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EL DERECHO CUADERNO JURÍDICO FAMILIA Mayo 2012 - Número 28

Director Lorenzo A. Sojo Consejo de Redacción Jorge A. Mazzinghi (h) Alejandro C. Molina Patricia Silvia Sánchez Secretaria Académica Úrsula C. Basset Colaboradores Paola Amestoy Yanina Anna Cecilia H. Bonaverdi María Cecilia Burgos Baranda Dorian Fabiana Cicarelli Carina Inés Comito Natalia I. Comito Ma. de los Ángeles Ghía Salazar Jorge Nicolás Lafferrière Julio A. Martínez Alcorta Clara Minieri Alejandro Molina (h) Ana María Ortelli Verónica Polverini Juan E. Roberts María Angélica Sánchez del Río Natalia Torres Santomé Agustín Sojo Responsable Newsletter Elisa Petrelli Diseño y Diagramación Luciana Plataroti Contacto familia@elderecho.com.ar Venta y suscripción: 0800-222-1718 (línea gratuita) 4371-2004 (líneas rotativas) ventas@el-derecho.com.ar Tucumán 1436, Buenos Aires, 2012 Propietario Universitas S.R.L. CUIT 30-50015162-1

EDITORIAL

Estimado lector: Desde aquí queremos expresar nuestro mas profundo agradecimiento por todos aquellos que han dedicado desinteresadamente su tiempo a la realización del anteproyecto del código civil y comercial unificado. Esta obra tiene una gran cantidad de modificaciones que vale la pena analizar sino también incorporar en nuestra legislación, como también genera algunos reparos. El número de este mes está dedicado íntegramente a analizar el anteproyecto. Paola Amestoy hace un paralelismo entre la ley 14.394 de bien de familia y la protección a la vivienda familiar en el anteproyecto. Agustín Sojo analiza las modificaciones proyectadas en materia de divorcio. Verónica Polverini y Yanina Anna estudian la filiación en el anteproyecto. D’Antonio nos trae sus reflexiones sobre el reemplazo de la patria potestad por la responsabilidad parental. Por último, Carina Inés Comito y Natalia I. Comito exponen sobre los lineamientos con que ha sido proyectada la regulación de la responsabilidad parental. En nuestro sitio seguimos incorporando fallos como todos los meses para que todos nuestros suscriptores puedan acceder a toda la jurisprudencia de nuestra materia. Hasta el próximo número.

ISSN 2250-5288

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

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BLOQUE TEMÁTICO | PROYECTO DE REFORMA

COMUNICACIONES SUMARIO

BIEN DE FAMILIA Y PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA. A PROPÓSITO DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. Paola K. Amestoy

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LOS CAMBIOS PROYECTADOS EN MATERIA DE MATRIMONIO

DIVORCIO EXPRESS EN EL ANTEPROYECTO Agustín Sojo

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LA FILIACIÓN EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL: ¿HIJOS DE LA VOLUNTAD? Verónica Polverini

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ACCIONES DE FILIACIÓN EN EL PROYECTO DE REFORMA Y UNIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Yanina Anna

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LA PATRIA POTESTAD EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Daniel Hugo D'Antonio

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OCHO ASPECTOS SUSTANCIALES DE LA REFORMA PROYECTADA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL Carina Inés Comito y Natalia I. Comito

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JURISPRUDENCIA ONLINE
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DOCTRINA ONLINE
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Paola K. Amestoy

El bien de familia es un régimen tutelar previsto juzgado, además, que las condiciones de inembargaen el art. 14 bis de la Constitución Nacional e in- bilidad e inejecutabilidad subsisten aun con postetroducido por ley en el año 1954 a través de la ley rioridad a la cancelación del gravamen hipotecario, 14.394, reglamentada en marzo del año 1960. Según mientras se mantengan las condiciones establecidas palabras de Elías Guastavino: “...es una institución en la norma legal citada3. En idéntico sentido, la jurídica del derecho de familia patrimonial y, por lo Suprema Corte de Buenos Aires ha decidido que la inembargabilidad e tanto, del derecho inejecutabilidad de civil; concerniente a El Anteproyecto no condiciona la tutela a la vi- los inmuebles desun inmueble urbavienda en función de un valor que no excede ne- tinados a vivienda no o rural, ocupado o explotado por los cesidades de sustento y vivienda de la familia, propia adquiridos beneficiarios direccomo sí lo hace la ley 14.394. El único límite ex- con préstamos del Banco Hipotecatamente, limitado en preso que al efecto trae el Anteproyecto es para rio Nacional —ley su valor; el que –por los inmuebles rurales al hablar de unidad econó- 22.232—, se mandestinarse al servicio de la familia– goza mica. Asimismo el inmueble puede ser afectado tiene luego de cancelado el crédito de inembargabilien su totalidad o en una parte de su valor. del Banco, porque dad, es de restringi—entre otros funda disponibilidad, damentos— ello se se encuentra desgravado impositivamente y subsiste en su afectación des- corresponde “con el espíritu de normas análogas”, como las que regulan el llamado “bien de familia” y pués del fallecimiento del titular del dominio”1. Además de esta tutela prevista en la ley, coexis- tienen sustento constitucional en el art. 14 nuevo de te el régimen que emana de la inembargabilidad e la Ley Suprema4. inejecutabilidad de los inmuebles gravados en faSumado a lo descripto, el Anteproyecto de Códivor del Banco Hipotecario Nacional, por créditos go Civil y Comercial de la Nación 2012 prevé en el otorgados para vivienda propia, no sólo tutela a la Capítulo 3, a partir del art. 244 y sigs., un régimen entidad otorgante del préstamo sino también al pro- de tutela para la vivienda. De ser sancionado el mencionado Anteproyecpio adquirente de la vivienda por razones de interés general (Fallos: 249:183; 256:572; 295:608; 305:449; to, la vivienda podría ser protegida por cualquiera 315:129)2. Lo antedicho constituye doctrina judicial de los sistemas descriptos, ya que el Anteproyecto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha menciona que no se excluye en la temática la protec-

1 Guastavino, Elías, Bien de familia, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1985, t. II, pág. 13. 2 SC Buenos Aires, 11-6-08, “G., S. - Información sumaria de convivencia y situación de estado”, publicado en Revista Actualidad Jurídica, Familia y Minoridad (nº 53), cód. 12759 y en www.actualidadjuridica.com.ar.

3 Citado por la CCiv., Com. y Cont. –adm. San Francisco, 26-309, en autos “L., R. v. L., C. A.”. 4 Guastavino, Elías P., Bien de familia, parentesco extramatrimonial y aspectos conexos (A propósito de un reciente fallo), LLL, 1998-1-407.

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BIEN DE FAMILIA Y PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA. A PROPÓSITO DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

de afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una Habitación efectiva parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales. Y Artículo 256. – Inmueble Ley 14.394: Artículo 41. – El propietario o su famirural. Las disposiciones de este Capítulo son aplicables al lia estarán obligados a habitar el bien o a explotar por inmueble rural que no exceda de la unidad económica, cuenta propia el inmueble o la industria en él existente, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá locales. acordar sólo transitoriamente y por causas debidamenEn este punto, el Anteproyecto no condiciona la tute justificadas. tela a la vivienda en Anteproyecto función de un valor Otro punto de discusión judicial es la subroga- 2012: Artículo 247. que no excede nececión real. Nada dice al respecto la ley 14.394, y – Habitación efectisidades de sustento y va. Si la afectación sí lo prevé expresamente el Anteproyecto. vivienda de la famies peticionada por el lia, como sí lo hace la titular registral, se reley 14.394. El único quiere que al menos límite expreso que al efecto trae el Anteproyecto es para los inmuebles rurales al hablar de unidad económica. uno de los beneficiarios habite el inmueble. En todos los Asimismo el inmueble puede ser afectado en su totali- casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de los ellos permanezca en el inmueble. dad o en una parte de su valor. El régimen del Anteproyecto prevé la habitación del inmueble, sin mencionar la explotación o asiento Beneficiarios. Alcances del concepto de familia de industria en el mismo, por lo que, a la luz de esta nueva normativa, parecería que las explotaciones faLey 14.394: Artículo 36. – A los fines de esta ley, se miliares quedan fuera de este sistema. Y sí echa luz entiende por familia la constituida por el propietario sobre uno de los puntos que ha suscitado innumeray su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos bles fallos judiciales contra la ley 14.394 sobre si la

ción dispuesta en otras disposiciones legales (art. 244, adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes colaterales primer párrafo) o bien podría estar protegida por todos hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que los sistemas o por ninguno. Esto puede plantear serios convivieren con el constituyente. conflictos de superposición de normas de distinto e Anteproyecto 2012: Artículo 246. – Beneficiarios. igual rango y de legiSon beneficiarios de timados y beneficiala afectación: a) el El régimen del Anteproyecto prevé la habitación propietario constirios en materia de oponibilidad de las del inmueble, sin mencionar la explotación o tuyente, su cónyumismas. asiento de industria en el mismo, por lo que, a ge, su conviviente, Si comparamos el sus ascendientes o la luz de esta nueva normativa, parecería que las descendientes; b) en régimen del bien de explotaciones familiares quedan fuera de este defecto de ellos, sus familia con lo regulado en el Anteproyecsistema. Y sí echa luz sobre uno de los puntos parientes colaterales to, podemos destacar que ha suscitado innumerables fallos judiciales dentro del tercer gralos siguientes asdo que convivan con contra la ley 14.394 sobre si la tutela subiste el constituyente. pectos que denotan diferencias y/o agreviviendo solo uno de los beneficiarios. Para la El Anteproyecto gados entre ambos tutela del Anteproyecto basta con que uno sobre- no hace mención regímenes: viva, habite y sea beneficiario designado a tales al concepto de familia y amplía los fines, superando así la noción de familia de la ley beneficios del régiObjeto 14.394 como requisito. men al conviviente (concubino) del Ley 14.394: Artíconstituyente de culo 34. – Toda perconformidad a las pautas que el Anteproyecto trae sona puede constituir en “bien de familia” un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las reguladas en materia de uniones convivenciales. necesidades de sustento y vivienda de su familia, según Asimismo habla de descendientes quitando la distinción de “hijos adoptivos”, como lo refiere la ley normas que se establecerán reglamentariamente. Anteproyecto 2012: Artículo 244. – Afectación. Pue- 14.394.

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Subrogación real

Proceso concursal

Anteproyecto 2012: Artículo 248. – Subrogación Ley 14.394: Artículo 38. – El “bien de familia” no real. La afectación se transmite a la vivienda adquiriserá susceptible de ejecución o embargo por deudas da en sustitución de la afectada y a los importes que posteriores a su inscripción como tal, ni aun en el caso la sustituyen en concepto de indemnización. Otro punto de discusión judicial es la subrogación de concurso o quiebra… Anteproyecto 2012: Artículo 249. – Efecto prinreal. Nada dice al respecto la ley 14.394, y sí lo prevé cipal de la afectación. (…) En el proceso concursal, expresamente el Anteproyecto. Si bien la sustitución del bien de familia no se encuentra prevista en la la ejecución de la vivienda solo puede ser solicitada ley 14.394, también es cierto que los jueces no pue- por los acreedores enumerados en este artículo; cesa el derecho a la ejecución con el pago de sus créditos. Si el den negarse a juzinmueble se subasta gar por oscuridad o defectos de la ley El Anteproyecto agrega como causal de ejecu- y queda remanente, se entrega al propiey que el derecho no ción donde cede la tutela del bien las obligacio- tario del inmueble. sólo es la ley positiEl Anteproyecto nes que tienen causa en deudas alimentarias de va sino que incluye aclara expresamenlos principios genehijos menores, incapaces o con capacidad res- te que en el proceso rales del derecho, tringida. concursal la ejecudentro de los cuales ción de la vivienda se encuentra el de solo puede ser soli“la subrogación real” que tiene recepción legislativa citada por los acreedores enumerados en dicho aren el art. 1266, y resulta aplicable por analogía. Por ello, en la actualidad la jurisprudencia mayoritaria tículo, zanjando con esta expresión la discusión en se inclina por la procedencia de la sustitución. Sin la doctrina y en la jurisprudencia en el marco de la embargo, no libera a la persona de tener que acceder ley 14.394, si el sindico está legitimado para solicitar a la justicia para ello. Cuestión que parece superarse el levantamiento del bien de familia. Para el nuevo sistema que trae el Anteproyecto queda descartada a la luz de la previsión del Anteproyecto. su legitimación. La postura de la Corte Suprema de la Nación en Efectos “Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/quiebra” en el año 2007, y que es mantenida en “Perini, EduarLey 14.394: Artículo 38. – El “bien de familia” no do Orlando s/quiebra”, viene a modificar el fallo del será susceptible de ejecución o embargo por deudas mismo alto tribunal en “Pastrana Gómez, Gustavo posteriores a su inscripción como tal, ni aún en el caso E., quiebra” del año 1992. En “Baumwohlspiner”, en de concurso o quiebra, con excepción de las obliga- instancias inferiores se admitió la legitimación del ciones provenientes de impuestos o tasas que graven síndico para solicitar la desafectación del bien atento directamente el inmueble, gravámenes constituidos a que existían dos acreedores verificados con causas con arreglo a lo dispuesto en el art. 37, o créditos por anteriores a la inscripción de dicho inmueble como bien de familia. Esta medida fue dejada sin efecto construcción o mejoras introducidas en la finca. Anteproyecto 2012: Artículo 249. – Efecto prin- por la CSJN, habida cuenta de que significa un aparcipal de la afectación. La vivienda afectada no es tamiento de lo que se establece en el art. 38 de la ley. susceptible de ejecución por deudas posteriores a su Para la Corte, “el síndico carece atribuciones para inscripción. Sólo se puede requerir su ejecución por: enervar los efectos de una renuncia u omisión en la a) obligaciones del titular anteriores a la inscripción; que se encuentra comprometida el orden público”. b) obligaciones por expensas comunes y por impues- Agrega que esta medida implica una ampliación de tos, tasas o contribuciones que graven directamente la “categoría de los sujetos con aptitud para requerir al inmueble; c) obligaciones con garantía real sobre el la desafectación” al mismo tiempo que remarca que inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el síndico no tiene “base normativa para subrogarse

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tutela subiste viviendo solo uno de los beneficiarios. Para la tutela del Anteproyecto basta con que uno sobreviva, habite y sea beneficiario designado a tales fines, superando así la noción de familia de la ley 14.394 como requisito. Para el Bien de Familia, se discute actualmente si el concepto de familia subsiste ante la existencia de uno solo de los beneficiarios o si debe ceder a pedido de cualquier interesado y aun de oficio.

el artículo siguiente; d) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; e) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida. El Anteproyecto agrega como causal de ejecución donde cede la tutela del bien las obligaciones que tienen causa en deudas alimentarias de hijos menores, incapaces o con capacidad restringida, causal no prevista por la ley 14.394.

o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos; c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, Frutos con los mismos límites expresados en el inciso anterior; Ley 14.394: Artículo 39. – Serán embargables los d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no frutos que produzca el bien en cuanto no sean indispen- subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen sables para satisfacer las necesidades de la familia. En el constituyente y todos los beneficiarios; e) en caso de exningún caso podrá afectar el embargo más del cincuen- propiación, reivindicación o ejecución autorizada por este ta por ciento de los frutos. Capítulo, con los límites indicados en el art. 249. Anteproyecto 2012: Artículo 251. – Frutos. Son El Anteproyecto prevé que procederá la desafecembargables y ejecutables los frutos que produce el in- tación y cancelación a opción del constituyente. Y si mueble si no son indispensables para satisfacer las nece- éste se encuentra en unión convivencial, esta debe sidades de los beneficiarios. estar inscripta (a solicitud del constituyente; si está El sistema del Anteproyecto no prevé tope para la em- casado o vive en unión convivencial inscripta) para bargabilidad de los frutos, por lo que prima facie podría requerir su asentimiento de conformidad a las presuperar el cincuenta visiones que al respor ciento, si el resto pecto trae el misdel producido satisEl Anteproyecto no trae un artículo similar al pre- mo ordenamiento. face las necesidades visto en la ley 14.394 sobre la imposibilidad de Cabe aclarar que de los beneficiarios. el mismo Anteproconstituir más de un “bien de familia”. yecto prevé que: “Artículo 511. – Registración. La Desafectación y cancelación existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebraLey 14.394: Artículo 49. – Procederá la desafecta- do, se inscriben en el registro que corresponda a la jución del “bien de familia” y la cancelación de su ins- risdicción local, sólo a los fines probatorios”. Y “Artícripción en el Registro Inmobiliario: a) A instancia del culo 512. – Prueba de la unión convivencial. La unión propietario, con la conformidad de su cónyuge, a falta convivencial puede acreditarse por cualquier medio del cónyuge o si éste fuera incapaz, se admitirá el pedido de prueba; la inscripción en el Registro de uniones siempre que el interés familiar no resulte comprometido; convivenciales es prueba suficiente de su existencia”. Para el régimen de la vivienda –prima facie– pab) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el “bien de familia” se hubiere constituido por testamento, recería que no alcanza con probar la convivencia por salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite cualquier medio de prueba, según se regula, sino que o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión la misma debe estar inscripta. Sumado a esto, el art. o la autoridad competente resolverá lo que sea más con- 510 menciona que el reconocimiento de los efectos veniente para el interés familiar; c) A requerimiento de jurídicos requiere que se mantenga la convivencia la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio, por un período no inferior a dos años. El Anteproyecto no trae un artículo similar al computada en proporción a sus respectivas partes; d) De oficio a instancia de cualquier interesado, cuando previsto en la ley 14.394 sobre la imposibilidad de no subsistieren los requisitos previstos en los arts. 34, constituir más de un “bien de familia”. Es importante destacar que hay aspectos que de36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios; e) ben ser analizados profundamente si el régimen de En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o exis- la vivienda que trae el Anteproyecto es aprobado. tencia de causa grave que justifique la desafectación a Destáquese que el mismo no impide la aplicación del régimen del bien de familia, por lo cual puede llevar juicio de la autoridad competente. Anteproyecto 2012: Artículo 255. – Desafectación y a conflictos, que deberán ser solucionados en los tricancelación de la inscripción. La desafectación y la can- bunales, poniéndole un obstáculo más a quien, en celación de la inscripción proceden: a) a solicitud del realidad, la ley dice y pretende tutelar. El concepto constituyente; si está casado o vive en unión convivencial de qué se entiende por familia es quizás lo primero inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del con- que deberá clarificarse, si bien el Anteproyecto trae viviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capaci- innumerables modificaciones al respecto, la Constidad restringida, la desafectación debe ser autorizada ju- tución Nacional dice en su art. 14 bis que: “En espedicialmente; b) a solicitud de la mayoría de los herederos, cial la ley establecerá (…) la defensa del bien de famisi la constitución se dispuso por acto de última voluntad, lia…”. Y al respecto no debe desconocerse que en la excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, actualidad se niega la inscripción de concubinos que del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces instituyen a sus hijos como beneficiarios del bien de en los derechos de terceros”. Estos argumentos también se vuelcan en el meollo del caso “Perini”.

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5 CNCiv., sala L, “P., E. c. Registro de la Propiedad Inmueble”, 12-6-02, LL, 2003-A-42; ED, 199-297; AR/JUR/2401/2002. Resulta improcedente la constitución de bien de familia sobre un inmueble por quienes se encuentran unidos en concubinato, pues no es posible extender al caso el significado del término cónyuge contenido en el art. 36 de la ley 14.394 (ADLA, XIV-A-237). CNCiv., sala A, “R., P. D. c. IGJ”, 11-7-00, AR/JUR/337/2000. Resulta improcedente afectar un inmueble al régimen de bien de familia cuando los peticionantes se encuentran unidos de hecho y no en matrimonio, pues para que la afectación beneficie al grupo familiar, debe entenderse por familia el grupo constituido por el propietario y su cónyuge –art. 34 y 36 de la ley 14.934–. 6 CApel.CC Rosario, sala I, “Q., A. R. A. y otra”, 3-10-97, LLL, 1998-1-552; AR/JUR/246/1997. El concubinato es por sí mismo insuficiente para posibilitar la constitución del bien de familia. Empero, cuando existen descendientes extramatrimoniales nada impide que el progenitor efectúe su constitución en beneficio de aquéllos, pues media una circunstancia que torna procedente la protección de la vivienda familiar. CCiv., Com., del Trabajo y de Familia de Villa Dolores, “Juez de Quinteros, René E., quiebra”, 8-10-98, LL, 1999-D-741; LLC, 1999282; DJ, 1999-2, con nota de Augusto M. Morello, DJ, 1999-2-4; AR/ JUR/2511/1998. En los supuestos de copropiedad de los concubinos se admite la solicitud de afectación del bien de familia cuando tengan descendientes comunes incapaces (del voto de la doctora Cortés Olmedo de Vicens).

CNCiv., sala H, “Máximo Vittorio Marchetti y Adriana Lidia Vázquez”, 28-5-10, LL, 2010-D-561; DFyP, 2010 (octubre), 113, con nota de Gabriel Aníbal Fuster, LL, 2010-F-459; AR/ JUR/31563/2010. Corresponde hacer lugar al pedido de afectación de un inmueble como bien de familia formulado por condóminos que mantienen una relación concubinaria y pretenden designar como beneficiario a su hijo menor, pues el art. 43 de la ley 14.394 (ADLA, XIV-A-237), en cuanto exige que exista entre los constituyentes condóminos el parentesco requerido por el art. 36 de la citada norma, debe interpretarse desde esta perspectiva: los condóminos deben demostrar el vínculo familiar existente entre ambos, si ellos mismos fueran los beneficiarios de la afectación (del voto del Dr. Mayo). 7 Comisión 4 que fue presidida por los doctores Jorge H. Alterini, Luis O. Andorno y Claudio Kiper. 8 Citado por Cossari, Nelson G. A., en su artículo Bien de familia: retroactividad de los efectos de la inscripción registral del bien de familia, LL, 2006-B-1112, y en www.laleyonline.com.ar.

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FEB RERO ERO 2010 - NÚM 3

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familia en el entendimiento que no conforman el concepto con el que se inspiro el dictado de la ley5, teniendo los mismos que recurrir a la justicia, obteniendo en algunos casos fallos positivos6 o negativos a su pretensión.

Se señaló en el apart. 1° del despacho de lege data de la Comisión 4 de Derechos Reales7 de las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas los días 22, 23 y 24 de septiembre de 2005 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “El régimen tuitivo de la ley 14.394 (arts. 34 a 50), debe ser interpretado sistemáticamente con las directivas de la Constitución y las de los tratados de derechos humanos con rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN). Así, alcanza la protección tanto a la vivienda individual como a la vivienda familiar”8. Se espera que el régimen del Anteproyecto sea sistematizado con iguales parámetros a los fines de la resolución de los conflictos que puedan suscitarse.

LOS CAMBIOS PROYECTADOS EN MATERIA DE MATRIMONIO
ART. ANTEPROYECTO
401 402 403

TEMA
Ruptura de esponsales Igualdad ante la ley Impedimentos matrimoniales

CAMBIOS
Acota el reclamo por ruptura de esponsales al enriquecimiento sin causa. Agrega la no discriminación a los efectos que produce el matrimonio

CORRELACIÓN CCA 165 Art. 42 Ley 26.618

Redacción simplificada. Elimina impedimentos para hijo adoptado simplemente y descendientes 166 del adoptante que no son considerados hermanos (art. 535). 160 Todos los impedimentos pasan a ser de orden público internacional (art.2622 2do. parrafo). Incorpora dispensa por falta de salud mental: se requiere dictamen médico sobre compren- Novedad sión de las consecuencias jurídicas. Suprime “pleno y libre” como requisito para la existencia del matrimonio. ¿El segundo párrafo hace inaplicable el régimen de union convivencial al matrimonio que se declara inexistente? Incompetencia del oficial público no vicia el acto si uno es de buena fe y posesión de estado. El 197 purga con posesión de estado y título viciado. Cambia redacción sin que se advierta un cambio en los efectos. “Consentimiento matrimonial” reemplaza “la declaración de los contrayentes de que se toman mutuamente por esposos” y modalidades “se tendrán por no puestos” es reemplazado por “se tienen por no expresados”. Cambio intrascendente. 2do. párr.: “Circunstancias personales” reemplaza “condiciones personales y circunstancias” Reproduce redacción anterior Desaparecen tutor y curador El fiscal sólo debe actuar si lo “considera procedente” Cambia redacción sin que se advierta un cambio en los efectos. Cambia redacción sin que se advierta un cambio en los efectos. Cambia redacción sin que se advierta un cambio en los efectos. Cambia redacción sin que se advierta un cambio en los efectos. Cambia redacción sin que se advierta un cambio en los efectos. Incorpora ultimo párrafo: consentimiento de la persona con limitaciones para comunicarse oralmente. Cambia redacción sin que se advierta un cambio en los efectos. 172 197 193

404 405 406 407 408

Dispensa del impedimento de edad La dispensa del impedimento de edad deja de ser excepcional y pasa a ser discrecional del juez 167 Dispensa por falta de salud mental Requisitos de existencia del matrimonio Oficial público incompetente Prohibición de sujetar el consentimiento matrimonial a modalidades. Error en cualidades personales Oposición al matrimonio Legitimados para oponerse Denuncia impedimentos al fiscal Forma y requisitos de oposición Procedimiento de oposición Cumplimiento de sentencia Solicitud de celebración de matrimonio Suspención de celebración Celebración del matrimonio Idioma nacional Acta de matrimonio

409 410 411 412 413 414 415 416 417 418 419 420 421 422 423

175 176 177 178 + 180 179 + 181 182-185 184 186 195 188 190

Incorpora datos de testigos y convenciones prematrimoniales. Redunda inciso i) y j) al hablar 191, 192 y 194 de convencióny régimen de separación. 196 173 y 174 197

Matrimonio en artículo de muerte Cambia redacción sin que se advierta un cambio en los efectos. Matrimonio a distancia Prueba del matrimonio Remite al derecho internacional privado. El art. 2623 reproduce 173 y 174 sin la parte final (que habilita a recurrir al juez por la negativa del oficial público). Cambia redacción sin que se advierta un cambio en los efectos. Se enfrenta con el 407. El tercer párrafo mantiene el no reconocimiento de efectos civiles a la posesión de estado a pesar de que se regulan las uniones convivenciales. Cambia redacción sin que se advierta un cambio en los efectos. Confrontar con art. 387. Cambia redacción sin que se advierta un cambio en los efectos. Define buena fe en lugar de la mala fe. Agrega prestación compensatoria. Agrega prestación compensatoria para el de buena fe.

424 425 426 427 428 429 430 431 432 433

Nulidad absoluta. Legitimados Nulidad relativa. Legitimados Nulidad y terceros Buena fe Efecto nulidad con buena fe de ambos Buena fe de uno Mala fe de ambos Deber de asistencia Alimentos Pautas para fijar alimentos

219 226 224 221 222 y 225

Caducidad de acción (una año para contrayentes, tres meses para otros). Confrontar con art. 388 220

La union deja de reputarse concubinato. No dice nada si puede o no ser considerado unión 223 convivencial. Desaparece el deber de fidelidad. Debidos durante la separación de hecho y regidos por obligación de parientes. 198 198

Considera la colaboración en la actividad del otro, la vivienda (sea propia, ganancial o alquilada), 207 el tiempo que ha durado el matrimonio, convivencia y separación. Cesa el derecho alimentario por union convivencial y causales de indignidad Por enfermedad grave preexistente al divorcio; por primera necesidad. La obligación no puede superar la cantidad de años del matrimonio. El derecho alimentario de primera necesidad se podría renunciar (último párrafo). 209

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Alimentos posterior al divorcio

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DIVORCIO EXPRESS EN EL ANTEPROYECTO

Agustín Sojo

El anteproyecto de reforma del Código Civil regula el divorcio en tres artículos, comenzando por el art. 436. La siguiente sección regula los efectos del divorcio en seis artículos. La renuncia a la facultad de pedir el divorcio Como si se tratara de una declaración de principios, la regulación del divorcio comienza reglando la imposibilidad de renunciar a la facultad de pedir el divorcio. El texto del art. 436 del anteproyecto es parecido al actual art. 230 del cód. civil. En ambos, pareciera establecerse que es nula la renuncia a la facultad de pedir el divorcio. El anteproyecto deja de referirse a la nulidad de la renuncia a pedir la separación personal porque se borra esta institución del anteproyecto. El anteproyecto también introduce una modificación adicional. Mientras que el texto vigente habla de la nulidad de la “cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitarlo”, el anteproyecto expresa que “el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito”. Del restringe o amplíe se pasa a restringe sin impedir la ampliación de la facultad a solicitar el divorcio acordada por los padres, y de la no restricción o ampliación de las causas que dan derecho a solicitar el divorcio se pasa a la no restricción de la facultad a solicitar el divorcio. Está claro que no se podrían ampliar las causas porque han dejado de existir. Sin embargo, bien podrían los cónyuges ampliar la facultad de solicitar el divorcio dispensándose de alguno de los requisitos procesales, sea los que ya existen o los que ahora incorpora el anteproyecto como exigencias adicionales para solicitar el divorcio. Es que, en materia de divorcio, hoy en día solo se recurre a los derechos humanos cuando se pretende cuestionar la exigencia de la comparecencia de los cónyuges al tribunal o el cumplimiento de algún otro requisito de ley que resulta bastante más exigente en el anteproyecto.

Artículo 437.- Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges. Desaparece la necesidad de expresar una causa de divorcio como así también desaparece la necesidad de tomarse un tiempo para pensar la decisión que se está encarando y al mismo tiempo que desaparecen los incentivos para buscar una decisión consensuada de divorcio. El procedimiento está regulado en el artículo siguiente. Artículo 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio fuese peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local. La facultad de pedir el divorcio tiene un solo requisito: acompañar una propuesta reguladora de los efectos del divorcio. La idea de propuesta reguladora del divorcio puede parecer confusa en buena medida porque el matrimonio ha dejado de tener la mayoría de sus efectos con lo cual mal podría tenerlos el divorcio,

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y en relación a los hijos se regula el ejercicio de la pero después de la audiencia el juez debe dictar senresponsabilidad parental de la misma forma, antes tencia. o después del divorcio. Sin embargo, el artículo siNo queda claro si se admite al juez modificar su guiente hace una referencia a cuáles serían los efec- propia sentencia o si existe la posibilidad de dilatar tos del divorcio. Podría decirse que lo que la pro- el dictado de la sentencia. Como la ley no admite puesta reguladora debe contener es la regulación de estas soluciones, pareciera ser que la única forma de todos aquellos aspectos que bajo la ley actual po- obtener las garantías sería mediante un cuarto interdrían verse modificados con el divorcio aun cuando medio, y ahí aparece una vez más la prolongación de en el anteproyecto no se hubiera previsto modifica- un proceso que ya había dejado de ser expeditivo. ción alguna para estos aspectos. El proceso resulta más engorroso que el que se En concreto, debe regularse lo relativo a la atri- puede interponer hoy en día a través de la causal de bución de la vivienda, salvo que la misma no exis- separación de hecho por demanda y contestación tiera, la partición de bienes salvo ausencia de ellos conjunta, y contiene etapas que permiten pensar o régimen de sepaque va a ser incluso ración de bienes, más engorroso aún Podría pensarse que en el anteproyecto todo pro- que el divorcio por las compensaciones económicas entre ceso de divorcio tendrá demanda, contestación, presentación concónyuges o –más prueba y audiencia de vista de causa, solo que junta. probablemente– su Si el juez no hola prueba no versará sobre la conducta de los mologa, las cuesausencia y el ejercicónyuges sino sobre las cuestiones pertinentes tiones pendientes cio de la responsabilidad parental y la para determinar alguno de los efectos del divor- deben ser resueltas prestación alimencio. Aun así, la sentencia sólo versará sobre el por la forma pretaria salvo que no vista en la ley local. divorcio, por lo que no se entiende el sentido de Juicio de alimentos existieran hijos. la prueba ni mucho menos la audiencia. La propuesta por proceso espereguladora no es cial y todo lo demás obligatoria para el por juicio ordinario cónyuge que no pide el divorcio, para quien la pro- o incidente según el caso. puesta reguladora está prevista como una facultad. El anteproyecto no explica qué ocurriría si las No hay piso o techo para las propuestas, sin em- partes deciden no concurrir a la audiencia. Aunbargo, deben acompañar los elementos en que se que este artículo no permite pensar que la audienfundan y el juez puede ordenar que se incorporen cia pueda tener lugar con apoderados, no se incluye otros elementos pertinentes para fundar la propues- ninguna prohibición en este sentido, y el art. 375 ta. Luego de que el juez ha reunido todos los ele- exige poder con facultades especiales para el juicio mentos pertinentes debe convocar a las partes a una de divorcio, lo que no tendría ningún sentido si las audiencia. Podría pensarse que en el anteproyecto partes estuvieran obligadas a concurrir a la audientodo proceso de divorcio tendrá demanda, contes- cia personalmente. tación, prueba y audiencia de vista de causa, solo El anteproyecto tampoco explica qué va a pasar que la prueba no versará sobre la conducta de los cuando a la demanda de divorcio se reconvenga por cónyuges sino sobre las cuestiones pertinentes para nulidad. Es que si se dictara sentencia de divorcio determinar alguno de los efectos del divorcio. Aun estando pendiente la nulidad matrimonial, se poasí, la sentencia sólo versará sobre el divorcio, por lo dría estar decretando el divorcio de un matrimonio que no se entiende el sentido de la prueba ni mucho que –de haber mala fe de ambos contrayentes– nunmenos la audiencia. ca habría existido. Con o sin acuerdo, el juez dicta sentencia de diSi se pretende eliminar el divorcio contradictorio, vorcio. Si hay acuerdo, el juez puede homologarlo, lo que se podría hacer es habilitar la acción de liquirechazarlo o exigir garantías para el cumplimiento dación de sociedad conyugal en forma contemporá(art. 440). No se le confieren facultades para modifi- nea o incluso previa a la acción de divorcio, porque carlo y, si no se confieren las garantías para el cum- no se puede ignorar que buena parte de estos juicios plimiento, debe limitarse a no homologarlo. de divorcio contradictorio son una defensa dilatoria No nos queda claro cuándo exigen estas garan- de los juicios de liquidación de sociedad conyugal. tías. No se podrían pedir antes de la audiencia con- Ello pareciera más viable aún si el divorcio deja de vocada en el proceso, porque es allí donde el juez tener efectos diferenciados según las culpas de cada debe analizar con las partes las distintas propuestas, uno de los cónyuges.

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Artículo 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador que acompaña la petición de divorcio debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges. Artículo 440.- Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio. El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente. Este último párrafo pareciera indicar que solo una modificación sustancial habilitaría a modificar acuerdos de alimentos o responsabilidad parental y al mismo tiempo que una modificación sustancial autorizaría a modificar un acuerdo de prestación compensatoria, atribución de vivienda o incluso la división de bienes, cuando la modificación de unos y otros convenios ha tenido siempre una regulación distinta. Debe tenerse presente que el anteproyecto ha mostrado simplificación y abreviación de su contenido por donde se lo mire, por lo que pareciera ser que en el caso se trata de una generalización que no parece buscar una verdadera reforma en el sentido indicado. Artículo 441.- Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. Las pautas sobre como fijar la compensación están en el artículo siguiente. Con relación al usufructo, el art. 2133 establece: “En ningún caso el juez puede constituir un usufructo o imponer su constitución”. La disputa entre los registros de la propiedad inmueble que no admiten la constitución de usufructo si no fuera por donación o compraventa y los jueces de familia que acuerdan una disputa mediante la constitución de un usufructo parece haberse resuelto dándole la razón a ambos sin que se entienda como es posible

conciliar la prohibición más absoluto con el permiso irrestricto. Es de esperar que se incluya una salvedad al art. 2133. Artículo 442.- Fijación judicial de la compensación económica. A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis (6) meses de haberse dictado la sentencia de divorcio. Mas allá de que el primer párrafo pareciera habilitar al juez a fijar la compensación en el divorcio, el último párrafo determina que ella procede por acción que caduca luego de la sentencia de divorcio, indicando así que la fijación de una compensación por vía judicial es ajena al juicio de divorcio. Las pautas para fijar la compensación parecen dejar un amplio margen de discrecionalidad. No se incluye la renuncia a la carrera laboral a favor del progreso del cónyuge como una pauta a tener en consideración para solicitar una compensatoria. Sin embargo, la enunciación no parece ser taxativa. Es llamativo que un proyecto que pretendía eliminar toda consideración de las conductas de los cónyuges no hubiera incluido una prohibición expresa en este punto sobre este mismo aspecto. Se deja abierta la posibilidad de que un juez decida negar la prestación compensatoria a un cónyuge al cual se le prueba una infidelidad o un abandono. Artículo 443.- Atribución del uso de la vivienda familiar. Pautas. Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:

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El último inciso permite pensar que la existencia de hijos de un primer matrimonio de la mujer permitirían atribuir a ella la vivienda de su segundo marido. Artículo 444.- Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar. A petición de parte interesada, el juez puede establecer: a) que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado; esta decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. b) una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuyó la vivienda. Es el art. 211 del cód. civil sin consideración a la conducta de los cónyuges. Cualquiera puede pedir la indivisión y registrar esta medida para ser oponible a terceros, lo que permitiría pensar que durante todo el trámite de esta petición el demandado puede disponer válidamente del inmueble a favor de terceros. También pareciera ser que los herederos legitimarios deberán cargar con esta atribución. El canon locativo se vuelve discrecional del juez aun cuando el inmueble fuera propio de alguno de los cónyuges. Artículo 445.- Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria. Las causas de indignidad están en el art. 2281 pero son difíciles de configurarse entre cónyuges. Podrían configurarse la comisión de un delito, el maltrato grave, o la negativa a pagar los alimentos debidos.

d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.

a) la persona a quien se atribuyó la custodia de los hijos; b) la persona que esté en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los cónyuges;

divorcio vincular sin trámite alguno si se pide por acuerdo de ambos cónyuges o previa vista de tres días si la petición es unilateral. Nada se dice sobre la separación personal en el anteproyecto y pareciera ser que los separados personalmente no tienen regulación alguna, porque con la derogación del Código Civil todas las normas que regulan el funcionamiento de la separación personal quedan sin valor alguno y no existe norma alguna que reemplace esta regulación. Artículo 2626.- Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges. Vale decir que el mal llamado divorcio express no se aplica a quienes tuvieron su último domicilio en el exterior, que deberán recurrir a la ley del último domicilio conyugal aun cuando litiguen ante un juez argentino.

Conclusiones
A modo de conclusión, podemos decir que el anteproyecto pretende eliminar los procesos de divorcio contradictorio. En su lugar, impone un proceso de divorcio más engorroso que aquel al que pueden acceder hoy en día los cónyuges que han resuelto todas o algunas de sus diferencias. Llamativamente, el anteproyecto pareciera querer eliminar la judicialización de los conflictos y, sin embargo, no advierte que la imprevisible discrecionalidad judicial puede multiplicarlos. Hay dos grandes razones para tener un juicio en tribunales: una es la existencia de impresiones distintas sobre el resultado del proceso, la otra es que siendo conocido el resultado del proceso, quien va a sufrir la sentencia perciba la sentencia como algo más favorable que el acuerdo. El anteproyecto incentiva la incertidumbre y hace poco para incentivar el acuerdo. Legislaciones más antiguas resuelven las cuestiones alimentarias mediante fórmulas matemáticas que permiten determinar una cuota alimentaria al instante eliminando toda incertidumbre y resuelven cuestiones de liquidación de sociedad conyugal, sancionando con una distribución desigual a quien sustrae de la liquidación bienes que debían integrar la misma. Estas legislaciones suelen tener tribunales de familia más eficientes que pueden dedicar más tiempo a lo que verdaderamente interesa a un juez de familia: la protección de las personas vulnerables.

La separación personal
La ley de derogaciones incorpora la posibilidad de pedir la conversión de la separación personal en

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Verónica Polverini

El nacimiento de Louise Brown en Oldham, el 25 para establecer dobles maternidades o paternidades, y de julio de 1978, abrió el camino a nuevas formas de yuxtapuestas con la preeminencia de la “voluntad proconcebir la vida y los nacimientos. La primera “bebé creacional” como fundamento de determinación de los probeta” ya no pudo ser incluida en los estándares vínculos filiatorios en algunos supuestos, parece no solo normativos de la época en materia de filiación y, tras un entramado complejo sino de difícil interpretación más de tres décadas, Argentina sigue sin dar marco armónica. legal a las variadas Reaparecen enprácticas de labotonces categorías ratorio para engende hijos con dereResulta prudente que el legislador nacional se chos diferenciados, drar niños. ocupe de normativizar lo que ya es una realidad que nos recuerdan a Por ello resulta prudente que el lesocial, pues muchos niños argentinos nacen aquellas del Derecho gislador nacional diariamente fruto de las llamadas “técnicas de Romano que creíase ocupe de normareproducción humana asistida” y merecen, sin mos superadas hace tivizar lo que ya es tiempo. Ya no son distinción alguna, que sus derechos a la vida y los liberi justi (hijos una realidad social, pues muchos niños a la identidad gocen de igual defensa que los de legítimos o justos) y argentinos nacen los spurii o vulgo concualquier otro niño. diariamente fruto cepti (concebidos del de las llamadas “técvulgo), sino los nanicas de reproduccidos “por naturaleza” y “por técnicas de reproducción ción humana asistida” y merecen, sin distinción algu- humana asistida”, quedando los segundos sujetos a las na, que sus derechos a la vida y a la identidad gocen de voluntades y consentimientos adultos para ser titulares igual defensa que los de cualquier otro niño. de derechos. El proyectado Título V sobre “Filiación”, del Libro Se“¿Quieres que esto se repita una e innumerables vegundo sobre “Relaciones de Familia”, que reproduce en ces?”, pregunta Nietzsche en La gaya ciencia, y ante noparte el vigente Título II, Sección Segunda, Libro Prime- sotros parece realizarse aquello que los filósofos han llaro, del Código Civil, pretende mantener algunas de las mado el eterno retorno. Bajo nuevas formas volvemos a bases actuales, incorporar reglas específicas “relativas a distinguir los derechos de nuestros hijos y desandamos la filiación por técnicas de reproducción humana asistiel largo camino recorrido hacia la igualdad. Olvidamos da” y amalgamar todo el título con la desaparición de los la jerarquización en categorías tomadas de la tradición criterios clásicos de maternidad y paternidad1. romano-hispánica (hijos legítimos, naturales, y adulteriLa subsistencia de normas pensadas para determinar nos, incestuosos o sacrílegos), las tímidas morigeracioquién es madre y quién es padre de un niño, utilizadas nes en aspectos hereditarios y de alimentos que hizo el mismo Vélez, y los avances legislativos de 1954 y 1985. 1 Esta cuestión ha sido tratada en el artículo de Jorge Nicolás Pero más grave aún es el olvido de los pasos dados Lafferrière, Visión crítica del Anteproyecto de reforma del Código Cicon la incorporación de normas constitucionales que vil sobre filiación, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, enero-febrero 2012, año IV, nº 1, págs. 43/47. impiden cualquier tipo de discriminación entre los hi-

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LA FILIACIÓN EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL: ¿HIJOS DE LA VOLUNTAD?

jos: el art. 25.2 de la Declaración Universal de los De- el título “fuentes de la filiación”, e intercala “mediante rechos Humanos (1948), el art. 24.1 del Pacto Inter- técnicas de reproducción asistida”. nacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el art. Recordemos el texto del art. 240: “La filiación 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económi- puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La cos, Sociales y Culturales (1966), el art. 17.5 del Pacto filiación por naturaleza puede ser matrimonial o exde San José de Costa Rica (1969) y, con total claridad, tramatrimonial. La filiación matrimonial y la extramael art. 2.1 de la Contrimonial, así como vención sobre los la adoptiva plena, Es interesante el análisis de esta norma en re- surten los mismos Derechos del Niño lación con el ejercicio de acciones de filiación, efectos conforme a (1989). Sentado lo dicho, pues pareciera abrirse la posibilidad de que el las disposiciones de y bajo estas premidesplazamiento de una madre permita el empla- este Código”. sas, intentaremos Veamos ahora el zamiento de un padre, y viceversa. analizar los artículos proyecto: “Fuentes proyectados, su imde la filiación. La fipacto sobre el dereliación puede tener cho vigente y su constitucionalidad. En artículo separa- lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducdo de este mismo número serán analizadas las acciones ción humana asistida, o por adopción. La filiación por de filiación, por lo que centraremos el análisis en los naturaleza y por técnicas de reproducción humana asisprimeros capítulos del título. tida pueden ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida matrimonial y extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos Capítulo 1: Disposiciones generales conforme a las disposiciones de este Código”.

(actual Capítulo I de igual título) Tres “fuentes” de la filiación

Máximo de dos vínculos filiales
Quizás el añadido más destacable sea el párrafo final del art. 558, que establece que “Ninguna persona El art. 558 del proyecto, que encabeza el Capítulo 1 sobre “Disposiciones generales” en sustitución del puede tener más de dos (2) vínculos filiales, cualquiera actual art. 240, introduce un concepto novedoso, no sea la naturaleza de la filiación”. Es decir que, según la para el derecho en general, pero sí para regular la filia- normativa proyectada, un niño puede tener una madre y un padre, dos ción: el de “fuentes”. madres, o dos paLa definición de fuente como “prinLa voluntad de los adultos, y no la identidad de dres, pero no más. se cipio, fundamento los niños, pasa a ser el eje para determinar ma- Quizás no quehaya advertido en u origen de algo” ternidades y paternidades bajo la forma de un los casos de adop(octava acepción en consentimiento informado que debe ser proto- ción simple, figura el diccionario de la RAE), habitualmencolizado ante escribano público, y que además que se mantiene en el proyecto, pueden te usada en el dereresulta revocable. existir hasta cuatro cho, difiere de la exvínculos filiatorios. presión “tener lugar Es interesante el análisis de esta norma en relación por”, que es la del texto vigente y que se mantiene en el cuerpo del proyecto aunque con la singular adenda con el ejercicio de acciones de filiación, pues pareciedel título. ra abrirse la posibilidad de que el desplazamiento de La locución verbal “tener lugar” se refiere a “ocurrir, una madre permita el emplazamiento de un padre, y suceder, efectuarse” (RAE) y no estrictamente a “fuen- viceversa. te”. Pareciera que, pese a mantenerse la enunciación de igualdad en los efectos de todo tipo de filiación, la Certificado de nacimiento idea de “origen” pasara a cobrar un lugar determinante para la titularidad de algunos derechos, lo que así Bajo el número 559 se establece la obligación del se corrobora en la lectura de las subsiguientes normas Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas proyectadas. de expedir únicamente “certificados de nacimiento Si bien la redacción del artículo es casi idéntica a que sean redactados en forma tal que de ellos no resulsu precedente en vigor, agrega, como ya señalamos, te si la persona ha nacido o no durante el matrimonio,

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un concepto sustancialmente distinto, que coexistiría –en alguna medida– con los estándares vigentes. Debe tenerse presente que la regulación propuesta se reconoce insuficiente, pues el texto en seis oportunidades remite a una “ley especial”, cuyo contenido ignoramos si ha sido previsto por la misma comisión que elaboró Capítulo 2: Reglas relativas a la filiación el anteproyecto. por técnicas de reproducción humana asistida La voluntad de los adultos, y no la identidad de los (incorporado por el proyecto) niños, pasa a ser el eje para determinar maternidades y paternidades bajo la forma de un consentimiento informado que debe ser protocolizado ante escribano Voluntad procreacional público, y que además resulta revocable. Así lo establece el art. 560 del proyecto: “El centro Este capítulo, verdadera novedad intercalada en el orden del articulado vigente, regula la filiación que de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y no es llamada “por naturaleza” ni por Una primera pregunta asoma cuando pensamos libre de las personas que se someten al “adopción”, y que en casos donde, por mero error humano, por uso de las técnicas involucra el uso de falta de notificación del acto revocatorio, y aun de reproducción huprácticas científicas desarrolladas para por ardides o engaños, la concepción intrauteri- mana asistida. Este asistir la reproducna asistida o la transferencia o implantación del consentimiento debe renovarse cada vez ción humana. embrión cuando se lo ha creado fuera del útero, que se procede a la En el sistema acse producen luego de que el consentimiento in- utilización de gametual, las formas de determinación de la formado del no gestante haya sido revocado tras tos o embriones. La filiación que tiene su otorgamiento. ¿Tiene el hijo derecho a recla- instrumentación de dicho consentimienlugar “por naturalemar esa filiación? Y si no es esa, ¿puede exigir la to debe contener los za”, sea matrimonial de quien ha aportado los gametos? ¿Y si quien requisitos previstos o extramatrimonial, y las presunciones aportó los gametos es la misma persona que a en las disposiciones especiales, para su vigentes, descansan posteriori revocó su consentimiento? posterior protocolisobre el sustrato biozación ante escribalógico: un niño es hijo de la madre que lo pare y del padre que lo ha engen- no público. El consentimiento es libremente revocable drado en matrimonio, de aquel que lo reconoce como mientras no se haya producido la concepción en la mutal fuera de él, o de aquel cuya paternidad es probada en jer, o la implantación del embrión en ella”. El artículo subjuicio. En todos los siguiente, titulado casos, las personas Recuerda esto a la injusta situación de los duranprocreaestablecidas como te siglos llamados hijos “adulterinos”, “incestuo- “voluntad establece cional”, progenitores son sos” o “sacrílegos”, que carecían del derecho a que “los hijos narealmente quienes exigir su filiación por la ilicitud de las circunstan- cidos de una mujer han procreado –o al de menos existe la pocias de la concepción que habían protagonizado por las técnicashureproducción sibilidad fáctica de sus padres. Este retorno a que los hijos soporten mana asistida son que “por naturaleza” con la merma de sus derechos la consecuencia también hijos del así haya sucedido–. o de los actos de los padres no parece un avance hombre hade la muSe limita la volunjer que prestado tad de los adultos a en el devenir de la ley hacia un ideal de justicia. su consentimiento la participación en previo, informado el acto reproductivo y libre en los térmique desencadena el proceso de gestación del hijo y éste nos del artículo anterior, debidamente inscripto en siempre tiene acción para establecer su verdadera iden- el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Pertidad, sea que la filiación no haya quedado establecida o sonas, con independencia de quién haya aportado que haya habido falsedad en su determinación. los gametos”. Una primera pregunta asoma cuando pensamos Las proyectadas “reglas relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida” introducen en casos donde, por mero error humano, por falta de

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por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada”. Se reproduce así, con acierto, el criterio sentado por art. 241 del cód. civil.

notificación del acto revocatorio, y aun por ardides o subrogada”, en el art. 562. En estos supuestos cae el vieengaños, la concepción intrauterina asistida o la transfe- jo aforismo romano “mater... quia semper certa est”2, rencia o implantación del embrión cuando se lo ha crea- pues madre y padre, o madres y padres, pasan a ser do fuera del útero, se producen luego de que el consen- –según el proyecto– los “comitentes”, es decir los que dan a otro una “cotimiento informado misión mercantil” o del no gestante haya Otra novedad es la incorporación de la “gesta- “ceden sus funciosido revocado tras su ción por sustitución”, comúnmente llamada “ma- nes a otraa persona, otorgamiento. ¿Tiene poniendo su cargo el hijo derecho a reternidad subrogada”, en el art. 562. En estos y cuidado algún neclamar esa filiación? supuestos cae el viejo aforismo romano “mater... gocio”, a tenor de las Y si no es esa, ¿puede quia semper certa est”, pues madre y padre, o ma- acepciones actuales exigir la de quien ha de la RAE. dres y padres, pasan a ser –según el proyecto– En este caso, seaportado los gamería comisionado o tos? ¿Y si quien aporlos “comitentes”, es decir los que dan a otro una encargado –entientó los gametos es la “comisión mercantil” o “ceden sus funciones a do que sin sentido misma persona que otra persona, poniendo a su cargo y cuidado al- comercial– nada a posteriori revocó su que el progún negocio”, a tenor de las acepciones actuales menos gestación de consentimiento? ceso de Pareciera ser, a tede la RAE. un niño, a una munor de los capítulos jer que da a luz sin del proyecto referiser madre. Incluso dos a acciones de filiación, que la respuesta a los ante- es posible que solo se establezca la filiación respecto riores interrogantes es triplemente negativa. Si, en un de uno o dos padres, y no tendría posibilidad el hijo caso extremo, la madre de ese niño muriera en el parto, de accionar para obtener el emplazamiento filial maa diferencia del nacido sin uso de esas técnicas, no ha- terno. Aparece así, inauditamente, el caso de hijos sin bría otro progenitor a quien reclamar su estado de hijo. madre. Como en el supuesto anterior, se exige el “conTendríamos entonces un regreso a la discriminación de sentimiento previo, informado y libre de todas las niños que por su origen estaban impedidos de reclamar partes interviniensu filiación. tes en el proceso de Recuerda esto a gestación por susla injusta situación Se regula especialmente el supuesto de falta de titución” pero con de los durante siautorización judicial previa, en el que el víncu- el recaudo de hoglos llamados hijos mologación judicial lo se determinaría “por las reglas de la filiación previa a la transfe“adulterinos”, “incestuosos” o “sacrípor naturaleza”: sería madre la parturienta más rencia embrionaria. homologación legos”, que carecían allá del aporte del óvulo por otra mujer, mientras Esta será procedensolo del derecho a exigir queda un velo de duda sobre la paternidad, que te si se observan los su filiación por la ilino se regiría por el principio de la “voluntad pro- siguientes recaudos citud de las circunstancias de la concreacional”, establecido en general para las téc- establecidos en el proyecto: cepción que habían nicas de reproducción asistida, sino por el aporte a) se ha tenido en protagonizado sus miras el interés sugenético masculino. Pero ello choca con otras padres. Este retorno perior del niño que normas (arts. 575 y 577) que disponen la inadmi- pueda nacer; a que los hijos soporten con la merb) la gestante tiesibilidad del ejercicio de acción de filiación justane plena capacidad, ma de sus derechos mente contra quien haya aportado los gametos. buena salud física y la consecuencia de ¿Querrá esto decir que el niño pierde el derecho psíquica; los actos de los pac) al menos uno constitucional que le asiste a tenor del art. 7º de dres no parece un de los comitentes ha avance en el devenir la Convención sobre los Derechos del Niño? aportado sus gamede la ley hacia un tos; ideal de justicia. d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar Gestación por sustitución un embarazo a término; Otra novedad es la incorporación de la “gestación 2 por sustitución”, comúnmente llamada “maternidad Paulo (D.2.4.5).

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e) la gestante no ha aportado sus gametos; Si esta norma de “inadmisibilidad de la demanda” f) la gestante no ha recibido retribución; se reputara válida, para lo cual debería pasar por un g) la gestante no se ha sometido a un proceso de tamiz de constitucionalidad, una vez más la ley inhigestación por sustitución más de dos (2) veces; biría a un niño, cuya maternidad quedaría probada h) la gestante ha por el parto, de busdado a luz, al menos, car su identidad en Por otra parte, advertimos que nada se dice so- cualquier otro reun (1) hijo propio. bre la muerte de uno o ambos “comitentes” en la clamo filiatorio. La coexistencia de los requisitos imgestación por sustitución. Paradojalmente, en un Filiación post puestos en los punproceso en que intervienen dos, tres y aun cua- mortem tos f) y g) pareciera tro voluntades adultas en el acto procreacional, tener por finalidad En un orden no evitar el carácter el hijo no tendría por madre a quien lo pare, ja- del todo claro, el comercial del conmás conocería a los sindicados como padres por art. 563 retoma la trato. Sabemos que contrato, y tampoco podría accionar reclamando regulación general controlar la existensu filiación respecto de quien haya efectuado el en materia de técnicia de pago, muchas cas de reproducción veces encubierto, y aporte genético. humana asistidas en aun la existencia de las que la mujer que habitualidad en los pare es la madre, es actos, pues no se prevé registro público de la identidad decir, no hay “gestación por sustitución”. Este artícude la gestante, es en la práctica casi imposible. lo dispone que “en caso de muerte del o la cónyuge o Sigue sin resolverse el interrogante ya planteado conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo de “revocación del consentimiento”, que en este caso filial entre la persona nacida del uso de las técnicas involucra no solo a los “comitentes” sino también a la de reproducción humana asistida y la persona fallegestante. Si es ella quien retrotrae su voluntad durante cida si la concepción en la mujer o la implantación el embarazo, ¿puede imponérsele la entrega del niño del embrión en ella no se había producido antes del tras el parto? El requisito del punto h) no alcanza para fallecimiento”. enervar esta posibiSólo se establelidad, ni la resuelve. cen dos excepciones En cambio, se reEn caso de parto ocurrido sin atención sanitaria, en las cuales quedagula especialmente ría establecida la seel proyecto directamente remite “a las disposi- gunda filiación: el supuesto de falta ciones contenidas en los ordenamientos relatide autorización jua) la persona consiente en el docudicial previa, en el vos al registro del estado civil y capacidad de las que el vínculo se depersonas”. Esta técnica de remisión a normas mento previsto en el art. 560 o en un testerminaría “por las locales de inferior jerarquía no parece adecuada tamento que sus gareglas de la filiación por naturaleza”: separa un Código Civil, pues debe ser éste el que metos o embriones ría madre la partuimponga las soluciones de fondo que cada pro- producidos con sus gametos sean transrienta más allá del vincia reglamentará en sus registros civiles, y no feridos en la mujer aporte del óvulo por a la inversa. La opción legislativa de “ley en blan- después de su falleciotra mujer, mientras miento. queda un velo de co” no es adecuada en materia tan sensible. b) la concepción duda sobre la pateren la mujer o la imnidad, que no se replantación del emgiría por el principio brión en ella se produce dentro del año siguiente al de la “voluntad procreacional”, establecido en general para las técnicas de reproducción asistida, sino por el deceso. Como consecuencia de esta norma, y de las posibiliaporte genético masculino. Pero ello choca con otras normas (arts. 575 y 577) que disponen la inadmisi- dades científicas de que un niño sea engendrado tiempo bilidad del ejercicio de acción de filiación justamente después de la muerte de su progenitor, se reitera la limicontra quien haya aportado los gametos. ¿Querrá esto tación para el hijo con filiación materna que no podría decir que el niño pierde el derecho constitucional que accionar reclamando la segunda filiación. Ello, en camle asiste a tenor del art. 7º de la Convención sobre los bio, no sucede cuando la filiación es establecida “por naDerechos del Niño? turaleza”, pues el hijo puede entablar la acción contra los

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turaleza” y aun en los casos de filiación establecida herederos del progenitor fallecido en todo tiempo. Por otra parte, advertimos que nada se dice sobre “por adopción”. Nada se dice resla muerte de uno o pecto del acceso a ambos “comitentes” Determinada la maternidad de un niño, se presu- la información soen la gestación por me la paternidad del marido o, en caso de matri- bre la identidad de sustitución. Paradojalmente, en un promonio de dos mujeres, una segunda maternidad la mujer que lleva adelante el embaceso en que interviede la esposa de la parturienta. razo en el caso de nen dos, tres y aun maternidad subrocuatro voluntades adultas en el acto procreacional, el hijo no tendría por gada, cuestión de evidente interés para el hijo. madre a quien lo pare, jamás conocería a los sindicados como padres por contrato, y tampoco podría accionar reclamando su filiación respecto de quien haya efectua- Capítulo 3: Determinación de la maternidad do el aporte genético. (actual Capítulo II de igual título) El principio de establecimiento de la maternidad por “la prueba del nacimiento y la identidad del naciFinalmente, el art. 564 del capítulo 2 establece el do”, incorporado por el art. 242 del cód. civil en la re“derecho a la información en las técnicas de repro- forma de 1985, es mantenido en general en el proyecto ducción asistida”. Este derecho, que reconocemos pero con algunas modificaciones. importante en sí mismo, no puede sustituir, como En primer lugar, a tenor del proyectado art. 565, paliativo, el derecho a la identidad y al reconoci- esta forma de determinación solo regiría “en la filiamiento del estado de hijo del que debe gozar todo ción por naturaleza”. niño. El certificado para realizar la inscripción no es soDice el proyecto: “La información relativa a que lamente “del médico u obstétrica que haya atendido la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproel parto” sino que ducción humana también puede ser asistida con gameAnte la imposibilidad fáctica de dos mujeres de del “agente de salud tos de un tercero si correspondiere”. concebir, carece de real sentido que estos plazos debe constar en el Además se elic o r r e s p o n d i e nt e rijan porque en nada influye la existencia o no de mina la referencia legajo base para la cohabitación. Pareciera que en todo caso lo que a la vigencia del inscripción del nasin se presume es la “voluntad procreacional” del principio “aun excimiento”. reconocimiento cónyuge dentro del matrimonio y no la filiación preso”, pues éste ya Y a continuación establece que en sí misma. Máxime si tenemos en cuenta que no es previsto como la revelación de la esta norma se aplica a los supuestos de naci- posible forma de identidad del domientos “por naturaleza”, donde necesariamente determinación de la nante solo procede maternidad. interviene un varón. Por lo tanto, la vigencia de la “por razones debiEn caso de pardamente fundadas, presunción “excepto prueba en contrario”, que to ocurrido sin evaluadas por la autambién se mantiene en el proyecto, no cuadra atención sanitaria, toridad judicial por en el caso de matrimonio de dos mujeres donde el proyecto direcel procedimiento tamente remite “a siempre existe esa prueba por la identidad mis- las disposiciones más breve que prevea la ley local” y la contenidas en los ma de las cónyuges. información relatiordenamientos reva a datos médicos lativos al registro del donante puede obtenerse del centro de salud in- del estado civil y capacidad de las personas”. Esta terviniente “cuando hay riesgo para la salud”. técnica de remisión a normas locales de inferior jeDifícil es saber si los criterios dominantes juzga- rarquía no parece adecuada para un Código Civil, rán razones debidamente fundadas, la búsqueda de pues debe ser éste el que imponga las soluciones de hermanos, abuelos u otros parientes o, en definiti- fondo que cada provincia reglamentará en sus regisva, el conocimiento del propio origen, derecho que tros civiles, y no a la inversa. La opción legislativa siempre está abierto para los hijos nacidos “por na- de “ley en blanco” no es adecuada en materia tan

Derecho a la información

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Capítulo 4: Determinación de la filiación matrimonial (actuales Capítulo III referido a la “paternidad matrimonial” y Capítulo IV sobre “determinación y prueba de la filiación matrimonial”) Presunción de filiación matrimonial
El Código Civil vigente establece la unicidad en las formas de determinación de la maternidad, sea el hijo matrimonial o extramatrimonial. De este modo, probado el parto o efectuado el reconocimiento materno, solo resta determinar la paternidad, para lo cual sí rigen distinciones según exista o no matrimonio. En el proyecto, a la par que varían las formas de establecer quién es madre, desaparece el binomio madre-padre y por lo tanto, establecida la maternidad, la otra filiación puede ser de varón o mujer. Lo que llama la atención es que se mantengan presunciones fundadas en este binomio, es decir en la posibilidad de que “por naturaleza” la concepción se haya producido con la participación de los progenitores presuntos. El art. 243 actual, que sienta la presunción de paternidad del marido respecto de los hijos nacidos “después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos”, es reemplazado en el proyecto por el art. 566, referido no ya a la presunción de paternidad sino a la de “filiación”. Según el nuevo artículo, determinada la maternidad de un niño, se presume la paternidad del marido o, en caso de matrimonio de dos mujeres, una segunda maternidad de la esposa de la parturienta. Es curioso, entonces, que en la ampliación de la presunción a los hijos “del o la cónyuge”, continúe rigiendo el plazo de trescientos días “posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho, de la muerte o presunción de fallecimiento”. En efecto, este plazo se vincula a la duración máxima de un embarazo. Recordemos que la presunción de paternidad matrimonial –traída del Derecho Romano y basada en datos médicos de Hipócrates– siempre fue iuris tantum, de modo que desde aquellos tiempos se admitió prueba en contrario cuando por ausencia o enfermedad del

Separación de hecho
En el art. 567 proyectado se mantiene la previsión del art. 245 que dispone la inscripción del nacido como hijo de los cónyuges –aun en caso de separación– si concurre el consentimiento de ambos. La norma se extiende a los supuestos de uso de técnicas de reproducción humana asistida, en cuyo caso, “y con independencia de quién aportó los gametos, se

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sensible, íntimamente relacionada con el art. 7º de la Convención sobre los Derechos del Niño y con el art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Finalmente, el requisito de notificación de la inscripción a la madre se exceptúa si ella es quien lo solicita o si quien denuncia el nacimiento es su cónyuge.

marido hubiese sido imposible la cohabitación en la época de la concepción. Ante la imposibilidad fáctica de dos mujeres de concebir, carece de real sentido que estos plazos rijan porque en nada influye la existencia o no de cohabitación. Pareciera que en todo caso lo que se presume es la “voluntad procreacional” del cónyuge dentro del matrimonio y no la filiación en sí misma. Máxime si tenemos en cuenta que esta norma se aplica a los supuestos de nacimientos “por naturaleza”, donde necesariamente interviene un varón. Por lo tanto, la vigencia de la presunción “excepto prueba en contrario”, que también se mantiene en el proyecto, no cuadra en el caso de matrimonio de dos mujeres donde siempre existe esa prueba por la identidad misma de las cónyuges. Pensemos en eventuales acciones de “impugnación de la filiación presumida por ley” –el proyecto da legitimación al hijo y legitima a terceros que invoquen interés legítimo (art. 593)– que prosperarían siempre en caso de matrimonios de dos mujeres, pues nunca en la filiación “por naturaleza” puede existir nexo biológico respecto de ambas. Como ya advertimos, el proyecto no permite esta acción –y tampoco otras– al hijo nacido mediante técnicas de reproducción asistida, puesto que su estado de familia depende de voluntades y consentimientos adultos. En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la presunción del art. 566 rige “siempre que él o la cónyuge haya prestado el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Título”. En este supuesto, la presunción del artículo 566 rige “siempre que él o la cónyuge haya prestado el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Título”. También es curioso que la presunción deje de regir cuando no existió consentimiento informado del marido o la esposa para la práctica científica, aunque el nacimiento se produzca dentro del matrimonio, e incluso si el marido fue quien aportó los gametos. Y por lo contrario, que la misma presunción continúe vigente en caso de evidente adulterio, como sería un embarazo en el marco del matrimonio de dos mujeres cuando no existió consentimiento de la cónyuge para el acto sexual de su pareja con un tercero.

debe haber cumplido además con el consentimiento previo, informado y libre”.

Matrimonios sucesivos

Capítulo 5: Determinación de la filiación extramatrimonial (actuales Capítulo V referido a la “paternidad extramatrimonial” y Capítulo VI sobre “reconocimiento de la filiación”)

Esta situación es normada por el art. 568, que sostiene iguales lineamientos que los del art. 244 vigente. Principio general En caso de matrimonios sucesivos de la “mujer que da a luz (ya no dice madre) se presume que el hijo En los casos de hijos extramatrimoniales, el art. 570 nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta agrega a la determinación por reconocimiento o por días de la celebración del segundo tiene vínculo filial sentencia en juicio de filiación (art. 147, cód. civil), (ya no dice padre) con el primer cónyuge; y que el la que nace del “consentimiento previo, informado y nacido dentro de los trescientos días de la disolución libre al uso de las técnicas de reproducción humana o anulación del priasistida” que puemero y después de Si, como se sostiene en los fundamentos del den otorgar hombre los ciento ochenta o mujer. Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la días de la celebraVuelve a elimición del segundo Nación, este es un “Código para una sociedad narse la referencia tiene vínculo filial multicultural” que pretende “dar un marco re- a “paternidad” para con el segundo cóngulatorio a una serie de conductas sociales que su reemplazo por la yuge (ya no dice expresión genérica no se pueden ignorar” y que “en ese sentido, de filiación extramarido)”. Otra vez se manse incorporan normas relativas a la filiación que matrimonial. Esta tienen plazos vintienen en cuenta la fecundación in vitro”, a la par amplitud podría lleculados a las predebe garantizarse que la recepción normativa del var a concluir la adsuntas duraciones hecho social no afecte derechos constitucionales misión del reconocimínimas y máximiento del hijo por mas de un embarade los niños, entre ellos el derecho a la vida y a otra mujer distinta zo, y se reitera que la identidad. de la parturienta. “estas presunciones La “voluntad procreacional” de los adultos no Si bien este criterio admiten prueba en puede erigirse en una categoría pétrea con de- resulta congruente contrario”. No quecon la vigencia de da claro a qué tipo recho a veto de los derechos de los hijos. Todo presunciones de fide prueba puede niño, nacido “por naturaleza” o “por técnicas de liación en matrimoreferirse en caso de reproducción asistida”, dentro del matrimonio o nios de dos mujeres, matrimonio de dos fuera de él, debe gozar de idénticos derechos y parece negado en el mujeres, donde en artículo siguiente supuestos de filiagarantías. que retoma la figura ción “por naturalepaterna. za” evidentemente no puede existir vínculo biológico entre el niño y la esposa de la madre.

Formas del reconocimiento

Prueba de la filiación matrimonial
Se mantienen las dos formas de determinación legal de la filiación matrimonial previstas por el art. 246 (por inscripción del nacimiento con prueba del matrimonio y por sentencia firme en juicio), y se añade en el art. 569 del proyecto una tercera variante: “por el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas” para los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida.

Extrañamente, en materia de reconocimiento se pivota sobre la tradicional idea de “paternidad”, lo que parece contradictorio con los lineamientos generales del proyecto y lo sostenido en el artículo anterior que habla de “filiación” en sentido amplio. Sin embargo, por ser esta lo norma específica que regula el reconocimiento de hijos, puede interpretarse que éste no es admitido para la determinación de la maternidad en ningún caso. El art. 571 reproduce sin modificaciones las tres posibilidades previstas por el art. 248 del cód. civil: a)

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Notificación del reconocimiento
El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas “debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal”, que en general es la misma madre (art. 572 proyectado).

Caracteres del reconocimiento
Según el art. 573 el reconocimiento sigue siendo “irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo”. Además si se realiza respecto del hijo ya fallecido “no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo”. Esta última excepción es la única diferencia con el art. 249 vigente.

Reconocimiento del hijo por nacer
Se prevé expresamente en este capítulo la posibilidad de reconocimiento del hijo por nacer, “quedando sujeto al nacimiento con vida” (art. 574). La norma es positiva, puesto que permite solucionar múltiples problemas, incluyendo los de orden asistencial durante el embarazo.

Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida
En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre (art. 575). Ese consentimiento debe ser prestado de conformidad con lo dispuesto en una “ley especial”, cuyo contenido, como ya señaláramos, no ha sido difundido. El artículo proyectado vuelve a dejar en claro que “cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos”, pero establece una excepción “a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena”. Aparece entonces un primer supuesto taxativamente regulado en el que existe “derecho a la información” por razón fundada.

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declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b) declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido; y c) disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental. Lo que elimina el proyecto es la aplicación de estas norma a la madre “cuando no hubiera tenido lugar la inscripción prevista en el art. 242” (actual art. 248 in fine).

Conclusión
Hasta aquí hemos realizado apenas un esbozo de la normativa proyectada en materia de filiación, en contraste con la ley vigente, y con algunas dudas a la luz de los tratados internacionales incorporados por la Constitución Argentina. La profundización del estudio de estas cuestiones y el verdadero debate deben darse en el Congreso Nacional con total amplitud. Si, como se sostiene en los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, este es un “Código para una sociedad multicultural” que pretende “dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar” y que “en ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitro”, a la par debe garantizarse que la recepción normativa del hecho social no afecte derechos constitucionales de los niños, entre ellos el derecho a la vida y a la identidad. La “voluntad procreacional” de los adultos no puede erigirse en una categoría pétrea con derecho a veto de los derechos de los hijos. Todo niño, nacido “por naturaleza” o “por técnicas de reproducción asistida”, dentro del matrimonio o fuera de él, debe gozar de idénticos derechos y garantías. La penetración del contrato en las relaciones de familia lleva a retrocesos no deseados si no se establecen normas claras, precisas y exentas de efectos discriminatorios. Con el tiempo nos dimos cuenta de que ni los derechos de los niños ni las responsabilidades de los adultos podían ser truncados o mermados, aun cuando los hijos no fueran “deseados” como tales. Era el caso de los hijos de hombres casados y de religiosos, entre otros. La historia reconoció la injusta discriminación y equiparó derechos y deberes. No convirtió a los hijos no deseados en queridos, pero les permitió exigir la determinación de su filiación, la fijación de alimentos y su porción hereditaria. Hoy vemos cómo otra vez asoma la posibilidad de que los derechos de los hijos varíen según los deseos adultos. Y a su vez advertimos, desde la perspectiva de los progenitores, una valoración diferenciada de la voluntad de ser madre o padre según conciban por la vía “natural” o mediante “técnicas de reproducción asistida”. Sabemos que el equilibrio de los derechos en juego no es fácil, pero la balanza nunca, en ningún caso, puede inclinarse contra los niños, cuyo superior interés hemos jurado defender constitucionalmente.

ACCIONES DE FILIACIÓN EN EL PROYECTO DE REFORMA Y UNIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Yanina Anna

En líneas generales, el proyecto de reforma no ninguna de estas alternativas posibles, el juez valorara la introduce grandes modificaciones en materia de ac- negativa como indicio grave contrario a la posición del ciones de filiación, en su mayoría son cambios termi- renuente. Incorporando así al Código Civil lo ya establenológicos influencido por la ley 23.511 ciados por la ley del del banco nacional matrimonio iguaEn las acciones de filiación se mantiene la ad- de datos genéticos litario y su artículo su art. misión de toda clase de prueba incluida la ge- en Otra 4º.incorpogenérico que iguala nética, agregando que ante la imposibilidad de ración referida a la los derechos de los matrimonios de disobtenerla de alguna de las partes, estos estudios prueba genética se tinto sexo a los del se pueden realizar con material genético de pa- da en caso de fallecimismo sexo. miento del presunto rientes por naturaleza hasta el segundo grado. padre, admitiéndose Por otro lado, se hacen incorporacioDe no ser ninguna de estas alternativas posibles, la realización de la nes en la mayoría prueba a los progeel juez valorara la negativa como indicio grave nitores de éste y, en del articulado de este Capítulo 6 referidos a caso de negativa, adcontrario a la posición del renuente. la filiación matrimomite la posibilidad de nial o extramatrimoexhumar el cadáver. nial de los hijos nacidos por técnicas de reproducción asistida, temática ésta incorporada en el Capítulo 2 del Título V. Como por ejemplo en el art. 577, donde esta- Acción de reclamación de filiación blece la prohibición de impugnar la filiación de aquellos El proyecto mantiene lo normado por el art. 254 hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducrespecto de la posibilidad de reclamar la filiación mación humana asistida trimonial o extracuando haya mediamatrimonial, mando consentimiento previo, informado y Una incorporación llamativa se da en el supuesto teniendo la acción hijo, en libre a la realización en que el niño o niña solo aparezca con filiación en cabeza dely de sus todo tiempo, de las mismas, o materna, en cuyo caso el registro, previa citación herederos en caso de prohíbe el reconocimiento, el ejercicio a la madre, debe comunicarle esto al Ministerio fallecimiento de éste continuando la ya de acción de filiación Público, que ahora, para procurar determinar iniciada o entabláno de reclamo alguno esta paternidad y el reconocimiento del hijo por dola para el caso de de vínculo filial respecto de éste. el presunto padre, debe instar a la madre a su- que el hijo hubiese muerto en la menor En las acciones ministrar el nombre del presunto padre y toda edad o siendo perde filiación se maninformación que contribuya a individualizarlo y sona incapaz. En lo tiene la admisión de toda clase de prueba a conocer su paradero. Procurándose así, más que respecta a las reglas generales de incluida la genética, allá de la efectividad o no que se pueda dar en la esta acción, se hace el agregando que ante agregado de que no la imposibilidad de práctica, el derecho a la identidad del niño. podrá aplicarse esta obtenerla de alguna disposición respecto de las partes, estos de los hijos nacidos por técnicas de reproducción huestudios se pueden realizar con material genético de parientes por naturaleza hasta el segundo grado. De no ser mana asistida.

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En lo que respecta a la impugnación de la filiación Una incorporación llamativa se da en el supuesto en que el niño o niña solo aparezca con filiación materna, del o la cónyuge de quien da a luz, se establece una en cuyo caso el registro, previa citación a la madre, debe modificación. En el actual art. 258, habla de la impucomunicarle esto al Ministerio Público, que ahora, para tación de los hijos nacidos durante el matrimonio o procurar determinar dentro de los tresesta paternidad y el cientos días siguienreconocimiento del En lo que respecta a la impugnación de la filiación tes a su disolución o hijo por el presunto anulación, mientras padre, debe instar a del o la cónyuge de quien da a luz, se establece que el proyecto hala madre a suminisuna modificación. En el actual art. 258, habla de bla de los trescientrar el nombre del la imputación de los hijos nacidos durante el ma- tosladías siguientes presunto padre y a interposición toda información trimonio o dentro de los trescientos días siguien- de la demanda de que contribuya a tes a su disolución o anulación, mientras que el disolución o anuindividualizarlo y proyecto habla de los trescientos días siguientes lación. En cuanto a a conocer su paralos legitimados actidero. Procurándose a la interposición de la demanda de disolución o vos, se produce una así, más allá de la anulación. En cuanto a los legitimados activos, ampliación. A los ya efectividad o no que el hijo se pueda dar en la se produce una ampliación. A los ya legitimados, legitimados, suman y al padre, se práctica, el derecho el hijo y al padre, se suman la madre y cualquier la madre y cualquier a la identidad del tercero que invoque tercero que invoque un interés legítimo. niño. un interés legítimo. Se mantiene el El hijo podrá iniciar valor de la posesión la acción en cualquier tiempo, mientras que, para los de estado de hijo, que debidamente acreditada en el juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, sal- demás, se amplia el plazo de caducidad de uno a dos vo prueba en contrario sobre el nexo genético. Como años contados desde la inscripción del nacimiento o así también la presunción de paternidad o maternidad desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría del conviviente de la madre, salvo oposición fundada. no ser hijo de quien la ley lo presume. Se mantiene Por último, se incorpora la posibilidad de que du- la posibilidad de que los herederos de los legitimados rante el proceso o incluso antes, el juez pueda fijar ali- inicien la acción. En lo que hace a mentos provisorios la acción de negacontra el presunto ción de filiación preprogenitor. Como En lo que hace a la acción de negación de fi- sumida por ley, la reasí también se reconoce expresamente liación presumida por ley, la reforma introduce forma introduce un de caducidad la posibilidad de reun plazo de caducidad de la acción en dos años plazo acción en dos de la paración del daño contados desde la inscripción del nacimiento o años contados descausado por la falta de reconocimiento. desde que se tuvo conocimiento de que el niño de la inscripción del nacimiento o desde podría no ser hijo de quien la ley lo presume. In- que se tuvo conoAcción de impugntroduce el concepto de posesión de estado como cimiento de que el ación de filiación causal de desistimiento de la acción excluyendo niño podría no ser hijo de quien la ley La reforma estala mención del reconocimiento expreso. lo presume. Introblece la imposibiliduce el concepto de dad de entablar esta posesión de estado acción en todos los como causal de desistimiento de la acción excluyendo la supuestos en que se hayan utilizado técnicas de reproducción humana asistida habiendo mediado consenti- mención del reconocimiento expreso. Respecto de la impugnación preventiva de la filiamiento informado y libre. ción resumida por ley, que en el Código Civil se enEn la impugnación de la maternidad, se mantiene la posibilidad de que el vínculo filial sea impugnado cuentra dentro del art. 258 de impugnación de estado, por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por en la reforma se le da un artículo aparte en el que se suyo, pudiendo ser interpuesta por el hijo en cualquier mantiene la posibilidad, ampliándose los legitimados. tiempo; o por la madre, el o la cónyuge y todo tercero Estableciendo que puede ser ejercida por el cónyuge con interés legítimo antes del plazo de caducidad de de la mujer que da a luz, como por la propia madre y dos años desde la inscripción del nacimiento o desde cualquier tercero. Por último, la impugnación del reconocimiento que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la no tiene ninguna modificación. identidad del niño.

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LA PATRIA POTESTAD EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL
Daniel Hugo D'Antonio

I. Diversidad semántica e identidad conceptual a. La denominación de la institución y la percepción de “responsabilidad”

La denominación legal de la máxima institución protectoria de la minoridad es nuevamente puesta en cuestión al proyectarse reformas a la legislación civil y, en la que ahora nos ocupa, proponiéndose reemplazar la tradicional referencia a la patria potestad por “responsabilidad parental”. En su obra póstuma, Françoise Dolto hace referencia a un libro del juez de Toulouse Philippe Chailloux, en el cual éste propone sustituir el concepto de autoridad paterna por el de responsabilidad, posición que comparte c. La autoridad paterna como “tipo puro” la autora señalando que la responsabilidad de los padres de transmisión cultural consiste en dar al hijo las armas para que pueda prescinLa perfecta correlación existente entre “patria podir de ellos (1. Dolto, Françoise, La causa de los adolestestad” y “autoridad de los padres” deriva de que esta centes, Buenos Aires, Paidós, 2005, págs. 197/198). última –a diferencia En nuestra doctride la errónea perna, ha sido Mizrahi Quienes reniegan de la denominación “autoridad cepción que la vinquien abrazó con enpoder– tusiasmo esta posipaterna” por encontrarla vinculada con el poder cula con elun “tipo constituye ción, partiendo de su olvidan que existe autoridad sin poder y poder puro” dentro de las concepción de que la sin autoridad (ob. antes cit.), con lo que tal fun- clasificaciones de la palabra responsabiautoridad. Y ella se lidad aparece como damento se vuelve carente de sustento. traduce en la transla más adecuada, en misión intergeneratanto es inherente al cional de la cultura por parte de los mayores (3. Ver al deber paterno de orientar al hijo en el camino a su autonomía, en contraposición a “autoridad”, que el autor respecto Doval, Delfina - Rattero, Carina, Autoridad encuentra conectada con el poder y poniendo el acento y transmisión. Niños y jóvenes en la mira, Buenos Aires, en la dependencia del niño (2. Mizrahi, Mauricio L., Noveduc, 2011, págs. 11 y sigs.). Por lo demás, quienes reniegan de la denominación Familia, matrimonio y divorcio, Buenos Aires, Astrea, “autoridad paterna” por encontrarla vinculada con el 1998, pág. 138). poder olvidan que existe autoridad sin poder y poder sin autoridad (ob. antes cit.), con lo que tal fundamenb. Patria potestad y autoridad de los padres to se vuelve carente de sustento. En la elaboración de la reforma de 1985 (ley 23.264), en Diputados prosperó la idea de reemplad. La autoridad de los padres en la Convención zar la tradicional denominación de la institución por sobre los Derechos del Niño el de “autoridad de los padres”, no concretándose tal iniciativa en Senadores, manteniéndose finalmente la Esta Convención Internacional, de positividad rereferencia tradicional en el acápite y en las respectivas forzada conforme lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, menciones legales. CN, hace referencia al respeto por los Estados parte de Sin perjuicio de ello, se formularon expresas refe- las responsabilidades, los derechos y los deberes de los rencias a la autoridad de los padres, como las volcadas padres” (art. 5°), dejando expresamente establecidas en los arts. 308, 309 y 310, siendo oportuno recordar las prerrogativas paternas, las conductas exigibles y las que el propio Vélez Sarsfield había efectuado mención consecuencias de su incumplimiento o indebida satisde la autoridad paterna como sinónimo de patria po- facción.

testad (así, art. 276; su nota al art. 305). El Proyecto de Reforma de 1998, a su vez, denominó a la institución “patria potestad” (Título VII, Libro III), mas en la regulación de la institución asimiló tal denominación a la de “autoridad de los padres” (arts. 574 y concs.). En la legislación comparada, en tanto, las similitudes existentes entre aquellas que mencionan patria potestad, autoridad de los padres, “potestá genitoriale” o “autorité parentale”, son notorias y aparecen dirigidas siempre a comprender tanto derechos como deberes paternos, sin olvidar la peculiaridad de tales derechosdeberes subjetivos familiares.

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e. La responsabilidad, entre lo inexacto y lo difuso

La pretensión de reemplazar la denominación tradicional de la institución, como así también excluir toda II. La parentalidad como elemento discordante referencia a “autoridad de los padres” es criticada con Largo tiempo la doctrina francesa estuvo sumida en acertados fundamentos y total claridad por Cornu, quien procurar superar las dificultades que se derivaban de sostiene: “Il serait de trés mauvaise inspiration d’ abandonner ‘autoricé’ pour ‘responsabilité’. Non seulement considerar que la patria potestad se extendía más allá de (on revient á l’ etymologie) parce qu’ ‘autoricé’ évoque la figura de los progenitores. Son clásicos al respecto los trabajos de Demolombe justement le développement progressif qu’il s’agit de favoriser chez l’enfant, mais parce que le terme ‘responsabi- y de Laurent, expresando este último autor que existía lité’ s’est irréductiblement chargé, dans les multiples em- una singular confusión en la doctrina al admitirse dos plois que lui donnent la responsabilicé civile, délictuelle potestades: la del padre y la madre y la de los demás ascendientes (5. v. ou contractuelle et D´Antonio, Daniel la responsabilité peDel mismo modo, resulta incongruente que se Hugo, en Méndez nale…1” ( 4. Cornu, Gerard, Droit Civil. postule el reemplazo de la denominación de la Costa, María Josefa - Ferrer, Francisco La famille, 8ª ed., Painstitución por la que pretende reflejarla como A. M. - D’Antonio, ris, Montchrestien, mero conjunto de deberes, cuando –como po- Daniel Hugo, Dere2003, pág. 150). La imprecisión día ser de distinta forma– en su regulación se cho de familia, Santa Fe, Rubinzal-Culzoque deriva de utilizar efectúan numerosas referencias a derechos y ni, t. IV, Cap. I, & 8). la palabra “responLa confusión que sabilidad” ha sido derechos-deberes de los progenitores. sin dudas puede puesta de manifiesto darse con la alusión por la doctrina, que ha procurado delimitar los alcances de la acepción en a “parental” no sólo habrá de producirse por el indubilos distintos ámbitos del mundo jurídico (v. Larraña- table significado técnico-jurídico que la palabra tiene, ga, Pablo, El concepto de responsabilidad, México, Fon- sino también por lo desdibujada regulación del parentesco, que a las justificadas críticas que se han formulado tamara, 2000). Queda evidenciado que el vocablo responsabilidad, a las normas vigentes suma una errónea definición del tanto por su imprecisión como por estar vinculado a la parentesco por afinidad en el proyectado art. 536. Por lo demás, la propia regulación específica de la percepción de la patria potestad como deber, se muestra institución la muestra reservada a los padres, conclusión inaplicable en relación con la patria potestad. Ello aparece notorio cuando en el Proyecto se otorga inequívoca en tanto la fuente de la patria potestad se enun concepto de la institución que reproduce el acogido cuentra en el vínculo filiatorio original y primario, excepor nuestra legislación, concibiéndosela como “el con- diendo el mero ámbito del parentesco, sin que aparezcan junto de deberes y derechos que corresponden a los pa- como excepciones la atribución de específicos deberesdres...” (art. 640). derechos a los progenitores de los padres adolescentes, Del mismo modo, resulta incongruente que se pos- como ocurre en los supuestos de delegación del ejercitule el reemplazo de la denominación de la institución cio –previsto en art. 643 del Anteproyecto 2012– y de por la que pretende reflejarla como mero conjunto de realización de ciertos actos por los tales padres, donde deberes, cuando –como podía ser de distinta forma– en puede mediar oposición o requerirse el asentimiento de su regulación se efectúan numerosas referencias a dere- cualquiera de sus progenitores (art. 644). chos y derechos-deberes de los progenitores. Resulta cierto que, como sostuviera Parra Junquera, No aparece de fácil explicación que el concepto de desde hace tiempo la familia suele ser ante todo una patria potestad sea idéntico al de “responsabilidad pa- encrucijada privilegiada de enfrentamientos ideológirental”, cuando –como observáramos– esta última avan- cos, políticos, filosóficos, morales y religiosos (6. Paza sobre la esencia y los caracteres de la institución. rra Junquera, José, Políticas de familia. Controversias y tendencias actuales, Madrid, UPCO, 1996, pág. 14), mas la tarea de regular legalmente las instituciones familiares –máxime si se trata de una institución que tiene 1 Traducción de la redacción: “Sería incorrecto cambiar ‘autoridad’ por ‘responsabilidad’. No sólo (se vuelve de nuevo a la etimolo- jerarquía constitucional, conforme lo ha establecido la gía) porque ‘autoridad’ evoca precisamente el desarrollo progresivo Corte Suprema de Justicia de la Nación (7. JA, 1950-Ique se realiza en el niño, sino que porque el término ‘responsabili235; ED, 48-582)– no debe mostrarse impregnada por dad’ es necesariamente utilizado, en los múltiples empleos que le elementos extraños a una seria y objetiva elaboración dan la responsabilidad civil, criminal o contractual y la responsabilegislativa. lidad penal.

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Nuestro derecho positivo interno no puede contradecir estas preceptivas jerarquizadas ni dejar lugar a resquicios donde pueda considerarse la inexistencia de derechos subjetivos familiares de los progenitores.

Si se pretendiera que nos encontramos más allá de una mera discordancia semántica y se postulara una modificación en la esencia de la institución, ella debiera reflejarse en una regulación legal que excluyera la existencia de derechos o derechos-deberes paternos, lo cual no acontece.

OCHO ASPECTOS SUSTANCIALES DE LA REFORMA PROYECTADA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL
Carina Inés Comito y Natalia I. Comito

El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en el Título VII del Libro Segundo, regula todo lo atinente a la responsabilidad parental. En esta oportunidad, nos hemos propuesto resaltar únicamente los cambios que consideramos más relevantes.

Niño: el interés superior del niño, la autonomía progresiva y el derecho a ser oído (art. 639).

II. Ejercicio de la responsabilidad parental

El anteproyecto no distingue el ejercicio de la responsabilidad parental según convivan o no los padres (acaso en conformidad con la eliminación del deber La ley 23.264 efecde cohabitación entuó un aporte importre los cónyuges). Sin embargo, persisten diferencias entre el pa- Se establece expretante en relación con la patria potestad y dre conviviente y el no conviviente. samente que el ejersu contenido, poEn primer lugar, porque se presume que los ac- cicio siempre coniendo la lupa no tos realizados por uno de los padres cuentan con rresponde a ambos solo en los derechos progenitores, salvo la conformidad del otro, salvo los supuestos con- en los casos de susde los padres sino también en sus debetemplados en el art. 645 similar al art. 264 quáter pensión, privación, res. El anteproyecto actual. Es decir que se le puede hacer la misma falta de reconociavanza un paso más crítica en cuanto a que otros actos significantes miento voluntario, en esa dirección y etc. (art. 641). en la vida del hijo no han sido incluidos. modifica el térmiSin embargo, no “patria potestad” persisten diferencias por el de “responsaentre el padre convibilidad parental”. La definición es similar a la de la ley viente y el no conviviente. 23.264, con algunos cambios mínimos como el hecho En primer lugar, porque se presume que los actos de cambiar el término “padres” por “progenitores”, o de realizados por uno de los padres cuentan con la conañadir el “desarrollo” dentro de los fines de la institución formidad del otro, salvo los supuestos contemplados (art. 638). Empero, ya no se aclara cuándo comienza la en el art. 645 similar al art. 264 quáter actual. Es decir responsabilidad parental, en concordancia con el nuevo que se le puede hacer la misma crítica en cuanto a que art. 19 sobre el comienzo de la existencia de las personas otros actos significantes en la vida del hijo no han sido incluidos. Por ejemplo, un solo progenitor podría dehumanas1. Incluye principios generales por los cuales debe cidir sobre una intervención quirúrgica, si se bautiza regirse la responsabilidad parental, siguiendo los li- al hijo, si se lo circuncida, qué idioma estudiar, qué deneamientos de la Convención sobre los Derechos del porte practicar, a qué colegio ir, sobre la conveniencia de hacer un tratamiento terapéutico, etc. Y en segundo lugar, porque el art. 654 señala que 1 El art. 19 del anteproyecto dispone que la existencia de la percada progenitor debe informar al otro sobre cuestiosona comienza con la concepción, pero a continuación diferencia el caso de técnicas de reproducción asistida para establecer que en tal nes de educación, salud y otras relativas a la persona situación el comienzo de la existencia se da con la implantación del y bienes del hijo. Ahora bien, el deber de informar

I. Terminología y principios aplicables

embrión en la mujer.

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puede tener valor ya que el otro padre está facultado pueden darse situaciones cotidianas que sean trascena solicitar al juez que se redistribuyan las funciones dentales, v.gr. someterse a un tratamiento de radioterapia2, nos preguntamos si el guardador, en el caso del de acuerdo al art. art. 657, tiene que 642. Pero lo cierto es que no se puede El art. 643 del anteproyecto establece la delega- pedir autorización volver el tiempo ción del ejercicio de la responsabilidad parental a los padres para el resto de los actos. atrás, y la decisión a un pariente o tercero idóneo convenida por los Las decisiones que que se informa tal progenitores en el interés del hijo y por razones no requieran auvez acarree consecuencias irreparasuficientemente justificadas. El acuerdo con la torización judicial, ser llevadas bles. persona que acepta la delegación debe ser ho- ¿podránsin inconvea cabo Quizás sería más mologado judicialmente. Tiene un plazo máximo nientes por el guarconveniente requede un año, aunque renovable judicialmente por dador? ¿Cómo se rir autorización del otro padre para los razones fundadas. Pero los padres conservan la implementará esto práctica? ¿Poactos trascendentitularidad de la responsabilidad parental y man- en la el guardador, drá tales para la vida tienen el derecho a supervisar la crianza y edu- por ejemplo, mudar del hijo, aunque cación de su hijo. la residencia del excedan la escueta niño a otra provinenumeración del cia sin la autorizaart. 645, y así evitar que el ejercicio de la responsabilidad parental del padre no conviviente se convierta ción de los padres? Parece ser que la idea que subyace es la de asimilación del ejercicio de la responsabilidad en letra muerta. parental con la guarda, tal como lo señala el art. 264 del cód. civil. Por último, recalcamos que si bien el anteproyecIII. Delegación to por un lado sustituye el término “guarda” por el de “cuidado personal” –como mencionaremos en el punEl art. 643 del anteproyecto establece la delegación to V del presente–, el art. 657 alude a la guarda y al del ejercicio de la responsabilidad parental a un pa- guardador, términos desaprobados por gran parte de riente o tercero idóneo convenida por los progenitores la doctrina. en el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas. El acuerdo con la persona que IV. Progenitores acepta la delegación Si bien el progenitor adolescente ejerce la res- adolescentes debe ser homoloponsabilidad parental, en ciertos casos va a negado judicialmencesitar la conformidad de su propio padre; en El anteproyecto te. Tiene un plazo otros, el abuelo puede oponerse a la celebración parece innovar en máximo de un año, pero aunque renovable de actos decididos por el adolescente; y también gran manera, lectual hacer una judicialmente por está facultado a actuar ante la desidia del ado- ra más profunda, razones fundadas. lescente. advertimos que la Pero los padres coninnovación no es de servan la titularidad tal magnitud. El art. de la responsabilidad parental y mantienen el derecho 644 establece que los progenitores adolescentes, estén a supervisar la crianza y educación de su hijo. casados o no, ejercen la responsabilidad parental de El art. 657 establece la posibilidad de que el juez los hijos, pudiendo decidir por sí mismos realizar las otorgue la guarda a un tercero, pariente o no, en casos tareas necesarias para su cuidado, educación o salud. de especial gravedad. El guardador tiene el cuidado Sin embargo, la intervención de los abuelos sigue personal del hijo y está facultado para tomar las decisiendo preponderante. Por un lado, la norma señala siones relativas a las actividades cotidianas, aunque la que cuando el abuelo vive con el padre adolescente y responsabilidad parental quede en cabeza de los prosu hijo, puede oponerse a la realización de actos que genitores, quienes conservan los derechos y responsaresulten perjudiciales para el niño, e intervenir cuanbilidades emergentes de la titularidad y el ejercicio. Más allá de que se podría generar un debate en 2 Es decir, ¿cualquier acto que se realice en forma diaria es cocuanto a qué es cotidiano y qué no lo es, puesto que tidiano, más allá de su relevancia?

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do el progenitor omita realizar las acciones necesaPara otorgar el cuidado personal, se va a preferir rias para preservar su adecuado desarrollo. Pero por al progenitor que facilite el mantenimiento del trato otro lado, también se exige el asentimiento de cual- regular con el otro. También se tendrá en cuenta la quiera de los progenitores del adolescente cuando edad del hijo, el mantenimiento del statu quo, y la se trata de actos trascendentes para la vida del niño, opinión de niño o adolescente (art. 653). “como su entrega con fines de adopción, intervencioSe autoriza a los padres a que presenten un plan nes quirúrgicas que de parentalidad ponen en peligro su relativo al cuidaPara otorgar el cuidado personal, se va a preferir do del hijo, que vida, u otros actos que puedan lesioal progenitor que facilite el mantenimiento del trato se refiera al lugar nar gravemente sus regular con el otro. También se tendrá en cuenta la y tiempo en que aquél permanezca derechos”. En caso edad del hijo, el mantenimiento del statu quo, y la con cada padre, réde conflicto, debe opinión de niño o adolescente (art. 653). gimen de vacaciodecidir el juez. nes, responsabiliEs decir que, si dades que cada uno bien el progenitor adolescente ejerce la responsabilidad parental, en asume, etc. (art. 655). Si no hubiere tal acuerdo, o el ciertos casos va a necesitar la conformidad de su juez no lo homologase, el juez debe fijar el régimen propio padre; en otros, el abuelo puede oponerse a de cuidado priorizando la modalidad compartida la celebración de actos decididos por el adolescente; indistinta. Pero también puede optar por el cuidado y también está facultado a actuar ante la desidia del unipersonal o alternado. El juez no puede decidir basándose en discriminaciones fundadas en el sexo, adolescente. Asimismo, se genera una incertidumbre con re- orientación sexual, religión, preferencias políticas o lación a cuáles son los actos que requieren asenti- ideológicas o cualquier otra condición (art. 656). En atención a lo expuesto en el punto II, no admiento del padre del adolescente. Al referirse el art. vertimos qué diferencia relevante existiría entre el 644 a las “intervenciones quirúrgicas”, deducimos cuidado personal que no remite a los unipersonal y el actos enumerados La obligación alimentaria se sigue extendiendo indistinto. ¿Acaso por el art. 645: pahasta los 21 años, salvo el caso de que el hijo en el cuidado unirece ser más extenso, y a la vez más mayor de edad cuente con recursos suficientes personal no se apliA impreciso. Entonpara proveérselos por sí mismo (art. 658). En caría el art. 645? la grandes rasgos, ces, ¿qué casos llecuanto a los rubros, se añaden los gastos nece- opción sería entre garán ante al juez sarios para adquirir una profesión u oficio (art. modalidad alternapara que él decida? 659). Se señala que las tareas que efectúa el pa- da o unipersonal. ¿Quiénes determiEn caso de la narán cuáles actos dre que tiene el cuidado personal del hijo tienen modalidad alternalesionan gravemenun valor económico (art. 660). da, cuando ambos te los derechos del padres cuentan con niño de forma tal recursos equivalenque requieran la conformidad de los abuelos? tes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado. Pero si los recursos no son equivalentes, aquel padre que tiene V. Cuidado personal mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida Se modifica el término de “guarda” por el de “cui- en ambos hogares (art. 666). dado personal” (art. 648). Se establece expresamente la posibilidad del cuidado alternado (mal llamada “tenencia compartida”, ya que la misma sólo podría darse VI. Alimentos cuando los padres conviven). También se señala la posibilidad de que el cuidado sea indistinto, modalidad La obligación alimentaria se sigue extendiendo en la que el hijo reside principalmente en el domicilio hasta los 21 años, salvo el caso de que el hijo mayor de uno de los padres, pero ambos comparten las deci- de edad cuente con recursos suficientes para proveérsiones y se distribuyen las tareas (art. 650). La modali- selos por sí mismo (art. 658). En cuanto a los rubros, dad preferente es la indistinta (art. 651). se añaden los gastos necesarios para adquirir una pro-

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fesión u oficio (art. 659). Se señala que las tareas que VII. Progenitor afín efectúa el padre que tiene el cuidado personal del hijo tienen un valor económico (art. 660). El art. 672 define al progenitor afín como el cónEn cuanto al hijo mayor de edad, se le confiere yuge o conviviente que vive con quien tiene a su carlegitimación al progenitor que convive con él para iniciar el juicio de alimentos o continuar el inicia- go el cuidado personal del niño o adolescente. Nos do durante la menor edad, y también tiene derecho preguntamos por qué se optó por tal terminología, a administrar y cobrar las cuotas devengadas (art. ya que el parentesco por afinidad no ha sido modifi662). Esta era la postura sostenida por gran parte de cado en el anteproyecto, y se podrían haber utilizado la doctrina ante la injusticia que podría ocasionarse otros términos usados en derecho comparado, como “padre social”, “pacuando el hijo madre psicológico” o yor de edad que La obligación alimentaria subsiste hasta los 25 “padre de hecho”. siguiera convivienEste progenitor do con uno de sus años en caso de que los hijos prosigan estudios afín debe colabopadres destinara la o se preparen profesionalmente para un arte u rar en la crianza y cuota alimentaria, oficio, siempre y cuando esto le impida proveer- educación de los por ejemplo, sólo se de medios necesarios para sostenerse inde- hijos del otro, reaal rubro de esparlizar los “actos cocimiento, haciendo pendientemente tidianos relativos a cargar así al progesu formación en el nitor conviviente ámbito doméstico”, con el resto de los rubros en los hechos. Puede fijarse y tomar decisiones ante situaciones de urgencia. Se una suma que el hijo perciba directamente, destinaprevé que en caso de desacuerdo entre el padre y el da a cubrir los gastos de la vida diaria (art. 662). progenitor afín prevalece el criterio del progenitor, La obligación alimentaria subsiste hasta los 25 pero no se regula qué criterio prevalece en caso de años en caso de que los hijos prosigan estudios o desacuerdo del progenitor no conviviente: sólo se se preparen profesionalmente para un arte u oficio, limita a expresar que no se afectarán sus derechos siempre y cuando parentales (art. esto le impida pro673). Una vez más veerse de medios Este progenitor afín debe colaborar en la crian- nos encontramos necesarios para za y educación de los hijos del otro, realizar los ante un divorcio sostenerse indepenentre la letra del dientemente (art. “actos cotidianos relativos a su formación en el anteproyecto y los 663). El anteproámbito doméstico”, y tomar decisiones ante si- hechos derivados yecto sigue aquí lo tuaciones de urgencia. Se prevé que en caso de de la aplicación del resuelto en algunos desacuerdo entre el padre y el progenitor afín mismo. ¿Cómo no fallos en cuanto a se van a ver afecque más allá del heprevalece el criterio del progenitor, pero no se tados los derechos cho de que el hijo regula qué criterio prevalece en caso de des- del otro padre, si se estudie, deben daracuerdo del progenitor no conviviente: sólo se le otorga una amse los requisitos exilimita a expresar que no se afectarán sus dere- plitud tal de deregidos por la ley para chos al padre afín? los alimentos entre chos parentales También se estaparientes. O sea, si blece la posibilidad la carrera univerde que se delegue sitaria seguida por el hijo tiene una carga horaria el ejercicio de la responsabilidad parental en el proque le permita conseguir un trabajo y proveerse su genitor afín, pero en casos excepcionales y siempre sustento con tal sueldo, no podrá exigir nada a sus requiere homologación judicial, salvo que el otro padres. progenitor exprese su conformidad (art. 674). Se permite reclamar los alimentos a los ascenLa obligación alimentaria del progenitor afín es dientes en el mismo proceso en que se demanda al de carácter subsidiario, y cesa en caso de disolución progenitor (art. 668). Por otro lado, se prevé el dere- del matrimonio o ruptura de la convivencia. Empecho al reembolso de lo gastado por el progenitor que ro, si el cambio de situación ocasiona un grave daño asumió el cuidado del hijo, en la parte que corres- al hijo, y el padre afín había asumido durante la vida ponde al otro padre (art. 669). en común el sustento de él, puede fijarse una cuota

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asistencial a su cargo con carácter transitorio (art. “dificultad económica”, con la imprecisión que esta 676). terminología implica, máxime teniendo en cuenta A nuestro entender, el carácter subsidiario de la que no requiere autorización judicial. obligación del padre afín parece limitarse al período En segundo lugar, la redacción aparece confusa de convivencia, ya por momentos, soque luego de la rupbre todo en el caso tura de la misma, si de enfermedad El anteproyecto aparenta avanzar más de lo que de la persona que efectivamente había en realidad avanza, ya que si bien pareciera que instituyó al hijo asumido la manutención del niño, el usufructo desaparece, se permite utilizar las como heredero. El deberá seguir aborentas de los bienes de los hijos en el caso de Código Civil estanando una cuota “dificultad económica”, con la imprecisión que blecía como carga asistencial más allá del usufructo los esta terminología implica, máxime teniendo en gastos de entierro de la existencia de otros parientes con y funeral de quien cuenta que no requiere autorización judicial. obligación alimenhubiera instituido al taria prioritaria. hijo como heredero, por lo que la diferencia es abismal. Permítannos la obviedad, pero si hablamos de gastos de enfermedad nos estamos refiriendo a una persona que testó y está viva, VIII. Supresión del usufructo paterno que por ende puede revocar el testamento. Esto es, no se podría aludir al deber de gratitud. ¿O es que existe El art. 697 ordena que las rentas de los bienes del un deber de gratitud ante aquellos que nos instituyen hijo corresponden a éste. Además, añade que los herederos hoy pero revocan el testamento mañana? progenitores deben preservarlas, evitando que no se confundan con sus propios bienes. Se señala que los padres pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo por razones fundadas y con autorización judicial. Pero también se establece la posibilidad de que las utilicen sin autorización judicial cuando sea para solventar los siguientes gastos: 1) subsistencia y educación del hijo, cuando los padres no pueden asumir esta responsabilidad por incapacidad o dificultad económica; 2) enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo; 3) conservación del capital devengado durante la minoría de edad del hijo. Cuando la utilización de las rentas requiere autorización judicial, los progenitores, a pedido del hijo, deben rendir cuentas. Pero cuando son sin autorización judicial, están obligados a rendir cuentas aunque no lo pida el hijo. En primer lugar, el anteproyecto aparenta avanzar más de lo que en realidad avanza, ya que si bien pareciera que el usufructo desaparece, se permite utilizar las rentas de los bienes de los hijos en el caso de

IX. Colofón
Como hemos observado, la intención del anteproyecto fue positiva al intentar armonizar el instituto de la responsabilidad parental con la Convención sobre los Derechos del Niño. No obstante, el avance que se vislumbra a primera vista no es tal, dado que en muchos casos los principios que aporta tienen tantas excepciones que finalmente quedan desdibujados. En suma, algunas normas nos parecen criticables y otras aplaudibles, pero sería conveniente que algunas de ellas se vean modificadas en su redacción –considerablemente confusa–, y así evitar que traigan dificultades a la hora de aplicarse. Caso contrario, serán los magistrados, primordialmente, quienes deberán enfrentarse a tal encrucijada a menudo, e intentar resolver la situación teniendo como norte el mejor interés del niño.

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JURISPRUDENCIA ONLINE
Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.elderecho.com.ar la jurisprudencia citada a continuación. ALIMENTOS: la necesidad no exige prueba.
CNCiv., sala G, 29-2-12, “A., L. y otros c/L., A. A. s/alimentos y tenencia”, Juz. 8. Los dos niños y su madre viven en una vivienda ganancial cuya hipoteca paga el padre. Se fijó una cuota del 25% de los ingresos del padre quien debe asumir también el pago del colegio y la obra social.

DIVORCIO: pretensión agotada con la procedencia de una causal; configuración de injurias graves.
CNCiv., sala G, 24-2-12, “F., J. R. R. c/ K., M. J. s/ Divorcio”, Juz. 7. Se trata de un divorcio contradictorio en el cual la cámara expone que una vez admitida una de las causales invocadas no puede apelarse pretendiendo que exista una condena por alguna otra de las causales demandadas y rechazadas en primera instancia. También hace un repaso de todas las conductas que pueden configurar la causal de injurias graves.

MENORES: con discapacidad: defensa en juicio: representación unificada en el curador.
CNCiv., sala D, 9-2-12, “O., A. J. s/ Art. 250 CPCCN”, Juz. 87. La curadora oficial solicitó se designe otro abogado para la defensa del causante. El pedido fue rechazado y la cámara confirmó.

PATIRA POTESTAD: límites; función social; derecho a ser oído; necesidad de mantener la relación actual.
CNCiv., sala D, 28-2-11 “R., M. C. y otros c/ T. P., M. s/ Autorización” Juz. 88. La madre, en ejercicio de la tenencia, solicitó permiso para radicarse con sus hijas de 8 y 9 años en Italia. El padre se opone. Las niñas expresaron disconformidad con radicarse en Italia y deseo de seguir viviendo con su madre. Se otorga el permiso estableciendo que durante las vacaciones escolares las niñas viajarán al país a cargo de la madre quien también deberá solventar dos viajes del padre al año como así también deberá permitir la comunicación fluida por vía telefónica, internet o cualquier medio conveniente.

SOCIEDAD CONYUGAL: Recompensas.
CNCiv., sala I, 16-02-2012, “S., M. G. c/ P., R. K. s/ liquidación de la sociedad conyugal” . La mujer, declarada inocente del divorcio, reclamó la recompensa de lo abonado por cuotas hipotecarias de un inmueble ganancial durante la separación de hecho. También reclamó la mitad del producido de una venta de una embarcación ganancial vendida por el marido luego de la separación. Se hace lugar al reclamo.

SUCESIÓN: Prelegado: prefallecimiento del heredero-legatario: caducidad de la disposición.
CNCiv., sala M, 14-2-12, “C. E. A. y G. M. N. s/ sucesión”, Juz. 5. La causante legó el quinto a favor de una de sus hijas. La beneficiaria de dicha disposición prefalleció. Los nietos que vienen por derecho de representación reclaman el quinto legado. En primera instancia se admite el derecho de representación. La cámara recuerda que en la sucesión testamentaria no hay derecho de representación sin disposición expresa y revoca la resolución.

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DOCTRINA ONLINE

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Nuestros suscriptores pueden consultar las siguientes notas en http://familia.elderecho.com.ar ABORTO
El Derecho publicó una serie de artículos relacionados con el fallo de la corte suprema que analiza el art. 86 del código penal y el aborto no punible. Se encuentran disponibles en nuestro sitio:

El fallo de la Corte que invisibiliza los delitos sexuales: ¿protección o desamparo?
Autor/es: Por Gargiulo, Lilian y Radakoff de Doldán, Diana. EDCrim, [247] - (24/04/2012, nro 12.983) [Publicado en 2012]

Caso “F., A. L.”. Cuando la injusticia es suprema
Autor/es: Por Bach de Chazal, Ricardo. EDCrim, [247] - (24/04/2012, nro 12.983) [Publicado en 2012

De tutelado a condenado a muerte: una interpretación regresiva del derecho a la vida
Autor/es: Por Marrama, Silvia. EDCrim, [247] - (23/04/2012, nro 12.982) [Publicado en 2012]

La Corte Suprema no puede obligar a un médico a matar
Autor/es: Por De Martini, Siro M. A.. EDCrim, [247] - (23/04/2012, nro 12.982) [Publicado en 2012]

¿Puede un médico matar?
Autor/es: Por Alonso, Juan Esteban. EDCrim, [247] - (23/04/2012, nro 12.982) [Publicado en 2012]

Más allá de la ley, más cerca de la filosofía. El aborto no punible: un fallo positivista sin legitimidad ética. La necesidad de una justificación axiológica en los conflictos de derechos
Autor/es: Por Martínez, Francisco José Franco. EDCrim, [247] - (23/04/2012, nro 12.982) [Publicado en 2012]

“Venga tu Reino y su justicia” (Mateo 6,33)
Autor/es: Por Jara, Hna. Elizabeth. EDCrim, [247] - (23/04/2012, nro 12.982) [Publicado en 2012]

In dubio pro homine y dignidad humana. A propósito de la interpretación de la CS sobre los alcances del art. 86, inc. 2º, del cód. penal
Autor/es: Por Pucheta, Leonardo L.. EDCrim, [247] - (23/04/2012, nro 12.982) [Publicado en 2012]

Las cosas por su nombre
Autor/es: Por Calvi, Marisa. EDCrim, [247] - (23/04/2012, nro 12.982) [Publicado en 2012]

El derecho a decidir sobre el propio cuerpo
Autor/es: Por Casanova, María Paula. EDCrim, [247] - (23/04/2012, nro 12.982) [Publicado en 2012]

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