Ano I n .

9 dezembro de 2001 Salvador BA Brasil

RAZOABILIDADE E MORALIDADE: PRINCPIOS CONCRETIZADORES DO PERFIL CONSTITUCIONAL DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO DE DIREITO

Prof Weida Zancaner

Professora de Direito Administrativo da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Assessora Jurdica do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo.

Antes de enfocarmos a razoabilidade e a probidade de forma sistemtica, impende lembrar que desde os primrdios das civilizaes o homem tem lutado contra o arbtrio. Herdotos o pai da Histria, no ano de 445 ac, pe nas palavras de Otanes, um persa clebre, o seguinte discurso: "Em minha opinio o governo no deve caber a um nico homem; isso nem agradvel nem bom. (...). Como seria possvel haver equilbrio no governo de um homem s, se nele o governante pode fazer o que lhe apraz e no tem de prestar contas de seus atos? (...). O governo do povo, ao contrrio, traz primeiro consigo o mais belo de todos os nomes: "igualdade perante a lei".1 As idias de igualdade perante a lei e a necessidade de controle dos atos exercidos pelos detentores do poder foram se aperfeioando atravs dos sculos at eclodirem condensadas nas idias de Rousseau e Montesquieu, que deram embasamento terico Revoluo Francesa. Jean-Jaques Rousseau proclamava a superioridade da lei. A lei por ser geral e abstrata impede favoritismos e perseguies, alm de ser a expresso da vontade geral.

Herdotos de Halicarnasso, Histria, pp.176-177, Universidade de Brasilia, in traduo do grego e notas de Mario da Gama Kuri, 1985.

J o baro de Montesquieu pregava: todo aquele que detm o poder tende a abusar dele. necessrio ento que o Poder detenha o Poder. Isto , cumpre que aquele que faz as leis no as execute nem julgue; que aquele que executa as leis nem as faa ou julgue e que aquele que julga nem as faa ou execute. Havia, como h, nesta concepo, uma ideologia protetora dos indivduos contra o uso indevido do Poder. Destas idias, que surgiu a concepo do Estado de Direito que evolui para o Estado Social e Democrtico de Direito. Sem embargo do exposto, no limiar do sculo XXI, os Estados substancialmente democrticos constituem prolas raras em pntano de obscurantismo e misria. Estados autoritrios, travestidos de democrticos, ao reproduzirem "consagradas frmulas vigentes nos pases culturalmente mais evoludos, adotam em seus regimes constitucionais instituies teoricamente aptas a engendrar resultados democrticos"2. Entretanto, essas instituies e os objetivos aos quais elas se preordenam permanecem cristalizados nas constituies desses Estados, sem jamais se concretizarem. Inmeros fatores impedem a efetivao dos ideais albergados na maioria das cartas constitucionais dos Estados formalmente democrticos e dos Estados em transio para a Dentre eles, a razoabilidade e a moralidade exercem papel de procuraremos demostrar. democrticos denominados democracia 3 relevo, como

O Brasil um Estado Social e Democrtico de Direito, muito embora esteja consignado no artigo 1 da Lei Maior to s que a "Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel, dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitu-se em Estado democrtico de direito". O Brasil, por determinao constitucional, deve se constituir em Estado Social e Democrtico de Direito, em razo do que dispem entre outras, as normas contidas nos artigos 1, III, 3, I e III e IV, 5 LV, LXIX , LXXIII, LXXIV, LXXVI, 6,7, I, II,III, IV, VI, X, XI, XII; 23, 170, II, III, VII e VIII. O Estado Social aquele que alm dos direitos individuais assegura os direitos sociais, sendo obrigado a aes positivas para realizar o desenvolvimento e a justia social, como bem observa Carlos Ari Sundfeld4 Ora bem, a razoabilidade e a moralidade so, segundo entendemos, essenciais concreo e persistncia do Estado de Direito ou do Estado Social e Democrtico de Direito, entendido este como aprimoramento daquele e no como categoria distinta.

Celso Antnio Bandeira de Mello, "Estado e Democracia", in Direito Eleitoral, p. 45, obra coletiva, Livraria Editora Del Rei, Belo Horizonte, 1996.
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Sobre o tema versa Celso Antnio Bandeira de Mello, idem ibidem. Fundamentos de Direito Pblico, p.53-57, Malheiros, 1992.

Com efeito, o Estado Social e Democrtico de Direito no pode ser concebido margem dos princpios da razoabilidade e da moralidade, pois ambos so seus elementos caracterizadores. Assumem primordial importncia quando da anlise de um Estado em concreto e da efetivao do disposto em seu perfil constitucional, j que, sem o atendimento destes princpios no se realiza efetivamente a concepo terica informadora deste tipo de Estado. A doutrina ao se pronunciar sobre o princpio da razoabilidade ora enfoca a necessidade de sua observncia pelo Poder Legislativo, como critrio para reconhecimento de eventual inconstitucionalidade da lei, ora o apresenta como condio de legitimidade dos atos administrativos, ora aponta sua importncia para o Judicirio quando da aplicao da norma ao caso concreto. Isto demostra de forma cristalina que a razoabilidade essencial ao sistema jurdico como um todo e que sua utilizao essencial concretizao do direito posto. A ndole do Direito positivo, como nos ensina Recasens Siches5, no permanecer no reino das idias puras, vlidas em si e por si com abstrao de toda aplicao real a situaes concretas da vida. A ndole do Direito positivo sua efetivao. Alis, outra no a lio de Miguel Reale quando grafa: "Poder-se- dizer que o Direito nasce do fato e ao fato se destina, obedecendo sempre a certas medidas de valor consubstanciadas na norma6. A importncia da "razoabilidade", como limite ao exerccio legtimo da atividade legislativa foi encarecida por CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO7: "A moderna teoria constitucional tende a exigir que as diferenciaes normativas sejam razoveis e racionais. Isto quer dizer que a norma classificatria no deve ser arbitrria, implausvel ou caprichosa, devendo, ao revs, operar como meio idneo, hbil e necessrio ao atingimento de finalidades constitucionalmente vlidas. Para tanto, h de existir uma indispensvel relao de congruncia entre a classificao em si e o fim a que ela se destina. Se tal relao de identidade entre meio e fim - "means-end relationship", segundo a nomenclatura norteamericana - da norma classificatria no se fizer presente, de modo que a distino jurdica resulte leviana e injustificada, padecer ela do vcio da arbitrariedade, consistente na falta de "razoabilidade" e de "racionalidade", vez que nem mesmo ao legislador legtimo, como

Nueva Filosofia de la Interpretacion del Derecho, p. 274, 2 ed., Editorial Porra, S.A., Mexico, 1973.
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Lies Preliminares de Direito, p. 199, Saraiva, 4 ed., 1977.

O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituio do Brasil, p. 157, Editora Forense, 1989.

mandatrio da soberania popular, dado discriminar injustificadamente entre pessoas, bens e interesses na sociedade poltica. Esclarea-se que para o autor as expresses "distinguir", "classificar", "classificao", aplicadas atividade legislativa, so equivalentes a "dispor", "estatuir", conforme se pode depreender quando diz: "Pode-se mesmo afirmar que legislar significa classificar. Classificam-se pessoas e bens segundo os mais diversos critrios fticos para fins de se atribuir a cada conjunto da realidade efeitos jurdicos singulares e de toda espcie"8 . Claro est que os direitos individuais e coletivos albergados na Constituio e cerne do Estado Social e Democrtico de Direito no podem ser postergados pelo legislador infraconstitucional, nem pode este desnatur-los editando leis que com eles conflitem quer frontalmente quer por via oblqua, sob pena de afronta ao princpio da razoabilidade e, consequentemente ao princpio da legalidade. A importncia do princpio da razoabilidade no mbito da atuao do Poder Executivo ombreia-se importncia desse princpio quando do exerccio das outras duas funes do Estado Para Celso Antnio, enuncia-se com o princpio da razoabilidade que a Administrao, ao atuar no exerccio da discrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida. Vale dizer: pretende se colocar em claro que no sero apenas inconvenientes, mas tambm ilegtimas --- e portanto jurisdicionalmente invalidveis -- as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas em desconsiderao s situaes e circunstncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudncia, sensatez e disposio de acatamento s finalidades da lei atributiva da discrio manejada"9 (Curso de Direito Administrativo, p. 54, 4 ed. rev. e ampl., Malheiros Ed., SP., 1993). Em suma: um ato no razovel quando no existiram os fatos em que se embasou; quando os fatos, embora existentes, no guardam relao lgica com a medida tomada; quando mesmo existente alguma relao lgica, no h adequada proporo entre uns e outros; quando se assentou em argumentos ou em premissas, explicitas ou implcitas que no autorizam do ponto de vista lgico, a concluso deles extrada.

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Idem, ibidem, p. 155. Curso de Direito Administrativo, 8 ed., rev. atual. e ampl., p. 63, Malheiros Editores,

1996.

Recasns Siches, com propriedade, aponta a necessidade da observncia do princpio da razoabilidade pelo Poder Judicirio. Os ensinamentos do mestre esto sintetizados de forma lapidar no seguinte trecho de sua monumental obra intitulada "Nueva Filosofia de la Interpretacion del Derecho": "O juiz, para averiguar qual a norma aplicvel ao caso particular submetido sua jurisdio, no deve deixar-se levar por meros nomes, por etiquetas ou conceitos classificatrios, mas, pelo contrrio, tem que ver quais so as normas, pertencentes ao ordenamento jurdico positivo a ser aplicado no caso concreto, que ao dirimir o conflito estejam em consonncia com os valores albergados e priorizados por este mesmo ordenamento"10. Em face do exposto, pode-se concluir, que o princpio da razoabilidade determina a coerncia do sistema e que a falta de coerncia, de racionalidade, de qualquer lei, ato administrativo ou deciso jurisdicional gera vcio de legalidade, pois o Direito feito por seres e para seres racionais, para ser aplicado em um determinado espao e em uma determinada poca. Atravs da anlise da razoabilidade tambm se verifica se os vetores que informam um determinado sistema jurdico foram ou no obedecidos. A desobedincia a esses vetores macula de ilegalidade o ato expedido quer em sede administrativa, legislativa ou jurisdicional. Portanto, a razoabilidade no se restringe apenas a mera anlise para conferir se um ato, uma lei ou uma sentena foram editados, ou no, de forma coerente com as normas que os presidiram. O princpio da razoabilidade compreende, alm da anlise da coerncia dos atos jurdicos, a verificao de se esses atos foram ou no editados com reverncia a todos os princpios e normas componentes do sistema jurdico a que pertencem, isto , se esses atos obedecem ao esquema de prioridades adotado pelo prprio sistema. Mister frisar que outro no pode ser o entendimento acerca do princpio da razoabilidade por todas aqueles que acatam os ensinamentos do mestre maior Geraldo Ataliba, em "Repblica e Constituio", obra que constitui um verdadeiro hino democracia, quando diz: "Mesmo no nvel constitucional, h uma ordem que faz com que as regras tenham uma interpretao e eficcia condicionada pelos princpios. Estes se harmonizam, em funo da hierarquia entre eles estabelecida, de modo a assegurar plena coerncia interna ao sistema (a demonstrao cabal disso est em J. M. Teran, Filosofia del Derecho, p. 146).11 E mais alm:
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Op. cit. p. 236. Repblica e Constituio, p. 6, Editora Revista dos Tribunais, 1985.

"Os princpios so as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema. Apontam os rumos a serem seguidos por toda sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos rgos do governo (poderes constitudos). Eles expressam a substncia ltima do querer popular, seus objetivos e desgnios, as linhas mestras da legislao, da administrao e da jurisdio. Por estas no podem ser contrariados; tm que ser prestigiados at s ltimas conseqncias. E demostra que mesmo as normas constitucionais no tem igual eficcia, mas pelo contrrio, se estruturam de forma piramidal, como entende a Escola de Viena, liderada pelo incomparvel Kelsen"12 Como remate, Geraldo Ataliba faz suas as palavras de Celso Antnio, publicista que primeiro alertou sobre a importncia do tema para a fixao do Regime Jurdico Administrativo no Brasil, quando grafa: "Princpio , pois, por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, precisamente porque define lgica da racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tnica que lhe d sentido harmnico".13 O princpio da razoabilidade propicia, portanto, a fiscalizao da obedincia a todos os demais princpios e regras albergadas pelo sistema. Assim, quando o aplicador da norma elege prioridades sem atentar para os vetores indicativos do sistema, est incorrendo em comportamento ilcito por desobedincia ao princpio da razoabilidade. O princpio da razoabilidade transcende sua utilizao e compreenso como "critrio de aplicao" das normas jurdicas para a concreo do direito posto. Ele mais do que mero critrio para a verificao da correta aplicao das normas encartadas em um direito positivado. Ele deve ser alado a "critrio de inteleco" de todo e qualquer sistema jurdico que pretende se perenizar. No a perenizao esttica, mas aquela que implica em movimento, atualizao e em aperfeioamento das instituies democrticas, acompanhando o incessante ritmo da vida, "pois o direito feito para vida e no a vida para o direito".14 Como critrio de inteleco, o princpio da razoabilidade d substncia lgica do sistema, coerncia ao mesmo, isto , torna uma massa imensa de normas jurdicas um todo coerente, com prioridades e finalidades definidas e passveis de serem compreendidas e ordenadas.

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idem, ibidem, pp. 6-7. idem, ibidem, p. 7 Miguel Reali, Filosofia do Direito, vol. II, p. 535, Saraiva, So Paulo, 1932.

Assim, o princpio da razoabilidade deve ser usado em dois momentos distintos: na esttica do direito, para a compreenso do sistema jurdico a ser objeto de anlise, hiptese na qual se constitui em um critrio de inteleco do direito e na dinmica do direito, isto quando de sua aplicao para assegurar que o perfil constitucional do Estado Social e Democrtico de Direito esteja devidamente concretizado. Para aclarar o que dissemos atravs do exame de situaes concretas, visualizemos algumas hipteses em face do sistema constitucional brasileiro. No pode ser considerada razovel poltica econmica recessiva, em razo do disposto no artigo 3, III da Constituio que "in verbis" determina: "Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais".

Se isso no bastasse, dispe o artigo 170, inciso VII e VIII: "ART - 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego". Ora, qualquer administrador que tivesse alguma noo da importncia dos princpios fundamentais do direito pblico ou algum acatamento aos ditames constitucionais, por certo detectaria de imediato a invalidade manifesta que eiva de forma insanvel poltica econmica que prestigie as desigualdades sociais e regionais e que reduza a possibilidade de emprego, lanando a populao na misria e aviltando a dignidade do ser humano. Alis, o princpio da razoabilidade basta para demostrar que polticas recessivas no podem ser validadas pelo nosso sistema jurdico positivo. Tambm desarrazoada e ilegal, conforme dissemos, a eleio de prioridades, pelo administrador pblico e pelo legislador, sem a devida ateno aos vetores constitucionais. Na mesma falha incorre o magistrado que deixa de reconhecer as prioridades estabelecidas no direito positivo. Exemplificando: O disposto nos artigos 205 e inciso I do artigo 208 da Constituio Federal, " in verbis" determina:

Art.205 - A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade... Art. 208 - O dever do Estado com a Educao ser efetivado mediante a garantia de: I - ensino fundamental obrigatrio e gratuito inclusive para os que a ele no tiverem acesso na idade prpria. Ora, claro que a construo de viadutos, elevados, prdios de grande beleza arquitetnica, so bem vindos e alguns cidados chegam a tirar excelente proveito dessas obras. Sem embargo, cumpriria indagar: a Constituio brasileira est a priorizar obras virias ou a educao? A educao que dever do Estado e direito dos cidados pode ser postergada? Pode ceder lugar a viadutos e tneis? A Lei Maior diz que no e, para tanto, basta o intrprete trazer em seu calo o mais belo dos princpios, aquele que d coerncia a todos os princpios, aquele que, inclusive, possibilita que se possa verificar a obedincia aos demais princpios albergados pelo sistema, o princpio da razoabilidade. Tambm agridem o princpio da razoabilidade, certas polticas que se preocupam mais com questes de menor relevo do que com problemas cruciais que flagelam uma sociedade, em demonstrao agressiva de um profundo descaso com os princpios jurdicos e com o povo, detentor ltimo do poder poltico. A sade, em razo do disposto no artigo 196 da Constituio Federal direito de todos e dever do Estado. Fechando os olhos para questes como sade e violncia, o Estado mobiliza inmeros agentes pblicos para anotar placas de veculos com o fito de proteger o ser humano contra a poluio, como ocorre na cidade de So Paulo com o rodzio de carros. Esquecem nossos administradores, servos de nossa constituio, que no Brasil as pessoas morrem de fome, de falta de atendimento mdico, da violncia que grassa pelas ruas e no de poluio. Moralidade e legalidade Aps a Constituio de 1988 o princpio da moralidade ganhou importncia no direito ptrio e muitos doutrinadores comearam a versar sobre ele. Entretanto, bom que se esclarea, que o princpio da moralidade jamais passou desapercebido pelos juristas15, mesmo quando ainda no era recepcionado pelo direito positivo. Em Frana, Henri Welter, seguidor das idias de Hauriou, o grande sistematizador do conceito de moralidade administrativa, ao versar sobre o tema assim se manifesta:
Sobre o tema Manoel de Oliveira Franco Sobrinho: Controle da Moralidade Administrativa, Saraiva, 1974.
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"Peut-on dire qu'une mesure administrative est entache d'immoralit lorsqu'elle vise un but d'intrt gnral irrgulier, certes, mais parfaitement louable. Ne sont immorales, au sens commun de ce mot, que les dcisions qui tendent vers le mal et qui poursuivent des fins contraires aux rgles de la morale commune. Mais ce n'est videmment pas dans ce sens que nous prenons ici le mot "moralit". La moralit administrative que nous visons ne se confond pas avec la moralit commune; elle est constitue par les rgles de la bonne administration, c'est--dire par l'ensemble des rgles de but et de discipline dtermines non seulement par la distinction du bien et du mal, mais, d'une faon plus spciale, par la mission gnrale de l'administratin et l'ide de la fonction administrative."16 A moralidade administrativa para Welter, e para seu mestre Hauriou, nada mais do que a obedincia s regras de boa administrao, entendida esta locuo no em seu sentido comum, mas enquanto interpretao finalstica do sistema jurdico, tendo em vista a misso qual a administrao pblica est afeta, e associada s idias de funo e de interesse pblico. O controle da moralidade administrativa, para esses juristas, bem examinado, coincide com o princpio da legalidade em sentido amplo, isto , com uma interpretao finalstica do direito, conforme podemos observar quando Welter leciona: "Tout ce qu'on peut soutenir, c'est qu'en agissant pour des fins trangres au bien du service, l'agent administratif prend prtexte da la disposition lgale pour sortir du cadre de l'nstituion et commettre, en quelque sorte, un acte dndiscipline. Or, il faut bien admettre que pareille conduite ne s'apprcie nullement sur la seule base des prescriptions formelles dictes par le lgislateur qui, d'ailleurs - nous le rappelons une fois de plus - ne peut fournir, pour les solucions concrtes, que des directives bien vagues, mais sur le fondement de donnes administratives internes dduites de la nature fonctionelle des droits administratifs et de l' esprit, non pas dela loi, mais de l' instituition considre en elle-mme.17 No Brasil, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello pontifica sobre o tema ao tratar dos princpios gerais do direito: "Embora preexistam ao direito positivo de dado povo, e existam fora do direito escrito de certo pas, se infiltram no ordenamento jurdico de dado momento histrico, como elemento vivificador da sua civilizao e cultura, uma vez constituem sua essncia. O direito de determinada fase histrica, condicionado pela sua civilizao e cultura, se no confunde com as mincias e peculiaridades da legislao e do costume de cada povo e de cada pas, porm ilumina as suas normas.
Contrle Juridictionnel de la Moralit Administrative, p. 77, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1929.
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Op. cit., p. 73.

So as regras ticas que informam o direito positivo como mnimo de moralidade que circunda o preceito legal, latente na frmula escrita e costumeira. Encerram normas jurdicas universais, expresso de proteo do gnero humano na realizao do direito. E, para emprestarse imagem de Carnelutti, podia-se dizer ser o lcool que conserva o vinho, lhe d vitalidade, est dentro dele, mas com ele no se confunde".18 Generosamente, o Desembargador Bandeira de Mello ala o princpio da moralidade posio que lhe devida no Estado Democrtico de Direito pois, certamente, ningum poderia imaginar que em um Estado ditatorial tal princpio fosse respeitado ou pudesse fazer carreira. Aps o advento da Constituio de 1988, vrios juristas versaram sob o tema, Joo Fder, trilhando a mesma senda de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, tambm entende que o princpio da moralidade, por permear o sistema jurdico, encontra-se implcito no sistema19. A compreenso do princpio da moralidade como princpio autnomo parece-nos mais consentnea com as idias que embasam o Estado Democrtico de Direito. Ademais, a reduo do princpio da moralidade ao da legalidade obstaculiza que o perfil constitucional do Estado Democrtico de Direito se concretize em sua inteireza. de bom alvitre, neste passo, estabelecer distino conceitual entre moralidade administrativa e probidade administrativa. Os dois termos so usados pela Constituio Federal. O art. 37 dispe que a Administrao Pblica de qualquer dos Poderes dever obedecer, entre outros, o princpio da moralidade. Tambm este princpio se acha albergado no art. 5 LXXIII, da Constituio Federal quando trata do cabimento de Ao Popular para anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico por infringncia moralidade administrativa. O art.14, 9, dispe que lei complementar, com o fito de proteger a moralidade e a probidade administrativa, estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao. Por sua vez o art. 85, V, estabelece que so crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentem contra a Constituio, especialmente, entre outros, os que afrontem a probidade administrativa. O art. 37, 4, determina que os atos de improbidade administrativa dos servidores pblicos acarretaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo das sanes legais cabveis.

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Princpios Gerais de Direito Administrativo, p.360, vol. I, Forense, Rio de Janeiro,

1969. Diz o Conselheiro Jao Fder: "Quanto aos princpios gerais de direito, ainda que meream interpretaes diferentes por diversas correntes, pode-se afirmar que so aqueles princpios que merecem ser respeitados ainda que ausentes no texto da lei" . in O Estado e a Sobrevida da Corrupo, p.135, Tribunal de Contas do Estado do Paran, 1994.
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Acertada a lio de Jos Afonso da Silva quando diz que a improbidade administrativa uma forma de "imoralidade administrativa qualificada"20. Consiste no dever do "funcionrio servir a Administrao com honestidade, procedendo no exerccio de suas funes, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira fornecer. 21" Assim, a moralidade administrativa pode ser considerada gnero da qual a probidade espcie e, como conseqncia, assiste razo a Marcelo Figueiredo quando diz que "dado agente pode violar a moralidade administrativa e nem por isso violar necessariamente a probidade, se na anlise de sua conduta no houver a previso legal tida por ato de improbidade"22. Serve de exemplo o hbito institudo por nossos governantes de levar parentes em viagens ao exterior, no exerccio da funo de Chefe de Estado, o que sem sombra de dvida consiste em mordomia indevida. Mordomias indevidas, conforme leciona Lcia Valle Figueiredo podem no constituir crime, por ausncia de tipificao legal. Todavia, no devem ser toleradas por atentarem contra tica da conduta administrativa23. A probidade administrativa regulada a nvel infraconstitucional pela lei n 8429/92, que se refere a trs tipos de atos de improbidade:1) os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilcito; 2) os atos de improbidade administrativa que causam dano ao errio; 3) os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da boa administrao24. Ademais, quer a moralidade, quer a probidade, fazem parte integrante da anlise da validade da conduta estatal, como nas licitaes pblicas25, nos contratos administrativos, na admisso de pessoal, na apurao de crimes de responsabilidade26, ou ainda quando da anlise da economicidade dos atos

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Op. cit., 563

Marcelo Caetano, Manual de Direito administrativo, 1 ed. brasileira, t. II, p. 684, Rio, Forense, 1970, conf. Jos Afonsa da Silva, op. cit., p. 563.
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Probidade Administrativa, p. 20, Malheiros, 1995. O Curso de Direito Administrativo, p. 48, Malheiros, 1994.

Juarez Freitas, Do Princpio da Probidade Administrativa e sua mxima efetivao, Revista de Informao Legislativa, n 129, in separata, Senado Federal, 1996. Antonio Roque Citadini, Comentrios e Jurisprudncia sobre a Lei de Licitaes Pblicas, p. 33, Max Limonad, So Paulo, leciona: "Infere-se, portanto, que a propidade administrativa est vinculada a padres de moralidade que conduzem o procedimento licitatrio, na relao entre Administrao e licitantes, que se inobservados podem ensejar a anulao do ato". Conforme noticia Maria Silvia Zanella de Pietro, Direito Administrativo, p. 70, Atlas, So Paulo, 1996: "A Lei n 1.079, de 10-4-50, que define os crimes de responsabilidade, prev, no artigo 9, os crimes contra a probidade administrativa; em alguns deles, h ofensa direta lei, como na hiptese de infringncia s normas legais sobre provimento dos cargos pblicos; em outros, isso no ocorre, como na hiptese de omisso ou retardamento doloso na
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praticados pelos agentes pblicos e tantos outros aspectos que permeiam a atividade, no apenas do poder executivo, mas tambm do judicirio e do legislativo. Sabe-se que o conceito de moralidade, smile ao que ocorre com o da razoabilidade, constitui conceito de experincia ou de valor. Esses conceitos, quando utilizados pelo direito, so denominados, pela Cincia Jurdica, conceitos jurdicos indeterminados. A indeterminao deste tipo de conceito no impede sua compreenso nem impede sua aplicao. Alis, os conceitos jurdicos indeterminados ao invs de baralhar, promovem a comunicao jurdica. O conceito de moralidade deve ser sacado do prprio conceito de moralidade vigente em uma determinada sociedade em uma determinada poca. Entretanto, bom que se esclarea que este conceito no deve ter por parmetro a conduta social das pessoas, mas o que elas entendem como moralmente correto, o que dizem ser correto como valor que exprime o consenso social e os valores albergados pelo sistema jurdico positivo. A compreenso que temos acerca do tema, nos induz a concluir que a moralidade recepcionada pelo sistema jurdico positivo como um todo e no uma pontualizao de tpicos onde deva ser tida como vigente. A moralidade ao ser absorvida pelo direito posto, se espraia por todo o sistema normativo, no se alocando, necessariamente, na norma "A" ou "B". Entretanto, muito embora permeie o sistema, autnoma no sentido de que no pode ser objetivada puntualmente em cada uma das normas jurdicas, e, portanto, diluda simplesmente no mero enunciado do princpio da legalidade. O princpio da moralidade tm sua essncia captada com preciso por Maral Justen Filho quando se refere a este como um "princpio jurdico "em branco", o que significa que seu contedo no se exaure em comando concretos e definidos, explcita ou implicitamente previstos no Direito legislado. O princpio da moralidade pblica contempla a determinao jurdica da observncia de preceitos ticos produzidos pela sociedade, variveis segundo as circunstncias de cada caso"27. Em sntese, podemos dizer que o administrador afrontar o princpio da moralidade todas as vezes que agir visando interesses pessoais, com o fito de tirar proveito para si ou amigos, ou quando editar atos maliciosos ou desleais, ou ainda, atos caprichosos, atos exarados com o intuito de perseguir inimigos ou desafetos polticos, quando afrontar a probidade administrativa, quando agir com m-f ou de maneira desleal.
publicao de atos do Poder Executivo, na de responsabilizao de subordinados por delitos funcionais e no de procedimento incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro do cargo". O Princpio da Moraliadade Pblica e o Direito Tributrio, conferncia proferida no IX Concresso Brasileiro de Direito Tributrio, in Revista de Direito Tributrio, vol. 67, p. 70, Malheiros Editores, 1996
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Mister ainda frisar, que os atos afrontosos ao princpio da moralidade so atos portadores de vcio de desvio de poder, pois o agente usa sua competncia para atingir finalidade alheia prpria do ato praticado e ( no mais das vezes) imbudo de um mvel considerado reprovvel do ponto de vista moral. O princpio da moralidade encartada em inmeros artigos da Constituio Federal, consiste, em ultima ratio, regra de civilidade essencial sobrevivncia das instituies democrticas. Esta posio, isto , a compreenso do princpio da moralidade com um plus ao princpio da legalidade, inclusive enquanto autnomo em relao a este, a aceitao de valores ticos e morais pelo sistema jurdico, valores que se espraiam por todo sistema porque ajudaram a compor o perfil constitucional do Estado adotado por uma determinada sociedade em uma determinada poca.

Referncia Bibliogrfica deste Artigo (ABNT: NBR-6023/2000):

ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade: princpios concretizadores do perfil constitucional do estado social e democrtico de direito. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, ano I, n. 9, dezembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site).

Publicao Impressa:
Publicado originalmente no segundo volume da coletnea: Celso Antnio Bandeira de Mello (org.), Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba, vol. II, Direito Administrativo e Constitucional, So Paulo, Ed. Malheiros, 1997.

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