You are on page 1of 93

Universidad Central de Venezuela Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas Centro de Estudios de Postgrado Especializacin en Derecho Administrativo

El amparo cautelar y el poder cautelar general del juez administrativo Trabajo Especial de Grado para optar al Ttulo de Especialista en Derecho Administrativo

Autor: Alfredo Pars Salas Tutor: Antonio Canova Gonzlez

Caracas, Enero 2005

NDICE

INTRODUCCIN....................................................................................................... PRIMERA PARTE EN GENERAL: SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y SUS PRINCIPIOS RECTORES. EL PODER CAUTELAR GENERAL DEL JUEZ ADMINISTRATIVO..

I. - Sobre la naturaleza jurdica, finalidad y caractersticas de las medidas cautelares.................................................................................................................. 10 A.B.C.La naturaleza jurdica de las medidas cautelares..........................................
10

La finalidad de las medidas cautelares.......................................................... 22 Las caractersticas de las medidas cautelares.............................................. 1.- La instrumentalidad..................................................................................
24 24

2.- La provisionalidad..................................................................................... 26 3.- La urgencia............................................................................................... 26 4.- La integridad y flexibilidad........................................................................


30

II. - Las medidas cautelares tradicionales en el contencioso-administrativo venezolano................................................................................................................ 31 A.- La medida de suspensin de efectos................................................................. B.- Las medidas cautelares innominadas del Cdigo de Procedimiento Civil..........
31 35

III. - El poder cautelar general del juez administrativo y el derecho a la tutela judicial efectiva.......................................................................................................... 40 A.- El poder cautelar general en el Derecho Comparado. Unas muy breves notas sobre la legislacin espaola.................................................................................... 46 B.El poder cautelar general en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia....................................................................................................................... 48

SEGUNDA PARTE EN PARTICULAR: SOBRE EL AMPARO CAUTELAR EN EL CONTENCIOSOADMINISTRATIVO VENEZOLANO I. - La naturaleza jurdica del amparo constitucional previsto en el segundo prrafo 53 y el pargrafo nico del artculo 5 de la Ley de Amparo........................................... II. - La regulacin legal y tratamiento jurisprudencial del amparo cautelar. Las ventajas y desventajas............................................................................................... 58 A.- La interposicin en todo tiempo del recurso de nulidad....................................... 60 B.- El innecesario agotamiento previa de la va administrativa................................. C.- La celeridad......................................................................................................... D.- Los efectos de la medida o amplitud de la proteccin.........................................
73 79 82

CONCLUSIONES...................................................................................................... 83

BIBLIOGRAFA.......................................................................................................... 88

INTRODUCCIN

La Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales 1 consagra bajo la denominacin genrica de amparo constitucional, una multiplicidad de mecanismos de proteccin de derechos y garantas constitucionales que presentan naturalezas totalmente diferentes y que, por ende, requieren diverso tratamiento y regulacin.

Entre estos diversos mecanismos, se cuenta el previsto en el segundo prrafo y el pargrafo nico del artculo 5 de la citada ley, norma a tenor de la cual, la accin de amparo constitucional puede ser ejercida conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo de anulacin contra actos administrativos de efectos particulares o por abstencin.

Al ser ejercido el amparo de esta manera, se habilita al tribunal para que en forma breve, sumaria, efectiva... si lo considera procedente para la proteccin constitucional, suspend(a)... los efectos del acto recurrido como garanta de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Asimismo, establece la norma que el recurrente puede interponer el recurso contencioso-administrativo en cualquier tiempo, an despus de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y sin necesidad del previo agotamiento de la va administrativa 2.

Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela nmero 33.891 del 22 de enero de 1988. 2 Para el momento en que fue elaborada esta norma, se hallaba en vigor la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, en cuyo Artculo 124, numeral 2, se consagraba como causal

Previsto en esos trminos, esta modalidad de amparo constituye una figura especial, diferenciable del amparo constitucional ejercido de manera autnoma y del amparo contra decisiones judiciales, tambin previstos y regulados en el mismo texto legal. Ante la imprecisin y muy criticable redaccin del artculo comentado, el desarrollo de esta figura, desde los aspectos ms esenciales y bsicos, tales como su naturaleza jurdica, han quedado en manos casi exclusivas de la doctrina y la jurisprudencia.

En la actualidad, puede afirmase sin temor a equvocos, que existe un consenso general en doctrina y jurisprudencia de que la figura all prevista es verdaderamente una medida cautelar. Sin embargo, ello no ha sido siempre as. A esta norma no siempre se le ha dado una nica lectura. Desde la entrada en vigencia de la ley, han sido propuestas diversas tesis sobre la naturaleza de la figura contenida en el comentado artculo. Entre otras, se cuenta, la tesis de la acumulacin de acciones y la del ejercicio conjunto de acciones.

Ahora bien, postular que la figura objeto de examen tiene una u otra naturaleza conlleva una serie de consecuencias prcticas que inciden e incluso pueden determinar la interpretacin que de la misma se haga. As por

de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo el no agotamiento previo de la va administrativa. Con la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, dicha norma qued derogada. Ahora bien, el tema en cuestin no se agota all, ya que al respecto tambin se pronuncia la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, en cuyo Artculo 7, numeral 9, se dispone que es un derecho de los particulares el ejercer los recursos judiciales frente a las decisiones desfavorables, sin necesidad de agotar previamente la va administrativa. Empero, la vigencia de esa norma, fue supeditada por la propia Ley, en su disposicin transitoria sptima, a la posterior entrada en vigencia de la ley que se dicte sobre lo contencioso-administrativo. En todo caso, ante la escasez de decisiones judiciales al respecto y habida consideracin de los radicales cambios jurisprudenciales de los que ha sido objeto este tema, el mismo sigue estando en el tapete y debe, por tanto, estar comprendido dentro de cualquier anlisis que pretenda realizarse.

ejemplo, al ser catalogado como una cautelar, el anlisis que del rgimen legal y de su tratamiento jurisprudencial se haga, deber tomar en consideracin los principios rectores de las medidas cautelares y deber, por ende, acoplarse a ellos. Esa misma precisin permite a la vez realizar un anlisis comparativo de esta figura con los atributos de sus iguales, esto es, de las otras medidas cautelares empleadas en el contencioso-administrativo.

Y es que, salvo por la posibilidad de presentar el recurso en todo tiempo y la supuesta celeridad procesal que el amparo, como medio procesal supone, los beneficios que el amparo ejercido conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo aporta, resultan ser infinitamente menores en comparacin con sus complicaciones, desventajas e incongruencias tericas y prcticas.

Para comprobar lo anterior, baste simplemente realizar un pequeo ejercicio de investigacin jurisprudencial y doctrinal, luego del cual se podr apreciar la cantidad de traspis y tumbos que han dado, sin duda alguna con la mejor intencin pero no siempre con los mejores resultados, nuestros tribunales y doctrina.

Probablemente una de las causas principales que hayan coadyuvado a esta realidad pueda encontrarse en el propio texto de la ley de amparo . No es un secreto para nadie que, aun cuando regula una de las herramientas predilectas de la justicia constitucional, la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales dista mucho de ser una ley ejemplar. Por el contrario la gran cantidad de lagunas, muy criticable redaccin y mala tcnica legislativa, han hecho que en torno a ella se formulen incesantes crticas.

Partiendo del problema de su propia naturaleza, pasando por las incongruencias de su regulacin legal, hasta llegar a la variada gama de interpretaciones y tesis que se han propuesto para intentar solventar esas incongruencias, no en vano habra de afirmarse que la problemtica que plantea la regulacin del amparo cautelar no es escasa.

Ahora bien, la tendencia hoy en da en materia de medidas cautelares apunta claramente en otro sentido: la utilizacin del denominado poder cautelar general del juez administrativo.

Esta figura ha sido recogida por diversos ordenamientos positivos, entre los que se cuentan el espaol y, aparentemente ahora, aunque de manera un tanto confusa, el venezolano3. Este poder cautelar supone, entre otras cosas, la admisin de que el juez administrativo tiene un poder general que le permite dictar cuantas medidas cautelares considere necesarias para lograr la efectividad de la sentencia de fondo.

En lneas generales, puede afirmarse que ese poder cautelar supone tambin el abandono del sistema tasado de medidas cautelares -por denominarlo de algn modo- en el que existen diversos mecanismos cautelares, cuyo empleo se hace depender del tipo de conducta de la Administracin que se ataca. Este sistema, actualmente vigente, propugna, exempli gratia, que frente a las omisiones genricas deba emplearse una determinada tcnica cautelar o que frente a omisiones especficas, se utilice otra, que ante negativas expresas, se requiera de una distinta, o ante actos de contenido positivo de emplee otra, y as sucesivamente. Este sistema de

Artculo 19, pargrafo 11, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela nmero 37.942 del 19 de mayo de 2004.

mecanismos cautelares cerrados4 pareciera estar siendo poco a poco superado, ya que, debido a la complejidad de la actividad administrativa, ste se erige, a la postre, en un obstculo a la realizacin de la justicia.

En las pginas que siguen intentaremos realizar un anlisis del amparo cautelar y del poder cautelar general del Juez, a la luz de los principios que rigen en materia de las medidas cautelares.

Para ello, realizaremos en la primera parte un estudio sobre el tema de las medidas cautelares en general, su naturaleza jurdica, caractersticas y finalidad y daremos un breve recuento sobre los tradicionales mecanismos de proteccin cautelar en el contencioso-administrativo venezolano, cerrando con una introduccin al tema del poder cautelar general, todo ello con el objeto de sentar el marco terico del cual haremos uso en el estudio que se pretende llevar a cabo en la segunda parte del trabajo.

Esa segunda parte, versar, ya en particular, sobre la institucin del amparo cautelar, analizando sus ventajas y desventajas y la (in)coherencia del rgimen legal previsto en la ley y del tratamiento jurisprudencial que se le ha dado.

En propsito puede consultarse a Antonio Canova Gonzlez: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Caracas. Editorial Sherwood, 1998, pp. 206 y ss. En su trabajo, el citado autor propugna, respecto del tema de los recursos o acciones en el contencioso-administrativo, la implantacin de un sistema abierto de pretensiones, tal cual ha sido el desarrollo que le ha dado desde temprano la ciencia procesal al tema.

-IEN GENERAL: SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y SUS PRINCIPIOS RECTORES. EL PODER CAUTELAR GENERAL DEL JUEZ ADMINISTRATIVO

1. Sobre la naturaleza jurdica, finalidad y caractersticas de las medidas cautelares.5

A. La naturaleza jurdica de las medidas cautelares.

A diferencia de lo sostenido por Agustn Gordillo, autor para quien no existen esencias o naturalezas inmanentes y permanentes de los objetos, 6 en nuestra opinin, tales esencias o naturalezas s existen y, adems, definen, llenan y delimitan de manera permanente el contenido de las instituciones a las cuales son inherentes. Todo ello, sin embargo, no obsta para afirmar que esa esencia pueda adquirir diversas manifestaciones o matices de acuerdo con el espacio y tiempo en el que se materializa.

Como todo, el tema de las medidas cautelares no escapa de este postulado. Delimitar su naturaleza, razn de ser, as como sus caractersticas esenciales es fundamental, a los fines de poder definir su rgimen. Es por ese motivo que hemos escogido este tema como punto de partida. Lo primero, pues, que debe hacerse entonces, es precisar cul es la naturaleza jurdica de la institucin de las medidas cautelares, para luego inquirir por su fin ltimo y poder pasar a identificar cules son sus caractersticas esenciales.

Naturaleza jurdica, fin ltimo y caractersticas esenciales se erigen as como las tres nociones que constituirn el Norte de nuestra primera bsqueda.
5

Nos permitimos advertir que aun cuando nuestro anlisis principal tiene por objeto las medidas cautelares dictadas en sede judicial, por versar el presente Captulo sobre aspectos generales o fundamentales de la institucin de las medidas cautelares, incluiremos dentro del mismo la mencin a las medidas cautelares administrativas. 6 Agustn Gordillo: Tratado de Derecho Administrativo, IV. 1a. Edicin Venezolana. Caracas. FUNEDA y Fundacin de Derecho Administrativo, 2001, p. III-15.

10

Precisar estas nociones, se convierte en una tarea fundamental para el investigador, ya que stas sirven de marco terico, abstracto y general, a los fines de poder apreciar, entre otras cosas, las bondades de un determinado rgimen jurdico en concreto.

Por lo que respecta al primero de los temas, el referido a la naturaleza jurdica, resulta menester comenzar por tratar de precisar ante todo qu significa realmente buscar la naturaleza jurdica de una determinada institucin.

Pocos son los autores que se preguntan cul es el verdadero significado que encierra la voz naturaleza jurdica, esto es, qu quiere decirse cuando se emplea esta expresin. En algunas oportunidades se hace referencia a las caractersticas de una institucin, catalogndolas como su naturaleza. Otras veces, incluso se confunde la finalidad de la institucin y se le tilda de tal. Naturaleza, naturaleza jurdica, caractersticas, esencia, fin, elementos, principios, parecen ser conceptos que se usan y se sustituyen el uno al otro sin mayor reparo.

Por esta razn, nos permitimos, primeramente, recordar al catedrtico espaol Juan Montero Aroca, quien ensea que investigar la naturaleza jurdica de una institucin no es ms que ubicar la categora jurdica superior y general dentro de la cual la institucin objeto de estudio puede ser encuadrada. Para el citado catedrtico, realizar esta operacin tiene un indiscutible objetivo pragmtico, cual es permitir al intrprete, ante un vaco normativo en la regulacin de la institucin, obtener, por medio de la integracin, una norma que pueda suplir dicha laguna. As, al ascender un eslabn en la cadena gnero-especie, pueden identificarse los principios o

11

incluso las normas positivas que rigen el gnero, las cuales se tomarn para colmar el vaco normativo de la especie. Contundentemente precisa el autor, que slo en la medida en que inquirir por la naturaleza jurdica satisfaga esa necesidad, ser sta una operacin til.7

As pues, para Montero, el esfuerzo de buscar la naturaleza jurdica de una institucin responde, no a un puro deseo de jugar a las clasificaciones y subclasificaciones, sino a una clara finalidad prctica: se trata de determinar ante el silencio de la ley, ante una laguna legal, qu normas son aplicables supletoriamente.8

Pero es que adems, agregamos nosotros, determinar la naturaleza jurdica de una institucin no es labor nicamente til al operador jurdico, a quien aplica la ley, sino que tambin resulta ser una herramienta provechosa al investigador, quien, al ser capaz de precisar la naturaleza jurdica de la figura o institucin objeto de su anlisis, aprehende tambin los principios fundamentales que la rigen y las caractersticas que de ellos derivan, todo lo cual le permite tener ms herramientas para apreciar la bondad o conveniencia del rgimen jurdico que, en un momento y espacio determinado, el Derecho positivo haya establecido para disciplinar tal institucin.

Couture, por su parte, afirmaba, al referirse al fenmeno del proceso civil, que el estudio de la naturaleza jurdica... consiste, ante todo, en determinar si este fenmeno forma parte de algunas de las figuras conocidas del

Juan Montero Aroca: Derecho Jurisdiccional, V. I., 12a. edicin. Valencia, Tirant lo Blanch, 2003. 8 Juan Montero Aroca: Derecho Jurisdiccional... op. cit., p. 282.

12

derecho o si por el contrario constituye por s slo una categora especial. 9 El preclaro autor, tambin reconoca que el tema de la naturaleza jurdica no es slo investigacin terica, sino que la conclusin a la que se llegue tiene consecuencias prcticas de especial importancia.10

Para resaltar esa importancia, nos permitimos tomar por ejemplo el caso de los contratos administrativos, figura de la que hoy en da no se pone en duda su naturaleza jurdica. Pareciera redundante afirmarlo, pero los contratos administrativos tienen naturaleza jurdica contractual. Por ello, ante un vaco normativo o al momento de realizar una interpretacin de este tipo de contratos, habr que atender a los principios contractuales desarrollados por el Derecho Privado, aunque en este caso en particular ha de tenerse siempre en cuenta el fenmeno que una de las partes involucradas ser una Administracin Pblica, por lo que existe una fuerte matizacin en algunos de esos principios.11 Ahora bien, Otto Mayer negaba la naturaleza jurdica contractual de los contratos administrativos. Para este autor, parafraseado por Brewer-Caras, la figura del contrato, al exigir posiciones igualitarias, era extraa al derecho administrativo, pues la Administracin siempre mandaba unilateralmente.12 Quien siguiese as la tesis propuesta por Mayer y, en consecuencia, negara la naturaleza jurdica contractual de esta figura probablemente interpretara una determinada clusula contractual de manera muy distinta a la que lo hara alguien para quien el contrato administrativo s tuviese naturaleza jurdica contractual.

Eduardo Couture: Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Ediciones De Palma, 1966, p. 124. 10 Eduardo Couture: Fundamentos de Derecho Procesal Civil... op. Cit., p. 125. 11 Sobre todo en lo que se ha denominado el rgimen comn de derecho pblico de todos los contratos de la Administracin en cuanto a capacidad y el rgimen preponderante de derecho pblico en cuanto a su ejecucin. A mayor abundamiento ver Allan R. BrewerCaras: Contratos Administrativos. Caracas. Editorial Jurdica Venezolana, 1997, p. 15. 12 Allan R. Brewer-Caras: Contratos Administrativos... op. cit. pp. 44 y ss

13

El tema de la naturaleza jurdica, es por as decirlo, un tema de mera taxonoma jurdica y su estudio constituye una herramienta que, como hemos visto, resulta de una trascendental importancia. Y es que no debe confundirse, insistimos, la naturaleza jurdica con las caractersticas esenciales de una institucin, ni tampoco con su finalidad.

En nuestro campo de estudio en concreto, es comn observar el uso de una serie de nociones que, por decirlo de algn modo, suelen adjetivizar el trmino cautelar, como tratando de dotarle de algn tipo de naturaleza. As, se habla de proceso cautelar, de providencias cautelares, sentencia cautelar, pretensin cautelar, derecho cautelar e incluso hasta de accin cautelar. No obstante, coincidimos con el profesor Ortiz Ortiz, cuando, al referirse a la serie de calificativos con que suele tildarse a las cautelares, termina por concluir que el trmino ms adecuado es precisamente el de medidas cautelares pues ofrece una clara aproximacin a la totalidad del fenmeno y no a uno slo de sus vrtices.13

Preliminarmente debemos advertir que consideramos que cuando se hace uso de estos trminos no se puede entender que con ello se est calificando la naturaleza de las medidas cautelares. Gratia argendi, cuando se habla de la sentencia cautelar, no puede entenderse que la cautelar sea simplemente una sentencia, la sentencia es una de las formas a travs de las cuales se materializa una medida cautelar. As mismo sucede con el proceso o, mejor dicho, procedimiento cautelar, no es ms que un procedimiento, cuya finalidad especfica es la de llegar a una sentencia de contenido cautelar. De igual manera nos pronunciamos contrarios al empleo del trmino accin cautelar, habida consideracin de la indivisibilidad del concepto accin,
13

Rafael Ortz Ortz: El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas. Caracas. Paredes Editores, 1997, p. 55.

14

entendido como el mecanismo para poner en funcionamiento al poder jurisdiccional, suficiente y ampliamente desarrollado por la doctrina procesal civil.

Hechas estas precisiones, resulta necesario investigar entonces cul es la naturaleza jurdica de las medidas cautelares. Para ello habremos de indagar en qu categora jurdica general puede sta encuadrarse. No obstante, debemos advertir que esta tarea ser vana si partiendo de la raz y subiendo por el tronco del rbol, nos llegsemos a perder en la generalidad y bastedad de sus copos.

Es bien sabido que las medidas cautelares pueden ser dictadas no slo por los Tribunales, sino tambin por la Administracin Pblica, en el marco de un procedimiento administrativo. As pues, son slo los rganos del Poder Pblico quienes pueden decretar medidas cautelares. No ser novedoso entonces afirmar, por argumentum ad contrarium, que un particular est impedido de producir una medida cautelar, cual s est posibilitado, exempli gratia, para celebrar un contrato. Aunque pareciera redundante, esta simple precisin nos lleva a una primera clasificacin prima facie: una medida cautelar se manifiesta siempre mediante un acto estatal, un acto dictado por un rgano del Poder Pblico, en el ejercicio de sus funciones.

Ahora bien, cules rganos del Poder Pblico pueden dictar medidas cautelares y dentro cules procedimientos, es una segunda interrogante a la que merece la pena prestarle la debida atencin. Todo rgano del Poder Pblico puede dictar actos estatales, ello es claro, pero no todos pueden, en el ejercicio de las funciones que le son inherentes, dictar medidas cautelares, por lo que la primera precisin, por s sola no resulta suficiente. Parece

15

entonces que el tema guarda una mayor relacin con la funcin ejercida, que con el rgano que la ejerce. Ello es as, habida consideracin que en nuestro pas, como lo seala el maestro Brewer-Caras, el hecho que exista una separacin orgnica de poderes no implica que cada uno de los rganos que lo ejercen tenga necesariamente el ejercicio exclusivo de ciertas funciones, pues paralelamente a las funciones propias de cada rgano del Estado, stos ejercen funciones que por su naturaleza son similares a las que ejercen otros rganos estatales.14

As pues, habr de echar mano de un segundo elemento que permita explicar este fenmeno. En nuestra opinin, ese elemento podra tratar de encontrarse en la funcin ejercida: slo en la medida en que la funcin encomendada al rgano tenga por finalidad dirimir un conflicto singular, esto es, una controversia particular, puede tener cabida una medida cautelar. No podr hablarse de cautelares en el marco de, ad exemplum, la funcin normativa o de gobierno, las cuales no tienen por objeto una aplicacin del Derecho, digmoslo as, de ltimo eslabn; la aplicacin del Derecho al caso concreto. Comoquiera que slo las funciones administrativa y jurisdiccional tienen por objeto la aplicacin del Derecho al caso en concreto, slo en el marco de su ejercicio podra ser dictada una medida cautelar.

Por lo que atae a la funcin administrativa debemos recordar, sin embargo, que sta puede tener diversos contenidos y que no en todos ellos existe necesariamente un conflicto de intereses. Si bien es cierto que la Administracin puede ejercer funcin jurisdiccional, cuando la ley la erige en rbitro y le encomienda la resolucin concreta de un conflicto inter-subjetivo entre particulares, tambin lo es el hecho que sta puede dirimir un conflicto
14

Allan R. Brewer-Caras: Derecho Administrativo. VI, 2a. edicin. Caracas. Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, 1981, p. 373.

16

concreto entre el inters de un particular y el inters general, del cual ella es tutora, en el ejercicio de la funcin administrativa. En este caso se dice pues, que la Administracin es juez y parte. En este caso, insistimos, la Administracin ejerce funcin administrativa. Lo que vincula ambas hiptesis, es que en ambas se requiere de una decisin que ponga fin a un conflicto concreto, a una pretensin resistida.

Sin embargo, existe un gran espectro del contenido de la actividad administrativa, en funcin administrativa, que no necesariamente tiene por objeto dirimir un conflicto de intereses concreto. Tal es el caso de la actividad prestacional o de servicio pblico o, incluso, en gran parte de la actividad de polica administrativa -pngase por ejemplo el campo de las autorizaciones y permisos: El particular que introduce una solicitud para que le sea expedida una licencia de expendio de licores, no pareciera, al menos en principio, ser titular de un inters contrario al inters general del cual la Administracin es tutora-. La actividad de la Administracin en este caso tendr por objeto levantar una barrera establecida de manera general. Es el tpico caso del sistema de regulacin preventiva de las actividades de mercado, en el que ante una prohibicin de tipo relativo, impuesta por el propio Legislador, la Administracin debe verificar el cumplimiento de cierto tipo de requisitos, para luego habilitar al particular, mediante la concesin de la autorizacin, a realizar la actividad, inicialmente restringida. Podr hablarse de medidas cautelares en ese supuesto? La respuesta pareciera negativa.

Sin embargo, existen otros casos en los que, en el marco de funcin administrativa, existe un claro conflicto de intereses. Tmese por ejemplo, el caso de los procedimiento administrativos sancionatorios, en materia de libre competencia o de telecomunicaciones, casos en los que la Administracin, obrando en aras del inters general, est habilitada por la Ley para tomar, en

17

el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio, medidas provisionales que en esencia tienen por objeto prevenir que el transcurso del tiempo necesario para llegar a la decisin definitiva no torne ilusoria su ejecucin.15

As pues, el tema de las funciones por s slo tampoco da respuesta a la interrogante planteada, porque, como ha quedado expuesto, no en todo procedimiento en el que la Administracin ejerce funcin administrativa, existe un conflicto de intereses contrapuestos. Por ello, cuando se habla de la funcin administrativa, habr de agregarse que slo en tanto y en cuanto dicha funcin sea ejercida con el objeto de resolver un conflicto puntual de intereses, bien que sea ste entre Administracin-administrados o entre administrados en disputa ante la Administracin tendr cabida una medida cautelar. Ahora bien, la anterior reflexin no pareciera aportar mayor cosa al tema de la naturaleza jurdica, ya que, como puede apreciarse, la disquisicin anterior esta orientada ms hacia el tema de la finalidad de las medidas cautelares.

Cuando se trata de un conflicto puntual de intereses, una disputa interpartes, donde se precisa de una decisin que habr de resolver una controversia concreta otorgndole la razn a una de ellas, es necesario que medie un procedimiento de cognicin que le permite al rbitro a quien la ley le ha encomendado la resolucin de la disputa, formarse un criterio objetivo para poder impartir justicia, en el caso de la funcin jurisdiccional o para poder administrar, esto es, para poder tutelar el inters general que le ha sido encomendado y que se halla contrapuesto a un inters particular.

15

Artculo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (Gaceta Oficial N 34.880 del 13 de enero de 1992) y Artculos 136, 180, 182, 183 y 184 de la Ley Orgnica de Telecomunicaciones (Gaceta Oficial N 36.970 del 12 de junio de 2000).

18

Mientras existe un conflicto de intereses, que ha de ser resuelto por un rbitro que debe necesariamente sustanciar un procedimiento, cobra vida el aforismo segn el cual el tiempo necesario para determinar a quin asiste la razn no debe perjudicar a aquel quien la tiene. As pues, slo en el marco de la funcin jurisdiccional o de la funcin administrativa y en la medida en que existe una controversia del tipo sealado, podrn ser dictadas -esto es, tendrn justificacin- medidas cautelares.

Volviendo entonces al planteamiento inicial, cabra preguntarse si la medida cautelar es un acto estatal, si esa es la categora superior dentro de la cual esta figura ha de ser encuadrada. A nuestra manera de ver, la respuesta tambin parece negativa, porque al categorizar a las cautelares como un acto estatal, se terminara incurriendo en una confusin entre la naturaleza de la medida cautelar y su forma de manifestacin en el mundo real, esto es, el mecanismo a travs del cual quien la dicta expresa su voluntad. Lo que realmente es el acto estatal, es la sentencia o el acto administrativo, como expresin documental que son de la voluntad del rgano decisor.

Visto lo anterior, cabra entonces preguntarse si no debe replantearse el tema y enfocrsele sobre las potestades de los rganos del Poder Pblico. Es acaso la medida cautelar una manifestacin de la llamada tutela judicial- preventiva o anticipativa? Pues bien, como lo hemos apuntado previamente, en la medida en que se trate de un poder atribuido al rgano para prevenir la ilusoriedad de la decisin definitiva que pondr fin a un conflicto inter-subjetivo, podr hablarse de la posibilidad de medidas cautelares, pero para responder esa interrogante, habra muy probablemente de buscar la respuesta asindonos una vez ms al tema de la finalidad de la institucin bajo estudio, pero bajo ese enfoque, se terminara definiendo la

19

naturaleza de la medida cautelar por su finalidad misma, lo cual sera un mtodo errado de anlisis, porque se incurrira en un crculo vicioso.

La aparente inutilidad y confusin puesta de manifiesto con toda la disquisicin anterior, nos lleva a preguntarnos si las medidas cautelares no son ya en s mismas una categora lo suficientemente amplia y general, esto es, un categora ubicada en un eslabn lo suficientemente elevado, pero a la vez con suficientes caractersticas propias y con una finalidad muy bien definida, como para no tener necesidad de escalar ms, es decir, como para constituir en s misma el fin de una determinada cadena. As pues, a la postre, habra de afirmarse que una medida cautelar no es ms que una medida cautelar, que esta institucin no tiene naturaleza jurdica conocida, que ella en s misma es un categora, dentro del cual, ms bien, deben ser comprendidas, a ttulo de especie, otras figuras. Como lo dice Montero, al referirse al proceso como fenmeno, si al final reconocemos que... es una categora jurdica autnoma, no encuadrable en otra ms general, tendremos que concluir que el tema de la naturaleza jurdica... no tiene utilidad alguna, por cuanto no existen normas supletorias.... De este modo, las medidas cautelares no tendran naturaleza jurdica, siendo las medidas cautelares medidas cautelares y en este caso esta tautologa se resuelve descubriendo la razn de ser de las mismas, su por qu.16

A nuestro modo de ver, el estudio del tema de la naturaleza jurdica de las medidas cautelares debe definitivamente plantearse de manera inversa, esto es, descendiente. En vez de preguntarse cul es la naturaleza jurdica de las medidas cautelares como institucin general, habr de preguntarse si una

16

Juan Montero Aroca: Derecho Jurisdiccional... op. cit., p. 283.

20

cierta figura determinada tiene o no naturaleza de medida cautelar. Slo en este sentido tiene una clara utilidad la investigacin planteada.

Por la razn apuntada, precisar las caractersticas y finalidad de esta categora jurdica resulta probablemente una de las labores de mayor importancia. Slo en la medida en que sta sea correctamente realizada, ser de utilidad a los fines de conocer si una institucin determinada puede ser catalogada o no como medida cautelar. As, cuando el intrprete se encuentre ante una figura de dudosa naturaleza, podr contrastar si esta participa de la misma finalidad y de las mismas caractersticas propias de la institucin de las medidas cautelares como categora superior, y encuadrarla as -o no- en dicha categora, poniendo al descubierto su real naturaleza jurdica.17

Ello, como ya lo advertimos con anterioridad, ser til fundamentalmente para dos cosas: uno, para poder determinar el rgimen, esto es, las normas y principios, que, va de aplicacin analgica, pueden servir para colmar una laguna en la regulacin de una determinada institucin que participe de naturaleza cautelar; y, dos, para contar con ciertas y determinadas herramientas que faciliten el estudio de un rgimen jurdico especfico de una figura que sea catalogada de tal.

17

Probablemente esta labor no denote mayor inters en el caso de figuras cuya naturaleza jurdica no se duda, como por ejemplo, la naturaleza de medida cautelar de la medida de suspensin de efectos del acto recurrido, o, para poner el caso contrario, la negativa a encuadrar como cautelar las acciones posesorias o procedimientos interdictales, sin embargo, en otros casos en los que existen dudas sobre la naturaleza de una figura, como las hubo en su momento respecto del amparo constitucional previsto en el segundo prrafo y pargrafo nico del artculo 5 de la ley de amparo o puede llegar a haberlas respecto de cualquier nueva figura que pueda en algn momento crear el legislador.

21

B. La finalidad de las medidas cautelares.

Segn el planteamiento expuesto, la finalidad de la institucin objeto de estudio es uno de los elementos fundamentales que ayudan a determinar cules son sus caractersticas esenciales, que la dotan de contenido y significado y que la diferencian de las dems categoras jurdicas. Esas caractersticas sern inherentes en la medida en que slo ante su presencia concurrente, la institucin pueda ser capaz de cumplir con normalidad y efectividad sus objetivos.

As pues, el mtodo que nos ayudar posteriormente a identificar esas caractersticas, consistir en precisar primeramente cul es la finalidad de la institucin, cul su razn de ser; para luego, plantearse el siguiente cuestionamiento: qu es necesario para que dicha finalidad pueda ser materializada?qu elementos se requieren -y cules no- para que la referida finalidad pueda llevarse a cabo normal y satisfactoriamente? De esa manera, podrn dejarse de lado, aquellas notas caractersticas que no sean realmente de su esencia, aislndose las que efectivamente la dotan de su propia identidad.

Ahora bien, sobre el tema de la finalidad de las medidas cautelares, pareciera no haber mayor problema, ya que la doctrina desde temprano no ha dudado en afirmar que la medida cautelar tiene un claro objetivo, una precisa finalidad: que la ejecucin de la decisin definitiva no se haga ilusoria con el transcurso del proceso o, dicho de otro modo, evitar que el tiempo necesario para determinar a quin asiste la razn no perjudique a aqul quien la tiene. Es precisamente se su fundamento teleolgico. Estas medidas fueron concebidas para paliar los efectos perversos del transcurso

22

del

tiempo

indispensable

para

el

correcto

desarrollo

del

proceso.

Parafraseando a Mrquez Aez, puede afirmarse que estas medidas preventivas, tienen como desideratum, como finalidad y denominador comn... garantizar la ejecucin del fallo favorable al solicitante de la medida.18

Y es que para la resolucin de fondo de una controversia, se precisa de un tiempo prudencial que, por una parte, permite al rbitro empaparse del asunto sometido a su consideracin; y, por la otra, permite que las partes que han encomendado la resolucin de su controversia a aqul, puedan disponer de todos los mecanismos procesales necesarios para hacer valer sus derechos. Como lo seala Caldern Cuadrado, ni el juzgar puede realizarse de forma inmediata, ni el hacer ejecutar lo juzgado es instantneo. Una y otra actividad exigen tiempo, tiempo para poder decidir justamente. 19 Ahora bien, el transcurso de ese perodo de tiempo es inherente al propio concepto del proceso y, obviamente, al procedimiento administrativo. Por definicin, la sucesin de actos que lo compone, ocupa un espacio en el tiempo, no breve, sino ms bien largo, y durante el devenir de ese prolongado lapso, la situacin jurdica que se pretende proteger puede verse menoscabada, bien por el simple transcurso del tiempo o bien porque durante el mismo, puedan tener lugar actuaciones que incidan sobre aqulla. Para prevenir esta situacin y lograr as el buen fin del proceso y la consecucin de la justicia, fueron concebidas las medidas cautelares.

Por la razn apuntada, habr pues de afirmarse sin temor a equvocos que las medidas cautelares no son un fin en s mismas. Ellas, son slo un

18 19

Leopoldo Mrquez Aez: Apuntes de Derecho Procesal Civil, V. II y III, p. 393. Mara Pa Caldern Cuadrado: Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Proceso Civil. Madrid. Editorial Civitas, 1992, p. 30.

23

instrumento cuyo principal objetivo es asegurar la eficacia del procedimiento principal y, consecuentemente, de la sentencia o acto definitivo. De all deriva su denominado carcter de instrumentalidad, su llamada naturaleza instrumental.

De lo anteriormente expuesto, claro queda entonces que las medidas cautelares tienen una finalidad instrumental, ellas sirven al procedimiento principal y slo en la medida en que lo hagan con eficiencia, darn fiel cumplimiento a su misin.

C. Las caractersticas de las medidas cautelares.

i) La instrumentalidad:

No en vano muchos autores afirman sin reservas que la instrumentalidad es la caracterstica de mayor importancia de las medidas cautelares. En palabras de Caldern Cuadrado, la clave para asignar a una medida el calificativo de cautelar, sigue estando, a nuestro modo de ver, en el carcter instrumental -y en lo que se entiende por tal- que les vincula a un proceso, llamado principal, o ms concretamente a la resolucin final cuya efectividad se trata de asegurar.20 Es as como para parte de la doctrina, es en esta nota donde radica la esencia de las medidas cautelares, a la cual, en cierto modo, se la ha dado un rol preponderante ante las dems caractersticas, tales como la provisionalidad, la flexibilidad y la urgencia o algunas otras que se suelen mencionar. Y es que, adems, la instrumentalidad no slo permite una aproximacin a la nocin de las medidas cautelares, sino que tambin

20

Mara Pa Caldern Cuadrado: Las Medidas Cautelares Indeterminadas... op. cit.,p. 32.

24

determina su efectividad: slo en la medida en que la proteccin cautelar responda al cumplimiento de su finalidad, ser entonces efectiva, ser realmente instrumental.

Al ser instrumental, al no tener un fin sustantivo inmediato, las medidas cautelares no tienen vida autnoma. Martnez Bostos, citando a Di Iorio, afirma que las medidas cautelares son instrumentales por cuanto no tienen un fin en s mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen y a la vez aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse.21 De ese carcter instrumental se deriva as la llamada accesoreidad. Como accesorio que son, su procedimiento sigue, pues, la suerte del procedimiento principal. Otra consecuencia, vista desde el punto de vista del recurrente, sera la necesaria sintona de la pretensin cautelar respecto de la pretensin principal, a la cual deber acoplarse siempre.

Tal como queda expuesto, es la instrumentalidad la primera de las caractersticas que nos permiten determinar cundo se est en presencia de una medida cautelar. Sin embargo, si bien es la de mayor trascendencia, la instrumentalidad no es la nica nota o caracterstica que permite definir la institucin de las medidas cautelares. Toda medida cautelar necesariamente participa de otras caractersticas adicionales, esto es, no por el slo hecho de ser instrumental podra catalogarse una figura determinada como medida cautelar.

21

Ral Martnez Bostos: Medidas Cautelares. Buenos Aires. Editorial Universidad, 1990, p. 78.

25

Comoquiera que de lo que aqu se trata es de aprehender cules son los elementos que, estando presentes todos ellos, permitan aseverar que una determinada figura regulada por el orden jurdico participa de la naturaleza cautelar, id est, es una medida cautelar, debemos seguir adelante inquiriendo por esas otras caractersticas.

Recin acabamos de afirmar que, segn parte de la doctrina, la provisionalidad, adems de la urgencia y la flexibilidad, es una consecuencia de la naturaleza instrumental de las medidas cautelares, sin embargo, se hace necesario precisar aun ms.

ii) La provisionalidad:

El proceso principal es finito, tiene una duracin en el tiempo y tiene, adems, una primera finalidad -formal- muy bien definida, cual es llegar a una sentencia definitiva, mediante la cual se aplica el derecho sustantivo, o, parafraseando a Chiovenda, se lleva a cabo la actuacin de la ley. Esta sentencia definitiva, no es, empero, cualquier tipo de sentencia, sino una que debe cumplir con una segunda finalidad -sustancial- que es la de componer la litis o, dicho de otro modo, la de hacer justicia.

Ahora bien, tambin debe tenerse presente la institucin de la cosa juzgada, que, entre otros efectos, dota a la sentencia definitiva de inmutabilidad. La cosa juzgada hace que la decisin judicial tenga, por as decirlo, una vocacin de las ms absoluta permanencia dentro del ordenamiento jurdico, en tanto y en cuanto no sea impugnada mediante alguno de los mecanismos extraordinarios que el orden positivo pueda prever. Esta sentencia definitiva, con vocacin de permanencia, se distingue de la sentencia interlocutoria de

26

contenido cautelar, en la medida en que la segunda, tiene por objeto fungir de proteccin anticipada durante la sustanciacin del proceso. Esta sentencia, a travs de la cual las medidas cautelares son materializadas en el caso en concreto, no tiene vocacin de permanencia. Sus efectos son provisionales, temporales, por ende se halla privada de los efectos de la cosa juzgada material.

Un claro ejemplo de lo anterior vena dado por la norma que consagraba, en la ley derogada, la medida de suspensin de efectos del acto recurrido (artculo 136), en cuyo texto se prevea que, a falta de impulso procesal, la medida poda ser revocada por contrario imperio. Esa declaracin era suficiente para saber que dicho fallo careca de la nota de inmutabilidad y de la vocacin de permanencia de la que venamos hablando.

La provisionalidad se explica a s misma en la medida en que existe una relacin de instrumentalidad entre el proceso y la sentencia cautelar y el proceso y sentencia definitiva, de fondo. As pues, la provisionalidad deriva, de manera inmediata, de la naturaleza instrumental de la proteccin cautelar; y, de manera mediata, de la naturaleza temporal del proceso principal. Entendida as, pareciera lucir claro que la provisionalidad es una consecuencia de la referida finalidad instrumental.

iii) La urgencia:

No sucede lo mismo con la urgencia. A nuestro entender, la proteccin cautelar no es urgente porque sea instrumental al proceso principal. Dicho de otra manera, la naturaleza instrumental de la proteccin cautelar no determina el que sta sea urgente.

27

El simple hecho de que exista una relacin de instrumentalidad entre el proceso cautelar y el proceso principal, no basta para explicar su llamada urgencia. Antes bien, a nuestro entender, este es un elemento consustancial a la institucin cautelar, ya que sin su existencia, sta nunca podra verse realizada. Por tanto, este elemento, puede ser colocado a un lado de la instrumentalidad, en tanto caractersticas de las medidas cautelares.

Como lo apuntamos lneas atrs, para poder incluir a la urgencia dentro de las caractersticas esenciales de las medidas cautelares habr de preguntarse si stas pueden cumplir con su cometido en prescindencia de este elemento. Slo para el caso que la respuesta sea negativa podr entonces afirmarse que se tratan de caractersticas inherentes a dicha institucin.

Si hemos dicho que las medidas cautelares encuentran su razn de ser en la salvaguarda de la efectividad del proceso principal -y, consecuentemente, de la sentencia definitiva-, y que su principal amenaza est constituida por la multiplicidad de acciones o hechos que, durante el transcurso del tiempo indispensable para la tramitacin de ese proceso, pueden menoscabar e incluso destruir la relacin o situacin jurdica que se pretende tutelar, deber entonces arribarse a la conclusin de que tal tutela no ser posible si las medidas no son urgentes, porque el tiempo transcurre inexorablemente y con cada minuto que pasa existe una nueva oportunidad de que el objeto de la tutela sea menoscabado o perdido.

28

Por esa razn, se afirma que esta caracterstica, ms que ser consecuencia derivadas de la instrumentalidad, es un elemento inherente a la esencia de la tutela cautelar, es una caracterstica esencial.

De nada sirve una tutela cautelar que proteja de manera integral la situacin jurdica amenazada pero que sea dictada tardamente, al igual que no mucho hace una proteccin incompleta, insuficiente, decretada con premura. Es por ello que otra de las caractersticas de la tutela cautelar es la integridad y la flexibilidad. Como lo afirma Henrquez La Roche, basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensin del solicitante, para que el Juez acte recurrentemente, a la manera de centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido en su santo y sea, dispara primero y averigua despus.22

Fundamentalmente es de ese carcter urgente, del que deriva el hecho que en sede cautelar el Juez se limite a realizar un mero juicio de verosimilitud sobre las eventuales posibilidades de xito de la demanda, para proceder a acordar o no la proteccin cautelar. No se trata pues el cautelar de un procedimiento de conocimiento completo, sino que por el contrario, en l el Juez, apremiado por el tiempo, slo analiza la seriedad de los motivos de la demanda, las posibilidades de xito de la misma, en fin, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Como lo seala Calamandrei, en los procedimientos sumarios en que la misma ley, a fin de simplificar y acelerar la emisin de providencias de carcter provisional y urgente, autoriza al juez

22

Ricardo Henrquez La Roche: Medidas Cautelares, 3. edicin aumentada. Maracaibo. Centro de Estudios Jurdicos del Zulia, 1988, p. 44.

29

a contentarse con un juicio de verosimilitud fundado en pruebas leviores, o como tambin se dice, en pruebas prima facie.23

iv) La integridad y flexibilidad:

Respecto de la oportunidad, ya hemos tenido oportunidad de ver la caracterstica de la urgencia, pero sobre el contenido de las cautelares, se habla de dos caractersticas fundamentales: la flexibilidad y la integridad.

Comoquiera que en cada minuto que discurre puede acaecer una infinidad de actos o hechos que incidan perversamente sobre el objeto de la tutela cautelar, sta debe ser ntegra, debe ser amplia, ser suficiente. As pues, la proteccin cautelar debe ser capaz, en los casos en que el cumplimiento de su finalidad lo requiera, de adelantar ciertos efectos de la decisin de fondo o para poder congelar inmediatamente la situacin que se pretende tutelar: litis pendente nihil innovetur.

Muy ligada a la integridad, se halla la flexibilidad, caracterstica que permite al Juez, durante el transcurso del procedimiento principal y ante la modificacin de las circunstancias que dieron lugar al otorgamiento de la proteccin cautelar, modificar o sustituir la medida acordada por alguna que se ajuste ms adecuadamente al cambio de circunstancias. A nuestro parece, la flexibilidad es de tal magnitud que permite que, ante un cambio de circunstancias, pueda ser acordada una medida que en un primero momento fue negada, o por el contrario, sea revocada otra que hubiere sido previamente otorgada. Ello puede ser as, habida consideracin que la
23

Piero Calamandrei: Estudios sobre el Proceso Civil, V. III. Buenos Aires. Ediciones Jurdicas Europa Amrica.1973, pp 344-345.

30

sentencia cautelar no est -ni puede estar- dotada de la fuerza de la cosa juzgada material.

2. Las medidas cautelares administrativo venezolano.

tradicionales

en

el

contencioso-

El desarrollo del tema de las medidas cautelares en el contenciosoadministrativo nacional, podemos afirmar, ha sido una encomiable labor realizada de manera pretoriana por la jurisprudencia de nuestros tribunales administrativos, la cual ha sido ampliamente complementada por las enormes aportaciones de los estudiosos del rea.

En el contencioso, se cuenta hoy en da, fundamentalmente con tres tipos de medidas cautelares, a saber, la tradicional suspensin de efectos, el amparo cautelar y las medidas cautelares innominadas del Cdigo de Procedimiento Civil. Veamos por lo pronto un muy breve recuento de la primera y la ltima de estas modalidades, porque, como resulta obvio afirmar, ms adelante tendremos oportunidad de detenernos un poco ms sobre la segunda.

A. La medida de suspensin de efectos.

La medida de suspensin de los efectos del acto administrativo recurrido, encuentra su reconocimiento legal con la entrada en vigor la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia de 1976. Su conocido artculo 136, dispona textualmente lo siguiente:

31

A instancia de parte, la Corte podr suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando as lo permita la Ley o la suspensin sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difcil reparacin por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisin, la Corte podr exigir que el solicitante preste caucin suficiente para garantizar las resultas del juicio. La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensin, podr dar lugar a la revocatoria de sta, por contrario imperio.

De acuerdo con la letra de la norma, la suspensin de efectos poda ser acordada, en consideracin de dos primeros elementos alternativos: que la ley lo permitiese o cuando sta fuese indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difcil reparacin por la definitiva, sin embargo, continuaba diciendo la norma, que deban considerarse las circunstancias del caso.

Es harto sabido que, segn la doctrina procesalista tradicional, son dos los requisitos que el Juez ha de tomar en cuenta para el anlisis de la procedencia de la tutela cautelar, a saber, el fumus boni iuris o presuncin de buen derecho y el periculum in mora o peligro en la demora, nociones ambas, altamente conocidas y sobre las que, por de pronto, no ahondaremos. En el campo del contencioso-administrativo en particular, se habla incluso de un tercer elemento: la ponderacin de los intereses en juego.24

24

A mayor abundamiento sobre esta nocin, puede consultarse a Luis Ortiz-lvarez en su obra Luis Ortiz-lvarez: La Proteccin Cautelar en el Contencioso-Administrativo. Caracas. Editorial Sherwood, 1999. pp. 472 y ss. Un claro ejemplo de esta tendencia puede hallarse en la nueva Ley 29/1998 reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativo espaola, que consagra la ponderacin de los intereses en juego como uno delos requisitos de procedencia de las medidas cautelares.

32

En el caso de la norma comentada, quedaba claro que el segundo de los dos supuestos alternativos, se refera al denominado periculum in mora. Ahora bien, no pareca lucir claro el tema del fumus boni iuris como un elemento cuyo anlisis era necesario para acorar la suspensin. Como lo afirma Luis Ortiz-lvarez en su conocida obra sobre la proteccin cautelar en el contencioso-administrativo, en una primera etapa... la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso-

Administrativo, se vena limitando y concentrando en el anlisis de la condicin del periculum in mora... apenas si llegan a observarse algunos pronunciamientos aislados... que hacen referencia al requisitos de la apariencia del buen derecho.25

Habla el autor igualmente, de una segunda etapa en la que comienza, quiz con mayor frecuencia a realizarse una anlisis de este segundo elemento. As, la jurisprudencia interpret -aunque de manera no muy contundente al principio- la expresin teniendo en cuenta las circunstancias del caso, para incorporar all el anlisis del fumus boni iuris. As pues, tomar en cuenta las circunstancias del caso, no sera ms que analizar la apariencia de buen derecho. En un sentido similar se pronunci la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de octubre de 1992 (caso: Restaurant El Gran Seor). Dicho fallo, al analizar el artculo 136, dej sentado que:

Adems de tales perjuicios de procedimiento de la solicitud el juez que examine la peticin deber tener en cuenta las circunstancias del caso como la exige la norma en cuestin; esta Sala considera que las razones de la solicitud de la suspensin de los efectos expuestas por el recurrente, y que
25

Luis Ortiz-lvarez: La Proteccin Cautelar... op. cit., pp. 440-441.

33

fundamentan a su juicio la medida, se refieren a los vicios que le atribuye al acto impugnado

Entre lneas dijo la Sala que el analizar las circunstancias del caso guardaba relacin con las razones de la solicitud, esto es, con la seriedad de sus motivos, lo cual, dicho sea de paso, no es ms que una de las posibles manifestaciones del elemento fumus boni iuris. A nuestro modo de ver, esa clusula de escape, referida a las circunstancias del caso, daba cabida tambin al estudio del tercer elemento: la ponderacin de los intereses en juego.

Aun cuando la norma que venimos comentando consagr por vez primera la suspensin de efectos a nivel legal, se atribuye la primera suspensin de los efectos de un acto administrativo en sede judicial a la sentencia dictada por la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia el 4 de diciembre de 1967 (caso: Tricfero de Barry).26 Valga destacar que esa decisin fue dictada casi diez aos antes de la entrada en vigencia de la comentada ley.

Ahora bien, luego de veintiocho aos de avance jurisprudencial y doctrinal sobre el contenido del artculo, luego de incansables debates sobre su redaccin y sobre su eventual mejoramiento, de manera asombrosa o quiz ms bien, lamentable, esa norma fue incorporada, de manera prcticamente idntica, en la nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia (artculo 19, prrafo 16), contndose un nico y triste cambio: la sustitucin del facultativo podr por el imperativo deber, cuando se hace referencia a la exigencia por parte de la Corte de caucin para el otorgamiento de la medida. As, el nuevo artculo qued redactado de la siguiente manera:
26

Luis Ortiz-lvarez: La Proteccin Cautelar... op. cit., p. 261.

34

El Tribunal Supremo de Justicia podr suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando as lo permita la ley o la suspensin sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difcil reparacin por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deber exigir al solicitante preste caucin suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Resulta inslito que se haya ignorado absolutamente toda la elaboracin doctrinal y jurisprudencial que a lo largo de tanto tiempo se construy en torno al artculo 136 de la derogada ley. De hecho, lo que ms se lamenta es que ni siquiera se dej la redaccin igual, sino que el nico cambio trae como consecuencia un gravamen al recurrente, quien an ante la

inconstitucionalidad o ilegalidad ms evidente, se ver siempre en la obligacin de sufragar los costos que implica otorgar una caucin, para poder obtener justicia cautelar, costos que, no olvidemos, probablemente jams recuperar.

Ante este estado de cosas, pareciera seguir teniendo en plena vigencia la jurisprudencia y doctrina que en torno al derogado artculo 136 se haba elaborado.

B. Las medidas cautelares innominadas del Cdigo de Procedimiento Civil.

Como lo seala Canova, debe recordarse que el contencioso-administrativo, ms que Derecho Administrativo, es Derecho Procesal. Y es justamente acudiendo a la ciencia procesal como podrn salvarse las anotadas dificultades que el contencioso-administrativo, en cuanto a las clases de

35

acciones atraviesa.27 Prueba viva de la validez de esta afirmacin es que, ante la limitada e insuficiente regulacin de las medidas cautelares que estableca la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, la jurisprudencia tuvo que acudir a la incorporacin al contencioso-administrativo de las medidas cautelares innominadas previstas en la ley adjetiva civil.

Probablemente el que la ley que regulaba el contencioso-administrativo haya previsto la suspensin de efectos del acto como la nica medida cautelar, pueda explicarse por el influjo recibido en nuestro pas del Derecho Administrativo francs, cuyo contencioso administrativo pona gran nfasis en la llamada dcision pralable, al tratar el recurso por exceso de poder, recurso central del contencioso francs, el cual, a decir de Rivero, constituye por excelencia la sancin del principio de legalidad.28 Un Derecho Administrativo construido sobre la base de un modelo de Estado Polica o Gendarme, reflejo del liberalismo econmico y no de un Estado gestor, interventor -que puede ser forzado incluso a llevar a cabo prestaciones positivas a favor de los particulares- era, probablemente un Derecho concentrado fundamentalmente en el acto, en la actuacin formal (control objetivo de la legalidad del acto), dejando de lado la actividad prestacional y probablemente cuando se pensaba en medidas cautelares, se pensaba casi con exclusividad en la suspensin de aqul.

Hoy por hoy est claro que la Administracin Pblica puede manifestar su actuacin de variadas formas y que por ende, puede lesionar los derechos e intereses de los particulares en igual o mayor cantidad de maneras. Con el
27

Antonio Canova Gonzlez: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Caracas. Editorial Sherwood, 1998, p. 207. 28 Jean Rivero: Derecho Administrativo. Caracas. Traduccin de la 9. edicin. Instituto de Derecho Pblico de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 258.

36

advenimiento de un Estado interventor y de la Democracia Social, el acto administrativo contrario a derecho, si bien probablemente sigue teniendo una gran importancia, no es el nico actor que se ve en las tablas. Tmese por ejemplo el caso de las omisiones de deberes que comporten una prestacin positiva, impuestos a la Administracin por la ley y su correlato recurso judicial. De igual manera, habida consideracin de la poca efectividad del aparato burocrtico que la Administracin Pblica nacional supone, no es raro ver la vulneracin de derechos mediante las omisiones. En esos casos, como en muchos otros casos ms la medida de suspensin de efectos de nada pareciera servir, porque simplemente no hay nada que suspender.

Ante la insuficiencia de la medida de suspensin de efectos, la jurisprudencia, ex artculo 88 de la derogada Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, que estableca el carcter supletorio de las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil, comenz a admitir con fuerza, en el ao 1988, la aplicacin de las medidas cautelares innominadas contempladas en dicho Cdigo. Como lo recuerda Ortiz-lvarez en su obra, una de las sentencias de principios en esta materia, fue la dictada el 17 de diciembre de 1999 (caso: Mirena Salas), fallo en el que se dijo lo siguiente:

El Cdigo de Procedimiento Civil establece en su artculo 585, la potestad del juez de decretar las medidas preventivas establecidas en el Ttulo I del Libro Tercero denominado Del Procedimiento Cautelar y de Otras Incidencias, y consagra los requisitos para que puedan ser acordadas... Estos principios son aplicables al procedimiento contenciosoadministrativo por va de remisin que el artculo 88 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia hace a los principios generales establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil....

37

Estas medidas innominadas, no son ms que una expresin del llamado poder cautelar general del Juez, el cual le permite tomar todas las medidas que fuesen necesarias para lograr el fin ltimo de la proteccin cautelar: evitar la ilusoriedad de la ejecucin del fallo definitivo. Desde temprano, la ciencia procesal civil ha reconocido sin mayores contratiempos, esta posibilidad. Como decamos lneas atrs, parafraseando a Canova, es este derecho, el Procesal Civil, al que el Contencioso-Administrativo debe mirar.

Hoy en da, con el aparente reconocimiento del poder cautelar del juez hecho por la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia (prrafo 11 del artculo 19), pareciera que las medidas cautelares innominadas del Cdigo de Procedimiento Civil no tendrn mayor cabida dentro del contenciosoadministrativo. Recordemos que estas medidas haban sido incorporadas al procedimiento contencioso-administrativo va aplicacin supletoria, en razn del vaco normativo de la derogada ley en materia de medidas cautelares distintas a la tradicional suspensin de efectos. Empero, con esta nueva norma que reconoce el poder del juez administrativo para dictar cuantas medidas sean necesarias para salvaguardar la apariencia de buen derecho, lo cual a la postre no termina siendo ms que una clusula que reconoce al Juez administrativo un poder cautelar general. Con esta norma, no existe ahora laguna o vaco alguno que colmar, por lo que habr concluirse que seguir aplicando supletoriamente las medidas del Cdigo de Procedimiento Civil pareciera ser un craso error.

Respecto de la supletoriedad de las medidas innominadas del Cdigo de Procedimiento Civil se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala PolticoAdministrativa y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fallo aquella de fecha 18 de septiembre de 2003 (caso: Hilton Internacional de Venezuela), se dej sentado lo siguiente:

38

En efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de la jurisdiccin contencioso administrativa, tienen carcter netamente supletorio, pues slo deben decretarse en ausencia de las medidas cautelares nominadas que sean aplicables al caso en concreto. En tal sentido, la Sala Poltico Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia dictada el 15 de marzo de 1994 expres lo siguiente: (...) Sin embargo, debe la Sala en esta oportunidad destacar que las instituciones jurdicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, deben en lo posible limitarse o restringirse, por su atipicidad y falta de regulacin legal, a los casos en que las instituciones jurdicas nominadas, previstas especial y especficamente por el ordenamiento jurdico, resulten inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los efectos deseados en un caso en concreto.

Ante la norma de aplicacin directa e inmediata contenida en la nueva ley del tribunal supremo, queda desechada, a nuestro modo de ver, la aplicacin supletoria de las medidas del Cdigo de Procedimiento Civil. Si bien esa jurisprudencia se refiere en parte al problema de la relacin entre medida nominada e innominada y nosotros lo hacemos al tema de la aplicacin supletoria, no por ello deja de resultar interesante. Con la inclusin de la suspensin de efectos y el reconocimiento del poder cautelar general dentro de una misma ley, habr de buscar una solucin diferente al problema que plantea la relacin antes apuntada.

Por lo visto, habr de hacrsele una despedida -y con bastos honores- a las medidas cautelares innominadas del cdigo adjetivo civil y darle una prudente pero a la vez dichosa recepcin al poder cautelar general del juez administrativo.

39

3. El derecho a la tutela judicial efectiva y el poder cautelar general del juez administrativo.

El desarrollo del tema del poder cautelar general responde bsicamente a dos preocupaciones fundamentales, a saber, la necesidad de flexibilidad e integridad, entendidas como caractersticas inherentes a la proteccin cautelar, imprescindibles para que sta pueda adaptarse de la mejor manera a las siempre variadas formas de la actividad administrativa; y, la imperiosa necesidad de simplificar las tcnicas cautelares en beneficio del justiciable. Es innegable la relacin que el tema de las medidas cautelares guarda con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Su efectividad, ya lo dijimos, juega un papel trascendental en el desempeo de la funcin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, al menos en el campo del derecho procesal. Al menos as lo ha entendido la jurisprudencia.

Este derecho a la tutela judicial efectiva tiene mltiples implicaciones y contenidos y la jurisprudencia patria y extranjera no se han olvidado de ello. A decir del Tribunal Constitucional Espaol, el derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo.29 Esa nocin, fue desarrollada en fallo de fecha 20 de noviembre de 2001 dictado por la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: CANTV), en el que se sostuvo que:

la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 26), que no se agota, como normalmente se ha difundido, (i) en el libre acceso de los particulares a los rganos de administracin de justicia para defenderse de los actos pblicos que incidan en su esfera de derechos, sino que tambin comporta, (ii) el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daos no reparables por el fallo definitivo; (iii) derecho a asistencia jurdica
29

Tribunal Constitucional Espaol, STC 26/1983, FJ, 2..

40

(asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; (iv) derecho a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensin; (v) oportunidad racional para presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el mrito de las que lo perjudique; (vi) obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y, otra garanta, hoy por hoy ms necesaria ante rganos o entes contumaces a cumplir con las decisiones judiciales, (vii) el derecho a obtener pronta y acertada ejecucin de los fallos favorables.

A los efectos de nuestro estudio, nos interesa destacar principalmente aqullas implicaciones que inciden directamente sobre la proteccin cautelar en el contencioso-administrativo. Para ello, se hace necesario repasar, al menos sumariamente, cul ha sido el tratamiento y desarrollo que Constitucin y jurisprudencia le han dado. Veamos:

A pesar que la Constitucin de 1961 no prevea de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, la jurisprudencia interpretaba que el artculo 68 era la norma sobre la cual descansaban sus bases. 30 En este sentido, en fallo de fecha 9 de junio de 1999 (caso: Banesco Banco Universal, S.A.C.A.), la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia afirmaba que:

...en lo que se refiere al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva debe sealarse ante todo, que segn la jurisprudencia de esta Sala, el mismo encuentra fundamento en lo dispuesto en el artculo 68 de la Constitucin de la Repblica... en efecto, esta Sala en su jurisprudencia ha considerado implcito en la citada disposicin constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva, y de su contenido ha
30

Rezaba el artculo citado: ...Todos pueden utilizar los rganos de la administracin de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, en los trminos y condiciones establecidos por la ley, la cual fijar normas que aseguren el ejercicio de este derecho a quienes no dispongan de medios suficientes. La defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso....

41

derivado la garanta de los administrados a la tutela cautelar en el contencioso-administrativo (Sentencia de fecha 15 de noviembre de 1995 recada en el caso Lucia Hernndez y Arnoldo J. Echegaray), as como, a la ejecucin de las sentencias contencioso-administrativas (Sentencias recadas en los casos: E.L. Fuentes Madriz y otros - Mochima II del 22 de noviembre de 1990, y Plsticos El Gurico, C.A. del 18 de mayo de 1995)... .

Por lo que respecta a la manifestacin de este derecho en el tema de las medidas cautelares, la jurisprudencia sostena que stas:

...son parte esencial del derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva, contemplados en el artculo 68 de la Constitucin; encuentran cabida y razn de ser en la misma funcin de juzgar y ejecutar lo juzgado que se atribuye al juez venezolano -incluso al contencioso administrativo; y pueden ser utilizadas... de la forma ms amplia para garantizar... la total eficacia de la sentencia principal o que decida sobre el fondo de la controversia.... 31

De igual forma, se hablaba de la ntima conexin entre este derecho y los mecanismos cautelares idneos y suficientes que permitan dar a la sentencia la eficacia que, en caso de transcurrir en su totalidad el proceso sin correctivos, se vera absolutamente cercenada, o, al menos, menoscabada.32

Ante la inexistencia de una norma que consagrara de manera positiva el derecho sobre el que venimos haciendo referencia, se opt por una

31

Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico-Administrativa, 13 de marzo de 1997, caso: Johnson & Johnson de Venezuela, S.A.. 32 Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico-Administrativa, 15 de noviembre de 1995, caso: Luca Hernndez y Arnoldo Echegaray.

42

interpretacin

progresiva

del

artculo

referido.33

Sin

embargo,

esta

interpretacin fue explotada mayormente -dentro de su tmida aplicacin- por lo que respecta a los poderes cautelares del juez contencioso-administrativo, con el objeto de ampliar su mbito de proteccin a los justiciables.34 Poco se habl de la celeridad con que dichas medidas, por ms amplias que estas pudieren ser, deben ser tomadas. Lo que la jurisprudencia ha dejado siempre claro y que hoy en da resulta irrebatible es que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene una incidencia directa y precisa sobre el sistema de proteccin cautelar en el contencioso-administrativo. Hoy por hoy, la Constitucin de 1999, consagra expresamente este derecho en su artculo 26. Se erige entonces este artculo como la nueva norma sobre la cual descansar, en lo sucesivo, la consagracin de la tutela judicial efectiva. Sin embargo, existen una serie de normas que complementan y refuerzan este derecho, por lo que el mismo debe ser estudiado y entendido a la luz de, al menos, los siguientes artculos, que, a la postre, se erigen en un sistema o todo unitario. Por su parte, la exposicin de motivos de nuestro texto constitucional, 35 dispone que:

la legislacin deber dotar al juez contencioso administrativo de todo el poder cautelar necesario para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y el restablecimiento de sus situaciones jurdicas
33

Al respecto, consltese, entre algunos otros fallos: Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, 25 de noviembre de 1999, caso: Servicios al Hogar, C.A. y 30 de julio de 1998, caso: Juan Rafael Gmez Portillo, Tribunal Supremo de Justicia en Sala PolticoAdministrativa, 17 de diciembre de 1998, caso: Carmen Teresa Brea de Escobar y 27 de julio de 2002, caso: Milena Delgado. 34 Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Poltico-Administrativa, 23 de mayo de 2002, caso: Sucesin de Aquiles Monagas Hernndez, 24 de octubre de 2000, caso: Antonio Rueda Rueda, 17 de abril de 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros CASBU, C.A., 13 de febrero de 2002, caso: Refriquim, C.A. y 19 de septiembre de 2001, caso: Jaime Manzo Manzo. 35 Aun cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado claro que la exposicin de motivos no tiene carcter normativo (fallo del 6 de febrero de 2001, caso: Corpoturismo), su referencia es, si se quiere, obligatoria.

43

infringidas mientras dure el proceso de que se trate, bien sea a travs de la suspensin de los efectos del acto administrativo correspondiente, o a travs de ordenes de hacer o no hacer, incluyendo el pago de sumas de dinero, que se impongan a la administracin dependiendo del caso concreto.

En el mbito de las medidas cautelares, la incidencia de la tutela judicial efectiva es palpable y tiene dos focos centrales: la amplitud de los poderes del juez y la celeridad con que deben ser dictadas. Parafraseando a Canova, puede afirmarse que no hay discusin alguna, en la actualidad, de la conexin plena entre el derecho a la tutela judicial efectiva y las medidas cautelares, sean stas anticipativas o conservativas. stas han quedado constitucionalizadas de forma tal que... los jueces estn en la obligacin de adoptar tales providencias provisorias, cualquiera que fuera idnea, para atestiguar la efectividad plena de sus sentencias.36

En aras del derecho a la tutela judicial efectiva, debemos bregar por los mecanismos tiles y apropiados que tiendan a facilitar al juzgador el decreto expedito e integral de la proteccin cautelar. Como lo vimos, nuestra Carta Magna es imperativa al respecto. La justicia debe ser expedita y sin dilaciones indebidas.

Probablemente como una reaccin ante esta necesidad, de un tiempo para ac la jurisprudencia patria haba comenzado a hacer uso del denominado poder cautelar general del juez en ciertas oportunidades. De acuerdo con esta tendencia jurisprudencial, el poder cautelar general deviene, por una parte, de la propia funcin de juzgar y ejecutar lo juzgado; y, por la otra, del deber que tiene el juez de asegurar la eficacia en la ejecucin del fallo. Las
36

Antonio Canova Gonzlez: Tutela Judicial Efectiva, Contencioso-Administrativo y Sala Constitucional. Revista de Derecho Administrativo, N 7. Caracas. Editorial Sherwood.

44

ms de las veces, se comenz a drsele esta denominacin a las tradicionales medidas cautelares innominadas; y es que a la postre, el poder cautelar general no es sino eso, el poder del juez de decretar cuantas medidas innominadas sirvan para cumplir su finalidad. El juez, pues, no est atado as a medidas especficas tasadas previamente por la ley de manera taxativa, sino que, una vez verificados los presupuestos comunes de procedencia de toda medida cautelar, cualquiera que esta sea, ha de dictar, bien orientado por la parte, bien de oficio, la medida idnea para brindar tutela en el caso concreto.

La idea de un nico mecanismo capaz de dar cabida a cualquier tipo de pretensin cautelar, bien que sta se concrete en la suspensin de efectos, se trate de una medida de las tpicas del proceso civil, consista en rdenes de hacer o de no hacer, contenga provisiones cautelares econmicas o bien que se trate de varias de ellas a la vez, aporta, entre muchas otras ventajas, una mayor garanta y seguridad jurdica para el justiciable, quien no tiene que adivinar cul es, a criterio del Juez a quien ha sometido su causa, la tcnica especfica predeterminada por la ley para su caso concreto, so pena de su desestimacin por deficiente formulacin. La complejidad de la actuacin administrativa debe encontrar contrapeso en la simplicidad de las acciones y mecanismos para controlar su apego a la ley.

En propsito, debe subrayarse que, segn se ha reconocido, este poder cautelar general deriva directamente de la propia Constitucin. Esta idea de corte teleolgico lo que viene a reconocer es que sin un poder para dictar cualquier medida necesaria para garantizar la eficacia de la ejecucin del fallo el juez no podra cumplir su misin a plenitud. Ello luce bastante adecuado con la instrumentalidad de las medidas cautelares. Hemos dicho que la proteccin cautelar no es nada en s misma, sino que sta existe en la

45

medida en que sirve a la salvaguarda del proceso principal -y a la sentencia definitiva-. As, pues, si ellas no cumplen su finalidad simplemente se desnaturalizan y dejan de ser.

A. El poder cautelar general en el Derecho Comparado. Unas muy breves notas sobre la legislacin espaola.

Siguiendo el orden de ideas expuesto, resulta de inters destacar brevemente las normas en materia de proteccin cautelar, contenidas en la ltima reforma legislativa del contencioso-administrativo en Espaa. En la exposicin de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, se afirm categricamente cuanto sigue:

teniendo en cuenta la experiencia de los ltimos aos y la mayor amplitud que hoy tiene el objeto del recurso contenciosoadministrativo, la suspensin de la disposicin o acto recurrido no puede constituir ya la nica medida cautelar posible. La ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carcter positivo. No existen para ello especiales restricciones, dado el fundamento comn a todas las medidas cautelares. Corresponder al Juez o Tribunal determinar las que, segn las circunstancias, fuesen necesarias... Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia ms reciente, por lo que la adopcin de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepcin....

As pues, el artculo 129 de la referida ley, prev la posibilidad de que los interesados puedan solicitar cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Esta enunciacin no hace otra cosa que reconocer implcitamente ese fundamento comn -y de gnesis constitucional- propio de toda medida

46

cautelar. La disposicin comentada reza textualmente de la siguiente manera:

1. Los interesados podrn solicitar en cualquier estado del proceso la adopcin de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. 2. Si se impugnare una disposicin general, y se solicitare la suspensin de la vigencia de los preceptos impugnados, la peticin deber efectuarse en el escrito de interposicin o en el de demanda.

Sobre los requisitos de procedencia de estas medidas innominadas, versa el artculo 130 eiusdem. Esta disposicin reza as:

1. Previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legtima al recurso 2. La medida cautelar podr denegarse cuando de sta pudiera seguirse perturbaciones graves de los inters generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderar en forma circunstanciada.

Puede apreciarse que no se hace mencin en ningn lado de la presuncin de buen derecho como requisito de procedencia de la medida, lo cual lo consideramos inconveniente. Antes bien, de la redaccin pareciera que un primer requisito se refiere al periculum in mora, cuando se hace mencin a que la medida nicamente podr ser acordada cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legtima al recurso. La redaccin luce a primera vista inconveniente, ya que parece que ni el legislador espaol logra deslastrarse de esa tendencia a reducir la

47

actuacin de la Administracin a la expedicin de actos. En todo caso, entendemos que esa expresin ha de interpretarse en un sentido amplio.

Por otra parte, claro queda que para el legislador espaol la ponderacin de los intereses en juego es un requisito de especial trascendencia. Tan es as que es dedicado prcticamente un artculo completo a tratar este tema como un segundo requisito de otorgamiento de la medida. Se formula tanto de manera positiva, en el aparte 1. como de manera negativa, en el aparte 2.

B. El poder cautelar general en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia.

Ya hemos tenido oportunidad de observar la norma de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia que consagra la medida de suspensin de efectos del acto. En esa oportunidad, sealamos que, salvo un leve y lamentable cambio, la redaccin de dicha norma haba quedado

prcticamente igual a su predecesora: el artculo 136 de la derogada ley.

No obstante lo dicho, curiosamente la norma que establece la suspensin de efectos, no es la nica norma en materia cautelar dentro de la nueva ley, ya que sta incorpora en el contencioso-administrativo venezolano una norma que, habida consideracin de su redaccin, pareciera consagrar

legislativamente por vez primera el poder cautelar general del juez. La norma in commento es la contenida en el prrafo 11 del artculo 19, la cual reza textualmente de la siguiente manera:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrn solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podr acordar, aun

48

de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisin definitiva.

Como puede apreciarse de la redaccin anterior, postula la norma como nica limitante a este poder cautelar, una interdiccin de la posibilidad de prejuzgamiento en sede cautelar. Empero, a nuestro parecer, desde el plano de la lgica, desde el punto de vista formal, resulta imposible que el Juez en sede cautelar pueda prejuzgar sobre el fondo. Hemos tenido oportunidad de afirmar que en sede cautelar, no puede el Juez pretender basarse en plena prueba, que este procedimiento, el cautelar, no supone un juicio de conocimiento pleno. El Juez, por el contrario, debe siempre limitarse a la constatacin de indicios, presunciones; nunca puede pretender ir ms all, porque precisamente para ello existe el proceso principal. Por la naturaleza de las cosas, no puede prejuzgar quien slo se basa en meras presunciones o indicios, en un simple humo. Si el Juez en su decisin cautelar slo puede basarse en presunciones, en meras apariencias y no slo por una imposibilidad material, sino porque as se lo requiere la ley, no puede este prejuzgar, no puede adelantar una opinin. Por otra parte, ha de considerarse que la decisin cautelar no es definitiva, sus efectos son provisionales, sustituibles e incluso revocables y adems, en palabras de Calamandrei, nunca puede sta suponer un juicio de verdad, sino de verosimilitud. De sostener la tesis contraria, no podra jams ni nunca otorgarse una cautelar, porque supondra ello entonces siempre un adelanto de opinin.

Por otra parte, resulta tambin interesante destacar que la nueva norma no prohbe de manera alguna que mediante una cautelar puedan adelantarse efectos del fallo de fondo. Quedara as zanjada la polmica jurisprudencial

49

sobre la supuesta imposibilidad de adelantar los efectos del sentencia definitiva, tesis tantas veces empleada por la jurisprudencia y tan fuertemente criticada por parte de la doctrina. En nuestra opinin, el adelantamiento de los efectos del fallo halla plena justificacin cuando dicha conducta se requiere para lograr el fin de las medidas cautelares, cuando la tutela judicial efectiva, as lo aconseja.

No obstante lo anterior, podra preguntarse an si al adelantar los efectos de la decisin final no se la vaciara de contenido y se hara entonces intil la restante tramitacin del procedimiento principal? A nuestro modo de ver, la respuesta parece apuntar en sentido negativo. No debe olvidarse que, dentro de las caractersticas de las medidas cautelares, se halla la instrumentalidad y, consecuencia de ella, la provisionalidad. Los efectos de la tutela cautelar no son perennes, su eficacia est limitada en cuanto accesorio del procedimiento principal. An cuando parte del contenido del fallo de fondo pueda ser adelantado, ello no supone en modo alguno que el procedimiento principal pierda su sentido, slo la sentencia de fondo transformar en permanentes los efectos provisorios de la cautelar.

En adicin a la razn anterior, existe otra figura que no debe dejarse de lado y que puede contribuir a que la balanza de la igualdad procesal no se vea perturbada a raz del otorgamiento de una cautelar que adelante los efectos del fallo: la contracautela. En aquellos casos en los que existan graves dudas respecto del otorgamiento de una cautelar, el Juez bien podra optar por una contracautela, como pareciera ahora haber quedado en materia de suspensin de efectos. En este caso en concreto, esperemos que la jurisprudencia tienda a suavizar la cruda redaccin del artculo, ya que exigir una contracautela en todos los casos de suspensin de efectos, lejos de ser un remedio en pro del equilibrio procesal, puede convertirse en un grave

50

mecanismo de injusticia sistematizada: tomemos por ejemplo el caso de los acto manifiestamente arbitrarios e inconstitucionales o de un acto dictado por una autoridad manifiestamente incompetente.

Por otra parte, resulta tambin curiosa la redaccin de la norma en cuanto a los requisitos de procedencia y la finalidad de las medidas. En especial porque, tal como est planteado, pareciera que la apariencia de buen derecho en vez de ser un requisito de procedencia, fuese una finalidad de la medida. Respecto de los requisitos guarda la norma el ms absoluto silencio, sin embargo, consideramos que sobre el particular no debe haber mayor problema. En propsito, pues consideramos deben analizarse los tres requisitos de los que hemos hecho mencin previamente, los dos tradicionales: fumus boni iuris y periculum in mora y el tercero, un poco ms novedoso, la ponderacin de intereses.

Ante la amplitud de esta norma, consideramos innecesaria la inclusin de la suspensin de efectos como una medida cautelar tpica. Sobre los motivos que dieron lugar a esa evidente contradiccin, guardaremos silencio, por cuanto es de todos sabido los vaivenes y la finalidad que anim el proyecto de lo que es hoy en da la ley que regula nuestro contencioso-administrativo. Empero, no podemos dejar de notar el absurdo jurdico de haber consagrado una especie de sistema mixto de cautelares nominada e innominadas. Consideramos que ha debido optarse por la opcin nica del poder cautelar del juez.

51

-IIEN PARTICULAR: SOBRE EL AMPARO CAUTELAR EN EL CONTENCIOSOADMINISTRATIVO VENEZOLANO

52

1. La naturaleza jurdica del amparo constitucional previsto en el segundo prrafo y el pargrafo nico del artculo 5 de la Ley de Amparo.

Ya tuvimos oportunidad de adelantar, cuando introdujimos al lector al presente trabajo, que el amparo constitucional previsto en el segundo prrafo y el pargrafo nico del artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales no ha sido siempre catalogado como una medida cautelar. Esa norma dispone textualmente lo siguiente:

Artculo 5.- La accin de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vas de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garanta constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la proteccin constitucional. Cuando la accin de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administracin, podr formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulacin de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artculo 22, si lo considera procedente para la proteccin constitucional, suspender los efectos del acto recurrido como garanta de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. PARGRAFO NICO: Cuando se ejerza la accin de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violacin de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso proceder en cualquier tiempo, an despus de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no ser necesario el agotamiento previo de la va administrativa.

53

A su vez, el artculo 22 de dicha ley, cuya nulidad por inconstitucionalidad, como es bien sabido, fue declarada por la Corte Suprema de Justicia en Pleno, en fecha 21 de mayo de 1996, prevea cuanto sigue:

Artculo 22.- El Tribunal que conozca de la solicitud de amparo tendr potestad para restablecer la situacin jurdica infringida, prescindiendo de consideraciones de mera forma y sin ningn tipo de averiguacin sumaria que la preceda. En este caso, el mandamiento de amparo deber ser motivado y estar fundamentado en un medio de prueba que constituya presuncin grave de la violacin o de la amenaza de violacin.

Como lo seala Canova, la de la acumulacin de acciones fue una de las primeras tesis propuestas.37 De acuerdo con esta tesis, propuesta por Rondn de Sans, la figura contenida en la norma del artculo 5 de la ley, no sera ms que una acumulacin de acciones, que en tal virtud y por razones de economa procesal, que son las que animan la figura de la acumulacin, habran entonces de ser tramitadas en un nico procedimiento para ser resueltas finalmente en una nica sentencia.

Esa fue, adems, la postura que tom la Sala Poltico-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 10 de julio de 1991 (caso: Tarjetas Banvenez). En esa decisin la Sala, al referirse al ejercicio del amparo conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo de nulidad, dijo:

37

Antonio Canova Gonzlez. Anlisis crtico del Amparo Constitucional en los Tribunales de la Jurisdiccin contencioso-administrativa. Revista de la Fundacin de la Procuradura General de la Repblica, N 10. Caracas, 1994. (Mencin honorfica en el VIII Concurso Premio Anual de la Procuradura General de la Repblica, 1992) consultado en archivo digital.

54

... la accin de amparo propuesta conjuntamente con una de otro tipo participa de todos los caracteres procesales inherentes a la acumulacin de acciones, esto es: que ha de ser resuelta por un solo juez (el mismo que sea competente para conocer de la accin principal), y que ambas pretensiones (la de amparo y la de nulidad u otra) deben ser tramitadas en un solo proceso que tiene dos etapas: la de amparo, previa, y la contenciosa, la cual forzosamente cubre, en la decisin final, tanto la medida cautelar que inevitablemente parece en esa oportunidad, como el pronunciamiento judicial acerca de la nulidad solicitada

Esa tendencia ya vena siendo asumida por la Corte en fallos anteriores. As, en sentencia del 4 de julio de 1997 (caso: Macario Gonzlez), la Sala, al tratar el tema de la competencia, habra dicho que:

segn el artculo 5 de la misma Ley es posible acumular la accin de amparo al recurso contencioso-administrativo de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, caso en el cual las acciones se formulan ante el Juez ContenciosoAdministrativo competente... Ha querido, pues, el legislador que en el caso de la acumulacin de acciones, el amparo se promueva ante el correspondiente Juez de la jurisdiccin contencioso-administrativa.

En buena parte, pareciera que la tesis de la acumulacin de acciones deriva de la propia redaccin de la norma. No hace falta una lectura muy profunda para vislumbrar que la ley trata a este amparo como si fuera una accin autnoma, pero a la vez, contempla para l una finalidad netamente instrumental, provisoria. Probablemente por ello, es que, atendiendo a la finalidad y prescindiendo de la redaccin inicial, esta tesis haya sido prontamente abandonada.

Una segunda tesis propuesta es la del ejercicio simultneo de acciones, segn la cual la figura all prevista sera entendida como una facultad que

55

tiene el particular agraviado de ejercer en un mismo momento, en forma simultnea y concurrente una accin de amparo constitucional y un recurso o una accin contencioso administrativos de anulacin o por abstencin, segn el caso. Segn esta posicin, cada medio procesal conservara sus caractersticas esenciales, aunque cumpliendo con las particularidades impuestas por la norma legal que prev ese ejercicio conjunto.38

Una tercera tesis, que hasta ahora parece ser, si no la ms acertada, al menos la ms aceptada, es la que propone que esa figura es en realidad una medida cautelar. Esa es la tesis prcticamente unnime hoy en da en nuestra doctrina y jurisprudencia.

Defender esta tesis, supone, en gran medida, hacer caso omiso de la redaccin de la norma contenida artculo comentado, lo cual no pareciera ser un trabajo muy difcil cuando se lee concienzudamente la ley de amparo, habida consideracin de su deficiente tcnica legislativa; y supone, adems, centrar la atencin en la finalidad y los efectos que la norma atribuye a la institucin bajo examen. Si se dice que ese amparo es una medida cautelar, de carcter accesorio, instrumental, pues habra de concluirse que la formulacin de la norma pareciera haber sido redactada al revs, ya que la misma coloca el nfasis sobre la accin de amparo (cuando la accin de amparo se ejerza contra actos administrativos.. o abstenciones... podr formularse... conjuntamente con el recurso contencioso administrativo). A nuestro modo de ver no existe, en el supuesto de la especie, tal accin de amparo porque, en puridad de trminos, la accin se ejerce a travs de la interposicin del recurso contencioso-administrativo principal, el cual, puede a su vez contener o no una pretensin accesoria de tutela cautelar. La accin
38

Antonio Canova Gonzlez. Anlisis crtico del Amparo Constitucional en los Tribunales... op. cit., consultado en archivo digital.

56

no puede ponerse en movimiento mediante una pretensin cautelar que, sola, no sirve de nada, aun cuando sea un amparo cautelar. Hemos dicho que una medida cautelar no tiene naturaleza jurdica ni puede ser catalogada de accin, ya que la accin es un concepto nico: es, como lo deca Carnelutti, el derecho subjetivo procesal de las partes 39. Ese es un claro ejemplo de las incongruencias que pueden encontrarse de una lectura al artculo. Se regula como una especie de accin principal pero se prev para la institucin, una finalidad propia de una medida cautelar y se le dota de las caractersticas esenciales de stas.

Y es que la clave para poder concluir que este amparo participa de una naturaleza jurdica de medida cautelar, est en una expresin de la norma que contiene las caractersticas y la finalidad de la institucin regulada. As pues, para categorizar este amparo como cautelar, ha de atenderse al fondo, muy por encima de la forma. Cuando la norma estatuye que el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva... suspender los efectos del acto recurrido como garanta de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio, no est haciendo ms que reconocer los caracteres ms importantes de las medidas cautelares, cuales son la celeridad e integridad, la instrumentalidad y la provisionalidad.

De hecho, cuando la norma remite al ya sin vigor artculo 22, el cual dispona, uno, que, en sntesis, el Juez poda dictar el amparo inaudita alteram partem; y, dos, que basara su decisin en un medio de prueba que constituya presuncin grave de la violacin o de la amenaza de violacin, tambin da una grave impresin de que lo que se estaba regulando realmente era una medida cautelar. Es probable que si esa norma del
39

Arstides Rengel-Romberg: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, V.I. Caracas. Editorial Arte, 1992, p. 159.

57

artculo 22 se hubiese entendido como una medida cautelar -mas no como un procedimiento principal, tal como estaba concebida- su constitucionalidad no hubiese sido puesta en tela de juicio. Quiz la expresin sin ningn tipo de averiguacin sumaria que la preceda era bastante peligrosa, pero dejndola de lado, el resto de las normas contenidas en ese artculo, de ser entendidas como una medida cautelar, probablemente no hubiesen sido anuladas.

Para

nosotros,

que

preferimos,

tal

cual

lo

ha

venido

haciendo

insistentemente la jurisprudencia y la doctrina, atender al fondo que a la forma, en especial cuando se trata de una forma tan poco elaborada y tan deficiente, no hay duda que la norma contenida en el primer prrafo del artculo 5 y su pargrafo nico consagra una figura que puede ser perfectamente encuadrada dentro de la categora superior medida cautelar. Dicho en otras palabras, esa figura tiene, sin lugar a dudas, naturaleza jurdica cautelar.

Una vez precisada la naturaleza jurdica de la figura prevista en las normas analizadas, puede estudiarse y criticarse con mayor propiedad la regulacin legal y el tratamiento jurisprudencial que a sta se le ha dado.

2. La regulacin legal y tratamiento jurisprudencial del amparo cautelar. Las ventajas y desventajas.

A nuestro modo de ver las cosas, el amparo cautelar pareciera presentar al menos tres ventajas de orden meramente prctico frente a las otras tcnicas de proteccin cautelar, a saber, la posibilidad de la interposicin en todo

58

tiempo del recurso contencioso; la no necesidad del agotamiento previo de la va administrativa para su presentacin; y, finalmente, la celeridad del trmite cautelar. Estas dos primeras ventajas pueden encontrarse reguladas en el pargrafo nico del artculo 5 de la ley, a tenor del cual, el ejercicio del recurso proceder en cualquier tiempo, an despus de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la ley y no ser necesario el agotamiento previo de la va administrativa.

Se erige esta norma como una excepcin a una de las causales de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo contenidas en el artculo 19 -prrafo 6- de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, a tenor de la cual la admisin del recurso contencioso-administrativo ha de negarse cuando sea evidente la caducidad de la accin 40. Recordemos que esta causal de inadmisibilidad se encontraba regulada anteriormente, junto con la causal relativa al necesario agotamiento previo de la va administrativa, numeral 3 del artculo 84 y en el numeral 2 del artculo 124 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente.

Ahora bien, la nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia suprimi la causal de inadmisibilidad relativa al agotamiento previo. Empero, no debe dejarse de lado lo previsto en la disposicin transitoria sptima de la Ley Orgnica de Administracin Pblica, a tenor de la cual, el derecho a ejercer los recursos judiciales en contra de la actuacin de la Administracin que no est sometido al previo agotamiento de la va administrativa, se hallara en suspenso hasta tanto no fuese dictada la ley de la jurisdiccin contenciosoadministrativa.

40

Aplicable segn la norma a todo recurso o demanda que se intente ante los tribunales de lo contencioso-administrativo.

59

No obstante la disposicin recin citada y nuestro recelo ante las futuras interpretaciones que al respecto pueda hacer la jurisprudencia, en nuestra opinin, la supresin de la referida causal de inadmisibilidad, slo puede indicar claramente una nica cosa: el legislador consider que ya no es necesario agotar la va administrativa antes de acudir a la jurisdiccin contencioso-administrativa. As lo entendi la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en reciente fallo de fecha 7 de julio de 2004 (caso: Farmacia Big Low, S.R.L.), en el que se afirmo textualmente cuanto sigue:

esta Sala... pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la accin principal de nulidad, a los solos fines de examinar la peticin cautelar de amparo; a tal efecto deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad previstas en el artculo 19 quinto aparte de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, sin proferir pronunciamiento alguno con relacin a la caducidad de la accin, de conformidad con lo previsto en el pargrafo nico del artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, toda vez que con la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, el agotamiento de la va administrativa ya no se constituye como una causal expresa de inadmisibilidad de los recursos contencioso administrativos de anulacin. As pues, la caducidad del recurso ser examinada al momento de la admisin definitiva que realice el Juzgado de Sustanciacin.

Amn del tema de la mal llamada admisin provisional, sobre el que volveremos ms adelante, resulta importante destacar el anterior precedente jurisprudencial, que versa sobre un tema que tantas idas y venidas ha sufrido en nuestro contencioso-administrativo. Y es que en nuestra realidad jurdica, la fuerza de la ley, como expresin de la voluntad del pueblo, pareciera haber comenzado desde hace ya un buen tiempo un grave y marcado proceso de degradacin. La maltrecha y cada vez ms menguada fuerza de la letra de la

60

ley41 y la alegre maleabilidad con la que nuestros tribunales la observan e interpretan en no pocas ocasiones, hace que, incluso ante la promulgacin de una nueva ley que trate de manera, digamos, aceptable y clara un determinado punto, como lo es el tema del agotamiento de la va administrativa en la nueva ley del Supremo Tribunal, el ciudadano deba esperar pronunciamientos judiciales sobre el particular.

Pero volviendo al tema central, habr de afirmarse que esta nueva disposicin y criterio jurisprudencial se traduce en una reduccin de las supuestas ventajas que presentaba el amparo constitucional frente a las otras cautelas. Al no exigirse ahora el agotamiento previo, pues, terminan reducindose a dos las mencionadas ventajas.

La tercera ventaja, esto es, la celeridad, halla regulacin no slo en la ley de amparo, sino tambin en el propio texto constitucional. Esa celeridad se debe fundamentalmente a cuatro mandatos que hoy en da se encuentran reconocidos -o, mejor dicho, estn impuestos- por el artculo 27 de la Constitucin. De conformidad con este artculo, el juicio de amparo ha de ser, primeramente, breve y sumario42, lo cual no es ms que una reiteracin de lo que ya contena la norma del artculo 49 de la Constitucin de 1961, pero adems, ha de ser tramitado de manera preferente a cualquier otro asunto,

41

Que es producto de un proceso complejo, con mltiples factores internos, tales como la misma calidad de los textos producidos por el legislador de nuestro das o los despropsitos de su creacin o la vetustez de algunos textos legislativos y la mora del legislador en remozarlos, o externos, como el camino al llamado gobierno de los jueces por el que claramente transitamos en la actualidad, donde jueces que nadie eligi y que a nadie representan legislan, bajo la excusa de interpretar, distorsionan las leyes, so pretexto de esas causas internas. Pero dnde termina la interpretacin de la ley y comienza la arbitrariedad judicial? Quin controla al Juez? 42 De acuerdo con pacfica doctrina y jurisprudencia, la brevedad se refiere a la rapidez y celeridad del juicio de amparo, en tanto que la sumariedad se refiere a la simplicidad o sencillez de trmites.

61

para lo cual todo da es hbil, constitucionalizndose as la norma contenida en el nico aparte del artculo 13 de la ley de amparo.

Estos tres -o dos, como quiera verse- factores parecen constituir las principales ventajas prcticas del amparo cautelar frente a las dems medidas cautelares, no slo frente a la tradicional suspensin, sino tambin ante las medidas cautelares innominadas. Empero, amn de la consideracin de su conveniencia prctica, el amparo cautelar ha de analizarse -y quiz con aun mayor rigor- desde el plano terico o conceptual.

Poco a poco iremos viendo que esas tres ventajas -que, como recin dijimos, son meramente de orden prctico- se contraponen a una serie de incongruencias no slo de orden lgico y terico sino tambin prctico, a la luz de las cuales la institucin no soporta el ms simple anlisis. Veamos, pues, una a una, las supuestas ventajas en contraste con sus inconsistencias tericas y prcticas:

A. La interposicin en todo tiempo del recurso de nulidad.

De acuerdo con el aparte vigsimo del artculo 21 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, el lapso de caducidad para interponer el recurso contencioso-administrativo de anulacin contra actos de efectos particulares -que por va jurisprudencial ha sido aplicado extensivamente al recurso por abstencin o carencia43- es de seis meses contados a partir del

43

Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, 28 de febrero de 1985, caso: Eusebio Igor Vizcaya Paz.

62

momento en que el acto inicia sus efectos, id est, desde que adquiere eficacia.44

La idea del sometimiento a un lapso de caducidad del recurso contenciosoadministrativo contra actos de efectos particulares parece devenir del principio de estabilidad de los actos estatales, el cual, a su vez, no es ms que una manifestacin concreta del principio de seguridad jurdica. Admitir la posibilidad de recurrir en todo tiempo contra un acto administrativo de efectos particulares cada vez que -como generalmente sucede o puede reconducirse a- se denuncie la violacin de un derecho constitucional, en algunas ocasiones constituye en un atentado a la seguridad jurdica y se erige como un injustificado obstculo a la actuacin de la Administracin. Siempre que se trate de un plazo de caducidad razonable, el mismo pareciera resultar saludable. Tngase en cuenta que aqu nos estamos refiriendo a actos administrativos de efectos particulares u omisiones que afectan a sujetos perfectamente identificados o identificables.45

44

Como bien se sabe, este lapso encuentra una primera excepcin en la propia ley la de los actos de efectos temporales e innumerables excepciones previstas en leyes especiales. 45 Aun cuando en este caso se plantea un problema tan difcil de afrontar como lo es el del lapso de impugnacin de los actos administrativos de efectos particulares viciados de nulidad absoluta o que supongan violaciones constitucionales- Han de estar sometidos a caducidad las acciones cuya pretensin sea la declaratoria de nulidad del acto viciado de nulidad absoluta o que menoscaba derechos o garantas constitucionales, es decir, de aquel acto que es nulo ab initio, y que cuyos vicios no pueden ser convalidados nunca? Aqu nos encontramos con dos valores dicotmicos y la necesidad de una nica respuesta. Necesariamente ha de optarse por alguna opcin: someter a un lapso de caducidad tales actos, lo cual implica aceptar la posibilidad de, ante la inactividad del particular afectado durante el plazo de impugnacin, dejar inclume un acto que naci nulo y seguir siendo nulo pero que, en razn de dicha inactividad, no podr ser posteriormente declarado, a instancia de parte, como tal o dejar abierta la posibilidad de que ese afectado pueda tomar las acciones en cualquier momento. En este orden de ideas, al menos de manera preliminar, no pareciera muy saludable abrir esa posibilidad sin limitacin alguna. Quiz deba optarse por la primera opcin, dejando una vlvula mnima en manos del juez, cuando, por ejemplo, el acto viole el orden pblico o las buenas costumbres. En fin, el tema es arduo y complejo y requiere, obviamente, de un estudio profundizado que escapa a los confines de nuestro trabajo.

63

Pues bien, como ya lo advertimos supra, el artculo 5 de la ley se nos presenta como una excepcin a este principio.

Lo que aqu debemos poner de relieve de manera inicial, es que esta excepcin al tratamiento ordinario del recurso contencioso -contentivo de la pretensin principal- se hace depender de la eleccin de un especfico mecanismo cautelar, que, como toda cautelar, supone una pretensin accesoria. As, se hace depender una excepcin al tratamiento de lo principal de la ocurrencia de algo que le es accesorio.

Es bien sabido que entre los caracteres comunes a toda medida cautelar se hallan la instrumentalidad46 (accesoreidad); y que la institucin bajo examen no escapa de tales caracteres: el amparo conjunto, habida consideracin de su naturaleza cautelar, es accesorio y es instrumental. La accesoreidad, al igual que sucede, exempli gratia, con la provisionalidad, es producto de la naturaleza instrumental de las cautelares. Ellas no tienen un fin distinto que el de servir al proceso principal, nacen, viven y mueren por ese proceso principal. Su contenido viene determinado por aqul y, en fin, no son ms que por l.

Analicemos brevemente la situacin planteada: la regla conforme a la cual la accin caduca a los seis meses se aplica al recurso contencioso de nulidad contra actos de efectos particulares.47 se es el objeto de la regla. La interposicin del recurso sealado constituye, por as decirlo, el supuesto de hecho de la norma que contiene la regla. De lo anterior se sigue que a todo
46

Al respecto, consltese Ricardo Henrquez La Roche: Medidas Cautelares... op. cit. Y a Juan Manuel Campos Cabal: Medidas Cautelares en el Contencioso-Administrativo. Bogot. Editorial Temis, 1989. 47 Aplicable tambin al recurso por abstencin o carencia, por va de interpretacin jurisprudencial.

64

recurso contencioso de nulidad contra actos de efectos particulares se le aplicar, en principio, la misma consecuencia, porque ste se subsume siempre en el referido supuesto de hecho. Ergo, a todo aquello que no sea recurso contencioso de nulidad no se le aplicar tal regla.

Ahora bien, la consagracin de una excepcin a la regla, supone la consideracin de ciertas circunstancias, peculiaridades o elementos del objeto al que en principio sta estara dirigida, que lo diferencia de sus iguales y hacen que ste, por su singularidad -singularidad que no lo hace dejar de ser lo que en esencia es- no pueda ser enmarcado dentro de dicha regla general. As, verificadas estas circunstancias o peculiaridades se concreta la excepcin. Tomemos por ejemplo, el que en un recurso de nulidad se alegaran violaciones de derechos constitucionales y en otro violaciones de derechos de rango legal o que en uno se invocaran vicios de nulidad absoluta y en el otro de nulidad relativa, en fin, alguna circunstancia relacionada directamente con el propio recurso. No obstante lo anterior, estas caractersticas especiales no llegan nunca a alterar su naturaleza, porque ste sigue estando, en principio, sometido a la regla -en este caso en concreto, a la excepcin de la regla-, ya que de darse la hiptesis contraria, ste cambiara de categora y se subsumira en otra regla diferente: pasara as de ser el objeto de la excepcin a la regla a ser objeto de una nueva regla diferente.

En el caso bajo examen, tendramos entonces que todo recurso que contenga una pretensin principal de anulacin de un acto administrativo de efectos particulares encuadrara dentro de esta regla acerca del lapso de caducidad -obsrvese que el elemento que la norma toma en consideracin para la aplicacin de la regla es la pretensin principal del recurso-. De igual forma, a todo recurso que contenga ese tipo de pretensin principal, aun

65

cuando se le acompae una medida cautelar -accesoria- o, exempli gratia, se solicite reduccin de lapsos procesales o se acumule con otra causa o, en fin, se d cualquier incidencia, seguira estando dentro de la regla. La pretensin cautelar, al igual que otros asuntos incidentales, como se ve, para nada influyen -ni pueden influir- en la pretensin de fondo. Por el contrario, sta viene determinada por el contenido de aqulla. Esta realidad no es ms que una concrecin de la mxima segn la cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Sin embargo, el amparo cautelar quiebra el razonamiento anterior, porque la concrecin de la excepcin que aplica al rgimen regulatorio de la pretensin principal se verifica cuando se est en presencia de una especfica y determinada medida cautelar: el amparo.

Las consecuencias del empleo del amparo cautelar van a tener entonces su incidencia inmediata y directa en el tratamiento del recurso principal. Se considera lo accesorio como la nica referencia para la determinacin del tratamiento de lo principal, es decir, para verificar la excepcin se considera un elemento que depende del elemento considerado para la aplicacin de la regla.

Lo anterior conlleva una inexcusable inconsistencia prctica: la inversin de la mxima de Derecho conforme a la cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En este caso, la admisibilidad del recurso contencioso-

administrativo, principal, se hace depender de la previa procedencia del amparo cautelar, accesorio. Ello no es ms que un contrasentido.

66

Otra consecuencia de la malsana inversin del principio mentado, es que se termina por admitir que ante pretensiones principales idnticas se puedan verificar resultados diferentes, es decir, se estara aceptando la admisin de excepciones frente a situaciones exactamente iguales, lo cual resulta incongruente. Si estamos de acuerdo con que la pretensin cautelar para nada influye, altera o modifica la pretensin principal porque, precisamente, es su accesorio, cmo puede explicarse entonces que la excepcin al rgimen aplicable a la admisin de la pretensin principal se haga depender ni siquiera de esa pretensin cautelar o accesoria, sino, peor aun, del mecanismo cautelar elegido o, en otras palabras, de la cubierta en la que viene envuelta la pretensin cautelar.

Se llega as a la inexplicable situacin en la que teniendo dos recursos contencioso-administrativos no slo cuyas pretensiones principales y fundamento sean exactamente iguales sino tambin sus pretensiones cautelares tengan idntico objeto e idntica fundamentacin, a uno se le aplica la regla y al otro la excepcin, habida consideracin del mecanismo cautelar utilizado.48 Cmo explicar el tratamiento dispar a cosas que son esencialmente idnticas,
49

sirven

para

exactamente

lo

mismo

se

fundamentan en lo mismo ? Dnde queda entonces el principio de igualdad de tratamiento y no discriminacin.

48

Pongamos el caso en el que la pretensin cautelar sea la suspensin provisional de los efectos del acto. Esa misma pretensin cautelar conllevara diferentes resultados dependiendo del mecanismo que se emplee: suspensin tradicional o amparo cautelar. Aun cuando ambas pretensiones cautelares se hallaren fundamentadas en la presuncin de violacin de normas constitucionales seguiran produciendo consecuencias distintas. 49 O es que acaso el amparo es el nico y exclusivo medio para tutelar y proteger los derechos constitucionales. No puede acaso la suspensin de efectos o una medida innominada, o mejor aun, cualquier medida necesaria para garantizar la eficacia de la sentencia, dictada con base en el poder cautelar general del juez, preservar tales derechos?

67

Precisamente esto es lo que sucede con el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso contencioso.

La situacin planteada viene a agravarse aun ms cuando se considera que la declaratoria con lugar de la pretensin de amparo no supone en modo alguno la efectiva violacin de los derechos o garantas constitucionales denunciados.

Recordemos que el Juez, en sede cautelar, se pronuncia sobre la base de indicios, de meras presunciones. Entonces la admisin a trmite de lo principal, de la pretensin de fondo que ser resuelta por la sentencia definitiva, se hace depender de una decisin basada en esas meras presunciones preliminares que son necesarias -y que, a la vez, constituyen un lmite- para la procedencia de la tutela cautelar. Todo ello sin contar la infinidad de inconvenientes adicionales que pueden derivarse de la revisin en segunda instancia de la procedencia de la cautelar.

Por otra parte, ese tratamiento de excepcin que supone el amparo cautelar, es decir, esa perpetuacin en el tiempo de la posibilidad de impugnar el acto o denunciar la omisin, resulta incongruente cuando se le contrasta con el propio amparo autnomo, como accin principal.

El numeral 4 del artculo 6 de la Ley establece como causal de inadmisibilidad del amparo autnomo el consentimiento expreso o tcito. Aun cuando la norma fue redactada a la inversa, lo que s queda claro es que una vez transcurridos seis meses desde la violacin o amenaza de violacin el amparo autnomo resulta inadmisible. Para el legislador entonces pareciera

68

que, salvo que la violacin o amenaza infrinjan el orden pblico 50 o las buenas costumbres, la tutela de los derechos y garantas constitucionales est sometida a un plazo mximo de caducidad de seis meses.

Pues bien, resulta insostenible afirmar simultneamente que si el amparo autnomo, accin principal, est sometido a un plazo de interposicin, el amparo cautelar -que a la postre no es ms que eso: una simple cautelartenga como consecuencia que el recurso contencioso-administrativo no est sometido a plazo alguno de interposicin.51 O este resultado tambin es inconsistente o la nica explicacin coherente slo podra inquirirse de un ilusionista.

Por qu entonces el amparo autnomo ejercido como accin principal si no es intentado dentro de los seis meses siguientes a la violacin o amenaza de violacin no puede ser ejercido posteriormente y cuando al recurso de nulidad se le aade un amparo cautelar, accesorio, puede, por el contrario, ser ejercido en todo tiempo? La verdad pareciera no haber respuesta coherente.

Otra perniciosa consecuencia prctica radica en la problemtica que se planea respecto de la admisin del recurso principal.

De acuerdo con la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al Juzgado de Sustanciacin el pronunciamiento sobre la
50

Nada fcil resulta delimitar la relacin entre el orden pblico y las violaciones de derechos constitucionales, ya que, segn pareciera, para el legislador entonces, es posible la violacin de algn derecho constitucional no suponga la infraccin del orden pblico. 51 Aun cuando se trate de mecanismos procesales diferentes, a saber, la caducidad de la accin y el consentimiento tcito de la lesin, los resultados son, en principio, iguales: la inadmisibilidad de la accin.

69

admisin del recurso (artculo 19) y de esa decisin se oye apelacin por ante la Sala o Corte. No obstante lo dispuesto en esta norma, la jurisprudencia ha tenido que ingenirselas para tratar vanamente de superar los -insuperables- escollos producto de las dos excepciones sobre la admisibilidad impuestas por el amparo cautelar.

Ello sencillamente porque, en principio -al menos en la actualidad-, no puede tramitarse la medida cautelar sin antes admitir el recurso principal, pero a la vez, para admitir el recurso principal, el Juzgado de Sustanciacin no puede analizar las causales de inadmisibilidad a las que se refiere la excepcin mencionada. Sin embargo, para la oportunidad en que le corresponde al Juzgado analizar la admisibilidad del recurso, como la Sala o Corte obviamente an no se ha pronunciado sobre la procedencia de la cautelar, no puede saberse si se va a analizar o no tales causales, ya que esta situacin depende de la procedencia o no del amparo cautelar. En alguna oportunidad, se opt por un curioso invento: la admisin preliminar por parte de la Corte o Sala.

Al respecto, muy ilustrativa resulta la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de diciembre de 2000 (caso: American Airlines, Inc.), cuyos aleccionadores extractos nos permitimos citar de seguidas:

... en aquellos casos en los que se intente una demanda de nulidad conjuntamente con suspensin de efectos u otra medida cautelar, stas no pueden decidirse si previamente no se ha establecido un procedimiento, es decir, sin haberse admitido el recurso de anulacin que funge como principal ... cuando se acompaa una cautela constitucional al recurso de nulidad, el juez... debe abstenerse de pronunciarse las

70

causales (sic) de inadmisibilidad del recurso de nulidad, referentes a la caducidad y al agotamiento previo de la va administrativa ... ante la extraordinaria problemtica procesal que representa la abstencin de pronunciamiento sobre dichas causales de admisibilidad, problemtica representada principalmente por la posibilidad de que la decisin en segunda instancia acerca del amparo cautelar, modifica (sic) el pronunciamiento emitido en primera instancia, con lo cual a su vez de manera consecuencial, variar la situacin de necesidad o no sobre el anlisis de las causales inadmisibilidad del recurso principal... lo cual evidentemente pudiera generar la posibilidad de revisar la sentencia que decidi la admisibilidad del recurso principal, an cuando (sic) el proceso ya se encuentre en curso, provocando a su vez un posible perjuicio a las partes, contrario a la tutela judicial efectiva ... ante estos problemas procesales, y ante la falta de una regulacin procedimental a seguir, ha estimado la Corte, con base en los artculos 26 y 257 de la Constitucin... que en aquellos casos de interposicin conjunta de la nulidad con amparo cautelar, y por lo tanto, con fundamento en el artculo 88 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, se han aplicado supletoriamente las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil -artculo 341- a los efectos de admitir preliminarmente la demanda de nulidad, y de esa manera pasar de inmediato a pronunciarse sobre la tutela constitucional cautelar....

Como puede apreciarse, los inconvenientes que supone el amparo cautelar frente al asunto de la admisibilidad del recurso principal son prcticamente insalvables. Esa suprema dificultad ha empujado a la jurisprudencia a realizar acrobacias como las descritas en el fallo, para tratar de buscar una solucin prctica -por cierto, sin ningn fundamento- a una problema allende la praxis, cuya solucin resulta casi imposible en la teora.52
52

A mero ttulo de ejemplo de alguno de los inventos de los que ha tenido que valerse la jurisprudencia en este caso, respecto del procedimiento vale la pena recordar que no fue sino hasta hace un par de aos cuando se resolvi finalmente aplicarle un procedimiento ms cnsono con esa naturaleza cautelar por la que, a pesar de habrsele reconocido desde hace mucho tiempo ya, nada se haca en procura de un rgimen adecuado. No es

71

De lo anterior, se observa como esa supuesta ventaja -para quienes la consideren as- queda disminuida cuando se le enfrentan a todos los inconvenientes, producto de esa mala concepcin.

En torno a la conveniencia o no de la idea de establecer una excepcin a la causal de inadmisibilidad que hemos venido analizando, a nosotros no nos convence en demasa, sin embargo, eso es harina de otro costal. A nuestro entender, la interposicin en todo tiempo pareciera no lucir, al menos prima facie, muy razonable, en tanto y en cuanto los lapsos de caducidad sean razonables.

Lo que s debe quedar claro es que en el estricto plano de la teora y la lgica, la institucin as planteada no soporta el ms mnimo anlisis. Ello tiene su explicacin en el hecho que, a nuestra manera de ver las cosas, se
fcil olvidar el procedimiento conforme al cual, la cautelar de amparo se tramitaba conforme al artculo 23 de la ley, con la consecuente celebracin de la Audiencia Constitucional y las ineludibles demoras que esta tramitacin supona. Esa situacin fue posteriormente reconocida y sustancialmente mejorada por la Sala Poltico-Administrativa en su conocida sentencia del 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Sierra Velasco, en la que finalmente se dijo que el amparo cautelar poda, de hecho deba, ser dictado in audita altera partem, aplicando as un principio conteste con la siempre mentada naturaleza cautelar de este amparo. La problemtica que supona la regulacin anterior a esta sentencia era tan fuerte que los propios tribunales expresaban, sin rubor, su preocupacin ante dicha circunstancia. Algunas de esas improvisaciones se han hecho como respuesta a una necesidad, sin embargo, ha habido muchas invenciones en las que la jurisprudencia se ha arrogado unas licencias amplsimas, tal como sucedi en el fallo citado, en el que adems de esa sabia decisin de darle un trmite adecuado a la cautelar de amparo, la Sala, a nuestro entender erradamente, sostuvo que el nico requisito de procedencia del amparo cautelar es el fumus boni iuris y que su sola verificacin supona per se, el cumplimiento del periculum in mora, porque ...la circunstancia de que exista presuncin grave de violacin de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la conviccin de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho.... No estamos tan convencidos como la Sala sobre este argumento. Entendemos, por el contrario, que este requisito debe ser valorado siempre, al igual que la presuncin de buen derecho. Cosa distinta sera afirmar que los estndares de apreciacin de este requisito cuando de una violacin constitucional se trate puedan ser rebajados o reducidos, mas no plenamente excluidos de anlisis.

72

pretendi utilizar -erradamente- una herramienta que no serva para solucionar el problema a la que se quiso aplicar. Si lo que se quera era propugnar la tesis del no sometimiento de la accin a un plazo de caducidad cuando se denuncie la violacin de derechos o garantas constitucionales, entendemos que el problema hubo de atacarse desde otro flanco: desde la perspectiva del recurso principal y no de la tcnica cautelar. En el fondo se es el problema subyacente -e insalvable- del que siempre adolecer esta institucin. Se pretendi atribuirle efectos al amparo cautelar que no le son propios y que, por ende, generan toda esta cantidad de problemas y muchos ms.

B. El innecesario agotamiento previa de la va administrativa.

Interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, el recurso contenciosoadministrativo puede ejercerse sin agotar previamente la va administrativa. Aun cuando la nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia suprimi la mencin a esta causal de inadmisibilidad, que vena de la derogada Ley de la Corte Suprema de Justicia, comoquiera que, segn la propia Ley Orgnica de la Administracin Pblica, el tema pareciera haber sido delegado a la futura ley que regule la materia contencioso-administrativo y vista la escasez jurisprudencial al respecto, nos permitiremos, a todo evento, tratar este tema, as sea preliminarmente.

De igual modo, consideramos que no deben dejarse de lado las disposiciones contenidas en los artculos 92 y 93 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, por cuanto las mismas siguen en vigencia y a pesar de la supresin de este requisito en la nueva Ley del Tribunal

73

Supremo, estas dos normas tambin disciplinan el tema del agotamiento de la va administrativa. Las normas en cuestin rezan as:

Artculo 92. Interpuesto el recurso de reconsideracin, o el jerrquico, el interesado no podr acudir ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, mientras no se produzca la decisin respectiva o no se venza el plazo que tenga la administracin para decidir. Artculo 93. La va contencioso administrativa quedar abierta cuando interpuestos los recursos que ponen fin a la va administrativa, estos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado, o no se haya producido decisin en los plazos correspondientes. Los plazos para intentar los recursos contenciosos son los establecidos por las leyes correspondientes.

La urgencia que supone la tutela de los derechos constitucionales es probablemente la supuesta base o fundamento de esta idea: la proteccin del derecho constitucional debe ser inmediata. Por esta razn, no se tolera que la misma pueda ser diferida hasta que se agote la va administrativa.

Prcticamente la totalidad de las consideraciones sobre las incongruencias que genera este amparo cautelar, recin expuestas al tratar el asunto de la posibilidad de presentar el recurso en todo tiempo -lapso de caducidad-, pueden ser extrapoladas al presente tema -la no necesidad del agotamiento previo de la va administrativa- ya que ambos tienen en comn el ser excepciones a las causales de inadmisibilidad de la pretensin principal recurso- que se verifican cuando se est en presencia del amparo cautelar.

74

As, en materia de la no necesidad del agotamiento previo de la va administrativa que el amparo cautelar supone, se da la misma e insana inversin de la relacin entre lo principal y lo accesorio. Ello es as porque en este caso tambin se est atacando el mismo problema, en una vertiente distinta, con la misma e inadecuada herramienta.

Sobre el asunto del carcter obligatorio u optativo del agotamiento de la va administrativa se ha gastado cientos de litros de tinta en los ltimos aos. De manera prcticamente universal la doctrina y jurisprudencia moderna parecen rebelarse en contra del dogma del obligatorio agotamiento de la va administrativa para el acceso a la jurisdiccin contenciosa.53 Parafraseando a Gonzlez Prez, puede afirmarse que ... la generalidad -casi unanimidad- de la doctrina se muestra contraria al mantenimiento de la va administrativa como presupuesto procesal.... Sin embargo, en algunos casos de legislacin comparada an nos seguimos topando con la exigencia de su agotamiento. Esta situacin ha dado origen a una vvida y creciente tensin entre doctrina y legislacin.54

53 54

Agustn Gordillo: Tratado de Derecho Administrativo... op. cit., p. III-15. Sobre este tema consideramos que no est de ms dar un breve vistazo al panorama del derecho comparado. Comencemos, pues, por el caso de Italia, pas en el cual el agotamiento previo de la va administrativa no es un requisito indispensable para acudir a la justicia. Como lo recuerda Virga, desde la entrada en vigencia de la Ley Nm. 1034 de 1971, el agotamiento de la va administrativa es, pues, una opcin para el interesado (Giandomenico Falcon: Italia. La Justicia Administrativa. La Justicia Administrativa en el Derecho Comparado. Madrid. Monografas Civitas, 1993). Ejemplo digno a seguir el de esta legislacin, que desde hace ya ms de treinta aos dio ese paso decisivo que muchas otras legislaciones, a pesar de las voces desesperadas de la doctrina, se niegan a dar. En parecido sentido va ... la frmula tradicional francesa..., pas en el que, en materia de recurso por exceso de poder, aplicable mutatis mutandis al tema bajo examen, tampoco se exige el agotamiento previo de la va administrativa. Para acceder en nulidad a la jurisdiccin contencioso-administrativa simplemente se precisa de la dcision pralable o decisin previa, excepcin hecha, obviamente, respecto del silencio administrativo (Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez: Curso de Derecho Administrativo, V. II, 3a. edicin. Madrid. Editorial Civitas, pp. 484 y ss). Caso contrario sucede en Espaa, pas en el que el agotamiento de la va administrativa sigue siendo obligatorio. De una lectura concatenada del artculo 109 de la Ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn y el artculo 25 de la Ley 29/1992 reguladora de la

75

A nuestro entender, el enfoque y la postura que sobre este punto en particular se tengan, viene directamente determinado por la concepcin acerca de la naturaleza jurdica que se piense tienen los recursos administrativos. As pues, aquellos para quienes los recursos administrativos constituyen un privilegio de la Administracin, habrn de concluir que la va gubernativa, como la suelen denominar los espaoles, es de obligatorio e inevitable agotamiento. Ello, por una simple razn: si se trata de un privilegio de la Administracin slo ella puede disponer del mismo, no siendo dable a los particulares relajarlo. Slo quien es titular del privilegio puede disponer de l. Por el contrario, para aquellos que pensamos que los recursos administrativos son una verdadera garanta del administrado, la va administrativa deber ser optativa, porque, habiendo sido ideados en funcin del particular y siendo ste su titular, habr entonces de reconocerse que ste tiene el ms sagrado derecho a disponer de esa garanta segn su conveniencia.

Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, puede observase cmo en este pas, la falta de agotamiento de la va administrativa es una causal de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Ante esta situacin, no pocos administrativistas espaoles han alzado sus voces. Al respecto puede consultarse a Garca de Enterra y Fernndez (Ob. Cit.), Gonzlez Prez (Jess Gonzlez Prez: Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (Ley 29/1992, de 13 de julio). Madrid. Editorial Civitas, 1998), Rivero Isern (Jos Luis Rivero Isern: Va Administrativa de Recurso y Justicia Administrativa. Revista Espaola de Derecho Administrativo, N 75. Madrid, 1992) y a Fernndez (Toms Ramn Fernndez: Reflexiones sobre la utilidad de la va administrativa de recurso, Derecho Administrativo, N 221), entre muchos otros autores, quienes son defensores acrrimos del carcter optativo de la va administrativa. Algo similar sucede en la Argentina, donde, de acuerdo con el Literal a) del artculo 23 de la Ley 19549 del 3 de abril de 1972, los actos administrativos de alcance particular pueden ser impugnados por va judicial cuando ... se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas.... Igualmente, en contra de esta concepcin se pronuncia Gordillo, para quien el obligado agotamiento de la va convierte a los recursos en unas ... horcas caudinas incompatibles con la garanta de pronto acceso a la instancia judicial... (Agustn Gordillo: Tratado de Derecho Administrativo... op. cit.).

76

Muchos esfuerzos que propugnan la consagracin optativa del agotamiento de la va se han venido haciendo desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de libre acceso a la jurisdiccin. Empero, para nosotros esa lnea argumentativa, si bien es muy vlida, no ataca el fondo del asunto. Se trata de una solucin pragmtica que no corta el problema de raz. La violacin del derecho de acceso a la jurisdiccin, entendido como una manifestacin de la tutela judicial efectiva, es una consecuencia cierta y directa de entender y concebir los recursos administrativos como privilegios de la Administracin y carga para el administrado, id est, es una consecuencia cierta de su desnaturalizacin. que la Si por el del contrario, recurso

comprendiramos

definitivamente

naturaleza

administrativo es la de una garanta y, en consecuencia, se les aplicara un rgimen adecuado a esa naturaleza, no sera necesario invocar estos dos derechos constitucionales, ya que de esta premisa se deriva con naturalidad la conclusin de su carcter optativo. Este carcter, en fin, no halla su verdadero asidero en el derecho a la tutela judicial efectiva -en su faceta acceso a la jurisdiccin- sino en su naturaleza de garanta. La vulneracin de este derecho es una consecuencia de no aplicar un rgimen cnsono con la naturaleza garante del recurso. Por ello, la respuesta ha de buscarse en la estructuracin de un rgimen jurdico impregnado de la esencia real de los recursos. Con o sin violacin de derechos constitucionales la va administrativa debe ser siempre optativa.

Volviendo sobre el tema, la conclusin a la que se arriba partiendo de ese supuesto fundamento que parece animar la excepcin bajo examen, no escapa de ciertas incongruencias propias.

Se dice que ese fundamento deviene de la necesidad de la preservacin inmediata de los derechos constitucionales. Que cuando la Administracin

77

lesiona un derecho constitucional debe el juez brindar tutela inmediata, porque la lesin al derecho no puede esperar a que se agote toda la va administrativa. Hasta all estamos de acuerdo.

A la luz de ese fundamento, parece entonces que se reconoce que la Administracin no es capaz de tutelar derechos de los particulares en sede administrativa, porque de ser el caso contrario, pues, la propia Administracin podra brindar proteccin al administrado y no sera necesaria esta excepcin. En esencia de eso se tratan los recursos administrativos, y como garanta, pues al menos en teora, suponen que el Administrado pueda ver satisfecha su pretensin frente al acto con la propia revisin administrativa.

Eso en la teora estara bien si no estuviese comprobado que en la mayora de los casos prcticos esto no sucede y la Administracin demuestra, por lo general, esa incapacidad de ser Juez -imparcial- y parte. No siempre, pero muchas veces.

Entonces el planteamiento inicial parece lucir adecuado: demostrada esa eventual incapacidad, pues, s, ha de concluirse que el derecho

constitucional debe ser tutelado de inmediato y si el particular as lo desea porque, recordemos, no se elimina la va administrativa, simplemente se le otorga la opcin al afectado- puede acudir a la jurisdiccin inmediatamente. Sin embargo, esa no es la nica conclusin a la que ha de arribarse partiendo de esa certera premisa. No resulta lgico afirmar a la vez que el restablecimiento de los derechos constitucionales deba ser inmediato y no pueda esperar el agotamiento de la va administrativa, pero que la tutela ordinaria de todos los dems derechos deba estar sometida a demoras y que obligatoriamente deba pasar por esa, muchas veces intil, sala de espera.

78

Por qu entonces los otros derechos que no son de rango constitucional s estn sometidos a esa espera?Es que acaso su tutela no ha de ser tambin inmediata? Si se sabe que muchas veces la Administracin no ser capaz de tutelarlos -quedamos de acuerdo con que ese era uno de los fundamentos de la excepcin- cmo puede dejarse al particular abandonado a su suerte y obligrsele a agotar dicha va. A ningn derecho, constitucional o no, puede imponrsele obstculos para su inmediata tutela efectiva.

En este sentido, ese fundamento que se le pretende atribuir al amparo, es -o debera ser- un fundamento comn que coadyuve a la demolicin del carcter obligatorio del agotamiento de la va administrativa. No es, reiteramos, un fundamento exclusivo para los derechos constitucionales.

En el fondo, tal como sucede en el caso de los lapsos de caducidad, lo que pasa es que aqu se est atacando un problema desde la perspectiva errnea. Si lo que se deseaba era prever ciertas excepciones a esta causal de inadmisibilidad hubo de haberse formulado el planteamiento desde la perspectiva del recurso principal. Nuevamente aqu se emplea la herramienta equivocada.

C. La celeridad.

Nos resta, finalmente, entrar al anlisis de la celeridad, entendida como ventaja del empleo del amparo cautelar. Como ya lo afirmramos, la terica rapidez o, mejor dicho, la menor lentitud del amparo en contraste con los otros medios ordinarios, viene dada por cuatro elementos que, hoy en da,

79

son imperativos de la Constitucin.55 El mandato a tenor del cual, el juicio de amparo ha de ser breve y sumario; supone un trmite veloz y simple y la orden de tramitacin preferente y habilitacin de todo tiempo para realizar dicha tramitacin, coadyuva a que este mandato se concrete en la prctica.

Pues bien, el referido carcter breve y sumario se aplica sin distincin alguna a todos estos mecanismos comprendidos bajo la denominacin comn de amparo. Sin embargo, en el caso del amparo cautelar esa enunciacin general poco aporta, ya que, como es bien sabido, es de la esencia de la proteccin cautelar la rapidez, la celeridad, el que sta sea dictada sin dilaciones. La urgencia como nota definitoria de las medidas cautelares, es uno de sus elementos de mayor trascendencia. As, la urgencia es una nocin consustancial a la naturaleza instrumental de las medidas cautelares, ya que sin su existencia, su finalidad nunca podra verse realizada. Si afirmamos que las medidas cautelares encuentran su razn de ser en la salvaguarda de la efectividad del proceso principal -y, consecuentemente, de la sentencia definitiva-, y que su principal amenaza est constituida por la multiplicidad de acciones o hechos que, durante el transcurso del tiempo indispensable para la tramitacin de ese proceso, pueden menoscabar e incluso destruir la relacin o situacin jurdica que se pretende tutelar, deber entonces arribarse a la conclusin de que tal tutela no ser posible si las medidas no son, entre otras cosas, urgentes, porque el tiempo transcurre inexorablemente y con cada minuto que pasa hay una nueva oportunidad de que el objeto de la tutela sea menoscabado o perdido. Por esta razn, se afirma, sin temor a equvocos, que esta caracterstica es uno de los elementos inherentes a la esencia de la tutela cautelar. De nada sirve una

55

Adems de los tratados internacionales (al menos, el artculo 3, literal a, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica).

80

tutela cautelar que proteja de manera integral la situacin jurdica amenazada pero que sea dictada tardamente.

Lejos, pues, de presentrsenos como una ventaja privativa del amparo cautelar, la celeridad, al menos en la teora, es algo comn a toda medida cautelar.

No obstante lo anterior, debemos admitir que en la prctica hay una diferencia entre el amparo y las dems tcnicas cautelares. As, hay dos verdaderas ventajas que pueden aprovecharse, no del mandato genrico de brevedad y sumariedad, que como hemos dicho, es algo inherente a la propia nocin de la tutela cautelar, sino de los dos mecanismos prcticos que permiten concretar estos imperativos abstractos: la obligacin de la tramitacin preferente y la habilitacin de todo da y hora para realizar dicha tramitacin.

Esas dos ventajas debieran ser aplicadas no slo al amparo cautelar sino a cualquier medida de proteccin cautelar. Por esta razn, las eventuales reformas legislativas que en torno a este tema se hagan, debieran acoger estos dos mecanismos para que esas tericas caractersticas de celeridad y sumariedad inherentes a toda proteccin cautelar puedan verse satisfechas en la prctica.

Es ms, si al fondo del asunto pretendemos acercarnos, pues habra que afirmar que la habilitacin de todo tiempo no sera tan necesaria si los tribunales contencioso-administrativo dieran despacho todos los das de la semana. Empero, este es un tema que escapa del objeto del presente estudio.

81

En

todo

caso,

aquellas

consideraciones que

realizbamos cuando

afirmbamos que se atacaba el problema por un flanco equivocado, cabra tambin realizarlas aqu -aunque quiz no sea tan evidente como en los otros dos casos-. El problema de la insoportable lentitud del aparato de justicia en nuestro pas, probablemente haya sido un factor determinante para esta habilitacin, sin embargo, entendemos que esta no era la forma de atacar el problema de raz.

D. Los efectos de la medida o amplitud de la proteccin.

Respecto del tema de los efectos no resta mucho que decir. Si bien es cierto que la ley limita expresamente los efectos del amparo cautelar a la suspensin del acto, curiosamente la jurisprudencia hizo del amparo cautelar un mecanismo dentro del que tena cabida cualquier pretensin cautelar. De hecho, muchas veces las pretensiones cautelares que se ventilan a travs del amparo no tienen por objeto una simple suspensin, sino cualquier otra cantidad de pretensiones, incluyendo las de condena a prestaciones positivas.

En contraste con el poder cautelar general de juez, el amparo cautelar no reporta absolutamente ningn beneficio, ya que ambos mecanismos, uno por su propia naturaleza y otro por obra de la accin jurisprudencial, pueden servir para esgrimir y obtener cualquier tipo de pretensin de contenido cautelar.

82

CONCLUSIONES

De lo precedentemente expuesto, queda una primera idea clara: determinar la naturaleza jurdica de una institucin constituye una labor clave y trascendental para realizar un estudio de cualquier institucin jurdica. Slo precisando su naturaleza, puede el estudioso conocer a qu se enfrenta.

En general, puede afirmarse que la institucin de las medidas cautelares, dado su grado de abstraccin y generalidad como concepto, pero a la vez dadas sus especficas caractersticas y finalidad, no posee naturaleza jurdica, esto es, se trata de una categora general dentro de la cual pueden ser encuadradas otras figuras.

Habida consideracin de la anterior nocin, hemos propuesto que el verdadero inters del tema de la naturaleza jurdica en cuanto a medidas cautelares, consiste en hacer un planteamiento inverso, es decir, que lo que realmente interesa es determinar si una figura en particular participa o no de la naturaleza cautelar. A ese test hemos sometido la figura contenida en el segundo prrafo y pargrafo primero del artculo 5 de la ley de amparo. Ese test arroj un resultado positivo: el referido amparo, posee efectivamente naturaleza de medida cautelar.

Al ser catalogado como una cautelar, el rgimen jurdico del amparo debe ser estudiado y criticado a la luz de los principios que rigen las medidas cautelares. Hecho esto, tuvimos oportunidad de observar que la regulacin que el legislador y el tratamiento que la jurisprudencia le ha dado a la figura

83

objeto de anlisis, no han sido los ms apropiados, ya que en muchas oportunidades el rgimen no se compadece con su naturaleza.

As, amn de la gran cantidad de incoherencias advertidas, no podemos dejar de recordar que la interposicin del recurso en todo tiempo y el no agotamiento previo de la va administrativa, nada tienen que ver con la tcnica cautelar y, probablemente, el que los tribunales den o no despacho a diario, no slo no tenga que ver con exclusividad con la proteccin cautelar sino que quiz sea un problema comn a la administracin justicia -no slo de la administrativa sino tambin de la ordinaria-.

Los dos primeros temas estn relacionados directamente con el tema de la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en tanto que el ltimo, con el problema de la organizacin y funcionamiento del poder judicial.

Las ventajas que el amparo cautelar supone respecto de los dos primeros temas, puede apreciarse, no tiene nada que ver con el amparo como tal, son simplemente una invencin que no tiene ningn sustento terico y que a caticas consecuencias nos ha llevado.

Por lo que atae al asunto de la celeridad, hemos afirmado que toda proteccin cautelar, si pretende no desnaturalizarse, debe ser, entre otras cosas, rpida. La brevedad y sumariedad de la proteccin cautelar, pues, tampoco son notas privativas del amparo cautelar, son ms bien, comunes a toda la tutela cautelar56.
56

Ahora bien, lo que s resulta interesante es la frmula que primeramente el legislador y luego el constituyente adoptaron para garantizar ese carcter de brevedad del amparo: la habilitacin de todo el tiempo y la orden de tramitacin preferente. La ltima, en todo caso,

84

Aparentemente el legislador trat vanamente de solucionar algunos problemas nucleares del contencioso-administrativo y de la justicia en general57, atacando por el flanco equivocado y con la herramienta menos adecuada. Desconocemos las razones por las cuales eso fue as, sin embargo, los resultados los pagamos caro hoy en da.

Si

se

pretendi

realizar

alguna

modificacin

de

las causales de

inadmisibilidad del recurso principal se debi haber reformado el cuerpo legislativo que las contiene y no inventar esas piruetas que a la postre lo que generan son ms entuertos, problemas y, lamentable y consecuentemente, ms injusticias. Si se quiere ampliar los lapsos de caducidad o prescribir excepciones al plazo establecido, pues simplemente, atquese el problema de frente y evtesele al foro los tormentos producto de la aplicacin de paliativos que, a la postre, resultan inservibles.

Y es que ms all de todas esas inconsistencias tericas y conceptuales que hemos pretendido resumir, hay una ingente cantidad de problemas prcticos que el amparo cautelar ha planteado desde sus albores, que no son ms que las obvias consecuencias de tan disparatada regulacin y de la interpretacin que se le ha dado a la institucin en examen. En fin, esos deslices tericos no pueden sino generar inconsecuencias prcticas.

podra derivarse como una consecuencia lgica de la brevedad y rapidez requerida por la proteccin cautelar. As, podra afirmarse que el juez debera tramitar con carcter preferente la proteccin cautelar, para luego dedicarse a la resolucin del fondo. 57 Hacemos esta distincin porque los dos primeros temas han sido tocados exclusivamente por el amparo cautelar, para conocer del cual slo es competente la jurisdiccin contenciosoadministrativa, en tanto que el tercero se refiere a todo tipo de amparo, tratndose de solucionar un problema comn a toda la justicia venezolana: el retardo.

85

Era de esperarse que ante tantas contradicciones e incongruencias que esta figura plantea en plano de la teora, las consecuencias prcticas fuesen catastrficas y devastadoras. As han sido y as son. Probablemente el propio amparo constitucional en general, haya sido una de las figuras en las que la jurisprudencia haya tenido mayores pasos y contrapasos en los ltimos tiempos y de este vaivn, por supuesto, no ha escapado el amparo cautelar.

Y es que el amparo constitucional cautelar no es, no ha sido y no ser la panacea. Con esta institucin, ya lo dijimos, se pretendi resolver problemas que le son ajenos y en los que, pensamos, nunca debi haberse metido. El amparo cautelar no solventar el problema de los lapsos de caducidad, ni solventara la problemtica del agotamiento de la va administrativa. Mucho menos, los problemas de la estructura y organizacin de la justicia.

Sin embargo, en la medida en que esos problemas sean progresivamente corregidos, ya sea por va jurisprudencial como ha ocurrido los ltimos veinticinco aos en nuestro pas, desde que se dict la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia o durante los ltimos quince aos desde la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, o sea preferiblemente- por la tan esperada y aorada reforma legislativa tanto en el contencioso-administrativo como respecto de la justicia constitucional, se ir viendo cmo el amparo dejar de tener esa utilidad prctica con la que hoy en da innegablemente cuenta. Debe ir pensndose desde ya en la eliminacin del amparo cautelar -y de las restantes tcnicas especficas de proteccin cautelar- y su inmediata sustitucin por el poder cautelar general del juez contencioso-administrativo.

86

Pongamos el ejemplo del agotamiento de la va administrativa: la nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia desech esa causal de inadmisibilidad. De esta manera, esto es, atacando los problemas de frente, es como estos pueden solucionarse. Si se hiciera lo mismo con el tema de la caducidad y la celeridad, y ante el reconocimiento del poder cautelar general, probablemente el amparo cautelar quedara vaco de contenido y utilidad.

Vaciado entonces el amparo cautelar de contenido verdadero, quedar una carcasa inservible. En la medida en que ese contenido que hoy encierra el amparo cautelar y que ciertamente responde a imperiosas necesidades de justicia que no han sido satisfechas cabalmente, encuentren una apropiada regulacin, el amparo cautelar ir menguando y con l las dems cautelares.

No obstante ello, es necesario apuntar insistentemente que sera un grave error suprimir el amparo cautelar sin haber dado solucin previa a los problemas que en la prctica con l se pretendieron solventar.

El poder cautelar general del juez tomar la escena para bien del sistema de justicia, propendiendo a dar soluciones ms simples a los complejos problemas del contencioso-administrativo moderno. Un sistema de

pretensiones cautelares abiertas, materializadas todas a travs de un solo mecanismo, redundar, pues, en una mayor tutela judicial efectiva.

87

BIBLIOGRAFA

Brewer-Caras, Allan R. y Ayala Corao, Carlos: Ley Orgnica de Amparo Sobre Derechos y Garantas Constitucionales. Caracas. Editorial Jurdica Venezolana, 1996.

Brewer-Caras, Allan R.: El Sistema de Justicia Constitucional en la Constitucin de 1999. Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 2000.

Brewer-Caras, Allan R.: Derecho Administrativo. VI, 2a. edicin. Caracas. Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, 1981.

Brewer-Caras, Allan R.: Contratos Administrativos. Caracas. Editorial Jurdica Venezolana, 1997.

Calamandrei, Piero: Instituciones de Derecho Procesal Civil. V. II. Buenos Aires. Ediciones Jurdica Europa-Amrica, 1973.

Caldern Cuadrado, Mara Pa: Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Proceso Civil. 1. Edicin. Madrid. Editorial Civitas, 1992.

Campos Cabal, Juan Manuel: Medidas Cautelares en el ContenciosoAdministrativo. Bogot. Editorial Temis, 1989.

88

Canova Gonzlez, Antonio: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Caracas. Editorial Sherwood, 1998.

Canova Gonzlez, Antonio. Anlisis crtico del Amparo Constitucional en los Tribunales de la Jurisdiccin contencioso-administrativa. Revista de la Fundacin de la Procuradura General de la Repblica, N 10. Caracas, 1994.

Canova

Gonzlez,

Antonio:

Tutela

Judicial

Efectiva,

Contencioso-

Administrativo y Sala Constitucional. Revista de Derecho Administrativo, N 7. Caracas. Editorial Sherwood. Carnerlutti, Francesco: Instituciones del Proceso Civil. V. I. Buenos Aires. Ediciones Jurdica Europa-Amrica.

Chavero Gazdik, Rafael: El Nuevo Rgimen del Amparo Constitucional en Venezuela. Caracas. Editorial Sherwood, 2001.

Chiovenda, Jos: Principios de Derecho Procesal Civil. V. I. Madrid. Editorial Reus, 1977.

Colcombet, M. Franois: Dput Assemble Nationale: Rapport fait au nom de la Commission des Lois Constitutionnelles, de la Lgislation et de L'administration Gnrale de la Rpublique sur le Projet de Loi, Adopt par le Snat, relatif au Rfr Devant les Juridictions Administratives.

89

Couture, Eduardo: Fundamentos de Derecho Procesal Civil. 3. Edicin. Buenos Aires. Ediciones Depalma, 1966.

Drago,

Roland: Un

nuevo

juez administrativo.

Primeras Jornadas

Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Caras. Caracas. Editorial Jurdica Venezolana, 1995.

Falcon, Giandomenico: Italia. La Justicia Administrativa. La Justicia Administrativa en el Derecho Comparado. Madrid. Civitas, 1993

Fernndez, Toms Ramn: Reflexiones sobre la Utilidad de la Va Administrativa de Recurso. Revista de Derecho Administrativo, No 221. Madrid.

Garca de Enterra, Eduardo: La Batalla por las Medidas Cautelares. 2. Edicin. Madrid. Editorial Civitas, 1995.

Garca de Enterra, Eduardo y Ramn Fernndez, Toms: Curso de Derecho Administrativo. V. II. 3. edicin. Madrid. Editorial Civitas.

Gonzlez Prez, Jess: Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa (Ley 29/1992, de 13 de julio). Madrid. Editorial Civitas, 1998.

Gordillo, Agustn: Tratado de Derecho Administrativo. V. IV. 1. edicin venezolana. Caracas. FUNEDA y Fundacin de Derecho Administrativo, 2001.

90

Henrquez La Roche, Ricardo: Medidas Cautelares. 3. edicin aumentada. Maracaibo. Centro de Estudios Jurdicos del Zulia, 1988.

Martnez Bostos, Ral: Medidas Cautelares. Buenos Aires. Editorial Universidad, 1990.

Mrquez Aez, Leopoldo: Apuntes de Derecho Procesal Civil, V. II y III.

Mattirolo, Luis: Tratado de Derecho Judicial Civil. V. I. Madrid. Editorial Reus, 1930.

Montero Aroca, Juan: Derecho Jurisdiccional, V. I., 12a. edicin. Valencia, Tirant lo Blanch, 2003.

Ortiz-lvarez, Luis: La Proteccin Cautelar en el Contencioso-Administrativo. Caracas. Editorial Sherwood, 1999.

Ortiz-lvarez, Luis: Jurisprudencia sobre Medidas Cautelares. Caracas Editorial Jurdica Venezolana, 1995.

Ortiz-lvarez, Luis y Henrquez Maionica, Giancarlo: Las Grandes Decisiones de la Jurisprudencia de Amparo Constitucional. Caracas. Editorial Sherwood, 2004.

91

Ortz Ortiz, Rafael: El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas. Caracas. Paredes Editores, 1997.

Rengel-Romberg, Arstides: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas. Editorial Arte, 1992.

Rivero Isern, Jos Luis: Va Administrativa de Recurso y Justicia Administrativa. Revista de Derecho Administrativo, No 75. Madrid, 1992.

Rivero, Jean: Derecho Administrativo. Caracas. Traduccin de la 9. edicin. Instituto de Derecho Pblico de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela, 1984.

Rubio

Llorente,

Francisco:

Derechos

Fundamentales

Principios

Constitucionales. Barcelona. Ariel Derecho, 1995.

Wach, Adolf: Manual de Derecho Procesal Civil. V. II. Buenos Aires. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1977.

www.chez.com/baag/contadm/contentieux.html

www.conseil-etat.fr

www.legifrance.gouv.fr

92

www.senat.fr

www.tsj.gov.ve

www.microjuris.com

93