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LOS FUNCIONARIOS O SERVIDORES PBLICOS EN EL CDIGO PENAL

LUIS NEISER LAURA ORTIZ (*)

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. CLASIFICACIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS. III. EL SERVIDOR PBLICO. IV. LA AUTORIDAD. V. TRABAJADOR PBLICO. VI. LOS ASESORES. VII. FUNCIONARIOS DE LAS EMPRESAS PBLICAS Y DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA. VIII. BIBLIOGRAFA.

I. INTRODUCCIN: El funcionario pblico es uno de los actores de mayor importancia dentro de la estructura burocrtica estatal de nuestro pas y tiene responsabilidad, ello si se tiene en cuenta la caracterstica especial de su labor, frente a los rganos de control del estado. Entonces el funcionario pblico es la persona que presta sus servicios al Estado, previo nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de Educacin del Gobierno Regional de Arequipa) o eleccin popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno Regional de Arequipa); a los funcionarios pblicos la ley les otorga un poder de decisin con la finalidad de concretar los fines del inters social. Sin embargo, hasta aqu, aparentemente resulta muy claro el concepto de funcionario pblico; pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables dificultades para ofrecer un concepto vlido y universal sobre lo que debe entenderse por funcionario pblico y podramos atribuir estas dificultades, entre otras tantas, a la diferencia del significado vulgar del termino funcionario pblico con el concepto jurdico, la equiparacin que hacen algunos autores del termino funcionario pblico con el de servidor pblico o empleado pblico, la imprecisin conceptual respecto de los autores que diferencian los conceptos de funcionario pblico o servidor pblico, a lo que se suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras propias leyes; todo lo cual, determina que no exista un concepto universal, por lo menos, a nivel de jurisdiccin interna, de funcionario pblico.

II. CLASIFICACIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS. Slo a manera de referencia se precisa la clasificacin doctrinal de los funcionarios pblicos. As tenemos: Segn la finalidad de su labor: funcionarios de Procuracin y de Administracin: siendo los primeros los que poseen facultades de imperium o mando sobre los dems.

Segn su modalidad de contratacin: funcionarios de carrera y de contratacin, donde los primeros tiene una vinculacin estatutaria con la Administracin pblica y gozan de los derechos y privilegios legales (titulacin, permanencia, retribucin a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsin social ), mientras que los segundos (generalmente eventuales o suplentes), en constante incremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsin social, etc. Segn su mbito territorial: funcionarios nacionales o locales, de gobierno central, regional, comunal. Segn el rgimen jurdico administrativo de carrera al que pertenecen: pueden ser funcionarios de rgimen general, y de regmenes especiales (por ejemplo, el personal militar y policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos autnomos, los funcionarios municipales, entre otros). As tambin podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los funcionarios polticos: (los electos por votacin popular: Presidentes, Vice presidentes, Congresistas Alcaldes, etc.), de confianza poltica o tcnica (cubren puestos de gran importancia y de decisin: Vice Ministros, Directores Generales, Secretarios de Estado, Secretarios generales, Administradores, etc.), funcionarios interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen), funcionarios accesitarios (quienes por disposicin legal cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares). funcionarios de iure (legtimamente investido) funcionarios de facto o de hecho (adolecen de deficiencias o irregularidades en el ttulo que sustenta la calidad de funcionario pblico o simplemente este ttulo ha fenecido) . Estas clasificaciones, no ofrecen mayores problemas, ello si se tiene en cuenta lo prescrito por el artculo 425 del Cdigo Penal, pues en su tipologa maneja criterios amplios y abiertos de funcionario. Sin embargo la cuestin surge respecto de los conceptos desarrollados en el derecho administrativo. III. EL SERVIDOR PBLICO. En este punto cabe precisar, que en algunas legislaciones comparadas se diferencia entre los conceptos de funcionario pblico y empleado pblico y entre estos y el concepto de servidor pblico (como por ejemplo la legislacin colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos resultan de significado idntico (como por ejemplo la legislacin argentina) (1) Esta dificultad que encierran los diferentes significados an no han sido superadas en el mbito legislativo, lo que explica el desorden y la diferencia de terminologa existente a nivel de sistemas jurdicos. Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase empleado pblico (2). Atendiendo a la finalidad abstracta de la funcin (entendida esta como la concrecin objetiva de los planes o lineamiento del estado) se tiene que, tanto el funcionario y el servidor pblico sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, segn la opinin mayoritaria, existen diferencias y estn en el hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administracin estatal mediante contratacin; el empleado o servidor pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos tcnicos o profesionales para tareas o misiones de integracin y

facilitacin de la de los funcionarios pblicos. En definitiva un empleado no ejerce funcin pblica y se halla en situacin de subordinacin en relacin a los funcionarios. Debiendo tenerse en cuenta que el trmino de empleado pblico es idntico en significado al de servidor pblico. IV. LA AUTORIDAD. De las precisiones efectuadas lneas arriba se tiene que toda autoridad es un funcionario pblico, slo que dotado de mando y jurisdiccin, conceptos estos, que lo sitan en una relacin de supremaca en relacin a otros funcionarios y a los subordinados. No todo funcionario pblico se halla premunido de dichos poderes, menos an el empleado o servidor pblico (por ejemplo, deben ser entendidos como funcionarios pblicos con mandato y jurisdiccin el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Magistrados y Fiscales, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de la Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas militares y policiales, los Prefectos, Sub-Prefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros); obviamente se entiende que dicho mandato y jurisdiccin deber ser expresado en estricto ejercicio funcional (por ejemplo, no podr un Magistrado al salir de su casa ordenar al primer transente que vea pasar que le vaya a comprar el pan a la tienda de la esquina). En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar agentes de la autoridad (policas, guardias civiles, fuerza pblica, auxiliares del funcionario) se debe tener en concepto que se trata de aquellas personas que ejecutando las rdenes de la autoridad civil o militar frente a la comunidad o la sociedad civil, han sido normativamente asimilados por el cdigo a la calidad de funcionarios o servidores pblicos. En tal sentido no sern agentes de autoridad mucho menos funcionarios pblicos los policas municipales, los vigilantes particulares, serenos, chferes de las autoridades, etc. En este punto, tambin cabe precisar que de la revisin de los artculos 365, 370, 372, 372, 375, 378, 379, 391, 407 del Cdigo Penal peruano se observa que se usa el trmino autoridad para aludir a un sujeto pblico, debiendo correlacionarse los referidos artculos con su ubicacin dentro del texto penal, esto es, dentro de la parte correspondiente a los delitos contra la administracin pblica V. TRABAJADOR PBLICO Siguiendo la lnea de Bacacorzo, el trmino de Trabajador Pblico resulta perfecto para comprender tanto a los servidores pblicos, a los funcionarios y a los que desempean cargos de confianza. (3) Sin embargo, debe observarse que conforme al art. 39 de la Constitucin Poltica del Per, la utilizacin del enunciado todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la nacin tiene un carcter genrico para comprender a todos los que no son funcionarios, es decir, los servidores o empleados, obreros y operarios. Pero, simultneamente, precisa el segundo prrafo del art. 40, que no estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, lo que no guarda exacta relacin con lo precisado en el artculo 39 referido.

De lo que se colige una vez ms que incluso el constituyente no ha tomado en cuenta y no meditado efectuado un anlisis acucioso de los significados de los trminos funcionario, servidor y trabajador pblico. Nuestro Cdigo Penal, aunque con una finalidad simplemente prctica, ha desestimado el uso del trmino trabajador pblico. VI. LOS ASESORES Las personas calificadas por su tcnica, ciencia o arte y que contribuyen a formar decisiones con sus informes, consejos especializados, diseos, proyectos, planes, etc., son los asesores, los mismos que en estricto no son funcionarios pblicos, al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal capacidad de disposicin del que goza todo funcionario en el manejo de los asuntos pblicos. Sin embargo, desde la perspectiva de nuestro Derecho penal, el asesor que tiene asignado mediante delegacin de la autoridad el ejercicio de una determinada funcin pblica, puede realizar la comisin u omisin de delitos de infraccin de deber, a ttulo de funcionarios pblicos, conforme al concepto amplio y extensivo contenido en el artculo 425 del Cdigo Penal. VII. FUNCIONARIOS DE LAS EMPRESAS PBLICAS Y DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA: La presencia del estado en la gestin econmica del pas directamente (empresas estatales) o a travs de sociedades de economa mixta y en particular de los funcionarios y servidores que en su desempeo funcional afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la administracin pblica ha generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia peruana. El problema esta, algo de esto ya se menciono lneas antes, en s los funcionarios o servidores de las empresas estatales o de aquellas empresas de economa mixta, tienen la calidad de funcionarios y/o servidores pblicos, siendo imputables penalmente por los actos que deriven en delitos de funcin. El problema surge con la vigencia de la Constitucin Poltica de 1993, en cuyo artculo 40 (segundo prrafo) se consigna de que no estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, lo que estaba en colisin con lo preceptuado en el texto original del inciso tres del artculo 425 del Cdigo Penal (este inciso tres fue modificado posteriormente por el artculo 1 de la Ley N 26713 de 27 de diciembre de 1996); el referido inciso tres estableca: Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economa mixta y de organismos sostenidos por el Estado; entonces a partir de la vigencia de la actual Constitucin dicho texto quedaba abrogado. As la lectura literal de la referida normatividad, tuvo consecuencia el declarar inaplicable el inciso tercero del artculo 425 del Cdigo Penal (4). Sin embargo cabe precisar, en este punto que debera dejarse de lado la interpretacin gramatical literal y en su lugar realizar una interpretacin sistemtica y teleolgica del texto constitucional referido, ello atendiendo a que el sentido de las normas siempre debe estar en relacin con las dems normas confortantes del texto normativo y con las del

ordenamiento jurdico en general. As se observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del estado o de las empresas con economa mixta al manejar y disponer de parte del patrimonio pblico, tambin pueden cometer. Al igual que un funcionario estatal, por ejemplo un cohecho, un peculado, o un enriquecimiento ilcito; ello a dems si se tiene en cuenta, el concepto amplio recogido en el artculo 425 del Cdigo Penal. VIII. BIBLIOGRAFA. (1) Edgardo Alberto DONNA, El concepto dogmtico del funcionario pblico en el Cdigo penal peruano, en Revista Peruana de Ciencias Penales, Ao VII-VIII, N 11, Lima, 2002, p. 268. (2) BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurdica, 1997, T. 1, p. 399 (3) BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurdica, 1997, T. 1, p. 396. (4) Ejecutoria Suprema, Exp Nro. 1888-1994 del 23 de septiembre de 1997; Lima ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia Penal T I, Gaceta Jurdica 1999, p. 625.

(*) Abogado egresado de la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa Auxiliar Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa