DIREITO ADMINISTRATIVO Origens; evolução histórica; funções do estado e poderes; regime jurídico administrativo; princípios e poderes administrativos; organização

administrativa brasileira; ato administrativo e processo administrativo. 1 prova – fechada – 30 pontos – 10 questões – início de setembro – sem consulta. 2 prova – aberta – 6 questões – 5 pontos cada – 30 pontos – com consulta legislação seca. 3 prova – dá-se o tema, vem para sala e faz questionamento sobre o tema. Consulta liberada – 10 pontos. 4 prova – 30 questões – um ponto cada. V ou F. Bibliografia Direito Administrativo – Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Atlas. Curso de Direito Administrativo - Celso Antonio Bandeira de Melo, Malheiros. Manual de Direito Administrativo - José dos Santos Carvalho Filho – Lúmen Iuris. Direito Administrativo Brasileiro - Hely Lopes Meireles – Malheiros. Curso Prático de Direito Administrativo - Carlos Pinto Coelho Mota O direito administrativo tem origem recente se comparado com o Direito Civil. Ele inicia sua trajetória como matéria autônoma a partir das revoluções do século XVII e XVIII, principalmente com a revolução francesa. Muitos dizem que o direito administrativo nasce com a idéia de Estado de Direito, uma vez que o estado absolutista não conhecia os limites das regras, dos limites do poder. O antigo regime e a revolução – Toquenville mostra a existência de algumas noções de direito administrativo antes da revolução de 1789. No entanto, a doutrina majoritária entende que o direito administrativo nasce a partir da lei, que limita os poderes do estado. Em 1800 nasce a lei do Pluviose que é o embrião do Direito Administrativo. Traz pela primeira vez a responsabilidade do Estado pelos danos causados aos particulares. Dois pressupostos são inerentes à existência desse direito. Estado que impõe a lei, mas se submete à ela. Dois pressupostos: A consagração do estado de direito – princípio da legalidade. A consagração do princípio da separação dos poderes de estado ou das funções estatais. Natureza política. Pelos limites que impõe ao poder legislativo e uma reparação imposta pela Jurisdição. O princípio da legalidade costuma se construir sob um curso jurisprudencial, porque os revolucionários franceses procuravam fazer a modelagem do Estado que pretendiam construir. Nesse contexto, ficaram com medo de que o juiz não obedecesse suas imposições novas. Assim, fizeram um tradução da obra de Montesquieu. Ele dizia que a detenção do poder tende a dele abusar. Para isso, seria benéfica uma tripartição.

Um resolveria as querelas entre os particulares; outro seria responsável para instituir as regras de convivência, o último exerceria as atividades do Estado para dar concretude ao que a lei determinava. Mas quem resolvia as querelas entre os particulares e o Estado? Seria resolvido no âmbito do próprio poder executivo. Essa foi uma forma de solver o conflito no âmbito da própria administração. Na época de Napoleão constituiu um órgão consultivo (Conselho de Estado). Quando havia conflito, havia deliberação deste conselho, decisão esta não vinculante. No entanto, Napoleão nunca contrariava suas decisões. Com o tempo, passou o Conselho a ser jurisdição consultiva e de suas decisões poder-seia recorrer para Napoleão. Diante dessa confiança do Conselho de Estado, este passou paulatinamente de um órgão consultivo para um órgão de decisão. Na franca então, instituiu-se uma dualidade de sistemas de decisões. Uma jurisdição comum para solucionar conflitos entre particulares e outra para solucionar conflitos entre particulares e Estado. Essa divisão persiste até os dias atuais, influenciando demasiadamente diversos países que instituíram a dualidade de jurisdição. A partir de tal divisão, surgiu um conjunto de normas que se aplicariam em uma ou outra jurisdição. Paulatinamente, então, surgiu o Direito Administrativo. Por isso se diz que foi uma construção muito influenciada pela Jurisprudência. O que se deixava sob as responsabilidades do Estado era um âmbito muito diminuto, uma vez que vigorava o Estado Liberal, estado abstencionista, postura negativa. À medida que o Estado foi aumentando seu tamanho (Estado Liberal e Estado Democrático de Direito), o Direito Administrativo também foi se avolumando. “O direito constitucional regula a anatomia do estado. O direito administrativo a fisiologia do Estado”. Hely Lopes. Geraldo Ataliba dizia que direito público seriam dois – constitucional e administrativo. O direito administrativo é o direito do cidadão. O poder do estado tem que ser limitado para o bem do indivíduo, bem esse que se modifica de acordo com o tempo (dimensões de direitos fundamentais). Tensão entre autoridade e liberdade. O Direito administrativo dá o poder ao Estado, mas sob a condição de liberdade dos indivíduos. O direito administrativo se constrói sob duas balizas: - Prerrogativas que o ordenamento jurídico reconhecerá ao estado. - Sujeições, submissões, limites ao exercício desta autoridade em nome do direito do indivíduo. Dia16deagosto Vimos que a frança ficou na tensão entre autoridade (poder) X liberdade (limites) Prerrogativas de um lado e sujeição de outro.

O Brasil, contraditoriamente ao que todos seguiam (doutrina francesa), adotou em 1891 a jurisdição una, muito por influência norte-americana trazida por Rui Barbosa. Um direito de origem francesa e uma organização judicial de origem norte-americana. No entanto, isso não impediu que o direito administrativo se desenvolvesse. Autoridade X Liberdade Prerrogativas sujeição. Isso que se convencionou chamar de regime jurídico administrativo. Subordinação a um conjunto normativo que garante de um lado proeminência da administração, mas com determinados limites. Esse regime garante ao Estado poder agir unilateralmente, impor obrigações aos indivíduos que compõe a sociedade independentemente de sua concordância. Na relação entre Estado e indivíduo é totalmente diferente da relação entre particular x particular. Ex: desapropriação, tombamento, etc. Mesmo que o particular não queira, ele é obrigado a aceitar. No entanto, é claro que a administração tem que fazer isso tudo dentro da lei. Ex: tem que indenizar na apropriação, tem que agir dentro da lei no tombamento, etc. Então, fica evidente a Superioridade do interesse público sobre o interesse particular. Supremacia do interesse público não significa supremacia do estado. Se fosse supremacia do estado não precisaria existir direito administrativo. A relação de administração do administrador pressupõe o exercício de função. Quem exerce função exerce uma atividade em nome próprio, mas no interesse de outra pessoa. É assim tanto nas relações privadas quanto públicas. A relação de administração é inversamente à noção de propriedade (Rui Lima). Ex: no âmbito privado, a S/A é administrada pelas pessoas em prol de outras (acionistas). Assim também o é no âmbito público – servidor exerce a administração no interesse da sociedade, do público, submetido às restrições que lhe são impostas na condição de administrador. O que justifica as prerrogativas é a priori a supremacia do interesse público e o administrador quando exerce sua função, tem limites (indisponibilidade do interesse público). É muito falado na supremacia do interesse público em relação ao interesse do particular. Nem sempre há, porém, contradição necessária entre o interesse público e o particular. A existência de regime jurídico de direito público não significa a inexistência de aplicação de normas de direito civil nas atuações do Estado. Pressuposto político e jurídico. O poder se reparte em funções ou modos de exercício do poder: a) Executiva

b) Legislativa c) Jurisdicional Um dos poderes pode exercer atividades típicas e atípicas. Sob o aspecto formal interessa apenas o órgão que exerce o poder. Então, qualquer atividade que será exercida pelo Legislativo, será exercício de função legislativa e assim com os outros órgãos. Sob o aspecto material, O ato materialmente legislativo significa dizer que o ato tem as características: geral, abstrata, obrigatória, inovadora (a lei cumpre função primária de inovar o ordenamento jurídico). Ex: lei que põe nome na rua, que divide município – não é lei em sentido material – não se adéqua às características (geral, abstrata, obrigatório, inovadora, etc). Obs: o decreto serve apenas para detalhar o conteúdo da lei. Então, ele não inova a ordem jurídica. Ele não pode contradizê-la. Então, há atos do poder executivo que tem conteúdo materialmente normativo (medida provisória) e atos que não o têm (decreto). Depois da EC 32 existe decreto que cumpre as características de normas: Art. 84, inciso VII, a e b. Poder Judicial – fixa normas de trabalho em favor de determinada categoria – art. 114 da CR/88; edição de regimento interno. STF concedeu ao CNJ função materialmente legiferante na resolução 07 que proibiu o nepotismo. Seabra Fagundes dizia que administrar é aplicar a lei ex officio. A atividade de jurisdição também é aplicar a lei, mas mediante provocação. Retificando seabra, administrar é aplicar o direito (incluindo também os princípios, trazidos pela nova teoria geral do direito) ex officio. Julgar significa aplicar a lei sob o ponto de vista contencioso. Aplicar a lei, mas no sentido da imutabilidade, da definitividade (coisa julgada). Falar que o julgamento pelo senado do presidente da republica em crime de responsabilidade é jurisdicional porque é definitivo, imutável. Exemplo de caso em que o poder executivo exerce poder jurisdicional (materialmente) – caso batisti, concessão de indulto. (paralelismo de formas – se exerce atividade de outro poder, tem que ter as mesmas características). O exercício da função administrativa ou função de administração pública será o objeto da disciplina. Administração Pública com letras maiúsculas significa dizer órgãos e entidades que compõe a estrutura da administração pública, sejam eles pertencentes ao Estado ou não. Sujeitos subjetivos. Subjetivo, orgânico e formal. A atividade é sucintamente prestar serviços públicos, atividades administrativas de polícia, atividade de fomento à iniciativa privada e a chamada intervenção no domínio econômico (alguns entendem que faz parte do direito econômico).

Letras minúsculas material objetivo e funcional. – é atividade, é função. Dia18deagosto Como vimos o direito administrativo vige sobre duas balizas, quais sejam, prerrogativas e sujeições, que originam os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público. Supremacia do interesse público não é interesse do estado, mas sim do interesse público. Não é também supremacia sobre o interesse particular, é somente interesse público, uma vez que este é formado pelos interesses particulares. Está previsto no art. 2 da lei 9784 e não na Constituição. Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Princípio da impessoalidade  relacionada à finalidade pública. Previsto no art. 37 e no art. 2 da lei 9784. Princípio da moralidade – atuar de forma proba. Di Pietro fala que tal princípio tem de estar presente não só nos administradores, mas sim na conduta dos administrados. Princípio da publicidade – transparência dos atos administrativos. A própria constituição limita tal publicidade. Princípio da eficiência  busca do melhor resultado para a atividade. Dois aspectos: ponto de vista do agente; aspecto administrativo. Princípio da razoabilidade  bom senso. Agir de forma equilibrada, de acordo com o senso comum, tendo como objetivo limitar a discricionariedade da administração pública. Princípio da proporcionalidade  adequação entre meios e fins. É englobado pelo princípio da razoabilidade. Principio da motivação  indicação das razões de fato e de direito que levaram à prática de algum ato. Art. 2, VII da lei 9784. VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; Princípio da segurança jurídica  diretriz de confiança, de proteção da confiança. Expressamente previsto na lei 9784. Art. 54 da lei 9784. Prazo de 5 anos decadenciais. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Presunção de veracidade e legalidade dos atos administrativos  di Pietro alega como princípio, mas a maior parte fala como atributo do ato administrativo. Presume-se que todo ato por ela praticado é conforme à lei. Auto-tutela – também arrola como princípio, mas na verdade não o é.

Dia23deagosto Administração pública no sentido orgânico, subjetivo ou formal e administração publica no sentido material, objetivo. Estudaremos o primeiro tipo de administração pública. Estado – qualquer das unidades Estado tem personalidade juridica, possuindo direitos e obrigações. Quem disciplina a sua personalidade é o código civil. Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei 11107, de 2005) V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código. No entanto, o estado para manifestar suas vontades tem que ser por meio de pessoas físicas (agentes públicos ou agentes do estado). A relação que há entre o estado e as pessoas físicas precisa ser explicada. Teorias para explicar tal relação: A) teoria do mandato – estado como mandante e agente público como mandatário. Essa teoria não vingou. Quem assinou o primeiro mandato? Também não conseguiu explicar o que aconteceria se a pessoa agisse fora dos limites da procuração. B) Teoria da representação – pretendia aplicar uma figura já consagrada do direito civil. Age como se estivesse fazendo em nome do outro. Casos iguais aos dos incapazes. Pais, tutela e curatela. Essa teoria dizia que o Estado é um incapaz e, portanto não poderia validadmente manifestar sua vontade. Também não falava como se fazia quando os representantes agissem além dos seus poderes. C) Teoria do Órgão (Otto Gierk) A relação se dá a partir da noção de órgãos. Estes são feches despersonalizados de competência, despersonalizados de atribuição. Então, a pessoa jurídica se divide em núcleos de atribuição (órgãos) titularizados por agentes cuja atuação é imputada à

pessoa jurídica do estado. Quando esses órgãos se constituem, eles são titularizados pelos agentes. Assim, o órgão exerce sua atividade pelos seus agentes. Assim, o agente não representa, ele presenta o estado. Ele é o estado. É apenas uma subdivisão interna de atribuições. Acontece semelhantemente com uma pessoa subdividida em órgãos. A atividade da pessoa física é imputada à pessoa jurídica do estado (princípio da imputação). Ex: União é decomposta em inúmeros órgãos que se estruturam hierarquicamente para formá-la. Ministérios são órgãos titularizados por agentes. Decompondo até o máximo, chega-se ao cargo. O conjunto de cargos forma um órgão. Esse processo de decomposição interna de órgãos se dá o nome de desconcentração. Ex: carro do ministério da fazenda bate em você. Você aciona a união porque o ministério não tem personalidade. Tribunal de contas, Congresso Nacional Senado, etc são entes despersonalizados, mas com capacidade judiciária. A atividade estatal é desempenhada desconcentrada, ainda que seja concentrada. Centralização – pessoa – União. Desconcentração é subdivisão de atribuições dentro do seio da administração pública. Atividade centralizada = Administração Direta (lei 9648/98) A administração direta é composta pelos órgãos que compõem aquela pessoa jurídica. Ex: ministérios são administração direta, pois vinculados à União. Ministério Público e Tribunal de Contas: Ou se é adepto da teoria dos 5 poderes ou se entende que temos tão somente 3 poderes (PE, PJ e PL) do ponto de vista da estrutura estatal. Os outros dois órgãos estariam inseridos num desses poderes. Ex: MP no executivo e Tribunal de Contas no legislativo. Isso não significa que eles não tenham divisão de função. O aspecto orgânico e o aspecto funcional são diferentes. Num dado momento, tão somente a administração direta já não dava conta dos reclamos da sociedade. Então, ocorreu a descentralização. Passou-se de uma pessoa jurídica para mais a fim de desempenharem de forma mais proveitosa a atividade estatal, criando vínculo de coordenação, supervisão. A doutrina conceitua vinculo de tutela, de controle (supervisão ministerial). A entidade (personalizada – diferente de órgão que é despersonalizado) exerce outras atividades.

Mecanismo clássico de descentralização. Descentralização administrativa: 1) Por serviço ou por atividade  é específica, para uma atividade. É dado por intermédio de lei. Constitui a chamada administração indireta que a comporão as entidades (previsão no art. 37, inciso XIX) DL 200 regula a chamada administração direta e mais ainda a administração indireta. (art. 5 – repete o art. 37). Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969) III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969) IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987) Quais são? - autarquias - fundações - sociedades de economia mista - empresas públicas 2) Geográfica ou territorial  No Brasil já existiu territórios. Hoje não existe mais. Ele não tem capacidade legislativa. Só tem administrativa. Mas ele é pessoa jurídica. Tal modelo é muito comum nos países com estado unitário – centralização do poder político e descentralização do poder administrativo. Ex: França tem departamentos que fazem o trabalho do governo central. Naquela porção territorial, quem faz as vezes da união é o território. 3) por colaboração  Poder público busca particulares que não pertençam à sua estrutura para auxiliar. Atividade não é só do Estado. Ela se dá por intermédio de contrato. Ex: Parceria público-privada. Não institui uma pessoa que lhe pertença. Ele busca uma pessoa juridica já constituída para lhe auxiliar. Desconcentração é uma característica tanto da direta quanto da indireta.

Lei 9784/99 Obs: O Estado também é pessoa jurídica dotado de personalidade. No entanto com ele também ocorre descentralização política (porque tem poder legislativo próprio). Ex de convenio de cooperação. Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Fundo é da administração direta. O BDMG que é administração indireta, ele é apenas gestor de verbas. FGTS é fundo gerido pela CEF. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA AUTARQUIAS Conceito: Trabalham com o conceito de descentralização (criando pessoa jurídica). A autarquia é a primeira das pessoas jurídicas a ser criada pelo Estado para desempenhar serviço publico. É a que mais se aproxima da administração direta na sua estrutura. Pessoa juridica de direito público com capacidade administrativa. Sua competência se restringe à capacidade administrativa, não tendo capacidade legislativa (privativa dos entes políticos). Ex: INSS. Para as mãos do INSS foi delegada capacidade administrativa para gerir um setor. Faz parte da desconcentração. Decreto lei 200  art.5, inciso I traz o conceito de autarquia. Para os fins desta lei considera-se autarquia o serviço autônomo criado por lei com personalidade jurídica patrimônio e receita próprios para executar atividades tipicamente da administração publica... Este conceito é vago, impreciso e impróprio. Diz que autarquia é criada com personalidade jurídica. Mas tinha que falar que é autarquia com personalidade de direito público. Autarquia tem liberdade administrativa, tem liberdade para tomar suas próprias decisões. Tem capacidade de auto-administração. Não estão vinculados ao poder central. A autarquia é criada por meio de lei capaz de dar a ela capacidade para gerir determinado serviço público. Art. 37 - XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Não pode a própria administração pública se desmembrar e criar uma pessoa jurídica.

2) Criação e extinção 3) Controle 4) Regime Jurídico - Atos administrativos - Contratos Administrativos - Responsabilidade Civil - Prescrição - Bens Públicos 5) Agências Especiais Agencias Reguladoras 6) Agencias Executivas Dia26deagosto Autarquia é ente de direito público criado por lei com atividades tipicamente estatal. Decreto lei 200/67. Como a autarquia tem personalidade de direito público, a lei que é votada cria a entidade. Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) O regime que regerá sua situação é o regime jurídico de direito publico, regime jurídico administrativo. É o mesmo da administração direta. Está sujeita à licitações, contratos administrativos, etc. São bens públicos (art. 99 do CC) que gozam de impenhorabilidade, imunidade, não oneração. Art. 150, VI a. Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; Pratica atos administrativos. Atividades semelhantes, com exceção da hierarquia. O poder central sobre ela exerce um comando (supervisão ministerial). Ex: INSS, IBAMA, UFMG – desempenho de atividades por elas é tipicamente estatal Obs: A UFMG não tem autonomia financeira, mas tem autonomia administrativa. Decreto lei 200 – art. 5, inciso I. Temos autarquias de: -serviços – INSS. - corporativas – conselhos As agencias reguladoras são dispostas como se fossem autarquias. Os conselhos, embora sejam organizados sob a forma de autarquia, eles tem desvinculação com a administração pública. Ex; não é presidente da republica que nomeia presidente da OAB, presidente do CRM. Embora sejam sob forma de autarquia, não compõe a administração indireta da união. Isso faz com que os conselhos tenham uma disposição um pouco diferente, uma regulamentação diversa. As agências são autarquias. São autarquias sob regime especial. Tem algumas peculiaridades, mas sua essência é de autarquia. As agencias fazem parte da administração indireta. Só os conselhos profissionais que não. Os conselhos se submetem ao regime jurídico público? Não. não precisam fazer concurso público. Não precisam seguir a lei 8666. Falta vinculo de tutela. Não há ligação com o poder central. Sociedades de economia mista e empresas públicas Compõe um gênero que se denomina empresas estatais. São formas que o estado tem para atuar com a desenvoltura das empresas privadas. Fazem parte da administração indireta. Ambas são pessoas jurídicas de direito privado. Elas são empresas instituídas pelo estado. Ele vota uma lei autorizando a constituição da entidade e depois os atos constitutivos delas são registrados no registro competente e, portanto, são criados. Autarquia é criada por lei específica. SEM e EP a lei autoriza sua criação. Regime Jurídico de direito privado aplicado a elas? Correto parcialmente. É como se tenha havido uma espécie de publicização parcial dessas pessoas. Portanto, diz a doutrina que é um regime jurídico híbrido. É regime jurídico de direito privado com pigmentação de regime jurídico público. Ex: BB não pode contratar qualquer um. Constituição diz que tem que fazer concurso. A empresa estatal também tem de observar os princípios públicos.

A empresa estatal está submetida ao controle patrimonial, uma vez que seu patrimônio é constituído parcialmente por um ente estatal. As relações de trabalho delas são regidas pela CLT. Submissão de licitação não é igual à administração direta. Atos que praticam não são atos administrativos. Em regra são atos particulares. Receitas que possuem são necessariamente impositivas? Não. Em sua maioria são de natureza contratual. Empresa estatal pode se dedicar a 2 tipos de atividade: - prestação de serviços públicos (pode ser feito por autarquia – é opção política) - atividades econômicas Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Estado brasileiro age como agente normativo e regulador da atividade econômica. Atividade econômica quer dizer qualquer atividade que possa ser economicamente explorável. Atividade econômica do art. 174 abrange: 1) atividades econômicas em sentido estrito ou; (art. 173) 2) serviços públicos que podem ser economicamente exploráveis. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica (em sentido estrito) pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Atividade econômica não é a principal atividade do estado. O constituinte reservou prioritariamente ao particular, de maneira subsidiária. Quando o estado atua, ele faz por intermédio de empresas estatais. . 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente (por intermédio da administração pública direta ou indireta) ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. O recado é: o serviço público é do estado, mas ele está autorizado a explorar diretamente ou fazer concessão política.

O estado constitui autarquias reguladoras para regular e normatizar alguma atividade econômica. Ex: Agencia reguladora do petróleo. Regime jurídico da atuação das empresas públicas será privado com publicização. No entanto, nas atividades econômicas o domínio é mais do privado com muito menos publicização. Exploração indireta que se dá por meio de particular. Exploração direta é tanto pela administração direta quanto indireta. Existem ainda entidades estatais que exercem atividade de fomento. Ex: BDMG, Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Temos grau de incidência do regime jurídico administrativo. Dia30deagosto Em 1992 reconheceu que as exploradoras de atividade econômica também tinham que fazer concurso público. STF também falou que o TC não poderia fiscalizar as contas da administração indireta. No entanto, o supremo modificou seu entendimento. É obvio que há distinção de fiscalização, porque as da indireta concorrem no mercado e detém grau de autonomia maior, mais liberal, uma vez que não pode ser muito onerada, regrada. Distinção das empresas públicas X Sociedade de economia mista 1) A primeira diferença é do capital social. Na SEM, a maioria do capital social pertence ao poder público. A maior parte do controle tem de ficar a cargo do poder público. Na empresa estatal, não existe participação do setor privado. Ex: BDMG – 99% para o DER e 1% para o Estado de MG. Ex: vale do rio doce – a união privatizou-a, mas continua com 10% do seu capital. Então, ela não pertence à administração indireta. Existem entidades sobre o controle direto ou indireto do poder público. Entidade de direito privado sobre controle direto do poder publico quando este a controla e sob controle indireto do poder público quando uma subsidiária do poder público a controla. Ex: A BR distribuidora é uma entidade privada constituída pela Petrobras. Quem a controla é a Petrobras. A BR está sob controle indireta do poder público. 2) Forma societária. A SEM será necessariamente S/A, uma vez que a lei exige. A EP pode assumir qualquer forma societária prevista no CC ou em qualquer outra lei. Ex: CEF deu-a qualidade unipessoal. Obs: na subsidiária, a regra do concurso não subsiste. Então, se o BB compra outro banco. 3) Vale para as entidades em nível federal. Quando se tratar de EP federal, a competência para conhecer de seus conflitos é da justiça federal. Para as SEM federais é da justiça estadual. Ex: CEF justiça federal. BB justiça estadual.

Falência das empresas estatais: a lei nova fala que as EP e SEM não se sujeitam à falência. Mas, não fala das prestadoras de serviços público e as exploradoras das atividades econômicas. É preciso interpretar esse dispositivo, porque a CF fala que as empresas estatais não têm regime jurídico diferente das empresas privadas. Se não pode ter tratamento diferente, é inconstitucional tal distinção. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Empresa pública presta serviço público e explora atividade econômica. SEM também o faz. Olha isso pela finalidade estatutária. Fundações estatais Tínhamos a previsão de fundação de direito privado. No entanto, foram inúmeras as leis editadas pela união que constituíram fundações com personalidade juridica, poderes e atribuições típicas de estado. Ao invés de autarquia, deram a elas denominações de fundação. Estas têm então fundação de direito público. Então, o estado cria fundação de direito publico e de direito privado (decreto lei 277). Fundação pública – quem destaca o patrimônio é o poder público. Quando ele vai constituir uma fundação, ele pode dar a ela dois regimes diferentes. Pode ser fundação pública de regime público e fundação pública de direito privado. A fundação pública de regime público é uma espécie de autarquia, chamada de autarquia fundacional. Se ela é espécie de autarquia, a lei cria. Existe então: Fundações públicas; Fundações governamentais (fundações instituídas e mantidas pelo poder público). O que a constituição denomina pública, ela na verdade é uma autarquia. Celso Antonio diz que as fundações públicas nada mais são do que autarquia. Di Pietro chama-as de autarquias fundacionais. Cretela Junior – filhotes de autarquias. São na verdade funarquias. A FUNAI, por sua vez, é fundação com personalidade juridica de direito público. (autarquia). Fundação Oswaldo Cruz.

As fundações governamentais são, no entanto, pessoas jurídicas de direito privado. Ex: fundação do BB. O que a diferenciará é o regime jurídico. À fundação governamental vai se aplicar o regime jurídico das empresas estatais (EP e SEM), ou seja, regime jurídico de direito privado. Emenda 19 corrigiu a atecnia. Essa alteração não foi a toa. Conjugando-o com o art. 26 da emenda 19, a emenda quis dar um recado  não constitua mais fundação com personalidade juridica de direito público. A Const. De MG só é possível manter fundação de direito público, ou seja, a fundação só tem autarquia. Ex: fundação Clovis salgado. SENAI SEBRAE SESI O poder público os institui, mas representa interesses de determinados ramos do comercio. São ligados, são entidades de direito privado. É prevista em lei especial. Não fazem parte da administração indireta. Eles, embora recolham contribuição especial, não pertencem à administração indireta, embora sejam fiscalizados pelo TCU. Tem como função a atividade de fomento. Dia02desetembro Reforma da Administração A história nos mostrou mutações nos estados capitalistas. O estado social tem um ápice e depois da segunda guerra mundial ela começa a entrar em declínio. Este estado requeria um investimento muito alto do estado nos seus diversos tentáculos. Isso causa aumento da dívida interna, da carga tributária e, então começa a entrar em declínio. Quando chegam os 2 choques do petróleo, as economias começam a entrar em crise mais profunda, exigindo que os estados se reformulem para atuar em domínios essenciais e saindo de domínios que não lhe são próprios. Então, o estado começa a se enxugar (década de 80) nos EUA e Inglaterra. Chamam-no de estado neoliberal. No entanto, não volta às origens do liberalismo. Ele simplesmente sai de algumas esferas que empresas privadas poderiam dominar. Economia Setor estatal  Setor empresarial  Setor público não estatal  entidades de direito privado que realiza atividade pública, mas que atua sem a finalidade de lucro. Ex: ONG’s.

Se o estado era prestacional, ele começa a buscar nova forma de organização, deixando que o particular atue, deixando o estado com a atividade de regulação. Ademais, ele fomenta as referidas atividades, aquelas de interesse coletivo. Então, ele passa a regular as atividades em sentido amplo e, nas atividades de interesse coletivo exercidas pelos privados, ele atua na regulação por indução (fomento). Luís Carlos Bresser Pereira – ministro do Marem. Ele fez aproximação entre modelos de estado presentes na história e modelos de administração. Ex: no estado absolutista, a administração era de tipo patrimonialista. (spoil system). Quando o estado assume o social, a administração passou a ser burocrática (o que importava a noção de hierarquia, procedimento). Modelo proposto por Max Weber (dominação racional legal). Embora esse modelo seja interessante, ela se tornou pouco eficiente. Ela se preocupa tanto com os meios que nunca se chega ao fim. Daí, Luís chamou a próxima administração de gerencial. Disse que o Brasil até 1938, o sistema dominante era o da espoliação. Começa a mudar a partir de 1938 com a criação do Dasp. Este pensava em criar procedimento, estrutura para poder se chegar aos desideratos pretendidos. Administração burocrática. Veio a constituição de 1988 com a mesma administração burocrática. Então, precisamos de uma nova, mais eficiente. A administração burocrática já cumpriu o seu papel de dar importância ao meio. Propôs então a reforma gerencial da administração pública. Noção de accountability. (1995). Isso se deu com o desenvolvimento de um plano (PDRAE/95). Fez a estrutura da administração brasileira do decreto lei 200/67 e da CRFB e propôs uma mudança. Dividiu a administração em: 1) - núcleo estratégico – poderes e MP cuja atuação tem a ver com a formulação das políticas públicas. Administração direta. - núcleo das atividades exclusivas de Estado. São atividades que o estado tem de prestar. Autarquias. 3) - atividades não exclusivas de estado – setor em que o Estado atua, mas o particular também, seja para explorar economicamente a atividade, seja para... fundações. 4) - empresarial – o estado atuava junto com as empresas. Tanto empresas estatais exploravam atividade econômica quanto prestava serviço público. Tendo o diagnóstico a teoria basilar, ele propôs a contratualização e publicização das atividades públicas. A EC/19 tinha a característica de levar a tona a formulação do ministro. Outras emendas anteriores já sinalizavam o rumo diferenciado no curso da estruturação do Estado Brasileiro. Para o núcleo estratégico, não haveria mudança. No entanto, deveria Atividades exclusivas de estado – as atividades teriam a contratualizacao.

Atividades não exclusivas de estado – publicização e contratualização. Empresarial – o estado não é empresário. Então, a idéia aqui era a privatização. A idéia era vínculos com o terceiro setor. Atividades exclusivas de estado  regulação, poder de polícia, arrecadação, resolução de conflitos. Atividades não exclusivas de estado  Ensino – universidade pública e privada; Saúde; meio ambiente, ciência e tecnologia. O que aconteceu depois: 1) continuar com as atividades públicos de estado. 2) passaram a ser desempenhadas pelas agencias. A natureza juridica delas é autarquia. Então, não mudou nada. Só muda a forma de lhe dar autonomia. 3) a idéia era extinguir as fundações e substituir a atuação de estruturas estatais (fundações) por vínculos de parceria com entidades pertencentes ao terceiro setor (entidades que desempenham tarefas públicas, mas não são os estados). 4) algumas empresas foram privatizadas e outras não. No âmbito do terceiro setor, o governo criou dois tipos de entidades que ele chamou de: - organizações sociais - organização das sociedades civis de interesse público. Essas parcerias foram ampliadas por intermédio dessas figuras. Mesmo em 1995 foram criadas as agencias reguladoras. Também foram criadas as agencias executivas. Quinta feira 08/09/2011 AGÊNCIAS REGULADORAS Instituídas a partir da segunda metade da década de 90. À medida que o Estado deixa de ter a estrutura que lhe pertence a desempenhar determinadas atividades estratégicas, que lhe pertenciam e que, com ele mantinham vínculos em que o Estado podia determinar a forma de atuação das entidades, à medida que sai desse formato e deixa os particulares executarem as atividades estratégicas na regulação da economia, o Estado precisa criar mecanismo para regular essas atividades, tendo em vista sua essencialidade à sociedade. P.ex: havia uma entdade pública, da adm. indireta que exercia o serviço público de telefonia. Estado opta, em um determinado momento, por privatizar essa empresa. Feita a privatização, a empresa deixa de ser estatal, mas como consequência de ter adquirido o controle acionário sobre a empresa, o adquirente passa a ser concessionário de serviço público de telefonia. Atividade de telefonia é essencial ao convívio em sociedade, portanto Estado não pode permitir que o particular a explore como bem entender -> necessária a criação de mcanismos que orientem a atuação dessa entidade privada em benefício da sociedade.

No fundo, as agências reguladoras se inserem como mecanismos que o estado institui para regular atividades consideradas estratégicas dentro da economia, que são desempenhadas por privados ou até por entidades públicas. Estado sai da prestação do serviço, institui vínculos de concessão e passa à regulação. Instituição das agências reguladoras também teve o intuito de despolitizar as decisões estratégicas nesses setores -> foros políticos, decisões políticas, nem sempre guardam uma sintonia estritamente técnica em seu conteúdo. Jogo político é jogo de forças que querem fazer se representar nos órgãos de deliberação. Assim, à medida em que se cria uma estrutura que é, em tese, independente, a possibilidade de as decisões assumirem um caráter menos politizado, mais técnico, relativamente aos setores regulados, é muito maior. Fonte das agências reguladoras é os EUA, porém o Brasil já tinha experiência de regulação com pelo menos 4 órgãos. Não eram agências, mas sim órgãos ou entidades que tinham papel de regulação. P.ex: Banco Central (atividade de regulação da moeda, do crédito e do câmbio) -> antes dele existia a SUMOC (superintendência da moeda e do crédito), com basicamente a mesma função reguladora. CVM também tem caráter regulatório. Modelo das agências é baseado nas chamadas agencies norte americanas, que atuavam exatamente na regulação de setores estratégicos nos EUA. Estas eram estruturadas numa modelagem de agências independentes do poder central, sem interferência deste nas decisões tomadas. (Perigo da capturação do poder regulador -> setor regulado se torna de tal forma influente no poder da agência que ele o captura e passa a exercê-lo.) Na década de 90 o Brasil adotou o modelo americano sobretudo pela abertura ao capital estrangeiro e pela ruptura do monopólio que o Estado exercia em certos setores. A primeira agência a ser instituída no Brasil sob essa modelagem foi a ANEL (agência de regulação de energia elétrica). ANEL não tinha previsão constitucional, porém a ANATEL e a Agência Nacional do Petróleo tinham previsão constitucional (art. 21, XI e art. 177, §s 1º e 2º). Na constituição há a menção a órgão, mas o Brasil optou por uma entidade regulatória. Art. 21 Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) II - as condições de contratação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) (Não seria necessária previsão constitucional para a instituição de agências reguladoras já que, como qualquer autarquia, elas podem ser instituídas por lei). Agências reguladoras têm natureza jurídica de autarquias sob regime especial -> terminam por ter, no seu formato, um desenho estrutural um pouco diferente das autarquias tradicionais. Este desenho é marcado primariamente pela intenção de independência em relação ao poder central, ditada por uma das primeiras características que detém essas agências: a existência de mandatos fixos dos dirigentes -> dirigente, após um curto período, ganha estabilidade no exercício da função, de modo que o Presidente da República não pode exonerá-lo sem justo motivo, permitindo ao dirigente cumprir seu mandato à frente da agência. Diretorias são colegiadas, e o mandato geralmente é desconhecidente com o do chefe do executivo (mais um evidência do intuito de garantir independência da agência em relação ao poder central). Essa estabilidade visa estabelecer uma independência funcional dos dirigentes em relação aos ditames do poder central. Agências reguladoras também possuem um amplo poder normativo -> quem normatiza o setor é a própria agência, porque a lei que as institui dá uma competência à agência de tal sorte que ela praticamente legisla, age normatizando. É um poder quase-legislativo, já que houve delegação. Agências também têm um poder de funcionar “contencioso-adminsitrativo” para as matérias reguladas -> controvérsias dos setores regulados serão resolvidas, na esfera administrativa, no âmbito da agência. Não cabe recurso da decisão da agência ao Presidente da República, por exemplo. A agência que resolve querelas de natureza adminsitrativa nos setores regulados. Por fim, algumas dessas agências têm a incumbência de funcionar como poder concedente nos contratos de concessão. Nem todas as agências detém essa prerrogativa, depende da lei que a instituiu. Agências reguladoras podem firmar contratos com a União para aumentar sua autonomia -> contratos de gestão (de autonomia). A despeito de tudo isso, estamos vivendo no Brasil um período de ‘agencificação’. Autarquias hoje são criadas, independente do tipo de atividade que desempenham, com o nome “agência”, o que leva muitos a crer que todas estas têm papel regulador, o que, de fato, não é verdade. P.ex: ANCINE (agência nacional de cinema) não regula nada. Embora seja autarquia instituída com nome de ‘agência’, tem função de fomento, sem exercer papel de regulação. Para saber se uma agência é reguladora ou não, deve-se examinar as competências que ela desempenha. Diferença principal das agências reguladoras para o Banco Central é que, na primeira, os mandatos dos dirigentes são fixos. Já com relação a órgão como a CVM, temos também como divergência o fato de esta ser atrelada à administração direta, por ser um órgão e não uma autarquia/agência. Dia13desetembro

AGENCIAS EXECUTIVAS Tivemos que conviver com um período em que havia autarquias tradicionais, agencias que foram criadas a partir da instituições do PDRAE. A idéia era de as autarquias tradicionais pudesse mediante algum tipo de vinculação, celebração de agentes com a administração direta pudessem ampliar sua autonomia. Dentro dessa lógica nasceu o projeto dessas agencias executivas. Seu papel não é típico de normatização, de regulação, mas sim de execução. Então, a idéia era as autarquias e fundações tradicionais passariam por um plano que se chama plano estratégico de reestruturação e firmariam com o poder público um contrato de gestão com o poder público. Quando acontecesse isso, as autarquias e fundações tradicionais passariam a atuar da mesma forma, mas com um rótulo, uma qualificação de agencias executivas. Essa qualificação não altera a natureza jurídica da entidade. Ela continua a ser autarquia e fundação, mas com status de agências executivas. A partir do momento que passassem a gozar desse rótulo, elas poderiam ampliar a sua autonomia. Isso está regulamentada pela lei 9648/98 (art. 52) por sua vez regulamentada pelo Decreto 2487/98 e 2488/98. Isso teve o objetivo de transito de regime burocrático para uma administração de tipo gerencial. Com esse contrato de gestão, a entidade precisaria cumprir metas de desempenho. Se elas não cumprissem suas metas, elas voltaria a ser autarquia ou fundação conforme sua natureza jurídica. § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. Teria então menos rigor formal, mas mais focado às metas de desempenho. As metas seriam estipuladas de acordo com a instituição. Esse contrato seria estipulado pelo ministério supervisor e a entidade supervisionada. Exemplo de ampliação de autonomia: art. 24, par. Único. Ver art. 4 e 1 do decreto 2487/98. Esse projeto copiava o relatório nora da frança (1967) em que as empresas estatais francesas precisavam de maior liberdade de administração.

Então, flexibilizavam-se regras para que obtivessem maior liberdade. Esse projeto das agencias executivas está dormindo. A única que existe é o INMETRO. O novo projeto que existe qualifica o contrato de gestão como contrato de autonomia até porque o terceiro setor é denominado de contrato de gestão e é diferente. As atividades mais de cunho social eram exercidas pelas fundações majoritariamente e não exclusivamente. Como o PDRAE tinha uma idéia de desinflar o Estado, sua intenção era se valer do terceiro setor para desenvolver determinadas atividades. Isso era possível pelas ONG’s que desempenhavam atividades sem objetivo lucrativo. (entidades do CC – associação e fundação). Às vezes é muito mais fácil fomentar uma entidade privada sem fins lucrativos do que criar uma entidade a cada tipo de atividade que o estado tenha que desempenhar. Dentro desse desenho, surge a valorização do terceiro setor. Acontece que para cada entidade ser reconhecida como de utilidade pública teria que ser publicada uma lei. Ex: CAAP – lei municipal. Para fins de receber fomento (que acontece no mais das vezes das subvenções sociais – lei 4320) Essas organizações surgiram com os nomes: Organizações sociais e; (OS) Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPS). Lei 9790/99 e decreto 3100/99 Era como se a entidade privada estivesse submetida ao regime privado. A partir do momento que eu recebo fomento do poder público, meu regime jurídico passa a ser publicizado. Por isso que se chama de processo de publicização. Art. O poder executivo poderá qualificar como OS pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos cujas atividades serão dedicadas ao ensino, meio ambiente, cultura, saúde, etc. previstas nesta lei. Ler os requisitos previstos em lei. Ex: participação do poder público do conselho. Parceria entre o privado e o público para fomento das atividades... O contrato é formado entre o órgão ou entidade e a organização social. A partir disso ela passa a receber o fomento que passa a ser mais especificamente dinheiro, bens públicos e servidores públicos. Para escolher a entidade eu preciso licitar? ADI 1923 falou que o art. 1 é constitucional e a escolha das entidades é discricionária. Para escolher como vai ser feito os repasses eu preciso licitar? A lei diz que essa entidade terá um regulamento próprio de licitação. Mas não está sujeita à lei 8666. Se a entidade não cumprir contrato, ela pode vir a perder esse rótulo e deixa de ter o vínculo de fomento com o poder público.

A oscips é igual a OS – entidade privada qualificada como oscips pelo poder publico. No entanto: a) As atividades das oscips são maiores. Ex: desempenho de novos modelos produtivos locais; atuação na área de cidadania e promoção de direitos humanos; b) oscips não conta com participação obrigatória dos membros de poder público na sua direção. c) o instrumento que vincula a entidade fomentada e o poder público não é o contrato de gestão. É o termo de parceria (a diferença na realidade é nenhuma). A entidade formula o termo de parceria, é fomentada, obedece às metas, fica obrigada a prestar contas. Contudo, ela se qualifica como oscip no Ministério da Justiça (se ela preencher os requisitos, o MJ é obrigado a expedir tal título. No entanto, ficando qualificada, o poder público não precisa formular imediatamente o termo de parceria. Para escolha da entidade tem que ter licitação? Nos termos da lei 8666 é bobagem, mas tem que ter um procedimento. A lei 9790 exige que ela também tenha regulamento de procedimento seletivo de gastar o dinheiro público. Ler voto da adi 1923 – min Luiz fux. Poder público e terceiro setor – considerações acerca do dever de licitar. Dia20desetembro Consórcios Públicos Com a atual formatação, com o atual desenho, o consorcio é recentemente introduzido no cenário brasileiro. Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Os consórcios passaram a contar com a personificação (lei 11107). Esta lei permitiu consórcios com personalidade juridica de direito público e consórcios com personalidade jurídica de direito privado. Quando assumem a primeira figura, assumem a figura de autarquia, tendo o regime jurídico das autarquias a eles aplicados. Neste caso, a alteração da 11107 no CC fala que os consórcios são denominados de associações públicas. Consorcio é a cooperação entre os entes federais. Os consórcios também podem assumir personalidade juridica de direito privado com as formas que a própria 11107 prevê. Esta é associação civil com regime de direito privado parcialmente mitigado com normas de direito público. Os doutrinadores criticam o consorcio privado e preferem o público. O professor entende o contrário porque o consórcio que terá possibilidade de sair do papel será o consórcio

com personalidade de direito privado, uma vez que o pessoal das autarquias devem ser encaixados em cargos que forem criados por lei. Então, a única forma de preencher o pessoal do consórcio é a cessão de outros órgãos públicos. Teremos pessoas da mesma entidade, fazendo o mesmo trabalho com regimes jurídicos distintos. No consórcio privado, a criação do emprego público não depende de lei. Depende da deliberação da diretoria do próprio consórcio. Ex: município de belo horizonte constituiu consorcio município de Betim, contagem e belo horizonte para gerir uma casa que englobaria mulheres vítimas de agressão doméstica. Foi criado um de personalidade juridica de direito público – não saiu do papel. Ex: consorcio do RJ – temporário – de direito privado para trabalhar nas olimpíadas. Terminamos o estudo da orgânica do poder público. Será necessário estudar o movimento do estado, no seu aspecto fisiológico, instrumental. No seu aspecto material. Pode-se fazer associação das prerrogativas com os poderes da administração e associação das sujeições com os princípios administrativos. Poderes que não são os orgânicos (PE, PJ, PL). seis são os poderes: 1) poder normativo 2) poder Hierárquico 3) Poder disciplinar 4) poder de polícia 5) poder vinculado 6) poder discricionário O professor entende na verdade que o exercício de competências por parte da administração é por vezes vinculadas e por vezes discricionárias. Não concorda com o termo poder em relação à vinculação e à discricionariedade. 1) poder normativo Por vezes é necessário, seja por expressa determinação da lei, seja por uma possibilidade factual, pode ser que a administração venha a adotar normas que tornam as leis de forma mais aplicável, de forma mais inteligível. Embora haja lei estabelecendo o cânone normativo, é preciso estabelecer normas administrativas posteriores com o intuito de abrir o leque de aplicação. Ex: para instituição e majoração de tributo é necessário lei. Quando o estado edita a lei que cria o IR. A lei cria o tributo, define a alíquota e o fato gerador. Posteriormente, vem o poder executivo e baixa um decreto regulamentar, um regulamento para definir normas para entrega para declarações, momento em que vai ser entregue, meios que serão admitidos, etc. É chamado de regulamento ou decreto regulamentar. No âmbito da união, este regulamento se chama RIR (regulamento do imposto de renda).

O mesmo acontece com as agencias reguladoras. A lei lhes dá amplo poder normativo Quando é exercido pelo chefe do poder executivo, é chamado de poder regulamentar. Quando é exercido por autoridades distintos do poder executivo, é chamado de poder normativo strictu sensu. Qual é a sustentação constitucional do poder normativo? Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; Este artigo significa que, quando exorbita do poder regulamentar, o CN pode sustar. Quem dá o poder pode tirar. É a defesa do sistema legislativo no sistema de freios e contrapesos. Esse processo é de deslegalização ou de delegação de competência legislativa a órgãos do poder executivo. O STF disse que atos normativos que se baseiam em leis não é possível conhecer a inconstitucionalidade do dispositivo. Se tiver que passar pela norma infraconstitucional para saber se é constitucional, a questão não é constitucional, mas infraconstitucional. Portanto, não cabe ADI. Ex; na UFMG, os alunos devem vir uniformizados. A distinção é que o ato normativo não pode inovar o ordenamento jurídico, enquanto o ato materialmente legislativo inova no ordenamento jurídico. A EC 32/2001 – 11 de setembro alterou o procedimento das medidas provisórias trouxe inovação no art. 84, VI da CF. Dizia-se que não haveria espaço para os decretos autônomos. No entanto, veio a emenda e mudou isso. Na frança, a CF reserva algumas matérias à lei e algumas matérias ao executivo. No Brasil, na ausência de uma lei, não podia o poder executivo suprir essa ausência. Não se admitia exceções na CRFB. Salvo na opinião de HLM e Gasparini que sustentavam a possibilidade de decretos autônomos. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

Previu uma possibilidade de uma disposição primária pelo chefe do poder executivo. Desse modo, acendeu-se o debate. CABM entende que não é decreto autônomo. Acredita que precisa de lei. Ele entende que esse decreto não inova o ordenamento jurídico. Teríamos decreto executivo, decretos regulamentares, decretos de integração ou de organização. Outra corrente (MSDP) – apenas a alínea a se afigura como hipótese de decreto autônomo. Mexe na organização administrativa e teria esse decreto a mesma natureza De lei. A alínea b não seria. Quarta corrente – professor. O ato jurídico tem que ter a mesma natureza daquele que eventualmente desfaz. Se o ato do executivo é capaz de modificar um ato do poder legislativo, ele seria, pelo paralelismo das formas, decreto autônomo. O mesmo se diz em relação aos cargos e sua extinção. A CF determina a exigência de lei para criação de cargos e, portanto, o decreto terá que ter a mesma natureza. Prova: Respostas: 1 – terceiro setor – por organizações de natureza privada. 2 – RG administrativo – interesse público sobrepõe-se ao do particular. 3 – natureza judicante do contencioso administrativo. 2) Poder hierárquico Tanto o estado (PJ) quanto outra pessoa jurídica que pertença ao estado se organizam de forma hierárquica. Esta organização da administração hierárquica faz com que haja um vínculo entre superiores hierárquicos com aqueles que se colocam na linha inferior da entidade. Ao poder de mando do superior hierárquico corresponde o poder de obediência do inferior hierárquico. Dessa relação decorrem algumas prerrogativas: a) dar ordens – que o inferior deverá obrigatoriamente obedecer, salvo quando a ordem for manifestamente ilegal. Se você achar que for ilegal e for legal, você comete a falta disciplinar. Há diferença entre improbidade e irregularidade administrativa. b) rever os atos do inferior hierárquico, por intermédio do recurso hierárquico. c) delegar competência do superior hierárquico para o inferior hierárquico. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; se não, acabava com a possibilidade do recurso hierárquico. III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. A matéria é daquele órgão e mais de ninguém. Ex: lei orgânica do MP do Estado. Quem deve oficiar é o procurador geral de justiça e não o promotor de justiça. Acontece que o MP de MG delega esta competência para os demais procuradores. Agora há pouco o presidente do TJ falou que deve ser oficiado tão somente pelo procurador geral de justiça.

d) pode avocar competências do inferior hierárquico. Avocar é o contrário da delegação. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. A delegabilidade é regra. A avocação é exceção. Somente em casos excepconais e devidamente justificados é que se pode realizá-la. Poder disciplinar É a prerrogativa que tem a administração de apurar faltas cometidas pelos diferentes sujeitos submetidos à disciplina interna da administração e se for o caso aplicar as correspondentes sanções. Relação especial de sujeição. Servidores submetidos à disciplina interna da administração são normalmente agentes públicos. Nem todos são agentes públicos: ex: nós que estudamos na UFMG pelo fato de sermos o corpo discente. Os estatutos dos servidores trazem inúmeros dispositivos que podem ser aplicados aos casos. Obs: o poder disciplinar é o poder interno. Ele não vai além da administração. Para que haja o exercício do poder disciplinar, é imprescindível a garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Enquanto se estiver apurando apenas, não precisa. A medida que haja processos que podem resultar agravamento do Poder de polícia Sempre baseado em lei ou ato normativo do serviço publico. (sempre em lei). Tem o escopo de Restringir, limitar o exercício dos direitos e liberdade individuais em benefício do interesse coletivo. É poder de polícia administrativa que não se confunde com polícia judiciária (civil) e polícia ostensiva (militar). Ex; alvará para abertura de comércio. Prerrogativa da administração de fiscalizar, regrar, restringir alguns direitos do particular. Vigilância, Inmetro, defesa civil, etc são órgãos de polícia. Quando reboca o carro é polícia administrativa. Dizem que o poder de polícia não pode ser delegado a particulares, a privados. Então, a bhtrans não poderia multar. Professor acha que pode delegar. Ex: Infraero – poder de polícia nos aeroportos.

O fundamento da indelegabilidade é que a entidade é privada e visa ao lucro. No entanto, isso é falácia porque 99% da bhtrans é do município e 1% é da prodabel. Da prodabel. Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966) Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Limita é o exercício do direito e não o próprio direito. O que justifica o poder de polícia é condicionar o exercício da atividade privada tendo em vista o interesse público. Está no CTN porque é possibilidade de cobrança de taxa para exercer o poder de polícia. Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; Se a parte descumprir o ato, implica sanção. Então, o poder de polícia não diferencia do poder disciplinar. No entanto, o poder de polícia é dirigido à disciplina externa da administração pública.poder geral de sujeição, relação genérica. No poder disciplinar, tem a ver com o pessoal interno da administração. Relação especial, individual de sujeição. Dia27desetembro Poder vinculado Adm. Pública possui, dentro do regime jurídico adminsitrativo, alguns poderes que lhes são conferidos pelo ordenamento jurídico, sendo o poder vinculado um deles. Poder vinculado é a atribuição ou competência que a AP recebe diretamente da lei, e que deverá cumprir pelos estritos liames definidos pela legislação, não havendo espaço para deliberação. Lei já traça as diretrizes que devem ser seguidas pela AP de forma minuciosa e específica, cabendo à AP apenas o acatamento daquilo determinado. Liberdade da atuação da AP aqui é mínima, para não dizer nula. Poder vinculado ligado à idéia de poder-dever da AP. Sempre que a AP recebe um poder, ela tem a obrigação de exercê-lo, especialmente e principalmente se é um poder vinculado.

Poder discricionário - conceito de conveniência e oportunidade (mérito administrativo) - justificativas para existência do poder discricionário - conceitos indeterminados Contrariamente ao conceito de poder vinculado, temos o conceito de poder discricionário. Este é aquele que a lei não fecha todas as possibilidades de atuação da administração pública, delegando ao administrador a escolha da melhor hipótese, aquela que melhor atende à administração pública. Então, esse poder é a possibilidade de atuação da administração pública dentro do que a lei concedeu. É a liberdade dentro da lei. Ex: a administração pública celebra com particulares contratos administrativos. Se se descumprir, pode aplicar advertência, multa, suspensão do direito de contratar com administração pública e outro. Naturalmente que o direito administrativo não se preocupa em tipificar as condutas ilícitas. Então, o legislador concedeu liberdade para o administrador aplicar uma das quatro penalidades previstas em lei. O poder vinculado já tem previsão de como agir e qual será o ato a ser emanado. No poder discricionário, a lei estabelece quais as formas possíveis. Discricionariedade não é arbitrariedade. São palavras completamente diferentes. As decusoes discricionárias sempre leva em conta o mérito do ato administrativo, de acordo com as razoes de conveniência e oportunidade sempre de acordo com o princípio da motivação dos atos administrativos. Esta não é a vontade do administrador, é o interesse público que vai guiar o que a administração tem que fazer. As razoes são sempre de conveniência e oportunidade. Ex: a administração comprou 50 ambulâncias. No entanto, é a administração que irá distribuir de acordo com a conveniência e oportunidade. Justificativas para estabelecer as liberdades dentro da lei: - O legislador não tem como imaginar todas as hipóteses previstas em lei. O direito administrativo seria muito engessado. Não teria como adivinhar o que pode acontecer na prática. - hipótese de que o legislador tem expressamente outorgado a discricionariedade para o administrador. * conceito jurídico indeterminado A melhor doutrina é aquela que dita que conceito jurídico indeterminado é uma coisa e poder discricionário é outra coisa. A norma pode ter uma definição que não é tão exata e restrita. Ex: o que é boa-fé, interesse público. São aqueles que não são definidos no plano abstrato e precisarão de ser definidos no plano concreto.

Usando o exemplo da boa-fé, temos determinados casos em que não podemos ter dúvida do que é de acordo à boa-fé Temos outra esfera que nitidamente iremos detectar a má-fé. Iremos ter uma linha de transição entre os conceitos jurídicos indeterminados não irão solucionar. Haverá uma zona cinzenta. Assim, a administração pública terá discricionariedade, um quadro de interpretações possíveis (kelsen) e a administração terá que optar por aquela que melhor atende ao interesse público. Então, somente no plano do caso concreto poderemos determinar se houve boa ou má-fé. Professor Florivaldo Dutra de Araújo – motivação e controle do ato administrativo. A diferença para o poder discricionário é que este é o que melhor se amolda ao interesse público. O conceito não se dá necessariamente no âmbito do poder discricionário. Controle do poder discricionário - controle de legalidade - controle de mérito: conveniência e oportunidade - controle judicial das políticas públicas É absoluto. Não existe nenhuma ofensa ao direito que não seja levado a conhecimento do judiciário. Então, existirá tanto quanto ao poder vinculado quanto ao discricionário. Ex: verba para o município de BH para a saúde. o governo então prefere abrir mão de um remédio que não era obrigatório e destina verba para a construção do hospital. Deixou-se para o mérito do ato administrativo escolher. Como ela atuou dentro de sua esfera discricionária, o judiciário em tese não poderá interferir no mérito do ato administrativo. Se ele não for ilegal, o poder judiciário não pode intervir. No entanto, no que tange a políticas públicas, principalmente no ramo da saúde, o poder judiciário já vem permitindo isso de acordo com princípios constitucionais, até por conta do principio da dignidade da pessoa humana. Resp - 493811/SP – 11 de novembro de 2003. Reserva legal do possível Decisão para que o poder publico arrume verba para que a pessoa receba tratamento no exterior. No entanto, a administração vem e alega o princípio da reserva legal do possível. Rext 59559/SC – 28/04/2009. - discricionariedade técnica A administração pública regula os casos com base na condição técnica de seus servidores. Ex: a lei faculta o estado conceder licença saúde aos seus servidores conforme a gravidade da doença. Quem vai dizer se a doença é de gravidade tal é o laudo médico. Uma vez emitido o laudo técnico pelo mérito, iremos ter a vinculação administrativa. A administração não pode decidir contrariamente ao laudo médico. Estaria então contrária ao interesse público.

Ex: agencias reguladoras vão definir normas técnicas que tanto poder publico quanto privado terão que respeitar. Discricionariedade técnica. Dia29desetembro Toda vez que o administrador se depara com o preceito normativo que permite somente uma atitude, o ato é vinculado. Se o administrador consegue cumprir a finalidade da norma percorrendo mais de um caminho, a hipótese é de discricionariedade. Os princípios funcionam como expressão de dever-ser jurídico. Quando começamos a trabalhar com os princípios, vemos que eles começam a incidir sobre o espectro de liberdade do agente para reduzir o âmbito de discricionariedade do agente. Ex: estatuto do servidor público fala que, dependendo da falta do servidor, pode a ele ser aplicado uma suspensão que varia de 30 a 90 dias. Se o servidor cometer tal falta, não pode o cara dar suspensão de 90 dias. tal pena é alta como primeira suspensão. Deveria ter fixado a penalidade em 30 dias e não em 90. essa será a pena razoável, proporcional ao caso. Ela poderá ser invalidada? Os tradicionais diriam que não se poderia fazer nada porque é ato discricionário. Os mais modernos dizem que além da discrição, é preciso se analisar se seria aplicável os princípios, dentre eles o princípio da proporcionalidade. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO Para estudar os princípios, temos que voltar à história do direito administrativo. A priori, o princípio da legalidade vem ditar caminhos para a administração. O princípio da legalidade é diferente no âmbito privado – pode fazer tudo aquilo que não é proibido por lei, pois é vigente a autonomia da vontade. No âmbito público, tem que fazer tudo que está previsto em lei, tendo em vista o vigorante interesse público. No início do sec. XX, o que interessava era se a regra tinha sido ditada pelo órgão competente, não interessava o conteúdo. Num determinado momento, identifica-se a insuficiência desse critério para o Direito. Reduzia-o ao aspecto meramente formal. Isso deriva de uma leitura que se fez da obra de Rousseau (a lei é a síntese da vontade geral e esta se expressa pela vontade da maioria – seria a lei então justa porque ninguém é injusto consigo mesmo. Então, não haveria outro direito que não aquele ditado pelo estado. Surge o processo de codificação, como se ele pudesse dizer e disciplinar todos os espaços da vida a ponto de os teóricos da escola da exegese dizerem: não ensinamos o direito civil, ensinamos o código de Napoleão. Esse tipo de pensamento marca o positivismo jurídico, fazendo-se presente na estruturação do estado. A legalidade, então, passou a ser condição de atuação da própria administração. Num determinado momento, esse padrão de direito é questionado. Descobriu-se que nem sempre há coincidência entre lei e direito. Há direitos que o homem tem pelo simples fato

de ser homem. Jusnaturalismo – o fato de o sujeito ser homem lhe garantiria um plexo de direitos, antes mesmo deles serem concedidos pelo Estado. Ex: Todos do tribunal de Nuremberg afirmaram que somente cumpriram o princípio da legalidade e era verdade. Não interessava a justiça ou não. Era importante só se a lei foi emanada pelo órgão competente. No entanto, existia um núcleo de direitos independentemente de sua afirmação nos códigos. Então, o constitucionalismo moderno começou a atuar com uma noção de princípios a fim de reger a atividade não só do estado como de todos nós. Dworkin, analisando julgado da corte nos EUA de que o neto assassinou o avô e queria a herança. No entanto, como ninguém é dado o direito de alegar a própria torpeza em seu benefício. Era, então, princípio que não estava contido nos precedentes, nem na lei. Então, reconheceu-se que os princípios têm forca normativa, podem expressar dever ser jurídico. Essa idéia começou a entrar nas constituições ocidentais na década de 70 e a partir de nossa constituição de 88. Os princípios aparecem com força normativa. Essa fase é chamada de neo-constitucionalismo, pós-positivismo. O direito administrativo sempre foi visto como princípio infraconstitucional, mas nunca num amparo direto na constituição. A atividade administrativa é a aplicação da lei ex officio. Acontece que dentro dessa lógica, o direito administrativo tem que seguir, deixando de ser infraconstitucional para ser um direito constitucionalizado, sobretudo por conta da incidência de princípios na regência da administração pública. Hoje o direito administrativo é de fato constitucionalizado. Interessa-nos a constituição. A faixa mais evidente do direito é a legalidade. As demais faixas são os demais princípios que podem ser explícitos ou implícitos. Então, não se há de falar de uma vinculação da administração pública somente à lei, mas sim aos princípios. Os princípios servem como elo entre as situações de fato e as regras que prescrevem situações gerais e abstratas. Os princípios são vasos comunicantes entre o ser e o dever-ser jurídico. Quando o indivíduo aplica o direito, ele cria o próprio direito. Ele é questionado e alguns falam que a pessoa apenas revela o direito. Este já existia. Além do princípio da legalidade, submete-se aos princípios da eficiência, impessoalidade, moralidade, publicidade. Art. 37 caput. Há outros também que precisam observar (implícitos)  princípio da boa-fé, princípio da segurança jurídica, princípio da razoabilidade, isonomia de modo que há submissão não só à lei, mas ao direito como um todo. Ex: O STF afastou o nepotismo com base na moralidade e na impessoalidade.

 Os princípios incidem para limitar a discricionariedade, mas também incidem para embasar a atitude do administrador quando não há disposição em lei do que ele deve fazer. Servem os princípios também para afastar a própria legalidade quando esta se contrastar com demais princípios. Com isso, percebemos o caráter normativo do princípio que pode funcionar como determinante de comportamentos discricionários da União, dar respaldo a atos concretos na ausência de lei ou pode funcionar como contraste à própria legalidade quando esta tenha que ceder espaço na situação específica (ex: posto da cidade do pai do professor). Hoje temos a perda de presunção da constitucionalidade da lei. Outro efeito é a reunião dos sistemas jurídicos mundiais – civil e common law. Vivemos não só sob o pálio de uma ordem jurídica criada em lei, mas fundamentalmente em precedente. Se o principio for constitucional e a regra for infraconstitucional, prevalece o princípio devido à hierarquia. Se o princípio for constitucional e a regra constitucional, daí fica difícil. Diz humerto Ávila que permanece a regra – ex: princípio da legalidade tributária fala que não posso aumentar tributo sem lei que o define. Em compensação, IPI posso porque diz que IPI não se submete à regra tal. Dia04deoutubro
04/10/2011 - Legalidade - A administração deve agir mesmo diante da ausência de lei. Não pode se omitir. - A legalidade não está apenas no artigo 37. - Há matérias em que a legalidade deve ser analisada com maior rigidez, como pagamento de servidores, etc. - Em decorrência do princípio da legalidade, há presunção de validade dos atos da administração – é uma característica dos atos. Também decorre uma prerrogativa da administração, que é o controle de seus próprios atos, chamada de auto-tutela. Quando há ilegalidade, ela é obrigada a desconstituir seus atos. - Impessoalidade: nem prejudicar, nem beneficiar quem quer que seja. Atuação deve ser objetiva e não subjetiva. - Moralidade administrativa: aproximação entre direito e moral, que a teoria pura do direito tinha separado. - Publicidade: decorre da própria noção de Estado Democrático de direito. Prestação de contas, transparência. Não significa necessariamente publicação,

Princípio da publicidade Fazer com que a administração dê conta de seus atos, preste conta de seus atos. Publicidade não significa necessariamente publicação. O veículo pode mudar. A publicidade induz a um dever da administração. Um dever de motivação dos atos administrativos. Princípio da eficiência A administração precisa Art. 74, II Princípio da continuidade do serviço público Não deve haver dissolução da continuidade dos serviços públicos, relacionando-se muito de perto do princípio da eficiência. A noção de eficiência traz com ela a continuidade. Princípio da igualdade Isonomia já foi visto como igualdade formal, depois igualdade perante a lei, e agora uma igualdade socializada, uma igualdade que busca fazer resgate de estratos menos favorecidos da sociedade por acontecimentos históricos (ações afirmativas – no fundo ela tem a característica de isonomia – tratar igualmente os iguais na medida de suas desigualdades). O fundamento das ações afirmativas é amplitude, historicismo dado ao princípio da isonomia. Quarta onda da isonomia: direito ao reconhecimento. Direito do indivíduo de ser diferente, de ser fora do padrão e de ser respeitado por isso. Ex: tabagista, homossexual, etc. Princípio da razoabilidade É diretriz de bom senso, de senso comum. Há alguns que dizem que nem deveria ser princípio, mas sim postulado (que serve para interpretar o princípio – Humberto Ávila). No entanto a jurisprudência trata-o como princípio, até para se contrapor à legalidade. Professor acha que a razoabilidade pode ser extraída da duração razoável do processo e da clausula do devido processo legal. A medida é razoável se passar pelos três aspectos fundamentais: 1) ato tem que ser apto a gerar o objetivo pretendido – adequação. 2) necessidade ou exigibilidade – tem que se impor pelo meio menos gravoso possível. Se existir um meio menos gravoso, é este que tem que ser adotada.

3) proporcionalidade em sentido estrito – (equilíbrio das medidas adotadas pelo poder público) - para a vertente do professor, a proporcionalidade não é um princípio, mas sim um sub-princípio da razoabilidade. Esse princípio tem sido utilizado para o STF verificar a compatibilidade do texto legislativo com a constituição. Ex: essa lei é inconstitucional porque viola o princípio da razoabilidade. Ex; lei do RJ que exigia pesar o botijão de gás antes de entregar ao consumidor. Princípio geral do direito muito importante na administração: princípio da boa-fé - Boa-fé é um princípio geral do direito que deve ser tutelada de maneira diferente da máfé. Art. 231, par. 6. Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. § 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé. - improbidade administrativa - tem que verificar se ele agiu de boa-fé ou má-fé. Se ele agiu de boa-fé, ele pode ter cometido irregularidade, mas não necessariamente improbidade (é irregularidade qualificada pela desonestidade). Princípio do não enriquecimento sem causa Princípio da segurança jurídica ou segurança das relações jurídicas O direito só existe para dar segurança às relações da sociedade. Se não houver segurança jurídica, o direito não serve para nada. Ex: quando a lei fala de prescrição, decadência, no fundo ela está a falar de segurança jurídica. Crença muito apegada ao princípio da legalidade e da auto-tutela, tem-se a imagem de que a administração pode fazer qualquer coisa a qualquer tempo. Daí a relevância com o princípio da segurança jurídica. Por isso ela pode ser aplicada de maneira autônoma, desde que o tempo demonstre a desnecessidade da desconstituição das relacoes jurídicas. Dimensão subjetiva da segurança juridica – princípio da confiança legítima (sub-clausula do princípio da segurança jurídica)  a) Os comportamentos da administração não podem ser contraditórios. B) a despeito de a administração poder errar, não eternamente os seus atos poderão ser desfeitos a qualquer tempo e a qualquer modo. O dever de autotutela não pode ser infindo. Prova dia 27 Consorcio, poderes, princípios e atos. Princípio da supremacia do interesse público

A doutrina começa a colocar em cheque muitos dogmas que ela mesma produz. Esse princípio é utilizado por parte da doutrina como sendo uma espécie de pilar do direito administrativo. Essa concepção de princípio como fundamento, norma fundante pode ser utilizada no direito administrativo, mas não pode utilizar A doutrina mais moderna diz que não é o interesse público que é superior, mas sim a supremacia da ordem jurídica. A doutrina mais clássica alude à supremacia do interesse púbico. No entanto, a critica da doutrina moderna diz que a idéia de interesse público contraposto ao interesse privado é um pouco inválido. Reconhecer interesses do privado é a consideração do interesse público. Ex: particular que contrata com a administração. Ele tem direito que o valor do contrato seja majorado de acordo com o seu valor. Divisão do interesse público: Primário – interesse da sociedade, da coletividade. Secundário – interesse da pessoa jurídica do estado. A idéia é que os dois interesses tem supremacia. Se os dois tiver, a conclusão é que a pessoa jurídica do estado tem interesse sobreposto aos interesses do particular, desembocando nas razoes de estado (atitudes arbitrárias). Para o professor não existe essa dicotomia em interesse primário e secundário. Muitos dos institutos do direito administrativo têm preponderância do interesse da sociedade sobre interesse particular. Ex: desapropriação. No entanto, fazer desapropriação sem indenizar, desprestigia o ordenamento jurídico. Pode ser que eu esteja numa situação de conflito entre dois interesses públicos. Ex: construção de uma hidrelétrica. A perspectiva que o direito lida não é de interesses, mas sim de direitos e obrigações. Qual o conceito de interesse publico, noção de princípio, existência de interesse publico na sociedade e como faremos tudo isso são perguntas que têm que ser feitas. Existe de fato o principio do interesse publico que fundamenta a disciplina de direito administrativo. Não o interesse publico do estado pessoa juridica, mas sim o interesse da sociedade que está transposto no ordenamento jurídico. Há um equivoco na idéia de supremacia, porque se deduz que ele já entra num eventual conflito com outro principio e já sai vencedor. Por isso que ele prefere princípio do interesse público. Supremacia pressupõe: A) que o interesse privado é sempre pior que o interesse público. b) que situações concretas podem revelar interesses públicos distintos. Ex: construção de empreendimento que gerará empregos e prejuízos para o meio ambiente. C) que toda vontade do estado é interesse da sociedade. d) que a vontade do estado é diversa dos interesses dos seus agentes.

Por isso que o direito tem que caminhar de acordo com direitos e deveres e não interesse. A administração deve sim respeitar direitos e deveres e não caminhar de acordo com interesses. Então, deve-se deslocar o foco do público para o particular de modo que o ordenamento jurídico obriga os particulares a suportar a atuação do estado, se o ordenamento jurídico possui deveres direcionados ao estado. Adota-se a lei 9784 que diz que se adota o princípio do interesse público e não fala de supremacia. Só faz sentido se se perguntar: de que lado está o direito? Ele irá dizer se naquela ocasião o direito está do lado do particular ou do lado do interesse público. Ao invés de focar na administração, foca do outro lado. Se a medida que a administração toma, você é obrigado a suportar? Dia13deoutubro ATOS ADMINISTRATIVOS EXIGE QUE se tenha noção de atos jurídicos. Quando o direito atribui relevância juridica a fatos, estes se constitui como fato jurídico. Fato jurídico estrito senso são os natural. Fatos humanos são qualificados como atos jurídicos. Os atos administrativos está dentro da classificação de atos jurídicos. Existem alguns requisitos e algumas características que eles possuem que fazem com que eles se tornem distintos dos atos praticados por particulares, derivando da submissão da administração ao princípio da legalidade, diferentemente do princípio da autonomia da vontade dos particulares. A finalidade também os distingue. O que na verdade trará a distinção é reconhecer que os atos administrativos se submetem a um regime jurídico diferenciado em relação ao regime jurídico privado. O exercício da funcao administrativa virá a tona por intermédio de um ato, que será um ato jurídico, ato da administração ou ato administrativo latu sensu. Existe um conceito amplo de ato administrativo que é sinônimo de ato da administração e existe um conceito mais restrito, que se farao distintos por conta de algumas características. Atos da administração  Todos atos que revelam o exercício da administração (gênero). Atos administrativos ou atos administrativos tipos  Mais específico. A administração pública pode praticar atos normativos que são atos da administração, mas não poderão ser conceituados como atos administrativos típicos. Alguns atos não expressam função propriamente administrativa, mas sim função governativa, atos de governo. Então, quando chefe do poder executivo manifesta o indulto, este ato não é ato administrativo (não poderia ser objeto de controle da

jurisdição). Outro exemplo é a concessão de extradição: ato de governo. Esses atos são regidos pelo direito constitucional e não pelo direito administrativo. Terceira hipótese: alguns atos são jurídicos, mas de caráter bilateral. Ex; contratos que a administração faz. Não são atos de caráter unilateral; são atos bilaterais. Ex: quando recebo o boletim com IPTU com valor a pagar, aquilo é ato de lançamento. Aquilo é ato administrativo típico que tem característica de imperatividade e de unilateralidade. Existem atos da administração que se aproximam mais ao regime de direito privado do que ao do direito publico. São os atos da administração predominantemente regidos por normas de direito privado. Ex: doação. A regência desse ato de doação dar-se-á por normas de direito privado. Então, vamos chamar de atos privados da administração. Existem atos que não tem característica de alterar ou extinguir relações jurídicas. São chamados atos de mera opinião ou juízos. Ex: pareceres, laudos de vistoria, perícias, estudos técnicos. São os atos de opinião ou juízo. Existem outros atos que não se classificam como atos administrativos que são os atos materiais. Dão complemento aos atos jurídicos previamente praticados. Ex: capina que o indivíduo faz é ato material, em cumprimento com um ato jurídico previamente praticado. Com base nisso, consigo dar o conceito de atos administrativos  é o resultado da manifestação unilateral de vontade da administração pública ou de quem lhe faça as vezes (particular que exerce função administrativa), tendente a criar, extinguir ou modificar situações jurídicas individuais (para sair os atos normativos) sob regime jurídico de direito público (para sair do atos privados) e controlável pelo poder judiciário (para sair dos atos de governo). Eles são caracterizados justamente pela submissão a um regime que o diferencia dos atos dos particulares. Estes não possuem determinados atributos e requisitos do ato administrativo. Os atos administrativos se dotam de determinados atributos. O primeiro dos atributos é a chamada presunção de legitimidade dos atos administrativos. É a presunção de que os atos são acordes com o ordenamento jurídico, salvo que se prove o contrário. Presunção relativa ou iuris tantum. Essa presunção existe por conta da submissão da administração pública ao princípio da legalidade. Haverá outra presunção decorrente da legitimidade dos atos administrativo: presunção de veracidade dos fatos Presume-se que quando o administrador pratica um ato administrativo, o motivo, a situação fática que ele alega para praticar o ato seja verdadeira. Então, junto com a presunção de legalidade do ato há presunção de veracidade dos fatos para motivar a prática do ato. Ex: demissão do servidor por conta dele ser faltoso. Presunção de veracidade das faltas e ato válido.

Quando o motivo do ato é exposto, existe a teoria dos motivos determinantes, ou seja, se o motivo é exposto, este tem de ser verdadeiro, sua vinculação é inerente. Se ele não tiver existido ou for incorreto, o ato é inválido, a administração tem que desfazê-lo. Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; II - recusar fé aos documentos públicos; III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. Se a pessoa estiver na qualidade de agente público, ele é o Estado. Art. 37 - § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Segundo atributo dos atos administrativos: imperatividade É atributo que possibilita a administração impor seu ato unilateralmente independentemente de haver concordância do destinatário. Alguns chamam de poder extroverso do ato administrativo, unilateralidade, coercibilidade, etc. Ex: multa de transito, lançamento do ato, etc. Isso acontece porque o ato administrativo, em regra, impõe aos seus destinatários obrigações públicas. Eles dão comandos que impõe às pessoas agir, comportar-se ou deixar de fazer alguma coisa (obrigações públicas). Elas tem que se impor aos destinatários, podendo daí haver algum tipo de sancionamento por conta do agente. O fato de impor a obrigação independentemente de sua concordância. Terceiro atributo: autoexecutoriedade É a capacidade que o ato tem de impor o cumprimento da obrigação sem a necessidade de ir ao Poder Judiciário. Isso é decorrência dos demais atributos acima elencados. A administração pública adotará medidas executórias sem a necessidade de ir ao Judiciário. No entanto, parte da doutrina distingue duas a autoexecutoriedade em dois atributos: a) exigibilidade  atributo que tem o ato administrativo de exigir o cumprimento da obrigação imposta sem a necessidade de ir ao Poder Judiciário, podendo unilateralmente sobrecarregar a obrigação primitiva, utilizar-se dos chamados meios indiretos de coerção. Ex: comando de não estacionar. O particular pára. Vem o guarda e sobreonera a obrigação primitiva (não estacionar), que se transformou em não estacionar + pagar, utilizando meio indireto de coerção – colocar multa. b) executoriedade  é um algo mais do que a exigibilidade, porque por intermédio da executoriedade, a administração pode executar o conteúdo da administração imposta sem a necessidade de ordem judicial. Ela pratica atos executórios, meios direitos de coerção, sem a necessidade de ter mandado judicial para realizar a referida atividade. Ex: fiscal

sanitário. Chego num açougue e vejo que vende carne inválida. Irei recolher todas as carnes, executando o conteúdo da obrigação. A exigibilidade nos atos administrativos típicos é regra. A executoriedade, por sua vez, tem lugar quando a lei autoriza ou quando o interesse público iminente exige. Outros autores falam do atributo da tipicidade  Os atos administrativos deveriam se moldar ao que dispõe a lei. Esse atributo não se destoa da tipicidade do direito penal, com um pouco mais de maleabilidade. Exemplos de atos que possuem exigibilidade e executoriedade  multa e reboque. Obrigação tributária  não tem executoriedade. Não pagando o tributo, não pode pegar o dinheiro. Dia20deoutubro Elementos do ato administrativo: Nossa doutrina qualifica como elementos do ato administrativo 5: Competência Forma Finalidade Motivo Objeto Há parcela da doutrina que faz a diferença entre elementos do ato e pressupostos do ato administrativo. Elemento é algo que integra o todo, o objeto, integra o ato. No entanto, a maioria da doutrina não faz a distinção. Art. 2 da lei 4717 (lei de ação popular)  ela faz o tratamento dos vícios do ato administrativo justamente se reportando aos elementos do ato administrativo. Os 5 elementos estão neste dispositivo. Art. 2: São todos os atos lesivos ao patrimônio (...) nos casos de : incompetência, vício de forma, ilegalidade do objeto, inexistência de motivo e desvio de finalidade. Competência: é o modo permitido de ação pelo direito positivo. Competência é requisito para o âmbito para o direito público semelhante ao requisito de capacidade para o âmbito do direito privado. Ademais, competência não se presume, ela deriva da lei. Alguns tratam não como competência, mas como agente do ato. Sujeito do ato. No entanto, o sujeito não integra o ato. Por isso que minoritária doutrina (distinção entre pressuposto e elemento) diz que o sujeito é considerado pressuposto subjetivo para a prática do ato. Lei 9784 - Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. FORMA Tem a ver com o meio de exteriorização do ato. A depender da autoridade que se reveste de competencia, o ato terá determinada forma. Ex: chefe do executivo veicula sua competencia mediante decreto. Se for autoridade de segundo grau, exercerá sua competencia mediante portarias. Se o órgão for colegiado, será mediante resolução. Se for um ato normativo, será por meio de portaria, instrução. Se tem efeito interno, será uma circular, um aviso. Se ele autorizar exercício do poder discricionário, poderá ser uma autorização. Veiculador de ato bilateral, poderá ser contrato administrativo, concessão, etc. Não precisam ser escritos. Ex: o semáforo é ato administrativo, o silvo do guarda de trânsito, etc. O mais importante tem a ver com o ciclo de formação do ato. Tem que ver se ele terminou o seu ciclo de formação. Se ele concluiu, quer dizer que ele passou por um procedimento válido. Ver art. 2, d da lei 4717. O ordenamento mesmo exigirá esta forma. MOTIVO Situação de fato que leva à prática do ato. É o acontecimento no mundo da vida que faz com que a administração venha a praticar um ato administrativo. Ex: aposentadoria compulsória – motivo: implemento da idade de 70 anos. Motivo é o pressuposto objetivo ou pressuposto fático para a prática do ato (doutrina minoritária que diferencia elementos de pressupostos). Motivo não se confunde com motivação. Alguns falam que motivação é princípio da administração público. Motivação é a descrição dos motivos, é a descrição da situação de fato e de direito que leva a prática do ato. Motivo, por sua vez, é exterior ao ato.

Ex: motivo do ato – queda da ponte e urgência em construir outra. Considerando que aconteceu isso. Considerando que o ordenamento permite isso, etc. (esses considerandos é a motivação). Se os motivos que eu escrevi não são verdadeiros, não será válido, mesmo que eu não precisasse de motivar. A teoria que diz isso é a teoria dos motivos determinantes. Motivação do ato é obrigatória? HLM dizia que discricionário não precisaria motivar. Mas isto já está ultrapassado. JSCF diz que só é obrigatório quando a lei exige. Art. 50 da lei 9784. Doutrina majoritária diz que a motivação dos atos é obrigatória sim, exceto nos casos em que a lei dispensa a motivação. Ex: exoneracao ad nutum. OBJETO É a providencia jurídica que o ato traz em si. É o próprio ato em si. É a providencia jurídica que decorre da prática do ato. Ex: ato de aposentadoria – objeto – aposentar servidor. FINALIDADE Pode ser distinta, dividida em 2 formas de se ver: a) finalidade é aquilo que a norma jurídica estabelece para o caso. Ela pode decorrer explicita ou implicitamente da regra de competência. Essa finalidade maior ou mediata é sempre o atendimento ao interesse público. Ex: tirar servidor dos quadros: objeto é tirar o servidor; finalidade é renovar os quadros. Demitir servidor- finalidade é reduzir despesas. Sanção ao indivíduo – sanção é o objeto, a finalidade é manter a disciplina no serviço público. “O fim e não a vontade domina todas as formas de administração”. Quem exerce a atividade pública exerce a função. No fundo ele expressa a vontade do ordenamento. O fim é alheio ao ato. A finalidade é pressuposto teleológico do ato administrativo. b) finalidade imediata é dar cumprimento à regra de competência. Objeto do ato de desapropriação: transferência imediata do bem. Finalidade: realizar a obra que se pretende. Desses 5 elementos, há 3 que serão sempre elementos vinculados do ato  independe se o ato é discricion;ario ou vinculado, será sempre elementos vinculados. Competência, forma, finalidade – todos decorrem da lei. Objeto e motivo podem ser vinculados ou podem ser discricionários. Então a discricionariedade do ato administrativo se residirá no objeto e no motivo. Ato Vinculado (concessão Ato discricionário de aposentadoria) (permissão de uso de bem público) Elemento vinculado Elemento vinculado

Competência

Forma Motivo Objeto Finalidade

Elemento vinculado Elemento vinculado Elemento vinculado Elemento vinculado

Elemento vinculado Elemento discricionário (rua tranqüila) Elemento discricionário (defiro ou não o pedido) Elemento vinculado

Perfeição, validade e eficácia do ato administrativo: Perfeição  O ato já está pronto e acabado? Este ato já percorreu todo o seu ciclo de formação? Se for sim, o ato é perfeito. Se faltar uma etapa, o ato não é perfeito. Validade  fato de obedecer ou não ao ordenamento jurídico é em relação à validade. O sistema de nulidade do direito está no plano da validade. O que discutimos com congruência ou não do ordenamento tem a ver com validade. Eficácia  tem a ver com a aptidão do ato para gerar efeitos, para produzir ou deixar o seu objeto produzir seus efeitos típicos. O ato primeiro tem de estar pronto. - Tem de o ato ser perfeito, valido e eficaz - Pode ser perfeito, inválido e eficaz – porque o ato tem a presunção de legalidade. - Pode ser perfeito, válido e ineficaz – está submetido a um efeito futuro e esse evento futuro é que determinará. Ex: termo – vou exonerar fulano a partir do dia 28 de outubro. Hoje ele é ainda ineficaz. - Ato pode ser perfeito inválido e ineficaz São as 4 possibilidades. Dia25deoutubro EXTINÇÃO Ato administrativo é a forma pela qual a administração manifesta a sua vontade. Visa dar concretude à lei. Ele é comparado com o ato judicial porque ambos visam aplicar a lei. O ato administrativo é na verdade uma norma juridica que tem conteúdo individual e concreto. Então, extinção vai precisar de uma outra norma juridica pra a sua extinção. Temos dois gêneros básicos de extinção do ato administrativo.  Extinção do ato administrativo por razões naturais e por razões anômala. Quando falamos em extinção natural, temos 3 formas básicas: a) por conta do término de seu destinatário; ex; morte do destinatário, morte do servidor. b) por conta do perecimento de seu objeto; ex: licença para construir um empreendimento e este se esvai em virtude de uma calamidade, de um fortuito; entrega da carga objeto de transporte até o destino.

c) por conta do decurso do prazo. ex: quando a administração publica dá ao dono de um bar para que use as calcadas da rua para colocar suas cadeiras. Quando acabar o prazo, ocorre a extinção do ato. O ato surge e está vocacionado a ser extinto em virtude de uma dessas três formas. Anômala – quando houver um ato administrativo superveniente, conseqüente que leva a extinção do ato anterior. a) cassação  extinção do ato administrativo prévio por razoes sancionatórias. Um ato administrativo normalmente ampliativo é dado pela administração (autorização para dirigir) e o cidadão descumpre uma condição prevista na lei para possuir a referida autorização. Ex: autorização para um bar e ali ele implementa jogos de azar. Nesses casos, a administração extingue o ato de licença por meio de cassação, em razão do descumprimento da condição prevista em lei. b) caducidade  acontece todas as vezes que o ato administrativo perde o fundamento legal, uma vez que a lei que tinha baseado foi alterada. Ex: se eu não comecei a construir, então, a licença caduca. Como não exerci o direito, não o tenho mais. Acontece em decorrência da alteração superveniente da lei. c) renúncia  o destinatário manifesta o desejo de não usufruir do ato administrativo. Ela pressupõe a exeqüibilidade, renunciar aos efeitos do ato. Se os efeitos já se esgotarem, logicamente, não poderei renunciar. d) retirada  implica a supressão da vigência do ato administrativo. Quando o ato é editado, mas que não começou a produzir efeitos. Não há diferença entre retirada e revogação. Ex: antes da publicação; edital foi lançado no mercado, mas retirado ainda antes do prazo para inscrições, etc. e) contraposição  quando se pratica um ato e logo em seguida aplica outro ato com efeito distinto, efeito contraditório em relação ao anterior. Havendo essa contraposição, esta promove a extinção do ato contrariado. f) anulação  pressupõe nulidade que, no direito administrativo, decorre de ilegalidade. Veja que a anulação é também um ato administrativo. O motivo do ato da administração é a ilegalidade do ato praticado. Ilegalidade esta que pode acontecer em qualquer dos elementos do ato. É ato administrativo vinculado. Diante da ilegalidade, não há outra coisa a fazer senão anulá-lo. Um dos desdobramentos do principio da legalidade é a autotutela – dever da administração de anular os seus atos ilegais. Decorrem da anulação efeitos ex tunc. Veja que o ato nulo existiu com força jurígena. Então, o efeito ex tunc tem que ser muito bem aplicado. g) revogação  não pressupõe qualquer ilicitude. É ato administrativo por meio do qual se suprime a eficácia do ato anterior, mas por razões de conveniência e oportunidade. A revogação, por sua vez, é um ato administrativo discricionário. Decorrem efeitos ex nunc.

Esses dois últimos são os termos mais importantes do conteúdo de direito administrativo I. Quando falamos em anulação e revogação, não entramos numa área puramente técnica. Eles dizem respeito diretamente à nossa condição de cidadão. A chave para o entendimento de revogação e anulação está na súmula 473 do STF. STF - SÚMULA Nº 473 - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Porque deles não se originam direitos  isso é absolutamente falso. A anulação deve buscar restaurar a legalidade. Agora restaurar a legalidade não significa que haverá retorno ao status quo ante, já que do ato ilegal pode produzir efeitos, até porque precisa-se da segurança juridica, confiança e boa-fé (valores que caracterizam o estado de direito substancial atual). Esse dever de anular não é um dever tão absoluto quanto se fala. Ele pode ser sobreposto, pode ser substituído por outras necessidades que derivam de razões de ordem prática. Poderemos optar pela convalidação (permanecer com o ato). Então, a o dever de anular vem sendo revisto pela noção de que se a administração puder manter o ato recuperando seus vícios, o ato terá que ser preservado (esse é o ato de convalidação). Deverão os atos serem preservados se convalidável o vício que os maculam. Se houver vicio sanável, a administração deverá sanar o ato. Isso decorre da doutrina do prof. Almiro Couto e Silva. Está insculpida sua influencia na lei 9784/99. Exemplo de que a anulação não é mais absoluta: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Ocorre aqui a convalidação pela decadência. Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Aqui o legislador consertou a sumula 473, não afirmando que os atos nulos não geram direitos. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Alguns doutrinadores chegam a dizer que não é faculdade. É obrigação sanar os defeitos e convalidar o ato. Se os motivos determinantes foram outros, o ato será nulo porque o motivo não foi o correto para aquele ato. Os administrativistas não diferenciam nulidade absoluta e relativa. Mas falar se um ato pode ser convalidado ou não, aí temos distinção importante que merece ser preservada e discutida.

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