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Direito processual civil-Rodrigo Aula 1-04/02 1 Assuntos Tratados: 1º Horário: PRINCÍPIOS PROCESSUAIS Aspectos introdutórios.

Princípios constitucionais do Processo Civil. Devido Processo Legal. Acesso à Justiça. 2ª Horário Isonomia. Ampla Defesa e Contraditório. Juiz Natural. Publicidade. Vedação às provas ilícitas. Motivação das decisões judiciais. I – PRINCÍPIOS NO DIREITO PROCESSUAL PENAL: 1. Aspectos introdutórios: 1.1 Princípios: a) Conceito: Princípios são diretrizes que demonstram como se deve entender e aplicar o ordenamento jurídico. Obs1: O Direito Processual Civil utiliza-se dos Princípios Gerais de Direito e de Princípios específicos. Obs2: Os Princípios específicos do Processo Civil localizam-se na Constituição Federal de 1988 e em leis infraconstitucionais. Os que constam do texto constitucional têm acentuado grau de estabilidade em relação àqueles que estão plasmados em normas infraconstitucionais. No mais, os Princípios constitucionais processuais representam garantias mínimas para a formação e desenvolvimento do processo. Já os infraconstitucionais são extremamente técnicos, dispondo sobre o modo de operação do processo. 1. Princípios constitucionais do processo civil: 1.1. Devido processo legal: a) Origem do Princípio: Nasceu na Inglaterra (1215) como uma tentativa de conter as arbitrariedades do Estado Absolutista que concentrava todo o poder político nas competências do monarca. Para tanto, a nobreza pressionou João Sem Terra para que estabelecesse uma carta de direitos (“Bill of Rights”) que resguardasse a liberdade com base nas leis da terra (“Law of the land” - 2225), ou seja, a perda da liberdade e da propriedade obedeceria à vontade geral racional, consubstanciada nas leis. Obs1: Nos Estados Unidos o termo “Law of the land” passou a ser cunhado como “Due processo of law”. b) Conteúdo jurídico: art. 5º, LIV da Constituição Federal de 1988. 2 b.1. Devido Processo Legal em sentido amplo: são as proteções normativas genéricas à vida, liberdade e propriedade. A tutela destes bens se dará por meio de uma lei, e não pelo arbítrio estatal. b.2. Devido processo legal em sentido substancial (“Substantive Due Process of Law”): b.2.1. Respeito à vida, liberdade e propriedade na elaboração do ordenamento jurídico. Neste sentido, trata-se de uma cláusula dirigida ao legislador para que exerça a atividade legislativa respeitando os aludidos bens jurídicos fundamentais. Obs1: O Devido Processo Legal se espelha no direito material (substancial). Como exemplos,

podemos citar os Princípios da anterioridade tributária, da função social da propriedade. b.3. Devido Processo Legal em sentido processual (“Procedual due process of Law”): O devido processo legal consubstancia-se em garantias processuais previstas em normas jurídicas (Princípios e regras) que visam a tutelar a vida, a propriedade e a liberdade. c) Supremo Tribunal Federal e o Devido Processo Legal: c.1. Emprego de meios coercitivos pelo Estado para a cobrança de tributos: Em homenagem ao devido processo legal, a cobrança de tributos obedece à lei de execução fiscal, não podendo ser realizada através de meios indiretos de coerção. (Vide Súmulas n.º 70, 323 e 547). c.2. Exclusão de associado de uma pessoa jurídica privada sem o devido processo legal: Para que um associado seja excluído da Pessoa Jurídica privada é indispensável que haja observância ao devido processo administrativo, oportunizando-se o contraditório e a ampla defesa. Obs1: Esta decisão veiculou a eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais. 1.2. Acesso à justiça, inafastabilidade do Poder Judiciário ou direito de ação incondicionado: art. 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988. a) Conteúdo jurídico: Trata-se de uma norma jurídica que visou a combater legislação arbitrária que impedia a análise judicial sobre os aspectos de legalidade de determinadas condutas (governamentais) do Poder Público. b) Cláusula compromissória (Lei n.º 9.307/96): O instituto jurídico foi declarado constitucional pelo STF, já que não vedou, peremptoriamente, o acesso à justiça, mas apenas conferiu às partes a possibilidade de resolverem o litígio por um meio alternativo, diverso, portanto, do Poder Judiciário. c) Esgotamento das instâncias administrativas: É vedado ao legislador condicionar o exercício da ação ao exaurimento das instâncias administrativas. Excepcionalmente, contudo, o próprio constituinte originário advertiu que a lide de natureza desportiva apenas será apreciada pelo Poder Judiciário se esgotada a via administrativa. 3 Obs1: Na ação constitucional do mandado de segurança, a imposição legal do exurimento das instâncias administrativas para seu exercício apenas será inconstitucional se o “writ” for a única garantia para a tutela jurisdicional do direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão. d) Interesse processual: por ser condição da ação, a doutrina tem advertido que não impede o seu exercício, mas apenas visa a proporcionar seu manejamento de forma válida. Além do mais, continua a doutrina, quando o magistrado aprecia as condições da ação já está prestando a atividade jurisdicional. e) Direito de ação incondicionado: As condições da ação são requisitos de procedibilidade, e não pressupostos para sua existência, já que seu exercício é incondicional. Nestes termos, adverte a doutrina majoritária que a previsão das condições da ação não impõe vedação à possibilidade do Poder Judiciário apreciar uma lesão ou ameaça a direito. f) Duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII da CF/88): Trata-se do acesso à justiça para obter-se um justo provimento jurisdicional em tempo razoável. Obs1: Demonstrada por documento a duração irrazoável do processo, pugnam alguns entendimentos doutrinários pela possibilidade de impetrar-se mandado de segurança para que seja tutelado o direito líquido e certo à razoável duração do processo. g) Tutela inibitória: A prestação jurisdicional, sob a visão tradicional, visa à tutela de um determinado direito que fora objeto de lesão (Tutela reparatória ou ressarcitória). Contudo, diante da impossibilidade ou dificuldade de se reparar os danos a certos direitos (patrimônio histórico, por exemplo), o constituinte originário previu uma tutela para evitar a prática de condutas tendentes a lesálos, numa perspectiva nitidamente preventiva (tutela inibitória).

h) Tutela de urgência: Prestação jurisdicional célere que visa impedir que o direito venha a perecer. Obs1: Na tutela de urgência, via de regra, o dano ao direito já foi consolidado, contudo, a eventual demora na solução do conflito de interesses pode acarretar na ineficácia da decisão judicial. Contudo, é possível, também, que a tutela de urgência seja, concomitantemente, inibitória. i) Acesso universal à justiça: i.1. Abertura de novos canais: Juizados especiais. i.2. Justiça aos pobres: defensorias públicas, justiça gratuita, assistência judiciária etc. i.3. Dispensa de advogado no âmbito dos Juizados especiais. j) Valor da causa: Segundo o STF, a lei que não fixa um teto para o valor da causa poderá gerar inconstitucionalidade por vedar, indiretamente, o acesso á justiça. 4 k) Concursos públicos: Segundo o STF, a avaliação exclusivamente subjetiva impede que o concursando ingresse em Juízo com as razões que levaram a não aprovação, ocultando, assim, eventuais arbitrariedades da Administração Pública. 1.3. Isonomia (art. 5º, “caput” da CF/88): a) Conteúdo jurídico: a.1. Isonomia formal perante a lei: instrumento jurídico que visa a conter eventuais práticas arbitrárias do Poder Público. Nestes termos, criou-se o Estado de Direito, fazendo com que governantes e governados se submetessem, de igual modo, ao ordenamento jurídico. a.2. Isonomia material: igualdade surgida com o Estado Social de Direito, como forma de abolir as desigualdades sociais oriundas do individualismo do Estado Liberal de Direito. Nestes termos, o conteúdo das normas jurídicas pode trazer distinções entre as pessoas, dado o fato de que somos realmente diferentes (“Tratar os iguais como iguais e os desiguais nos limites de suas desigualdades” - Aristóteles). b) Técnica para aferir se a diferenciação feita pela lei é válida ou não (Celso Antônio Bandeira de Melo – “Conteúdo jurídico do Princípio da Igualdade”): b.1. Para que uma diferenciação feita pela lei seja válida deverá utilizar-se um critério subjetivo (Exemplo: sexo, cor, raça, situação econômica, altura etc.). b.2. O critério subjetivo não pode ser utilizado para contemplar pessoas específicas. b.3. Deve haver uma lógica entre o critério eleito e a diferenciação feita. (Exemplo: estabelecimento de altura para o provimento de cargos na magistratura é desproporcional e ilógico, sendo, portanto, ilegítimo). c) Isonomia nas legislações: c.1. Súmula 339 do STF: em que pese a lesão ao princípio da isonomia, o Poder Judiciário não poderá agir como legislador positivo e equiparar a remuneração de determinados agentes públicos. c.2. Prazos para a Fazenda Pública: parte da doutrina assevera ser lícita a dilação dos prazos processuais para a Fazenda Pública, haja vista o grande número de processos em que se apresenta como parte. 1.4. Ampla Defesa e Contraditório (art. 5º, LV): Dos Princípios que guarnecem o desenvolvimento do processo, o do contraditório e ampla defesa seria aquele com maior visibilidade, a ponto do italiano Fazzalari e o brasileiro Bedaque advertirem que o processo é um procedimento em contraditório. a) Conceito: oportunidade de participação e reação que legitima a decisão no bojo do processo (Ada Pellegrini). a.1. Ciência. a.2. Possibilidade de influenciar no teor de uma decisão judicial. b) Embargos de declaração e contraditório: 5 Se a decisão dos embargos acabar por reverter a decisão de mérito (embargos com efeitos modificativos ou infringentes), deverá o magistrado oportunizar às partes o contraditório.

c) Inquérito civil e contraditório e ampla defesa: Para a doutrina e jurisprudência majoritárias, as investigações preliminares para a instauração da ação civil pública constituem mero procedimento, razão pela qual não se aplicam o contraditório e a ampla defesa. d) Recursos e contraditório e ampla defesa: O direito processual ao recurso não faz parte do conteúdo jurídico do Princípio em estudo, sendo, portanto, sinônimo de instrumento ou meio. Obs1: Segundo o STF, o duplo grau de jurisdição não é Princípio constitucional. 1.5. Juiz natural: a) Imparcialidade do juiz natural: toda reflexão sobre juiz natural parte da idéia de que o magistrado deve exercer a atividade jurisdicional de forma imparcial. b) Vedação ao Tribunal de exceção ou juízo “ad hoc” (art. 5º, XXXVII da CF/88): A Constituição Federal de 1988 vedou a criação posterior de Juízo para julgar casos certos e determinados, visando, assim, a preservar a imparcialidade na prestação jurisdicional. c) Juízo constitucionalmente competente (art. 5º, LIII da CF/88): As regras de competência dos Juízos decorrem direta ou indiretamente da Constituição Federal de 1988, garantindo-se, assim, maior segurança à imparcialidade do Órgão jurisdicional. d) Juízo que não seja impedido ou suspeito (arts. 134 e 135 do CPC): São graus distintos de vício de imparcialidade, sendo o impedimento considerado legalmente mais grave do que a suspeição. Obs1: O impedimento se perfaz com elementos objetivos, enquanto que a suspeição, em regra, é constatada mediante elementos de natureza subjetiva. 2.6. Publicidade (art. 5º, LX da CF/88): a) Publicidade interna: consubstancia-se no próprio contraditório. b) Publicidade externa: tornar ou fazer público os atos processuais. c) Finalidade: permitir o controle dos atos judiciais. d) Questão prática: É possível ter acesso ao processo sem que haja instrumento de procuração, exceto naqueles que estão abarcados pelo segredo de justiça. e) Limite ao Princípio da publicidade: direito à intimidade. Em homenagem à ponderação de interesses, cabe ao magistrado, no caso concreto, privilegiar a publicidade do processo ou resguardar a intimidade das partes. 6 Obs1: Em determinados casos, a própria norma jurídica realiza a ponderação de interesses, subtraindo o magistrado desta função. 1.6. Vedação às provas ilícitas: A prestação jurisdicional é uma tarefa pressupostamente lícita, ou seja, presume-se que o magistrado, ao aplicar o direito material ao caso concreto, forma sua convicção de forma livre à luz das provas lícitas que foram transportadas ao processo. a) Conceito: Provas ilícitas são aquelas produzidas de forma contrária ao Direito. Obs1: A forma mais freqüente de ilicitude na produção da prova é a violação aos direitos de intimidade e privacidade. b) Provas ilícitas por violação à intimidade e à privacidade: b.1. Gravação, ainda que não autorizada: Segundo o STF, por não haver violação à intimidade daquele que está sendo gravado, inexiste ilicitude da prova produzida. b.2. Interceptação não autorizada: Segundo o STF, viola a intimidade, razão pela qual a prova produzida será considerada ilícita. 1.7. Motivação das decisões judiciais (art. 93, IX da CF/88): Este Princípio visa a possibilitar o controle dos atos jurisdicionais e, também, proporcionar a recorribilidade das decisões judiciais. A parte sucumbente ataca o dispositivo da decisão, demonstrando o equívoco da parte de fundamentação da mesma.

a) Análise recursal pelos Tribunais: É possível que o Tribunal julgue improvido o recurso, mesmo que altere os fundamentos originários que determinaram a sucumbência. b) Sanção: nulidade. As decisões judiciais sem fundamentação serão nulas. Tamanho é o vício que as macula, que a invalidade (nulidade) será absoluta, razão pela qual poderá ser alegada a qualquer tempo, ou seja, até que ocorra o trânsito em julgado da decisão judicial.

Aula 2-25/02 1 1º Horário DIREITO DE AÇÃO 2º Horário DIREITO DE AÇÃO (continuação) 1º HORÁRIO DIREITO DE AÇÃO Conceito “Direito subjetivo público de requerer a tutela jurisdicional”. Direito subjetivo: prerrogativa de qualquer pessoa física, jurídica ou sem personalidade, nacional ou estrangeira (titulares do direito de ação). Direito subjetivo público: trata-se de um direito exercido contra o Estado (sujeito passivo do direito de ação). Objeto do direito de ação: tutela (proteção) jurisdicional. O direito de ação no ordenamento jurídico. A - na CRFB/88 – art. 5°, XXXV – vislumbrado como um direito incondicionado. XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Não há óbices para que as pessoas se dirijam ao Poder judiciário para requerer a tutela jurisdicional. Código de Processo Civil (arts. 267, VI, §3º e 295): direito condicionado. Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; § 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento. Art. 295. A petição inicial será indeferida: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) Obs1: Processo de filtragem: condições da ação. 2 Filtro de viabilidade da demanda proposta, já que realizam o contato entre os dois planos do ordenamento jurídico, quais sejam, o material e o processual. Para avaliar a existência das condições da ação é imprescindível a análise do direito material levado ao processo. Obs2: Pelo fato da Constituição consagrar a ação como um direito incondicionado, as condições da ação, previstas pelo legislador infraconstitucional, não são pressupostos de existência deste direito. Obs3: Para parcela minoritária da doutrina, as condições da ação são pressupostos de existência do direito de ação. Nestes termos, faltando tais condições, a relação jurídica processual sequer seria constituída, causando, portanto, a inexistência da sentença e da coisa julgada. Portanto, a alegação de carência da ação jamais precluiria, uma vez que poderia ser declarada a qualquer tempo pelo Estado-juiz, quando devidamente provocado.

Obs4: Para Watanabe as condições da ação são condições de procedibilidade do direito de ação. Como as condições da ação funcionam como esse filtro? Elas têm característica de realizar o contato entre os dois planos do ordenamento (material e o processual). Significa que são uma ponte entre o direito material e o processual. Para avaliar se uma condição de ação existe é preciso fazer uma análise do direito material levado ao processo. Isto se chama juízo prelibatório – juízo preliminar de admissibilidade. Condições da ação: 1. Para Chiovenda, adepto da Teoria concretista, as condições da ação integram o mérito da ação; o direito de ação só é exercido diante de um julgamento de mérito. 2. Liebman: as condições da ação precedem ao mérito, caracterizando-se como uma análise superficial das matérias que o integram. Condições da ação em espécie: 1. Possibilidade jurídica do pedido: É a ausência de vedação, na norma abstrata, ao que se pede ou à causa do que se pede. Obs1: O termo “pedido” deve ser interpretado no sentido de “demanda”, englobando, assim, todos os elementos da ação. Obs2: Hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido: cobrança de dívida de jogo, usucapião de terra pública, revogabilidade da adoção e controle do mérito do ato administrativo, etc. Obs3: Parcela da doutrina (Bedaque) entende que possibilidade jurídica do pedido não é condição da ação, e sim matéria de mérito, uma vez que sua ausência gera a improcedência do direito pelos fatos apresentados não se subsumirem a uma norma jurídica. 2. Legitimidade “ad causam”, “tutelam” o processual: É a autorização conferida pela lei para que determinada pessoa venha a juízo defender certa posição jurídica, seja como autor ou réu. Nos dizeres de Liebman, é a pertinência subjetiva da lide. Espécies de legitimidade (art. 6º do CPC): 3 Art. 6o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. a) Ordinária (comum): a pessoa, em nome próprio, defende o direito que lhe é próprio. b) Extraordinária (incomum): a pessoa, em nome próprio, defende um direito que lhe é alheio. Legitimidade extraordinária: substituição processual. a) Para a doutrina majoritária, legitimidade extraordinária e substituição processual são institutos jurídicos sinônimos. Obs1: Há situações em que, no mesmo processo, atuam o substituído (legitimado extraordinário) e substituto. b) Substituição processual: substituto dentro do processo e substituído fora do processo. b.1. A coisa julgada abrange o substituto e o(s) substituído(s) (Doutrina majoritária). 3. Interesse de agir ou interesse processual: Interesse necessidade e interesse adequação (utilidade): a) Necessidade: o interessado deve demonstrar a necessidade do processo judicial para que seu direito seja tutelado. Obs1: Carência superveniente de ação: carência superveniente de interesse processual ou perda de objeto. A superveniência de um fato, no decorrer da relação jurídica processual, pode determinar o desinteresse do autor na continuação da demanda. 2° HORÁRIO b) Adequação: trata-se da necessidade de que se escolha a técnica processual adequada para se discutir a pretensão resistida. Obs1: Escolha da técnica processual adequada: - Pedido adequado. - Procedimento adequado. Condições específicas da ação: procedimentos especiais. a) Mandado de segurança: a.1. Direito líquido e certo:

- Condição da ação. - Pressuposto processual: a prova documental é essencial e, portanto, caso não seja demonstrado imediatamente o fato que compõe o direito líquido e certo do autor, sua petição inicial será declarada inepta. Como diferenciar as condições da ação do próprio mérito? 1. Teoria da asserção (afirmação) (Barbosa Moreira): A forma de cognição da relação jurídica de direito material diferencia as condições da ação das questões de mérito. 4 a) As condições da ação devem ser analisadas com base nas afirmações feitas pelo autor no ato de propor a ação judicial (cognição superficial) (análise “in statu assertionis”). b) Critica à Teoria: possibilidade do autor ludibriar o Poder Judiciário, ocultando alguma irregularidade atinente às condições da ação, para, assim, obter uma decisão de mérito. 2. Teoria da apresentação (Dinamarco): É a essência das condições da ação que as diferencia das matérias de mérito. Obs1: O jurista não esclareceu contundentemente as suas bases ideológicas. Elementos da ação: Têm, por finalidade, identificar uma ação, diferenciando-a das demais. Partes, pedido e causa de pedir: 1. Partes: a) Ativa. b) Passiva. 2. Causa de pedir: Conjunto de fundamentos (fáticos e jurídicos) que materializam o substrato daquilo que se pede ao Estado-juiz. a) Remota: - Autor como ponto de referência: fundamentos jurídicos. - Magistrado como ponto de referência: fundamentos fáticos. b) Próxima: - Autor como ponto de referência: fundamentos fáticos. - Magistrado como ponto de referência: fundamentos jurídicos. Obs1: A corrente majoritária da doutrina elegeu o magistrado como referência para que se proceda à diferenciação entre causa de pedir próxima e causa de pedir remota, haja vista que o epicentro do direito processual é a própria jurisdição. Causa de pedir remota ou fática: a) Ativa: conjunto de fatos que constituem o direito material do autor. b) Passiva: conjunto de fatos (ilícitos imputados ao réu) que criaram o interesse em vir ao Poder Judiciário. Obs1: A conexão entre as ações pela causa de pedir não precisa ser plena. Causa de pedir próxima ou jurídica: não é necessária a inclusão, na petição inicial, do enunciado legislativo que ampara o pretenso direito do autor, uma vez que a fundamentação jurídica nada mais é do que a consequência jurídica dos fatos alegados na peça inicial. 5 Obs1: Vide art. 1º, I da Lei n.º 9868/99 (ADI). 3. Pedido: a) Imediato: providência requerida ao Estado-juiz. 1. Pedido condenatório: crise jurídica de inadimplemento. 2. Pedido declaratório: crise jurídica de inexistência, existência, autenticidade ou não. 3. Pedido constitutivo: crise da situação jurídica. b) Mediato: bem da vida a ser tutelado pelo estado-juiz mediante o processo. Utilização dos elementos da ação: comparação entre duas ou mais ações. 1. Identidade de todos os elementos: litispendência. Obs1: Duplicidades de litispendências. Obs2: Parcela da doutrina entende que os elementos da ação não são suficientes em todo e qualquer caso para identificar a litispendência. Em certas hipóteses de legitimação extraordinária

(substituição processual), os elementos da ação, por si sós, não têm o condão de materializar a litispendência. 2. Identidade de partes: art. 292 do Código de Processo Civil. Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. 3. Identidade de pedidos e causas de pedir: conexão. Causa de pedir remota e/ou pedido mediato (semelhança de conflitos). 4. Inexistência de qualquer identidade: não acarreta qualquer efeito.

Aula 3-04/03 1 1º Horário JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO COMPETÊNCIA 2º Horário COMPETÊNCIA (continuação) 1º HORÁRIO JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA Jurisdição nos lembra poder jurisdicional, poder do Estado, separação de poderes. A ideia de separação de poderes é melhor estudada no direito constitucional. Hoje a melhor expressão da ideia é falar em separação de funções, porque o poder do Estado é soberano, pertence ao povo e é uno e indivisível. Uma das funções do Estado é a função jurisdicional. Para a doutrina é vista com uma tríplice função: - Como poder estatal – não é em si um poder, mas é uma expressão deste poder uno e indivisível. - Como função – tem a missão de pacificação social pela eliminação de litígios e a substituição das partes em conflito pelo Estado. Dois particulares entram em litígio e o Estado entra para dirimir o conflito - Como atividade – compreende os atos a serem praticados por quem exerce a função para alcançar o mister de participação social Dentro do direito processual, jurisdição tem grande importância. É um instituto iluminado por alguns princípios. PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO 1 - Princípio da Investidura – só exerce a jurisdição quem está na função de juiz. É pressuposto de existência. Os atos praticados por quem não é juiz é um “não ato”, como por exemplo, o juiz aposentado. As decisões dele são consideradas inexistentes. 2 - Princípio da Aderência ao Território – a jurisdição adere ao Estado e é exercida neste limite. Apesar de se estender por todo o Estado nacional, é preciso que haja regra de divisão de trabalho entre vários juízes. A parcela será dividida em competências. Hoje temos 20 a 30 mil pessoas que exercem a função jurisdicional. Competência – para Liebman – é a medida da jurisdição - porque as regras de competência vão estabelecer a divisão do trabalho no exercício da atividade jurisdicional ao longo de todo o território nacional. 3 - Princípio da Impessoalidade – quem exerce a função é o Estado Juiz e não a pessoa física. Vale para qualquer atividade estatal. Otto Von Gierke na teoria do órgão, em direito administrativo diz que o Estado atua como órgão. Essas regras refletem na função. Princípio corolário do Princípio da identidade do juiz 132 CPC – é uma regra para Navarro – que visa preservar a identidade que o juiz tem com as partes e o processo. Este sofre uma série de influências. Se o juiz não estiver mais no órgão, não se aplica a identidade pela impessoalidade. 2 Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. (Redação dada

pela Lei nº 8.637, de 1993) O julgamento com base na consciência privada é vedada. Porque inibe o contraditório. A possibilidade das partes produzirem as provas. Se o juiz for arrolado como testemunha, deve ser afastado do processo. Inspeção processual – o juiz tem contato direto com os fatos. Vai ao local e observa. O juiz tem que comunicar as partes para que também participem da inspeção. Ex.: há um caso concreto no livro de Saulo Ramos, entitulado “O código da vida” - conta as experiências de um advogado que atuou num caso de separação em que o casal disputou a guarda dos filhos. O juiz do caso era o Peluso. 4 - Princípio da Indelegabilidade da Jurisdição – não pode delegar a quem quer que seja. A prática de atos procedimentais podem ser delegados (atos ordinatórios – sem cunho decisório). Os servidores como auxiliares do juízo tem essa função. 5 - Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição – art. 5°, XXXV, da CRFB/88 – nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser afastada do poder judiciário. Tutela inibitória - para evitar a prática de ato ilícito. Apesar de Marinone dizer que não, ato ilícito está ligado ao dano. “É melhor prevenir que remediar”. Evitar o dano ou afastá-lo o quanto antes através das tutelas de urgência. “Art. 5° - XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;” Quando o juiz concede a tutela é para evitar um dano grave e irreparável. É possível que haja o periculum in mora ao inverso. O juiz pode fundamentadamente prestar uma caução para evitar um prejuízo e o autor, ao final do processo, ressarcir a parte, caso venha a perder. Em razão da inafastabilidade, se a tutela for concedida e o autor não puder prestar a caução, o juiz deve relevar esse aspecto para que o dano seja evitado. O princípio da inafastabilidade da jurisdição impede que se crie óbices para busca da tutela jurisdicional sempre que haja lesão ou ameaça a direito art. 5°, XXXV da CRFB. A redação do dispositivo abre espaço não só para tutela de direitos já danificados por atos ilícitos (tutela reintegratória e tutela ressarcitória), mas também a concessão de tutelas preventivas do ilícito, aptas a evitá-lo (tutela inibitória). O princípio viabiliza também uma melhor distribuição do ônus do tempo do processo evitando que o dano se concretize em razão da demora na prestação da tutela final. São as tutelas de urgência que, no entanto, podem ser condicionadas a partir de decisão fundamentada à prestação de contracautela (caução, fiança ou depósito que garantam a responsabilidade objetiva do autor, caso ao final seu pedido seja julgado improcedente. De outro lado, pelo mesmo princípio, a prestação da contracautela não pode impedir a tutela do direito de modo que não pode ser exigida caso haja impossibilidade material do autor em prestá-lo. 6 - Princípio da Inevitabilidade da Jurisdição – o poder estatal submete o particular independentemente de sua vontade. Exceção: regramento da nomeação a autoria. Ex: ação 3 possessória entre dois fazendeiros. Há outra exceção a esse princípio – mais pertinente à carreira federal (imunidades da jurisdição). Sempre que a causa de pedir tem a ver com atos de império. Não há imunidade de jurisdição sempre que a causa de pedir versar relação trabalhista imobiliária, sucessória, comercial, ou marítima privada. RO 39 STF. A imunidade de execução não quer dizer que não pode se submeter à fase de conhecimento do processo. RE 222368 STF. O estado estrangeiro pode abrir mão da imunidade de jurisdição. STF – RO 39 – recompensa não paga pelos EUA. Ninguém é obrigado a demandar, mas e o litisconsórcio ativo necessário? Se uma das partes não quiser a outra parte não pode ir sozinha – viola o princípio. O chamado litisconsórcio ativo necessário coloca em confronto dois princípios. O princípio da inafastabilidade da jurisdição e o princípio democrático. Havendo discordância entre os titulares de uma relação jurídica a respeito da necessidade de se ir a juízo, fica violado o princípio da inafastabilidade se se impedir de fazê-lo aquele que quer tutelar seu direito, mas fica violado o princípio democrático se se obrigar a demandar aquele que não quer. A solução razoável encontrada pela doutrina e jurisprudência é a citação do autor recaucitrante para que engresse ou não no feito podendo inclusive ingressar, colaborando com o réu para a improcedência da

demanda, mas, em qualquer caso, submetendo-se ao resultado final. 7 – Princípio da definitividade – os efeitos dos atos jurisdicionais são imunizados pelas preclusões e pela coisa julgada. 8 – Princípio da territorialidade da investidura – indica as regras de competência – implica uma limitação interna ao exercício da atividade jurisdicional para melhor discipliná-la. Por outro lado, não há, via de regra, conflito a ser resolvido pelas partes. A atividade jurisdicional é a realização de conflitos, embora o juiz não substitua as partes. Ex: separação. COMPETÊNCIA Temos 3 etapas de raciocínio: 1 - A priori avalia o caso e aplica- se a determinado. 2 - Critérios modificativos – avaliam e podem transferir. Ex: era genérica de uma comarca e se for conexo, será distribuído por conexão, havendo a mudança da competência. Conexão, continência e cláusula de foro. 3 - Uma vez determinada, fica no juízo. Se concentrar através da distribuição - vigora o princípio da perpetuatio jurisditionis – princípio da perpetuação da competência seria mais bem chamado. O princípio da perpetuatio jurisiditionis indica que, uma vez determinada a competência e concentrada num determinado órgão jurisdicional em razão da distribuição do processo, ausentes as causas modificativas de competência, a superveniência de causas fáticas ou jurídicas que dizem respeito a regras de competência não é apta a qualquer alteração da competência já fixada. Princípio de fácil entendimento. Exceções: - Não se aplica se o órgão jurisdicional no qual o processo estiver for extinto. Os processos serão remetidos a outro órgão. - Não se aplica o princípio quando as circunstâncias supervenientes tocarem regras ou critérios determinativos de competência absoluta. 4 Art. 114 da CRFB pela EC45 – a alteração aumentou a competência da justiça do trabalho em detrimento da justiça estadual. Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Ex1:Tijolo cai na cabeça do operário – duas ações podem ser intentadas (responsabilidade civil em face do empregador / ação previdenciária buscando benefício acidentário em face do INSS. Ex2: dois particulares na justiça estadual - união quer reingresso no feito – competência da justiça federal – desloca-se o processo para a justiça federal. Ex3: comarca grande abrangendo 03 cidades é desmembrada e 02 ficam separadas da terceira. As ações ajuizadas em uma das comarcas quando o réu reside em outra. Desmembramento faz com que os processos sejam remetidos às comarcas novas? Não! No entanto, o STJ, por razões pragmáticas decidiu que o desmembramento de comarcas implica na redistribuição de processo de acordo com a competência territorial pendente de sentença. Viola o princípio de perpetuatio jurisdicionis. 2° HORÁRIO 1 - Competência dos tribunais de superposição - tribunais superiores – art. 102 da CRFB/88. 2 - Competência de justiça ou competência de jurisdição, art. 109 da CRFB/88. Define se está na justiça do estado ou federal. 3 - Competência originária - Juiz de 1° grau ou de tribunal – sendo originária ou não tem que saber qual tribunal ou órgão jurisdicional. 4 - Determinação do foro onde será ajuizada a ação – competência territorial – diversos critérios determinativos (juízos diversos – cível, família, falimentar, etc.) 5 - Determinar a competência de juízo. Vara. Ainda que haja mais de uma vara de cada juízo, haverá uma livre distribuição. 6 - Competência recursal. O roteiro determinativo de competência sempre deve ser respeitado. Assim, a chamada

competência territorial deve ser determinada antes da competência do juízo. A competência de juízo só deve ser analisada se dentro do foro (território) competente houver juízos de competência distinta. É por isso que, se um processo tramita numa comarca entre dois particulares, o ingresso da fazenda pública só modificará a competência caso haja no foro vara especializada (fazenda publica) sendo impossível que esse ingresso promova alteração de competência territorial. Equívoco a que o intérprete pode ser levado na hipótese de não haver na comarca vara especializada. Na verdade, quando na comarca não há vara especializada, é a vara cível ou a vara única que faz o papel de vara de fazenda. Súmula 206 STJ. 5 “SÚMULA STJ Nº 206 A existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a competência territorial resultante das leis de processo.” Competência funcional – não é espécie de competência. Funcional é o critério. A chamada competência funcional é mal compreendida por ser, na verdade, não uma espécie de competência, mas, um critério determinativo de algumas espécies de competência. É um critério que olha para trás e determina a competência a partir da verificação de que órgão jurisdicional praticou atos que de alguma maneira conectam-se com o processo para o qual se busca o órgão competente. É assim que o critério pode ser utilizado para determinar, por exemplo, competência de juízo (utilização horizontal do critério – ex.: cabe ao juízo que julgou a cautelar preparatória julgar a ação principal). Pode ser ainda utilizado para determinação de competência recursal ou de competência originária (utilização vertical do critério). Ex.: a competência originária para o julgamento da ação rescisória, que é competência de tribunal, depende de qual órgão jurisdicional proferiu a sentença rescindenda. Ex.: a determinação da competência recursal depende de qual foi o órgão prolator da decisão recorrida. Critério tripartite dos critérios de competência. Para Chiovenda são 3: - Objetivo que engloba matéria e valor da causa. - Territorial. - Funcional. Art. 90 e seguintes – CPC. Nosso direito sofreu influência do direito italiano. São 5 critérios: 1 - Funcional 2 - Em razão da matéria – determina diversas ideias de competência. Envolve-se o cumprimento de uma competência da justiça federal. Se a matéria for execução fiscal e houver vara especializada, será uma das varas de execução fiscal. 3 - Em razão do valor da causa no âmbito estadual se não ultrapassar 40 salários mínimos juizado especial. 4 - Em razão da pessoa – a competência de jurisdição é determinada em relação à pessoa, art. 109, I Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; Em razão do domicílio (autor ou réu) – local do ato ou fato que originou a demanda ou local em que a obrigação deverá ser cumprida. 6 TRIBUNAIS SUPERIORES Critérios determinativos: 1 - É sempre determinado em razão da matéria ou pessoa. 2 - Art. 109 – sempre determinada em razão da matéria ou em razão da pessoa. 3 - TJ e TRF – sempre pela matéria ou pessoa e ainda pelo critério funcional. 4 - Via de regra é pelo 5° grupo, são critérios relativos a domicílio, local do ato ou fato excepcionalmente ao invés de ser por esse critério de domicílio pode ser determinado pelo critério material, art. 95 CPC - ações reais imobiliárias (local de situação da coisa). 5 - Normalmente pela pessoa ou matéria. Excepcionalmente pelo valor da causa (juizado 40 – federal 60)

6 - Exclusivamente critério funcional. COMPETÊNCIAS ABSOLUTAS OU RELATIVAS As espécies de competência não são absolutas ou relativas em si. Mas os critérios determinativos de competência é que existem em razão do interesse público quando então são absolutos ou em razão do interesse privado, quando então são relativos. É assim que a “competência” será absoluta ou relativa de acordo com o critério de determinação. 1 - A competência dos tribunais de superposição é sempre absoluta porque determinada pelos critérios matéria ou pessoa, ambos absolutos. 2 - O mesmo ocorre com a competência de justiça ou de jurisdição. 3 - A competência originária TJ/TRF é determinada pelos critérios matéria, pessoa ou função. Todos são absolutos, portanto essa competência é absoluta. 4 - Normalmente determinada por critérios relativos (domicílio e local do ato ou fato, local do cumprimento da prestação), mas eventualmente determinada por critério absoluto, qual seja, a matéria. Por isso, a competência territorial das ações reais imobiliárias é absoluta. Art. 95 CPC. Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova. 5 - A competência do juízo é determinada pelos critérios pessoa e matéria (absolutos) ou pelo critério valor da causa (absoluto nos juizados especiais federais e nos juizados estaduais da Fazenda Pública e relativo nos juizados especiais cíveis da justiça estadual). 6 - A competência recursal é determinada pelo critério funcional (absoluta). Athos Gusmão Carneiro 7 De acordo com o alcance a competência divide-se em 3 espécies: - Plena – competência do juízo único do foro. - Vara de competência exclusiva ou privativa. - Vara de competência comum – juízos não especializados de foros onde haja varas especializadas.

Aula 4-14/04 1º Horário INTERVENÇÃO DE TERCEIRO Assistência 2º Horário INTERVENÇÃO DE TERCEIRO (continuação) Assistência (continuação) Oposição Nomeação à autoria 1º HORÁRIO Introdução A metodologia para se estudar as intervenções Conceito de terceiro: É aquele que participa da relação jurídica processual constituída, na qualidade diversa de parte. Obs1: Para Giuseppe Chiovenda, parte é aquele que pede (ativa) ou em face de quem se pede algo no processo (passiva). Há dois pontos essenciais: 1. Alguém pedindo ou alguém contra quem se pede; 2. Em um determinado processo. Como se aplica esse método? Utilizando o interesse jurídico. A ideia de interesse jurídico Trata-se do fundamento para que um terceiro ingresse em determinada relação jurídica

processual. Uma determinada relação jurídica processual, ao seu final, poderá gerar efeitos na esfera jurídica de determinada pessoa que não participou do processo, razão pela qual, para que suporte os efeitos da coisa julgada é imprescindível que do mesmo participe. Qualquer terceiro pode ingressar em um processo que corra entre outras pessoas? Não. Existem duas categorias: - terceiros juridicamente interessados; - terceiros com interesse meramente econômico, moral, social etc. na causa. Obs1: O interesse jurídico é caracterizado por um vínculo de direito material que o terceiro possui com uma das partes do processo. Este vínculo de direito material pode ser o mesmo que constitui objeto de discussão no processo (pertinência do terceiro com o objeto do processo) (Exemplo: chamamento ao processo). Outra hipótese de interesse jurídico consubstancia-se no fato do terceiro possuir uma relação jurídica com uma das partes, todavia, diferente daquele objeto do processo, mas que sofre reflexos diretos da forma como a lide é julgada. A existência dos tais reflexos diretos significa que existe entre a relação jurídica discutida no processo e a relação do terceiro um vínculo lógico de: a) prejudicialidade – o lógico pressupõe um antecedente e um consequente – o julgamento da primeira relação jurídica determina o modo como será o julgamento da segunda. b) preliminariedade - a relação mútua é diferente. O que vem antes é analisado primeiro. O julgamento da primeira abre as portas para o julgamento da segunda. Interesse jurídico está atrelado ao fato de o terceiro possuir um vínculo de direito material com uma parte. Obs2: O interesse jurídico fundamenta e determina qual a hipótese de intervenção de terceiros aplicada ao caso concreto, ou seja, a relação jurídica de direito material que o terceiro possui com uma das partes fixa a espécie de intervenção de terceiros prevista em lei. Obs3: O interesse meramente econômico, moral ou social, em regra não possibilita o ingresso de um terceiro na relação jurídica processual. Todavia, excepcionalmente, este interesse possibilitará o ingresso do terceiro, qual seja, a intervenção especial (art. 5º da Lei n.º 9.469). “Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.” Mais uma intervenção para a mesma situação de direito material? Verifica-se qual é a situação de direito material que o terceiro possui com uma das partes. Verifica-se qual a modalidade de intervenção é própria para aquela situação jurídica material, ou seja, para aquele interesse jurídico. Espécies interventivas 1. Assistência; 2. Oposição; 3. Nomeação à autoria; 4. Denunciação da lide; 5. Chamamento ao processo. Obs1: Estas intervenções podem ser: - Voluntária: o ingresso na relação jurídica é oriunda da vontade do terceiro. - Involuntária: a intervenção decorre da vontade de uma das partes. Obs2: Uma mesma situação de interesse jurídico pode ensejar a intervenção voluntária ou involuntária. ASSISTÊNCIA “Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la.” Na estrutura do CC tem um capítulo para tratar de litisconsórcio e assistência. Por quê? Há duas justificativas para a diferença: 1. Justificativa histórica; 2. A assistência é uma intervenção. O Código de Processo Civil previu a disciplina da assistência fora do capítulo destinado à disciplina da intervenção de terceiros. Para a doutrina, todas as outras intervenções de terceiros fazem com que o terceiro ingresse na

relação jurídica processual como parte, enquanto que na assistência o mesmo adquire a condição de sujeito processual auxiliar. Com base nesta dicotomia, alguns doutrinadores justificam o fato do Estatuto Processual localizar, tipologicamente, a assistência fora do capítulo destinado à intervenção de terceiros. * Qual é o interesse jurídico que permite que o terceiro ingresse como assistente? (são dois tipos de interesse jurídico). a) O assistente é titular da relação jurídica de direito material objeto do processo. Neste caso haverá assistência litisconsorcial. Obs1: Neste sentido, assistente litisconsorcial é um litisconsorte facultativo ulterior. b) O assistente é titular de relação jurídica de direito material distinta daquela discutida no processo, contudo, sofrerá efeitos reflexos diretos com a solução da demanda. Neste caso haverá assistência simples. O que se altera nos poderes do assistente: o fato de ser simples ou litisconsorcial? Assistente simples: a) Não é titular da relação jurídica de direito material discutida em juízo, logo, em regra, não possui legitimidade para discuti-la, estando, portanto, vinculado aos desejos e vontades do assistido. O assistente possui relação jurídica com o assistido. Obs1: Excepcionalmente, não há vínculo de subordinação entre assistente e assistido. Trata-se da hipótese em que o assistido é revel, passando a ser, o assistente, seu “gestor de negócios” uma vez que assumirá o ônus de promover os atos processuais de condução do processo que, a princípio, seriam praticados pelo assistido. Assistente litisconsorcial: a) Pelo fato de ser titular da relação jurídica de direito material discutida em juízo, o assistente litisconsorcial possui todos os poderes processuais reconhecidos juridicamente ao litisconsorte. O assistente possui relação jurídica com o adversário do assistido. Procedimentos e assistência: Procedimento de cognição: a assistência pode ser utilizada durante todo o curso do procedimento cognitivo processual. Procedimento de execução: a assistência é incompatível com o procedimento de execução. Rito sumário: é viável a assistência, uma vez que não prejudica a economia e celeridade processuais (art. 280 do CPC). Art. 280. No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 2002) O que leva o terceiro a intervir como assistente, no intuído de ajudar o assistido? O assistente ingressa na relação jurídica processual ajudando a parte para salvaguardar interesse jurídico próprio. – se atrela ao assistente – diferente de assistência simples e litisconsorcial. Também contra ele há coisa julgada. “Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:” Situações jurídicas onerosas do assistente: a) Assistência litisconsorcial: os efeitos da coisa julgada influenciam a sua esfera jurídica. b) Assistente simples: se não é titular da relação jurídica material discutida em juízo, os efeitos da coisa julgada material não influenciarão a esfera jurídica do assistente simples. Contudo, estará vinculado à justiça da decisão. Ex.: A (parte) --------------------B (Estado MG) Pedido – responsabilidade civil do estado por danos materiais. Causa de pedir: - ato ilícito; - nexo; - dano.

Sentença: - fundamentação – houve ato ilícito, nexo e dano; - dispositivo – danos materiais. A justiça da decisão são os fundamentos da sentença. Obs1: “Justiça da decisão”: Os fundamentos da sentença se tornarão imutáveis para o assistente simples. (Exemplo: Responsabilidade objetiva do Estado e ação de regresso em face do agente público. Julgada procedente a ação de reparação dos danos morais e materiais, as questões do dano, do nexo e da conduta são imutáveis para o agente público, podendo ser discutida, apenas, a culpa em sede de ação de regresso). Para que o assistente simples se vincule à justiça da decisão é imprescindível que participe do processo, exercendo o contraditório e a ampla defesa. 2° HORÁRIO No exemplo acima, o assistente interveio para impedir o direito de regresso contra ele. Os fundamentos foram: - ato ilícito; - nexo; - dano; - culpa. Do que será discutido na ação de regresso contra o agente, 3 fundamentos já foram discutidos e não poderão ser novamente discutidos. A justiça da decisão, que são os fundamentos do primeiro processo na qual o terceiro foi assistente, serão também os fundamentos do segundo processo, no qual o terceiro será parte. Se o terceiro assistente não pôde exercer o contraditório efetivo, influem no fato de que não estará ele vinculado à justiça da decisão, ou seja, aos fundamentos. Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu. Procedimento de aceitação do ingresso de assistente no processo (art. 51 do CPC): Art. 51. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente será deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz: I - determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso; II - autorizará a produção de provas; III - decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente. Em qualquer momento do procedimento cognitivo o assistente requer seu ingresso: a) O magistrado, de plano, indefere. b) O magistrado se não indeferir de plano, abrirá o contraditório no prazo de 05 (cinco) dias para que a assistência seja impugnada. b.1. Se a assistência não for impugnada o magistrado não necessariamente admitirá a intervenção. Neste caso deverá analisar o cabimento da assistência e deferi-la ou não. b.2. Se a assistência for impugnada no prazo legal, formar-se-á um procedimento incidental para a análise do pedido de assistência. A pendência da decisão incidental não tem o condão de suspender o andamento do processo principal. OPOSIÇÃO 1. É intervenção voluntária 2. Tem natureza jurídica de ação (demanda). O mais correto seria utilizar natureza jurídica de demanda. Obs1: Natureza jurídica de demanda haja vista que inaugura nova discussão de direito material em uma relação jurídica processual já constituída.

3. A situação de direito material que conduz a oposição é que o terceiro alega ser titular de parte de ou de todo o bem jurídico que está na relação jurídica processual originária. Obs.: Segundo a doutrina existe diferença entre oposição e embargos de terceiro. Esta diferença dos institutos reside no objeto ou objetivo das demandas, ou seja, o pedido aposto na oposição e nos embargos de terceiro é distinto. Nos embargos de terceiro o embargante pede a desconstrição de bem judicialmente constrito. Já na oposição o terceiro pede a declaração judicial do direito de propriedade ou de posse. Quando temos a oposição, temos uma mesma base procedimental de atos. Temos uma ação originária entre A e B e uma oposição onde antes havia uma simples ação. O terceiro é chamado de opoente e os réus serão as partes na demanda principal (opostos). O litisconsórcio deles será passivo, inicial, necessário por força de lei, simples. 4. Tempo máximo para o ajuizamento da oposição – Sendo a oposição conexa à originária em razão do pedido, poderá ser constituída até a publicação da sentença, sobe pena de supressão de instância. Obs1: Nada impede que após a publicação da sentença o terceiro ajuíze ação autônoma para tutelar seu pretenso direito. Neste caso aplicar-se-á o rito comum. Obs2: A depender do momento em que seja ajuizada a oposição, ela terá procedimentos distintos, quais sejam: a) Oposição interventiva: É aquela ajuizada até a audiência de instrução e julgamento. - Sendo interventiva, será processada nos próprios autos do processo originário. - Os atos processuais serão compartilhados. b) Oposição autônoma: É aquela ajuizada a partir da audiência de instrução. - Sendo autônoma seu processamento será realizado em autos apartados com número distinto do processo originário. - Os atos processuais não serão, necessariamente, compartilhados. Neste caso, em razão da economia processual e da vedação à prolação de decisões contraditórias, é possível que o magistrado suspenda o trâmite do processo originário por 90 (noventa) dias. A oposição decorre do direito Italiano e Alemão. Diferença entre uma ação cautelar e a oposição: Extinção da demanda originária: a) Ação cautelar: também será extinta, uma vez que a ação cautelar é acessória em relação à demanda originária (principal). b) Oposição: é conexa à demanda originária, contudo não lhe é acessória, razão pela qual não restará extinta com a extinção da relação jurídica processual originária. Conexão: oposição e relação processual originária. Como dito, a relação jurídica processual constituída pela oposição é conexa à relação jurídica originária. Nestes termos: a) Haverá compartilhamento de competência (Julgamento pelo mesmo Juízo). b) Compartilhamento dos atos processuais (unicidade de audiência, de recursos etc.). A sentença da oposição terá a seguinte estrutura: - fundamentação. 1. A ação (demanda) a ser julgada: oposição, por questões de prejudicialidade. A oposição será analisada em primeiro lugar, uma vez que é prejudicial à demanda originária. Se o opoente for derrotado, julga a originária, se ele for vitorioso, nem julga a originária, ficando assim prejudicada. 1. NOMEAÇÃO À AUTORIA 1. É uma intervenção de terceiros coacta (a iniciativa de constituição é da parte); 2. É um procedimento cognitivo; 3. É constituída no prazo da resposta; 4. Formada no pólo passivo da relação jurídica originária; 5. Finalidades: – Corrigir uma nulidade processual causada por uma ilegitimidade passiva ad causam. Obs.: Somente as ilegitimidades dos arts. 62 e 63 do CPC poderão ser corrigidas pela nomeação.

Esta finalidade não é a mais importante, porque não se sabe o mandante. - Técnica que permite a descoberta do real titular do direito discutido na relação jurídica processual. 6. Situação de direito material ao qual se coliga, geradora de nulidade ad causam – situação em que há aparência na figura de quem não seja titular do direito. O caminho é o autor aceitar a nomeação, em primeiro lugar. Depois disso, o terceiro tem que aceitar ser nomeado. A parte passiva eleita no processo, aparentemente, é titular do direito discutido na relação jurídica processual, quando, na verdade, o real titular será a pessoa nomeada à autoria (Exemplo: ação ajuizada em face do detentor quando, na verdade, deveria ter sido ajuizada em face do possuidor). Obs1: O autor deverá concordar com a nomeação à autoria daquele que, pretensamente, é o titular do direito material discutido na relação jurídica processual. Todavia, o ingresso nesta relação se insere no âmbito de autonomia privada da pessoa nomeada à autoria. Barbosa Moreira adverte que se o terceiro não aceitar a nomeação, ainda sim arcará com os efeitos da decisão, evitando-se a ineficácia jurídica do Princípio da inevitabilidade da jurisdição. O entendimento esposado não foi eleito pela doutrina majoritária que, por sua vez, prega a extinção do processo sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva, quando o nomeado à autoria decide não ingressar na relação jurídica processual.

Aula 5-20/05 Assuntos Tratados 1º Horário PETIÇÃO INICIAL Contexto da teoria geral do processo O que ela é Requisitos da petição inicial 2º Horário PETIÇÃO INICIAL (continuação) Requisitos da petição inicial (continuação) Análise da petição pelo juiz Causas de indeferimento da inicial 1º HORÁRIO PETIÇÃO INICIAL 1. Petição inicial no contexto da teoria geral do processo A doutrina majoritária diz que a petição inicial é um pressuposto processual de existência. O processo vai existir juridicamente se existir uma relação processual – Arruda Alvim. É por meio da leitura dela que se verifica a existência de um autor. Após a constatação da existência de um autor, verifica-se se a inicial é apta – pressuposto de validade, ou seja, preenche todos os requisitos? Se sim, está apta. Doutrina minoritária – Bedaque – USP – um dos membros da comissão do anteprojeto do CPC. Não considera que a petição inicial seja pressuposto de existência. Não considera citação como pressuposto de existência. Para ele, o único pressuposto de existência é jurisdição. Por que ele não entende que petição inicial não é pressuposto de existência? a) Há casos em que a lei determina que não há necessidade de petição inicial. Ex: inventário – art. 989 do CPC. b) A jurisprudência, em diversos casos, endossa uma ideia referente à teoria das nulidades de que o magistrado poderia julgar aquilo que não se pediu desde que tivesse havido contraditório no processo. Efeitos práticos: Doutrina majoritária Se considerar petição inicial como requisito de existência, a falta dela acarretaria um vício que, mesmo findo o processo, pode ser reconhecido ad eternum.

Ação declaratória inexistência processual – querela nullitatis Se a petição for inepta, findo o processo, pode ajuizar uma ação rescisória. Livro: O dogma da coisa julgada – Teresa Wambier/Medina 2. O que ela é? 1° Veículo da demanda – ajuizamos uma “ação” (terminologia herdada de Roma). Este romanismo nos remete a um erro – existência de uma ação para cada direito material. O direito de ação é um direito abstrato, porque não se liga a nenhuma característica do direito. A ação é uma, segundo a CRFB/88, e desvinculada de uma espécie de direito material. Demanda – exercício do direito de ação no caso concreto. Importado da doutrina italiana pela USP. A petição inicial é portanto o veículo da demanda. É o ato processual por meio do qual se apresenta ao judiciário seu direito de ação. 2° Instrumento do princípio dispositivo 3° Ato solene – significa que ao observar o CPC, duas são as formas de prescrever os atos processuais O efeito prático disso se encontra no campo das nulidades. Se o ato é solene, já tem descrito na lei processual os possíveis erros de forma. 4° Escrita / Oral Deve ser escrita, em regra, e no vernáculo. É possível que o legislador preveja que a petição inicial se dê de forma oral, como nos juizados especiais. 5° Funções a) instaura o processo b) identifica a demanda: qual é a situação de direito material deduzida em juízo (demanda). Identificar os elementos da ação: - partes - causa de pedir - pedido Princípio dispositivo X princípio da congruência PD – o processo tem um norteamento, direcionamento que traz a ideia de que as partes devem dispor do processo. Dispor – utilizar como bem lhe convém. A parte pode dispor do que? sendo um instrumento de direito público. São 3 as possibilidades teóricas de disposição: a) A parte é que tira o judiciário da inércia - chamada de princípio da inércia, princípio da demanda; art. 2° do CPC Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. b) Só as partes podem requerer a produção das provas úteis a elas, não sendo cabível ao juiz a iniciativa – exceção – no direito brasileiro, pelo princípio inquisitivo – art. 130 – o juiz pode, de ofício. Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. c) Ao autor incumbe delimitar a lide a ser julgada. O magistrado não pode julgar fora do pedido e da causa de pedir. Ex: rescisória. Art. 128 e 460 do CPC. Duas facetas aqui: princípio da congruência e princípio da correlação. Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado. O princípio inquisitivo é antagônico ao princípio dispositivo. O magistrado deve julgar mesmo que não haja um pedido específico. Exceções ao princípio dispositivo (congruência) - princípio inquisitivo a) condenação a juros legais – art. 293 do CPC

b) condenação a prestações vincendas ao tempo do ajuizamento da ação. c) alimentos na ação de paternidade da lei 8.560 d) condenação na correção monetária e) condenação em honorários f) condenação por litigância de má-fé g) condenação no contempt of court do art. 14, p.u., do CPC h) condenação em astreintes e outras técnicas coercitivas de execução i) condenação na multa por proteção do art. 538, p.u. do CPC (E.D.) j) condenação de multa – art. 557 p Agravos internos indevidos Identificação de pressupostos processuais negativos - litispendência - coisa julgada A coisa julgada como efeito negativo significa impedimento para rediscutir a lide. A coisa julgada como efeito positivo cria uma certeza. A doutrina e a jurisprudência vislumbram a coisa julgada no efeito negativo. Competência Partes – quando se determina, é uma das possibilidades de delimitar a competência. A petição inicial delimitar as partes; causa de pedir e pedido: pressupostos para delimitar a competência. Condição da ação Pela teoria da asserção se verifica as condições da ação. Procedimento Olha-se a causa de pedir para determinar o procedimento. 3. Requisitos da petição inicial Formas básicas se encontram nos arts. 282, 283, 39, I. Art. 282. A petição inicial indicará: I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido, com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citação do réu. Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Art. 39. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria: I - declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá intimação; Art. 39, I Deve constar o endereço dos patronos na petição inicial. Intimação e citação. Nelson Nery Jr. – deve conter expressamente o endereço dos patronos. Para que o requisito se preencha pode ter: - o endereço expresso na petição - papel timbrado - estar expresso na procuração, documento juntado nos autos Art. 282 I - apresenta uma atecnia, deve indicar o juízo e não o juiz. Mesmo se há uma comarca de vara única. Indicando o juízo errado pode gerar incompetência absoluta ou relativa. Efeito: Se for relativa – alegada, passível de correção Se for absoluta – pode ser alegada a qualquer tempo – gera redistribuição. II – identificar as partes da demanda. Permite saber os limites subjetivos da coisa julgada e quais os limites subjetivos da eficácia da sentença. Obs. CPF e RG - hoje se tornou importante a indicação na petição, para fins de identificação e

execução (penhora on line) Estado civil – verificar litisconsórcio – ex: ações sobre direito real sobre imóvel – é preciso constar o cônjuge. Profissão – para apurar peculiaridades – ex: oitiva de alguma testemunha Domicílio – citações e intimações III e IV – o fato (engloba um conjunto de fatos ao qual a lei atribui efeitos jurídicos) 2° HORÁRIO Fundamentos jurídicos do pedido – fundamento jurídico ≠ fundamento legal Iura novit curia Daha mihi factum dabo tibi ius Fazer ao juiz uma proposta de subsunção do fato à norma Demonstrar como os fatos têm ingresso no mundo jurídico. O fato tem que ser numérico – para o STF qual a norma serviu para chegar à conclusão. O pré-questionamento no mérito tem que estar expresso para o STF. Erro de forma – acarreta o prejuízo de dificultar o contraditório do réu. A falta de fundamento jurídico nem sempre causa nulidade, mas há casos que podem acarretar a falta de norteamento. O pedido com suas especificações Art. 286 Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) Pedido certo ou determinado – onde está escrito “ou” leia-se “e”. Certo é o pedido que foi feito: “condene o réu a pagar tanto”, “determinado” especifica a quantidade. O pedido não determinado é o pedido genérico. Art. 282, V O valor da causa – o que é o valor da causa? Corresponde ao valor econômico do benefício que o autor espera ter com o julgamento de procedência da demanda. 3 situações: - expressamente previstos no CPC – art. 259 Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será: - não previstos no CPC, mas aferíveis por critérios empíricos - é difícil / impossível aferir o valor econômico,sendo, neste caso, estimativo, o mais baixo possível para pagar menos custas. Se houver uma demanda com pedido de indenização, por exemplo, com pedido de danos materiais e morais, o valor da causa será o do dano material. Sempre que houver na demanda um valor aferível e outro não, o valor da causa será o aferível. Utilidades do valor da causa - específica para algumas demandas: competência de foros regionais - fixar procedimentos (ordinário, sumário, sumaríssimo) - base de cálculo: - de custas - de multas processuais - de honorários de sucumbência – não está expressamente previsto no CPC. O valor da causa é uma praxe, mas não é obrigatoriamente utilizado. O controle do valor da causa – art. 261 do CPC Art. 261. O réu poderá impugnar, no prazo da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor. A impugnação será autuada em apenso, ouvindo-se o autor no prazo de 5 (cinco) dias. Em seguida o juiz, sem suspender o processo, servindose, quando necessário, do auxílio de perito, determinará, no prazo de 10 (dez) dias, o valor da causa. Na visão de Rodrigo Klippel – o valor da causa é um instituto do processo – relacionado a normas de direito público indisponíveis. Em qualquer hipótese tem que ter o controle ex oficio do valor da causa. Só pode haver o controle se houver iniciativa da parte. Se for expressamente previsto no código – controle ex oficio. Art. 282, VI

Não há a necessidade de trazer especificidade sobre a prova. Basta apresentar um requerimento genérico de produção de provas. Deixar de apresentar traz algum prejuízo? Alguns defendem que haveria ao menos um efeito: não poderia alegar na apelação que o juiz cerceou o direito de defesa ao julgar antecipadamente a lide. Art. 282, VII Requerimento para citação do réu – a priori parece de uma total inutilidade o requerimento de citação do réu. Origem – Itália – existe um instituto chamado citazione – o autor leva a petição inicial ao órgão judicial e recebe uma chancela para levar a petição inicial ao réu. No Brasil é uma função do judiciário. O art. 222 nos diz que é possível, no caso concreto, por uma peculiaridade da causa, que a citação não seja pelos correios. Neste caso é útil que se peça a citação por oficial. Art. 222. A citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto: (Redação dada pela Lei nº 8.710, de 1993) MS – às vezes, a segurança acaba ferindo o patrimônio de um terceiro. Ex: anulação do resultado de um concurso. Art. 283 Dinamarco – há que se fazer a diferença entre documentos indispensáveis à propositura da demanda e documentos indispensáveis à vitória do autor. Documentos indispensáveis à propositura da ação são aqueles que, se faltarem, não permitem que se preencham condições da ação e pressupostos processuais.Ex: ação reivindicatória – a escritura é indispensável para a propositura e análise do mérito. Esta distinção é difícil de ser feita, sendo melhor analisada pela jurisprudência. a) Não pode dizer que os indispensáveis são os indispensáveis à forma b) Casuística entre o que é indispensável à propositura e vitória 4. Análise da petição inicial pelo juiz 1ª forma – deferimento Mandar citar o réu Despacho Cite-se – intimação – agravo – quem defende, é pela ideia de que preenche os requisitos de forma. Intelecção de raciocínio – Rita Gianesini – para o juiz deferir a inicial, precisa realizar o conteúdo intelectivo. Entendimento muito minoritário Aço de improbidade – diferença séria. É preciso que o juiz faça uma análise e o “cite-se” é uma interlocutória onde o juiz tem que fundamentar. 2ª forma - Emenda da inicial – quando ela contiver vício sanável. Dá-se prazo 284 para saneamento do vício. Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. A emenda pode ser total ou parcial. Ex: há uma tutela de urgência que não precisa de emenda, mas a outra parte precisa de emenda. A jurisprudência e a doutrina aceitam que o juiz dê um segundo prazo de emenda: - no caso de impossível emenda no prazo estabelecido; - no caso de ignorância do advogado. STJ – se o vício for sanável o autor tem direito à emenda. Direito subjetivo do autor. Indeferimento da petição inicial Ex: o autor não é legítimo. O juiz pode indeferir? Sim. E deve. No saneamento o juiz reconhece a ilegitimidade, mas não pode indeferir a inicial. O indeferimento está vinculado a um determinado momento, antes do ingresso do réu no processo. Seria extinto o processo sem julgamento do mérito com base no art. 267 se ocorrido depois do ingresso do réu. Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade

jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; O indeferimento pode ser total ou parcial Total – por meio de sentença, atacado por apelação – aqui se permite o juízo de retratação – art. 296 – prazo impróprio de 48 horas // art. 285-A § 1° - prazo de 5 dias. Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994) Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006) § 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006) Parcial – por meio de interlocutória – atacada por agravo Se houver uma causa de competência originária do tribunal – os regimentos internos autorizam que o relator o faça. Decisão monocrática – agravo interno. Feito na expectativa de que a parte não recorra. Art. 295 Causas de indeferimento da inicial Art. 295. A petição inicial será indeferida: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) I - quando for inepta; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) II - quando a parte for manifestamente ilegítima; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) III - quando o autor carecer de interesse processual; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5o); (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) Vl - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) Art. 269, IV – é um julgamento de mérito? Sim. É um julgamento de mérito peculiar, pois, quando se tem um julgamento de mérito errado, dirigese ao tribunal pedindo reforma. Reversão do direito do bem da vida. Este pedido de reforma, se for acolhido, gera o retorno dos autos ao tribunal de origem (grau anterior). Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

Aula 6-21/05 Assuntos Tratados 1º Horário PETIÇÃO INICIAL (continuação) Indeferimento RESPOSTAS DO RÉU Princípios que regulam a resposta do réu 2º Horário RESPOSTAS DO RÉU (continuação) Resposta com natureza de defesa

Preliminares Prejudicias 1º HORÁRIO PETIÇÃO INICIAL Indeferimento Inépcia O art. 295 esgota as hipóteses de indeferimento Art. 295. A petição inicial será indeferida: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) I - quando for inepta; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) II - quando a parte for manifestamente ilegítima; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) III - quando o autor carecer de interesse processual; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5o); (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) Vl - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) Vícios relativos aos elementos objetivos da demanda. Art. 295, parágrafo único. Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) III - o pedido for juridicamente impossível; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) III – pedido juridicamente impossível – será possível sanar a impossibilidade jurídica do pedido? Repropor não pode significar poder ajuizar e extinguir pelo mesmo motivo. Quando se repropõe, é preciso que o vício que existia deixe de existir a fim de ser examinado o mérito. Se o vicio da impossibilidade jurídica do pedido for reconhecido, significa que está no direito material, em que há uma norma processual que proíbe. Tempus regi actum – aplica-se a norma jurídica vigente ao tempo do fato que constituiu o direito, ao tempo que aconteceu. O vicio deste inciso III é insanável. A norma superveniente permite o que havia sido vedado, mas da edição da norma para frente. Ex: dívida de jogo – não pode ser cobrada. Ainda que futuramente venha a ser permitida tal cobrança, as dívidas anteriores à norma não poderão ser cobradas. O art. 295 é numerus clausus ou numerus apertus? É enumerativo! As hipóteses não esgotam todas as hipóteses. Há outras hipóteses que não estão no art. 295. Art. 285-A – julgamento liminar do mérito. Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006) O processo civil brasileiro sempre foi considerado uma família de civil law – consecução de direito que coloca as leis como padrão. Para contrapor há o common law. O déficit pessoal judiciário e excesso de demandas – quando esses dois institutos se juntaram, houve uma necessidade de mudança na estrutura, aumentando a influência dos precedentes judiciais no desenvolvimento da atividade jurisdicional. O precedente permite a aceleração do julgamento. Ex: ser julgado só pelo relator, quando não caiba a apelação – art.557.

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998) 1° requisito - Se enquadra no contexto de coletivização da tutela jurisdicional individual. O legislador enxergou que era importante usar técnicas de coletivização na tutela individual. Quando se utilizará a técnica do art. 285-A? Teremos uma sentença de improcedência, ou seja, uma sentença de mérito proferida antes da citação do réu. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito – problemática – porque não há como falar em matéria controvertida; teria que citar matéria objeto do processo. Quando for possível julgar a causa mediante a análise exclusiva de questões jurídicas – qualquer demanda pode ser julgada com base na norma jurídica do art. 285-A. Ex: uma área ocupada por uma certa pessoa. Supor que realmente a pessoa está na área há 50 anos. Se o terreno for de marinha, a questão será apenas de direito e não poderá ser usucapida. Muito comum em direito tributário. A discussão não é sobre se há a incidência do tributo, mas sobre se é válida ou não a cobrança do tributo. 2° requisito - No juízo já foi proferida sentença de total improcedência em casos idênticos. No juízo – significa órgão jurisdicional – vara – o precedente tem que ser da vara do julgamento. Não importa o magistrado, desde que esteja na mesma vara. Ex: o juiz da vara pode querer fazer um juízo de cognição completo ou até mesmo rever seu entendimento, pelo livre convencimento. A tese que é objeto do art. 285-A terá que ter sido julgada anteriormente para que seja base para o novo processo com o mesmo resultado. Ex: Autor ajuíza ação contra a VIVO – se há dois pedidos e um é julgado totalmente improcedente, neste pedido já fica criado o precedente. Casos idênticos – gera a coisa julgada. Casos idênticos – interpretar como casos análogos – o precedente não precisa transitar em julgado. O precedente pode ser frontalmente contrário à sumula do TJ, STJ ou STF? O precedente pode desrespeitar uma súmula, julgado, etc. Crítica: se contrariar entendimento sumulado, quando o julgamento chegar ao STJ, por exemplo, será reformado. O art. 285-A pode ser aplicado nos julgamentos de processo originário do tribunal? Alguns autores defendem que por simples adaptação do texto pode ser utilizado pelo tribunal. Turma, Câmara, Pleno. Poderia ser utilizado tanto monocraticamente pelo relator quanto pela turma ou câmara. O que o relator pode fazer sozinho, pode levar para o colegiado. 3° requisito – reproduzir o teor da decisão anteriormente prolatada. § 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006) § 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006) A apelação tem juízo de retratação por questão de economia processual. Aqui o prazo é de 5 dias. Só haverá retorno para o primeiro grau: - se a tese puder ter o julgamento; - análise de fatos. O réu é citado para apresentar contrarrazões. O juiz quando aplicar, deve fazer o juízo de valor. RESPOSTAS DO RÉU Podem ser de duas modalidades: defesas; demandas – ação (ataques) Quando a resposta é uma demanda, o que era réu introduz nova lide no procedimento e, nos limites dessa nova lide, tornase autor. Lide é o que se discute, fazendo um pedido. Nesses casos, se amplia o objeto litigioso do processo (terminologia germânica). As respostas que são defesas simplesmente apresentam um rebate à lide deduzida em juízo ou à forma do processo. Controvérsia a uma forma do processo. Princípios que regulam a resposta do réu Eventualidade – as respostas do réu são concentradas em determinado momento. A lei processual deve especificar momentos próprios para que as partes realizem seus atos sob pena de preclusão. Uma das peculiaridades da palavra eventualidade vem de “evento”, “momento”.

Alguns autores afirmam que o processo só consegue ser uma marcha porque é um trinômio: ônus-prazo-preclusão. O que operacionaliza o processo. Possíveis respostas: - Contestação – principal resposta de natureza defensiva - Exceção (incompetência, suspeição e impedimento) - Reconvenção - Ação declaratória incidental O CPC, quando trata da contestação, vincula a apresentação da reconvenção à contestação, fazendo com que, mediante a apresentação de uma, fique precluso o direito de apresentação da outra. No caso de exceção, não estão vinculados. A exceção pode ser apresentada antes ou depois da contestação. O princípio da eventualidade não é aplicado de maneira absoluta, porque há defesas que podem ser apresentadas após o momento da defesa. São as matérias de ordem pública. A possibilidade de apresentar defesa fora do momento é uma mitigação do princípio da eventualidade ou uma exceção? É uma mitigação. A reconvenção e a ação declaratória, se não apresentadas no momento da contestação, podem ser apresentadas por dependência ao mesmo juízo com o nome de ação ordinária (serão distribuídas por conexão). A utilidade prática disso é que, sendo distribuída em separado, o juiz poderia deixar de receber em reunião por dependência. O interessante é apresentar no mesmo momento para garantir que o mesmo juiz conheça dos dois. Impugnação específica dos fatos – relacionado às respostas, mais intimamente à contestação. Não se permite que o réu conteste genericamente. Porque, via de regra, tem que impugnar especificadamente. O efeito é que para os fatos não impugnados surtirá o efeito da revelia – presunção de veracidade. Instrumentalidade das formas – expresso em muitas formas do CPC. Arts. 154, 244, 249, § 2°, 250, parágrafo único) o erro de forma só deve gerar nulidade do ato processual se gerar prejuízo. O Dinamarco defende que a nulidade seria de ato decisório. Fredie e Rodrigo – defendem que também seria de atos postulatórios – exceção de incompetência alegado no veículo indevido – por não acarretar prejuízo, não causa nulidade. Se na peça da contestação o juiz conseguir perceber os requisitos e o pedido da reconvenção, é possível aceitar esse erro de forma, porque não gerou prejuízo. O importante é que o contraditório seja preservado. Os procedimentos sumário e sumariíssimo não acolhem a reconvenção, mas aceitam o pedido contraposto. 2° HORÁRIO Respostas com natureza de defesa Conteúdo das defesas: Classificação: a) Quanto ao objeto: - Processuais – atacam erros de forma. - Meritórias – atacam o pedido, a pretensão do autor. Processuais – podem ser fracionadas: Critério do efeito do acolhimento da defesa. a) Peremptórias – quando o efeito por se acolher a defesa é a extinção do processo. b) Dilatórias – são aquelas em que o efeito por se acolher a defesa é ampliar ou estender o procedimento a fim de que o vício seja sanado. À medida que o tempo foi passando, as defesas peremptórias foram se tornando passíveis de dilação. Ex: autor propôs MS diante de um tribunal. Ao chegar, verifica-se que a hipótese não é caso de MS – carência de ação – gera a extinção do MS. Ao converter o processo gera uma incompetência absoluta (toda incompetência de tribunal é absoluta) que pode ser conhecida de oficio – remete os autos ao juízo competente. Há muitas defesas que tradicionalmente são ditas dilatórias, mas há casos específicos em que são peremptórias. Ex: incompetência nos juizados especiais cíveis. Nomeação à autoria – aceita, a ilegitimidade será dirimida, portanto dilatória. Dica do professor: enumerar no art. 301 do CPC o que é dilatório e o que é peremptório. Meritórias – classificação dúplice:

Critério de modo ou forma de como a defesa impugna os fatos constitutivos do autor. a) Diretas - são aquelas em que o réu nega o fato constitutivo do direito do autor – ataque frontal ao que o autor disse. Obs. A defesa de pagamento não é direta, embora pareça. b) Indiretas – são aquelas em que o réu não impugna a veracidade do fato constitutivo do direito do autor. O que ele faz é apresentar outro fato que retira os efeitos jurídicos do fato constitutivo. Ex: prescrição – quando alega, pressupõe que o fato existiu, mas há prescrição. Pressupor – não significa confessar, mas imaginar. As diretas são chamadas também de defesa de fatos novos: I - Extintivos do direito do autor – extingue a eficácia do ato - prescrição - decadência - pagamento II - Impeditivos do direito do autor – impede o efeito do ato - exceptio non adimplet contractus III - Modificativos - novação Qual é o efeito prático negativo de o réu apresentar defesa de mérito indireta? Após o convencimento do juiz, a prova pode ser usada contra ele. E se o juiz não estiver convencido, precisa usar a regra do ônus da prova. Pela estrutura da defesa pelo pagamento, é uma defesa direta, mas tem uma peculiaridade de o réu ter que provar o pagamento – torna-se defesa indireta. Preliminares Art. 301 – ex: Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) I - inexistência ou nulidade da citação; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) II - incompetência absoluta; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) III - inépcia da petição inicial; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) Prejudiciais José Carlos Barbosa Moreira – “Questões prejudiciais e coisa julgada”. 1. Conceito – decorre de lógica jurídica. 2. Saber se uma questão é prejudicial ou preliminar depende da análise de qual é a relação entre: a) uma questão antecedente b) uma questão consequente 3. É o tipo de influência que a questão anterior exerce sobre a posterior é o que diferencia preliminar de prejudicial. Questão anterior – é um impedimento ou a permissão de análise da posterior sem influenciar no conteúdo desta última. Tipo de relação lógica – preliminar. Questão posterior – Para saber se é processual ou de mérito, analisa a questão posterior. Questão preliminar processual – ao se acatar a preliminar, reconhece-se um impedimento a que o mérito seja apreciado. Ex: prescrição – para ser julgado o mérito, precisa não ser acatada. Questão preliminar de mérito – quando é de mérito, a apreciação e aceitação da preliminar representa um julgamento de mérito, impeditivo de que outra questão de mérito seja apreciada. Ex: Prescrição e decadência. Se for acatada, não analisará as outras questões do mérito. Questão prejudicial Anterior – influencia o modo pelo qual será julgada a questão posterior. Ex: prejudicial de mérito – paternidade no processo de alimentos. Incompetência relativa – questão posterior – se a cláusula de eleição de foro for nula. O resultado do julgamento da anterior influencia na posterior. Prejudicial de mérito Pode dar acesso ao uso da ação declaratória incidental nos limites objetivos da coisa julgada. As questões prejudiciais de mérito – tem características – se apresentam como relações jurídicas distintas daquela que lhe é posterior. Ex: relação jurídica de paternidade é distinta da de alimentos. A indenização por perdas e danos pela rescisão do contrato. A questão posterior está no pedido. A questão prejudicial pode estar no pedido também. A ação declaratória incidental traz os fundamentos da causa de pedir para o pedido. Existe a finalidade de fazer com que o que iria ser julgado como fundamento, seja julgado também no

dispositivo. Declaratória incidental Apenas o réu pode propor? Não! O autor também pode propor. Réu propõe quando ele, na contestação, criar a questão – uma questão que for controvertida. É possível que o réu traga um fato novo na contestação. O Autor tem direito à réplica. Se o autor diz que é mentira, o autor entra com a declaratória incidental. Ex: o réu alega que o contrato discutido na inicial é nulo. No prazo da réplica, ajuíza ação declaratória. A declaratória incidental é conexa. Não pode gerar incompetência absoluta. Há uma tese que permite que se reúna por conexão e que, com isso, se crie uma incompetência absoluta? Alguns autores defendem que sim. A declaratória incidental é uma espécie de reconvenção? Na Itália é manejada como espécie de reconvenção. Será julgada na mesma sentença que a ação principal – mas terá que obedecer uma ordem: primeiro julga a declaratória incidental e depois a principal. Não existe nulidade se a ordem não for observada.

Aula 7-04/06 Assuntos Tratados 1º Horário EXCEÇÕES Significado da palavra Exceções rituais Teoria geral espécies 2º Horário RECONVENÇÃO 1º HORÁRIO EXCEÇÕES 1. SIGNIFICADO DA PALAVRA a) Defesa – abarcando qualquer significado b) Defesa de mérito indireta Exceção + substancial - sinônimo para defesas de mérito indiretas – não negam o fato constitutivo mas invalidam o efeito constitutivo. c) Defesa não cognoscível ex oficio Defesas que não podem ser conhecidas de oficio – exceção de pré-executividade (uma das formas de defesa da execução) criada por Pontes de Miranda – segundo ele não deveria ser chamado assim, porque é um tipo de defesa não conhecida ex oficio. As cognoscíveis – recebem o nome de objeções de pré-executividade. d) Defesas rituais Apresentam um rito próprio – um rito especificamente criado para si. 2. AS EXCEÇÕES RITUAIS a) Espécies: - Incompetência; - Impedimento; - Suspeição. b) Regulamento – dividida em duas partes no CPC: - teoria geral – arts. 304/306 - espécies – arts. 307/311 // 312/314 3. TEORIA GERAL a) Legitimação – art. 304 Art. 304. É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência (art. 112), o impedimento (art. 134) ou a suspeição (art. 135). Qualquer das partes pode alegar exceção. Autor e réu podem opor exceção de incompetência? Não pode ser oposta pelo autor porque existe uma preclusão lógica. Ele já definiu a competência

quando da propositura da ação. O art. 304 se aplica às exceções de impedimento e suspeição. O legislador se preocupou mais com impedimento e suspeição quando redigiu este artigo. b) momento para alegação Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição. Impedimento e suspeição podem ser alegados em qualquer momento, mas a incompetência relativa tem que ser alegada no prazo da resposta, senão se prorroga a competência. c) órgão competente Tribunais - Competência dupla – competência recursal e originária Tribunais superiores - Competência tripla – recursal originária, ordinária e extraordinária Existe exceção de incompetência em causas de competência originária no TJ? Não. Marinoni diz que é por causa da competência funcional, mas está incompleta essa informação pois há várias competências. d) Prazo 15 dias – não pode ser interpretado literalmente. - Impedimento é causa de rescisão? Sim! Suspeição é? Não! Se há um vício que pode trazer a rescisão, não há prazo para impedimento. - Qual é o prazo da resposta do rito cautelar? – 05 dias! - Qual o prazo da resposta do rito sumário? Audiência de conciliação! A exceção de incompetência será apresentada na audiência, portanto. O prazo será o da resposta, qualquer que seja este prazo. e) Dies a quo O art. 305 determina que se contará prazo do fato que ocasiona o impedimento, a suspeição ou a incompetência. Não pode alegar que foi do fato que ocasionou, mas 15 dias contados da ciência do fato. Impedimento – não há prazo enquanto o processo tramita, porque é causa de rescisão. Incompetência – tem que respeitar o prazo da resposta. Suspeição – 15 dias contados da ciência do fato. Precisa ser provada. Se for alegada no meio do processo, precisa comprovar que se deu há 15 dias. FCC e CESPE – cobram muito doutrina. f) Momento de suspensão Art. 306. Recebida a exceção, o processo ficará suspenso (art. 265, III), até que seja definitivamente julgada. Há um elemento comum entre incompetência relativa, impedimento e suspeição – problemas ligados ao tema jurisdição. Incompetência – juízo que exerce jurisdição. Impedimento e suspeição - juiz – se é adequada para naquele momento exercer a jurisdição. São vícios que atacam a jurisdição – elemento central do processo. Se há esse vício, é preciso que antes de continuar o processo, resolva-se esse vício. SUSPENSÃO DO PROCESSO - a suspensão não é total – porque senão nem as alegações das exceções seriam examinadas. - momento em que acontece – quando a exceção é recebida. O termo “recebida a exceção” nos leva a um equívoco porque dá a ideia de que é recebida pelo juiz. Não deve ser entendida quando é recebida pelo juiz, mas quando é protocolizada. Ex: suspensão – o prazo é paralisado sem retroagir, continuando a contagem restante após o término da suspensão. É possível que apresente a exceção antes da contestação. Portanto a suspensão é no momento da protocolização. E se a exceção de incompetência for apresentada para juiz incompetente? Posição majoritária - Atos praticados no prazo certo para juiz incompetente seria válido. Ex: teria que apresentar um ato postulatório para STF, e, ao invés disso, apresenta para o STJ – é válido, pode aproveitar. g) Fim da suspensão Aguardar até o julgamento definitivo da exceção. Se o juiz, na interlocutória se diz competente – da decisão cabe agravo de instrumento (sem efeito suspensivo) – do agravo cabe recurso

especial ou extraordinário na forma retida (sem efeito suspensivo) – não sobe até que venha aos autos o recurso principal. O correto entendimento – a suspeição mantém a suspensão em primeiro grau até que haja o primeiro julgamento. 4. ESPÉCIES - INCOMPETÊNCIA Prazo Não pode ser resumido a 15 dias, é o prazo da resposta. Autor ajuíza em face do réu demanda cautelar preparatória – prazo de resposta – 5 dias. Neste prazo o réu apresenta contestação. 30 dias após, ajuíza a principal. 30 dias contados da efetivação da medida cautelar. No prazo da resposta, o réu apresenta duas defesas: contestação e exceção de incompetência. Pode? Não! Exceção de incompetência é forma de alegar incompetência relativa, e a competência funcional (da ação principal) é absoluta – se não alegar na cautelar, não poderá alegar na principal. No prazo da resposta apresenta exceção de incompetência, mas suponhamos que apresente outras questões, por exemplo, contestação e reconvenção. Contestar gera preclusão consumativa para a apresentação de exceção? Se o art. 299 não convenciou o mesmo prazo para as exceções, há 2 entendimentos: - 1° - não precisa apresentar a exceção no mesmo momento podendo apresentar depois, se houver algum prazo - 2° - majoritário – precisa ambas serem apresentadas no mesmo momento, devendo ser analisado o CPC de forma sistemática. A incompetência relativa é um erro de forma, uma nulidade não muito grave. O art. 245 diz que a nulidade relativa, sob pena de sanar-se, deve ser combatida na primeira oportunidade de se falar nos autos. Art. 299. A contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente, em peças autônomas; a exceção será processada em apenso aos autos principais. Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. Esta ligado à teoria das nulidades. Forma Regra: por ser uma defesa ritual deve ser apresentada por meio de uma peça autônoma. JEC não tem peça autônoma. Se acontecer da incompetência relativa ser alegada dentro da contestação, é um motivo para inutilizar a exceção? Na jurisprudência – STJ – é possível aceitar a alegação de incompetência relativa. Para se considerar nulo é preciso um erro de forma que causou um prejuízo. Neste caso o erro de forma não causou o prejuízo – é vinculado ao contraditório. Se não há prejuízo ao contraditório, é possível acatar. Foro do réu Art. 305 - Parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser protocolizada no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006) Ex: Demanda ajuizada na 1ª vara cível de BH, e o réu reside em Manga. O réu é citado por meio de precatória. O réu apresenta exceção de incompetência em Manga. Haverá uma imediata remessa – quem determina? Há um cartório de distribuição. A remessa é feita pelo cartório ou pelo juiz ao qual foi distribuído? Daniel Assumpção entende que dever ser feito pelo cartório. Rodrigo Klippel entende que o juiz é quem tem competência técnica, pela possibilidade de que haja algumas dúvidas. E as outras peças de defesa? Contestação, reconvenção? Se for usar o prazo total da resposta, é necessário apresentar todas as defesas no mesmo momento para não ocorrer preclusão consumativa. Se não usou o prazo integral da resposta, pode usar o restante do prazo para apresentar as outras peças. Incompetência – há uma exigência que se faz para a apresentação – tem que indicar, além da

alegação de incompetência (razões), apresentar o juiz competente. IMPEDIMENTO / SUSPEIÇÃO – duas espécies de vício de parcialidade do juiz. Antes do CPC de 1939, não se falava em impedimento e suspeição. Tudo era tratado como impedimento. Pode ser por essa razão que a rescisória só fale em impedimento, desde que foi criada. Impedimento – art. 134 Suspeição - art. 135 Não são figuras apenas atribuíveis ao juiz, mas também a outros sujeitos imparciais do processo. Ex: perito (uma das figuras mais comuns do processo). Essência - O impedimento se verifica em situações objetivas – basta constar o fato, gera impedimento. Não há necessidade de comprovação da parcialidade. - A suspeição se verifica em situações subjetivas – para constar suspeição não basta constar o fato, deve-se ter elementos de prova de que o fato conduza a uma parcialidade. Características: Peça autônoma – premissa do ritual; Motivação – deve ser motivada; Testemunhas – as que eventualmente serão ouvidas; Documentos – os necessários a tanto devem ser juntados; Dirigida ao juiz – que alega ser suspeito ou impedido. Processamento Juiz se declara suspeito ou impedido – se o faz, o efeito é que determina uma redistribuição. Se o juiz não se declara suspeito ou impedido, será remetido para o tribunal onde haverá o processamento. A premissa de raciocínio é o processamento de análise. É possível que o magistrado não dê processamento a ela? É possível que ele indefira a inicial da exceção? Sim! Excepcionalmente quando estiver diante de uma atitude de retardar o processo. 2° HORÁRIO RECONVENÇÃO 1. ORIGEM E CONCEITO a) Origem Moacyr Amaral Santos – livro – Reconvenção – monografia - o início da reconvenção está muito ligado a um instituto da compensação. Ex: Quando autor ajuíza cobrança contra réu, o réu pode alegar compensação. b) Ação Tem natureza jurídica de ação, de demanda (mais técnico), significa que o instituto apresenta ao processo uma nova lide. c) Amplia objeto litigioso A ideia seria: uma ação originalmente ajuizada. No prazo da resposta, além de contestar o réu apresenta reconvenção: quem era autor se torna réu e quem era réu se torna autor. Reconvinte e reconvindo. Expressão utilizada: contra-ataque – para demandar uma nova lide. Amplia o objeto litigioso - o número de lides. Pode ser classificado como ulterior – no curso do procedimento. É considerada autônoma no que tange à que foi primeiramente ajuizada. d) Autônoma O legislador no art. 315 chama a ação (1ª demanda) de principal, mas sem referencial fica equivocado. A reconvenção não é acessória, portanto é um equívoco chamar a demanda originária de principal. As ações originária e reconvenção são conexas por apresentar ponto em comum, mas não são dependentes. Um processo - base procedimental Duas demandas - originária - reconvenção 2. REQUISITOS - Condições da ação

- Pressupostos Processuais a) condições da ação – legitimidade Art. 315 – literalidade? Restrição? Ampliação? Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Legitimidade – autorização legal para participar do processo como autor ou réu. Ativa e Passiva A interpretação literal: Reconvinte – réu da ação originária; Reconvindo – autor da ação originária. Redução nos pólos da demanda – é possível – entendimento pacificado. É possível que o direito material da reconvenção exija litisconsórcio necessário? Sim! Pode um dos litisconsortes apenas demandar? Não! É necessário todos os réus contra todos os autores. Em caso de litisconsórcio necessário, não é possível a redução. É possível uma ampliação nos pólos da demanda? Resposta: - réu ajuíza ação em face de outra pessoa – terceiro. - réu e terceiro ajuízam contra o autor. Em ambos os casos há um terceiro que não estava na demanda originária. É possível que ele ingresse nessa nova demanda? Dois posicionamentos - na doutrina é bem dividido: - 1° - impossível - HTJr./ Marinoni – economia processual - a partir do momento que se insere um terceiro, torna mais complexo e tende a ser menos econômico nesta visão de único processo. A economia não deve ser vista como unicamente desse processo. Deve ser analisado de forma mais ampla. Se conseguir ajuizar duas demandas para o mesmo juiz para serem julgadas juntas, haverá economia. - 2° - possível – Dinamarco / Daniel – é o entendimento mais adequado. Eles usam o mesmo fundamento inicial – partem da análise do princípio da economia processual. Legitimidade Art. 315 - Parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem. (§ 1º renumerado pela Lei nº 9.245, de 1995) Na ação originária o autor é legitimado extraordinário. O réu pode pretender entrar com a reconvenção. Este autor, como réu será substituto processual também. O réu deve suportar os efeitos jurídicos ou fáticos. Embora não seja comum, não há uma exclusão de substituto no pólo passivo. Curador especial – art. 9° CPC Art. 9o O juiz dará curador especial: I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. Pode apresentar defesa e contra-ataque? Não! A função do curador é garantir o contraditório de modo excepcional. Tem que ser entendida e interpretada de forma restritiva. O direito de ação é faculdade de uma pessoa. E a reconvenção é uma das saídas do réu, não a única. Interesse - não há interesse quando a defesa bastar para defender a posição jurídica do réu. Defesas de mérito indiretas – ex: pagamento. É possível ação declaratória de pagamento? Sim! Mas o credor ajuizou uma ação de cobrança. O réu alegará o pagamento na contestação, não sendo necessário que ajuíze uma reconvenção para declarar pagamento. Basta para a defesa de seu direito. Ação Dúplice – se houver, não há interesse na reconvenção. O que é ação dúplice? Em alguns casos, a peculiaridade do direito material discutido em juízo faz com que a simples contestação do réu dê ensejo a que lhe seja entregue um bem da vida sem que ele precise reconvir. Trata-se da ação Dúplice. Ex: declaratória de paternidade, possessória. Todas as declaratórias são dúplices.

Ação dúplice X pedido contraposto – quando há um pedido contraposto, dentro da contestação há outro pedido. Na ação dúplice, não há novo pedido, mas a resposta já garante o direito. Sumula 258 STF STF Súmula nº 258 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 120. Admissibilidade - Reconvenção em Ação Declaratória É admissível reconvenção em ação declaratória. Não precisa de reconvenção para obter o bem da vida. Pedido contraposto Como se fosse uma reconvenção desformalizada dentro da contestação – a conexão que gera o pedido contraposto é mais restrita que a conexão que gera a reconvenção. Para o pedido contraposto a conexão que se exige é o alegado na inicial. Na reconvenção, a conexão do alegado é mais ampla: - conexa com os fatos alegados na inicial. Ex: danos morais na reconvenção com base no alegado a respeito do autor na inicial. - conexa com os fundamentos trazidos na contestação. Ex: compensação de dívidas. b) Pressupostos processuais Litispendência – termo técnico – existir uma lide pendente. É necessário que já tenha um processo pendente. Procedimento – quando há reconvenção não é própria do procedimento sumário (pedido contraposto) ou especial, via de regra, é de procedimento ordinário. Nos especiais, em alguns, são durante o curso, mas outros, só no início do processo (ex: possessória, monitória). Cabe reconvenção em monitória. Competência – quando duas demandas são conexas, um dos fatores mais importantes é que não se crie incompetência absoluta. Hipótese de prorrogação de competência. Conexão - com os fatos da inicial; - com os fundamentos da defesa – situações de defesa de mérito indireta. 3. PROCEDIMENTO Petição inicial autônoma à contestação. Pode ser aceita dentro da contestação? Se não houver prejuízo, sim! Técnica para reconhecer de forma clara – dentro da contestação abre um tópico específico. Arts. 282, 283 – requisitos a serem observados. Se for decisão interlocutória – cabe agravo de instrumento. Se é possível que seja condenatória ou constitutiva, é possível que o direito decaia ou prescreva. Este indeferimento gera o julgamento de mérito. Toda vez que uma interlocutória julgar o mérito, será interlocutória de mérito. O efeito disso é que é recorrível por agravo, mas faz coisa julgada material e cabe rescisória. Citação – feita por meio do advogado do autor. Resposta – formas: - contestação - exceção de incompetência – não pode porque já precluiu o prazo na resposta originária. - reconvenção da reconvenção – sim! Em tese é possível. A doutrina coloca que o caso concreto deve ser analisado para que, em face da economia processual, não se gere violação à economia processual.

Aula 8-16/06 Assuntos Tratados 1º Horário TEORIA GERAL DA PROVA Conceito de prova Objeto de prova

Princípios Constitucionais Infraconstitucionais 2º Horário TEORIA GERAL DA PROVA (continuação) Sistema de valoração da prova Máximas de experiência Ônus da prova 1º HORÁRIO TEORIA GERAL DA PROVA 1. Conceito de prova Subjetivo – em sentido subjetivo – convencimento do magistrado. Objetivo – em sentido objetivo – os meios ou instrumentos que permitem o convencimento sobre algo. Natureza jurídica Material – teria uma utilização, uma vinculação ao direito material. Mesmo que não haja processo, há a prova de que está ligada ao procedimento. ex: propriedade – só se prova com o registro público. Carnelutti – instituto de direito material Processual – produz efeitos no processo – tem um uso no direito processual. João Batista Lopes – instituto de natureza processual. Bifronte – duas frontes. Dinamarco – tanto tem abrigo no direito material quanto processual. 2. Objeto da prova Premissa: da ciência do processo, regra: Juiz não conhece os fatos – o magistrado é imparcial e a imparcialidade está ligada ao fato de não estar ligado aos fatos. Juiz conhece o ordenamento O magistrado precisa reconstruir o que foram os fatos. Fatos – ex: 334 – em regra o objeto do processo são os fatos. Direito – ex; 337 – não é objeto de prova Toda regra tem uma exceção – hipótese inversa à que foi trazida. A hipótese em que o juiz conhece os fatos e não conhece o direito. Se o juiz conhece os fatos, está dispensada a prova sobre eles. Se ele não conhece o direito, precisa provar o direito. Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. É considerado notório o fato notório para o juiz. Ele precisa justificar, fundamentar o que seja notório. Fatos confessados - a confissão é assimilada nos meios de prova. Logicamente não faz sentido este inciso da lei. O magistrado pode querer a prova neste caso também, pois ele pode considerar que a confissão se deu em circunstâncias irregulares. Fatos incontroversos – revelia é causa de possível incontrovérsia? Sim, pois a presunção de veracidade é relativa. Presunção legal de existência ou de veracidade – pode ser quebrada pelo magistrado. O principal ponto deste art. 334 é que não pode ser interpretado de forma absoluta. Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz. O CPC dispensa o conhecimento de todas as leis. Caso determine o juiz, é necessário que a parte que alega lei ou outra norma prove. Estas regras foram escritas antes da “era do computador” e da “internet”. Se o juiz não determina que seja provada a fonte, pressupõe-se que ele mesmo averiguará. 3. Princípios atinentes à prova Os princípios constitucionais e os infraconstitucionais apresentam finalidades diferentes. Os constitucionais são “garantias” e os infraconstitucionais são “técnica”. Além da finalidade, se

diferenciam quanto à sua força normativa. Os constitucionais são cláusulas pétreas e os infraconstitucionais podem ser modificados através de legislação federal ordinária. a) Constitucionais - Contraditório – art. 5°, LV da CRFB/88 - “oportunidade de participação” - visa a meta de que a parte possa influir no resultado do processo. A prova é um dos elementos centrais desse princípio, porque através dos fatos e do direito se chega a uma conclusão. Tradicionalmente se dizia (antes da prova ser considerada cláusula pétrea) que, se requerida uma prova, o magistrado a indeferia, ocorreria a preclusão, se não se recorresse. Se não requereu a prova, surgiu a preclusão para o requerente (neste caso). Isso caracterizava o ferimento ao princípio do contraditório. Hoje não há preclusão em matéria de prova. Esta é uma afirmativa que cresce para chegar ao novo código de processo civil. Um dos elementos mais importantes no anteprojeto: “não há preclusão em matéria de instrução processual”. Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 4o Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. (Incluído pela Lei nº 11.276, de 2006) Cerceamento do direito de defesa – caso mais frequente de nulidade sanável. Não há preclusão quanto à matéria de prova. Pode o tribunal devolver os autos ao primeiro grau para que a nulidade alegada seja sanada. - Proibição de provas ilícitas - art. 5°, LVI da CRFB/88 - o direito processual é regrado pelo princípio do devido processo legal (princípio da legalidade). A prova deve ser “legal”. A CRFB/88 é uma resposta à ditadura e veio de um período em que as provas eram colhidas de forma ilícita. Ex: confissão mediante torturas, interceptações telefônicas e a invasão da privacidade. O que significa a prova ser ilícita? - A prova pode ser ilícita por ter o objeto ilícito - A prova pode ser ilícita porque a forma de produção é ilícita Pode estar ligada à violação de várias espécies de direito fundamental. Ex: tortura viola a dignidade e o direito à vida, pode haver uma prova que viola o domicílio. Hoje o direito à intimidade e privacidade é o que tem sido mais violado. Escutas telefônicas – gravações de conversas (terminologia mais ampla) – o grande problema é saber até que ponto será uma prova lícita ou a partir de que ponto se torna ilícita. Para ter ilicitude, precisa ferir a intimidade ou privacidade. Ex: um sujeito grava, sem que o outro saiba dessa gravação, conversa entre eles. O STF já entendeu que não há ilicitude. Escuta ambiental em local público Terceiro estranho à relação grava conversa entre pessoas – conversa de modo sigilosa – neste caso está invadindo a privacidade dos conversadores. A interceptação pode ser autorizada judicialmente – a CRFB/88 fala que pode ser utilizada para fins criminais – persecução criminal. Interceptação telefônica para fins de instrução criminal - Melhor escreveu sobre o tema: Eduardo Cambi – a redação original que se tornou o art. 5°, LVI permitia que a interceptação poderia ser para persecução criminal e a instrução processual. Na instrução processual abarcaria a esfera cível. A comissão que aprovou o texto, retirou esta parte. A interpretação só pode ser restritiva, abrangendo apenas a esfera criminal. Cássio Scarpinella – poderia ser utilizada no cível como prova emprestada. A sentença penal condenatória é também uma sentença cível condenatória. É possível admitir a prova ilícita? Interceptações telefônicas não autorizadas. Há uma dificuldade do legislador. Resposta: se fosse para evitar uma condenação criminal de um inocente. Isto é a operacionalização do princípio da proporcionalidade (dividido entre a liberdade e a proibição de provas ilícitas). O magistrado deve ponderar os princípios para dar sua decisão. Na esfera cível, para evitar que uma família seja despejada, por exemplo, pode-se admitir que seja utilizada uma prova tida como ilícita. b) Infraconstitucionais - Inquisitivo – princípio que confere ao juiz amplos poderes para praticar atos sem ser provocado, de instrução processual. Instrução processual é preparar o processo para o julgamento. Varia de

acordo com o que o juiz “tem diante de si”. Como o magistrado prepara um processo de execução? Penhora, avalia, marca o leilão, etc. Instrução processual quando tem atividade cognitiva – o cerne é a produção da prova. O magistrado possui amplos poderes de produção da prova. Art. 130 do CPC. Está no CPC desde seu nascimento. Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Durante muito tempo no Brasil foi dito que o magistrado não poderia pedir a produção de provas, que deveria ser imparcial. Se o magistrado buscasse a produção de provas, era “acusado” de estar invadindo a esfera das partes. Primeiro autor no Brasil a tratar do tema de forma abrangente foi José Roberto dos Santos Bedaque. Havia pessoas isoladas tratando do tema, mas o primeiro a ser considerado foi Bedaque. - Comunhão da prova – transmite a ideia de que não importa que parte seja responsável por introduzir no processo um determinado elemento probatório. A prova é do juízo e pode ser utilizada até mesmo contra quem a produziu. É um instrumento de convicção do juiz. O princípio da comunhão da prova se aplica em qualquer hipótese processual? Não! Este princípio aplica-se se o magistrado convencer-se de quem possui a razão. Comunhão da prova X Litisconsórcio Quando se estuda litisconsórcio, um dos pontos mais difíceis é o relacionado à influência dos atos de um litisconsorte sobre o outro. - simples - unitário A comunhão da prova, no que tange à probatória “joga no lixo” os conceitos de que precisa ser simples ou unitário. Ex: unitário – os atos desfavoráveis de um litisconsórcio não podem prejudicar o outro. A prova pode sim trazer prejuízo para um deles porque a prova é do juízo. No litisconsórcio simples, é aplicada a mesma ideia que no unitário. O que pode acontecer é que a prova trazida por um pode ser inútil ao outro. 2° HORÁRIO 4. Sistemas de valoração da prova Saber se existe ou não um sistema de prévia hierarquia entre os meios probatórios. - Legal, hierarquia, taxação ou tarifação - a priori a lei cria hierarquia entre as provas, umas consideradas melhores que outras. Este sistema no Brasil existe como exceção. - Livre convencimento fundamentado - preconizado no art. 131 do CPC. Não há hierarquia – o magistrado se convence por aqueles meios que achar mais idôneos. Casos no direito brasileiro que usa a tarifação: - art. 366 do CPC Art. 366. Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. Se a prova tiver que ser produzida de determinada maneira. Ex: prova de propriedade só se faz através de escritura pública registrada. Esta prova é a única e afasta qualquer outra. - art. 400 do CPC - art. 401 do CPC Art. 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: I - já provados por documento ou confissão da parte; II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados. A finalidade desses dois arts. é denegrir a prova testemunhal. Sendo portanto melhor que a testemunhal. Depoimento pessoal X Perícia Há fatos que apenas a perícia pode constatar, mas há casos em que a perícia pode ser ignorada.

Ex: perícia para constatar a incapacidade laboral – um pedreiro que perdeu o dedo indicador e médio foi avaliado com a mesma capacidade laboral que antes do acidente. Magistrada ignorou a perícia neste caso. 5. Máximas de experiência É um conjunto de informações e conhecimentos que o juiz adquire ao longo de sua vida. O magistrado pode adquirir 2 tipos: - comuns – informações do cotidiano – o fato de ter nascido em determinado local. Ex: magistrado que nasceu e cresceu em fazenda. - técnica – adquirida pelo estudo em alguma área. Ex: juiz que antes da magistratura foi médico, contador, etc. Tanto uma como outra podem ser importante instrumento na hora de interpretar os fatos e aplicar o direito. Inclusive para interpretar o direito. Há situações em que o magistrado, por saber como ocorre determinado fato, pode afastar informações esdrúxulas. O mais importante é o uso de conceitos juridicamente indeterminados. Conceito de execução: preço vil – preço baixo que viola a própria concepção de quanto vale determinada coisa. Ex: magistrado procurando imóvel para comprar durante 2 meses. Aparece um processo alegando que um apartamento foi alienado por preço vil. Se o magistrado avaliou vários para comprar, pode ter conhecimento para decidir. Ex: magistrado pode inverter o ônus da prova quando houver hipossuficiência e verossimilhança – são conceitos indeterminados – e a lei manda que sejam preenchidos por máximas de experiência. Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. Deve ser interpretado da seguinte maneira: ex: preço vil não vem definido em lei, nem hipossuficiência – falta uma norma particular para definir. Já que não existem normas para essas definições, o magistrado utiliza sua experiência. 6. Ônus da prova Ônus – é uma das categorias da teoria geral do direito que identifica atos de sujeitos de direito. O que significa o sujeito ter um ônus? É ter um encargo que, se descumprido, gera efeitos jurídicos negativos para ele próprio. Ônus X Obrigação Obrigação é um dever Quando se observa um processo, contestar é um ônus, recorrer é também um ônus, apresentar petição inicial com todos os fundamentos, da mesma forma. Um dos mais importantes do processo é justamente o ônus da prova a) Conceito de ônus da prova É o encargo de provar as alegações . Se não exercitar este ônus, o efeito é a derrota para quem tinha o ônus. As partes tem o ônus de provar o que alegam. Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Regra subliminar do art. 333: “O ônus da prova cabe àquele que introduz no processo uma nova afirmação”. O réu que se defende pode ter duas posturas defensivas: - Ele não inova ao se defender. Apenas nega o que o autor apresentou. Defesa de mérito direta. - Ele pode inovar. Traz aos autos fato novo (impeditivos, extintivos ou modificativos). Defesa de mérito indireta. Princípio do ônus da prova X Princípio da comunhão da prova A regra do ônus dá importância a quem tem que provar. b) Ônus subjetivo e objetivo da prova Subjetivo – Dinamarco não gosta dessa terminologia por achá-la pleonástica. Significa as partes utilizando o ônus da prova. É o uso que as partes fazem para saber como proceder no curso da

instrução processual. O mínimo é trazer a prova. Em face do princípio da comunhão da prova e diante do fato de poder desmascarar a outra parte, este uso é até desprezado. A regra é como a de conduta – regra mínima, pois as partes podem se conduzir de maneira firme. Objetivo – Dinamarco – é a única aplicação do ônus da prova. c) Quando se usa a regra? O ônus objetivo da prova é uma regra de julgamento. O magistrado tem que julgar por meio do convencimento de quem tem razão. E uma vez convencido, decidir. Ele se convence analisando o conjunto das provas. É possível que ele não se convença pela análise das provas? Sim! Forma excepcional - julgamento subsidiário - utilizada quando o convencimento falhar. d) Como se usa a regra? O juiz analisará no caso concreto qual das duas partes descumpriu seu ônus probandi. Esta será a perdedora. O magistrado terá que fazer um juízo de valor. Ex: juiz cria uma tabela: Alegações Autor Alegações do Réu Fatos constitutivos Defesas de mérito diretas Defesas de mérito indiretas Se o réu só fez defesa de mérito direta, não trouxe para si nenhum ônus probandi. Se o autor encarregado do ônus neste caso não conseguiu provar, a sentença será de improcedência. A presunção de inocência, no criminal é a regra do ônus da prova. Quando o réu apresenta uma defesa de mérito indireta, alega um fato novo, pressupondo a existência do fato constitutivo. Ex: o autor alega que o réu deve 20 mil reais. Réu alega prescrição – lógica interna de que a dívida existe, mas está prescrita. Neste caso, a sentença pode ser de procedência. A regra de ônus da prova pode ser comparada à uma queima de ponta de estoque de uma loja. Deve ser evitada. Há casos particulares em que é difícil evitá-la por conta da estrutura de direito material. Ex: dentista – perda de dente por negligência. De difícil comprovação; na utilização do ônus da prova, o autor perderia. Com isso, as relações de consumo foram melhoradas e chegaram à conclusão de que deveriam proteger o consumidor O CDC (lei 8.078/90) ao criar as relações de consumo trouxe proteções de direito material e processual ao consumidor. São elas: - Tutela coletiva. - Inversão do ônus da prova. Fazer com que o fornecedor fosse mais ativo no processo foi o que inspirou o legislador a criar regras de proteção ao consumidor. O autor consumidor apresenta fatos constitutivos de seu direito. Dos fatos alegados, o fato que explica o defeito do produto será o mais difícil de provar – ou o dente que caiu, será mais difícil provar que houve culpa por parte do dentista. e) A sua inversão (redistribuição) A regra da inversão do ônus da prova inverte a prova dos fatos difíceis de provar pelo consumidor. A terminologia não é das mais indicadas. Há, na verdade, uma dinamização do ônus da prova. Redistribuição. O que será transferido ao réu, será a parte difícil de provar pelo autor. A regra da inversão tem a finalidade de impedir que o judiciário utilize o ônus da prova. Qual a maior razão de ser da regra de inversão do ônus da prova? É retirar o fornecedor da inércia forçando-o a ser ativo na instrução probatória a fim de que haja no processo elementos que permitam ao juiz julgar a causa sem se valer da regra excepcional do ônus probandi. Em que momento o ônus deve ser “invertido”? É possível observar 3 momentos: 1. Recebimento da inicial 2. Saneamento do processo 3. Hora de sentenciar É difícil se falar em erro. O que pode acontecer é um momento melhor. O momento ideal é o saneamento do processo, no recebimento é precipitado e na sentença é o pior momento. No momento da sentença, causaria surpresa e a parte ficaria prejudicada quanto ao contraditório. No recebimento da inicial o autor é um franco atirador e o réu ainda não se defendeu. Em alguns procedimentos específicos o momento pode ser diferente. Ex: nos JEC’s a

regra pode ser diferente. As causas são muito repetitivas e o magistrado já possui conhecimento suficiente para inverter no recebimento da inicial. No saneamento o juiz fixa os fatos controvertidos: - Os de que ele tem dúvida - Os que necessitam de provas – aqui, o momento de estabelecer a inversão. Dinamarco e Casuo Atanabe defendem que a sentença é o melhor momento. Para o magistrado inverter, deve fundamentar com base em dois conceitos indeterminados: - Hipossuficiência - Verossimilhança Estes conceitos devem ser estabelecidos com base nas máximas de experiência. Não se pode confundir essa hipossuficiência com a hipossuficiência da tutela antecipada. Esta deve ser baseada nas máximas de experiência do juiz. Quanto à verossimilhança, ela é uma impressão. A hipossuficiência é uma vulnerabilidade qualificada, uma grande vulnerabilidade. Ex: Consumidor X Visa; Consumidor X Unimed. Um dos critérios pode ser também o critério científico. Ex: médico com seus termos técnicos, consumidor X dentista. Verossimilhança OU hipossuficência – pode ser um ou outro.

Aula 9-17/06 Assuntos Tratados 1º Horário TEORIA GERAL DA PROVA (continuação) Prova emprestada SENTENÇA Conceito Classificações Terminativa Mérito Declaratória Constitutiva Condenatória 2º Horário SENTENÇA (continuação) Mandamental Executiva lato sensu Invalidades da sentença Elementos da sentença COISA JULGADA Conceito 1º HORÁRIO TEORIA GERAL DA PROVA Prova emprestada É aquela que foi produzida em processo determinado e que se quer trazer para o bojo de outro processo. No processo novo ela chega como prova documental, porque quando adentra já é um instrumento probatório pré-constituído. Ex: processo originário – testemunha – reduzida a termo Processo novo – prova documental A premissa é que o aproveitamento está ligado ao contraditório – as partes do processo originário devem ser as mesmas do processo novo. A eficácia da prova emprestada está em se garantir o contraditório. Isto se consubstancia em uma regra: a exigência de abrir para a parte contrária falar sobre a prova emprestada trazida, diz respeito a provas orais. As documentais não tem necessidade. SENTENÇA 1. Conceito

A lei 11.232/05 conseguiu confundir o conceito. Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) Antes da lei dizia-se que sentença era o ato do juiz que punha termo ao processo – art. 162, § 1° CPC. José Carlos Barbosa Moreira (1970) – onde está escrito processo leia procedimento de primeiro grau Depois da lei: sentença é o ato do juiz que possui um dos conteúdos dos artigos 267 e 269 do CPC. Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) I - quando o juiz indeferir a petição inicial; Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; Vll - pela convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de 1996) Vlll - quando o autor desistir da ação; IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X - quando ocorrer confusão entre autor e réu; XI - nos demais casos prescritos neste Código. Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) III - quando as partes transigirem; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) Por que a mudança? Explicação oficial – a lei extinguiu o processo de execução, portanto não fazia sentido continuar com o mesmo conceito, mudou-se a metodologia da execução. Esta explicação não se sustenta. Por conta da execução sem intervalo não precisava mudar o conceito, pois, pelo que dizia Barbosa Moreira, onde estava escrito processo, lia-se procedimento. Real motivo – Teresa Wambier – tese de doutorado - é errado conceituar um ato pelo seu efeito e esquecer o conteúdo do ato – o melhor conceito seria – a redação que hoje se vê. O problema que se teve com o novo conceito: A _______________B A faz um pedido em face de B e o juiz percebe a prescrição numa análise inicial, em um dos pedidos. Se o juiz recebe a inicial quanto ao pedido que não está prescrito, criaria uma sentença ao invés de interlocutória – art. 269, IV. Criaria uma apelação por instrumento. Efeito de interpretar o art. 162, § 1° de forma literal. Surgiram 3 pontos de vista na doutrina interpretando a reforma (conceito de sentença): 1° ponto de vista – Bruno Silveira – para definir o que é sentença basta verificar qual o conteúdo do ato. Se possuir um dos conteúdos dos arts. 267 ou 269, é sentença. 2° ponto de vista – praticamente hippie – Teresa Arruda Alvim Wambier – para ser sentença precisa conjugar dois elementos:

- conteúdo do 267 - extinção procedimento de 1° grau Art. 162, § 1° + caput do art. 267 A sentença de mérito é o conteúdo do art. 269 3° ponto de vista – Nelson Nery Jr. – hoje não se pode fugir à situação de que a sentença é o conteúdo dos art. 267 ou 269. Toda interpretação de um artigo de lei deve ser sistemática. O art. 162, § 1° faz referência aos arts. 267 e 269. Estes arts. estão inseridos no capítulo que fala sobre a extinção do processo. Por uma interpretação sistemática, a sentença extinguirá o processo (leiase extinguir o procedimento de 1° grau). Se surge hoje uma sentença ilíquida, que precisa de uma perícia. Faz-se a liquidação nos próprios autos. É um procedimento cognitivo novo, de 1° grau. Quando o magistrado julgá-lo, terá um dos conteúdos dos arts. 267 ou 269. Será uma sentença e será recorrível mediante agravo. É a melhor justificativa de que o ponto de vista a ser adotado é o de Nelson Nery Jr. 2. Classificações Terminativa – art. 267 Mérito – art. 269 As terminativas e de mérito tem por critério o fato de o pedido ter sido julgado ou não. É possível que uma sentença seja terminativa e de mérito ao mesmo tempo. Pelo anteprojeto “impossibilidade jurídica do pedido” deixa de ser sentença terminativa por carência de ação e passa a ser sentença de mérito. Condições da ação (Liebman): - possibilidade - legitimidade - interesse Ele disse que possibilidade não é condição. Antigamente era admitido como condição com base no exemplo da Itália, que divórcio era considerado condição; e assim que caiu este exemplo na Itália, Liebman mudou seu entendimento. Está se adotando o entendimento de José Roberto dos Santos Bedaque de que possibilidade jurídica do pedido não é condições da ação, mas mérito. Isto é falta de direito por ausência de forma normativa! Classificação de acordo com a eficácia jurídica – projeção de efeitos que a sentença traz: Declaratória Quando a finalidade dela é de extirpar ou por fim à dúvida existente sobre: a) Existência ou modo de ser de uma relação jurídica - discussão sobre a relação jurídica de contrato de comodato ou oneroso. b) A autenticidade ou falsidade de um documento - exceção: art. 4°, II CPC – não precisa discutir a relação, apenas reconhecer a existência de um fato. O objeto é um fato. Art. 4o O interesse do autor pode limitar-se à declaração: II - da autenticidade ou falsidade de documento. As decisões declaratórias, por uma questão de lógica, tem eficácia ex tunc. Podem gerar efeitos ruins para a sociedade. Baseado nessa situação surge a figura da modulação dos efeitos da declaração. Juízo de proporcionalidade. Ex: Rodrigo teria para receber de Alessandra 20 mil reais. O pedido seria de cobrar a quantia. Poderia ajuizar, ao invés disso, uma declaratória que determinasse que ela deve. Essa declaratória não poderia ser executória. Zawasck entendia que poderia executar. STJ hoje entende que uma sentença declaratória pode ser executória. Há um caso em que pode ser usada: o Autor ajuíza contra o réu uma declaratória negativa de débito. Se a sentença for de procedência, o débito não existe. Se for de improcedência, o réu poderá executar o autor com base nessa declaratória. Constitutiva É aquela que põe fim a uma crise de situação jurídica. Em outras palavras, é aquela que: a) Extingue uma relação jurídica b) Modifica uma relação jurídica c) Cria uma nova relação jurídica

Ideia de um italiano – Andrea Pisani. A eficácia dessa sentença é ex nunc. É possível que a lei por alguma razão crie uma exceção dando efeito ex tunc? Sim! As eficácias são criadas por lógica. Mas nem sempre. O legislador, quando achar prudente, pode fugir à lógica formal. Efeitos para a tutela de direito material se exaurem no plano do ordenamento jurídico – para que uma sentença declaratória e constitutiva se tornem realidades sociais, não precisa que o obrigado pratique atos, não precisa de uma execução propriamente dita. Ex: paternidade – só resguarda direitos jurídicos, mas não as condutas de um pai. Não resguarda a execução própria – o obrigado ou alguém que o faça por ele. Tem aqui a execução imprópria. Às vezes, para que essas sentenças surtam efeitos é preciso que alguns atos auxiliares sejam praticados. Ex: sentença de separação – precisa registrar – não é uma execução própria. Declaração de paternidade – precisa levar a sentença para modificar o registro. Condenatória Teoria ternária da sentença – para quem defende esta teoria, termina aqui. Alguns dizem teoria trinaria. Outros dizem teoria tripartite. Sentença condenatória – é aquela que, segundo Andrea Proto Pisani, sana a crise de adimplemento. Impõe o cumprimento de uma obrigação. É a sentença que por si só tem menor força de por fim ao procedimento. É necessário que ela seja cumprida em colaboração pelo devedor. É preciso que o Estado force essa colaboração. Execução. Não existe prazo para se pedir uma declaração. Mas para pedir uma constituição ou desconstituição (decadencial) ou condenação (prescricional) há prazo. 2° HORÁRIO A classificação das sentenças incluindo 5 espécies, foi escrita por Pontes de Miranda – Tratado das Ações. Observou (décadas de 40/50) que das sentenças que impunham uma obrigação, algumas eram executadas em processo novo e outras no mesmo processo. As que impunham obrigação em processo novo eram chamadas de condenatórias As que impunham obrigação no mesmo processo seriam chamadas de: - fungíveis – se não forem cumpridas pelo obrigado, outros podem cumprir em seu lugar. - infungíveis – MS – porque só podem ser cumpridas pelo Estado ou pela autoridade coatora. Mandamental Executada nos mesmos autos e para obrigação infungível Executiva lato sensu Executada em outro processo e para obrigações fungíveis Teoria quinária do Pontes só funciona porque, segundo seu tempo, havia sentenças para serem executadas em outro processo e sentenças pra serem executadas no mesmo processo. Hoje em dia a premissa do Pontes está comprometida porque todas as execuções são feitas no mesmo processo, salvo poucas exceções. Executiva lato sensu e mandamental não são consideradas tipos de ação ou sentença. São consideradas como formas de execução ou técnicas executivas. Caracterizam-se: Técnica mandamental é toda técnica por coerção, também chamadas de técnicas executivas indiretas. Ex: quando é infungível a obrigação não pode ser feita por outro além do devedor. Técnica executiva lato sensu – técnica subrogatória – subrogar (tomar as dores – popular) – o Estado implementa a obrigação que ele não cumpriu. Ex: penhora on line. 3. Invalidades da sentença A sentença pode ter um vício: - Em si mesma – na própria sentença - Por derivação – art. 248 CPC – vício anterior ao procedimento. Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes. Espécies de invalidade: É importante distingui-los porque após o fim do processo, há diferenças no modo como se pode impugnar cada um deles. - inexistência jurídica – impugna por meio de ação declaratória de inexistência (de todo ou processo ou de parte dele). Querela nullitatis

- nulidade – desde que seja nulidade absoluta, é resolvido por meio de ação rescisória, a depender do tipo de nulidade. Ex: suspeição de juiz – apesar de ser nulidade, não pode ser reconhecido em rescisória. A inexistência jurídica está ligada tradicionalmente a falta de um dos pressupostos processuais da existência. Ex: citação é pressuposto processual de existência, se falta, a sentença seria um ato posterior a um fato inexistente, inexistente, portanto, por derivação. Jurisdição é também pressupostos processual de existência. Ex: magistrado esquece de assinar a sentença. Só há como comprovar se houver uma assinatura, a sentença é inexistente portanto. A jurisdição é exercida no dispositivo, sem dispositivo, não há como resolver. A sentença será inexistente. Tudo o que não preencher o requisito de existência será de nulidade. Existem duas espécies: - Nulidade absoluta - Nulidade relativa – não há como ter na sentença nulidade relativa, apenas absoluta. É possível que uma nulidade relativa anterior atinja a sentença. Ex: sujeito ajuizou a demanda em local indevido. O réu alega incompetência relativa em exceção. Magistrado erroneamente diz-se competente. O processo sobe em agravo de instrumento. O processo em 1° grau continuará e surgirá a sentença. O agravo de instrumento não perde o objeto com a sentença. Os atos decisórios devem ser declarados nulos em face de um vício por derivação. Remessa dos autos para o juiz competente. Nulidades específicas: Doutrinador Michelle Taruffo - italiano - Falta de fundamentação – vício de inexistência – CRFB/88 – art. 93, IX - norma concreta que desrespeita a CRFB, caracteriza inexistência. No direito brasileiro, art. 93, IX, seria causa de nulidade absoluta. Art. 93, IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) O tipo de vício que mais acontece: Sentença extra, infra ou ultra petita Regra formal: princípio dispositivo é o desrespeitado em uma de suas facetas, no princípio da congruência ou correlação. Art. 128 e 460 – incumbe ao autor fixar os limites da lide a ser apreciada pelo poder judiciário. Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado. O desrespeito feito pelo autor acarreta 3 tipos de sentença: - sentença extra petita – é aquela em que o magistrado decide uma pretensão que não foi pedida. - sentença infra petita – é aquela em que o magistrado não decide uma pretensão objeto de pedido. - sentença ultra petita – é aquela em que o magistrado exacerba a quantidade do bem protegido. Ex: autor tem direito a despejar o réu por dois motivos e o magistrado de 1° grau não analisa uma delas, a sentença é infra petita (nula) quanto a um dos pedidos. A sentença não deve ser nula, mas inexistente, pois deixou o magistrado de analisar em relação àquele pedido. Faltou jurisdição. A sentença extra ou ultra só precisa ser anulada no que exacerbem. 4. Elementos da sentença São as partes que a sentença deve possuir, formadoras. a) Relatório Contém a descrição:

- das partes, - da causa de pedir, - do pedido, Estes 3 primeiros são elementos da ação. Elementos nos quais se consegue alegar os limites da coisa julgada - das defesas - dos principais andamentos do processo O relatório tem também a função informativa. É a parte mais complicada da sentença. Há em alguns casos, dispensa legal de relatório – dispensa do resumo dos principais andamentos, daquilo que pode ser complicado, mas nunca os 3 primeiros elementos, que são os elementos da ação. b) Fundamentação Hoje é comum ter fundamentações chamadas de tautológicas (em círculos). Ex: estão presentes os requisitos da tutela antecipada. A prova dos autos é suficiente para tanto. Falta aqui uma explicação – tem a nulidade. É comum em antecipação de tutela e tutela de urgência. Pelo anteprojeto o juiz está obrigado a minudenciar a fundamentação. Fundamentação per relationem – ex: adoto como razões de meu decidir as alegações do MP de folhas tais. Não se pode considerar uma sentença nula por esta técnica de escrita. Se tiver condições precisas de auferir, a fundamentação está dada. No JEC’s art. 46, 2ª parte percebe-se que há dificuldade de fundamentação. A fundamentação em precedente judicial – questão de cuidado – utiliza a leitura da ementa e muitas vezes não tem nada em comum com seu caso. As circunstâncias fáticas que geraram o precedente devem ter consonância com o caso que está utilizando o precedente. c) Dispositivo É a conclusão, a parte da decisão onde o magistrado impõe um preceito, um comando. Via de regra, possui mais de um comando, de um preceito, de uma determinação. Cada um desses preceitos, comandos é chamado por Machado Guimarães e Dinamarco (Obra: Capítulos da Sentença) de capítulos da sentença. Cada conclusão a que chega o magistrado. Os comandos podem ser: - De direito processual – a multa por litigância de má-fé - De direito material – determinação de entrega de coisa. Ilegitimidade – cunho decisório de direito processual - Principais - resolvem o objeto do processo - Acessórios – resolvem questões como astreintes, juros de mora Os efeitos recursais é um dos principais motivos para se estudar os capítulos da sentença. Se um capítulo acessório, levar para o recurso um capítulo principal, o acessório àquele estará automaticamente levado acessoriamente. COISA JULGADA 1. Conceito Atravessou várias fases. Hoje é vista como um adjetivo – não é a decisão proferida sobre um tema, mas uma característica dessa decisão. Significa a qualidade de imutabilidade e de indiscutibilidade dos efeitos jurídicos da sentença, uma vez findos contra elas os recursos cabíveis. Art. 467 do CPC – Liebman Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. O anteprojeto do CPC de 73, em sua redação original falava que coisa julgada era qualidade, mas ao editá-lo, trocaram a palavra para eficácia porque não concordaram com Liebman. A doutrina e jurisprudência ignoram o termo eficácia e leem qualidade. Termos utilizados por alguns autores: - Coisa julgada - Coisa julgada material - Autoridade da coisa julgada - Autoridade da coisa julgada material Estes 4 primeiros termos são sinônimos da qualidade da imutabilidade que uma decisão sobre coisas da vida possui.

- Coisa julgada formal - Preclusão máxima Estes 2 são sinônimos de um fenômeno autônomo Outros dois fenômenos autônomos são: - Trânsito em julgado - Eficácia preclusiva da coisa julgada

Aula 10-01/07 Assuntos Tratados 1º Horário COISA JULGADA Conceito Trânsito em julgado Limites Eficácia preclusiva 2º Horário COISA JULGADA (continuação) Relativização TEORIA GERAL DOS RECURSOS 1º HORÁRIO COISA JULGADA Terminologia Termos utilizados por alguns autores: - Coisa julgada. - Coisa julgada material. - Autoridade da coisa julgada. - Autoridade da coisa julgada material. Estes quatro primeiros termos são sinônimos da qualidade da imutabilidade que uma decisão possui. - Coisa julgada formal. - Preclusão máxima. Estes dois são sinônimos de um fenômeno autônomo. Outros dois fenômenos autônomos são: - Trânsito em julgado. - Eficácia preclusiva da coisa julgada. 1. Coisa julgada material Definição – é uma qualidade da decisão. Art. 467 do CPC. “Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.” A doutrina adota uma ideia de Liebman - a coisa julgada é a qualidade de indiscutibilidade e imutabilidade do conteúdo decisório e dos efeitos jurídicos da decisão de mérito, não mais sujeita a recursos. A coisa julgada tem eficácia: - positiva – eterniza-se em comando. - negativa – impedimento a uma nova discussão sobre a lide imutabilizada. Diz-se que coisa julgada material possui uma eficácia extraprocessual porque resulta em efeitos fora do processo em que surgiu. A imunidade da coisa julgada é parcial. Algumas decisões são passíveis de rescisória. Coisa soberanamente julgada – quando uma decisão não pode mais ser impugnada por rescisória. Após o prazo de 2 anos. Se o projeto do NCPC vigorar agora, a rescisória passa a ter um prazo de um ano ao invés de dois. 2. Coisa julgada formal Para Dinamarco é a imutabilidade da decisão judicial como ato jurídico. Quando a decisão surge

como ato jurídico, a sentença se expressa de forma escrita. É a impossibilidade de mudar a forma pela qual a sentença foi escrita. É um escudo da coisa julgada material. É possível a coisa julgada formal sem a material, mas havendo coisa julgada material, haverá coisa julgada formal obrigatoriamente. 3. Trânsito em julgado É a mudança de estado da decisão judicial de recorrível para irrecorrível. Imutabilidade do conteúdo decisório é a imutabilidade da norma concreta contida na sentença. É imutável para quem? Limites subjetivos. O que se torna imutável? Limites objetivos. 4. Limites da coisa julgada material Limites subjetivos – não se trata das pessoas que sofrem os efeitos da coisa julgada. Mas, quais são as impedidas de discutir a coisa julgada. Limites subjetivos da coisa julgada ≠ Eficácia natural da sentença. Eficácia – aptidão que uma sentença tem de produzir efeitos alterando o patrimônio de alguém. Limites – impedimento de rediscussão da lide. Ex: autor X réu. Locador e locatário. Ação – rescisão contratual. O 3° é o sublocatário. Quem vai perder com a rescisão são o locatário e o sublocatário. O 3° pode ser atingido pela eficácia natural e não ser atingido pelos limites. Quem não mais poderá discutir a decisão judicial irrecorrível? Regra: as partes. O principal é o princípio do contraditório – dar oportunidade para a parte se manifestar. Ex.: indivíduo “A” discute com “B” sobre a propriedade de uma casa. A decisão judicial decide que“A” é proprietário. “B” morre. Os sucessores podem discutir, tendo em vista que não houve contraditório? Sim! Exceções: haverá casos em que vincularão partes e terceiros. a) sucessores a título singular ou universal. b) substituição processual – sinônimo de legitimidade extraordinária. Ex.: Gilberto X Luxemburgo – propriedade de uma casa. G vende a casa para Michel Bastos. G passa de legitimado ordinário a extraordinário. Discutindo bem alheio em nome próprio. c) co-legitimidade – também conhecida como hipótese de legitimidade concorrente – mais de uma pessoa tem a legitimidade de discutir o direito em juízo. Se apenas um vier ao processo, a coisa julgada vinculará todos. Livro: Substituição processual. Robson Godinho. Editora: Lumen Júris. d) art. 472 Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. Ex.: declaratória de paternidade – ação relacionada ao estado de pessoas. Limites objetivos – quando o juiz declara a norma concreta aplicável ao caso, ele percorre o caminho lógico até definir a norma. Julga questões (alegações controvertidas). Art. 458. Art. 458. São requisitos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem. Fundamentação e dispositivo. Ambas se tornam imutáveis e indiscutíveis fora do processo? CPC, no art. 469 c/c 468 – somente as questões discutidas no dispositivo se tornam imutáveis e indiscutíveis. Art. 468. A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas. Art. 469. Não fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte

dispositiva da sentença; Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. A ideia do legislador foi a de que um mesmo fato da vida pode ser motivo para vários direitos diferentes. Ex.: acidente de trânsito (direitos cíveis, penais, etc.) Ex.: “A” ajuíza uma ação fundamentada em paternidade pedindo alimento. Juiz decide que “A” é pai. Quando “A” morre, o filho pede herança e o juiz pode decidir que este não é filho de “A”, porque é fato constante do fundamento, que não faz coisa julgada e, portanto pode ser decidido de forma diferente. Fundamento X coisa julgada “R” _____________”Lg” Causa de pedir – declaração de paternidade. Pedido – alimentos. Poderia ter feito o pedido de paternidade por si só. Sempre que o fundamento da causa representar uma relação jurídica autônoma distinta da que está no pedido, que poderia estar como pedido e que tem vínculo de prejudicialidade com o pedido, chama-se de prejudicial. Questão prejudicial decidida apenas como fundamento não faz coisa julgada. Incidentalmente, incidenter tantum. Transformando a questão prejudicial decidida incidentalmente faz-se coisa julgada – ajuíza-se uma ação declaratória incidental. Segundo o ante projeto do CPC apresentado em 08/06/10, a questão prejudicial se discutida incidentalmente, fará coisa julgada. Acabará a ação declaratória incidental. Teoria do “julgado implícito” – desenvolvida por um autor italiano. “Deduzível e deduzido” Trata de um fenômeno denominado “eficácia preclusiva da coisa julgada”. “Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.” 5. Eficácia preclusiva O art. 474 diz respeito a uma espécie de imutabilidade que incide sobre os fundamentos da decisão judicial, mas que não se confunde com a coisa julgada. Os fundamentos são protegidos quando se tornam indiscutíveis com referência ao dispositivo criado por ele. Sentença condenatória de alimentos não faz coisa julgada material – está errado! – CESPE já entendeu que esse dispositivo está errado! Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II - nos demais casos prescritos em lei. Lei 5478 – Lei de alimentos Se puder rever a condenação, ela não se tornará imutável. O erro de premissa aqui é o de que só não se pode discutir a mesma coisa que já foi discutida. Mas a sentença pode ser revista se houver uma mudança substancial na condição de qualquer uma das partes. A sentença que tutela relação continuativa é chamada de sentença determinativa. 2° HORÁRIO 6. Relativização Barbosa Moreira – tentativa doutrinária e jurisprudencial de se ampliar a impugnação de decisões judiciais irrecorríveis. Um dos caminhos é defender que, em certos casos, a decisão irrecorrível sobre a lide não fez coisa julgada material. O outro caminho é defender que a decisão é irrecorrível e não mais atacável por rescisória, fez coisa julgada, albergando um absurdo. 1ª vertente: Inexistência jurídica – a decisão é juridicamente inexistente. Se uma sentença é juridicamente inexistente, não faz coisa julgada. O que se faz para reconhecer a inexistência ou existência da sentença: ajuíza-se uma ação declaratória de inexistência processual – denominada querela nullitatis.

Principal vantagem da querela – não tem prazo. Além de não ter prazo, não tem a multa de 5% da rescisória e a competência é do juízo de 1° grau. O que gera a inexistência jurídica da sentença: 1. A falta de pressuposto processual de existência: - capacidade de ser parte. - petição inicial. - Jurisdição. - Citação – STJ. 2. Carência de ação - inexistência jurídica – requisitos de existência jurídica de ação. Se reconhecer uma carência tem-se uma inexistência de ação. A ideia do Liebman não foi recepcionada. 3. Decisão que fira a Constituição é juridicamente inexistente. Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) II - inexigibilidade do título; III - ilegitimidade das partes; IV - cumulação indevida de execuções; V – excesso de execução; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) Vll - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz. Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) Se um dispositivo de um artigo de lei ferir a CRFB/88, ajuíza-se uma ADI com efeito ex tunc. Uma norma que é inconstitucional é juridicamente inexistente, pois é retirada do ordenamento como se nunca houvesse existido. O que se faz é um controle de constitucionalidade. Uma norma concreta que aplique uma norma inconstitucional é nula. 2ª vertente: Há coisa julgada, não cabe rescisória, mas vai se impugnar mesmo assim. Por meio de um juízo de proporcionalidade. Um dos valores constitucionais mais importantes da CRFB/88 é a segurança jurídica. Também há um valor, que é a justiça. O magistrado deixa de lado a segurança jurídica e passa a rediscutir a sentença. Esse tipo de hermenêutica deve ser avaliada como exceção. A rescisória sendo insuficiente pelos motivos do art. 485 ou art. 495, gera: - Ajuizamento de ação idêntica a que fez coisa julgada - Pede-se ao juiz que ignore a coisa julgada e reexamine com base nos fundamentos. - Rescisória extraordinária – Ada Pelegrini – usada como recurso. PROCESSO COLETIVO Improcedência 2 fundamentos: - juiz entendeu que o autor coletivo não tem direito - juiz julgue improcedente utilizando o ônus da prova – art. 333, I. “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;” Se houver em processo coletivo uma improcedência fundada no ônus da prova, essa decisão não faz coisa julgada material. Coisa julgada secundum eventum probationis.- regra constante na Lei de ação popular, Lei de ação civil pública e CDC. Surgiu com um cidadão representando várias pessoas para evitar

fraudes. Pode-se ajuizar a tutela coletiva novamente, já que não faz coisa julgada, mas é preciso que se lastreie em prova nova. TEORIA GERAL DOS RECURSOS 1. conceito – diferente de: - ações autônomas de impugnação (rescisória e MS). - remessa necessária. - incidentes processuais (suspensão de segurança e impugnação ao valor da causa). Todo recurso é voluntário. Não há recurso ex ofício. O recurso é um meio de impugnação que estende e mantém viva uma relação processual antes instaurada. O recurso tem 3 finalidades: - reformar. - anular. - integrar. Soluções dadas para tipos específicos de vício. Reforma – solução para o vício de error in judicando – é o julgamento equivocado do pedido. Erro de julgamento e injustiça da decisão. Anulação – error in procedendo – comumente chamado de erro de atividade – é uma má aplicação na forma processual. Há 2 tipos de pedido: - volta aos autos – se for sanável. - se for insanável, não volta. Integração – error in procedendo específicos – de omissão, obscuridade e contradição – embargos de declaração. Corrige o erro. O error in procedendo pode conduzir ao error in judicando? Sim. Há uma dupla possibilidade de recorrer neste caso. Ações autônomas de impugnação - elas criam uma relação nova. Súmula 268 STF – MS contra ato judicial não pode atacar sentença transitada em julgado. Súmula 202 STJ. Remessa necessária - não é voluntária. Incidentes processuais - são voluntárias, estendem a relação. A suspensão de segurança é diferente de recurso porque ela não anula, reforma ou integra. O que se consegue é suspender a eficácia da decisão. 2. Estrutura de análise e julgamento O recurso como meio impugnativo possui requisitos de forma e objeto. Ele espelha a metodologia do que a ação é. Requisitos de admissibilidade (forma). Requisitos de mérito (objeto). O que foi admissibilidade no grau anterior, chega no grau de recurso como mérito. Se o recurso for julgado intempestivo, é admissibilidade. Se houver um recurso dessa decisão, irá como mérito. A doutrina faz uma divisão entre: - juízo de admissibilidade – requisitos de admissibilidade. - juízo de mérito – pedido recursal. E entre eles há a preliminariedade. Só haverá juízo de mérito, se houver admissibilidade. O juízo de admissibilidade pode ser: - positivo – conhecer. - negativo – não conhecer. O juízo de mérito pode ser: - positivo – prover. - negativo – não prover.

Aula 11-02/07 Assuntos Tratados 1º Horário TEORIA GERAL DOS RECURSOS (continuação)

Conceito Estrutura de análise e julgamento Juízo de admissibilidade X Juízo de mérito 1º HORÁRIO TEORIA GERAL DOS RECURSOS 1. conceito – recurso é diferente de: - Ações autônomas de impugnação (rescisória e MS). - Remessa necessária. - Incidentes processuais (suspensão de segurança e impugnação ao valor da causa). Todo recurso é voluntário. Não há recurso ex ofício. O recurso é um meio de impugnação que estende e mantém viva uma relação processual antes instaurada. O recurso tem 3 finalidades: - Reforma. - Anulação. - Integração. Soluções dadas para tipos específicos de vício. Reforma – solução para o vício de error in judicando – é o julgamento equivocado do pedido. Erro de julgamento e injustiça da decisão. Anulação – error in procedendo – comumente chamado de erro de atividade – é uma má aplicação na forma processual. Há 2 tipos de pedido: - volta aos autos se for sanável. - se for insanável, não volta. Integração – error in procedendo (específicos) de omissão, obscuridade e contradição – embargos de declaração. Corrige o erro. O error in procedendo pode conduzir o error in judicando? Sim. Há uma dupla possibilidade de recorrer neste caso. Ações autônomas de impugnação – elas criam uma relação nova. Súmula 268 STF – Súmula 202 STJ. STF Súmula nº 268 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 123. Cabimento - Mandado de Segurança Contra Decisão Judicial com Trânsito em Julgado Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado. STJ Súmula nº 202 - 17/12/1997 - DJ 02.02.1998 Mandado de Segurança - Terceiro - Condição à Interposição de Recurso A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso. Remessa necessária - não é voluntária. Incidentes processuais - são voluntárias, estendem a relação. A suspensão de segurança é diferente de recurso porque ela não anula, reforma ou integra. O que se consegue é suspender a eficácia da decisão. 2. Estrutura de análise e julgamento O recurso como meio impugnativo possui requisitos de forma e objeto. Ele espelha a metodologia do que a ação é. Requisitos de admissibilidade (forma). Requisitos de mérito (objeto). O que foi admissibilidade no grau anterior, chega no grau de recurso como mérito. Se o recurso for julgado intempestivo, é admissibilidade. Se houver um recurso dessa decisão, irá como mérito. A doutrina faz uma divisão entre: - juízo de admissibilidade – requisitos de admissibilidade. - juízo de mérito – pedido recursal. E entre eles há a preliminariedade. Só haverá juízo de mérito, se houver admissibilidade. O juízo de admissibilidade pode ser: - positivo – conhecer. - negativo – não conhecer.

O juízo de mérito pode ser: - positivo – prover. - negativo – não prover. 3. Juízo de admissibilidade X Juízo de mérito Juízo de admissibilidade Natureza jurídica – trata-se de uma decisão. Entendimento clássico (Barbosa Moreira) adotado pela maioria dos autores – BM desenvolveu o tema em 1960, dizendo que a natureza é declaratória. Ele está certificando algo por meio de uma decisão judicial. O efeito necessário que isso comporta é que sua eficácia é ex tunc. Corrente majoritária. A doutrina e jurisprudência tentaram uma solução subjetivista. A eficácia poderia ser modulada (ex nunc). A solução veio de Fredie Didier Jr. / Leonardo Cunha – natureza constitutiva. Dizer que o ato de recurso é inadmissível corresponde a fazer sobre o recurso um ato de invalidade. Imputar a ele uma sanção de imprestabilidade. O efeito é eficácia ex nunc. Não é majoritária. STJ – o efeito de coisa julgada só se opera após a última decisão que foi dada no procedimento. Ex.: apelação interposta em 13/08/09. Em 02/07/10 o tribunal conhece da inadmissão do recurso. A partir da data de 02/07/10 produz efeito a coisa julgada. Competência para o juízo de admissibilidade Varia de acordo com o tipo de recurso. No sistema brasileiro há duas espécies (sistema bipartido): Juízo a quo – prolator da decisão. Juízo ad quem – juiz natural de recurso. - sistema único Juiz natural – competente para julgar o recurso. No sistema bipartido, o juízo a quo é admissível provisoriamente – não vincula órgão ad quem. Há economia processual. Cabe agravo de instrumento de apelação inadmitida? Ex.: apelação que é flagrantemente inadmissível e o juízo a quo não percebeu. Admite o recurso. Não cabe recurso de agravo contra decisão de admissão errada de apelação – ideia de que não há interesse porque o juízo a quo é provisório. (CESPE – questão tratando do tema.) No juízo a quo a admissibilidade pode ser adotada em dois momentos: - Logo que receba as razões do recurso. - Após receber as contrarrazões, se não o fez no primeiro momento. Quando se chega ao órgão ad quem, pode ocorrer: - Voto monocrático reconhecendo a intempestividade - cabe agravo interno (discutir se o recurso é tempestivo) – art. 557. “Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)” - Voto a ser lido em colegiado. Os recursos que apresentam a admissibilidade bipartida: - Apelação. - Embargos infringentes. - Resp, RE. Ex.: apelação por 2X1 reforma a sentença – recurso cabível – embargos infringentes. Quem faz a admissibilidade a quo do recurso – quem fez o primeiro voto condutor da apelação. - agravo de instrumento. - embargos de declaração. - embargos infringentes (lei de execução fiscal). Conteúdo do juízo de admissibilidade São os chamados requisitos de admissibilidade do recurso. Classificação de Barbosa Moreira – 1967. - requisitos intrínsecos. - requisitos extrínsecos.

Outros critérios: - subjetivos. - objetivos. Requisitos intrínsecos: poder de recorrer. - cabimento - legitimidade recursal - interesse recursal - inexistência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer. Requisitos extrínsecos: regulam a forma de recorrer. - tempestividade - preparo - regularidade formal. Preenchendo os dois requisitos (intrínsecos e extrínsecos) caberá o recurso, será admitido. Cabimento Definição – é uma relação de adequação entre a decisão que se quer impugnar e o recurso próprio para esse fim. Cada recurso apresenta dois padrões: 1. Apelação. 2. Embargos de declaração. 3. Agravo de instrumento. 4. Resp. 5. RE. Existem recursos de fundamentação livre ou simples, que atacam qualquer vício da decisão. Ex.: Apelação. Embargos infringentes são também uma espécie de recurso de fundamentação livre ou simples. O difícil é achar um meio de aplicá-lo. Existem recursos, por outro lado, que são de fundamentação vinculada. Ex.: Os embargos declaratórios, Resp’s e RE’s. Fundamentação simples: Decisão __________Recurso – o cabimento é uma decisão direta. De sentença cabe apelação. De decisão interlocutória cabe agravo. Fundamentação vinculada: O cabimento é mais difícil de se enxergar. Quando cabem embargos de declaração? Quando tiver obscuridade, omissão ou contradição. Com essa resposta parece que o recurso só caberá se o vício existir. Existe uma tendência de se confundir o cabimento com o mérito dos recursos. BM diz que para saber o recurso cabível é preciso alegar algum dos vícios para os quais ele foi instituído a corrigir. O mero fato de alegar a possibilidade de vício, já faz ser admissível o recurso. N. Nery Jr. RE – art. 102, III da CRFB/88 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: [...] III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:” Resp – art. 105, III da CRFB/88 “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:” Os artigos 102 e 105 da constituição não preenchem os requisitos para o cabimento do recurso. Isso seria apenas uma 1ª fase. A 2ª fase seria análise para saber se a decisão é de única ou última instância ordinária (Os REsp’s e RE’s são cabíveis se houver prévio esgotamento das instâncias ordinárias). De decisão monocrática, se não ajuizar o agravo interno, não poderá ajuizar Resp ou RE. A terceira etapa seria o preenchimento do pré-questionamento. Existe uma ideia central e genérica sobre pré-questionamento: no acórdão que será objeto de REsp ou RE deve estar decidida (julgada) a questão federal ou a questão constitucional que se pretende levar aos órgãos

superiores. STJ e STF usam a expressão “a questão tem que estar ventilada” – decidida. Estar decidida a questão para o STJ e para o STF são termos diferentes. Pré-questionamento: o que significa para cada um dos tribunais superiores “estar decidida a questão” STJ STF A questão está decidida mesmo que o magistrado não tenha dito qual o artigo de lei ele aplicou para decidir. O nome que se dá a isso é “pré-questionamento implícito”. A questão está decidida quando o artigo estiver citado na decisão. Este é o “préquestionamento numérico” ou “explícito”. O pré-questionamento tem que ser expresso. O pré-questionamento pode ser ficto. Quando se recorre aos tribunais superiores, o que se quer é saber para o caso concreto como a lei deve ser interpretada. Eles atuam como cristalizadores de entendimento. Quando falta o pré-questionamento, cabe embargos de declaração indicando que há uma omissão. Súmula 98 do STJ. STJ Súmula nº 98 - 14/04/1994 - DJ 25.04.1994 Embargos de Declaração - Propósito de Prequestionamento - Caráter Protelatório Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório. O que fazer quando os embargos de declaração opostos não conseguem ter o efeito de fazer com que o órgão jurisdicional aprecie a questão que se quer discutir no STJ ou no STF? STF – se os embargos foram opostos e conhecidos, mesmo que não tenha sido julgado, estará aceito o pré-questionamento. STJ – súmula 211 – se não decidir a questão, não aceita o pré-questionamento. STJ Súmula nº 211 Recurso Especial - Questão Não Apreciada pelo Tribunal A Quo Admissibilidade Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo". Para reverter a técnica do não julgamento dos embargos: - Embargos dos embargos de declaração. - No caso de violação ao art. 535, II – ajuíza-se recurso especial pedindo ao STJ para anular a decisão de embargos para que os autos voltem ao tribunal a fim de que este se pronuncie e posteriormente ajuíze o Resp. Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994) II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994) Há uma postura um pouco mais aberta no STJ hoje. Ex: “A” _________ “R” – dano material. O juiz terá que analisar: - questões processuais. - causas de pedir. - defesas. Suponha que uma das questões era a legitimidade do autor e não foi levantada por nenhuma das partes, nem pelo juiz. O processo foi analisado apenas no mérito dos danos. No tribunal, o recurso versará apenas sobre o direito material. É possível que se conheça de ofício da ilegitimidade? Não - posição majoritária – só será analisada se estiver pré-questionada. Sim - posição minoritária – se a questão estiver dentro do capítulo decisório que estiver sendo pré-questionado é possível que o tribunal analise a questão não apreciada (limites do efeito devolutivo). Autorização conferida pela lei para que determinadas pessoas recorram.

Legitimidade ad causam X Legitimidade recursal “Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.” Terceiro – aquele que não foi parte no processo. Prejudicado – é o juridicamente prejudicado. É aquele que perde um patrimônio ou tem a possibilidade de perdê-lo pela decisão processual. 3 exemplos: - Locador _______ locatário -------sub-locatário – rescisão contratual. Havendo o fim da locação, haverá o fim da sub-locação. - O credor X deveria ter ajuizado a demanda contra Réu X e Réu Y, mas ajuizou apenas contra Rx, o Ry é terceiro prejudicado, já que deveria ter participado como litisconsorte passivo. - Impetrante de MS __________ autoridade coatora (estado MG) ------ secretário de estado. Sentença procedente. Aula 12-