You are on page 1of 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Apontamentos Histria do Direito Portugus


Bibliografi DIREITO ROMANO INTRODUO, a: Prof. Sebastio Cruz
Coimbra Editora HISTRIA DO DIREITO PORTUGUS ( 3 Volumes ) Ruy e Martim de Albuquerque Faculdade de Direito
(utilizar a partir de Janeiro de 2005 para estudo do Direito Visigtico e do Direito Muulmano )
FONTES

HISTRIA DO DIREITO PORTUGUS Mrio Jlio de Almeida Costa Almedina Editora

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 2 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

I Semestre
A Perodificao da Histria do Direito Portugus
Existem vrios critrios para perodificar a Histria do Direito Portugus, sendo que: Alguns desses critrios esto elencados no manual de Histria do Direito Portugus do prof. Mrio Jlio de Almeida Costa, designadamente da pg. 31 36.

Outros critrios esto descritos e so defendidos no manual de Histria do Direito Portugus dos professores Ruy e Martin de Albuquerque, pelo que se dever consultar o ndice e ver as pginas correspondentes a essa matria de estudo.

Outros ainda encontram-se descritos no manual de Histria do Direito Portugus do professor Duarte Nogueira, sendo estes os critrios mais utilizados e tidos em conta na periodificao da histria do direito portugus.

Os critrios de periodificao de Histria do Direito Portugus podem ser de natureza poltica, de natureza tnico-poltica, jurdicos ou mistos. 1) O critrio poltico atende aos elementos polticos da histria, como por exemplo as formas de Estado. 2) O critrio tnico-politico conjuga elementos polticos com tnicos, isto , as formas de Estado com os elementos caractersticos e especficos dos povos constituintes dessas formas de Estado. 3) Os critrios jurdicos, por sua vez, subdividem-se em internos e externos: O critrio jurdico interno est relacionado com as instituies, sendo estas as figuras que detm um regime especfico composto por direitos e deveres que perduram no tempo. O critrio jurdico externo est relacionado com as fontes de direito, traduzindo-se estas num meio de revelao ou exteriorizao do Direito.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 3 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

4) O critrio misto atende a factores que no tm exclusivamente importncia jurdica., sendo o critrio mais defendido e utilizado pelos autores, porque alm dos aspectos jurdicos atende tambm a aspectos polticos, econmicos, religiosos, culturais, etc. No caso do Direito Portugus, at fundao da nacionalidade utilizam-se critrios tnicopoliticos, porm, aps a fundao da nacionalidade, data discutvel, dado que para alguns esta ocorreu em 1143 com a assinatura do tratado de Zamora, e, para outros a mesma s ocorreu em 1179 com a publicao do Manifestus Probatum (reconhecimento de Portugal pela Santa S), utilizam-se critrios jurdicos e mistos, divididos em dois perodos ou pocas: A poca pluralista, que ocorre entre 1140 e 1415 (conquista de Ceuta) e se caracteriza por assentar numa pluralidade de fontes, tais como o costume, a lei, o direito outorgado e pactuado, normas de direito local (foros e forais), direito cannico, direito romano, direito prudencial, direito divino, direito germnico, direito muulmano, etc. Esta poca caracteriza-se assim pela inexistncia de um domnio do Direito emanado do poder central e por uma variedade de instituies, no se podendo assim falar de Estado, mas sim de um regime feudal ou senhorial. Os juristas, na poca pluralista, eram possuidores de margem de manobra e eram criadores de Direito. A poca monista, que decorre de 1415 at aos nossos dias, caracteriza-se pelo predomnio da lei, o que est relacionado com a vontade inicial dos monarcas em centralizar o poder. A poca monista, por decorrer num perodo de tempo to longo, subdivide-se em dois perodos:

**

Perodo monista formal, situado entre 1415 e 1820, que se caracteriza pela estabilidade do direito pblico e um desenvolvimento progressivo das doutrinas politicas, bem como pela permanncia das linhas mestras do direito privado (Ordenaes e Lei da Boa razo1769) e pelo carcter translatcio dos juristas.

**

Perodo monista material ou substancial, que decorre desde 1822 at aos nossos dias e se caracteriza pela nova fora que as ideias de Estado e indivduo adquirem. A ordem jurdica passa a ser concebida como sistema, no mbito do qual a ordem que prevalece a lei, situao que resulta da constatao de que as ordenaes apresentam um conjunto de lacunas e que, por isso, necessitam de ser substitudas, o que d lugar ao aparecimento dos cdigos e do carcter sistemtico destes.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 4 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Periodificao da Histria do Direito


Sec XX ac Sec VIII ac Sec V Sec VII Sec VII / IX Sec XII

Primitivo ou Pr-Romano

Perodo Romano 476

Perodo Germnico ou Visigtico

Perodo Muulmano

Perodo da Reconquista crist 1143

Histria do Direito Portugus

753 ac ( Fundao de Roma)

Periodificao da Histria do Direito Portugus


Sec XII Sec XV Sec XIX

Perodo Pluralista
1143 1415

Perodo Monista Formal


1820

Perodo Monista Matrial

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 5 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

O Direito Primitivo ou Pr-romano


O Direito Primitivo ou Pr-romano corresponde a uma fase embrionria do Direito e caracteriza-se pela indefinio, na medida em que existiam variados povos com identidades prprias o que impedia uma unidade tnica, lingustica, cultural, religiosa, politica, econmica ou jurdica. As principais fontes de conhecimento eram por isso escassas, destacando-se os restos epigrficos (inscries antigas) e os arqueolgicos. Nesta poca a Pennsula Ibrica foi ocupada por vrios povos, nomeadamente Tartssios (Andaluzia), Turdetanos, Iberos, Celtas, Celtiberos, Galaicos e FrancoPirinaicos, caracterizando-se todos por uma organizao tribal, com regras de convivncia comum estabelecidas atravs de pactos de hospitalidade, de clientela, militares ou religiosos, onde imperava uma ordem patriarcal, sem leis e assente num ordenamento consuetudinrio, isto , baseado no costume, sendo este a fonte do conhecimento. O Direito primitivo ou Pr-Romano teve assim uma natureza consuetudinria, onde imperava o costume, que se revelava atravs de algumas instituies, nomedamente:

Esponsais que correspondiam a promessas de casamento em que os futuros cnjuges se comprometiam a casar num determinado perodo de tempo e que, dependendo da ordem jurdica existente, eram mais ou menos vinculativos. Os esponsais no Direito Romano no vieram a ser vinculativos, mas j o vieram a ser no Direito Germnico. Lei do sculo, regra segundo a qual depois da cerimnia do beijo dado em pblico perante testemunhas, estava selado o compromisso dos esponsais. Comunho geral de bens, tratava-se de um regime de bens do casamento, em que so comuns quer os bens que cada um tinha data da celebrao do casamento, quer os adquiridos posteriormente. Tardicio, tratava-se da segunda fase do casamento, dando-se depois a transferncia da mulher da esfera paternal para a esfera do marido. Entrar s varas, sano que consistia em dar ao acusado da prtica dum crime, uma srie de varadas em pblico (alguns aoites) como castigo do crime cometido. Outras penas.
Amndio Monteiro
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 6 de 131

Elaborado por:

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Outras penas a nvel penal. Colocar o criminoso numa gaiola ou num pelorinho. Levar o criminoso a passear pelas ruas e com uma corda ao pescoo. Cortar as barbas ao criminoso. Lanar o criminoso de um rochedo, com vista sua morte.

Em suma, o Direito Primitivo ou Pr-Romano caracteriza-se por organismos populares e pela inexistncia de organismos polticos elaboradores de leis, ou melhor dizendo, com orientaes politicas destinadas exclusivamente elaborao de leis.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 7 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

O Direito Romano
O Direito romano obedece a duas periodificaes, uma perodificao politica que divide a evoluo do Direito Romano de acordo com o que foi a evoluo politica de Roma, e, uma perodificao jurdica que atende aos aspectos caractersticos da evoluo do prprio Direito Romano.

Perodificao Poltica do Direito Romano


Queda do Imprio Romano do Oriente

Fundao de Roma 753 ac

510 ac

27 ac

284

Invaso Germnica 476

Monarquia
Instituies
Rei Cortes Comcios Senado Curiais Centuriais Tribais

Repblica
Instituies
Cnsules (2) Censores Urbano (367 ac) Pretor
Questores Peregrino (242 ac) Edis curis

Principado
Instituies
Prncipe Senado Comicios

Imprio
Instituies
Imperador Cortes Senado Comcios

Senado Comcios

Curiais Centuriais Tribais O Pretor que aplicava o Direito, sendo o urbano para os cidados habitantes de Roma e o Peregrino para os restantes cidados.

Perodificao Jurdica do Direito Romano


Fundao de Roma 753 ac 130 ac 230 530 565

poca Arcaica
Caracterizao
Impreciso Lei das 12 tbuas (450ac) Leicizao

poca Clssica
Caracterizao
Criao Preciso Exactido (Direito dos Juristas) Esta a grande poca do Direito Romano

poca Ps-clssica
Caracterizao
Confuso Vulgarizao do D. R. Denegao

poca Justinianeia
Caracterizao
Generalizao Sistematizao Compilao (Corpus Iuris Civilis)
Esta a poca do Imperador Justiniano, aquela em que se fez o Cdigo Justiniano, que

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 8 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

mais tarde, no sec. XVI, deu origem ao primeiro Cdigo portugus o Corpus Iuris Civilis

Na abordagem ao Direito Romano, alm das Perodificaes h que ter em conta as fontes de direito romano, que se podem dividir em duas categorias:

Uma constituda pelas leis romanas, o costume romano (designado por MORES MAIORUM), as constituies imperiais e os senatos consulta (pareceres). Outra constituda pelo direito pretrio, tambm designado por direito honorrio, que um tipo de direito romano autnomo.

Um outro aspecto a ter em conta na abordagem do Direito Romano tem a ver com o chamado fenmeno da sua contaminao e adulterao por parte dos povos brbaros, passando assim o Direito Romano a perder progressivamente a sua genuinidade

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 9 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Periodificao Politica do Direito Romano


Como j referido anteriormente a perodificao politica do Direito Romano atende a aspectos da evoluo politica de Roma. A perodificao politica do Direito Romano divide-se em (4) quatro pocas, a da Monarquia que abrange o perodo compreendido entre os anos de 753 a.c. e 510 a.c., a da Repblica compreendida entre os anos 510 a.c. e 27 a.c., a do Principado que decorreu entre os anos 27 a.c. e 284, e a do Imprio , tambm designdada pela poca do Dominado ou Absolutismo, que abrange o perodo compreendido entre os anos 284 e 476.

Monarquia

( 753 ac 510 ac )

Esta poca corresponde iniciao de Roma, que obviamente nasceu com uma indistino de funes. Foi na poca da Monarquia que Roma nasceu politicamente como um Estado-cidade, constitudo e ocupado por um conjunto de indivduos preocupados em evitar influncias exteriores, criando-se assim uma lgica de autonomia e soberania. Na poca da Monarquia existiam vrios centros de poder, j que a diviso territorial e o poder de Roma assentava na existncia de pequenas comunidades domsticas lideradas por chefes polticos de estrutura famliar, denominados por Pater Famlia. No perodo da Monarquia, o poder de Roma passou a assentar nas figuras do Rei, do Senado e do Povo. Roma era liderada por um Rei vitalcio mas no hereditrio, o qual, antes de morrer, escolhia o seu sucessor, porm este s passava a ser rei, depois de aprovado e ratificado pelo povo em comico curial Comissium Curial, de acordo com a Lex Curiata de Imprio O Rei centralizava em s simultaneamente as funes de sumo sacerdote, chefe militar e juiz supremo, assistindo-se assim, neste perodo, a uma divinao do Direito. O Rei era assistido pelo senado , o qual tinha uma estrutura aristocrata, j que era formado pelos Pater Famlia fundadores da cidade de Roma, aqueles que eram reconhecidos como tendo uma grande experincia de vida e dignos de serem considerados como fazendo parte da elite de Roma, dotados de prestgio social. O senado tinha uma funo consultiva e tambm a funo de nomear o Inter Rex, que assegurava o exerccio do poder politico no perodo compreendido entre a morte de um rei e a investidura do rei sucessor.
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 10 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

O Povo era constitudo pela classe Patrcia e a classe dos Plebeia. Os Patrcios constituam o Senado, enquanto que os Plebeus constituam comcios, onde elaboravam leis, em obedincia a regras muitssimo rigorosas. Havia trs tipos de comcios, os curiais, os centuriais e os tribais. Os curiais, compostos por 30 membros (um representante de cada uma das 30 crias em que estava dividida a cidade de Roma) e tinha como funo principal a Lex Curiata de Imperium, isto , a votao e aprovao do rei. Os centuriais, que, nesta poca da monarquia, incidiam essencialmente sobre questes militares e blicas. Os tribais, que eram compostos pelos elementos das famlias ou tribos, habitantes de outras cidades, os quais, nesta poca da monarquia, se limitavam a ser locais onde os membros das classes inferiores do Povo revindicavam os seus direitos.

Repblica
vai dividir.

( 510 ac 27 ac )

Nesta poca do Direito Romano hierarquiza-se, dada a forma como o poder politico se A partir do ano 510 ac o poder poltico deixou de estar concentrado na figura do rei e passou a estar nas mos de (2) dois Cnsules eleitos pelo povo para governar por um perodo de (1) um ano. O poder poltico da repblica passa a assentar nas figuras da magistratura, do senado e do povo. Segundo o prof. Sebastio Cruz, a magistratura romana correspondia ao cargo de governar, sendo os magistrados todos aqueles que detinham cargos polticos de consulado para baixo. Os magistrados eram portanto os sucessores dos reis, na medida em que eram os verdadeiros detentores do imperium, isto , do poder absoluto, que, no entanto, estava limitado por temporalidade (cargos exercidos durante um perodo limitado, um ano no caso dos cnsules), colegialidade (cargos colegiais, ou seja, mais do que um) e

responsabilidade (os detentores dos cargos eram responsveis pelos actos que
praticavam).
Amndio Monteiro
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 11 de 131

Elaborado por:

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

A magistratura, comsiderada a carreira das honras, era hierarquizada, possuindo no topo os Cnsules, depois os Censores, os Pretores, os Questores e finalmente os Edis Curis. Segundo o prof. Sebastio Cruz (Pg. 65 do manual), a importncia dos magistrados define-se pelo poder e pela dignidade dos cargos. Estes magistrados pertenciam denominada carreira das honras ou magistratura ordinria e eram detentores de grande prestgio social. Os cnsules detinham o poder poltico e administrativo. Os censores, inicialmente, eram cargos ocupados exclusivamente por militares distintos, porm, gradualmente, com o evoluir do tempo, tambm os patrcios de elevado carcter que j tivessem sido cnsules, passaram a poder ser nomeados censores. Os censores colaboravam com os cnsules na administrao de Roma, discutiam essencialmente assuntos militares e dedicavam-se elaborao de leis destinadas tributao de impostos. Os pretores que definiam se havia direito de aco e, em caso afirmativo, qual o direito que deveria ser aplicado. Os questores e os edis curis tinham a misso de colocar ordem nas cidades, de limpeza das cidades e tambm de cobrar impostos. Segundo o prof. Sebastio Cruz existia ainda uma magistratura extraordinria, composta pelos Tribunos da Plebe e pelos Edis da Plebe, os quais eram eleitos em assembleia popular ou comcio, designada por conclio da plebe, e tinham um grande poder entre os plebeus. Assim sendo, globalmente os magistrados tinham trs poderes, a saber:

A potestas , que tinha um significado politico, j que se traduzia no poder de representar o povo romano, permitindo a criao de obrigaes a serem cumpridas pelo povo representado.

O imperium, que se traduzia no poder de soberania, numa lgica militar, que englobava a capacidade de comandar exrcitos, convocar o senado e as assembleias populares (comcios), e tambm a capacidade de administrar a justia. Este poder era apenas possudo pelos Cnsules e pelos Pretores. A iurisdictio, que se traduzia no poder ou faculdade especfica de administrar a justia de forma habitual e corrente.
Amndio Monteiro
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 12 de 131

Elaborado por:

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Segundo esta diviso de poderes, constata-se que o Pretor possua a totalidade dos poderes, sendo ele quem, num primeiro momento, decidia se dava ou no provimento aco de um determinado caso, isto , se o caso tinha ou no importncia jurdica, e, em caso afirmativo, qual o Direito que o Juiz (que no era magistrado) teria de se basear para proferir a deciso. A partir de 242 a.c. a administrao da justia passou a estar distribuda por dois pretores: o praetor urbanus (pretor urbano) que havia surgido em 367 a.c. e que organizava as normas de ius civile, as quais s englobavam processos em que intervinham cidados romanos, excluindo mulheres e escravos, e o praetor peregrinus (pretor peregrino) que passou a organizar as normas do ius gentium, que englobavam os processos em que intervinham cidados romanos e estrangeiros ou estrangeiros entre si que vivessem em territrio romano ou sob a tutela de Roma. O pretor era o interprete da lex, mas sobretudo era o defensor do ius. Na repblica o senado continuou a ter uma importncia excelente, tendo comeado mesmo a ser um orgo de prestgio na esfera externa e tambm na esfera interna, passando as suas decises, denominadas por senatos consulta (pareceres), a ser muito consideradas. At 339 ac o senado apenas ratificava as deliberaes dos comcios, porm, a partir dessa data, passou a intervir no posteriori mas anteriori, aprovando previamente as propostas a votar nos comcios. O Povo passou tambm a ter um papel importantssimo ao nvel da elaborao das leis, atravs da realizao dos comcios, sendo que: Os comcios curiais, com o fim da monarquia, mantiveram a Lex Curiata de Imperium, isto , a votao e aprovao da investidura dos cnsules e passaram a discutir essencialmente questes politicas, votando propostas de lei dos magistrados. Os comcios centuriais, que incidiam essencialmente sobre questes militares, passaram tambm, finda a monarquia, a ter outras funes, designadamente, entre outras, a de eleger alguns magistrados, nomeadamente os cnsules, os censores, os pretores e o ditador (magistrado extraordinrio que ditava ordens ou regras em caso se vazio politico). Os comcios tribais, compostos pelos elementos das famlias ou tribos, habitantes de outras cidades, finda a monarquia, passaram tambm a poder eleger os magistrados
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 13 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

inferiores, designadamente os questores, os edis curis, bem como os vereadores e os governadores de provncia. Segundo o prof. Sebastio Cruz existia ainda outro tipo de assembleia popular ou comcio, nomeadamente o conclio da plebe, que elegia os tribunos e os edis da plebe e tinha competncia legislativa para aprovar os plebiscitos, os quais se constituem mesmo como fonte de direito, designada por plebiscita. At 286 ac os plebiscitos s vinculavam os plebeus, porm, a partir dessa data, com a aprovao da lex hortnsia, tambm os patrcios passaram a ficar sujeitos aos plebiscitos. At ao ano de 130 ac, o processo judicial romano decorria de acordo com o sistema das aces da lei (legis actiones), em que as actuaes processuais tinham de se adaptar rigorosamente ao prescrito nas leges actiones, que se caracterizavam por serem sobretudo orais. Este processo judicial das leges actiones baseava-se em (5) cinco procedimentos possveis, que eram aplicados consoante a natureza dos conflitos ou litgios a resolver, isto , o pretor ouvia as partes em conflito e depois verificava se nos cinco procedimentos existentes existia direito aplicvel causa, dando ou denegando a aco consoante houvesse ou no direito aplicvel. A partir do ano 130 ac, surgiu a lex aebutia de formulis, que introduziu uma nova forma de processar (agere per formulas), isto , um processo formulrio que se dividia em duas fases, decorrendo a primeira perante o pretor e a segunda perante o juiz.

A primeira fase, denominada In Iure, era importantssima e decisiva para o processo, j que era nesta fase que o pretor ouvia as partes em conflito e verificava se existia ou no direito aplicvel. Caso o pretor entendesse que a causa merecia ou tinha tutela jurdica, dava a aco e determinava qual o direito a aplicar, atravs da elaborao de frmulas especialmente adaptadas s situaes de conflito, que se traduziam em ordens dadas ao juiz, para proferir uma sentena neste ou naquele sentido, conforme se provasse ou no determinado facto. Caso o pretor entendesse que a causa no merecia tutela jurdica, declarava o Non Liquet, isto , denegava a aco e no propunha qualquer direito a aplicar.

Elaborado por:

Na segunda fase, denominada por In Dictio, o juiz, perante a frmula indicada pelo pretor, ouvia as partes, tomava conhecimento das provas e
Amndio Monteiro
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 14 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

decidia a causa, tendo, no entanto, a faculdade de no seguir as orientaes do pretor, podendo at, perante uma situao concreta, invocar o Non Liquet, isto , decidir no proferir sentena ou sequer julgar por entender que no era liquido que a causa tivesse ou merecesse tutela jurdica. Inicialmente e durante a poca da Repblica, o juiz era um cidado privado escolhido pelas partes em conflito. S muito mais tarde, j na decadncia do Imprio Romano, passou a ser uma figura pblica e um funcionrio do Estado. Defende o prof. Sebastio Cruz, embora reconhea que a questo polmica (Pg. 332 do manual), que o processo romano, quase desde o incio, estava dividido nas duas fases supra descritas, adiantando que a importncia que a lex aebutia de formulis teve foi a de introduzir uma nova forma de processar (agere per formulas), possibilitando ao pretor, alm de subtrair ou colocar sob a aco do ius civile determinado conflito (competncia que j detinha no sistema de leges actiones), a faculdade de integrar e corrigir o ius civile pela via processual. Com efeito, segundo o Dr. Sebastio Cruz, o processo formulrio criado com a lex

aebutia de formulis, numa fase inicial, coexistiu com o sistema de leges actiones, porm,
s mais tarde, em plena poca clssica, por fora da publicao da lex iulia, de Augusto, que passou a ser o nico a ser aplicado, na medida em que as leges actiones desapareceram praticamente.

Prncipado

( 27 ac 284 )

Neste perodo o territrio romano alargou-se substancialmente e comearam a haver trocas comerciais, o que naturalmente comeou a gerar conflitos entre a classe poltica e o povo. O Principado corresponde a um perodo de transio, em que se comeou a retirar poder aos magistrados em favor da concentrao dos poderes no Prncipe. O Prncipe, como figura principal do Estado, passou concentrar progressivamente o poder na sua pessoa, retirando poder ao senado. O Prncipe elaborava primeiramente os pareceres e apresentava-os posteriormente no senado para serem aclamados e obviamente aprovados, j que os senadores passaram tambm a ser escolhidos por ele.
Amndio Monteiro
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 15 de 131

Elaborado por:

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

O Principado, no fundo, era um sistema similar a uma monarquia de tendncia absolutista, que se baseava na ideia do peloto imperador. O Prncipe tambm atacou os comcios, retirando-lhes poderes especficos em favor do senado e do exrcito, que controlava. Esta poltica tinha a ver com a vontade de criar uma estrutura militar forte, capaz de influenciar os centros de poder. Estas alteraes surgiram fundamentalmente logo a partir do primeiro Prncipe,

Octvio Csar Augusto, principalmente quando este venceu Marco Antnio e Clepatra,
rainha do Egipto.

Imprio, Dominado ou Absolutista

( 284 - 476 )

Este perodo, que se iniciou com a nomeao do imperador Dioclesiano I, corresponde a um perodo de venerao do chefe, que passou a ser uma figura politica rodeada de funcionrios burocrticos que o veneram e trabalham para a defesa dos objectivos dele. O senado passou a obedecer s directrizes do imperador e o povo perde totalmente o poder, inclusiv o de eleger o imperador. Com efeito, o imperador passa a auto-intitular-se um Deus, alegando que o seu poder j no advm da Lex Curiata de Imperium, mas duma vontade divina. A grande dimenso do territrio do imprio e as mudanas politicas de concentrao de poderes na figura do imperador, agravadas por constantes lutas internas relacionadas com a sucesso dos imperadores, originaram o descontentamento e a desobedincia dos cidados das provncias, o que propiciou a contaminao dos povos brbaros, principalmente dos germnicos. Os problemas que resultaram da grande expanso territorial, nomeadamente os problemas relacionados com a administrao do imprio, levaram o imperador Teodsio, em 395, a dividir o imprio em duas partes, uma correspondente aos territrios do ocidente e outra correspondente aos territrios do oriente, distribuindo cada uma dessas partes pelos seus dois filhos. No ano de 476, o imperador Rmulo Augusto morre, depois de derrotado pelo rei brbaro Odoacro, pelo que Roma cai e finda o Imprio Romano do Ocidente.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 16 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Periodificao Jurdica do Direito Romano


Como j referido anteriormente a perodificao jurdica do Direito Romano atende a aspectos da evoluo do Direito Romano. A perodificao jurdica do Direito Romano divide-se em (4) quatro pocas, a poca arcaica que ocorreu entre os anos de 753 a.c. e 130 a.c., a poca clssica compreendida entre os anos 130 a.c. e 230, a poca ps-clssica que decorreu entre os anos 230 e 530, e a poca justinianeia compreendida entre os anos 530 e 565.

poca Arcaica

( 753 ac 130 ac )

Nesta poca as instituies so pouco evoludas do ponto de vista do Direito, j que esto numa fase rudimentar, originado pelo facto de existirem poucos conhecimentos sobre os factos anteriores. A poca arcaica caracteriza-se tambm pela impreciso porque no existe ainda uma clara separao do mundo jurdico do mundo da moral e da religio, pois, no nos podemos esquecer que at ao Sec. V a.c., a aplicao do Direito era tarefa do Clero. - O primeiro grande aspecto do Direito Romano nesta da poca arcaica o facto de ser um Direito fechado e privativo dos cives (cidados habitantes de Roma), isto , o Direito Romano no era um Direito partilhado, tendo mesmo, em 367 ac, sido criada a figura do Pretor Urbano, o qual fazia aplicar as normas de

ius civile, que s englobavam

processos em que intervinham cidados romanos, excluindo mulheres e escravos. - Outro grande aspecto que caracteriza a poca arcaica tem a ver com o surgimento da Lei das doze tbuas, criada muito provavelmente em 450 a.c. (Sec. V ac), havendo at quem diga que se trata da primeira Lei, sendo com esta lei romana que o direito romano passou a ter uma base legal e jurdica, deu-se assim, com esta lei, a laicizao do Direito Romano, isto , a definio das matrias que ficavam na alada do direito cannico e na alada do poder politico. Esta lei possua mesmo 12 tbuas de bronze ou madeira e resultou da necessidade de equilibrar os direitos e deveres de duas classes romanas, os Patrcios e ou Plebeus. Cr-se que esta lei desapareceu num incndio em Roma, no ano de 360 a.c.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 17 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

- Um terceiro aspecto caracterizador da poca arcaica prende-se com a criao em 242 a.c. da figura do Pretor peregrino, que passou a definir se em cada caso concreto se justificava a aplicao do Direito e, em caso afirmativo, qual era o Direito que iria ser aplicado. Como contraponto ao primeiro aspecto desta poca, isto , um Direito romano fechado, o Pretor peregrino criou um Direito, designado por IUS GENTIUM, destinado a abranger no s os habitantes de Roma, mas todos os povos que estavam sob a tutela de Roma, adaptando assim o Direito Romano a esses povos. Assim, em sntese, na poca arcaica haviam dois Direitos, o IUS CIVILE, aplicado, desde 367 ac, pelo Pretor Urbano e o IUS GENTIUM, aplicado desde 242 ac, pelo Pretor Peregrino, destinado resoluo dos conflitos existentes entre os estrangeiros e entre estes e os cidados de Roma. Tanto o IUS CIVILE como o IUS GENTIUM se baseavam no costume romano, designado por MORES MAIORUM.

poca Clssica

( 130 ac - 230 )

Esta a poca fundamental do Direito Romano, ou seja, aquela em que as instituies jurdicas romanas mais se desenvolveram. Esta poca caracteriza-se pela criao, o rigor, a exactido e a preciso (cfr. pg. 46 do manual de Direito Romano introduo, fontes, do prof. Sebastio Cruz). Foi tambm nesta poca que apareceram os grandes juristas romanos, tais como LABEO, JULIANO, GAIO, PAULO e ULPIANO, sendo este ltimo considerado o melhor da poca clssica. Nesta poca deixou-se de aplicar o direito a um nvel causal e pontual e criaram-se princpios de aplicao, com carcter mais ou menos genrico, abstraidos de qualquer caso concreto. A poca clssica pode-se subdividir em trs perodos, o perodo da poca prclssica que decorreu entre os anos 130 ac e 30 ac, o perodo da clssica central que decorreu entre os anos 30 ac e 130, e o perodo da clssica tardia que decorreu entre os anos 130 e 230.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 18 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Nesta poca, o Pretor torna-se numa figura ainda mais importante, pois passa a ser ele quem estipula se existe legitimidade para uma determinada aco e, em caso afirmativo, qual o Direito que deve ser aplicado. Os juristas passam a ter essecialmente trs funes: CAVERE, que se traduzia no acompanhamento e aconselhamento aos particulares, sobre a forma como deveriam realizar os seus negcios jurdicos.

AGERE, que se traduzia em orientaes dadas aos particulares, no mbito de aces judiciais.

RESPONDERE, que se traduzia em respostas ou pareceres que elaboravam sobre problemas jurdicos que lhes fossem apresentados.

Esta ltima funo era a mais importante porque quando os pareceres eram levados ao conhecimento dos Pretores ou dos Juzes, acabavam por fixar jurisprudncia.

poca Ps-clssica

( 230 - 530 )

Esta poca corresponde ao incio da decadncia do Direito Romano, em que este comea a perder a qualidade tcnica e a sua pureza, fruto da influncia directa de outros direitos. O Direito Romano passa a estar tendencialmente concentrado nas mos do imperador e, como tal, a jurisprudncia perde uma significativa importncia, na medida em que os juristas passam a fazer uma interpretao de acordo com o que o imperador pretende, surgindo assim a jurisprudncia burocrtica. Nesta poca d-se a denominada vulgarizao do Direito Romano, a qual resulta da denegao dos valores jurdicos da poca clssica, da alterao dos padres clssicos de rigor, preciso, perfeio e exactido, e da permeabilidade a instituies exteriores.

poca Justinianeia
Elaborado por:

( 530 - 565 )
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 19 de 131

Amndio Monteiro

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Esta a poca do imperador Justiniano e caracteriza-se por ser uma poca em que se procurou recuperar os altos padres normativos do Direito da poca clssica. Foi nesta poca que se elaborou o Cdigo Justiniano, compilao de leis que mais tarde, no sc. XII, vai dar origem formao do Direito Europeu e, mais tarde ainda, no sec. XVI, vai servir de base criao do CORPUS IURIS CIVILIS, que corresponde nada mais nada menos ao prprio cdigo justiniano. Esta poca caracteriza-se por uma grande influncia helenista, em que se generalizou, compilou e sistematizou o Direito Romano. Todo o trabalho de sistematizao e compilao dos ordenamentos foi elaborado por juristas, formados fundamentalmente em trs grandes escolas, a escola de Constatinopla, a escola de Beirute e a escola de Damasco. Esta poca, apesar de tentar recuperar o Direito Romano da poca clssica, no deixou de ser uma poca de decadncia, na medida em que apenas se fizeram compilaes de leis e cdigos.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 20 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Fontes do Direito Romano


H dois tipos de fontes do Direito Romano, as juscivile e as jushonorarium. As fontes juscivile so constitudas pela lei, pelo costume, pelas constituies imperiais, pela jurisprudncia e pelos senatos consulta.

As fontes jushonorarium correspondem a um tipo de Direito especfico, produto da actividade do Pretor romano e tambm da actividade de outros funcionrios romanos e dos demais magistrados pertencentes s escalas da hierarquia das magistraturas romanas. Porm h que ter em ateno que apesar de alguns autores defenderem que o juspraetorium uma fonte jushonorarium, tal no correcto , j que o juspraetorium diz respeito apenas ao Direito resultante exclusivamente da actividade do pretor.

Fontes Juscivile
Lei das doze tbuas
evoluo do Direito Romano. O texto original da lei das doze tbuas no tem qualquer denominao, havendo quem diga que a mesma foi escrita em doze tbuas de madeira de carvalho. O conhecimento que se tem da lei das doze tbuas deriva da tradio oral e escrita. Segundo o prof. Espinosa Gomes da Silva, esta lei foi uma codificao parcial dos costumes romanos, na medida em que apareceu no ano de 450 a.c., portanto na poca arcaica do Direito Romano, em que a funo dos juristas era a de revelar os costumes. Outros autores defendem que esta lei deve ser encarada como uma afirmao do poder politico.
(Pg. 175 a 198 do manual DR de Sebastio Cruz)

A lei das doze tbuas foi a primeira lei romana, que contribuiu decisivamente para a

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 21 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Esta lei resultou da tentativa de igualar a classe patrcia classe plebeia e tambm da preocupao que a classe patrcia tinha de restringir a aplicao da justia civil e penal. Do que se conhece, a lei das doze tbuas foi elaborada por uma comisso constituda por 10 homens (composta maioritariamente por patrcios e alguns plebeus), designados por Decnviros, os quais foram enviados para a Grcia para copiar a lei de solon e tomar conhecimento das instituies gregas. A comisso era composta por magistrados e foi criada pelo prazo de um ano, findo o qual a lei teria de estar pronta. Durante o ano da elaborao da lei eram os magistrados que compunham a comisso que substituam as magistraturas ordinrias. Findo o prazo de um ano, a comisso s conseguiu elaborar dez tbuas, pelo que foi criada uma nova comisso, com um aumento significativo de elementos da classe plebeia, a qual tinha como tarefa a concluso do trabalho no prazo de mais um ano. Porm, apesar de nesta nova comisso ter havido um aumento significativo de plebeus, foi proibido o casamento entre estes e a classe patrcia, passando essa proibio a constar numa das duas tbuas em falta elaboradas. Segundo o prof. Boaventura, um grande aspecto positivo da lei das doze tbuas, o facto de durante a sua elaborao se ter criado uma magistratura extraordinria. A lei das doze tbuas desapareceu em 360 a.c., em resultado dum grande incndio que fustigou Roma. A lei das doze tbuas tinha a seguinte composio:

Tbua
I, II e III IV e V VI VII VIII e IX X XI e XII
Elaborado por:

Matria

Cdigo Civil

- Normas de Direito processual ou adjectivo, nomeadamente relativas tutela de Direitos familiares e patrimoniais

Direito da Famlia Famlia e Matria da tutela, curatela e da


sucesso hereditria.
Matria relativa aos negcios jurdicos Propriedade e seus limites

Direito Penal - Matria relativa aos delitos e procedimentos criminais que se


caracteriza pela lei de taleo (olho por olho, dente por dente) Direito sagrado Normas gerais e normas de proibio de casamento entre patrcios e plebeus. Amndio Monteiro
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 22 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Para os romanos o conceito de lei uma das fontes de criar Direito. Lex=Lei, Leges=Leis, Ius=Direito A lei era uma declarao com valor normativo, baseada num acordo entre quem emitia a declarao e os seus destinatrios, havendo uma distino entre lei pblica e lei privada.

Lei pblica era aquela que provinha dum rgo especfico do poder poltico. Lei privada era uma declarao de vontade, normativa, emitida por algum,
relativamente a um bem sobre o qual detinha disponibilidade ou propriedade.

Leges Regiae eram leis votadas nos comcios das crias e que incidiam sobre a
proposta de um determinado rei. At ao perodo da Repblica, eram as Assembleias que tinham o poder legislativo, nomeadamente os comcios e as assembleias da plebe, porm, alm destas assembleias, os magistrados passaram tambm a poder desencadear o processo legislativo, dando origem s leis pblicas. Haviam trs tipos de leis pblicas, a Lex Rogata, a Lex Data e a Lex Dicta. 1 - A Lex Rogata era uma lei rogada, uma lei pedida ou solicitada, que era votada nos comcios do povo romano, nomeadamente nos comcios das centrias. Este tipo de lei era proposta pelo magistrado proponente (proposta essa que se denominava Rogatio) e tinha seis fases de tramitao, designadamente a Promulgatio, o Consiones, a Rogatio, a Votao, a Aprovao do senado e a Afixao (pg. 205 a 209 do manual de D.R. do prof. Sebastio Cruz).

Promulgatio era a fase inicial, em que o magistrado elaborava um projecto de

lei e mandava afixar num local pblico durante trs semanas para que o povo tomasse conhecimento.

Conciones era a fase em que se possibilitava ao cidado a discusso da

proposta em praa pblica. Os discursos favorveis designavam-se por suasiones e os desfavorvis por dissuasiones, podendo os cidados apresentar propostas de alterao.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 23 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Rogatio era a fase em que o magistrado em plena assembleia lia o projecto-lei e

apelava orientao divina, solicitando imediatamente depois a aprovao da proposta.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 24 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Votao era a fase em que se votava a proposta do magistrado, podendo o voto

ser favorvel (Uti Rogas), desfavorvel (Antiquo quer dizer que preferiam a lei anterior, caso a houvesse), ou nem favorvel nem desfavorvel (Non Liquet) que na prtica significava uma absteno, ou antes, a possibilidade de no decidir. Caso os votos Non Liquet fossem maioritrios ou influenciassem as votaes, de modo a evitar uma aprovao, o magistrado proponente tinha a faculdade de pedir a repetio da votao. Inicialmente a votao era feita oralmente, mas depois passou a efectuar-se por escrito.

Aprovao pelo Senado era a fase em que o senado ratificava, posteriori, a

aprovao da lei nos comcios, porm como os senadores, que eram patrcios e os chefes polticos de estrutura familiar mais prestigiados (Pater Famlia), constataram que nesta fase no tinham qualquer influncia sobre a discusso da lei, dado que a mesma era discutida e aprovada em momentos anteriores, no ano 339 a.c. elaboraram, aprovaram e publicaram a Lex Publilia Philonis, a qual lhes conferiu o Autoritas Patrum, alterando significativamente a tramitao da Lex Rogata, passando a aprovao do senado a ser efectuada anteriori, isto , a seguir conciones e antes da discusso e da votao da lei nos comcios.

Afixao era a fase em que se afixava a lei no frum, em tbuas de madeira ou


de bronze.

2 A Lex Publica Data era uma lei de natureza pblica que emanava de um magistrado no uso de uma autorizao legislativa concedida pelo povo. Esta lei no tem a importncia da lex rogata. 3 A Lex Publica Dicta era uma lei que tambm emanava de um magistrado, porm distingue-se da lex data porque tem objectivos restritos, dado que se destina, em regra, a bens do domnio pblico por parte de particulares (ex: utilizao de uma ponte ou estrada).

Costume (Pg. 169 a 174 do manual de DR de Sebastio Cruz)


O conceito de costume do Direito Romano , na sua gnese, diferente do conceito actual de costume (prtica reiterada, com convico de obrigatoriedade).

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 25 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

O Direito Romano tem uma base consuetudinria, porm, ao longo de todo o perodo histrico em que se consubstanciou o Direito Romano, o conceito de costume no foi sempre o mesmo e foi variando. Com efeito, o primeiro conceito de costume que surgiu no DR foi o conceito de Usus, caracterstico da poca arcaica, que correspondia ao hbito de fazer, sem qualquer fora de obrigatoriedade e, por esse facto, foi muito pouco utilizado. Outro conceito de costume no DR, bem mais importante, foi os Mores Maiorum, que considerado um costume ancestral e para os romanos significava a tradio de uma comprovada moralidade, significava tambm aquilo que era digno, moral, honesto, justo e totalmente aceite por todos os romanos . Os mores maiorum, na poca arcaica, eram revelados pelos sacerdotes, dado que eram estes quem interpretavam o Direito. O terceiro conceito de costume no DR o Consuetudo , que comeou a revelar-se na poca ps-clssica, sendo o conceito que mais prximo est do conceito actual de costume. Um aspecto a ter em conta no estudo do costume do DR, tem a ver com a relao entre o mesmo e o aparecimento da lei das 12 tbuas, isto , saber se esta ter alterado a influncia daquele. Com efeito, com o aparecimento da lei das 12 tbuas, o Direito Privado e tambm o Direito Pblico passaram a ser predominantemente regulados pela mesma, pelo que os

mores maiorum perderam parte da sua influncia, passando a ter uma esfera de actuao
mais reduzida e limitada apenas ao Direito Pblico.

Constituies imperiais (Pg. 268 a 274 do manual de DR de Sebastio Cruz)


As constituies imperiais so decises de carcter jurdico proferidas pelo Imperador e surgiram com na sequncia da queda da importncia legislativa do senado, o qual passou a aprov-las formal e tacitamente, dando assim uma aparncia legal e de transparncia ao processo legislativo do imperador. A partir do sec. III, as constituies imperiais passaram a ter fora de lei e, no sec. IV, proliferaram bastante.
Amndio Monteiro
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 26 de 131

Elaborado por:

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

A lei era elaborada pelo Prncipe ou Imperador, que a levava ao senado, onde a lia e solicitava a sua aprovao, sendo a mesma sempre aclamada pelos senadores. Este processo designa-se por Oratio Principis (orao do prncipe). Existiam vrios modelos de constituies imperiais, nomeadamente Mandatos,

Epistolas, Subscries, Oratio Principis e, as que mais se destacam:


as Edicta que eram genricas e abstractas e correspondiam forma mais comum da produo normativa do imperador.

as Decreta que eram decises do imperador, de natureza judicial, resultantes da resoluo de questes concretas que lhe eram submetidas para o efeito. Estas normas eram emitidas por um tribunal especial, no mbito dum processo que comeou por ser excepcional e depois se transformou em processo comum, presidido por um juiz, que j no era um particular, mas um funcionrio do imperador.

Jurisprudncia (Pg. 280 a 295 do manual de DR de Sebastio Cruz)


A jurisprudncia romana corresponde ao que actualmente a doutrina, isto , a opinio de quem estuda o Direito. A jurisprudncia romana correspondia tambm a uma tcnica de revelar o Direito, atravs dos mores maiorum, tarefa que, inicialmente, era efectuada pelos sacerdotes e, posteriormente, a partir da laicizao (lei das 12 tbuas), pelos jurisprudentes e juristas. A jurisprudncia, para os romanos, era considerada como um misto de cincia e tcnica, sendo que, enquanto cincia, distinguia o certo do errado, e enquanto tcnica, determinava o modo de alcanar a justia. Os jurisprudentes tinham essecialmente trs funes: CAVERE, que se traduzia no acompanhamento e aconselhamento aos particulares, sobre a forma como deveriam realizar os seus negcios jurdicos.

AGERE, que se traduzia em orientaes dadas aos particulares, no mbito de aces judiciais.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 27 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

RESPONDERE, que se traduzia em respostas ou pareceres que elaboravam sobre problemas jurdicos que lhes fossem apresentados, quer pelos particulares, quer pelos magistrados.

Esta ltima funo era a mais importante porque quando os pareceres eram levados ao conhecimento dos Pretores ou dos Juzes, acabavam por fixar jurisprudncia. Porm, inicialmente, os pareceres dos jurisprudentes no eram vinculativos, somente a partir do sec. I que alguns juristas, nomeadamente Ulpiano e Paulo passaram a ter o previlgio do denominado direito pblico de responder, que se traduzia na faculdade de responder com uma autoridade acrescida, isto , todas as respostas que davam tinham a autoridade duma resposta directa ao imperador. Foi ao abrigo da fora deste instituto jurdico, que os pareceres de certos juristas, caso fossem unnimes, vinculavam os juzes. Em 426 com a publicao da lei das citaes, tambm designada por tribunal dos

mortos, o imperador estabeleceu que s eram vlidos os pareceres de cinco juristas,


nomeadamente Ulpiano, Paulo, Gaio, Papiniano e Modestino. Os jurisprudentes eram tendencialmente sacerdotes.

Senatus Consulta (Pg. 217 a 223 do manual de DR de Sebastio Cruz)

Os senatos consulta eram deliberaes do senado relativas a questes que lhe eram colocadas pelo poder poltico. O senado era composto pelos patrcios considerados como os mais prestigiados e vocacionados para a actividade politica. Os magistrados poderiam solicitar pareceres ao senado, porm estes no tinham fora vinculativa. Tal como o costume, no DR, o grau de importncia dos senatus consulta, ao longo de todo o perodo histrico em que decorreu o Direito Romano, no foi sempre o mesmo. Com efeito, na poca arcaica, o papel do senado, em termos legislativos, era muito reduzido e limitado ao aconselhamento na actividade politica, porm, progressivamente, o

senado foi aumentando a sua esfera de importncia e passou mesmo a ter funes
legislativas. At ao sec. I ac., as deliberaes do senado eram meramente consultivas, porm, a partir dessa poca, passaram a ter carcter vinculativo e vigoravam com fora de lei.
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 28 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Todavia, no final do perodo do Principado, o senado comeou a perder a sua importncia legislativa, situao que se acentuou no perodo do Imprio, no qual se limitou a aprovar as leis elaboradas pelo imperador.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 29 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Fontes Jushonorarium
Edictum
Direito criado pelo Edictum de todo magistrado com poder para tal

Mandatos
Ordens ou instrues dadas pelos magistrados aos funcionrios, porm, a certa altura, tais ordens ou instrues passaram a ser impessoais e transformaram-se em regulamentos que incidiam em matrias penais e administrativas.

Decretum
Resoluo imperativa de um caso concreto colocado ao magistrado.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 30 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Direito Pretrio e Honorrio


O Direito pretrio tem a ver com a ideia da qualidade do agente e por isso, poder ser considerado como uma espcie inferior do Direito honorrio. O Direito pretrio era o produzido pelo pretor, enquanto que o Direito honorrio era o produzido por todas as magistraturas das honras. O pretor comeou por ter uma funo interpretativa das leis, porm, a partir do sec I ac, passou tambm a criar Direito, integrando as lacunas existentes no ius civile e corrigindo as injustias do Direito vigente. Com efeito, considera-se que a evoluo da actividade do pretor fez-se em trs fases: Uma primeira fase, situada entre o sec. IV ac e meados do sec. III ac, em que o pretor desenvolvia uma actividade meramente interpretativa do Direito.

Uma segunda fase, situada entre os fins do sec. III ac e o ano de 130 ac, em que o pretor se limitava a dar ou a denegar a aco, perante uma situao concreta que lhe era apresentada.

Uma terceira fase, iniciada no ano de 130 ac., a partir da qual o pretor se torna verdadeiramente num criador de direito. O pretor era assim o interprete da lex, mas sobretudo o defensor do ius. O pretor, como qualquer outro magistrado, tinha o ius edicendi, isto , a faculdade de fazer comunicaes ao povo. Essas comunicaes eram feitas, quer oralmente em voz alta perante as assembleias populares, quer por escrito e afixados no forum, sendo certo que quando tinham um carcter programtico, denominavam-se edicta (edictum ou edicto). O edictum ou edicto do pretor era, pois, o programa de aco do pretor, que se traduzia numa comunicao para anunciar ao povo as atitudes que a tomar e os actos que iria praticar no exerccio das suas funes. Inicialmente, o pretor no estava vinculado s disposies contidas no seu edictum, porm, no ano 67 ac, a lex cornlia de edictis praetorum imps ao mesmo a vinculao ao seu prprio edicto. Os edictos podiam ser perptua, repentina, translacticio ou novum.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 31 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Os edictos perptua ou primus eram os mais bsicos, elaborados no inicio do mandato e continham os critrios e os expedientes que ele iria seguir durante esse ano.

Os edictos repentina eram aqueles que resultavam da funo de imperium do pretor, eram proferidos em qualquer altura do mandato, para resolver situaes novas surgidas inesperadamente e sem soluo no ius civile e no edictum perpetua.

Os edictos translacticio eram os que permaneciam iguais dum ano para o outro, isto , mantinham e transferiam os expedientes dum pretor para o pretor seguinte.

O edicto novum correspondia criao de expedientes novos, isto , s disposies que o pretor de determinado ano acrescentava por sua prpria iniciativa.

A partir do ano 130, o imperador Adriano mandou o jurista Salvius Juliano compilar todos os edictos dos pretores num s, que designou por edicto perpetuum, e, aps o fazer aprovar no senado, determinou que todos os pretores lhe obedecessem e seguissem o seu programa de aco, passando assim, a actividade do pretor, tambm a ser orientada e controlada pelo poder politico do imperador, perdendo, naturalmente, a criatividade jurdica que at a possua.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 32 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Direito Germnico de matriz visigtica


(Pags. 193 a 226 do manual dos profs. Albuquerque e pgs. 101 a 145 do manual do prof. Almeida Costa)

Relativamente ao Direito Germnico de matriz visigtica, importa sobretudo, para o nosso estudo, abordar a influncia que o mesmo teve na formao do Direito Portugus e no Direito aplicado e utilizado pelos povos que habitaram o territrio da Pennsula Ibrica. Atendendo a um prisma cronolgico, os primeiros povos primitivos que se estabeleceram na Pennsula Ibrica e que tinham alguma organizao jurdica foram, entre outros, os Iberos, os Tartssios e os Lusitanos, porm, das suas instituies jurdicas pouco se sabe. Sobrelevam, pela importncia que tiveram na formao do Direito Portugus, alm do Direito Romano, os impropriamente chamados direitos germnicos, dos quais se destacam os de matriz visigtica. Foi no decurso do sec V que os povos brbaros se estabeleceram na Pennsula Ibrica e portanto, o direito germnico comeou a ser implantado no territrio. A base do designado Direito Visigtico era o costume, o que se justificava pelo facto do povo Godo ter uma natureza nmada e portanto no ter necessidade de criar um Direito Positivado. Porm, foi aos Visigodos, povo que dominou a Pennsula Ibrica durante sculos e cujo o imprio apenas terminou com as invases muulmanas, que se ficou a dever alguns dos mais famosos monumentos jurdicos, dos quais se destacam:

Cdigo de Eurico (Codex Euricianus), obra redigida no ano de 476 por Teodorico

II, irmo do rei Eurico, sendo considerada uma obra de direito visigtico que corresponde ao Direito Romano Vulgar, j que tem uma grande influncia jurdica de Roma, e, em consequncia disso, as suas normas esto muito longe de representarem direito germnico puro.

Brevirio de Alarico, tambm designado como Lex Romana Visigothorum,

promulgado no ano de 506, considerando-se que, em bom rigor, um cdigo, de pequenas dimenses, com contedo eminentemente romano, j que se baseava em fontes jurdicas romanas, nomeadamente em leges, isto , constituies imperiais (retiradas dos Cdigos de Teodosiano, Hermogeniano e Gregoriano) e iura, isto , na doutrina de vrios juristas romanos, tais como Gaio, Paulo e Papiniano.
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 33 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Cdigo de Leovigildo, tambm designado por Codex Revisus, escrito entre os


anos de 572 e 586, considerado como sendo uma reviso do primeiro (Cdigo de Eurico).

Cdigo Visigtico, publicado no ano de 654 pelo rei Recesvindo, considerando-se que resultou da aprovao do oitavo concilio de Toledo e que representa o terminus da evoluo jurdica do Direito Visigtico. No ano de 681 este cdigo foi revisto pelo imperador Ervigio (frmula Ervigiana) e, mais tarde, foi elaborada uma outra verso, designada por frmula vulgata, considerada a mais importante porque contem um captulo, designado por Titulus Primus, que era um verdadeiro tratado de direito pblico, que no existia nas verses anteriores.

A grande questo que se coloca no estudo do Direito Visigodo, designadamente com as duas primeiras obras supra descritas, tem a ver com a articulao das mesmas, no que se refere ao seu mbito de aplicao e ao seu contedo, com a vivncia de dois povos (Hispano- Romanos e Visigodos) num mesmo espao geogrfico (Pennsula Ibrica), no perodo em que esta era dominada pelo povo visigodo (germnico). A questo de saber qual o Direito que tutelava esses povos (hispano-romanos e visigodos) suscita uma grande polmica, que se cinge aplicao dos dois primeiros cdigos
(Cdigo de Eurico e Brevirio de Alarico),

existindo duas teses, a tese da terrotorialidade e a

tese da personalidade do direito ou da dualidade legislativa.


A tese da territorialidade, defendida por Garcia-Gallo, sustenta que para se concluir qual o direito que era aplicvel, tem de se atender ao territrio que os povos habitavam e ao povo dominador desse territrio, adiantando que o direito aplicado teria necessariamente de ser o do povo dominador, entenda-se Visigodo, pelo que nunca pode ter ocorrido a vigncia simultnea dos dois primeiros cdigos, sendo certo que o Brevirio de

Alarico revogou o Cdigo de Eurico.


A tese da personalidade do direito ou da dualidade legislativa, defendida por Paulo

Mera, sustenta que para se concluir qual o direito aplicvel, tem de se atender s
caractersticas prprias de cada povo habitante do territrio comum, adiantando que cada povo diferente era tutelado pelo seu direito de referncia, pelo que o Cdigo de Eurico era aplicado aos visigodos e o Brevirio de Alarico, que no revogou o primeiro, era aplicado aos hispano-romanos.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 34 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Para pretensamente solucionarem a polmica e sustentarem as suas teses, os defensores das mesmas adiantam argumentos destinados a explicar alguns factos, a saber:

1)

Constata-se que em nenhum dos cdigos (Cdigo de Eurico e Brevirio de Alarico) se refere algo sobre o seu mbito de aplicao ( Ex Silentio ).
a) Para os territorialistas tal facto a prova de que no pode ter havido

a vigncia simultnea dos dois cdigos, porque se tal efectivamente tivesse ocorrido, os mesmos precisariam o seu mbito de aplicao.

b) Para os personalistas tal facto no pode ser explicado com o

argumento dos territorialistas porque entendem que o silncio no pode ser considerado como conclusivo e permite qualquer outra interpretao, designadamente que cada povo regulava-se pelo seu direito de referncia.

2)

O Cdigo de Eurico est profundamente romanizado ( Romanizao )


a) Para os territorialistas tal facto precisamente a prova de que esse cdigo, que foi o primeiro, se aplicava ao povo hispano-romano.
b) Para os personalistas tal facto no pode ser explicado com o argumento

dos territorialistas, porque todos os cdigos visigticos esto romanizados, isto , tm uma grande influncia jurdica romana, alm disso, a influncia jurdica romana no Cdigo de Eurico uma consequncia natural no povo visigodo..
3)

O Cdigo de Eurico tem leis territoriais


a) Para os territorialistas este facto bem revelador que este cdigo tambm se aplicava aos hispano-romanos
b) Para os personalistas tal facto no revelador do que os territorialistas

argumentam, porque, segundo eles, no por haver uma percentagem de leis territoriais no Cdigo de Eurico, que se pode dizer que todas as leis do aludido cdigo se aplicavam a todo o territrio e, como tal, ao
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 35 de 131

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

povo hispano-romano, alm disso, as primeiras leis territoriais do Cdigo de Eurico diziam respeito diviso das terras.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 36 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

4)

Na introduo do Brevirio de Alarico, escreve-se que nenhuma fonte romana se pode aplicar.
a) Para os territorialistas este facto bem revelador de que este cdigo revogava o anterior e, mais do que isso, se aplicava a todo o territrio e, como tal, ao hispano-romanos.
b) Para os personalistas tal facto no suficientemente revelador do que

os territorialistas argumentam, na medida em que entendem que a interpretao deve ser outra, isto , o que se pretende restringir a aplicao do direito romano e no revogar o Cdigo de Eurico.

5)

O Brevirio de Alarico tem a lei de teudis, referente a custas judiciais


a) Para os territorialistas este facto mais uma prova evidente que s

vigorou um cdigo de cada vez, pois, como o Cdigo de Eurico era omisso no que tange s custas judiciais, o Brevirio de Alarico previu as mesmas e revogou o primeiro.

b) Para os personalistas tal facto no pode ser explicado com o argumento dos territorialistas, porque em matria de custas judiciais a populao visigoda seguia o costume, por isso, ele no necessitava de estar positivado no Cdigo de Eurico.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 37 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Direito Muulmano
(Pag. 395 a 407 do manual dos profs. Albuquerque e pg. 149 a 168 do manual do prof. Almeida Costa)

O direito muulmano um direito de natureza confessional o que significa que no existe uma separao entre a religio e o direito. O direito muulmano tem um sistema personalista, dado que se aplica ao crente independentemente do local onde se encontra. Os rabes chegaram Pennsula Ibrica no ano de 711, como aliados duma faco dos visigodos que pretendia derrubar a outra, e termina s com a fundao da nacionalidade. As fontes do direito muulmano dividem-se em dois grupos, as fontes bsicas ou principais e as fontes complementares.

Fontes Bsicas
a)

Alcoro, constitudo pelas revelaes de Alah, que os crentes transmitiam


oralmente e que, depois da morte do profeta Mahomed, foram escritas. O Alcoro era um cdigo de conduta jurdica, moral e religiosa.

b)

Sunna, corresponde aos ensinamentos do profeta Mahomed, traduzindo-se na


descrio da conduta pessoal do aludido reproduzindo-se os seus actos e as suas palavras profeta, especificando-se e

Fontes complementares
a)

Ijma, regras formadas unanimemente numa comunidade, que correspondem ao

consenso da comunidade que deve ser unnime, erudita e constituda por juristas e telogos;
b)

Fiqh, corresponde cincia jurdica que resulta da reflexo dos juristas sobre as
fontes bsicas. Os juristas criavam a doutrina baseando-se e fundamentando-se nas fontes bsicas, desenvolvendo o pensamento de acordo com as diversas escolas do pensamento e de interpretao, nomeadamente Hanifita; Maliquita; Chafeita; Hanbalita, que reflectiam as tendncias bsicas do direito muulmano, que, por vezes, eram mesmo contraditrias;

c)

Costume importante no nvel prtico, no sendo reconhecido como fonte oficial


de direito muulmano;

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 38 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

d) e)

Amal funciona como a regra do precedente judicial; Quanum, corresponde a uma norma formulada por rgo do poder poltico com
competncia para legislar.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 39 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Histria do Direito Portugus


O Direito Portugus quando surgiu tinha como fonte principal o costume, resultante do cruzamento de influncias dos vrios povos que passaram pela Pennsula Ibrica.
No que tange periodificao do Direito Portugus, reafirma-se que at fundao da nacionalidade utilizam-se critrios tnico-politicos, porm, aps a fundao da nacionalidade, data discutvel, dado que para alguns esta ocorreu em 1143 com a assinatura do tratado de Zamora, e, para outros a mesma s ocorreu em 1179 com a publicao do Manifestus Probatum (reconhecimento de Portugal pela Santa S), utilizam-se critrios jurdicos e mistos, divididos em dois perodos: O perodo do pluralismo jurdico, que ocorre entre 1140 e 1415 (conquista de Ceuta) e se caracteriza por assentar numa pluralidade de fontes, tais como o costume, a lei, o

direito outorgado e pactuado, normas de direito local (foros e forais), direito cannico, direito romano, direito prudencial, direito divino, direito germnico, direito muulmano, etc. Este perodo caracteriza-se assim pela inexistncia de um domnio do
Direito emanado do poder central e por uma variedade de instituies, no se podendo assim falar de Estado, mas sim de um regime feudal ou senhorial. Os juristas, no perodo pluralista, eram possuidores de margem de manobra e eram criadores de Direito.

O perodo monismo jurdico, que decorre de 1415 at aos nossos dias, caracteriza-se pelo predomnio da lei, o que est relacionado com a vontade inicial dos monarcas em centralizar o poder. O perodo monista, por decorrer num perodo de tempo to longo, subdivide-se em dois perodos: ** Perodo monista formal, situado entre 1415 e 1820, que se

caracteriza pela estabilidade do direito pblico e um desenvolvimento progressivo das doutrinas politicas, bem como pela permanncia das linhas mestras do direito privado (Ordenaes e Lei da Boa razo-1769) e pelo carcter translatcio dos juristas. ** Perodo monista material ou substancial, que decorre desde 1822

at aos nossos dias e se caracteriza pela nova fora que as ideias de Estado e indivduo adquirem. A ordem jurdica passa a ser concebida como sistema, no mbito do qual a ordem que prevalece a lei, situao que resulta da constatao de que as ordenaes apresentam um conjunto de lacunas e que, por isso,
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 40 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

necessitam de ser substitudas, o que d lugar ao aparecimento dos cdigos e do carcter sistemtico destes.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 41 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

A Justia e o Direito suprapositivo


(Pag. 91 a 134 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O direito entendido como justia porque surgiu para a atingir e validar, sendo mesmo o seu instrumento fundamental. A justia, para ser atingida, necessita de vrios elementos, entre os quais, o

elemento volitivo humano, que se traduz na vontade do homem em ser justo e,


simultaneamente, o elemento de habitualidade, correspondente permanncia dessa vontade, que no pode ser espordica. No perodo pluralista, imperava uma desigualdade social quer no acesso ao trabalho, quer no acesso a locais, quer ainda no uso de vesturio. O direito aplicvel no era igual, pois os nobres eram julgados em tribunais especficos e os impostos eram desiguais. O objectivo principal do homem medieval da classe do povo era a salvao da alma, da que o conceito de justia se encontrasse tambm limitado por esta ideia. A primeira grande questo importante a abordar na justia do perodo pluralista, tem a ver com o conceito de justia particular, que se contrape ao conceito de justia universal. A justia particular separa-se da justia universal devido s relaes com o mundo, isto , enquanto que a justia universal intra-subjectiva porque diz respeito ao carcter e conscincia de cada pessoa, sendo a justia ideal e modelar (sntese de todas as virtudes), a justia particular inter-subjectva porque diz respeito s relaes dos elementos duma comunidade e, portanto, correspondia a uma virtude especifica de cada um receber aquilo que lhe era devido. Segundo Ulpiano, a justia particular a constante e perptua vontade de dar a cada um o que seu, isto , a vontade de cada um em ter o mnimo indispensvel para satisfazer as suas necessidades bsicas, numa perspectiva de que cada um receba, luz da lei divina, uma recompensa por aquilo que lutou, correspondendo esta recompensa salvao da alma.

Santo Agostinho definia a justia particular como sendo a virtude de dar a cada um
o que seu. O direito natural que definia o que que cada um de ns necessitava.
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 42 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Com efeito, na idade mdia, em pleno perodo pluralista, haviam vrias modalidades de justia, de acordo com as ideias de vrios pensadores, nomeadamente:
o

Justia comutativa ou sinalagmtica, que tem a ver com as relaes entre iguais e requer um tratamento igual entre os sujeitos duma comunidade. Justia Distributiva, que tem a ver com a relao da comunidade para com os seus elementos, baseada no principio da proporcionalidade, devendo a comunidade distribuir os encargos e as recompensas, de acordo com a capacidade e a competncia de cada um que a compe. Justia Objectiva, que corresponde a um modelo de conduta, a uma forma de rectido plena e inaltervel. Justia Subjectiva, que fruto directo da natureza humana e, por isso, altervel. Tem a ver com o comportamento padro do prprio sujeito, correspondendo esse comportamento padro ao dum homem mdio, designado como bnus pater famlia, acessvel ao comum dos mortais.

Relativamente justia subjectiva, lvaro Pais apresentou 5 modalidades, nomeadamente: Ltria, justia para com Deus

Dulia, justia para com os merecedores de honra e considerao Obedincia, justia e respeito para com os superiores Disciplina, justia e respeito para com os inferiores Equidade , justia para com os iguais.

As modalidades da justia podem ainda ver-se segundo o critrio das Partidas (obra castelhana). Segundo a obra Partidas, a justia divide-se em: justia espiritual (atribuio a Deus do que lhe devido pelo Homem), justia poltica (atribuio pela comunidade aos seus membros de um lugar na mesma) e justia contenciosa (aquela que se aplica nos pleitos).
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 43 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Direito suprapositivo
O direito positivo era o direito produzido pelo homem O direito suprapositivo resulta de algum que o produz e que est acima do homem. No perodo pluralista os ordenamentos que tinham supremacia sobre o direito positivo e portanto estavam acima deste eram o Direito Divino e o Direito Natural (concepo teolgica). Com efeito, no perodo pluralista (sec. XIII e XIV) no havia uma grande diferena entre o direito natural e o direito divino, porque as fontes dessa altura eram utilizadas arbitrariamente. Todavia, alguns autores, dos quais se destacam So Tomas de Aquino e Santo

Agostinho, distinguiram o direito natural do direito divino, embora sem grande rigor. So tomas de Aquino era um representante da escolstica medieval e desenvolveu
a designada teoria tomista da lei eterna, escudada num mtodo de ensino livresco que no permitia a discrdia, em respeito ao principio da magister dixit (o professor disse e por isso
no se pode discordar do que vem no livro).

Com efeito, os secs. XII e XIII, foram muito marcados pelo pensamento de So

Tomas de Aquino, cuja construo assentava em 4 leis, designadamente, a lei eterna, da


qual derivavam a lei natural e a lei divina, as quais, por sua vez, serviam de base lei humana:
1) Lei eterna correspondia razo e vontade de Deus e era a lei

governadora do mundo. No era escrita e tinha a ver com algo transcendente.

2) Lei natural resulta da participao da lei eterna no homem, que lhe

permite distinguir o bem do mal, o que e no devido. O homem necessitava dum ser superior para o orientar.

3) Lei divina deriva da participao da lei eterna e corresponde revelao

da palavra de Deus ao homem, atravs da Sagrada Escritura, revelando o que se deve e no deve fazer.
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Pg. 44 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

4) Lei Humana resulta da confluncia das anteriores leis e para ser boa essa

confluncia tem de ser harmoniosa.

Santo Agostinho defende uma teoria muito parecida e segue a mesma diviso de
leis, embora no fale expressamente na lei humana.

Santo Agostinho sustenta que a lei natural a lei inscrita no corao dos homens.
Com efeito, o direito natural j na poca medeval tinha vrias concepes, dado que no era e continua a no ser um conceito unvoco, tendo, no entanto, uma ideia convergente, a de que algo inerente ao homem. O homem um ser social e, como tal, necessita de obedecer a princpios que lhe so anteriores e regem a vivncia em sociedade. Esses princpios correspondem ao direito natural. A grande discusso nas concepes do direito natural do perodo pluralista, comeou com a interpretao das verses de Gaio e Ulpiano, defendendo o primeiro que o direito natural era racional, e o segundo que era irracional. Apesar de se tender para a verso de Gaio, isto , que o direito natural era racional, a par dessa discusso surgiu uma nova corrente, com uma dupla concepo, a

profana (que defendia que o direito natural era a razo que se encontrava no prprio
homem, que fruto da natureza de Deus) e a sacral (que defendia que era no direito natural que se encontrava a resposta para algum que se revia em Deus). No estudo do direito natural e do direito divino h que ter em conta dois princpios, nomeadamente, o principio da imutabilidade e da inderrogabilidade, que tm a ver com o grau de valorao dos contedos, sustentando-se que historicamente tais contedos no sofreram, e no devem admitir alteraes. Porm, na realidade, a evoluo histrica levou a que tanto o direito natural como o direito divino se actualizassem, embora os princpios bsicos no tenham sofrido alteraes (direito vida, direito propriedade). Sobre esta matria, isto , a evoluo do direito natural e do direito divino, So

Tomas de Aquino defende que:

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 45 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

O direito natural assenta em preceitos primrios (auto evidentes, de fcil percepo


que no comportam, em momento algum, qualquer possibilidade de alterao por ex: direito vida),

preceitos secundrios (exigem um esforo de raciocnio, por parte do homem comum, para os perceber,
e, como tal, admitem a possibilidade de alterao por ex: usucapio) possibilidade de alterao)

e preceitos tercirios (exigem

um esforo adicional de raciocnio para os perceber, o que s esta ao alcance dos sbios. Admitem tambm a

No direito divino, s os preceitos mveis (que correspondiam aos secundrios e tercirios


do direito. natural) admitiam a mudana, pelo que os

preceitos imveis (correspondentes

aos

primrios do direito natural) no admitiam alteraes, pois tratavam-se de princpios de Deus

que impunham proibies ou comportamentos. Um ltimo aspecto que importa referir sobre a temtica do direito natural e do direito divino, tem a ver com a dispensa desse direitos, o que era da competncia exclusiva do Papa, como representante da vontade de Deus. Com efeito, s o Papa, perante um determinado caso concreto que lhe fosse apresentado, poderia dispensar algum da observncia duma norma de direito natural ou direito divino, e fazer aplicar outra. Porm, esse algum no era qualquer cidado, pois, apenas o monarca, em certas situaes que no pusessem em causa o bem comum, poderia pedir a dispensa das leis de direito natural ou direito divino. A dispensa da lei poderia revestir duas formas: atravs da magna causa ou justa causa, ou atravs da causa probabilis. H, no entanto, autores que defendem que o monarca, no uso de poderes concedidos pelo Papa, tambm poderia dispensar os seus sbditos da observncia da lei.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 46 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus


Cannico e Direito Romano)

Ano Lectivo: 2004/2005

Direito Positivo supra regna (Direito


(Pag. 135 a 192 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O direito positivo supra regna um direito que se pode designar de direito supra-estatal, ou seja, um direito que est acima do Estado. Os ordenamentos supra-estatais so ordenamentos que se impuseram aos Estados. Existem duas razes para se dizer que um direito supra-estatal: a primeira tem a ver com a ideia de ser superior ao Estado, ou seja, ao Rei, e a segunda tem a ver com a ideia de no se aplicar a uma s nao. Importa, antes de mais, fazer uma breve abordagem ao Direito das Gentes, defendido por alguns autores como sendo tambm um direito supra-estatal, isto , que estava acima da lei do reino. O Direito das Gentes (Ius Gentium) regulava as relaes entre os Estados, o que na idade mdia correspondia s vrias comunidades, sendo um direito de base costumeira. H quem defenda que este direito foi o embrio do direito internacional pblico e s comeou a ter eficcia no renascimento. Porm, o estudo do direito positivo supra regna do perodo pluralista, na generalidade dos autores, incide sobre o Direito Romano e o Direito Cannico. Com efeito, normalmente o monarca enaltecia o Direito Romano, por ser anterior a ele, porm, controlava o Direito Cannico, pelo facto deste ser elaborado pelo Papa, que era algum vivo e actual. De entre os ordenamentos jurdicos supra regna que se conhecem (Direito Romano
e Direito Cannico), o

Direito cannico o que merece maior destaque.

O Direito Cannico regulava as relaes da comunidade dos crentes com Deus e tambm a orgnica de funcionamento da igreja. As leis de direito cannico designavam-se por Canones, os quais podiam ser decretos dos pontfices ou estatutos dos conclios (assembleias eclesisticas).

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 47 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Fontes do Direito Cannico


As fontes de direito cannico podem dividir-se segundo os modos de formao (origem e a autoria das normas - fontes essendi) e segundo os modos de revelao (os conhecimentos dos momentos jurdicos de que consta o direito - fontes cognoscendi). As fontes em razo do autor (fontes essendi) so a Sagrada Escritura, a

Tradio, o Costume, os Cnones, os Decretos, os Decretais, as Concrdias, as Concordatas e a Doutrina.


As fontes que permitem o conhecimento (fontes cognoscendi) so um conjunto de obras, que adiante se descrevero, que formam o Corpus Iuris Canonici.

Fontes Essendi
Sagradas Escrituras
abrangem o antigo e o novo testamento, ou seja, correspondem bblia e s revelaes dos apstolos sobre a palavra de Deus. No Antigo Testamento existiam 3 tipos de normas: as cerimomiais (dizem respeito ao
culto), as ticos).

judiciais (dizem

respeito aplicao da justia) e as

morais (referem-se

aos aspectos

No Novo Testamento existiam 3 preceitos: o direito divino (expresses directas da


vontade de Deus), apstolos) e

direito divino apostlico (so

normas de direito divino que advm da aco dos

direito apostlico (so normas ditadas pelos prprios apstolos).

Tradio
Corresponde ao conhecimento translaticio, oral ou escrito, que se transmite atravs das geraes. A tradio pode ser classificada de trs formas: inhesiva ( a que est escrita
explicitamente nas sagradas escrituras), escrituras porque apareceu depois).

declarativa/interpretativa ( constitutiva (

a que est escrita

implicitamente nas sagradas escrituras) e a

a que no est referida nas sagradas

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 48 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Costume
Corresponde aos usos prprios da comunidade eclesistica, acompanhados da convico de obrigatoriedade. O costume cannico, para ser considerado como tal, tinha de ser antigo (ter pelo
menos 10 ou 20 anos),

racional e consensual.

O costume foi uma fonte de direito cannico muito importante porque preencheu algumas lacunas legais desse direito.

Cnones
Pode-se considerar os Cnones, num sentido amplo, como qualquer regra ou norma jurdica, e, num sentido restrito, como qualquer norma jurdica ou cannica, e, num sentido ainda mais restrito, como normas que resultam dos conclios (assembleias elesisticas, reunies do clero). H quem considere que os Cnones no constituem fonte de direito cannico.

Decretos e Decretais
Segundo Graciano, como nem sempre os conclios estavam de acordo com o Papa, os

decretos (decreta) eram actos do Papa para formalizar a oposio aos estatutos
conciliares, quando estes no eram coincidentes com as suas ideias.

Graciano na obra Glosa ao Decretum Gratiani distingue decretos de decretais,


alegando que os primeiros so normas que o Papa determina por conselho dos cardeais sem que qualquer questo lhe tenha sido colocada, para se opor aos estatutos conciliares discordantes, enquanto que os segundos (decretais ) so normas que o Papa determina sozinho ou com os cardeais para uma questo que lhe tenha sido colocada, destinada generalidade dos fieis (Decretal Geral), ou a um circulo limitado de fieis (Decretal Especial).

Concrdias e Concordatas
As concordias distinguem-se das concordatas porque as primeiras so acordos celebrados entre o Rei e o Clero nacionais, enquanto que as segundas so acordos entre o Rei e a Santa S, representada pelo Papa, ou seja, acordos de carcter internacional, que tinham como objectivo principal, o de estabelecer os direitos e as obrigaes de cada uma das partes envolvidas.

Doutrina
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 49 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Corresponde opinio e actividade dos juristas, foi atravs desta que se fez a ponte entre o direito laico e o direito cannico. O Utrumque Ius um ordenamento criado pelos juristas e o resultado da resoluo das contradies e da prpria rivalidade entre a lei civil e a cannica por via da formao dos prprios juristas que eram simultaneamente doutores nos dois direitos (in utroque).

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 50 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Fontes Cognoscendi
O direito cannico tem vrias coleces divididas em direito velho e em direito novo. O direito velho (sc. VI) composto pelas seguintes obras:

VI)

Colectnea de Dionsio e exiguo (colectnea de Cnones e Decretais do sec

Coleco Hispana (conjunto de leis elaboradas entre o sec VI e VII)

O direito novo composto pelas seguintes obras: a)

Decretum de Graciano ou Concordia Discordantium Canonum Decreto do papa Graciano, datado de 1140, que procurou harmonizar os textos e normas discordantes at a existentes e constituiu o inicio duma nova fase do direito cannico (ius novum). Decretais de Gregrio IX Obra datada de 1234, dividida em 5 livros compostos pelos decretos pontifcios do sc. XII e XIII que foram reunidos pelo pontifcio de Gregrio IX. O Sexto Livro assim designado por ter sido o sexto livro de decretais, posteriores ao ano de 1234 e reunidos no pontificado do papa Bonifcio VIII. Clementinas Obra datada do ano de 1313, que contem os decretais reunidos no pontificado do papa Clemente V, tambm designada pelo Stimo Livro dos Decretais. Extravagantes e Extravagantes Comuns As primeiras integram as duas coleces de decretos realizadas pelo papa Joo XXII, e as segundas renem decretais posteriores a 1313.

b)

c)

d)

e)

No sec. XVI, todas estas obras foram integradas, por Dionisio Godofredo, numa nica obra que designou poro CORPUS IURIS CANONICI.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 51 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Aplicao do Direito Cannico na Pennsula Ibrica


A penetrao do direito cannico na Pennsula Ibrica foi to acentuado que na Cria de Coimbra de 1211 as leis cannicas passaram a prevalecer s do Rei. Com efeito, o direito cannico foi, at ao sec. XIII, muito importante no ordenamento do direito portugus. S no sec. XIV que passou a ser um direito subsidirio, concorrendo, nesta nova posio, com o direito romano. Assim, na Idade Mdia, os tribunais eclesisticos julgavam segundo dois critrios: em funo da matria (caso esta fosse de carcter espiritual, como exemplo o casamento e as sucesses), e/ou em funo da pessoa (j que se entendia que certas pessoas, pelo seu especial estatuto, deveriam
ser julgados nesses tribunais, casos do clero, estudantes, docentes universitrios, rfos e vivas).

Importa, nesta sede, introduzir o conceito de privilgio do foro, que se traduzia no privilgio que os membros do clero tinham de ser julgados unicamente nos tribunais eclesisticos. Porm, este privilgio no poderia ser usado em caso de ofensa ao Rei, de usucapio e usura. A partir do sc. XIV, como j referido, aplicava-se o direito da ptria e, como o direito subsidirio (caso de lacunas no direito nacional), o direito romano ou o direito cannico, consoante a natureza da matria. Se fosse matria de natureza material ou temporal aplicava-se o direito romano. Se fosse matria de natureza espiritual ou temporal de pecado aplicava-se o direito cannico. Passada a poca da reconquista, os Reis organizaram o poder politico, chamando a si, progressivamente, o exerccio do poder legislativo com o propsito de diminuir a influncia do direito cannico.

Restries ao direito cannico


Beneplcito Rgio criado por D. Pedro I, instituindo que as regras apostlicas s seriam publicadas se fossem aprovadas pelo Rei. Face contestao do clero, D. Pedro I iludiu-os, argumentando que beneplcito rgio se destinava a garantir a autenticidade dos textos cannicos e a evitar a entrada de letras apostlicas falsas.
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 52 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Os clrigos abusavam de certas situaes, atravs de coaco exercida sobre doentes terminais, para obter os bens destes.

Anti-clericalismo da populao

Doutrinas Herticas
Doutrina Franciscana, que professava a pobreza e lutando contra o enriquecimento da igreja custa da populao Averroismo, que professava uma heresia radical, que defendia que toda a humanidade tinha sido enganada pelos Deuses.

Abolio do juramento dos contratos;

Criao de leis que obrigavam os clrigos a responder nos tribunais civis em matria criminal.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 53 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Direito Legislado Ius Regni


(Pag. 193 a 226 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O direito legislado aquele que produto da vontade humana e est positivado, isto , escrito. O direito legislado o direito elaborado pelo poder poltico, e situa-se nos sculos XI, XII e XIII. Importa ento fazer uma abordagem ao que era a lei no perodo pluralista. Com efeito, no perodo pluralista, o conhecimento da lei era efectuado oralmente pelos procuradores do rei. Os procuradores liam as leis habitualmente aos domingos, sendo que a frequncia das leituras tinha a ver com a importncia da lei. Mais tarde, no sec XIII, o monarca passou a ordenar ao chanceler-mor do reino que catalogasse e arquivasse as leis nos livros da chancelaria rgia. Quanto interpretao da lei, imperava a interpretao autntica, ou seja, efectuada pelo prprio rei. Em regra, a lei no era retroactiva, porm existem muitos exemplos de aplicao retroactiva das leis no perodo pluralista. Quanto aplicao da lei no espao, h a considerar que no perodo pluralista, a lei era essencialmente local. Inicialmente, a lei boa tinha de estar em conformidade com o direito natural e o direito divino. O monarca comeou por no afrontar o direito cannico e a colocar, no corpo da lei, regras consuetudinrias. Antes da fundao da nacionalidade, vigoravam as leis contidas no Cdigo Visigtico e as Leis de Leo, Coiana e Oviedo, surgidas das assembleias de Leo (1017), de Coiana (1050) e de Oviedo (1115), as quais se classificavam em crias e conclios. Nas crias os elementos presentes eram laicos e tratavam de matrias de natureza civil, determinando as sanes que delas provinham.
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 54 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Nos conclios os elementos presentes eram eclesisticos e as matrias tratadas eram de natureza eclesistica, sendo as sanes espirituais. Da que se diga Cria de Leo e Conclios de Coiana e de Oviedo. Esta ltima no se discute a sua aplicao em Portugal porque foram juradas por D Teresa e D. Afonso Henriques. A maior parte da doutrina defende que o Cdigo Visigtico se aplicou em Portugal at ao sec. XIII inclusive, tendo deixado de ser aplicado no reinado de D. Diniz, quando foi sendo gradualmente substitudo por um ordenamento considerado mais completo e perfeito, nomeadamente o direito romano justinianeu. As obras de direito castelhano que interessam e tiveram aplicao no direito portugus so:

Flores del Derecho

tratado de direito processual do sec XIII (1235), que estava integrado numa colectnea vulgarmente designada por Caderno dos Foros da Guarda e por isso se diz que era aplicado na regio da Guarda.

Tempo dos Preitos ou Nove Tempos do Juzo

Obra de direito processual, tambm designada por 9 Tempos do Juzo, que divide o processo judicial em 9 fases, estando integrada nos Foros da Guarda.

Fuero Real

criado entre 1252 e 1255, tem um carcter eminentemente localista e foi aplicado a todas as cidades que no tinham um foral, ou para integrar lacunas do direito local, tendo portanto um carcter subsidirio.

Partidas

Criadas aproximadamente em 1256, 1263 ou 1265, por um grupo de juristas da corte de Afonso X de Castela, e cr-se que foram aplicadas oficialmente em Portugal, pois existem partes copiadas desta obra nas Ordenaes Afonsinas.

At ao reinado de D. Afonso II, s se conheciam duas leis portuguesas, nomeadamente uma lei do reinado de D. Afonso Henriques sobre as barregs (grvidas), e, uma lei do reinado de D. Sancho I sobre a iseno do servio militar. Com efeito, as leis feitas pelos reis portugueses s surgiram, em nmero considerado significativo, a partir do reinado de D. Afonso II (na Cria de Coimbra de 1211).

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 55 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Neste perodo as leis portuguesas foram proliferando e acabaram por ser compiladas em duas grandes obras, nomeadamente o Livro das Leis e Posturas e as Ordenaes de D.

Duarte.
Livro das Leis e Posturas Esta obra agrupa, sem qualquer critrio de sistematizao, as leis leaboradas entre os reinados de D. Afonso II e D. Afonso IV.

Esta obra mais completa e perfeita que a anterior, j que organiza leis por reinados e, dentro destes, sistematiza-as por matrias. D. Duarte mandou acrescentar-lhe um ndice, de forma a facilitar a consulta.

Ordenaes de D. Duarte

No perodo pluralista, com a formao e consolidao dos Estados, a lei foi-se gradualmente afirmando como uma fonte de direito cada vez mais importante. Para se imporem e se fazerem respeitar pelos cidados da comunidade, as leis eram normalmente elaboradas em cumprimento de determinados requisitos, argumentando-se at que resultavam da verificao de todos ou de parte deles, nomeadamente:

Invocava-se que a lei era resultado duma vontade rgia.

Vontade Rgia Conselho

Invocava-se que os conselheiros do rei, sbios nas matrias a legislar, tinham sido ouvidos.

Invocava-se que resultavam de deliberaes das cortes, o que as tornava tambm de cumprimento obrigatrio.

Cortes

Invocava-se que as leis eram elaboradas de acordo com a razo

Razoabilidade

Antiguidade Invocava-se que a lei correspondia a uma prtica reiterada, antiga e que tinha apresentado boas solues. Assim, a lei tinha fora vinculativa , ou seja, nenhum cidado podia alegar a ignorncia da lei pois estas eram registadas no Livro de Chancelaria e lidas na missa amide ou muito amide, conforme a sua complexidade e grau de importncia.
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 56 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

A aplicao da lei no espao era feita de acordo com o seu mbito de aplicao, existindo leis de aplicao territorial e outras de aplicao local que se designavam por

posturas.
A aplicao da lei no tempo era feita da seguinte maneira: a lei s entrava em vigor depois de ser conhecida e no era retroactiva apesar de terem existido alguns casos em que a retroactividade ocorreu. Porm, foi a partir do sec. XIV que algumas leis comearam mesmo a declarar que s seriam aplicadas em casos futuros, havendo, por isso, quem entenda que foi a partir desta altura que se comeou a consagrar verdadeiramente o principio da no retroactividade da lei. Quanto interpretao da lei, h a salientar que neste perodo pluralista algumas leis no eram muito claras e, por isso, levantavam dvidas quanto sua aplicao. Porm, quando tal ocorria, o monarca elaborava uma segunda lei, denominada de lei declaratria, que esclarecia o sentido da primeira lei. Os monumentos jurdicos castelhanos aplicados em Portugal foram:

Flores del Derecho

tratado de direito processual do sec XIII (1235), que estava integrado numa colectnea vulgarmente designada por Caderno dos Foros da Guarda e por isso se diz que era aplicado na regio da Guarda.

Tempo dos Preitos ou Nove Tempos do Juzo

Obra de direito processual, tambm designada por 9 Tempos do Juzo, que divide o processo judicial em 9 fases, estando integrada nos Foros da Guarda.

Fuero Real

criado entre 1252 e 1255, tem um carcter eminentemente localista e foi aplicado a todas as cidades que no tinham um foral, ou para integrar lacunas do direito local, tendo portanto um carcter subsidirio.

Partidas
Amndio Monteiro
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 57 de 131

Elaborado por:

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Criadas aproximadamente em 1256, 1263 ou 1265, por um grupo de juristas da corte de Afonso X de Castela, e cr-se que foram aplicadas oficialmente em Portugal, pois existem partes copiadas desta obra nas Ordenaes Afonsinas.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 58 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Direito Outorgado e Pactuado Intrunco Ius


(Pag. 227 a 238 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O Intrunco Ius o direito resultante da aliana entre o direito visigtico e o direito romano. O direito outorgado e pactuado so fontes de direito. O direito outorgado corresponde concesso de algo, de normas. O direito pactuado pressupe um acordo entre as partes, um encontro de vontades, estabelecendo-se um pacto jurdico entre quem elabora as normas ou regras e quem as recebe para fazer aplicar. Portanto o direito outorgado aquele que resulta da outorga da concesso ou

outorga de algo atravs dum acto oficial, enquanto que o direito pactuado corresponde celebrao dum pacto jurdico entre duas partes, do qual resulta direitos e deveres para ambas. Ambos os direitos esto relacionado com a cartas de previlgio, que eram documentos que concediam regimes especficos de direitos e deveres. As Cartas de Privilgio eram documentos que atribuam a liberdade a algum especial (singular), ou que atribuam privilgios ou regalias a uma comunidade ou populao inteira (plural). Consoante os autores, as cartas de privilgio englobavam, entre outras, as cartas de povoao, as cartas de foral, os foros, os forais, as cartas de doao e as cartas de doao de terras, as cartas de liberdade, as cartas de franquia, embora seja unnime que as principais e mais especficas eram as trs primeiras, nomeadamente:

Cartas de Povoao,

Surgiram da necessidade de povoar os territrios conquistados na reconquista crist, eram elaboradas pelos monarcas e os senhores das terras, os quais, atravs delas, estabeleciam os termos e as condies da ocupao e explorao das terras. Estas cartas de povoao eram documentos simples, pois tinham uma natureza econmica e o objectivo de atrair as populaes para as zonas desabitadas.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 59 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Cartas de Foral ou Forais

Para Alexandre Herculano, o foral era uma carta constitutiva de um municpio porque estava relacionada com o conceito de autonomia territorial.
Os forais eram cartas de privilgio outorgadas pelo monarca, pelo senhor eclesistico ou pelo senhor feudal, sendo que no caso do monarca tambm a mulher e os filhos os tinham de confirmar.

Os forais eram cartas de privilgio mais extensas e completas que as cartas de povoao, pois englobavam mais matrias, tais como normas de direito administrativo, penal, fiscal e militar. Os forais surgiram assim da necessidade de criao de normas de direito pblico, com o fim de regular as relaes entre o Estado e os particulares. No que respeita relao entre as normas do monarca e as normas especficas dos forais, h que referir que a norma do foral prevalecia do monarca, tendo esta, no foral, um carcter subsidirio, j que s se aplicava em caso de lacuna no ordenamento do foral. Os forais podem-se classificar de acordo com 4 critrios:
1) Quanto entidade outorgante, podendo esta ser: a) Rgios (do rei, com a confirmao da rainha e dos filhos). b) Particulares ( do senhor eclesistico ou do senhor feudal)

2) Em funo do molde ou matriz (modelo normativo)

Havendo a salientar as famlias de forais, designando-se dessa forma porque tinham um texto base comum, destacando-se as famlias de forais de Lisboa/Santarm, de vora/vila e a de Salamanca.

3) Quanto ao grau de complexidade das instituies municipais. a) Rudimentares b) Imperfeitos c) Perfeitos

4) Quanto ao grau de originalidade

a) Originrios Eram os criados especificamente para uma determinada comunidade b) Ampliativos Eram os criados com base na estrutura de outros forais (originrios ou no), aos quais se acrescentavam normas especficas.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 60 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

c) Confirmativos Eram os confirmados pelo monarca ou os que correspondiam a cpias integrais de outros anteriores.

Foros

Estas cartas de privilgio, tambm designadas de estatutos ou costumes municipais, eram mais desenvolvidas que os forais porque alm de normas de direito pblico, continham tambm normas de direito privado. Os foros eram geralmente da iniciativa dos habitantes do municpio, que formavam escritos, designados por cadernos de foros, onde criavam ou alteravam as normas existentes no municpio, de acordo com o conhecimento que tinham das leis e dos costumes locais. Os foros eram, portanto, cartas de privilgio mais relacionadas com o Direito Pactuado. Os foros surgiram no sec. XIII e XIV e correspondiam a documentos extensos e complexos que continham diversas matrias sobre a revelao da vida jurdica local, incluindo as de direito privado. Os foros correspondiam assim revelao dos costumes dos forais atravs de normas. Nos foros podem-se encontrar vrias fontes jurdicas, nomeadamente: Normas de base costumeira Normas de base visigtica Normas de base muulmana Normas de base cannica Normas de base romana

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 61 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

II Semestre
Direito Judicial e Costume
(Pag. 239 a 259 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O conceito de costume na idade mdia e no perodo pluralista era diferente do conceito actual de costume, dado que era entendido como sendo direito no escrito e um direito por oposio ao direito escrito (direito foraleiro, direito romano, direito visigtico,
direito cannico e direito castelhano).

O costume, no perodo pluralista, foi indiscutivelmente a fonte principal de direito. Na idade mdia, isto , no perodo pluralista o bom costume era o costume antigamente usado. A Vindicta privada (vingana, justia privada, justia feita pelas prprias mos) era uma prtica comum e considerada normal no perodo pluralista, porm no era aceite pelo monarca, o qual, no sec. XIII, para a abolir e assim ganhar o controlo judicial, passou a definir o bom costume como sendo aquele que a ela se contrapunha, substituindo-a por prticas ou normas de bom costume, por ele prprio definido. O costume, para ser considerado bom, tinha de obedecer a alguns requisitos, nomeadamente:

carcter de prtica reiterada, repetida e com convico de obrigatoriedade. A antiguidade deveria ser relacionada com o conceito de prescrio, o que implicava o decurso de um determinado perodo (10 anos se invocado contra pessoas presentes e 20 anos se invocado contra pessoas ausentes)

Antiguidade: O costume tinha de ser plural e antigo, o que lhe dava o

com a direita razo, com o direito natural

Racionalidade: O costume tinha de ser racional, isto , estar conforme Consensualidade: O costume tinha de ter o consenso da comunidade e do

legislador, que, poca, era uma e a mesma pessoa, na medida em que era a comunidade quem introduzia o costume.
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 62 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Conformidade com o direito divino: O costume tinha de estar em conformidade com a lei divina, a qual ajustava a ideia de direito natural utilidade pblica, que, na poca medieval, correspondia salvao da alma.

Quanto ao valor jurdico do costume, importa referir que, na poca medieval, na falta de lei, o costume aplicava-se como lei, alm disso funcionava tambm como intrprete da lei. O costume podia tambm ser integrado nas lacunas dos foros, corrigi-los ou mesmo revog-los. Quanto aplicao do costume nos tribunais, isto , ao denominado direito

judicial, h a salientar que a jurisprudncia da poca correspondia ao costume judicirio,


isto , s decises que mais eram utilizadas na aplicao dos casos. Conhecem-se trs formas de direito judicial, os estilos, as faanhas e os alvidros.
o

uma espcie de direito no escrito, pois corresponde prtica dum tribunal que cria um estilo de deciso, uma norma consuetudinria de direito processual, passando assim a ser o costume o orientador da forma como se iria processar. O estilo difere do costume consagrado pela generalidade das pessoas porque resulta do de determinado pretrio (juiz). O estilo tambm designado pelo costume em casa del rei na cria rgia. Os requisitos do estilo so a racionalidade, a conformidade ao direito suprapositivo (direito natural) e a pluralidade. A doutrina dominante entende que s o estilo dum tribunal superior que era vinculativo, sendo o de um tribunal inferior meramente indicativo.

Estilo

o Faanhas
Eram decises de tal forma complexas que entendia-se que deveriam passar a funcionar como um padro de referncia para o futuro (regra do precedente britnico). Jos Anastcio de Figueiredo defende que as faanhas so sempre de natureza rgia, na medida em que a sua exemplaridade advm duma personalidade superior que, na poca, s poderia ser o monarca. Defende tambm este autor que as faanhas s se aplicavam a casos duvidosos ou omissos na legislao ptria, querendo isto dizer que apenas poderiam resultar da resposta a casos que no tinham sequer tutela na legislao geral. semelhana do estilo, a doutrina dominante entende que s a faanha dum tribunal superior que era vinculativa, sendo a de um tribunal inferior meramente indicativo.
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 63 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

o Alvidros ou juzes alvedrios

Os alvidros, tambm designados por juzes alvedrios, eram decises dos tribunais arbitrais, sendo os juzes alvedrios escolhidos livremente pelas partes, para resolver questes cleres, normalmente relativas actividade mercantil ou martima. As decises dos juzes alvedrios sustentavam-se no costume e poderiam ser aplicadas futuramente por outros juzes, j que os juzes alvedrios eram pessoas com grandes conhecimentos nas reas para as quais eram chamados a proferir decises. Das decises dos alvidros cabia recurso para os trinunais superiores.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 64 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Direito Prudencial
(Pag. 261 a 361 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

Introduo e Enquadramento Geral


O direito prudencial fundamentalmente um direito criado nas universidades, portanto um direito universitrio que, embora no tenha surgido com o poder politico, o ajudou a consolidar. O direito prudencial foi aceite porque ajudou a consolidar o poder politico e porque foi produzido sob duas qualidades que era reconhecidas aos prudentes: a Inventio (capacidade de criar, de descobrir novas solues para os casos em anlise) e a

Auctoritas (autoridade, o saber socialmente reconhecido).


O direito prudencial baseia-se no direito romano, exclusivamente no direito romano contido no cdigo de justiniano. Com efeito, foram os prprios clrigos que ao estudar o direito romano nas universidades, constataram que o mesmo dava resposta uma srie de problemas para os quais o direito cannico no tinha soluo. O direito prudencial assim um direito de docentes acadmicos. Todavia, na base do surgimento do direito prudencial esto causas de natureza politica, religiosa, econmica e cultural. Com efeito, nos fins do sec. XI, a recriao do Imprio do Ocidente, iniciada com Carlos Magno no ano de 800, bem como o desenvolvimento da economia medieval, que estava sujeita a trocas comerciais cuja evoluo levou criao de mais cidades Estado e ao surgimento de ttulos de crdito, transportes martimos e seguros, bem como ainda o aumento da curiosidade cientifica do estudo do direito e a criao das universidades para o efeito, levaram necessidade de criao de um direito moderno, que favorecesse no s os objectivos polticos, isto , um direito imperial, como tambm que produzisse as

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 65 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

solues capazes de corresponder s realidades econmicas e culturais da poca, a que o direito cannico no dava resposta. Assim sendo, interessava tambm aos clrigos receber o que de bom o Direito Romano tivesse. O processo de renascimento do direito romano iniciou-se no sec. XI, em Bolonha, com Irnrio, monge fundador da escola dos glosadores, o qual descobriu a obra de justiniano. Com efeito, o cdigo de justiniano que actualmente se encontra dividido em Institutas e Digesto (Vol I), Codex (Vol II) e Novelas (Vol. III), quando descoberto pelos prudentes foi dividido da seguinte forma: Os livros do Digesto, consoante foram sendo cronologicamente descobertos e conhecidos, foram divididos em:

Digesto Velho, que abrange os livros 1 a 24 Digesto Novo, que abrange os livros 39 a 50

Digesto Esforado, que abrange os livros 25 a 39, sendo que foram os ltimos livros do Digesto a serem descobertos por Inrio, o qual assim os designou por entender que o Direito contido nos livros anteriores ficava com estes reforado.
Os livros do Codex tambm foram divididos pelos prudentes em duas parte, sendo que os primeiros nove livros formaram um s volume, designado por Volume Grande (dada a
sua grande dimenso) e os ltimos trs livros integraram-se num outro volume, designado por

Volume Autntico ou Volume Pequeno, que continha as Instituies (Institutas), as Novelas e os Livros dos Feudos (Libri Feudorum colectnea de Direito feudal que na poca se agregou
ao Cdigo de Justiniano).

----------*----------

Escolas Jurisprudenciais na Idade Mdia


Escola dos Glosadores
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 66 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

A primeira escola que comeou a estudar novamente o direito romano nas universidades foi a escola dos

glosadores, fundada em Bolonha, por Irnrio, nos fins do

sec. XI ou incios do sec. XII, entendendo-se que a mesma finalizou com a morte de

Acrsio, considerado o maior glosador desta escola.


Os glosadores liam os textos do direito romano e como estes tinham uma linguagem muito tcnica, na tentativa de os perceber, apunham-lhe glosas, que eram pequenas anotaes normalmente colocadas nas margens (glosas marginais) ou entre as linhas dos textos (glosas interlineares). A obra mais importante desta escola foi a Magna Glosa, elaborada entre 1220 e 1234 por Acrsio, sendo composta por mais de 96 000 glosas. Os principais nomes desta escola foram, alm de Irnrio e Acrsio, Hugo, Martim de

Gosia, Blgaro e Azo.

Escola dos Ps-acursianos ou Ps-glosadores


A segunda escola a dos

ps-acursianos, surgida no fim do sec. XII, e teve como

principais estudiosos Odofredo, Alberto Gandino (fundador da cincia penal), Guilherme

Durante (maior processualista da idade mdia) e Alberico de Rosate.


S alguns autores que do importncia a esta escola, defendendo que a mesma surgiu na sequncia duma obra superior, nomeadamente a Magna Glosa, escrita por

Acursio, um grande glosador que marcou uma tendncia evolutiva no que concerne ao
tratamento dos textos. Esta escola limitou-se a fazer um trabalho de compilao e sistematizao das glosas.

Escola dos Comentadores


A terceira escola de direito prudencial a dos comentadores, a qual foi fundada por

Cino de Pistia na segunda metade do sec. XIII e se desenvolveu ao longo do sec. XIV.
Os comentadores faziam comentrios nos textos de direito romano. Os principais nomes desta escola foram Brtolo e o seu discpulo Baldo, sendo o primeiro conhecido por a luz do direito, j que a sua influncia se fez sentir at finais do sec. XVIII. Esta escola beneficiou do trabalho dos glosadores e criou o Direito Nacional, isto , o trabalho dos comentadores foi o de porem em prtica os textos justinianeus, partindo j
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 67 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

do trabalho de esclarecimento dos glosadores, adaptando as normas justinianeias realidade dos secs. XIII e XIV. Os comentadores partiam assim dum texto de direito romano, muitas vezes j trabalhado pelos glosadores, e desenvolviam um tema de forma discursiva, destacando-se, por vezes, do texto de origem, ultrapassando assim a mera interpretao do texto.

----------*----------

Diferenciao e Relao entre as Escolas Medievais


No que tange h diferena entre as escolas dos glosadores e comentadores, importa realar a comparao dos entendimentos das doutrinas tradicionais com o da doutrina actual:

Os defensores das doutrinas tradicionais distinguiam as escolas medievais pelo mtodo, defendendo que os glosadores olharam para os textos de Direito Romano numa perspectiva de adorao ao texto, fazendo um trabalho excessivo de apego letra da lei, isto , uma interpretao literal de natureza gramatical e especulativa, inserida numa abordagem terica e muito acadmica, enquanto que os comentadores desenvolveram um trabalho mais vocacionado para o esprito da lei, adaptando o Direito Romano realidade da poca, fazendo, portanto, uma abordagem prtica. A doutrina actual comea por discordar com as doutrinas tradicionais, chamando a ateno para o facto de ser muito difcil, ou at mesmo impossvel, haver, na Idade Mdia, uma clara preocupao em distinguir a letra do esprito da lei, alegando que da letra da lei j resultava o sentido literal e, por isso, no era de supor que os prudentes pudessem estudar e explicar um texto sem apreenderem, pelo menos, o seu sentido mais imediato.

Com efeito, os autores actuais defendem que o que realmente separa a escola dos glosadores da dos comentadores so razes polticas, pelo que, na prtica, no se deve fazer uma separao rgida entre as escolas, alegando que, em termos metodolgicos, no houve uma mudana mas sim uma evoluo natural, na medida em que a existncia de textos j explicados literalmente pelos glosadores , permitiu aos comentadores ter mais hipteses de
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 68 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

explorar outros sentidos dos textos, de aproveitar os seus contedos e de os adaptar aos direitos locais. Assim, a distino entre escolas assenta hoje na diferente perspectiva de estudo dos juristas e nos seus objectivos. Os glosadores, por serem os pioneiros, fizeram um estudo terico do direito, pois tiveram de ter a tarefa de entender e explicar os textos que ningum conhecia. Os ps-acursianos fizeram a transio deste estudo terico para uma viso mais prtica do direito. Os comentadores puderam beneficiar do trabalho feito pelos anteriores e adoptar um objectivo mais pragmtico de utilizao do direito romano naquilo que ele tinha de til e sua adaptao aos casos em que as regras justificassem uma alterao. Foram os comentadores que adaptaram o direito romano aos direitos locais (iura prpria).

----------*----------

Metodologia das Escolas Jurisprudenciais na Idade Mdia


No trabalho de criao do direito, os prudentes utilizaram uma metodologia

analtico-problemtica, designada por Ars inveniendi, isto , arte de inventar.

Analtica porque, na poca, o jurista procurava, para cada caso, um preceito legal que
lhe permitisse encontrar a soluo ideal, no se preocupando tanto com a considerao sistemtica, isto , com o enquadramento no sistema jurdico, procurando primeiramente na norma a soluo que mais lhe convinha, e s depois a considerava no ordenamento jurdico.

Problemtica porque o jurista obtinha uma soluo para o caso concreto, depois de
discutir a questo, recolher os argumentos pr e contra, ponderar as vrias solues possveis, optando normalmente pela soluo que, para ele, lhe parecesse mais razovel. Com efeito, como o cdigo de justiniano no continha uma lgica sistemtica, isto , com uma harmonizao de leis, pelo que os prudentes medievais, conscientes desse facto, analisavam as leis nele contidas isoladamente e ao pormenor (analtica) e abordavam-nas com um ponto de vista crtico, criando Direito a partir desse ponto de vista.
Amndio Monteiro
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 69 de 131

Elaborado por:

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Assim, com base nesta metodologia, a primeira preocupao do prudente medieval era analisar o caso concreto e a segunda a de encontrar uma soluo para o mesmo, ponderando todas as solues possveis, sendo certo que a aplicao da lei tinha de ser controlada em funo das respectivas consequncias, face a critrios de justia de direito natural e de convenincia ou utilidade. A arte de inventar, isto a ars inveniendi dos jurisprudentes continha trs elementos, nomeadamente Leges, Rationes e Auctoritates .

Leges
Corresponde cincia jurdica medieval que se diz ser uma cincia de textos. Os preceitos jurdicos eram analisados enquanto elementos de um texto, obedecendo a uma gramtica especulativa. A Leges era vista como uma tcnica de interpretao.

Rationes
So definidas por Lombardi como sendo os argumentos de equidade, e tambm, numa segunda perspectiva complementar, como argumentos de direito natural, de oportunidade e de lgica. As rationes correspondiam arte de criar argumentos para dar resposta a um caso concreto. As rationes funcionavam assim como instrumentos interpretativos da lei, sendo que quando esta se mostra insuficiente, h que lhe juntar argumentos extralegais, baseados em critrios de direito natural, oportunidade e lgica. O conhecimento alcanado pela utilizao das rationes no entendido como o nico e necessrio, mas sempre visto como um conhecimento provvel. Os argumentos criados pelos prudentes medievais, apesar de partirem dos textos legais (cdigo justinianeu), iam para alm deles, buscando apoio na equidade, no direito natural, na oportunidade e na lgica, e no num qualquer texto de lei humana ou divina. Pode assim dizer-se que na Idade Mdia, para alm do necessariamente verdadeiro e do necessariamente falso, se aceitou a categoria intermdia da verdade provvel (susceptvel de prova), da a necessidade dos argumentos.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 70 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

De apoio construo argumentativa, isto , interpretao dos textos e mesmo, para alm desta, criao de direito, os prudentes recorreram a (4) quatro instrumentos ou cincias, nomeadamente:

Dialctica

Consiste na arte da discusso. Tem uma funo de contraposio de argumentos, na base dum debate controversstico e discursivo.

Retrica

Corresponde arte de persuadir e de convencer, entendendo-se que o jurista para alm de conhecer, tem de saber convencer.

Lgica

Enquanto disciplina de pensar sem contradies.

Tpica Jurdica

Consiste em observar um problema de todos os seus ngulos e recolher o maior nmero possvel de argumentos em busca de uma soluo. Do uso da tpica jurdica resultam os chamados depsitos de argumentos que so conjuntos conseguidos pela observao de um caso nas suas diversas perspectivas, podendo esses argumentos depositados ser a resposta a um determinado problema. So argumentos possveis os de semelhana, de diferena, de causalidade, de efeito, de antecedncia, etc

Auctoritates
definido como o saber socialmente reconhecido. A aceitao de uma soluo concreta passava muitas vezes pela autoridade de quem a defendia. Sabendo-se que a verdade jurdica era sempre meramente provvel, tornava-se particularmente importante o modo como ela se fundamentava e a sabedoria de quem a defendia. Alguns problemas suscitaram uma pluralidade de opinies e, nesses casos, era necessrio distinguir qual delas merecia maior credibilidade. A este propsito surgiu o conceito de

opinio comum dos doutores, entendida como aquela que era defendida por

um conjunto de juristas com auctoritas . Ao longo do tempo, trs critrios de fixao da opinio foram estabelecidos: o quantitativo (que estabelecia que a melhor opinio era a defendida
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 71 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

pelo maior nmero de juristas), o juristas de maior prestgio) e o

qualitativo (que estabelecia que a melhor opinio era a defendida pelos misto (que conjugava os dois
critrios anteriores e portanto era o mais

exigente). Supe-se que o critrio quantitativo puro nunca ter sido usado, porque ele

implicaria uma mera contagem de opinies. O critrio misto foi geralmente o preferido, j que fixava como opinio comum a mais defendida entre os melhores. A soluo que tivesse a seu favor a opinio comum dos doutores saia naturalmente reforada e impunha-se relativamente s outras. O uso desta metodologia, baseada no estudo dos textos romanos e adaptada s necessidades da Europa medieval, acabaria por dar origem a um ordenamento de criao prudencial a que se chamou ius commune, ou seja, o direito comum que , portanto, direito romano estudado, modificado e adaptado pela interpretao dos juristas s necessidades dos direitos nacionais da poca. A base desse direito o direito romano justinianeu. Em suma, o jurista medieval, dotado de autoridade, olhava para os textos de direito romano e construa argumentos. ----------*----------

Gneros Jurdico-literrios
No desenvolvimento do seu trabalho, seguindo a metodologia analtico-problemtica supra descrita (Ars Inveniendi), os prudentes medievais adoptaram diversos gneros jurdicos e literrios, dos quais importa apenas destacar os seguintes:

Correspondem a pequenos comentrios clarificadores duma pequena passagem do contedo do texto, isto , correspondem a uma explicao sumria de uma palavra ou expresso de um texto jurdico de Direito Romano, sendo certo que podem ser interlineares ou marginais, consoante fossem escritas entre as linhas ou margem do texto jurdico. Podem ser tambm de natureza histrica (quando esclarecem assuntos ligados s circunstncias histricas referidas no texto), filolgica (quando explicassem aspectos ligados origem das palavras), tcnico-jurdica (quando explicam conceitos de direito) ou retricodialcticas (quando explicam argumentos contidos no texto).

Glosas

Distinctiones
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 72 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

um gnero promovido ou consagrado nas glosas e corresponde tcnica de distino, ou seja, pegando numa norma geral vai-se estabelecendo divises e subdivises.

Caracterizam-se pela sua forma discursiva, ultrapassando a mera interpretao do texto, j que consistiam em longas dissertaes sobre um tema, assumindo uma especial importncia por terem sido utilizados pelos juristas na adaptao dos textos romanos aos direitos da poca, os chamados direitos locais. Contrariamente s glosas, os comentrios continham posturas criticas aos textos romanos, sendo por isso que se diz que so gneros literrios superiores, nos quais os prudentes se afirmavam na sua plenitude. Bartolo, um dos principais juristas da escola dos comentadores, defendia que o jurista, ao analisar um texto, deveria primeiramente saber qual era a soluo correcta e s depois que deveria procurar um texto legal para fundamentar e basear essa soluo.

Commentarius

Os Consilia so gneros literrios que correspondem ao que hoje designamos por pareceres jurdicos, consistindo na opinio de um jurista sobre uma consulta que lhe feita, distinguindo-se, no entanto, dos pareceres actuais nas formalidades e no grau de compromisso assumido pelo autor. Os consilia eram elaborados com o fim de serem utilizados na resoluo de uma situao concreta, tinham, portanto, uma dimenso prtica. Muitas vezes e para terem mais fora, os consilia eram elaborados e jurados em nome de Deus e da Virgem perante o evangelho e eram selados, na presena de testemunhas, pelos notrios das universidades a que os autores pertenciam.

Consilia

Lectura

A lectura corresponde ao que hoje uma lio universitria, mas numa lgica em que o professor se limita a ler os textos e no pode ser questionado, uma vez que algum que considerado como sendo superior. A lectura consistia pois numa lio universitria, em que se apresentava aos alunos um texto cuja anlise decorria em sete fases: 1) Leitura e ilustrao sumria do texto e do contedo da matria a discutir; 2) Resumo da matria e do contedo do texto; 3) Leitura comentada com as explicaes correspondentes; 4) Resoluo de eventuais contradies que o texto apresentasse;
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 73 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

5) Formulao de conceitos jurdicos contidos no texto; 6) Realizao das distines (distinctiones) necessrias ao esclarecimento desses conceitos; 7) Discusso e resoluo dos problemas suscitados pelo texto, em que o docente fazia um
breve comentrio sobre as vrias opinies possveis e dava a sua opinio, a qual podia ser inovadora ou seguidora de outras.

A lectura apresentava-se como uma espcie de aula prtica que depois era escrita e que muitas vezes tinha enxertados, no prprio processo da leitura, outros gneros literrios mais simples.

Quaestio

A Quaestio um gnero complexo, sob a forma dialogada, que corresponde aplicao do princpio do contradictio como forma de apurar a verdade, podendo reportarse a uma questo de facto (quaestio facti) ou a uma questo de direito (quaestio iuris). A Quaestio era muito utilizada nas aulas, onde o docente levava os alunos a aceitarem os seus argumentos. A Quaestio, no fundo, tratava-se da resoluo de uma questo contrapondo argumentos, a favor e contra, para cada soluo possvel. A doutrina distingue as quaestio em dois tipos de dilogo: o catequistico ou

disputata (entre alunos) e controversstico (entre pares).


Quando a quaestio decorria na aula e era registada por um aluno, que transcrevia os argumentos resultantes da discusso, denominava-se de no debate, denomina-se de

reportata, quando era o mestre

a redigir uma espcie de acta, na qual tambm acrescentava os argumentos no discutidos

redacta.

Quanto ao esquema formal da quaestio, esta compreendida quatro fases, primeiramente fazia-se a enunciao dos factos (quaestio), depois enunciava-se o problema a resolver, depois discutiam-se os argumentos negativos e positivos (debate) e finalmente passava-se resoluo (solutio ou determinatia).

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 74 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Direito Prudencial Especificao do caso portugus


(Pag. 335 a 361 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

A recepo do Direito Prudencial em Portugal teve trs momentos de intensidade: Num primeiro momento significa o

conhecimento e situa-se no sec. XII. Num segundo momento significa a influncia sobre a legislao portuguesa e pode situar-se no reinado de D. Afonso II. Num terceiro momento significa a sua recepo na ordem interna do direito portugus, podendo situar-se esta no reinado de D. Diniz. A primeira prova do conhecimento das obras de Justiniano em Portugal data de 1185, altura em que o bispo do Porto, aquando da sua morte, doou em testamento Igreja do Porto, entre vria obras, o Digesto, as Instituies e as Novelas. seguro dizer que nos finais do sc. XII o direito justinianeu era conhecido pelo menos ao nvel de uma camada mais erudita da populao. O fenmeno da recepo do direito romano foi um processo essencialmente acadmico. Antes do poder poltico ter assumido esse direito e o ter utilizado, foram os juristas, que em muitos casos eram mestres na universidade, que estudaram e divulgaram o direito justinianeu. Muitos deles tinham estudado em universidades estrangeiras, sobretudo em Bolonha, e j se tinham apercebido da sua importncia. A criao do estudo geral em Portugal (universidades) datada de 1288/1290, e constituiu uma acelerao decisiva no processo de recepo do direito romano. At a o ensino estava circunscrito s escolas das catedrais e dos mosteiros que ministravam as disciplinas componentes do trivium (retrica, dialctica, gramtica) e o

quadrivium (aritmtica, lgebra, astronomia e musica).


A universidade comeou sob o signo do prprio direito romano. Ele passou a ser ensinado na Faculdade de Leis e durante cinco sculos foi o direito que os juristas
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 75 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

portugueses aprenderam. S no sc. XVIII se introduziu uma cadeira de direito ptrio. At a, a formao dos juristas portugueses era romanista, e isso influenciou todo o trabalho autnomo ou integrado na esfera do poder. A par deste direito, ensinava-se direito cannico na Faculdade dos Cnones.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 76 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Organizao Politica da Respublica Christiana


(Pag. 457 a 500 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

Portugal e o Papado
(Pag. 457 a 482 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

No perodo pluralista, o elemento fundamental que congregava os vrios Estados era a f crist, pelo que, na Idade Mdia, a instituio papal esteve sempre virada para o problema da origem do poder. Entendia-se, j desde S. Paulo, que no havia poder que no viesse de Deus, pelo que a Igreja tinha muita relevncia no reconhecimento da autoridade rgia. Aceite a ideia de que todo o poder tinha uma origem divina, a grande questo que se colocava era saber de que forma essa origem do poder se transferia para o rei, isto , se era directa ou indirectamente, por meio de intermedirios.
Sobre esta questo, surgiram trs correntes de pensamento, que se distinguem no seguinte:

Teses Hierocrticas
Surgiram nos fins do sc. XII e incios do sec. XIII, pelos senhores da Igreja, apoiantes do Papa, os quais constataram da necessidade que havia da Igreja vincar o seu poder face criao de vrios Estados na Europa e, por isso, defenderam que o Papa deveria ser considerado um mediador entre Deus e os homens, recebendo o poder de Deus e delegando depois parte dele aos governantes (monarcas). Esta tese colocava a Igreja numa posio de supremacia em relao comunidade internacional, defendendo que o Pontfice era considerado o sucessor de Pedro e o vigrio geral do cristianismo na terra, e que por isso recebia directamente de Deus uma missa que inclua os poderes espiritual e temporal, delegando o segundo ao monarca. Porm, caso a actuao do monarca fosse desconforme ao juramento rgio prestado ao Pontfice, este poderia retirar-lhe o poder temporal. Para sustentar as teses hierocrticas, os defensores da mesma invocaram dois argumentos: a doao de Constantino e a Doutrina do verus

imperator.
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 77 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

A doao de Constantino consiste no facto deste imperador, que foi o primeiro imperador cristo, para curar uma doena, ter feito uma doao ao Papa, no mbito da qual lhe concedeu grande parte da soberania que detinha sobre a Itlia e o Ocidente em geral, ficando assim o Papa com poderes temporais sobre essa regio do mundo. Com base nesse facto, os tericos das teses hierocrticas argumentaram que no se trata de uma doao mas sim de uma restituio, j que o imperador procurou o Papa precisamente porque reconhecia que aquele tinha poder sobre ele e era originalmente o detentor do poder. Os defensores das teses anti-hierocticas argumentam o contrrio, isto , que o imperador era algum superior que doou o seu poder a algum que lhe era inferior, e como tal se tinha poder para dar, tambm teria o poder para lho retirar.

A teoria do verus imperator baseava-se na ideia de que tendo o Papa recebido de Deus a totalidade do poder para depois o delegar como entendesse, o papa seria o verdadeiro imperador, argumentando ainda que as bulas papais eram um exemplo disso mesmo, isto , de que o Papa era o imperador do mundo e que eram os continuadores dos imperadores romanos, na medida em que detinham tambm o poder temporal e eram adorados como Deuses.

Teses Anti-hierocrticas

Surgiram nos fins do sec. XIII e desenvolveram-se no sec. XIV, em oposio s teses hierocrticas, colocando o Imperador (em vez do Papa) como autoridade mxima na comunidade internacional. Defendiam que Deus distribua o poder espiritual aos Pontfices e o poder temporal aos governantes (Imperador ou Rei), no havendo intermedirios nessas concesses. Portanto, para as correntes anti-hierocrticas, o poder temporal ia directamente de Deus para o monarca.

Elaborado por:

Naturalismo Politico
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 78 de 131

Amndio Monteiro

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

uma corrente das teses anti-hercrticas e tambm se ope supremacia do Papado, todavia, distingue-se das duas teses anteriores, por defender uma estrutura de poder ascendente, isto , Deus depositava o poder temporal na comunidade e era esta que o delegava aos governantes (monarcas). Assim, segundo os defensores desta teoria, o monarca era escolhido com uma inspirao divina, j que recebia o poder temporal da comunidade, que, por sua vez, o recebia directamente de Deus. O poder espiritual era concedido por Deus directamente ao Pontfice.

Mdia via tomista

uma corrente criada na linha de pensamento de So Tomas de Aquino, a qual corresponde a uma posio intermdia entre as teses hierocrticas e as anti-hercrticas, defendendo que os poderes espiritual e temporal tm uma base, uma origem e funcionam de formas diferentes, porm, no obstante esse facto, a sociedade civil tinha uma dependncia da sociedade eclesistica, na medida em que o monarca para governar bem no podia tomar medidas contrrias ao que o homem medieval considerava como sendo o bem comum, entenda-se a salvao da alma. Assim sendo, teria de se aceitar uma dependncia do poder temporal em relao ao poder espiritual, permitindo-se ao Pontfice a possibilidade de destituir o monarca em situao de legitima defesa, ou seja, quando o monarca governasse de forma contrria ao bem comum e s finalidades da Igreja. De salientar que esta corrente aceitava tambm que certas matrias do poder temporal, tais como pecado, usura e usucapio, ficassem sob a tutela do Papa. Quanto influncia das teses em Portugal, salienta-se que inicialmente, logo aps a fundao da nacionalidade, aceitaram-se as teses hierocrticas, para que a nao no ficasse sujeita ao sacro imprio romano-germnico, que intitulava herdeiro do imprio romano. So exemplos da dependncia de Portugal da Santa S:
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 79 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Henriques Santa S.

A vassalagem ou enfeudamento de D. Afonso

A bula manifestus Probatum, em que o Papa reconheceu Afonso Henriques como primeiro rei de Portugal. O reconhecimento de Portugal dos poderes da Santa S em matria de organizao eclesistica, como nomeao de bispos e cardeais e constituio de tribunais eclesisticos.
O afastamento do Pontfice do rei S. Sancho II, por considerar que este

no estava a governar de uma forma justa, substituindo-o pelo filho, Afonso III.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 80 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Portugal e o Imprio Iurisdictio Imperii


(Pag. 489 a 500 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

Quando falamos de monarcas estamos a falar em titulares do poder poltico que o exercem numa determinada circunscrio territorial. Os imperadores tinham uma pretenso de hegemonia territorial, sendo certo que em Portugal nunca houve uma lgica de imprio neste sentido. A Jurisdio imperial corresponde ideia de exerccio do poder sobre um determinado espao fsico, com a criao de instncias prprias. No monarca da jurisdio est concentrada, enquanto que no imperador a jurisdio est dispersa. Na Europa medieval aceitava-se a ideia de que o imperador teria jurisdio sobre os vrios reinos que compunham a Repblica Crist (Sacro Imprio Romano Germnico), ideia, alis, defendido por Brtolo e Baldo. Porm, no perodo pluralista, isto at 1415, Portugal teve uma monarquia que se afirmava com um rigor soberano, em que o rei reivindicava o poder de governar autonomamente o seu territrio, no permitindo a ingerncia de outra autoridade, alegando o rei que havia conquistado o seu territrio sem a ajuda do imperador e que por isso se aplicava a Exemptio Imperii excepo ao Imprio. A partir de 1415, consolidado o territrio, o rei comeou a preocupar-se com os outros territrios, surgindo assim o conceito de soberania externa. O rei passou a ser o imperador no seu reino, isto , passou a ter no seu territrio os mesmos poderes que o imperador tinha no conjunto dos seus territrios.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 81 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Contedo do Direito
Institutos jurdico-familiares
Direito da Familia
(Pag. 133 a 171, Vol. I, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

Segundo os profs. Albuquerque so institutos familiares, aquelas diversas formas de organizao social, que se projectam, por vezes, em normas ou complexos normativos, e das quais resultam laos civis de parentesco, normalmente produtores de importantes consequncias na esfera social e patrimonial dos sujeitos. Existem trs grupos de famlias que marcaram a evoluo histrica do conceito de famlia: a Famlia Inicial, a Famlia Patriarcal Romana e a Famlia Conjugal. A lgica originria da famlia (famlia inicial) denominada de cl, o qual correspondia ao agrupamento duma comunidade de pessoas, provenientes de um mesmo antepassado, resultando a sua identidade prpria de vnculos religiosos, propriedade comum e de trabalho colectivo. Os cls eram simbolizados pelo Totem (smbolo

normalmente um animal ou planta), sendo que os seus membros podiam ou no ter


proximidade afectiva. A famlia patriarcal romana assentava na autoridade do chefe, do pater familias, o qual agregava sua volta um grupo de pessoas e de meios patrimoniais, sobre os quais exercia a sua autoridade. Na famlia patriarcal romana no eram exigidos vnculos sanguneos, existindo dois tipos de vnculos: o agnatcio (que no passava pela obrigatoriedade de laos familiares
sanguneos, mas sim de autoridade) e o cognatcio (caracterizado pela existncia de laos familiares sanguneos).

Em ambos os vnculos, o pai dispunha da existncia dos filhos, podendo ordenar ou permitir a sua morte e isentar-se da obrigatoriedade de lhe prestar alimentos.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 82 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Esta estrutura familiar foi sendo combatida pelos imperadores cristos, como

Constantino, o qual determinou mesmo que, nas relaes familiares, se desse mais
importncia afectio. A famlia conjugal tambm se apresenta atravs de formas variadas, sendo o seu grau de coeso e de disciplina muito diverso e flutuante. Em perodos de grande instabilidade poltica a famlia agrupa-se, enquanto que em perodos individualistas a famlia afasta-se. As instituies jurdico-familiares que se iro estudar so: os esponsais, o

casamento, o poder paternal e a adopo.

Esponsais
Os esponsais consistem numa promessa recproca de casamento a celebrar entre os futuros cnjuges ou entre os seus representantes e que podem desencadear efeitos pessoais e patrimoniais. Os esponsais podem ter alguma correspondncia com o actual noivado. No direito Romano da poca clssica, os esponsais no eram vinculativos na medida em que no se podiam associar sanes ao incumprimento deste compromisso. Todavia, na poca ps-clssica passou-se a admitir a possibilidade de sano por incumprimento do compromisso. No direito Germnico de matriz Visigtica os esponsais constituam a primeira fase do casamento, o qual s se consumava com a tradictio (acto de transmisso da mulher da
sua famlia de origem para o domnio familiar do marido).

No seguimento do costume visigodo, os esponsais foram utilizados em Portugal e para serem vlidos deveriam ser reduzidos a escrito perante testemunhas. Os noivos tinham de ter pelo menos 15 anos, podendo, caso no tivessem atingido essa idade, ser representadas pelos pais ou irmos, tendo o casamento de se realizar obrigatoriamente no prazo de 2 anos. Durante a cerimnia o noivo entregava noiva o anel esponsalcio, celebrando-se depois uma escritura em que ficava consignado que o noivo entregava um dote ao pai da noiva, designado por arras , que correspondia a um quantitativo pecunirio destinado a
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 83 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

assegurar o sustento futuro da noiva para o caso do noivo vir a falecer ou a repudiar a noiva injustificadamente antes do casamento. No final dava-se a cerimnia do beijo dos noivos (lei do sculo), fazendo a mulher uma jura de fidelidade ao noivo, sendo certo que se no a cumprisse era considerada adltera e punida como tal, que podia ser a morte. O dote (arras) deveria corresponder a 1/5 ou a 1/10 (dependendo dos autores) da fortuna do noivo, todavia em muitos casos dependia dos costumes da regio. Caso o noivo viesse a falecer antes do casamento, a noiva recebia parte do dote (normalmente metade). Caso o noivo repudiasse a noiva sem motivo antes do casamento, perdia o dote na totalidade, sendo este uma forma de a compensar. No caso do direito medieval portugus, os esponsais tiveram um regime semelhante ao do direito visigtico. Alm deste casamento tradicional dividido em duas partes: a desponsatio (esponsais) e a tradictio, em que o consentimento da mulher estava excludo, surgiu tambm por influncia visigoda o casamento por rapto que consistia no casamento sem o pretium puelae (preo pago pelo noivo ao pai da noiva), sendo certo que este casamento s tinha efeitos jurdicos caso houvesse o consentimento da raptada. Com efeito, este casamento de rapto s tem o nome, pois a raptada consentia o rapto, sendo certo que ocorria quando o noivo no tinha condies econmicas para pagar o dote, ou no agradava estrutura familiar da noiva. No direito cannico os esponsais eram considerados a primeira fase do casamento porque se falava objectivamente num concenso nupcial, sendo certo que se houvesse cpula entre os noivos depois da cerimnia dos esponsais, presumia-se o casamento.

Casamento
Em primeiro lugar h que distinguir o casamento enquanto estado civil (comunho de
vida entre pessoas resultante de acto de casamento) e o casamento enquanto acto jurdico

(momento da cerimnia com expresso de consentimento e que d origem ao estado de casado). Na Idade Mdia, entre os secs. V e XV, existiram trs formas de casamento: o

casamento por beno, o casamento de juras, o casamento de pblica fama/forma e


o casamento por rapto (forma de casamento visigodo)
Amndio Monteiro
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 84 de 131

Elaborado por:

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

O casamento por beno era realizado, luz do direito cannico, num templo (local
sagrado) e presidido por um sacerdote ou ministro do culto, o qual ministrava o sagrado

sacramento

do

matrimnio,

sendo

certo

que

esta

forma

de

casamento

tinha

necessariamente de ter o consentimento dos noivos e no podia ter impedimentos legais, com por exemplo relaes de parentesco entre os noivos. Este casamento similar ao actual casamento religioso. O casamento de juras no recebia qualquer sacramento e era celebrado em qualquer local, no podendo ser realizado num templo e ser presidido por um sacerdote ou ministro do culto, que, no entanto, podia testemunhar o acto como outro cidado qualquer. Esta forma de casamento celebrava-se atravs de uma jura recproca dos noivos. Este casamento similar ao actual casamento civil. O casamento de pblica fama ou pblica forma ou cunhuudos foi reconhecido em 1311 pelo rei D. Dinis, porm j existia antes na clandestinidade, pelo que tambm designado por casamento

clandestino, casamento cognosudos ou casamento por

conhecimento.
Foi clandestino durante muito tempo porque a unio de facto no era aceite pelo facto de no ter sido abenoada, estando assim margem da lei civil e cannica. Esta forma de casamento consiste na existncia do estado de casado e na inexistncia do acto de casar. Em 1311 D. Diniz enquadra juridicamente esta forma de casamento, estabelecendo que para se reconhecer um casamento de pblica fama (presuno iniludvel ) seria necessrio que um homem e uma mulher vivessem na mesma casa h 7 anos consecutivos como marido e mulher, fizessem compras e vendas juntos e fossem conhecidos na vizinhana como casados. A lei de D. Dinis estabelece assim uma presuno iniludvel, ou seja, quem preenchesse estes requisitos no podia ser afastado desta presuno. A Lei de 07 de Dezembro de 1352 de Afonso IV estabeleceu a obrigatoriedade dos clrigos casados registarem os seus casamentos num tabelio existente em cada freguesia. Duvida-se porm que esta lei tenha sido apenas referida para os clrigos (grupo
social ao qual tambm pertencem os estudantes e professores universitrios, rfos e vivas),

sendo talvez por isso que no teve muita eficcia. Os registos mais antigos que se conhecem datam de 1531.
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 85 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

O casamento por rapto era um casamento de origem visigoda e consistia no


casamento sem o pretium puelae (preo pago pelo noivo ao pai da noiva), sendo certo que este casamento s tinha efeitos jurdicos caso houvesse o consentimento da raptada. Este casamento de rapto s tem o nome, pois a raptada consentia o rapto, sendo certo que ocorria quando o noivo no tinha condies econmicas para pagar o dote, ou no agradava estrutura familiar da noiva. ----------*----------

Relaes pessoais e patrimoniais


Quanto ao regime de bens, a regra da poca era a de que a propriedade dos bens dos noivos se mantinha individualizada aps o casamento, isto , os bens da mulher continuavam a ser da mulher e os do marido continuavam a ser dele, sendo comuns os bens adquiridos aps o casamento. Porm, a no ser que a mulher fosse comerciante, a administrao de todos os bens passava a ser exclusivamente do marido, podendo mesmo este alienar os bens da mulher em seu favor e sem o consentimento dela. Aps o casamento, a mulher no podia contratar, afianar e estar em juzo, activa ou passivamente, sem o consentimento do marido. Com efeito, no ordenamento foraleiro portugus era comum encontrar-se o regime de bens supra descrito (comunho de adquiridos), no mbito do qual os bens que cada um possua antes do casamento, permaneciam dos prprios aps o casamento, embora a administrao dos bens coubesse ao marido, salvo se a mulher fosse comerciante. Este regime de bens conhecido por gaanas e corresponde ao actual regime de comunho de adquiridos, tendo sido mais utilizado no norte de Portugal. Neste regime existiam algumas categorias de bens que no eram comunicveis pelo casamento, tais como: os bens recebidos por sucesso, recebidos por doao e os bens sub-rogados. Aps o sc. XII, surge um outro regime designado por carta de metade , o qual corresponde ao regime actual de comunho geral de bens. Todo o patrimnio anterior e posterior ao casamento era comum aos cnjuges, sendo certo que este regime verificou-se mais no sul do Pas.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 86 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Poder paternal
O Direito romano, apesar de com os pater-familia ter influenciado o nosso Direito da Famlia, desenvolveu a figura do pater postestas (poder paternal), que no , todavia, igual ao que o actual poder paternal. Com efeito, no direito romano vivia-se sob o princpio da autoridade suprema do pater-familia, o qual detinha a titularidade dos bens de todos os membros do grupo familiar e dispunha do poder de vida ou de morte dos filhos (agnao ) e das pessoas que compunham a sua famlia, o que extravasava o nosso entendimento de poder paternal. No direito visigtico a autoridade do pai no se fundamentava em aspectos polticos e servia para disciplinar a vida familiar. O exerccio do poder paternal cabia ao pai, e se ele morresse durante a menoridade dos filhos, a me no passava a exercer o poder paternal mas sim uma tutela sobre os filhos. O direito foraleiro portugus revela j uma evoluo nesta matria, o poder paternal extingue-se pela morte, mas o cnjuge sobrevivo, ainda que seja a mulher, mantm o exerccio do poder paternal (patria potestas).

Adopo
No direito romano a adopo revestia a forma de perante os comcios curais. A adoptio era a adopo de um simples filius familia. Na poca ps-clssico acentuou-se a tendncia para eliminar a adrogatio e fazer a adopo no sentido da adoptio, segundo o princpio adoptio naturam imitatur . Mantm-se e evolui um conceito de adopo em que se pretende colocar o adoptado na situao que teria se tivesse nascido no seio da famlia, deixando de existir a forma poltica de adopo. Para os romanos deveria existir uma diferena pelo menos de 18 anos de idade entre o adoptante e o adptado.

adrogatio e adoptio.

A adrogatio era a sujeio formal de um pater-familia a outro de pater-familia

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 87 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Direito Sucessrio

(Pag. 171 a 185, Vol. I, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O Direito sucessrio um direito profundamente tcnico. Por sucesso, em termos gerais, entende-se a modificao subjectiva da relao jurdica de pessoas, isto , a alterao de um complexo de direitos e deveres de que um determinado sujeito era titular. No direito sucessrio s nos interessa a sucesso mortis causa, isto , o conjunto das regras que regula a sucesso por morte. Importa porm, antes de mais, introduzir alguns conceitos relacionado com o Direito Sucessrio. O de cujus a pessoa falecida que deixa bens para distribuir, enquanto que o mortus a que no deixa bens para distribuir. Esta distino j era efectuada no Direito Romano. O filho que morre antes do pai de cujus o pr-defunto.

Herana o conjunto de bens que importa afectar aos herdeiros, porm at data
da morte do de cujus os herdeiros apenas tm expectativas, pois s com a morte daquele que so chamados a receber a herana. A primeira distino d-se entre sucesso universal e sucesso singular. A sucesso universal d-se quando o novo sujeito substitui o anterior na totalidade das relaes jurdicas pertencentes ao de cujus. A sucesso singular d-se apenas quando se sucede na titularidade de um bem certo e determinado. O beneficirio de uma sucesso universal o herdeiro e o beneficirio de uma sucesso singular legatrio . O chamamento herana pode ocorrer por fora de um ou dois fundamentos jurdicos, a vontade e a lei.
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 88 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Se o de cujus deixou designado o seu sucessor, a lei pode no ter necessidade de se impor. Se no o fez, a lei substitui-se ao de cujus e indica o seu sucessor. Quando a lei permite que o de cujus expresse a sua vontade em relao a uma parte dos seus bens (quota disponvel), mas por outro lado restringe a sua liberdade de dispor do restante patrimnio (quota indisponvel), ento os dois factores de chamamento herana (vontade e lei) funcionam em simultneo. neste contexto que surge ento uma outra distino entre (relacionada com a quota disponvel) e
quota indisponvel).

sucesso voluntria
(relacionada com a

sucesso legal ou imperativa

A sucesso voluntria aquela que o autor da sucesso pode testar ou contratar, dividindo-se em testamentria (acto unilateral em que o de cujus faz um testamento e s aps a
morte dele que se conhecem os beneficirios) e contratual (acto bilateral praticado entre o de cujus e terceiros que s produz efeitos aps a sua morte).

A sucesso legal ou imperativa aquela que o autor da sucesso nunca pode ou j no pode modificar por ter morrido, e divide-se em legitimria (quando a lei se impe
imperativamente vontade do de cujus e define os herdeiros para a quota indisponvel) e

legitima

ou supletiva (quando podendo dispor da quota disponvel o de cujus no o fez). O Instituto da reduo por inoficiosidade ocorre para corrigir a vontade do de cujus, reduzindo o valor da herana dos legatrios (sucesso voluntria) at quota disponvel, quando esta foi ultrapassada pelo de cujus.

No direito visigtico existiam quatro graus de sucessveis, que eram, pela sua ordem de importncia: os descendentes, os ascendentes, os colaterais e o cnjuge sobrevivo. Os princpios que regulavam a sucesso eram o o

princpio da igualdade dos sexos e

princpio da proximidade de grau.


O

princpio da igualdade dos sexos consistia na igualdade entre homens e


Amndio Monteiro
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 89 de 131

mulheres no que tange capacidade para deixar herana.


Elaborado por:

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

princpio da proximidade de grau distribua toda a herana aos parentes do


principio da proximidade do grau tinha, porm, duas

grau mais prximo, afastando os outros da sucesso (actualmente o grau mais prximo composto
pelo cnjuge sobrevivo e pelos filhos). O

excepes, que consistiam nos chamados

direito de representao e o direito de

troncalidade

direito de representao permitia aos descendentes netos concorrer em

proporo de igualdade com os tios no recebimento da herana do de cujus av, caso o seu pai ou a sua me (filhos do de cujus) tivessem morrido primeiro que o de cujus, fossem, portanto, pr-mortos em relao ao autor da sucesso.

direito de troncalidade operava relativamente sucesso dos ascendentes

quando o de cujus morria sem descendentes, permitindo, ocorridas estas condies, que os bens prprios do de cujus fossem exclusivamente atribudos aos parentes do mesmo lado de onde esses bens provinham, isto , os bens provenientes do lado paterno s podiam ser deixados a parentes desse lado, assim como, os bens provenientes do lado materno s poderiam ser deixados a parentes do lado materno. Todavia, o direito visigtico admitiu esta regra em termos muito limitados ao direito de troncalidade , estabelecendo que a mesma s teria lugar se sucesso do de cujus concorressem dois ou mais avs de linhas diferentes, pelo que esta regra no se aplica aos pais. No direito visigtico os bens eram repartidos em estirpes e depois divididos por cabea. ----------*---------Quanto disponibilidade do autor da herana e do sistema de quotas disponveis e indisponveis, importa salientar que no caso do direito portugus, inicialmente a limitao disponibilidade dos bens era total, por oposio orientao do Direito Romano que estabelecia a liberdade total de disposio na capacidade de testar. O direito visigtico quase no previa a capacidade de testar, j que existia um forte sentimento de comunidade, no sendo bem vista a alienao do patrimnio para fora do seio familiar. Porm, mais tarde e numa evoluo natural, o direito visigtico veio
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 90 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

estabelecer uma quota disponvel de 1/5 do patrimnio, a par dos 4/5 que teriam de ser obrigatoriamente deixados famlia. A quota disponvel era normalmente entregue a instituies religiosas, ideia que transitou para o perodo da reconquista crist, j que era entendido como sendo uma forma de comprar um lugar no cu.. Com efeito, no perodo da reconquista imps-se a ideia de solidariedade familiar, o que aproximou o regime do sistema visigtico, passando ento a vigorar o instituto da laudatio parentium, em respeito ao qual qualquer acto de disposio de bens necessitava da aprovao dos familiares. Passou ento a vigorar o sistema da reserva hereditria, no mbito do qual todos os sucessveis beneficiavam dos bens prprios, ou seja, dos bens de patrimnio familiar. Mais tarde verificou-se o sistema de sucesso legitimria, no mbito do qual s os descendentes e os ascendentes passaram a beneficiar dos bens prprios e adquiridos.

A quota livre no direito portugus era de 1/5 no Norte (por influncia visigtica) e de 1/3 no Sul (por influencia muulmana).
Em Portugal comeou a ganhar importncia no sec. XIII, tendo sido regulamentado no sc. XIV, por uma lei de 1349, que previa trs formas vlidas de celebrar um testamento: a) b) c)
Por escrito particular celebrado perante Oficial Rgio com capacidade de validar documentos. Por escrito particular celebrado perante testemunhas e sem a presena do Oficial Rgio. Por forma verbal e perante testemunhas, sendo estas quem validavam o testamento.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 91 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Sistema Penal

(Pag. 216 a 240, Vol. I, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

No perodo pluralista, a falta de um sistema de punio estatal, originou uma pluralidade de solues e fez desenvolver vrios sistemas privados de punio, os quais se designam por regimes de auto-tutela, no mbito dos quais as populaes, com base no costume, estabeleciam as suas prprias formas de punir a prtica dos crimes, que, resultavam em vinganas privadas (Vindicta Privata). Importa pois salientar os quatro grandes momentos do sistema penal da poca pluralista. Com efeito, num primeiro momento foram estabelecidas algumas condies de aplicao da vindicta privada, e, num segundo momento as regras da punio, contemplando-se que a reaco deveria ser proporcional agresso, todavia, essa proporcionalidade era vista na lgica da lei de taleo (olho por olho, dente por dente). Com o decorrer do tempo, e, num terceiro momento alguns procedimentos da

vindicta privada foram sendo alterados, tendo-se, inclusive, aceitado que a vingana
pudesse ser substituda pelo pagamento de uma determinada quantia. E num quarto e ltimo momento, comeou-se a estabelecer um regime de arbitragem, em que as partes poderiam designar rbitros para resolver os conflitos. Primeiramente os rbitros eram facultativos e privados, porm, gradualmente passaram a ser obrigatrios e a ser nomeados pelo Rei, exercendo, portanto, funes pblicas. Com efeito, no perodo pluralista, mais concretamente nos secs. XII e XII, ainda antes da instituio e consolidao duma justia penal pblica, recorriam-se a duas formas de auto-tutela (vindicta privada), designadamente a
ofendido ou famlia) e a

perda de paz relativa (reaco

do

perda de paz absoluta. (reaco

de toda a comunidade), ambas

baseadas na lei de taleo. A

perda da paz relativa aplicava-se a delitos graves, como por exemplo a violao
Amndio Monteiro
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 92 de 131

ou o homicdio e desenvolvia-se em vrias fases, a saber:


Elaborado por:

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

1) Comeava com o desafio do ofendido ou familiares ao agressor, desafio esse efectuado perante a Assembleia do Municpio. 2) Seguia-se um perodo de trguas de 9 dias, aps os quais o ofendido ou familiares faziam a declarao solene de inimizade. 3) Depois o agressor tinha 8 dias para abandonar o local do crime (desterro) ou para adiar a vingana, pagando, neste caso, uma quantia designada por fredume, todavia este pagamento no afastava a possibilidade de, findos os 8 dias, o ofendido e famlia perseguirem o agressor. De salientar que, nesta fase, era tambm possvel evitar a vingana final, designada por Faida, atravs de um acordo ou composio da amizade, devendo, para isso, o agressor solicitar ao ofendido a substituio da vingana por uma das composies seguintes: 3.1 -

Composio por compensao pecunria, correspondente a uma quantia proporcional perda do ofendido e exclua totalmente o direito de vingana. Composio corporal, ocorria quando o agressor no possua bens e consistia em dar ao acusado uma quantidade de aoites em pblico (entrar s varas);

3.2 -

3.3 -

Composio por missas, em que o agressor se comprometia a


mandar rezar um determinado nmero de missas em honra do ofendido;

3.4 -

Composio por crcere, que consistia na privao da liberdade


do agressor, podendo ser em crcere privada. Normalmente o agressor ficava preso em casa.

Depois de realizada a composio, extinguia-se o direito de vingana. Caso no fosse possvel estabelecer um acordo por composio ou dirimir o conflito, o ofendido e famlia efectivavam a vingaa (Faida), a qual, muitas vezes, resultava na morte do agressor.

perda de paz absoluta aplicava-se a crimes ainda mais graves, tais como os que

violavam um especial dever de fidelidade, nomeadamente os denominados crimes de lesa

majestade (ex. aleivosia, calnias, ofensas ou traio ao rei) e ainda violao de trguas
e Violao de paz especial
(decretada nas assembleias da igreja).

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 93 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

O criminoso ficava na posio de fora do direito, era considerado inimigo pblico de toda a comunidade, podendo e devendo ser perseguido por todos. A perda de paz absoluta no admitia qualquer composio pelo que, uma vez iniciado o seu processo, o mesmo tinha de culminar com a morte do criminoso, Estes dois sistemas de auto-tutela, embora com limitaes que vm do incio do sc. XIII, vigoraram pelo menos at s reformas processuais de Afonso IV ( ocorridas em
meados do sc. XIV).

Com efeito, gradualmente o monarca comeou a querer o monoplio do sistema penal punitivo e por isso, nos fins do sec. XIII e durante o sec. XIV, implantou algumas normas baseadas no costume, as quais, inicialmente, tiveram alguma resistncia por parte da nobreza. Porm, j em 1211, D. Afonso II havia proibido a vingana em casa do agressor e a destruio dos seus bens. Depois estabeleceu-se que a vingana devia terminar quando j tivessem ocorrido duas mortes, uma de cada lado. Em 1325 o rei D. Afonso IV decretou a ilicitude da vingana ressalvando, porm, os direitos dos fidalgos, conhecidos por direitos de acoimar. Em 9 de Julho de 1330, atravs duma lei rgia, proibiu-se por completo a vingana, mas o rei acabou por ceder s presses dos nobres e permitir o exerccio da vingana quando, passados 60 dias sobre a data da ofensa, o acusado no se tivesse apresentado perante a justia e, portanto, tivesse fugido. E em 1355, D. Afonso IV elaborou uma lei que definia e estabelecia a punio de um conjunto de crimes que pelas suas caractersticas se entendia que deviam ser de investigao oficiosa (crimes pblicos). Como tal eram considerados os seguintes crimes:

Crimes Polticos ou de Lesa Majestade; Homicdio doloso qualificado e os ferimentos Crimes contra a justia pblica, como a Crimes religiosos, como a heresia, sacrlgio Crimes sexuais, como a violao, adultrio, o

graves;

resistncia ao oficial do rei;

ou a blasfmia;

incesto e a bigamia;

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 94 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Crimes quanto propriedade, como o furto e Crimes de Feitiaria

o dano.

Nesta poca, a pena mais comum para delitos mais graves era a pena de morte, geralmente executada por enforcamento. Outras formas de execuo eram: enterrar o

criminoso vivo, a lapidao, a crucificao, reservando-se para os nobres a decapitao.


Existiam ainda, alm da

pena de morte, outros tipos de penas, tais como as penas

pecunirias, as penas corporais, as penas privativas da liberdade e as penas cruis e infamantes.


As penas pecunirias eram aplicadas para compensar o ofendido na mesma proporo da perda que teve pela aco do infractor, sendo exemplo o anuveado, que era a pena aplicada ao crime de furto e que consistia no pagamento ao ofendido de 9 vezes o valor do objecto furtado. As penas corporais mais comuns eram o corte da mo, o desorelhamento, o

esvaziamento dos olhos e os aoites em pblico.


As penas privativas de liberdade consistiam na priso ou servido. As penas cruis e infamantes eram aquelas que se consideravam particularmente humilhantes e vexatrias, como por exemplo, o corte da barba, a procisso do ru com

uma corda ao pescoo e a exposio em gaiolas no pelourinho das vilas.


Assim sendo, verifica-se que o sistema penal da Idade Mdia no consagrava o

princpio da legalidade e tipicidade, segundo o qual no h crime sem lei, nem respeitava o princpio da no-retroactividade das leis.
Permitia a punio de comportamentos violadores da religio e violadores de interesses menores, e fazia depender a punio das condies sociais do agressor e ofendido. Permitia tambm a desproporo entre a crueldade das penas e a gravidade dos crimes e a existncia de penas infamantes e vexatrias, bem como a transmissibilidade das penas de pais para filhos. Porm, a partir do sc. XIV com a lei de D. Afonso IV, o sistema foi gradualmente se modificando.
Amndio Monteiro
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 95 de 131

Elaborado por:

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 96 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Fontes de Direito
(Pag. 5 a 30, Vol II, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O Perodo monista caracteriza-se pela prevalncia da lei. Com efeito, nos secs. XV e XVI as fronteiras e os Estados comearam a consolidar-se e, com o rescaldo da expanso ultramarina, comearam a estabelecer-se novos contactos, pelo que comearam tambm a definir-se as grandes teses sobre os conceitos de Estado e Soberania. O poder poltico de Portugal deixa ento de se basear na realidade da Republica Cristiana e comeou a vingar a ideia de Estado Burocrtico, mas numa perspectiva de desconcentrao de poderes para atingir uma maior eficcia, comeando-se a reconhecer que o poder vem da comunidade. Comearam tambm a surgir movimentos eclesisticos de combate estrutura da prpria Igreja, designadamente os movimentos da reforma e contra-reforma., que contriburam decisivamente para a evoluo do direito cannico. O perodo monista caracteriza-se pela concentrao do poder legislativo nas mos do poder poltico (Rei ou cortes). O Estado assume a soberania em termos de fontes de direito, chamado a si o poder de legislar. O poder poltico vai evoluir no sentido da prevalncia da lei em relao s outras fontes de direito. A lei do perodo monista, secs. XV e XVI, correspondia a um preceito autoritrio e era vista como uma norma obrigatria imposta pela vontade do monarca. O monarca pretendia centralizar todas as funes do Estado e, para que tal sucedesse, tentou diminuir o papel de outras fontes de direito, designadamente o costume. O monarca comea a conceber a ideia de que o bom costume o aprovado por si, proibindo, a pouco e pouco, a interpretao da lei e a actividade dos juristas, argumentando que o trabalho destes pode desvirtuar a lei.
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 97 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

A lei comea a ser, cada vez mais, o produto da vontade do Rei. Todavia, no era vista como arbitrria, pois continuou a ter algumas limitaes, nomeadamente a competncia das Cortes nalgumas matrias e o conceito de lei

fundamental, que surgiu no sec. XIX, como um antecedente da norma constitucional.


tambm no perodo monista que se d a diviso entre Direito Pblico e Direito Privado, regulando o primeiro as relaes entre o Estado e o particular e o segundo as relaes entre os particulares, isto , entre os sujeitos colocados ao mesmo nvel.

No perodo monista surgiram vrias espcies de leis:

lei ou carta de lei, era uma norma de durao ilimitada, formalmente iniciada pelo nome prprio do Rei;

Alvar, era norma, em regra, com uma durao limitada ao perodo de 1 ano, formalmente iniciada pela expresso Eu, el rei;

Provises, so normas expedidas pelos tribunais que serviam para alargar, a todo o territrio, medidas tomadas pontualmente atravs de decretos ou resolues;

singularmente acerca de um bem ou de uma pessoa. Era a forma geralmente usada para emitir comandos personalizados;

Decretos, serviam em regra para dispor

Cartas rgias, principiavam pelo nome do seu destinatrio e seguiam um formulrio distintivo, de acordo com a importncia ou estatuto da pessoa a quem se dirigiam; Resolues rgias, eram as respostas dadas pelo Rei a uma consulta formulada pelo tribunal. Em face de um caso no previsto nas vrias fontes de direito hierarquizadas nas Ordenaes, perguntava-se ao rei como decidir;

Avisos e portarias, ambas so ordens dos secretrios de Estado, expedidos em nome do rei. As portarias dirigiam-se a uma instituio enquanto que os avisos a tribunais, magistrados ou corporaes.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 98 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Tanto as leis como os alvars tinham como requisito de validade, a passagem pela chancelaria e a aprovao, embora nem sempre tal se tenha cumprido.

Processo de elaborao da lei


A iniciativa legislativa cabia normalmente ao rei, e, por vezes, na sequncia de uma deliberao das cortes. A lei para ser valida devia obedecer a um determinado nmero de requisitos. Alguns autores enumeraram esses requisitos, defendendo que a lei tinha de ser honesta, justa,

possvel, conforme natureza, conforme aos costumes da Ptria, conveniente ao tempo e ao lugar, necessria, til e manifesta.
De um modo geral, embora com variantes de autor para autor, os requisitos da lei concentram-se no problema da justia. A lei para ser considerada justa, teria de ser vista quanto a quatro aspectos:

quanto

matria (no

podendo, em caso algum, levar ao pecado),

quanto forma (devia impr um quanto autoridade ou

sacrifcio na proporo do que suportvel pelo sbdito), harmonia com o bem comum).

agente (tinha de provir de legislador competente) e quanto ao fim (devia ser feita em
Se a lei preceituasse pecado, isto , se fosse injusta quanto matria, no deveria ser cumprida. Se fosse injusta quanto ao fim, ao agente ou forma, considerava-se que devia ser cumprida caso a sua no observncia resultasse num prejuzo maior para a comunidade do que a sua obedincia. Porm, no caso da lei injusta quanto autoridade ou agente havia ainda a considerar e distinguir duas situaes:

A lei feita por um monarca tirano quoad titulum (quanto ao ttulo), aquele que usurpou o poder ilegitimamente e, por isso e no tem sequer legitimidade para governar; A lei feita por um monarca tirano quoad regimen (quanto ao exerccio, administrao, ao regime), aquele que chegou ao poder por forma lcita mas ultrapassou os limites da sua autoridade, deixou de governar para o bem comum e passou a governar para proveito prprio.

As leis feitas pelo tirano quanto ao ttulo no deviam, em princpio, ser obedecidas;
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 99 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

As leis feitas por um tirano quanto ao exerccio, deviam ser obedecidas se fossem justas quanto aos outros aspectos (fim, matria, forma). Alm da questo da justia da lei, so tambm requisitos fundamentais, e mesmo fases do processo legislativo, a publicao e a entrada em vigor. A publicao da lei era feita atravs do registo nos livros de chancelaria e da notificao s autoridades locais, porm exemplos h que nem sempre assim sucedia. Os tribunais superiores tambm tinham livros de registo, nomeadamente a Casa da

Suplicao tinha o Livro das Posses e a Casa do Cvel tinha os denominados Livros das
Esferas. No perodo monista comeou-se a estabelecer regras quanto ao inicio da vigncia das leis. Num alvar de 1518, estabeleceu-se como prazo de vacatio legis o decurso de 3 meses aps a publicao na Chancelaria. As ordenaes manuelinas estabeleceram dois prazos distintos: 8 dias para o Tribunal da Corte e 3 meses para o resto do pas. Aceitava-se a ideia de que sendo a lei a vontade do prncipe, ele podia tambm isentar algumas pessoas do seu cumprimento, atribuindo uma dispensa da lei. A doutrina mais radical entendia que no devia haver dispensa da lei em caso algum, porm as teses mais moderadas aceitavam a dispensa com algumas condies, nomeadamente a existncia de uma justa causa e a no leso de interesses de terceiros. A dispensa da lei podia ser atacada por duas formas: a

subrepo (a atribuio de uma obrepo

dispensa podia ser contestada se ela tivesse sido atribuda por falsos motivos) e a

(dispensa contestada se tivesse sido atribuda na omisso de factos importantes).

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 100 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Compilaes de Leis
(Pag. 31 a 32, Vol II, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

A mais antiga compilao de leis gerais portuguesas o Livro de Leis e

Posturas que rene leis dos primeiros reinados e no tem um critrio de sistematizao.
As leis foram reunidas para mais fcil consulta e para impedir que se perdessem. A segunda compilao de leis composta pelas Ordenaes de D. Duarte , que data do sc. XV e foi organizada por reinados. Tem esta designao por ter sido encontrada na biblioteca privada do rei D. Duarte, o qual lhe juntou um ndice e um discurso inicial que define um bom juiz.

----------*----------

O Regimento Quatrocentista da Casa da Suplicao


(Pag. 32 a 34, Vol II, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O Regimento Quatrocentista da Casa da Suplicao um documento importante, posterior a 1433, que pode ter sido elaborado por D. Duarte e, entre vrias hipteses, os historiadores tendem a consider-lo um documento oficial. O Regimento Quatrocentista da Casa da Suplicao encontra-se dividido em duas partes:
o o

Competncia orgnica e funcionamento interno da Casa da Suplicao; Alegaes gerais para julgar, em que o rei d orientaes aos juizes, sobre

o modo como deviam fundamentar as suas sentenas, mandando atender aos escritos de Brtolo (escola dos comentadores).

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 101 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Ordenaes do Reino
As ordenaes so compilaes ou colectneas das leis do reino e surgiram no sec. XV. com o objectivo de acentuar a prevalncia da lei sobre outras fontes de direito. As primeiras foram as Ordenaes Afonsinas, seguiram-se as Ordenaes

Manuelinas (sec. XVI) e, por ltimo as Ordenaes Filipinas (fins do sec. XVI e sec. XVII).
As ordenaes no obedeciam a qualquer lgica sistemtica de arrumao, e chegavam mesmo a ter leis contraditrias, pelo que no podem ser consideradas cdigos. As Ordenaes estavam divididas em (5) cinco Livros e estes, em Ttulos que, por sua vez, se dividem em Pargrafos, apresentando os livros a seguinte estrutura.

Livro 1 Livro 2 Livro 3 Livro 4 Livro 5

Tratava dos regimentos dos cargos pblicos, tanto rgios como municipais, compreendendo o governo, a justia, a fazenda e o exrcito. Regulava os bens e privilgios da Igreja, os direitos do rei e a sua cobrana, a jurisdio dos donatrios e as prorrogativas da nobreza, o estatuto dos Judeus e dos Mouros; Tratava do Processo Civil, incluindo o executivo. Tratava do Direito Civil substantivo; Tratava do Direito Penal, sendo por isso tambm designado de Livro Vermelho ou Livro de Sangue

O Livro I das Ordenaes Afonsinas foi escrito num estilo decretrio, enquanto que os restantes livros destas Ordenaes foram escritos num estilo compilatrios. Todos os livros das Ordenaes Manuelinas e Filipinas, foram escritos num estilo decretrio.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 102 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Ordenaes Afonsinas
(Pag. 34 a 51 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque e Pag 269 a 275 do manual do prof. Almeida Costa)

Foi D. Joo I quem tomou a iniciativa de elaborar uma compilao oficial de leis, entregando esta tarefa ao corregedor da corte Joo Mendes, o qual, por ter entretanto falecido, no chegou a concluir o trabalho. O corregedor falecido foi substitudo pelo Dr.

Rui Fernandes. que acabou por concluir a compilao em 28 de Julho de 1446. Todavia,
como as ordenaes s entraram em vigor em Agosto de 1447, portanto j no reinado de D. Afonso V, foram designadas por Ordenaes Afonsinas . Estas Ordenaes sistematizavam-se em cinco livros, divididos por ttulos e estes divididos em pargrafos. O Livro I ocupava-se dos regimentos dos cargos pblicos, tanto rgios como municipais, compreendendo o governo, a justia, a fazenda e o exrcito; O Livro II disciplinava os bens e privilgios da Igreja, os direitos do rei e a sua cobrana, a jurisdio dos donatrios e as prorrogativas da nobreza, o estatuto dos Judeus e dos Mouros; O Livro III tratava do Processo Civil, incluindo o executivo; O Livro IV tratava do Direito Civil substantivo; O Livro V tratava do Processo Criminal. O primeiro Livro das Ordenaes Afonsinas, ainda redigido por Joo Mendes, foi escrito num estilo directo e decretrio , tambm designado por legislativo, que consiste numa forma de redigir a lei como se estivesse a ser criada naquele momento, sendo um estilo mais perfeito do ponto de vista tcnico. O estilo utilizado nos restantes livros das Ordenaes Afonsinas foi o

compilatrio, que consiste na transcrio da norma jurdica, incluindo todas as verses


anteriores da mesma, bem como todos os comentrios e anotaes que se fizeram sobre ela., sendo um estilo mais perfeito do ponto de vista histrico.
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 103 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

As principais crticas feitas s Ordenaes Afonsinas, referem-se ao critrio de sistematizao e dvida de saber se estas tiveram ou no uma vigncia efectiva. Quanto ao primeiro aspecto, a doutrina dominante defende que o estilo compilatrio utilizado na escrita dos 4 ltimos livros dificulta e confunde a tarefa de aplicao do direito. Quanto aos restantes aspectos, a doutrina tende hoje a aceitar, em funo do nmero de exemplares encontrados em todo o territrio, que as ordenaes foram suficientemente divulgadas e entraram de facto em vigor no reinado de D. Afonso V, tendo sido aplicadas ao nvel dos tribunais superiores do reino, designadamente na Casa da

Suplicao.
Apesar de ser j considervel o nmero de leis contidas nas Ordenaes Afonsinas, elas ainda no cobriam a totalidade das questes que eram necessrio solucionar. Por isso, alm das fontes principais do direito, estabeleceu-se um sistema de fontes subsidirias, isto , uma hierarquia de fontes do direito para recorrer na falta de direito ptrio. As fontes principais eram: a lei, (prprias ordenaes) o estilo da corte e o

costume antigo. Se estas no tivessem soluo para um determinado caso, recorria-se s

fontes subsidirias que eram o direito romano (para questes temporais), o direito
cannico (para questes espirituais e temporais de pecado-ex: usucapio de m f,
permitido no Dto. Romano), a glosa de Acrsio, a opinio de Brtolo e a resoluo rgia.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 104 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Ordenaes Manuelinas
(Pag. 52 a 58 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque e Pag 276 a 280 do manual do prof. Almeida Costa)

Importa, antes de mais, salientar que h autores que defendem que estas ordenaes j avanaram mais no sentido da sistematizao, na medida em que todos os livros foram escritos num mesmo estilo, o decretrio ou legislativo, porm, em termos de estrutura, manteve-se a lgica das Afonsinas (livros, ttulos e pargrafos). Em 1512 e 1513 imprimiram-se os livros 1 e 2 destas ordenaes que ficariam conhecidas por Ordenaes Manuelinas, em 1514 os restantes 3 livros e fez-se uma reimpresso dos primeiros. Nos anos seguintes, produziu-se alguma legislao avulsa, o que levou D. Manuel a decidir fazer uma nova verso das ordenaes, que ficou pronta em 1521, integrando j a legislao avulsa entretanto criada. Para evitar confuses na aplicao da lei, o rei mandou destruir todos os exemplares que restavam das edies anteriores. Os compiladores das ordenaes manuelinas foram os juristas Rui Boto, Rui da Gr e Cristvo Esteves. As Ordenaes Manuelinas sistematizam-se tambm em cinco livros e estes em pargrafos e ttulos, todavia, como j referido anteriormente, todos os livros foram escritos no estilo decretrio ou legislativo. Quanto s matrias, mantm-se, no essencial, a distribuio das Ordenaes Afonsinas, sendo a alterao mais significativa a eliminao, do Livro II, das regras respeitantes aos Judeus, os quais tinham entretanto recebido a ordem de expulso (sec. XV). As Ordenaes Manuelinas, at pelo estilo em que esto redigidas, constituem uma compilao mais apurada. Alguns autores falam j dum cdigo, entendido obviamente de acordo com o conceito da poca. As Ordenaes Manuelinas mantiveram o elenco de fontes principais e fontes

subsidirias das Ordenaes Afonsinas, porm, ao nvel das segundas, introduziram


tambm, como fonte de direito subsidiria, a opinio comum dos doutores como critrio filtro de utilizao e de tutela da glosa de Acrsio e da Opinio de Brtolo.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 105 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Com efeito, a glosa de Acursio s seria utilizada como fonte subsidiria se no fosse contrariada pela opinio comum dos doutores. No que respeita opinio de Brtolo, esta s poderia ser utilizada como fonte subsidiria se no pudesse ser contrariada pela opinio comum dos doutores proferida em momento posterior opinio de Brtolo. Esta consagrao da opinio comum dos doutores foi entendida por alguns autores como uma cedncia s ideias do humanismo, que criticava as escolas medievais e particularmente as suas maiores figuras. Outros autores explicam duma outra forma esta opo das Ordenaes Manuelinas, defendendo que Brtolo no foi posto em causa porque a opinio comum dos doutores foi produto da sua escola e, alm disso era preciso deixar em aberto a possibilidade dos juristas posteriores terem opinies mais vlidas e actualizadas do que ele. Estes autores fazem alis notar que a prevalncia da opinio

comum dos doutores s funciona em relao a juristas futuros, nunca se contestando a


autoridade de Brtolo em relao aos juristas anteriores ou do seu tempo.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 106 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Ordenaes Filipinas
(Pag. 58 a 63 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque e Pag 284 a 288 do manual do prof. Almeida Costa)

No tempo de D. Filipe I desenvolveu-se consideravelmente a actividade legislativa, o que fez como que houvesse a reviso das Ordenaes Manuelinas. Com efeito, para esse trabalho foram encarregados trs juristas, nomeadamente

Jorge Cabedo, Afonso Vaz Tenreiro e Duarte Nunes de Leo.


As Ordenaes Filipinas ficaram prontas em 1595 e entraram em vigor em 1603, incorporando muita legislao avulsa ou organizada em coleces que se tinha produzido desde 1521 (Ordenaes Manuelinas). No que respeita estrutura e sistematizao desta ordenaes, apenas h a salientar que a matria relativa ao direito processual, onde se incluem das fontes subsidirias, passou para o livro terceiro. A explicao para esta mudana est no facto da aplicao do direito ter deixado de ser uma questo de conflito de poderes entre o Estado e a Igreja, para ser vista como uma mera questo de processo. Encontrar o direito aplicvel era j no sc. XVII um problema de direito processual. As fontes principais e fontes subsidirias mantiveram-se, porm introduzidos alguns conceitos mas especficos, tais como: O estilo da corte passou a ter correspondncia com o costume judicirio, ou seja, uma prtica repetida nos tribunais superiores que se transformava numa norma a ser seguida pelos tribunais inferiores. Passou mesmo a consignar-se que o estilo da corte tinha de ser plural (usado por mais de um tribunal), antigo (com pelo menos 10 anos) e conforme foram

razo.
O Costume, para ser aceite como fonte principal, passou a ter de ser plural,

antigo (com pelos menos 100 anos), conforme a razo e conforme a lei.
As fontes subsidirias mantm a mesma hierarquia das ordenaes anteriores, mas a opinio de Brtolo ficou mais reforada, o que foi consequncia da valorizao das opinies
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 107 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

deste jurista na prtica judiciria, ocorrida durante o sc. XVII. nesta poca que alguns autores falam de uma fase bartolista do direito portugus. Foram encontrados diversos erros e contradies nas Ordenaes Filipinas, as quais passaram a ser conhecidas por filipismos.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 108 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Outras Fontes do Perodo Monista


Coleco de Leis Extravagantes de Duarte Nunes de Lio
(Pag. 64 a 72 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque e Pag 281 a 283 do manual do prof. Almeida Costa)

a mais importante de todas as coleces de leis extravagante e surgiu depois das Ordenaes Manuelinas. Com efeito, aps a publicao das Ordenaes Manuelinas, uma dinmica legislativa acelerada, caracterstica da poca, levou a que as mesmas se vissem rapidamente rodeadas de inmeros diplomas avulsos. Estes no s revogavam, alteravam ou esclareciam muitos dos seus preceitos, como tambm dispunham sobre matrias inovadoras. Por outro lado, a dinmica da Casa da Suplicao resultava numa multiplicidade de interpretaes vinculativas do Assentos. Tornava-se assim imperiosa a elaborao, pelo menos, de uma colectnea que constitusse um complemento sistematizado das Ordenaes Manuelinas, permitindo a certeza e a segurana do direito. A iniciativa coube ao Cardeal D. Henrique, regente da menoridade de D. Sebastio, que encarregou o Procurador da Casa da Suplicao, Duarte Nunes de Lio, de organizar um repositrio do direito extravagante, ou seja, que vigorava fora das Ordenaes Manuelinas. Esta obra era uma coleco de leis e assentos da Casa da Suplicao e a primeira verso, conhecida por primeira compilao, foi manuscrita e datada de 1566. Uma segunda verso (Segunda compilao) foi impressa em 1569 e teve a particularidade de ter resumos com valor de lei. Grande parte desta compilao foi incorporada depois nas Ordenaes Filipinas.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 109 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Assentos
(Pag. 76 a 79 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

Alm do poder para legislar, os Reis detinham tambm o direito de interpretar as suas leis. No perodo pluralista, faziam-no pessoalmente atravs de leis aclaratrias, porm no durante o perodo monista passaram tambm a faz-lo atravs dos tribunais superiores, nomeadamente da Casa da Suplicao e da Casa do Cvel. Em 1518, D. Manuel delegou na Casa da Suplicao o poder de resolver os casos duvidosos atravs de assentos. De acordo com esta lei, o valor dos assentos restringia-se ao processo em que a dvida se tivesse suscitado. Porm as Ordenaes Manuelinas ampliaram este valor, atribuindo a alguns assentos valor genrico. Em 1582, a Casa do Cvel foi extinta e foi criada a Relao do Porto, que tambm passou a poder emitir assentos. A mesma faculdade veio a caber s Relaes Ultramarinas (duas no Brasil e uma no
Oriente).

Com a Lei da Boa Razo de 1769, atribuiu-se-lhes valor interpretativo e portanto no constituam forma de integrao de casos omissos. Das diferenas de regime entre os vrios assentos resultou a distino entre

assentos de autos (com valor restrito ao processo em causa), assentos econmicos (relativos
disciplina interna do tribunal de que emanavam) e assentos legais (com fora genrica e equiparados lei).

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 110 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Estilo
(Pag. 79 a 82 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

O estilo era uma fonte principal de direito no perodo monista, embora estivesse sujeito a requisitos de validade. Nesta poca, o estilo da corte no podia contrariar a lei, tinha de ser plural e tinha de ser prescrito (com mais de 10 anos). De acordo com a disciplina das ordenaes, os estilos valiam como lei e deviam ser aprovados por assento. Em 1605 determinou-se que s seriam vlidos os estilos aprovados por assento da Mesa Grande da Casa da Suplicao. E, depois de 20 de Dezembro de 1757, exigiu-se que fosse conforme boa razo.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 111 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Costume
(Pag. 82 a 88 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

O costume foi fonte principal de direito nas ordenaes, apesar de em termos prticos ter sido sujeito a requisitos sucessivamente mais exigentes. Para alm da pluralidade e da racionalidade sempre exigidas, no sc. XVIII, o costume passou s era vlido se tivesse pelo menos 100 anos, se fosse conforme

boa razo e no se opusesse lei.


A Lei da Boa Razo de 1769 veio a proibir o costume contra legem. Com efeito, a doutrina tem alguma dificuldade em explicar o facto de no perodo monista, em que a vontade suprema era a do rei, se tivesse dado algum valor chamada voluntas populi, na qual se traduzia o costume. Nesta poca, a prpria estruturao do poder poltico no dava grande relevo expresso da vontade popular. Por isso, e em face da resistncia do costume, os tericos da poca vieram dizer que o costume era a vontade tcita do Rei, pelo que valeria no por ser originrio na vontade popular, mas porque era uma manifestao indirecta da vontade do prprio Rei. Ainda hoje o costume fonte de direito, embora, s em casos muito restritos e permitidos pela prpria lei, ele constitua fonte criadora de normas.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 112 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Forais
(Pag. 81 a 91 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

Os forais, para as comunidades que os possuam, correspondiam a smbolos de autonomia. No perodo pluralista, os forais foram uma fonte de direito essencial, porm, no perodo monista, foram perdendo a sua importncia e foram-se, a pouco e pouco, desactualizando, ao ponto de justificarem protestos e pedidos de reforma, que se tornaram particularmente insistentes no sc. XV. Nessa altura, as cartas de foral e os foros continham menes, atributos, moedas, pesos e medidas que j no correspondiam aos de uso corrente, justificava-se, por isso, uma reforma dos forais, a qual comeou em 1497 com a recolha dessas cartas de privilgio e findou por volta de 1520, portanto j no perodo das Ordenaes Manuelinas. Nas reformas dos forais trabalharam muitos juristas, entre eles, Rui Boto e Rui da

Gr., tambm compiladores das referidas ordenaes.


Resultou ento uma classificao de forais velhos (os anteriores reforma), forais

novos (os actualizados ou reformados) e forais novssimos (os atribudos depois da reforma).
O contedo dos forais passou a restringir-se s prestaes e servios das populaes e matria relativa lei de vizinhana (definio dos requisitos da condio de vizinho - habitante da
mesma vila). As matrias de ndole geral foram retiradas dos forais porque estavam j

reguladas nas ordenaes. Apesar de limitados a matrias de interesse local, os forais vigoraram ainda at ao sc. XIX e s foram extintos no mbito de uma reforma administrativa, pelo chamado Decreto 23 de Mouzinho da Silveira.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 113 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Direito Cannico
(Pag. 91 a 104 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

A posio do direito cannico perante a ordem jurdica civil portuguesa esteve sempre relacionada com as questes de poder entre a Igreja e o Rei. No perodo pluralista a supremacia da Igreja foi aceite e as teses hierocrticas dominaram em Portugal. Porm, no perodo monista, apesar do direito cannico ter sofrido uma grande evoluo e de, em termos tericos, a supremacia da Igreja no ter sido posta em causa, o facto que, na prtica, essa supremacia foi contrariada, j que a lei ptria tinha supremacia sobre as outras. Uma das medidas institudas durante o pluralismo e que persistiu nos scs. do perodo monista foi o beneplcito rgio, limitador da aplicao do direito cannico que, no entanto, teve uma revogao temporria entre 1487 e 1495 com D. Joo II e foi depois reposto em vigor, permanecendo at aos tempos do constitucionalismo. Porm, o alinhamento poltico de Portugal com as naes que desencadearam a contrareforma e a tradicional obedincia a Roma dos nossos monarcas, aliado ao tradicional cariz religioso da populao em geral, originou uma atitude de acatamento de parte do ordenamento catlico, nomeadamente a constituda pelos Decretos do Conclio de Trento. (aberto em 1545 e encerrado em 1563).
E, 3 de Julho de 1564, atravs da Bula Papal Benedictus Deus, a Santa S apelava aos monarcas a colaborao no cumprimento das normas aprovadas pelo Concilio de Trento, o que foi aceite pelo Rei portugus, atravs de um alvar rgio datado de 12 de Setembro de 1564, que foi posteriormente regulamentado, condicionando a aplicao das sentenas do Concilio de Trento certeza de que o Processo Cannico tinha decorrido de forma justa.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 114 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

O passo seguinte na limitao imposta ao direito cannico veio a ser dado com a Lei da Boa Razo, em 1769, quando se disps que o direito cannico s poderia, a partir da, ser utilizado nos tribunais civis em quatro situaes possveis:
o o Nos casos em que a prpria lei civil o mandasse aplicar;

Nos casos em que os seus preceitos fossem utilizados pelas naes civilizadas da Europa, como forma de correco s normas do direito romano; o Nos casos em que fosse impossvel o recurso a qualquer outra legislao;

Nos casos em que se devesse tomar conhecimento da norma cannica para impedir os excessos e a opresso praticada pelos Juzes Eclesisticos, isto , para evitar os abusos desses Juzes.

Fora destas situaes, o direito cannico no devia aplicar-se nos tribunais civis.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 115 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Direito Prudencial
(Pag. 104 a 129 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

No perodo monista o Direito Prudencial foi uma fonte subsidiria do direito portugus, nomeadamente nas ordenaes. Com efeito, o Direito Prudencial teve uma relevncia nas ordenaes do reino, quer pelo trabalho dos juristas, que eram chamados a analisar e estudar o direito romano que tambm era subsidirio das ordenaes, quer pelas obras dos juristas Acrsio e Brtolo, quer ainda pela opinio comum dos doutores . O objectivo e resultado do trabalho dos juristas era o desenvolvimento da cincia jurdica, e nesta poca, ela progrediu essencialmente atravs dos estudos e pareceres formulados pelos prudentes, muitas vezes concludos pela formulao de uma opinio comum. Neste perodo o critrio preferido de fixao da opinio comum foi o qualitativo (que
constava que o peso da opinio de alguns juristas que devia prevalecer). Antes do sc. XV e nos

scs. XVII e XVIII, usava-se o critrio misto ou de maioria qualificada. Contrapondo estes dois critrios existe tambm o critrio quantitativo, onde pesa o maior nmero de opinies iguais. A cultura jurdica no perodo que vai das ordenaes ao liberalismo desenvolveu-se quer por impulso de factores internos quer externos. Entre os factores externos, considera-se os movimentos ou correntes do pensamento jurdico que divulgados na Europa tiveram, com maior ou menor intensidade, influncia em Portugal. A Universidade, criada em data incerta entre 1288 e 1290 por D. Dinis, com a designao de Estudo Geral, foi a instituio fundamental para o desenvolvimento da cincia do direito ao longo dos sculos. Depois de mudanas sucessivas entre Lisboa e Coimbra, fixou-se em Coimbra em 1537 com D. Joo III. A reforma Joanina da Universidade no atingiu significativamente quer o mtodo quer o curriculum das matrias leccionadas. Continuava a seguir-se o mtodo escolstico, em Direito continuava a usar-se o mtodo casustico e no havia ainda qualquer
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 116 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

cadeira dedicada ao ensino do direito ptrio. Depois de D. Joo III e deste perodo de maior actividade nos estudos universitrios, voltou-se a um perodo de estagnao. Em 1591 foram elaborados os Estatutos Filipinos da Universidade, revistos e repostos em vigor em 1598 e mais tarde conhecidos por Estatutos Velhos por oposio aos Pombalinos. A primeira corrente do pensamento jurdico divulgada na Europa a partir do sc. XV foi o humanismo jurdico, tambm conhecido por Mos Gallicus. O Mos Gallicus contrapem-se expresso de Mos Italicus. A escola de Mos Gallicus traduziu-se pela contestao e critica da metodologia dos prudentes medievais, e particularmente a dos seus maiores juristas. Seguiram-se-lhes outras correntes de pensamento, designadamente no sec. XVII a

Usus Modernus Pandectorum e no sec. XVIII o Racionalismo jurdico, criticando todas o


trabalho dos prudentes.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 117 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Movimentos do pensamento jurdico


A partir do sec. XV, quando se intensificou a produo legislativa do Estado (ordenaes e extravagantes), surgiram vrios movimentos do pensamento, dos quais se destacam trs, que vieram a incidir as suas teorias no estudo das ordenaes. Esses movimentos so o Humanismo Jurdico (fins do sec. XV), o Usus Modernus

Pandectorum (sec. XVII) e o Racionalismo jurdico (sec. XVIII).

----------*----------

Humanismo Jurdico
Este movimento surgiu nos fins do sec. XV e desenvolveu-se no sec. XVI, por oposio ao Direito Prudencial, numa lgica de que o conhecimento s seria verdadeiro se pudesse ser demonstrado. Este movimento defendia o MOS GALLICUS, por oposio ao MOS ITALICUS que era o conhecimento do Direito Prudencial. Para fazer vingar as suas teorias e, em clara oposio aos prudentes, os humanistas jurdicos elencaram uma srie de criticas ao trabalho dos mesmos, nomeadamente:
o

Acusaram-nos de se terem limitado ao estudo do cdigo justinianeu quando este no continha certamente o melhor do direito romano. Por outro lado esse estudo era incompleto porque no sabiam grego e o cdigo justinianeu tinha uma estrutura histrica grega.
o Acusaram-nos de no se ter preocupado com a veracidade das fontes

jurdicas e no jurdicas dos trabalhos que produziram, e, portanto de terem efectuado um trabalho com base em fontes erradas, j que eles (humanistas jurdicos) tinham constatado que as fontes do cdigo justianianeu estavam erradas. o Acusaram-nos de no terem tcnicas de raciocnio jurdico, tais como a

filologia, e de, para ultrapassar tal defeito, se terem baseado na autoridade dos doutores, quando o que se deve promover a liberdade de pensamento.
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 118 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Com efeito, os humanistas jurdicos defendiam que no estudo dos textos romanos, deveria-se confirmar a autenticidade das fontes, fazer um estudo filolgico dos textos e substituir a autoridade pela liberdade de pensamento.

----------*----------

Usus Modernus Pandectorum


Este movimento surgiu no sec. XVII e, seguindo a linha do pensamento humanista, tambm criticou o trabalho dos prudentes, adiantando, porm, uma nova ideia, precisamente a da necessidade de actualizao do Direito Romano. Os defensores desta corrente de pensamento defendiam que o direito romano era subsidirio ao direito rgio, mas mesmo assim, s se deveria aplicar se estivesse actualizado. Esta escola de pensamento baseava-se na ideia de que o direito romano deveria ser aproveitado naquilo que tivesse de essencial luz do direito natural e de vlido relativamente aos direitos nacionais. O direito das Pandectas deveria ser filtrado pelo critrio da razo e dele aproveitado apenas o que tivesse de actual. Deveria distinguir-se o direito romano caduco daquele que fosse ainda susceptvel de aplicao moderna.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 119 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Racionalismo Jurdico
Este movimento surgiu no sec. XVIII e corresponde manifestao jurdica do iluminismo, realando a importncia da razo, mas uma razo humana diferente da que era considerada no sec. XII. A razo que deveria ser considerada era a recta razo, iluminada pelo conhecimento humano e no pelo divino. As principais manifestaes desta razo encontravam-se descritas numa obra de

Lus Antnio Verney, onde o mesmo critica a opinio de Brtolo e a metodologia dos prudentes, adiantando ainda que os prudentes no tinham aprofundado a histria do
Direito Romano, escondendo essa falha grave com a imposio da sua autoridade. Os racionalistas do Direito Natural defendiam a existncia de um direito natural eterno e imutvel assente na razo humana, a que chamava recta ratio. Outras manifestaes racionalistas foram encontradas no sec. XVIII,

nomeadamente na elaborao da Lei da Boa Razo, na Reforma dos Estatutos da

Universidade de Coimbra e nos movimentos da codificao.


Em suma, o racionalismo jurdico uma corrente de pensamento profundamente nacionalista, que pretende afastar o Direito Romano e substitui-lo pelo Direito Nacional.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 120 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Humanitarismo Jurdico
Este movimento surgiu nos fins do sec XVIII e desenvolveu-se no sec. XIX, na sequncia do Iluminismo, caracterizando-se por defender uma atenuao das penas cruis e das penas infamantes. Com efeito, em Portugal, no sec. XIX, o Direito Penal era o que estava contido no Livro V das Ordenaes do Reino, sendo certo que era um direito de aplicao desproporcional e, na prtica, retroactivo.

O Humanitarismo Jurdico defendia um Direito Penal que consagrasse o princpio da legalidade, o princpio da humanidade e o principio da proporcionalidade na aplicao das penas, condenando as penas cruis e infamantes dos Ordenamentos anteriores, bem como a pena de morte.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 121 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Lei da Boa Razo


(Pag 356 a 362 do manual do prof. Almeida Costa)

Trata-se de uma Lei de 18 de Agosto de 1769, inicialmente identificada, como os restantes diplomas da poca, pela simples data. S no sc. XIX recebeu o nome de Lei da Boa Razo e assim ficou conhecida para o futuro. Esta Lei visava impedir irregularidades em matria de utilizao assentos e de utilizao do direito subsidirio, fixar normas precisas sobre a validade do costume e fixar os elementos a que o intrprete podia recorrer para o preenchimento das lacunas. Esta Lei veio assim consagrar as bases principais da legislao portuguesa e revela

uma profunda influncia racionalista ao sujeitar a validade de qualquer fonte de direito, incluindo o costume, ao critrio da conformidade Boa Razo.
As solues que a lei consagrou foram:
o o o

Os casos deviam ser julgados pelas leis ptrias e pelos estilos da corte;
A autoridade exclusiva aos assentos da Casa da Suplicao; Estatui expressamente que o costume teria de estar conforme boa razo, no contrariar a lei e ter mais de 100 anos; Em casos omissos, isto , na falta de direito ptrio, caberia recurso ao direito subsidirio, ou seja ao direito romano se trabalhado, moderno, conforme a boa razo (direito natural e direito das gentes) e reconhecido pelas naes europeias crists; No caso de lacunas sobre matrias polticas, econmicas, mercantis ou martimas era permitido o acesso directo s leis das Naes Crists, Iluminadas e Polidas, sendo o direito romano liminarmente posto de lado; A aplicao do direito cannico relegada para os tribunais eclesisticos, pelo que aquele direito deixou de ser fonte subsidiria; Proibio da alegao e aplicao em Juzo das glosas de Acrsio, das opinies de Brtolo e da opinio comum dos doutores.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 122 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Reforma dos Estatudos da Universidade de Coimbra


(Pag. 129 a 130 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque e Pag 362 a 367 do manual do prof. Almeida Costa)

Esta reforma surge na sequncia da Lei da Boa Razo e reflecte a influncia das correntes doutrinrias europeias dos secs. XVII e XVIII j aludidas anteriormente, vindo mesmo, depois de efectuada, a esclarecer alguns aspectos da aludida Lei da Boa Razo. Com efeito, o direito romano vinha gradualmente a perder a sua importncia no direito portugus, situao que se agravou na Lei da Boa Razo, onde era aceite como fonte subsidiria, mas, ainda assim, para ser vlido, tinha de ser actual e concordante com a recta razo. Porm, no obstante esse facto, o Direito Romano continuava a ser a principal disciplina nos estudos universitrios, designadamente dos dois cursos jurdicos que existiam poca, o Curso de Leis e o Curso de Cnones, sendo certo que o direito ptrio, j com alguns sculos de existncia e utilizao, no fazia parte dos programas de ensino. Urgia ento uma verdadeira reforma do ensino. Com efeito, em 1770, foi nomeada uma comisso, com o nome de Junta de

Providncia Literria, incumbida de emitir parecer sobre as causas da decadncia do


ensino universitrio e de obter propostas adequadas sua reforma. Essa comisso apresentou no ano seguinte (1771) um relatrio circunstanciado, com o ttulo de Compndio Histrico da Universidade de Coimbra, onde criticou de forma implacvel a organizao do ensino existente e props a aprovao duns novos estatutos, tambm denominados de Estatutos Pombalinos, os quais havia elaborado e que vieram efectivamente a ser aprovados por uma Carta de Lei de 28 de Agosto de 1772. As profundas alteraes consistiram na introduo das disciplinas de Historia do

Direito e Direito Ptrio no Curso de Leis e na introduo da disciplina de Direito Natural (que integrava o Direito Pblico Internacional e o Direito das Gentes) nos dois cursos, de
Leis e de Cnones.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 123 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Introduziu-se tambm uma mudana do mtodo de ensino, que passou do mtodo da escolstica (Lecture) para um mtodo sinttico,demonstrativo,compendirio. O mtodo

sinttico-demonstrativo-compendirio

consistia

em

fornecer

primeiramente aos estudantes um conspecto geral de cada disciplina, atravs de definies e da sistematizao das matrias. Depois, seguindo uma linha de progressiva complexidade, passar-se-ia de umas proposies para outras at se chegar ao esclarecimento cientfico, sendo certo que tudo isto deveria ser acompanhado de manuais adequados, sujeitos at a aprovao oficial.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 124 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Questo do Novo Cdigo


(Pag. 130 a 153 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

Em 1778 a rainha D. Maria I tomou a deciso de nomear uma comisso, na qual se integravam 10 juristas, que funcionavam como assessores de uma junta de ministros, com o objectivo de, todos de em conjunto, procederem reforma das Ordenaes Filipinas e elaborarem um Novo Cdigo. Os motivos desta deciso tinham a ver com a antiguidade de algumas leis, a existncia de outras de que no havia a certeza se estavam revogadas, a existncia de leis que levantavam dvidas de interpretao na prtica forense e a existncia de leis que a experincia aconselhava a modificar. Como o trabalho desta comisso no foi produtivo, em 1783, um outro jurista, de seu nome Pascoal Jos de Melo Freire dos Reis, conhecido pela sua tendncia conservadora e absolutista, foi incumbido de reformar os livros II e V das Ordenaes, relativos a matrias de direito pblico politico-administrativo e direito criminal. Do seu esforo resultaram dois projectos de Cdigo de Direito Pblico e de Cdigo

Criminal.
Para apreci-los foi, por Decreto de 3 de Fevereiro de 1789, nomeada uma Junta

de Censura e Reviso, da qual fazia parte um outro jurista e lente de cnones, de seu nome Antnio Ribeiro dos Santos, conhecido pela sua tendncia liberalista.
Com efeito, as diferenas de concepo do poder politico de um e de outro, levaram a uma polmica e conflito poltico-jurdico entre os dois, o que frustrou completamente a aprovao desses projectos, os quais no passaram de uma tentativa para a elaborao de um novo cdigo.

Melo Freire defendia um conceito de monarquia pura, era absolutista convicto e


simpatizante das teses hierocrticas, argumentando que no poderiam existir leis limitadoras do poder do monarca.

Ribeiro dos Santos era considerado um pr-liberal, simpatizante das teses antihierocrticas e defendia um conceito de monarquia consensualista, em que o poder do
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 125 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

monarca estava limitado pela existncia das chamadas leis fundamentais, que resultavam expressa e tacitamente duma conveno entre o Rei e o Povo. As Cortes, na opinio deste jurista, no podiam ser vistas como uma fonte limitativa do poder, at porque existiam direitos inviolveis. Esta diferena poltica de base no deve, no entanto, esconder a proximidade que, no fundo, ambos tinham quanto a concepo monista do direito. Embora defendendo modelos polticos diferentes, ambos consideravam o direito como monoplio do Estado, fosse ele produzido exclusivamente pelo Rei (Melo Freire) ou dividido entre o Rei e as Cortes (Ribeiro Santos). Para ambos, a ordem jurdica assentava numa viso monista, em que a lei era praticamente a fonte exclusiva do direito. Relativamente ao direito Romano, ambos concordavam em retirar-lhe a posio de direito subsidirio. Ribeiro dos Santos criticou bastante o exagero de existirem oito cadeiras de direito e uma de direito ptrio. Quanto ao direito criminal, a polmica foi particularmente grande. Melo Freire, apesar de crtico das Ordenaes, mantinha no seu projecto solues como a pena de

morte para vrios delitos e o esquartejamento em caso de crime de traio ,


solues essas que o seu opositor, Ribeiro dos Santos, um dos primeiros defensores da abolio da pena de morte, influenciado pelas ideias do humanitarismo jurdico, considerava aberrantes. O trabalho de censura foi to contundente e levantou tantas dvidas que os projectos de cdigo de Melo Freire no passaram disso mesmo, ou seja de projectos.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 126 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Codificao Geral do sec XIX


(Pag. 223 a 306 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

Nos incios no sc. XVIII, mas sobretudo ao longo do sc. XIX, desencadeou-se um movimento codificador em diversos pases da Europa, que acabaria por se estender a outras naes no europeias. Este movimento concretizou-se na elaborao de corpos legislativos unitrios, obedecendo a uma estrutura orientada por critrios cientficos. Em termos filosficos, a codificao partiu da ideia de que se devia consagrar o racionalismo, agora misturado com os novos ideais da plenitude do ordenamento jurdico e da segurana ou certeza na aplicao do direito. Entendia-se que a ordem jurdica devia estar munida de um conjunto normativo exaustivo que regulamentasse, se possvel, todas as situaes possveis de acontecer na vida jurdica. Em Portugal, a necessidade de reformar a legislao justificou a adopo do movimento codificador, que foi progressivamente incidindo sobre os diversos ramos do direito. Com efeito, a Lei da Boa Razo tinha constitudo a ltima reforma significativa mas parcial da ordem jurdica, j que da chamada tentativa do novo cdigo, em termos prticos, nada tinha resultado. Por isso considerava-se mais do que nunca justificada uma reforma da legislao. Em suma, as correntes histricas do pensamento jurdico, a revoluo francesa e os seus efeitos, bem como a opinio de alguns autores, defensores da necessidade de codificao, foram as causas de influncia do movimento codificador portugus.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 127 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Direito Comercial
O primeiro cdigo portugus foi o Cdigo Comercial, da autoria de Ferreira Borges, o qual surgiu em 1833, continha 1860 artigos e estava dividido em trs partes de matrias regulamentadas: Comrcio terrestre, Comrcio martimo e a Organizao do foro

mercantil e aces comerciais.


Este Cdigo baseou-se nos direitos de alguns pases europeus, designadamente o

Cdigo Francs, o Projecto Italiano e o Cdigo Espanhol.


Este Cdigo vigorou at 1888, altura em que foi publicado o segundo Cdigo Comercial, da autoria de Veiga Beiro. Este segundo Cdigo Comercial tambm estava dividido em trs partes, designadamente: comrcio geral , contratos especiais de

comrcio e comrcio martimo. este cdigo que ainda vigora apesar de alterado por
muita legislao avulsa. ----------*----------

Direito Administrativo
O primeiro Cdigo Administrativo, de modelo municipalista, surgiu em 1836 e foi referendado por Manuel da Silva Pasos, conhecido por Passos Manuel. O segundo Cdigo Administrativo, de modelo centralista, surgiu em 1842 e foi referendado por Costa Cabral. O terceiro Cdigo Administrativo regressou a modelo municipalista, surgiu em 1878 e foi referendando por Rodrigues Sampaio. O quarto Cdigo Administrativo manteve o modelo municipalista, surgiu em 1886 e foi referendado por Luciano de Castro O quinto Cdigo Administrativo surgiu em 1896 e foi referendado por Joo Franco Finalmente o sexto Cdigo Administrativo surgiu em 1936 e baseou-se num projecto de Marcello Caetano, possuindo j vrias alteraes avulsas.
Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 128 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Direito Penal
No sc. XIX o direito penal assentava ainda no Livro V das Ordenaes Filipinas, que consagrava penas cruis e infamantes, o que levou necessidade de existir uma reforma penal, influenciada por teses humanitaristas de Francisco Freire de Melo (sobrinho
de Melo Freire), o qual lanou uma obra em 1822, que impulsionou o movimento reformador da

codificao penal. As Ordenaes do Reino possuam vrias lacunas, pois no previam um grande nmeros de situaes ilcitas. Porm, na poca pombalina, foi desenvolvida alguma legislao penal que j dava indcios de consagrar princpios defendidos pelo Humanitarismo Jurdico. O primeiro Cdigo Penal surgiu em 1852, e foi da autoria de Duarte Leito,

Sequeira Pinto e Alves S., considerados dos melhores juristas da poca.


O segundo Cdigo Penal surgiu em 1886, com base num projecto da autoria de

Levy Maria Jordo, tendo vigorado at 1982.


O terceiro Cdigo Penal surgiu em 1982 e foi da autoria de Eduardo Correia. O quarto Cdigo Penal surgiu em 1995, baseado num projecto do Prof.

Figueiredo Dias e j foi revisto por diversas vezes.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 129 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Direito Civil
No sec. XIX, na rea do Direito Civil, na sequncia das correntes liberais, surgiu um movimento codificador que desencadeou vrias tentativas de criar um novo Cdigo Civil. Em 1821 foi constituda uma comisso, composta, entre outros, por Ferreira Gordo,

Correia de Lacerda., com vista elaborao do cdigo civil, no tendo, porm, tal trabalho
sido concludo. O primeiro Cdigo Civil foi elaborado em 1868 por Antnio Lus Seabra,

desembargador da Relao do Porto, e foi publicado pela Carta de Lei de 1 de Julho de

1867, data que marca o fim das Ordenaes Filipinas.


Este Cdigo Civil s foi revogado em 1966 pelo actual Cdigo Civil.

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 130 de 131

Docente s:

Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )

Histria do Direito Portugus

Ano Lectivo: 2004/2005

Direitos Processuais
Cdigo de Processo Civil
Em 1832 deu-se a reforma judicial, em 1837 a nova reforma judicial e em 1842 a novssima reforma judicial. Em 1876 surgiu o primeiro Cdigo de Processo Civil, o qual vigorou at 1939, data em que foi revogado pelo actual, da autoria de Jos Alberto Reis. E que j possui inmeras alteraes.

----------*----------

Cdigo de Processo Penal


Aps a tentativa de 1874 de Navarro de Paiva, em 1929 surgiu o primeiro Cdigo

de Processo Penal, o qual foi revogado em 1988 pelo segundo Cdigo de Processo Penal.
O terceiro Cdigo de Processo Penal foi publicado em 1998 e j sofreu diversas alteraes.

- FIM -

Elaborado por:

Amndio Monteiro

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Pg. 131 de 131