecucin de un hecho tpico, idoneidad y univocidad de la conducta y falta de consumacin por circunstancias ajenas a la voluntad del actor. a. Principio de ejecucin de un hecho tpico: en ste requisito Alfonso

Reyes toma como base los elementos de la fase externa de la iter criminis y como referencia apuntes de Francisco Carrara y de esto hace determinar que comenzar a ejecutar un hecho punible es iniciar la realizacin de accin u omisin a que se refiere el verbo rector del respectivo tipo. b. Idoneidad y univocidad de la conducta: para precisar este requisito es

necesario saber que significa el trmino Idneo, ste trmino significa que es el acto que segn la experiencia puede llegar a ser considerado apto para la produccin del resultado, y debemos de entender por univocidad

que

deriva

del

verbo

unvoco,

que

significa

lo

que

se

orienta

inequvocamente en direccin de un fin determinado. Esto quiere decir que cuando comienza un acto que es punible debe demostrarse que los actos demuestren aptitud y que los actos son los suficientes para lograr un resultado que se desea, y de igual manera, los actos lleven una direccin de un evento que es deseado. 2. Tentativa acabada: la doctrina y varios Cdigos ms (argentino,

italiano, sovitico, alemn), salvo la legislacin de 1936, distingua a los trminos de tentativa inacabada y la tentativa acabada o frustracin, y dada sta situacin, se dieron criterios para distinguir las diferencias entre los institutos jurdicos mencionados, y son: a. Criterio objetivo: ste considera que la diferencia consiste en la

materialidad de los actos realizados, que son muy independientemente de su aspecto psicolgico. En ste punto, Francisco Carrara hace notar que para la existencia del delito frustrado no basta que el agente haya hecho todo cuanto quera hacer, a fin de consumar el delito; es indispensable ejecutar todo lo necesario a fin de llevarlo a cabo. b. Criterio subjetivo: en ste se seala que hay tentativa cuando el autor

no ha realizado todo lo necesario para que se consuma el hecho, y hay frustracin cuando el autor hizo lo indispensable para la realizacin de la conducta que es descrita en el tipo penal. Como es difcil distinguir la diferencia entre ambas posturas, se ha llevado a cabo la unificacin legislativa de las figuras mencionadas, que permite a un juez la libre aplicacin de una sancin. En pocas palabras, se dice que la tentativa acabada es la no realizacin de una conducta o un hecho debido a causas que son ajenas del autor, como pueden ser la intervencin de terceros, el caso fortuito, los actos propios de la vctima, etc. Actualmente el Cdigo Penal para el Distrito Federal no hace alguna distincin entre la tentativa y el delito frustrado.

3.

Tentativa desistida: tambin es conocida como tentativa abandonada.

Para poder comprender sta clase de tentativa, se debe de entender el concepto de desistimiento, que consiste en un acto mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner fin al proceso, sin que se dicte una sentencia de fondo respecto del derecho material invocado como fundamento de aquella , o como seala Rafael de Pina, diciendo que en trminos generales, es el ejercicio de la facultad reconocida legalmente a una persona para hacer dejacin, por propia voluntad, de un derecho, pretensin, cosa o ventaja . La tentativa desistida era contemplada en el art. 15 del Cdigo Penal vigente de 1936, en donde se aclaraba que quien voluntariamente desistiera de la consumacin de un delito comenzado, se le aplicara nicamente la pena prevista por los actos realizados, siempre que constituyesen delito o contravencin. De aqu se desprenden las consecuencias jurdicas de sta norma: a) Si los acto ejecutados por el agente hasta el momento de su

abandono configuraban un delito o contravencin, responda de tentativa desistida del delito que inicialmente quiso cometer, era sancionado con pena prevista para la infraccin consumada antes de su desistimiento. b) Cuando los actos ejecutados antes de su desistimiento no constituan

infraccin delictuosa o contravencin, el sujeto no era responsable penalmente. 4. Tentativa imposible: tambin es conocida como tentativa inidnea, y

su caracterstica es de que la consumacin del hecho se debe a la inidoneidad de la conducta para alcanzar el fin propuesto o por la inexistencia de su objeto material. La inidoneidad se refiere a que el acto no es capaz de realizar un dao que es realizado por el agente. sta figura de inidoneidad se divide en absoluta y relativa, la primera consiste en que la accin que se realiza se juzga en concreto, como ejemplo se puede poner que alguien que quiere envenenar a otra persona con un condimento que ha puesto en un plato con

comida, con el convencimiento de que ha aadido veneno en la comida, el segundo se da cuando en la conducta del actor no existe el objeto material que desea, como el caso de alguien que abre un caja fuerte con intensin de sustraer dinero o cosas de valor y se encuentra que la caja est vaca. En este caso, se hablara de atipicidad. Sobre los tipos de tentativa, (inacabada, acabada, desistida, e imposible) y ms an en la desistida advierte el profesor Alfonso Reyes Echanda, es necesario en cada caso referir la conducta empezada al tipo legal que describe en forma amplia y total para examinar si el agente efectivamente principi a hurtar, a estafar, a estuprar etc. 14.3.3.3.4 FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA. Para aclara el fundamento de la tentativa, Christian Salas Beteta en la revista Internauta de Prctica Jurdica fundamento, las cuales son las siguientes: 1) Teora Objetiva.- Segn esta teora, el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurdico. La tentativa se castiga entonces por la probabilidad de la lesin. De acuerdo a ello, no se castigan los actos preparatorios porque an no se pone en peligro el bien jurdico. La consumacin del delito se castiga con una mayor sancin que la tentativa por el grado de afectacin al bien jurdico. Bajo el mismo criterio, no se castiga el delito imposible porque los actos del sujeto no resultan objetivamente peligrosos para el bien jurdico. 2) Teora Subjetiva.- Esta teora postula que, el fundamento del castigo a la tentativa radica en que el sujeto tiene una voluntad contraria al derecho. Es decir, que el dolo es el elemento fundamental para sancionar la tentativa. Si ello fuera as, se castigaran los actos preparatorios, la tentativa y la consumacin tendran la misma pena, y se castigara el delito imposible. Para ello, bastara entonces, la exteriorizacin de una mala voluntad que est orientada a la ejecucin de una accin reprobada por el derecho o a la obtencin de un resultado jurdicamente lesivo. aclara algunas teoras sobre su

3) Teora Eclctica.- Por la cual, la tentativa se castiga porque la voluntad del sujeto es contraria a la de la norma (Teora Subjetiva) siempre que dichos actos produzcan una conmocin social. Por lo que, la tentativa y la consumacin pueden tener diversas penas, dependiendo de la conmocin social. Resumiendo toda la teora de la tentativa y del delito frustrado en la ms sencilla formula, llegamos a estas conclusiones. Son esenciales a la tentativa, para que pueda imputarse como delito, la intencin y el peligro. Cuando uno de los elementos falte, la autoridad no puede, sin degenerar en tirana, conminar imputabilidad poltica. El juez no puede, sin abuso de autoridad, imputar legalmente un hecho si falta uno u otro de estos elementos con el otro. Los dos elementos se deben establecer cada uno por s mismo e ira en contra de los preceptos lgicos y jurdicos quien creyera que el peligro grave del hecho remplaza la intencin del agente, o que la intencin malvada sustituye el peligro que no exista en el hecho.

14.3.3.3.5 INFRACCIONES QUE NO ADMITEN TENTATIVA. Existen infracciones que se le admiten la tentativa perfecta, en la que los delitos que tienen como consecuencia un resultado, e infracciones que admiten la tentativa imperfecta, la cual sucede en los casos de delitos de mera conducta. Silvio Ranieri seala algunas categoras de infracciones en la cual no se admite la tentativa en cualquiera de su forma, las cuales menciona las siguientes: 1. Las contravenciones: aunque exista tericamente la tentativa, el

Cdigo Penal excluye a la tentativa cuando se prev la posibilidad de la tentativa solo para los delitos (a cometer un delito). 2. Los delitos omisivos propios o de mera omisin y los conocidos como

doblemente omisivos: se da ste porque al momento de la consumacin del

delito, coincide en ellos la no verificacin de la conducta ordenada. En los delitos comisivos mediante omisin puede contener tanto tentativa perfecta como tentativa imperfecta. 3. Los delitos unisubsistentes: stos se consuman con un solo acto, de

tal modo que con una sola verificacin del acto, la cual ste no es divisible, se obtiene la consumacin. 4. Los delitos de atentado: es aqu donde se presenta que no se verifica

bien el acto dirigido contra, y si se llegar a concretar en un solo acto preparatorio, se constituye la consumacin por precepto expreso de la ley. 5. Los delitos culposos: este punto se presenta cuando no hay un acto

dirigido de modo no equivoco a cometer un delito 6. El delito preterintencional: ste seala que una vez estando la

intensin enderezada al resultado anterior, excluye la posibilidad de tentativa del resultado posterior, en donde s se verifica esto, entraramos en la situacin de consumacin, pero si no se verifica, como no se puede imputar lo que no se quiere y que no existe, existe solo el delito doloso menos grave. En los delitos agravados por el resultado o calificados por este, puede tenerse la base de la tentativa del delito con la realizacin del resultado ulterior ms grave. 7. Los delitos habituales: en este punto cabe sealar que al adquirir

importancia jurdica cada uno de los actos, con la verificacin de los actos posteriores excluyen a la tentativa, aunque constituyan propiamente otro delito. 14.4. JURISDICCIN VIGENTE DE LA TENTATIVA. Llamamos jurisdiccin vigente a todo aquel ordenamiento jurdico que en la actualidad tenga positividad jurdica. 14.4.1 ARTICULO 12, CAPITULO II DEL CODIGO PENAL FEDERAL.

La tentativa es punible cuando se realiz un delito, y para regular esta situacin, el Cdigo Penal seala un capitulo y un artculo sobre la tentativa, aclarando lo siguiente: LA TENTATIVA. Art. 12: existe tentativa punible cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo, si aquel no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. Para imponer la pena de la tentativa, el juez tomar en cuenta adems de lo previsto en el artculo 52, el mayor o menor grado de aproximacin al momento consumativo del delito. Si el sujeto desiste espontneamente de la ejecucin o impide la consumacin del delito, no se impondr pena o medida de seguridad alguna por lo que a ste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por s mismos delitos. Rodrigo Quijada hace notar que doctrinariamente, la punibilidad de la tentativa se funda en el hecho de que con ella hay manifestacin de la voluntad contraria a Derecho, riesgo para la seguridad jurdica y peligrosa del agente. 14.4.2 ARTICULO 63, CAPITULO III DEL CODIGO PENAL FEDERAL. Una vez sealado que la tentativa es sancionable, el Cdigo Penal seala un capitulo y un artculo sobre la aplicacin de sanciones en caso de tentativa, aclarando lo siguiente: CAPITULO III. APLICACIN DE SANCIONES EN CASO DE TENTATIVA. Art. 63: al responsable de tentativa punible se le aplicara, a juicio del juez y teniendo en consideracin las prevenciones de los artculos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la sancin que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que se quiso realizar, salvo disposicin en contrario.

En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el dao que se pretendi causar, cuando este fuera determinante para la correcta adecuacin tpica, se aplicara hasta la mitad de la sancin sealada en el prrafo anterior. En los casos de tentativa punible de delito grave as calificado por la ley, la autoridad judicial impondr una pena de prisin que no ser menor a la pena mnima y podr llegar hasta las dos terceras partes de la sancin mxima prevista para el delito consumado. Para ste artculo, hace notar Rodrigo Quijada que en general, la tentativa punible se castiga con hasta dos terceras partes de la sancin que se delibera imponer de haberse consumado el delito que quiso realizar. CONSUMACIN. 15.1.1. CONCEPTO. Es la Produccin del resultado tpico y ocurre en el momento preciso de daar o poner en peligro el bien jurdico tutelado. El trmino Consumar significa dar cumplimiento, perfeccionar, y as el Delito Consumado es un Delito Perfeccionado. Carrara defina la Consumacin diciendo: que tena lugar cuando el hecho ha alcanzado la objetividad jurdica que constituye el ttulo especial de un determinado delito. 15.1.1.2. Delito Consumado. El sujeto activo realiza la accin tpicamente antijurdica que plane ejecutar. Son descritas en la parte especial de los cdigos penales. La accin ya ha agrupado todos los elementos que componen el tipo penal, se adecua perfectamente a l, violando la norma de cultura jurdica tambin conocida como delito perfecto. As mismo tenemos que hablar del momento antes de la consumacin para as poder comprenderla mejor. Se establece que el proceso del

desarrollo del delito se encuentra la fase llamada Inter Criminis en su fase externa. 15.1.1.3. Desarrollo del Delito (Inter Criminis). El Delito tiene un desarrollo, generalmente, cuando se produce ha pasado por diversas fases o etapas, cuya importancia radica en la Punibilidad, que podr variar o, en definitiva, no existir. Dicho desarrollo, camino o vida del delito se conoce como Inter Criminis. 15.1.1.3.1. Fases del Inter Criminis. El Inter Criminis consta de dos fases: Interna y Externa. FASE INTERNA 1. 2. 3. 4. a) b) c) 5. 6. Error Accidental. Concepcin o Ideacin. Deliberacin. Resolucin. Conspiracin. Instigacin. Amenazas. El Delito Putativo. Apologa del Delito. FASE EXTERNA - Actos Preparatorios. - La Proposicin. - La Conspiracin. - La Provocacin. - La Incitacin - La Induccin - Las Amenazas - Actos de Ejecucin - La Tentativa - El Delito Frustrado o Tentativa Acabada. - El Delito Imposible - El Delito Consumado - El Delito Agotado 15.1.1.3.1.2. Fase Interna. Se constituye por el proceso interior que ocurre en la mente del sujeto activo y abarca, a su vez, las etapas siguientes: Ideacin, Deliberacin y Resolucin.

1.

Error Accidental: cuando recae sobre circunstancias accesorias y

secundarias del hecho. 2. Ideacin: es el origen de la idea criminal, o sea cuando la concepcin

intelectual de cometer el delito surge por primera vez en la mente del delincuente. 3. Deliberacin: la idea surgida se rechaza o se acepta. El sujeto piensa

en ella, de modo que concibe las situaciones favorables y desfavorables. As, en el interior del sujeto, surge una pugna entre valores distintos. 4. La Resolucin manifestada se expresa en forma de: conspiracin,

instigacin y amenazas. a) Conspiracin: es el ponerse de acuerdo tres o ms personas para

cometer los delitos de sedicin, rebelin, la conspiracin es punible como delito especial. b) Instigacin: es el acto de determinar a otra persona a cometer un

hecho punible, del cual ser considerado autor plenamente responsable. Es instigador quien intencionalmente determina a otro a cometer un delito; la proposicin es simplemente invitar, la provocacin es proponer pero sin convencer. c) Amenazas: "Las amenazas son expresiones verbales, escritas o mediante armas con el propsito de amedrentar o alarmar". Es punible como un delito especial, no por el dao posible sino por la peligrosidad del agente. Estas aunque no causen dao pueden causar alteraciones pblicas y son sancionados como "Delitos Especiales". 5. El Delito Putativo o Delito Imaginario: es el acto en el cual el autor

cree, por error, que est cometiendo un hecho punible y delictivo, pero en realidad no lo es. Uno cree que el adulterio es delito, cae en esta conducta y se estima autor de un delito. No se sanciona porque el adulterio ya no es delito.

6.

Apologa del Delito: es el apoyo pblico a la comisin de un delito o a

una persona condenada. 15.1.1.3.1.3. Fase Externa. Surge al terminar la resolucin y consta de tres etapas: Manifestacin, Preparacin y Ejecucin. 1. Resolucin: el sujeto decide cometer el delito, o sea, afirma su

propsito de delinquir, o bien rechaza la idea definitivamente. 2. Manifestacin: la idea aparece en el exterior, es decir, la idea

criminal emerge del interior del individuo. Esta fase no tiene todava trascendencia jurdica, ya que solo se manifiesta la voluntad de delinquir, pero mientras no se cometa el ilcito, no se puede castigar al sujeto. 3. Preparacin: Se forma por los actos que realiza el sujeto con el

propsito directo de cometer el delito, es decir, actos preparatorios que por si solos pueden no ser antijurdicos y, en consecuencia, no revelaran la intencin delictuosa, a menos que por si solos constituyan delitos. 4. La Tentativa: es un grado de ejecucin que queda incompleta por

causas no propias del agente y, puesto que no denota la intencin delictuosa, se castiga. Se pueden distinguir la Tentativa Acabada y La Inacabada. a) Tentativa Acabada o Delito Frustrado: consiste en que el sujeto

activo realiza todos los actos encaminados a producir el resultado, sin que este surja por causas ajenas a su voluntad. b) Tentativa Inacabada o Delito Intentado: consiste en que el sujeto

deja de realizar algn acto que era necesario para producir el resultado, por lo cual este no ocurre. Se dice que hay una ejecucin incompleta. No todos los delitos admiten la posibilidad de que se presente la tentativa; otras figuras relacionadas con el tema son el Desistimiento y el Delito Imposible.

Desistimiento: Cuando el sujeto activo suspende espontneamente los actos tendientes a cometer el delito o impide su consumacin, no se le castiga. Delito imposible: El agente realiza actos encaminados a producir el delito, pero este no surge por no existir el bien jurdico tutelado, por no ocurrir el presupuesto bsico indispensable o por falta de idoneidad de los medios empleados, por ejemplo, quien quiere matar a X y dispara pero ya estaba muerto. 5. El Delito Agotado: es el alcance objetivo de lo planeado produciendo

todos los efectos daosos consecuencia de la violacin a los que tenda el agente y que ya no puede impedir. La participacin no es a ttulo de complicidad sino de coautora porque, de principio a fin, se desarrollaron meticulosamente cada una de las etapas del proceso del Inter Criminis, desde la Ideacin hasta la Consumacin, con un adecuado y preconcebido reparto proporcional del trabajo, en cuya ejecucin se tomaron todas las previsiones. No se trata de una participacin propia de quien asume la condicin de autor, del comprometido en toda la empresa delictiva. Una participacin que no alcanza a diferenciarse de la autora y si de la complicidad. La complicidad, como lo ha previsto el legislador, se encarna en la contribucin, en la realizacin del hecho punible o en la ayuda posterior "cumpliendo la promesa anterior". Es sin duda un grado menor al de la autora, un escao menos en el desarrollo del proceso delictivo. 15.1.2. ELEMENTOS. 15.1.2.1. ETAPAS DEL INTER CRIMINIS. Para llegar a la Consumacin del Delito, es necesario seguir un "camino", realizar todo un proceso que va, desde la idea o propsito de cometerlo que surge en la mente del sujeto, hasta la consumacin misma del delito. Ese camino, ese conjunto de actos para llegar al delito, se denomina Inter Criminis, o sea: Camino del Crimen o Camino del Delito.

Dentro del Inter Criminis (o sea: en el camino que va desde la Idea, hasta la Consumacin del Delito), es posible distinguir cuatro etapas: 1) 2) 3) 4) Los Actos Internos. Los Actos Preparatorios. Los Actos de Ejecucin. La Consumacin del Delito. La importancia de esta distincin, reside en que algunos de estos son actos punibles, en tanto que otros no lo son. 15.1.2.1.2. Actos Internos. Constituyen el punto de partida del Inter Criminis y comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberacin interna acerca de aquella idea, la decisin, la eleccin de la forma de llevarlo a cabo; en fin, todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo. Los Actos Internos, no son punibles, por dos razones: a) Porque sin accin, no hay delito; y para que haya accin, no bastan

los Actos Internos (elemento psquico de la accin), sino que se requiere tambin la exteriorizacin (elemento fsico de la accin). b) Porque lo anterior est apoyado por la Constitucin Nacional, en el

Art. 8: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la Autoridad de los Magistrados". 15.1.2.1.3. Actos Preparatorios. Constituyen el primer paso extremo del Inter Criminis, la primera manifestacin o exteriorizacin de la accin. Son actos que, si bien no tienden directamente a ejecutar o consumar el delito, tienden a prepararlo. Sobre los Actos Preparatorios, Soler dice: "Antes de ejecutar es posible, o a veces, necesario, realizar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias. As, el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento,

ensaya antes la imitacin de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aqu Actos Preparatorios. Ninguno de ellos importa comenzar la ejecucin del delito; tienen con la consumacin de ste solamente una relacin remota, subjetiva y equvoca". A raz de que estos actos guardan, con la Consumacin del Delito, una relacin muy remota, y slo de carcter subjetivo -ya que slo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito-, la Ley, por lo general, no los considera punibles. 15.1.2.1.4. Actos de Ejecucin. Son aquellos por los cuales el sujeto comienza la ejecucin del delito que se ha propuesto consumar; son actos por los cuales el sujeto, dice Soler, inicia la accin principal en que el delito consiste. As, por ejemplo, si en el homicidio, la accin principal consiste en matar, el acto de ejecucin consistir en comenzar a matar. En nuestro Derecho Penal, no slo se aplica pena cuando el sujeto consum el delito, sino tambin cuando a pesar de no haberlo consumado ya ha comenzado a ejecutarlo. Esto ltimo, es lo que se conoce como Tentativa. El hecho de que la Tentativa se caracterice por el comienzo de ejecucin del delito, hace que sea de una importancia fundamental, establecer una distincin entre los actos preparatorios y los actos de ejecucin; ya que, mientras los primeros, por lo general, no son punibles, los segundos dan lugar a la Tentativa, y por lo tanto, son punibles. Al efecto, en esta misma bolilla desarrollaremos las teoras acerca de la diferencia entre Actos Preparatorios y Actos de Ejecucin. 15.1.2.1.5. Consumacin del Delito. Es la ltima etapa del Inter Criminis. Soler dice que un delito est consumado, cuando se han reunido todos los elementos o condiciones exigidas por la figura delictiva de que se trate (algunos autores, denominan Delito Perfecto o Delito Agotado, al Delito Consumado).

Delito Consumado: la accin ya ha reunido todos los elementos que integran el Tipo Penal, se adecua perfectamente a l, violando la norma de cultura juridizada (Delito Perfecto) y puede adems de haber alcanzado esta objetividad jurdica, producir todos los efectos daosos consecuencia de la violacin a los que tenda el agente y que ya no puede impedir (Delito Perfecto Agotado). El Delito Consumado: es la adecuacin completa al acto delictivo con la Norma Penal del precepto de la Ley Positiva Vigente que tiene como consecuencia la imposicin de la pena. Son descritas en la parte especial de los Cdigos Penales. Delito Consumado. El sujeto activo realiza la accin tpicamente antijurdica que plane ejecutar. 15.1.3. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS. 15.1.3.1. Delitos Instantneos. Son Delitos Instantneos son aquellos en los que la violacin jurdica realizada en el momento de la consumacin se extingue con sta (como el homicidio, el robo, el hurto, etc.). Se consuma en un momento con una sola actuacin de la voluntad criminal, situacin que ocurre en la mayora de los delitos. Los Delitos Instantneos pueden ser determinados, enfocando la instantaneidad de la consumacin. Es aquel que al momento de su consumacin se agota. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, nos dice que son Delitos Instantneos aquellos cuya duracin concluye en el momento mismo de perpetrarse, porque consisten en actos que en cuanto son ejecutados, cesan por s mismos, sin poder prolongarse, como es el caso del homicidio, el incendio, las lesiones, entre otros.(Semanario Judicial de la Federacin XXXI, p. 1709.)

Tambin

se

puede

dar

el

Delito

Instantneo

con

duracin

permanente, que se llevar a cabo cuando la conducta, despus de su consumacin y agotamiento instantneos, todava perdura el efecto producido. Cuando de consuman en un solo movimiento y en ese momento se perfeccionan. Aquel en que la vulneracin jurdica realizada en el momento de consumacin se extingue con esta. La accin coincide con la consumacin. El agente no tiene ningn poder para prolongarlo ni para hacerlo cesar. Es aquel cuya accin se extingue en un solo momento, es decir, cuando coincide con la consumacin o con el cierre del proceso. Es cuando la consumacin se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos. Cuando su consumacin se produce y agota en un momento. La unidad temporal de la consumacin depende de la naturaleza del bien ofendido y no del modo en que se despliega la conducta ofensiva. Segn Jimnez Asa los Delitos Instantneos estn en la

Clasificacin del Delito en cuanto a su duracin y segn Celestino Porte Petit estn en la clasificacin de delitos en orden al resultado. Es aquel en el cual existe un instante de antijuricidad, y no un perodo de tiempo de antijuricidad. (Como las lesiones, violaciones, matar). El Delito Instantneo se clasifica en: a) b) Instantneos Propiamente Tales. Delitos Instantneos con Efectos Permanentes: el delito se consuma

con la accin instantneamente pero sus efectos son permanentes. Como la Bigamia, los efectos de la bigamia se extienden en el tiempo.

Son aquellos que se consuman en un solo instante, como lo es el caso del robo. Delitos Instantneos con Efectos Permanentes: son los que se ejecutan o consuman en un instante pero sus efectos se prolongan en el transcurso del tiempo, tal es el caso del homicidio. 15.1.3.2. Delitos Permanentes o Continuos. A los Delitos Permanentes tambin se les conoce con el nombre de Delito Continuo, Sucesivo o de Duracin. Son Permanentes aquellos en los que despus de su consumacin contina ininterrumpida la violacin jurdica perfeccionada en aquella (como el rapto, las detenciones ilegales, sustraccin de menores y el abandono de familia); la permanencia ms all de cierto lmite puede constituir una agravante especfica del delito (por ejemplo, la detencin ilegal cuando dure ms de veinte das). La permanencia se interrumpe en el momento en que se inicia la actividad judicial para la persecucin y castigo del hecho, por la sentencia de condena recada sobre el delito. Implica una persistencia en el resultado del delito, durante el cual mantiene la voluntad criminal, como podra ser el caso de la detencin ilegal y el rapto, entre otros. En ste tipo de delitos debe haber una persistencia en el resultado del mismo, durante la cual mantiene su actuacin la voluntad criminal.

El Delito Necesariamente Permanente, es aquel que requiere para su existencia un resultado antijurdico permanente. Delitos Eventual y Alternativamente Permanentes, son los que siendo Instantneos, eventualmente pueden ser Permanentes al prolongarse la consumacin, por ejemplo, en los delitos de usurpacin de funciones, el delito de incesto, entre otros.

Son

los que cuando su efecto negativo se prolonga a travs del

tiempo, por ejemplo, el secuestro. Es aquel que despus de la consumacin contina

ininterrumpidamente la vulneracin jurdica perfeccionada en aquella. Se clasifica que es Permanente por su duracin donde el sujeto activo prolonga la consumacin del hecho es decir con efectos permanentes, ejemplo una persona que secuestra a su vctima, privacin ilegal de la libertad, es continuo o permanente por su duracin. Es cuando la consumacin se prolonga en el tiempo. Es cuando su consumacin importa un estado consumativo o permanencia en el tiempo de la ofensa al bien jurdico. El Delito Permanente no es igual al de efecto permanente. En este (efecto permanente) lo que subsiste no es el estado consumativo, sino los efectos de ello. Por ejemplo, el homicidio es un delito instantneo de efecto permanente. En el hurto (instantneo) lo que subsiste es la privacin de la cosa. Existe unidad de delito en el llamado Delito Permanente que no debe ser confundido con el Delito Continuado, pues en l existe una sola accin y una sola consumacin. Se caracteriza, porque la lesin jurdica, que es un resultado, no se agota con su consumacin, sino que se prolonga de modo definido. Son aquellos en que durante toda la realizacin del delito, este se sigue consumando, es decir, si la conducta tiene una duracin de tres o cuatro meses, el delito se consuma en cada momento, como es el caso del secuestro. Segn Jimnez Asa los Delitos Permanentes o Continuos estn en la clasificacin del delito en cuanto a su duracin y segn Celestino Porte Petit estn en la clasificacin de delitos en orden al resultado. Instantneo Permanente.

Delitos Flagrantes

Es flagrante en el instante de antijuricidad.

Es flagrante durante todo el tiempo en que se extiende. Plazo de Prescripcin. El Plazo de Prescripcin se cuenta desde el instante de antijuricidad. El Plazo de Prescripcin se cuenta desde que cesa la antijuricidad. Legtima Defensa. La Legtima Defensa debe ser instantnea tambin Hay una agresin permanente y, por ende, la Legtima Defensa puede darse en un plazo extendido de tiempo. Cmplice. Se consideraran cmplices los del momento determinado. Se tendr la calidad de cmplice en cualquier tiempo del delito 15.1.3.3. Delito Continuado. La idea del Delito Continuado tuvo origen, en la indulgencia de los prcticos como medio de eludir la imposicin de la pena de muerte por el tercer robo, pero no faltan autores que buscan su origen en la doctrina de los glosadores y pos glosadores. La doctrina cientfica moderna, y la jurisprudencia han mantenido generalmente sta figura jurdica tambin con la finalidad benvola de conseguir una atenuacin de la pena. Se le considera como una ficcin jurdica. El Delito Continuado es una ficcin favorable a los delincuentes. En los requisitos que integran el Delito Continuado se exigen los siguientes:

a)

Pluralidad de acciones u omisiones delictivas: lo que no debe

confundirse con pluralidad de actos materiales. El ladrn que se apodera de los diversos objetos que halla al alcance de su mano (pluralidad de actos materiales) no comete un hurto continuado. Tratndose de acciones deben ser cometidas en tiempo diverso, pero en caso de omisiones se admite su produccin de modo coetneo.

b)

Unidad de precepto penal violado: lo que significa que las diversas

acciones constituyan delitos de la misma especie. Ms la amplitud con que deba entenderse este requisito depende de la regulacin legislativa o de la doctrina jurisprudencial. Para algunos slo debe excluirse esta unidad cuando varan los elementos constitutivos del delito, como en el caso del que falsifica un documento (falsedad) y mediante el documento falso defrauda una cantidad (estafa). Por regla general se admite la continuacin entre Delito en Grado de Tentativa o de Frustracin y Delitos Consumados. Se admite tambin en el tipo comn y el atenuado o agraviado. Pero puede la continuacin no ser admitida cuando la agravacin cambie el ttulo del delito, por ejemplo entre hurto y robo. c) Unidad de intencin: de unidad de designio, resurgiendo la expresin

de Carrara, habla el Cdigo Penal Italiano; de dolo unitario o de unidad de intencin hablan los alemanes. Las diversas acciones delictivas han de hallarse unificadas en una misma intensin y encaminadas al mismo fin. No suele exigirse unidad de medios, pero se admite que la continuacin queda excluida cuando los medios empleados produzcan figuras delictivas diversas. Tambin se admite la existencia de Delito Continuado aun cuando haya diversidad de sujetos pasivos, pero en este caso el lazo de continuacin puede desaparecer en caso de lesin de los ms prominentes bienes jurdicos personales como la vida, la integridad corporal, la honestidad, etc., pues el mantenimiento de la ficcin del Delito Continuado en tales circunstancias sera contraria a sentimiento de justicia. La continuacin se admite para delitos de accin como para los de omisin, para los permanentes cuando cesado la permanencia se reitera el delito, en los delitos culposos no admisible la continuacin delictiva por ser requisito indispensable de sta la unidad de intencin y la intencin, como es sabido, no puede concurrir en aquellas infracciones.

La continuacin se interrumpe cuando el procedimiento judicial se dirige contra el culpable. Tambin cuando el agente emplee medios de ejecucin que originen un hecho castigado en distinto precepto penal. El Delito Continuado denota mayor peligrosidad que el Delito de Accin nica, por la persistencia en la conducta criminosa y por la deficiencia de los poderes inhibitorios del agente, y constituye un caso de contumacia en el delito que tiene cierto parentesco con la reincidencia. Por estas razones la continuacin delictuosa debiera ser emitida como una posible causa de agravacin cuya apreciacin quedara al arbitrio del juez. El Cdigo Penal Vigente, como los que precedieron, no regula el Delito Continuado. Es menester la pluralidad de acciones, requisito exigido por los fallos ms recientes. En cuanto al elemento subjetivo la jurisprudencia exige en la mayora de los fallos unidad de propsito, algunas veces unidad de intencin y hasta unidad de designio, pero todas stas expresiones se emplean como sinnimas de unidad de intencin o de dolo. En cuanto a la unidad de tiempo, admite la continuacin delictiva aun cuando los hechos se hayan perpetrado en tiempos diversos. Por regla general se admite la unidad de sujeto activo, la unidad de sujeto pasivo se admite por casi la totalidad de los fallos. La unidad de lugar suele exigirse como requisito esencial. Para la existencia del Delito Continuado es preciso, no slo la concurrencia de los elementos integrantes mencionados (unidad de propsito, de lesin jurdica, de tiempo, etc.), sino tambin que no puedan ser fijadas con exactitud las fechas de comisin de los distintos hechos delictivos que integran la continuacin delictuosa, ni pueda ser individualizado su nmero, valor de lo sustrado o defraudado, u otras circunstancias que puedan particularizar cada una de las infracciones. En

este criterio de utilidad se funda principalmente la admisin del Delito Continuado en nuestro Derecho Penal. Se ha admitido su existencia especialmente en los delitos contra la propiedad, en los de malversacin de caudales y tambin en los delitos contra el honor. El Delito Continuado, en cuanto a la accin requiere necesariamente la pluralidad de acciones; en cuanto al sujeto pasivo, por lo menos, cuando se trate de bienes de naturaleza eminentemente personal, requiere la unidad de sujeto pasivo; en cuanto al mbito de su aplicacin, tiene un mbito de aplicacin ms amplio. Es cuando siendo acciones daosas diversas producen una sola lesin jurdica; varios actos y una sola lesin. Es aquel en el que el autor, obedeciendo a una misma resolucin y configurando un mismo delito, se lleva a efecto mediante una serie de actos idnticamente vulneratorios. La Ley no da relevancia a esos actos (s fuera as, seran varios delitos). Se caracteriza por la unidad de resolucin o de propsito de un mismo sujeto que ha cometido una serie de acciones constitutivas de ejecuciones parciales de un solo delito y en el delito continuado hay pluralidad de acciones que configuran todo un solo delito perfecto. Por ejemplo, el que roba una suma de dinero guardada en un lugar, llevndose centavo a centavo o billete a billete cada da hasta reunir una suma considerable. Otro ejemplo de Delito Continuado quien introduce una partida de contrabando repartindola en varias expediciones; l que provoca un envenenamiento aplicando dosis sucesivas de algn producto. Son aquellos que renen las siguientes circunstancias: Unidad de resolucin, Pluralidad de Acciones y Unidad de Resultados. Es decir, el sujeto activo tienen como finalidad obtener un resultado, pero para tal efecto es necesario que realice diversas acciones para tal cometido, un ejemplo de

ello sera de aquel sujeto que quiere robarse un tablero de ajedrez de una tienda comercial y en la maana se roba un tercio de las piezas, al medio da otro tercio y en la noche el resto. Es cuando con unidad de propsito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal. Es donde se producen varias conductas con un mismo resultado violndose el mismo precepto legal con un mismo fin, por ejemplo una persona que se dedique al fraude, puede realizar esta conducta con una persona o varias, una empresa, rifas, robo, su fin es el mismo, de delinquir un delito para un mismo resultado. El Delito es Continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposicin legal y a los efectos del clculo de la pena se considera como un delito nico que produce nicamente un aumento sta. Para que se configure el Delito Continuado es necesario: 1. 2. 3. Que exista una pluralidad de hechos; Que cada uno viole la misma disposicin legal; y Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la

misma resolucin. El Delito Continuado existe cuando el agente, con unidad de propsito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos acciones diversas, cada una de las cuales, aunque integre una figura delictiva, no constituye ms que la ejecucin parcial de un solo y nico delito. Respecto a la Continuidad Delictiva o Delito Sucesivo, con acierto ensea Novoa que es el concepto penal ms confuso y anrquico, con grandes diferencias en las legislaciones y enormes discrepancias de tratadistas. Sin embargo, se puede coincidir en que su ncleo bsico se conforma, por un conjunto de hechos desplegados por un sujeto activo, en un intervalo de tiempo definido (Delito Continuado Strictu Sensu), a los que

se les brinda un tratamiento jurdico unitario (para efectos procesales y sancionatorios). Elementos conformantes de la continuidad delictiva. Las elaboraciones conceptuales sobre la continuidad delictiva no pueden sino guardar relacin con cada sistema legislativo. As, constituye un error sealar que se trata de una ficcin jurdica, donde la hiptesis empleada por la norma es que la fragmentacin de la conducta fue el plan del autor, pero es correcta, donde se sancione el aprovechamiento de idntica ocasin; e igualmente no procede considerarlo una figura benigna donde constituye una agravante, pero si cuando ello no ocurre. En este sentido, no se pueden realizar afirmaciones generalizadas de sus elementos, los que dependern directamente del concepto adoptado por la legislacin respectiva. As, por ejemplo, Alemania no posee una norma expresa y la deduce del binomio hechos independientes / hechos dependientes (Concurso Real / Delito Continuado). a) Criterio subjetivo: encuentra su ncleo en el dolo del sujeto activo (dolo conglobante), que debe abarcar desde el primer acto ejecutado, no de forma matemtica, pero si esencial, el nmero de actos a realizar, la forma de comisin y el resultado sumatorio obtenido. Por su parte, all donde se pone nfasis en el aprovechamiento de idntica circunstancia, se ha de exigir el conocimiento del lugar de comisin, su forma y tiempo, apareciendo de aquellas consideraciones que los actos parciales no son ms que partes de la realizacin sucesiva de la totalidad unitaria querida. Cada sistema legal puede adoptar variaciones, por lo que las afirmaciones vlidas para unos, no lo son para otros. Dicho con algunos ejemplos; la Legislacin Venezolana (Art. 99 del C.P. 2000 ) agrava la figura, no excluye los bienes personalsimos, sancionando la violacin sexual continua, pero exige el dolo y la igualdad de la norma conculcada (concurso ideal homogneo ); en el Per (Art. 49 del C.P. 1991) se consideran Leyes de igual o semejante naturaleza (concurso ideal heterogneo), por ejemplo, hurtos simples, agravados, apropiaciones indebidas y estafas, respecto al

bien jurdico patrimonio, pero excluye los bienes personalsimos, mientras que, en el segundo supuesto de la Legislacin Espaola (Art. 74 del C.P. 1995 ), establece el dolo como un plan preconcebido, combina delitos y faltas y excluye, exceptuando la libertad sexual y el honor, a los bienes personalsimos. b) Criterio objetivo: con ejemplo en la Ley Colombiana (Art. 31del C.P. 2000 ), que no hace referencia al dolo conglobante; siguindole la Legislacin Italiana (Art. 81, prrafo 2 del C.P. 1974 ), que se refiere al medesimo disegno criminoso (mismo diseo criminal) y el primer supuesto de la Legislacin Espaola, que considera Delito Continuado aprovechar idntica ocasin, siendo para estos casos es vlida la afirmacin de estar ante una ficcin o presuncin, que vara el punto de vista legal del dolo conglobante y lo reemplaza por el dolo de continuar, ello con la ventaja procesal de establecer la homogeneidad sin la dificultad de demostrar exhaustivamente, salvo del primero y del ltimo hecho, los detalles del nmero de acciones realizadas, las fechas en las que lo cometi , o que cada acto contaba con la misma resolucin criminal , siendo en esencia, slo para este supuesto, de un concurso real de delitos que, por imperio de la Ley se unific para dar sencillez al juicio. Ya sea que se siga el sistema objetivo o subjetivo, el Delito Continuado genera dificultades de aplicacin. As, cuando ha culminado el juicio de la multiplicidad de hechos con una sentencia ejecutoriada, surge la pregunta de, cuando a posteriori, se pretende sancionar uno o varios hechos delictivos que se desconocan pero que formaban parte del Delito Continuado ya juzgado, as como el tratamiento de nuevos actos que asemejen ser la continuacin del mismo delito continuado sancionado. La Cosa Juzgada: la garanta constitucional de no poder ser enjuiciado o sancionado por segunda vez, por un hecho delictivo sobre el que ya se emiti fallo definitivo, es de orden internacional (CIDH, Art. 8.4 y PIDCP, Art. 14.7) y, en la mayora de pases, como ocurre en el Per, tambin de orden Constitucional (Art. 139.2) y Legal (Art. 90 CP), teniendo la

capacidad de extinguir una accin penal si acaso se hubiera iniciado (Art. 78.2 CP). Por elemental razn de seguridad jurdica, cuando la sentencia firme adquiere la calidad de Cosa Juzgada, impide que se siga enjuiciando el hecho en el mismo o en otro proceso futuro. Aqu camina de la mano, la Cosa Juzgada material y el ne bis in dem impedimento de doble valoracin coetnea o sucesiva, cuyo efecto procesal es imposibilitar volver a revisar in peius, la condena firme contra el mismo imputado. slo una oportunidad de ejercer su El Estado tiene una y ius puniendi, si se realiza

defectuosamente, el fallo sigue siendo una decisin inmutable e irrevocable. El procesado no podr ser perjudicado. En base a lo anterior, los posibles injustos beneficios, generados por la errnea condena por estafa y no, como debi ocurrir, por un Delito Tributario (Defraudacin), por el que se volvi a juzgar y condenar, no impidieron a la Corte Suprema Peruana sealar que, al tramitarse un nuevo proceso penal por los mismos hechos se estara atentando contra el principio constitucional de la Cosa Juzgada (CS 8.01.98, S.P."B", Exp. 38597, Arequipa) y, tambin, la CIDH ha sealado que haber sido absuelto por jueces incompetentes (fuero militar y no civil), con diferente tipificacin (traicin a la patria y no terrorismo), conforma una sentencia con calidad de Cosa Juzgada. Para que proceda la excepcin de Cosa Juzgada no interesa quien haya sido el agraviado o denunciante, tampoco las distintas calificaciones legales empleadas. Lo que interesa es la imputacin, es decir que, el objeto del anterior proceso sea el mismo comportamiento (identidad de hechos), atribuido a la misma persona (identidad de sujeto), entendiendo por hechos, las hiptesis en que fundan los procesos en cuestin. Si son las mismas hiptesis se impide la doble persecucin, sucesiva o simultnea, debiendo valorar normativamente dicha id