You are on page 1of 372

ENZO ROPPO

O CONTRATO
Tradução de: Ana C oim b ra e Aí. Januário C. G om es

ALMEDINA

m

O CONTRATO

llllil.o UKIÍ.INAI.
“ II, CONTRATTO”
AHTOK
i k

/ o K O ift)

11)1 H IK

I ;i)]<,'(’)] :.S AI.M I-OINA. SA Av. I i-rn.iu M tignlhfcs. li." fiK4, 5,° Andar
*IHXI 17-1 ( nim lira

le i ’ WKMWM I ii*
w im .iln trd lu n n rl

■ r ".ilnu i|iiiii.m lllm 'l
M IM IU V<> I IM PKI NS *1)1 A<'A U A M I i N T O

« II

( jK A I II A 1)1'. lO I M I S k A , L D A . irn -S shjiI mjro . . iiliriid r n iim h fti.p l

il w11 I ' í 'olnilMu
11 1"i

In< i "

1

Im iiii"

' Hl')

l>M'< i-.l 111 I l-.f«Al JK7X<«Á» Os iludos e :is opiniões inseridos na presente publicarão Kki da exclusiva responsabilidade do(s) st-u(s) antor(cs), Tiidu a reprodução desta obra, por fotocópia ou outro qualquer processo. sem prévia autori/a^ão escrita do Kdiior. c ilícita e passível de procedim ento judicial contra o inlnictor.
Biblioteca Nacional de Portugal - Catalogação na Publicação

ROPPO, Enzo, (9470 contrato. ISBN 978-972-40-3647-2 CDU 347

PREFÁCTO

1. Mais do que um prefácio, este texto pretende ser uma justifi­ cação. Com efeito, voltar a publicar, numa fase de maturidade de um autor, uma obra pertencente ao tempo da sua juventude (tinha 30 anos quando a escrevi; agora tenho o dobro) carece, de alguma forma, de uma justificação. Tanto mais quando o livro trata de um tema como o contrato, que nos 30 anos após a primeira edição da obra (1977) conheceu transformações profundas. Grandes linhas de evolução c de mudança atravessaram, nestas ires décadas, o domínio do contrato, redesenhando os seus contornos e restituindo-nos uma imagem do facto jurídico bastante diferente daquela do passado. Tudo aconteceu com bastante rapidez, precipitando-se sobretudo na última década do século XX. Na primeira parle do século passado encontram-se aqueles a quem John Reed, referindo-se à Revolução de Outubro, designou como os «10 dias que transformaram o mundo». O especialista em direito civil poderia falar sobre os «10 anos que transformaram o contrato», aludindo às transformações amadurecidas na década de 90 do século XX. Apenas alguns breves comentários. 2. O contrato europeizou-se. Hoje já não é possível pensar no contrato em termos puramente domésticos, na lógica restrita do ordenamento nacional único. Hoje é possível, e mesmo obrigatório, Falar sobre um direito europeu dos contratos. Um direito contratual europeu, que é um direito formalmente «comunitário», porque surge, cm larga medida, das directivas, dos regulamentos e dos planos de acção dos órgãos do governo da União, em vez de emergir das sentenças do Tribunal de Justiça; e é, ao mesmo tempo, um direito «com um », na medida cm que não é

O c o n tn ü o

gerado somente por via institucional, política ou burocrática, mas também - dc uni modo menos formalizado, mas não menos eficaz através do circuito das trocas culturais, da circulação transfronteíriça dos modelos, das elaborações acadêmicas e através das interacções cnlre os protagonistas das profissões legais. E obriga cada jurista europeu a voltar a discutir as tradições da sua própria família jurídica e a abrir-se às tradições das outras famíli­ as. Desse modo, por exemplo, os civil luwyera perguntam-se se na perspectiva de um direito dos contratos harmonizado à escala européia existirá ainda espaço para um instrumento extremamente nobre na sua bagagem conceptual, como o da «causa» do contrato; ao mesmo tempo, os juristas da comtnon law aprendem a familiari­ zar se c a conviver com uma categoria tão incompreensível ao seu . senso comum, como a da «boa fé». (1 conímto tornou-se um objeeto e um instrumento essencial il.v políticas dc nmrket regulaiion, que visam oporem-se às práticas inld uiKoiuMtciais. às assimetrias informativas e a outras «falhas do mrrcmln». A inação c a enorme expansão da categoria dos «contratos do >niisumidor- são apenas o exemplo mais visível. Mas existem outras: desde .1 crescente interferência entre o direito dos contratos e a disci­ plina nnriiruxi. à atenção, cada vez mais aculilante, dada aos relaciomimcnios contratuais entre empresas com desigualdade dc barganing pnwcr. c à emergência de novos sectores importantes, antes desconhe­ cidos (basta pensar nos contratos do mercado financeiro), 4. E estes fenômenos, por seu lado, geram posteriores transforma­ ções do contrato significativas. De um ponto de vista sistemático regista-,se a crescente fragmen­ tação do facto jurídico, ou, pelo menos, a perda dc centralidade da figura e da disciplina geral do contrato, concebida de modo unitário. Avança, de modo prepotente, uma lógica anti-unitária, pluralista e inultipolar, que prefere pensar no «contrato» como numa galáxia de diferentes tipos ou classes de contratos, cada um com a sua disciplina diferenciada da dos outros tipos ou classes.

PrrJáriu

Do ponlo dc vista dos conteúdos c dos valores, aumenta a sensi­ bilidade paia o problema «da justiça contratual». Cada vez mais frequentemente pede-se ao legislador e ao intérprete que saiam da lógica segundo a qual - repetindo as palavras de Georges Ripert - o « contractuel» é automaticamente sinônimo de «juste»; e até mesmo que superem o velho dogma da inatacabilidade do equilíbrio econô­ mico do contrato. 5. Tudo isto está bem presente nos que escrevem sobre o contrato com um pé no fim do século passado (e do milênio!) e outro no início deste. E foi sobre tudo isto que tentei eu próprio tratar, nos trabalhos em matéria de contrato, que tive ocasião de produzir nestes últimos anos: desde o livro II Contralto (Giuffrè, Milão, 2001, pág. X LI-1066), até à colecção de ensaios intitulada II Contratto dei Duemila (2a ed., Giappichclli, Turim, 2005, pâg. XIl-125) e à direcção do Traitato dei contratto (volumes I-VI, Giuffrè, Milão, 2006). 6. Mas tudo isto não existia (ou pelo menos não com tanta evidência e prepotência) nos anos 70 do século X X e, consequente­ mente, o meu velho Contratto desses anos não o pode abranger. Mas, então, porquê propor uma reedição do livro, num momento c num cenário que arriscam fazê-lo parecer irremediavelmente obso­ leto? Penso que existe uma razão. Um livro deve ser avaliado com base na missão que lhe é atribuída, ou, se se preferir, com base nas suas ambições. As ambições do meu velho Contratto eram limitadas, assim como era limitada a missão visada. O trabalho não pretende nem nunca pretendeu - oferecer uma representação completa, analí­ tica e actualizada do direito contratual, mas sim, simplesmente, pro­ por uma ideia de contrato (e de direito dos contratos): um método, uma abordagem, um modo de se aproximar do facto jurídico e das suas regras. Uma obra com um objeetivo tão modesto - elementar, «de base» - está, talvez, menos exposta ao impacto das mudanças e, definitivamente, menos sujeita ao envelhecimento; talvez conservando durante mais tempo a capacidade de cumprir a sua própria pequena função de guia «de primeiro nível» no mundo do contraio.

< c o n tra to >

fistc é, cerlamente, um mundo complexo: muito mais complexo do que ludo o que em erge de um liv ro com o meu pequeno Contralto. Creio, uo entanto, que a complexidade se afere em graus: partindo das grandes linhas, dos elementos de fundo da realidade inquirida, para depois acumular estratos de conhecimento, progressi­ vamente posteriores e mais evoluídos. O meu pequeno Contratto não tem como objectivo nada mais do que isto: acompanhar quem estuda o facto jurídico no primeiro Iroço do seu percurso de aprendizagem; fornecer-lhe as coordenadas gerais sobre as quais assentar o trabalho futuro de enriquecimento e aprofundamento. E tenho a audácia de pensar que pode ainda reali­ zar esta Junção, com eficácia suficiente, mesmo a uma distância de <0 unos. I.kvemhro de 2008 V incenzo R oppo

também o conceito de contrato não pode ser entendido a fundo. uma função instrumental. de relações.CAPÍTULO I FUNÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS* CONTRATOS 1. relativamente aos quais cumprem. uma disciplina jurídica complexa. Bem pelo contrário. desig­ nando-os de form a sintética. O CONTRATO. em prim eiro lugar. se nos lim itarm os a considerá-lo numa dimensão exclusi­ vamente jurídica — como se tal constituísse uma realidade autônoma. se torne necessário tom ar em atenta consideração a realidade económ ico-sockd que lhe subjaz e da qual ele representa a tradução . uma realidade de interesses. uma série de princípios e regras de direito. dotada de autônoma existência nos textos legais e nos livros de direito. Contrato-oper-ação econôm ica e contra to-conceito ju ríd ico «C on trato» é um conceito ju ríd ico : uma construção da ciência jurídica elaborada (aJém do mais) com o fim de dotar a linguagem jurídica de um term o capaz de resumir. A OPERAÇÃO ECONÔM ICA. Mas com o acon­ tece com todos os conceitos jurídicos. os conceitos ju rí­ dicos — e entre estes. o de contrato — reflectem sempre uma realidade exterior a si próprios. O D IR E IT O DOS CONTRATOS 1. de situações económico-sociais. para conhecer verdadeiramente o conceito do qual nos ocupamos. Daí que. na sua essência ínti­ ma. de diversas ma­ neiras.1.

de toda a mediação operada pelo direito ou pela ciência ju rí­ dica. aqueles interesses reais que estão em jogo. no plano da fenom enologia económico-social — como sinônimo. já se nos não afigura identificável com um conceito pura e exclusivamente jurídico). onde quer que se fale de «co n tra to » (o qual. fala-se de contrato na acepção técnico-j uri dica do vocábulo. O contexto em que propo­ sições similares são formuladas é. as mais das vezes. o «n egó c io » em suma. ao invés. falar de contrato significa sempre rem eter — explícita ou implicitamente.O c o n tra to científico-jurídica: todas aquelas situações. do gênero: «concluí um contrato muito vanta­ joso. Como demonstração. empregue para designar a operação econômica tout court. civ. evidentemente. que determinado contrato é rescindível por lesão (art.° cód. aquelas relações. os interesses que constituem li substância real de qualquer contrato podem ser resumidos na ideia de operação econômica. basta reflectir sobre um certo uso da linguagem comum. a aquisição ou a troca de bens e de serviços. de operação econômica. entendido. de molde a atribuir à palavra «con trato» um significado que prescinde de qualquer qualificação jurídica pontual. por exemplo. N o âmbito desta. Em contextos lingüísticos diferentes. liga à efectivação de uma certa operação econômica. fora de toda a form alização legal.) ou é nulo p or contrariar um princípio . a palavra «con trato» é. quando se usam expres­ sões correntes. De facto. Assim. para indicar as elabo­ rações doutrinais construídas pela ciência jurídica sobre aque­ las normas e aquelas regras. p or assim dizer. p or exemplo. as relações. directa ou nicdiatamente — para a ideia de operação econômica. colocando-se. ou então. É o que acontece. As situações. justamente. 1448. na sua materialidade. no sector da produção autom óvel». nesta seqüência. quando se diz. que me perm itirá ganhar alguns m ilhões» ou então: «com o contrato Fiat-Citroèn esperava-se acelerar o processo de integração e concentração monopolista a nível europeu. e isto para aludir às implicações e 4s conseqüências legais que o sistema das normas de códigos ou de leis especiais e das regras efectivamente aplicadas pelos juizes. ao contrário.

consequentemente.° cód. por assim dizer.° c 1343. pos­ suindo uma própria linguagem técnica: a não ser assim. segundo um seu universo próprio de conceitos e de categorias. e. portanto. civ.° cód. porque as normas. das doutri­ nas dos juristas. bem como o ressarcimento dos danos (art.) ou fundamenta — por não ter sido regularmente cumprido — um podido judicial destinado a obter o seu cum­ prim ento ou então a resolução. incompreensível: mais precisamente. e prescindindo da qual resul­ taria vazia. 1453. (Neste sentido. Nestas hipóteses — é claro — com o termo «co n trato » não se referem tanto as operações econômicas concretamente realizadas na prática. e não iden­ tificável pura e simplesmente com este últim o — é. as sentenças. Esta form alização jurídica dá vida a um fenômeno que está indiscutivelmente dotado. as doutrinas que acabamos de referir. de uma autonomia própria. das sentenças dos tribunais. cognoscível. abstracta. civ.) ou pode ser anulado por erro (art. com o já se referiu. da qual representa. o invólucro ou a veste exterior. igualmente verdade que aquela form alização jurídica nunca é construída (com os seus caracteres específicos e peculiares) com o fim em si mesma. consequentemente. mas sim com vista e em função da operação econômica. com vista e em função do arranjo que se quer dar às operações econômicas. dotada dos seus próprios estatutos lógicos. com o de algo diverso e distinto do contrato-operação econômica. atra­ vés das normais legais. dos interesses que no âm bito das operações econômicas se querem tutelar e pros­ seguir. mas mais aquilo que podemos chamar a sua form alização jurídica — de vez em quando operada. civ.). constituem mesmo uma realidade governada pelas suas próprias regras. Mas se isto é verdade — e se.Função e rvotuçãn h istórica do d ire ito dos con tra tos 9 dc ordem pública (conjugação do disposto nos arts. não faria sentido pensar a própria existência de uma ciência do direito. contudo. 1418. no plano lógico. se pode e se deve falar do contrato-conceito jurídico. assim ainda — num plano diverso — quando se diz que a moderna categoria do contrato tem as suas raízes na teoria elaborada pelos jusnaturalistas holandeses e alemães do século X V II.° cód. 1428. o contrato-conceito .

na qual parece oportuno decompor o conceito de que nos ocupamos: operação econômica — con­ trato — direito dos contratos. em conseqüência disso. se fala do contributo das escolas setecentistas do direito natural para a elaboração da moderna teoria do contrato. E assim. algum dos seus elemen­ tos fundamentais. E ainda. conflitua com determinados interesses ou objectivos económico-sociais. uma articulação de termos. e por isso é cancelada. ao mesmo tempo. entendendo-se. signi­ fica considerar que certa operação levada a cabo por parti­ culares. acaba-se. nos ter­ mos dos arts. O assunto pode iser melhor ilustrado com uma referên­ cia a alguns dos exemplos acima dados. resolver um contrato por incumprimento eqüivale a sancionar o facto de uma troca econômica não se ter podido realizar efectivam ente por uma das partes não ter entregado ou feito aquilo que havia pro­ metido entregar ou fazer. por fim .2. Até aqui procedemos à identificação de uma seqüência. cód.10 O c o n íra ío jurídico resulta instrumental do contrato-o. querendo-o. correndo o risco de ncnrretar-Ihe prejuízos. civ. E quando. que. um certo contrato é anulável por erro. significa form alizar.. por contrariedade com a ordem pública. Dizer que.° e scgs. de qualquer modo. Contrato e circulação da riqueza. salva­ guardar. conveniente oferecer-lhe a possibili­ dade de o anular. ou conhecer mal. sancionar com a nulidade um contrato. a operação econômica teve para o mesmo um significado e um valor diversos daqueles que tinha em mente. que se pretende. capaz de secundar as exigências do capitalismo nascente. <por aludi-r ao papel que determinado grupo de intelectuais desempenhou no contexto económico-social da época. portanto. em termos jurídicos. o facto de um dos contraentes ter aceitado concluir aquele negócio por ignorar.peraçâo econômica). Quer dizer: a operação econó- . 1. desta forma. um complexo instrumental ideológico e operativo. 1428. formulando certos princípios de organização das trocas e das outras actividades mercantis e forjando. em vez dos benefícios esperados.

entre eles se estabelecem. Além disso. isto é com o conquista da ideia de que «•. em sede de definição geral do conceito de contrato. de vez em quando rsrolhidos para conform ar. também no plano da evolução histórica. operações econômicas podem e devem ser reguladas pelo direito. que uma iniciativa que não se configure como operação econômica. o iden­ tifica com todo o «aoordo de duas ou mais partes para cons­ tituir. aquele ins­ tituto jurídico. mas têm em relação a esta uma certa autonomia. e não seriam pensáveis abstraindo dela. indicou-se. não pode haver também contrato. entre si. h ) que. Isto resulta claramente do próprio código civil. não pode constituir matéria de um contrato. regular ou extinguir. 1321. com o formaliza■ ■ílu jurídica daquela. uma relação jurídica patri­ m onial»: a especificação introduzida com o adjectivo «patri­ m on ial» vem justamente confirm ar. que sc exprim e de vários modos.substracto real necessário < imprescindível daquele conceito. o contrato-conceito jurídico e o direito dos contratos não são exclusivamente redutíveis à operação eco­ nômica. portanto. o d ireito dos contratos. constituem a sua veste form al. para dar um certo arranjo — funt ionalizado a determinados fins e a determinados interesses — ao com plexo das operações econômicas efectivam ente levadas ■ cabo. muito sumariamente. todavia. na sua materialidade. duma certa maneira. o contrato. e como construção da categoria científica idônea para tal fim. e sobretudo as relações que. como . que rela­ i ções recíprocas se estabelecem entre aqueles termos. portanto. Disse-se que o contrato é a veste jurídico-form al de ope­ rações econômicas. identificando. com o conjunto — historica­ mente mutável — das regras e dos princípios. com m aior precisão.°. com força de lei. . É agora o momento de clarificar melhor o sentido da seqüência proposta (operação econômica — contrato — direito dos contratos). e que. Donde se conclui que onde não há ope­ ração econômica. cada um dos seus termos. e.Função < evolução h istórica tio d ire ito dos con tra tos • 11 mica.indo: a) que o contrato-conceito ju rídico e o direito dos con­ tratos são instrumentais da operação econômica. que no art. o contrato opera exclusivamente na esfera do econômico. observ.

ludo rminos utilitaristas. pareceria até inconveniente — e inc mo estranho ao senso comum — falar de «operação eco­ nômica». conform e apre­ . uma especificação: que significa. nutrindo o desejo de oferecer aquela obra à fruição dos apreciadores de arte e não possuindo todavia meios para proceder ao seu restauro. separar-se tempo­ rariamente do quadro. previstos e disciplinados. com pesar. desprovido de sede oficial. injustificada. cultura]. no contexto em que nos movemos. se reflectirm os na indiscutível exis­ tência de contratos com os quais as partes pretendem prosse­ gu ir interesses e objectivos de natureza ideal. Mas a contradição é apenas aparente e dissipa-se a par­ tir do momento em que se note que. qualificar uma iniciativa com o «operação econôm ica» implica.cxpcVlo ao público. com a relevância d e uma intenção sub­ jectiva de natureza especulativa. A qualificação duma operação com o «operação econôm ica». todavia. no contexto. tanto no prim eiro to m o no segundo caso. dá em locação. subjectivamente. pelo código civil. ou então no caso em que Tizio. Uma operação é ou não é — objectivam ente — uma operação econômica. p or uma renda muito baixa — ou então empresta — um seu apartamento. Em hipóteses como estas. estamos em presença igualmente de contratos. pelo simples facto de esta não poder identificar-se com o apuramento da vontade ou esperança subjectiva de «fazer um bom negócio». p or impulsos e finalidades de ordem ideal. mas gravemente dete­ riorado. a rem over da esfera d o «econ ôm ico». de inicia­ ■ tiva n tomadas ria base de impulsos e para a satisfação de inteti . moral. e . para destinar às reuniões ou às outras actividades do grupo. sem mais.m . Pense-se na hipótese em que o mem­ bro de um grupo político.12 O c o n tra to O ponto requer. com o tais. aceita. não pode ser excluída pela circunstância de quem a leva a cabo ser m ovido. um juízo a exprimir-se em termos rigorosa­ mente objectivos. assim. «operação econôm ica»? A pergunta não é.não subjectivos. que o simples senso comum tenderia. «em prestando-o» por um certo período > umn gnleria em troca do com prom isso desta de restaurá-lo i < di. pro­ prietário de um quadro de grande valor. Ii no entanto não há dúvida que. de m odo algum.

falando de «riqu eza» não nos referim os só ao dinheiro e aos outros bens materiais. atribuição de utilidades econômicas sob a form a de execução de um trabalho de restauro e de concessão da dis­ ponibilidade temporária de uma obra de arte. independentemente do facto de o autor pros­ . em concreto. Compreende-se agora. determina sempre. aliás. pode dizer-se que existe operação econômica — e portanto possível matéria de contrato — onde existe circu la ­ ção da riqueza. uma riqueza verdadeira e própria como adianta m elhor se verá). representa. mas consideramos todas as «u tilid ades» susceptíveis de ava­ liação econômica. que. Quais são então essas características objectivas? Muito simplesmente. inde­ pendentemente daqueles que possam ser. ao ceder um apartamento. e portanto «não econôm icos». embora exclusivamente ditada pelo objectivo nobre e altruista de pro­ m over a educação artística e o gozo estético da generalidade dos cidadãos. no entanto. no segundo. até a promessa de fazer ou de não fazer qualquer coisa em benefício de alguém. para além do intuito 'Subjectivo de favorecer a activádade e a difu­ são dos ideais do próprio grupo político. de utilidades econômicas. E trata-se. a operação. ainda que não sejam «coisas» em sentido próprio: nestes termos.Função e evolução h istórica do d ir e ito dos con tra tos 13 sente ou não apresenle as suas características objectivas. segundo a acepção cor­ rente. não tenham sido encaradas pelos seus desinteressados autores: no prim eiro caso. Esta elaboração (que identifica a operação econômica matéria do contrato — com fenômenos de circulação objectiva da riqueza. do proveito pessoal). para o promissário. nos dois exemplos dados. os m oti­ vos e os interesses individuais que levaram o sujeito a concluí-la (e que bem podem ser. co-mo tal. não utilitaristas e não especula­ tivos. que tende a identificar o «econ ôm ico» com o que con­ cerne à procura do lucro. existem autênticas operações econômicas. mesmo que. de prestações de bens e d e serviços normalmente oferecidas e procuradas no mercado. e providas de um valor de mercado objectivo. transferências de riqueza. em si. actual ou potencial transferência de riqueza de um sujeito para outro (naturalmente. existe — objectivamente — a transferência de riqueza correspondente. assim vistas as coisas.

compreender que também a doaçào seja um contrato (com o de resto expres­ samente se conclui do texto da lei: art. por outras palavras. um interesse não econômico (mas sim ideal.14 O c o n tra to seguir. ela permite-nos. e. amàa que não patrim onial. civ. ou então a difundir o seu comum credo estético: ainda que nas partes exista a vontade e a convicção de se obrigarem legalmente. se T izio e Caio se com prome­ tem reciprocamente — mesmo p o r acto form al. intentos especulativos) encontra.. consistir na obrigação de fazer ou dar qualquer coisa susceptível de expressão pecuniária. que «a prestação que form a objecto das obrigações deve ser susceptível de avaliação econôm ica e deve corresponder a um interesse. e se dá vida. numa qualquer form a de circulação de riqueza. segundo os valores do mercado. através dela (em­ bora sem correspectivo. civ. De tal modo que. escrito e assi­ n ad o— a conservar para sempre a sua crença política comum. por outro lado. o art. 769. também existir contrato: assim. subjectivamente. se transferem direitos ou se assumem obrigações a favor de outrem. em prim eiro lugar. ou não. que «in s titu i o necessário substracto do contrato. assim. 1321. bem pode prosseguir. justamente.). de resto.° cód. Além disso. portanto." estabelece. do credor». A doa­ ção é um contrato porque realiza uma operação econômica. sendo certo que o resultado objectivo do contrato deve. civ. fazendo fé em autorizados . que se tal não se verifica. estes não são con­ tratos. o art.° cód. de facto. 1174. por exemplo. e realiza uma operação econômica porque. que aquele que cele­ bra um contrato.° cód. em suma numa operação econômica. Isto significa. cultura)). nem pode. Constituindo uma regra geral em matéria de obriga­ ções (as quais constituem o conteúdo e o efeito típico dos con­ tratos: cfr. Esta conclusão permite-inos confirm ar. a um mecanismo típico de circula­ ção da riqueza. e a bater-se pelo triunfo desta.). ao invés. 1173. por isso. moral. falta uma qualquer form a de trans­ ferência de riqueza. uma clara confirmação nas próprias normas de direito positivo ilaliano. justamente porque falta a «patrim onialidade» requerida pelo art. não existe operação econômica no sentido que precisámos. «p o r espírito de liberalidade»).

ao contrário. os contratos. sobre­ tudo no âmbito dos ordenamentos capitalistas. de transferência sem correspectivo. direito a governar outros com porta­ mentos humanos. Nas origens do d ireito dos contratos Parece lícito pensar que.perações econômicas (actos materiais de transferência de riqueza). por parte de órgãos da colectividade — numa palavra. precisamente. excluindo o acto gratuito. com o categoria lógica e instrumento da sua form alização jurídica. pretende simplesmente dizer-se que seria arbi­ trário reduzir o conceito de operação econômica ao de «tro c a ». fenômenos de expansão do.Função e evolução h is tó rica d o d ire ito dos con tra tos 15 investigadores de etnologia e de antropologia cultural. onde as relações entre os homens assumem. 1. rem ontar a tempos «h istóricos» o em ergir da ideia de sor possível e conveniente sujeitar as operações econômicas (os seus pressupostos e as suas conse­ qüências) a um sistema de regras cogentes. por necessidade intrínseca do sistema econômico. historicamente anterior às trocas caracterizadas pela correspectividade (M areei Mauss). não linear. a «d á d iva » teria sido o modo mais antigo. são. de progressiva «captura» das operações econômicas p or parte do direito. prevalecem largamente a lógica e a exi­ gência da correspectividade. m atéria de aquisição mais recente. até com o uso da força. submetê-las ao direito. enquanto sempre existiram o. o aspecto de relações de mercado: nestes. a form a originária de circulação de riqueza. assim como outros conceitos jurídicos exprimem. em larga medida. ao invés. no sentido em que estamos habituados a entendê-los. Bem pelo contrário. até então subtraídos — tal como as opera­ . cuja observância fosse eventualmente assegurada. de facto. Parece. os actos gratuitos constituam a categoria mais numerosa e mais im por­ tante das transferências dc riqueza. da «tro ca de equivalentes». Não queremos evidentemente dizer que. o conceito que vem resum ir esta realidade complexa.3. sinteticamente. E «con trato» é. Com isto.

Existia. um esquema form al no qual se enqua­ dravam convenções e pactos de diversa natureza: mas estes. para o que nos inte­ ressa. submetendo-as às suas r» ■■firas vlnculativas. Se é po. 'as operações econômicas para n órbita e para o dom ínio do direito. consequentemente. Para além disso.iis. em dinha de princíp-io. não existia nos lermos em que hoje a concebemos — uma figura geral de contrato. c iHiM-quentemente. e. resultavam vinculativos. como se costuma dizer. pela sua difu­ . eram reconhecidos alguns contratos típicos. em rigor. não tanto com o instrumento legal. em virtude da «fo rm a » entendida. aliás de acordo com uma tendência própria do espírito jurídico prim itivo e pouco evoluído. já não é possível — ou pelo menos não é possível nesta sede — indagar e identificar o preciso m om ento histórico em que na organização social (e. não é difícil encontrnr exemplos que documentem semelhantes momentos ou passagens da evolução desse mesmo iter histórico. N o direito romano clássico. em termos de larga aproximação. num «espaço vazio de direito». que a progressiva jurisdicionalização dos comportamentos e das relações humanas — e em iparticular. com o invólucro jurídico geral. nu termos de agrupá-las num «in stitu to» próprio. com a stipulatio. p o r exemplo. de um iter histórico orientado complexivamente no sentido de atrair. mas «com o ceri­ mônia revestida de uma espécie de valor mágico ou até reli­ gioso» (G orla).itTie[ito jurídico. correspon­ dentes a outros tantos negócios ( negotia) que. mais do que por força de um mecanismo propriam ente jurídico. e assim colocadas. e ao mesmo tempo — o que é de grande ImportAnua pura a definição do status do «con trato» como conccito jurídico — considerar as regras em matéria de conliiiiu <ada vez mais específicas face -às relativas a outras lif/uins. de modo cada vez mais com pleto. na consciência dos homens) se afirma a ideia assinalada. é certo. das operações econômicas — constitui um processo que evolui conjuntamente com o desenvolvimento da civilização.ssível afirm ar.16 O co n tra to ções econômicas — ao seu império. elevar o contrato a categoria autônoma do |n'. De resto. interessa mais enunciar a existência. ao qual reconduzir a pluralidade e a variedade das operações econômicas. Numa tal perspectiva.

naquele sistema. se afirmaria. do contrato enquanto tal. absorvia-o. um instrumento jurídico provido de relevo autônomo e não imediatmente identificado com esta ou aquela operação econômica. na origem. Só mais tarde. autônoma e causa de sancionamento ju rídico da promessa.). a ideia do contrato como fonte . a sua posição era tutelada pelo direito. pode dizer-se que.Função e evolução h istórica d o d ire ito dos co n tra to s 17 são e pela importância assumida na praxe. Também aí. o acto de circulação da riqueza (sob a form a de venda. mas só porque tinha sofrido desta última um agravo e um dano (tal como se por ela tivesse sido acidental ou deliberadamente ferido no corpo. Para usar uma fórm ula elementar e um pouco simplificante. p or assim dizer. ou se tivesse sido destruída ou danificada a sua pro­ priedade). não exis­ tia a ideia de contrato como figura jurídica autônoma e instrumento legal institucionalmente preparado para revestir as operações econômicas. que se chegou a delinear — com o esquema do «con ­ trato in o m in a d o»— um instrumento capaz de dar veste e eficácia legal a uma pluralidade indeterminada de operações econômicas. a operação econô­ mica sobrepunha-se ao contrato. de depósito. o promissário podia fazer valer as suas razões com uma acção ex delicto: por outras palavras. Num tal sistema. etc. fora. era justamente o ncgotium . Foi só na época justinianeia. ao cabo de uma longa e tormentosa evolução. ainda evanescente e. sancionando e tornando vinculativos os compromissos assumidos no âm bito destas. graças à afirm ação de um espírito jurídico mais evoluído. de mútuo. não autônoma da operação econômica na sua materia­ lidade. .i ^ua form alização jurídica. Igualmente significativo é o panorama do d ireito inglês (com m on law) medieval. aquilo que era tido imediatamente em consideração. portanto. eram considerados merecedores de tutela jurídica. não porque tinha sido celebrado um contrato e o contrato fora violado pela contraparte. da ideia de uma relevância jurídica específica da promessa em si. de locação. e neste sentido. nessa altura. mais do que . Se uma pro­ messa fosse mal cumprida ou não fosse cumprida de todo. com o veste legal típica das operações econômicas.

enquanto o direito italiano vigente. cada vez com mais vigor. portanto. contingentes e variáveis com o andar dos tempos. e. e é positivam ente reconhecida. dispor dos próprios bens para depois da morte. também. e transferência de riqueza de form a não contratual realiza. também o mecanismo de sucessão m ortis causa— seja testamentária seja legítim a — realiza uma transferência típica de riqueza entre particulares de form a não contratual. por exemplo. esta possibilidade era reconhecida pelo direito italiano medieval.progressiva jurisdicização das ope­ rações econômicas. no âmbito dos diversos sistemas jurídicos. não casual e não arbitrário — evidencia uma tendência historicamente delineada. tem de reconhecesse que. acolhendo no art. o contrato é em geral um instru­ mento legal. das orientações lato sensu p olí­ ticas do legislador. porque destinadas a prosseguir certos interesses e finalidades particulares. que não parece possível contestar. Isto depende. o qual pode julgar conveniente que determ i­ nadas transferências de riqueza ocorram de form a não contra­ tual (fiquem submetidas a um regim e jurídico diverso do dos contratos). Circulação da riqueza em form as «nãn contratuais» Como se disse. em geral. é o próprio sistema jurídico posi­ tivo a excluir que determinado tipo de transferência de riqueza . Mas se. de país para país (tanto assim é que.° cód. se encontre sempre uma perfeita aderência e sobreposição entre operação econômica e contrato. em tais casos. pelo direito alemão vigente). entre par­ ticulares e o ente publico. no âm bito da organização social. numa época em. ainda hoje. o princípio da proibição dos pactos sucessórios. Entretanto. esta . que tal exigência aparece desenvolvida no máxim o grau. Mas isto não significa que. de dar ao com plexo das form as de circulação da riqueza um arranjo racional. civ.18 O co n tra to 1. não perm ite que se possa. por via contratual. o mecanismo da tribu­ tação. este seu crescente «fazer-se con trato»— que constitui evidentemente uma resposta à exigência manifestada. na base de valorações e de opções em certo sentido «arbitrárias».4. mas não o úntco instrumento legal da circulação da riqueza: no ordenamento italiano. 458. p or exemplo. hoje.

ou. mas podendo em alguns casos e x is tir— e não só no plano de uma indagação histórica — operação econôm ica sem contrato. Aqui limitamo-nos a fornecer. outras hipóteses existem. uma exempIificação concreta. p or vários motivos. digamos — possa realizar-se mediante contrato. uma relevância autônoma). «os operadores econômicos preferem contar com a «pala­ vra de cavalheiro» dada com uma simples carta inform al ou com um aperto de m ão ou. mais concretamente. em relação a esta. tendem a ser efoctuadas de form a não contratual. enquanto o inverso não é necessariamente verdadeiro. na esteira de inves­ tigações de sociologia do direito desenvolvidas por um estu­ dioso norte-americano. Donde resulta a possibilidade de um desfasamento entre contrato e operação econômica.Função e evolução h istórica do d ire ito dos co n tra to s 19 — aquela operação econômica. e assim. Stewart Macaulay expôs os resultados de um reconhecimento em pírico da praxe com er­ cial seguida p or cinqüenta empresas de Wisconsin na gestão das suas relações de negócios recíprocas. 0 conceito de contrato está. tendem. em suma. com o já se assinalou e com o m elhor se especificará. em que operações econômicas que juridicam ente poderiam constituir matéria de contrato. à disciplina que lhe corresponde. a subtrair-se. mais do que recorrer ao aparato legal predisposto pelo direito dos contra­ tos. Os fenômenos a que aludimos deram ocasião. no direito continental. trans­ ferência de riqueza não mediada pelo instrumento contratual. conserve. destes fenômenos. então. com a «honestidade e correc- . em vária medida. a recusar a veste legal oferecida pelo conceito de contrato. num grande número de casos. Num estudo de 1963. à elaboração de uma figura e de uma teoria — a das «relações contratuais de facto » — sobre a qual nos deve­ remos deter mais adiante. a constatação de que a correspondência entre os dois termos não é biunívoca: no sentido de que não pode dar-se — com o se viu — contrato sem operação econômica. mais precisa­ mente. significativa­ mente intitulado N on-contractual Relations in Business: A Prelim inary Study (Relações não contratuais no âm bito das rela­ ções negociais: um estudo prelim inar). indissoluvelmente ligado ao de operação econômica (ainda que em certo sentido. isto é. E a conclusão fo i precisamente que.

deliberadamente e in lim ine. profissionais ou ainda de outro gênero — entre os empresários que tomam parte xia troca ou entre os componentes das suas organizações empresariais. mais em geral. ou por­ que «existem muitas sanções não jurídicas eficazes» capaxes de. o emprego do con­ trato e do direito dos contratos. lentidões e retardamen­ . e. não sendo simplesmente supérfluo.i . neste sentido. os responsáveis p or algumas empresas confirmaram recorrer habitual (e consabidamente) a um certo tipo de operação eco­ nômica que. assim. a valer-se dos instrumentos jurídicos constituídos pelo conceito de contrato e pela disciplina respectiva. recusam form alizar este último numa veste contratual completa.20 O c o n tra io ção com um » — até mesmo quando o negócio implica exposi­ ção a riscos não m enosprezáveis». convenientemente. Ouais as razões de uma tal «fu ga ao con trato»? Por um lado. ao interesse em conservar. observa-se que. activar o com plexo mecanismo sancionatório cons­ tituído pelas regras jurídicas que deveriam institucionalmente governar todo o desenvolvimento da relação. porque «as suas funções são assumidas por outros instru­ mentos» (especialmente em conexão com o progresso técnico< lentifico. sociais. por exemplo. ao desejo de não prejudicar as boas relações de negócios com a contraparte. por vezes. pelo direito de Wisconsin. sobretudo. renunciando. não pode dar vida a um contrato válido e eficaz. em particular. Inclusivamante. o contrato e o d ireito dos contratos aparecerem <orno desnecessários a um desenvolvimento profícuo das troc. intervir na hipótese da sua não actuação. arrisca-se frequentemente a determ inar resultados contraproducentes e antieconômicos. e. e. ou com a expansão da prática seguradora). em determinadas Kllunçõcs. uma boa «reputação no m ercado» — bem mais neces­ sário ainda no âm bito de economias fortem ente com petitivas). substituir as legalmente previstas pelas regras 'de direito contratual (sanções ligadas. à subsistência de relações extracontratuais de natureza vária — pessoais. através de faltas de cumprimento ou de comportamen­ tos incorrectos que suscitariam reacções e retaliações econô­ micas do parceiro prejudicado. Mucaulay indica a circunstância de. legalmente reconhecível e saocionávcl cm juízo. P or outro lado.

sem dúvida. parece delinear-se no sentido de uma crescente complexidade.relativas normal- (0 A proporção não resulta alterada significativamente mesmo ■tendo em conta — como é justo — que algumas das matérias reguladas no código de 1942 em sede de disciplina geral do contrato.5. qualquer que seja a amplitude e a real dimensão de um tal fenômeno de «fu ga ao contrato» (matéria de uma indagação que aqui não pode. sequer. eram no código anterior contempladas em sede da disciplina das obrigações: por exemplo a condição (arts. igualmente unívoco. no código vigente estes são mais que o triplo (art. a nulidade e a rescisão (arts.°-1139. exposição a elevados custos legais e judiciais quando se decida fazer valer em tri­ bunal os direitos contratuais."). p or assim dizer. no quadro das relações econô­ micas entre as partes coenvolvidas. articulação — e. o incremento sofrido pelas normas .M311. deterioram ento ou rotura a que o exercício de uma acção legal intentada para fazer valer o contrato geralmente conduz. 1IS?. 1321.°) (!). cada vez mais imponente e minuciosa: lim i­ tando-nos a um aspecto. E de longe superior é. O d ireito dos contratos Em todo o caso. pode­ riam ser evitadas com uma solução da controvérsia. a cláusula penal (arts. de outro modo.°-! -1217. civ. . de um incremento das próprias dimensões quantitativas — do sistema de normas jurídicas que regulam o contrato em geral e cada tipo de contrato. não mediada pelo direito dos contratos e pelo seu aparato coercivo. ser tentada). 1300.°).Funçãn e evolução h istórica d o d ire ito dos co n tra to s 21 tos na conclusão dos negócios. rigidez e escassas margens de adaptação ao im previsto na sua execução. dando vida a urna disciplina legal. repete-se que o processo da sempre crescente «contratualização» das operações ecomómicas parece corresponder a uma linha de tendência historicamente irreversível.°-1469.°). 1098. «extralegal».0 171. e que. p or assim dizer. (de 1865) os artigos dedicados ao contrato em geral eram 42 (arts. Um iter histórico.°). 1209. 1. consideremos que enquanto no velho cód.

multiplicar-se e complicar-se. deste modo. 1559.12 O c o n tra to mente a tipos particulares de contrato — contidas em leis especiais. de modo a oferecer uma resposta adequada às novas exigências e aos novos interesses que assim vêm emergindo.°-1570. se querem tutelar. 0 fenômeno explica-se facilm ente a partir do momento em que se reflicta na multiplicação e com plexidade das operações econômicas. que nos arts. também elas.° introduziu ex novo este tipo de contrato e a disciplina respectiva). antes. contribuindo. conformes aos inte­ resses que. de distribuição de ser­ viços: as regras jurídicas que disciplinam os contratos corres­ pondentes àquelas operações econômicas devem.° I I de 1971: é evidente que com esta houve a intenção de realizar um novo equilíbrio de posições. para dar uma nova feição (que poderá — note-se — ser julgada diversamente no plano da sua oportunidade p olí­ tica e social e da . de facto. tentando dar às operações econômicas concretamente realizadas um arranjo e um processamento. mas com o afirmar-se na vida com ercial —. Pense-se na complexa disciplina inovadora dos contratos agrários. •Deve ficar claro. uma inter­ venção positiva e deliberada do legislador (das forças políticas que exprimem o poder legislativo). que a disciplina legal dos contratos — longe de limitar-se a codificar regras impostas pela «natureza» ou ditadas pela «ra zã o » (como afinmavam os seguidores do direito n atu ra l)— constitui. por sua vez determinadas pela crescente expansão das actividades de produção. E pense-se ainda . In tro­ duzida em Itália coon as Leis n ° 756 de 1964 e n. (Por exemplo: na legislação anterior não estava previsto e disciplinado o contrato de fornecimento.por frequência e importância — da operação econômica que lhe corresponde. em definitivo. destinada a satisfazer deter­ minados interesses e a sacrificar outros.sua adequação às exigências da nossa agri­ cultura) à organização do sector primário. de troca. uma diferente distribuição de vanta­ gens e de onerações econômicas entre aqueles que possuem a terra e aqueles que a trabalham. em conflito com estes. impõs-se a necessidade de dar a esta uma veste autônoma e um regime legai próprio: o que foi feito pelo código de 1942. de quando em quando.

Basta recordar que. dc modo a determiná-las e orientá-las segundo objectivos que bem se podem apelidar de políticos lato sensu. impondo-se uma soma mínima a pagar no m om ento da conclusão do contrato e um prazo máximo para o pagamento do preço global: isto com o fim declarado de reduzir o volum e de tais vendas. com a Lei n. barcos de desporto. estabelecendo um certo regime normativo para uma determinada categoria de contratos. mas. uma disciplina restritiva. a representar a sua mera tradução jurídico-form al. . Resulta claro. que o d ireito dos contratos não se lim ita a revestir passivamente a operação econômica de um véu legal de p er si não significativo. a curto pra 20 .Função e evolução h istórica do d ire ito dos con tra tos 23 jui disciplina vinculística das locações urbanas: trata-se. desta forma. máquinas fotográficas. entre proprietários de casas c de inquilinos. relativamente à venda a prestações de determinados bens de consumo (electrodomésticos. de produzir con­ seqüências econômicas relevantes ao nível de um sector de mercado importante com o o da construção. que é toda­ via acompanhado de uma tendência para a redução da pou­ pança».. e não deixa. cuja expansão — com o consta do preâm bulo da lei — provoca «um m ovimento expansionista no aparelho produtivo.D755 de 15 dc Setem bro de 1964. o risco de expôr o sistema econômico. correndo. assim. Não faltam exem­ plos de particulares disciplinas contratuais introduzidas com a expressa finalidade de conseguir objectivos de política econô­ mica d e dimensão mais ampla. motos e automóveis). tam­ bém aqui. com isso mesmo se interpõe na dialéctica entre procura e oferta de habitações. amiúde. daí a nova disciplina restritiva daquela categoria de contratos (um elemento da estratégia com que os governos de centro-esquerda enfrentaram a «con ­ juntura» de 1963-64) destinada. de urna intervenção do legislador que.. se estabeleceu. tende a incidir sobre as operações econômicas (ou até sobre a sua dinâmica com plexiva). a «assegurar que o incremento do consumo seja adequado ao do rendimento e que a relação consumo-investimentos se man­ tenha na medida adequada às necessidades da produção e do em prego». na intenção do legislador. a tensões inflaccionistas e a médio e longo prazo a perspectivas de recessão. p or outro lado.

daí resulta que o próprio modo de ser e de se conform ar do contrato com o instituto jurídico. a sua própria estrutura segundo o contexto econômico-social etm que está inserido. ou melhor. que o contrato terá. ope­ rações econômicas. ipela sua natureza. com o costume dizer-se. é evidente que o seu papel no quadro do sistema resulta determinado pelo gênero e pela quantidade das operações econômicas a que é chamado a conferir digni­ dade legal. é evidente. uma certa configuração e um certo papel. Tudo isto se expri­ me através da fórm ula da relatividade do contra to (com o aliás de todos os outros institutos jurídicos): o contrato muda a sua disciplina. entre si. as suas funções. sincrónica.24 O co n tra to E é precisamente nisto que se exprime aquela autonomia. relativamente à operação eco­ nômica a que nos referim os supra. se é verdade que a sua disciplina jurídica —. Mesmo restringindo o confronto à área dos sistemas econômicos altamente desen­ volvidos. A historicidade do contrato Uma vez que o contrato reflecte. por isso mesmo. Analogamente. para além do modo como. 2. nos orde­ namentos de tip o capitalista. não pode deixar de sofrer a influência decisiva do tipo d e organização político-social a cada m om ento afirmada. tendo no ordenamento soviético e nos outros . aquela autônoma relevância . por exemplo. contingentes e his­ toricamente mutáveis. se relacio­ nam — numa palavra pelo m odelo de organização econômica a cada m om ento prevalecente.que resulta definida pelas leis e pelas regras jurisprudenciais — corresponde instrumentalmente à realização de objectivos e interesses valorados con­ soante as opções políticas e. Isto resulta do m odo mais claro no plano de uma aná­ lise.do contrato-conceito ju rí­ dico e do direito dos contratos.1. 0 P A P E L DO CO NTRATO E AS FORiMAS DE O R G AN I­ ZAÇÃO ECONÓM ICO-SOCIAL 2.

pelo contrário. 4. com as funções que o contrato assume no quadro de uma form ação económico-social caracte­ rizada por um alto grau de desenvolvimento das forças pro­ dutivas e pela extraordinária intensificação da dinâmica das trocas (ta l como é a formação económico-social capitalista.). portanto. à incidência. por um baixo volume de trocas). aten­ te-se em que não pode certamente atribuir-se ao mero acaso o facto de as primeiras elaborações da moderna teoria do contrato. Se confrontarmos as funções assumidas pelo contrato na anti­ guidade ou na idade média. X V II e em par­ ticular ao holandês Grotius. numa perspectiva que atente na evolução histórica do instituto. por uma nítida tendência para o auto-consumo e. pelo trabalho artesanal independente. X IX ). aqui. code Napoleon. devidas aos jusnaturalistas do séc. vale dizer. com clareza ainda maior. por sua vez caracterizado por vínculos de natureza «pessoal» entre produtores e detentores da riqueza fundiária. V. de 1804) é substancial­ mente coeva do am adurecimento da revolução industrial.Função e evolução histórica do d ire ito dus con tra tos 25 ordenamentos de tipo socialista uma configuração e um papel objectivam ente diferentes (ver cap. especialmente após a revolução industrial dos princípios do séc. assim como não é por acaso que a primeira grande sístematização legislativa do direito dos contratos (levada a cabo pelo código civil francês. ou de um m odo geral pouco evoluídos (aqueles que poderiam considerar-se os caracterizados pelo modo de produção «an tigo». terem lugar numa época e numa área geográfica que coincidam com a do capitalismo nascente.1. Mas a historicidade e a relatividade do contrato em er­ gem. & própria difusão do emprego d o instrumento contratual: ali relativamente reduzidas e m ar­ ginais. constatamos profundíssimas diferenças quanto à dimensão efectiva. E se se to m a r necessária uma confirmação indirecta desta estreita ligação entre a exaltação do papel do contrato e a afirm ação de um modo de produção mais avançado. baseado no trabalho escravo e pelo modo de produção feudal. no âmbito dos sistemas econômicos arcaicos. e . de m olde a fazer do contrato um mecanismo objectivam ente essencial ao funcionamento de todo o sistema econômico. à luz de uma análise diacrónica.

Desta matéria existe. identificando-se-lhe) com a organização social. portanto. pela verificação reoente de fenômenos típicos das sociedades industriais avançadas. 2.2. uma aplicação exemplar. sinteticamente. ou até se lhe ter denunciado o empolamento (com a asserção de um retorno «d o contrato ao status». Do «sta tu s» ao con tra to A organização econômica (vale dizer o m odo de produ­ ção e troca de bens). sobre cujo significado nos pronun- . Apesar de. da vitória histórica conseguida pela classe — a bur­ guesia — à qual o advento -do capitalismo facultou funções de direcção e dom ínio de toda a sociedade. o seu status. em certo sentido. transfor­ mando o seu papel e m odificando o seu âmbito de incidência com a mudança da fisionom ia das relações socias.26 O co n tra to eontituiu o fruto político directo da revolução francesa. portanto. liga-se. o fruto de uma escolha liv re dos próprios interessa­ dos. também a evolução desta se reflecte na evolução do contrato. ao invés. da sua iniciativa individual e da sua vontade autônoma. tendem a ser. estudioso inglês do século passado. deri­ vando daí. operada por uma dou­ trina m uito famosa: a de Henry Sumner Maine. de m odo mecânico e passivo. cada vez mais. (por seu lado. ter sido contestada. na história do pensamento jurídico institucional. na sociedade moderna. a perene validade da «le i d e M aine». Assim. enquanto nas sociedades antigas as relações entre os homens — poder-se-ia dizer o seu m odo de estar em sociedade — eram deter­ minadas. por muitos. pela pertença de cada qual a uma certa comunidade ou categoria ou ordem ou grnpo (por exem­ plo a fam ília) e pela posição ocupada no respectivo seio. e. Com esta fó rm u la — conhecida simplesmente como «le i de M aim e» — quer-se exprim ir a ideia de que. estruturalmente. com o um processo de transição do «sta tu s» ao contrato. que encontra precisamente no contrato o seu símbolo e o seu instrumento de actuação. segundo o qual todo o processo de desenvolvimento das sociedades humanas pode descrevesse. em larga medida. em larga medida (determinando-a e até.

Função r evolução histórica do rlire ilo dos con tra tos 21 < inremos mais adiante).iquela fórmula exprime uma tendência historicamente verifiuula. Não há dúvida. de que . alienar bens imóveis. se foram p ro­ gressivamente atenuando. salvo casos particulares. ao «. pelo menos no sentido geral de uma evolução para formns de organizações sociais tais. até uma situação em que também os membros da fam ília. 134. contudo. oonstituir-se fiiador. com o óbvio resultado de m ultiplicar as suas possibilidades de determinar. contrair mútuos.° estabelecia que. contrária às exigências econômicas de uma circulação da riqueza mais dinâmica e . nem transigir ou estar em juízo relativamente a tais actos sem autorização do m arido»: um exemplo típico de como o status (aqui de mulher casada) podia com prim ir a liberdade de con­ tratar. todavia. que reduzem progressiva­ mente os vínculos jurídicos que ligavam o indivíduo à comu­ nidade ou ao grupo em que está inserido (que lhe limitavam a liberdade e a própria capacidade legal de assumir autonomamente as suas obrigações e adquirir os seus direitos). tanto no piano patrimonial. (e de resto é mesmo o exemplo em que Maine insiste) de que os vínculos derivados do status fam iliar. a m ulher não podia «dar. estão em prin­ cípio legitimados a dispor dos seus bens. N o velho código civil de 1865. não há dúvida.poder» do m arido e pai — a possibilidade de participar livrem ente no com ércio jurídico. p or si. A história do d ireito italiano oferece uma prova eloqüente desta tendência com a abolição da «autorização m arital». Mas ainda antes de se le>r encetado uma revisão geral do dineito da fam ília e das pessoas (na perspectiva de uma nova codificação civil). que não o seu chefe. ceder ou cobrar capitais. aparecia aos intérpretes com o «necessária conseqüência e com plemento de todo 0 sis­ tema da autoridade m arital» — revelou-se intolerável para a consciência social (e. o art. em particular. estipulando por si próprios qualquer gênero de contrato. como no pessoal. com actos voluntários — portanto tipica­ mente com o instrumento do contrato — a esfera dos seus direitos e deveres. esta restrição 'da liberdade e capacidade contratual da mulher — que. a um tempo tão fortes que precludiam à mulher e aos filhos — sujeitos. por outro lado. hipotecá-los.

3. é claro que o contrato não é encarado na acepção estrita de anstrumento técnico-jurídico da circulação dos bens.nascidas das revoluções burguesas e. com os seus vínculos e privilégios corporativos. O contrato torna-se.. sabido. desta forma. a sociedade do séc. ideologias do « contratualism o» Na perspectiva adoptada por fórmulas como a da tran­ sição «d o status ao contrato». que toda uma série de teorias em torno à gênese. assim. com a sua economia Fechada. X IX ) baseava-se no contrato e na liberdade dc contratar.. elevava o contrato a eixo fundamental da sociedade liberal. mas com um significado bem mais geral: como sím bolo de uma determinada ordem social. com os seus resíduos feudais. do status. a bandeira das sociedades . 2. à pro­ cura ilimitada de lucro. com o modelo de uma certa orgânica da sociedade na sua complexi­ dade. à natureza. ao contrário das sociedades antigas governadas pelos vínculos de status. é claramente com provado pelo papel que a categoria do contrato assumiu no quadro das doutrinas elaboradas no ocidente pelos teó­ ricos da política e que constitui um dos aspectos mais signi­ ficativos das suas vicissitudes na história do pensamento. a categoria do contrato adquire um valor acentuadamente ideológico (no santido que adiante será precisado) e político. ao ordenamento e ao funcionamento da sociedade. a protótipo dos seus valores e dos seus princípios (da livre iniciativa indi­ vidual à concorrência emtre os empresários no mercado. de facto. X V III. Que significados e implicações deste gênero resultam indissociáveis deste conceito.28 O contrata segura): em 1919 o sistema de autorização marital foi assim suprimido com uma lei que indiscutivelmente estendia a liber­ dade do contrato a sectores de relações sociais antes domina­ dos pela lógica. Mas. amadurecidas no séc. não liberal. em defi­ nitivo. X V II e no séc.) em antítese com o m odelo de organi­ zação da sociedade do «antigo regim e». um elem ento da sua legitimação. inti­ . É. Quando Maine observava que a sociedade que lhe era contemporânea (portanto.

a autoridade do soberano. 3.Função r evolução h istórica clt> d ire ito dos con tra tos 29 tulavam-se de «contratualism o». precisamente no contrato (o «con trato social» de Rousseau) com que os homens se com prom etem a abster-se do uso indiscriminado da força nas relações recíprocas. e para nós . à evidência com o o conceito de contrato (melhor: um certo conceito de contrato) pode ser utilizado. no acordo. uma form a de organização da sociedade. Também nesta doutrina —■e sobretudo nesta — a categoria do contrato exprime. De Hobbes a Spinoza. a form a de organi­ zação da sociedade tout court. revelando claramente a sua função política e ideológica: porque é claro que reconduzir a origem da sociedade e do Estado a um «con trato» e portanto à livre escolha dos associados. parte da sua própria liberdade) para uma entidade superior e distinta de cada um dos indivíduos. é comum aos filósofos deste período a ideia de que a sociedade nasceu e baseia-se no consenso. o Estado. ope­ rado com o fim de m elhor prosseguir ou tutelar determinados interesses. ao fim e ao cabo. que exprim e a «vontade geral»: a sociedade.1. ou melhor. AS FUNÇÕES CO NTRATO DO CO NTRATO E A ID E O LO G IA DO 3. com uma função ideológica. o poder constituído e a sua força repressiva. de Locke a Rousseau. renun­ ciando consensualmente a fazer justiça por si próprios. mais «lib era is» em Locke. significava. assim. Mas isto resulta ainda . mais solidárias em Rousseau) justificai' e legitim ar aos olhos dos súbditos. trans­ ferindo o direito ao uso da força (em definitivo. portanto. quer dizer — uma vez que é este o significado técnico de «id eo lo gia » — com uma função de parcial ocultamemto ou disfarce da realidade. e fo i historicamente utilizado. C ontrato e ideologia A teoria política do «contratualism o» mostra. (embora com acentuações diversas: mais despóticas e absolutistas em Hobbes.mais claramente.

as funções e papéis por aqueles realmente assumidos. im porta proceder a uma clarificação. em termos de transm itir uma imagem inten­ cionalmente deform ada da realidade. portanto. contudo. Quando se fala. Antes de iniciar esta análise. Algumas das referências já indicadas podem oferecer uma exem plificação útil: o significado ideológico ínsito na fórmula geral da passagem «d o status ao con trato» consiste em. no apogeu da hegemonia política e cultural da classe burguesa. e portanto as suas modalidades de funciona­ mento — assumiram e assumem papéis e funções reais. a existente.30 O c o n tra io mais significativa e relevantemente. mas ao invés ocultaram-nos. de função ideológica do conceito de contrato (ou m elhor das teorias sobre contrato) quer-se aludir — prescindindo de qualquer conotação depreciativa do term o — precisamente a este facto: o con­ tr a to — com o instrumento técnico-jurídico de realização das operações econôm icas— e o d ireito dos contratos — como conjunto das regras legais e jurisprudenciais que definem a sua disciplina. e que — embora de várias formas contes­ tados e abalados— ainda hoje continuam a exercer a sua influência. as doutrinas. constituiram. asskn passando subrepticiamente do plano do juízo de facto para o do juízo de valor. no sentido indicado. os princípios elaborados em torno do contrato e do direito dos contratos muitas vezes não traduziram. convertendo-se. se analisarmos as doutri­ nas e os princípios em matéria de contrato elaborados pela ciência jurídica e codificados pelos legisladores a partir do século passado. ou disfarçaram-nos. histpricamente diversos em quantidade e relevância e conform e os vários contextos e as várias formas de organização económicosocial em cada momento prevalecentes. a supressão da autorização marital e a conseqüente liberalização da actividade contratual das -mulheres casadas. as teorias. ope­ rar inconfessadamente uma apologia substancial de uma dada ordem das relações soaiais. de modo fiel e objectivo. ou distorceram-nos. justamente. que se efectuaram em Itália com a Lei de 1919. em matéria de outras ideologias. sob a aparência de uma pura e simples descrição objectiva de um processo de transformação histórico das relações sociais. .

silenciando-se um outro objectivo fundamental que assim se prosseguia: o objectivo de secundar as exigências de um sistema capitalista em expansão. mas devem também. reflectir esta última. ao mesmo tempo. porém. sobretudo se quisermos com preender na sua plenitude o sentido e a dimensão das ideologias que nos propomos examinar: se. exclusiva ou prevalentemente. assim. ainda. segura e intensa circulação dos bons (com o aquele que representava a necessidade de prévio assentimento d e um sujeito que não o respectivo proprietário). não é menos verdade que ela determinou. reflecti-la. Estes exemplos documentam. com o pro­ vidência destinada a acolher solicitações de emancipação fem i­ nina e. Qualquer ideologia — e por isso também a ideologia do contrato. elas mão podem. p or natureza. mas partindo desta não pode deixar de. objectivam ente com provado. sem o declarar. as ideologias são sempre. por algum modo. a prom over a condição jurídica e social das mulheres. se se tiver em conta esta necessária e particularmente complicada interligação entre a verdade e falsidade: ela parte da realidade mas para distorcê-la. um aspecto que é muito importante não descurar. seja porque sempre por esta devem ser movidas. escopos funcionalizados às exigên­ cias de uma economia capitalista. um progresso na via da eman­ cipação feminina. se a Lei de 1919 prosseguia. de algum modo. nem por isso ela deixa de descrever um processo real de transformação da sociedade. falsi­ ficações da realidade. . assim. se a «le i de Maime» se traduz numa apologia inconfessada da sociedade liberal e capitalista. distorce a realidade.hurtção c evolução h istórica do d ire ito ih>s co n tra to s 31 lumbém elas. em vária medida. seja para distorcê-la ou para influen­ ciá-la com fins diversos dos do seu objectivo conhecimento Assim. na realidade. no entanto. que reclamava a elim i­ nação de todo e qualquer obstáculo à -maiis livre. ser apenas pura e simples falsificações da realidade. matéria de ideologia. nas suas várias form as — só pode ser correctamente entendida e denunciada. de modo apropriado e eficaz. na exacta medida em que íonun justificadas.

Os princípios ideológicos a que nos referim os podem ser reconduzidos a uma única ideia: a ideia da liberdade de con­ tratar. a decidir se estipular ou não estipular um certo contrato. a determ inar com plena autonomia o seu conteúdo. afirmava-se que a conclusão dos contratos. historicamente. dentro das quais a liberdade contratual dos indi­ víduos podia expandir-se sem estorvos e sem controlos: não concluir um certo contrato. X IX : uma análise que se nos afigura de particular interesse e importância.2. Os limites a uma tal liberdade eram concebidos como exclusivamente negativos. de qualquer contrato. contra a sua vontade. A ideologia da liberdade de contratar e da igualdade dos contraentes Bstes dados devem ser mantidos . amadurecida de form a plena justamente no momento mais alto da hegemonia política. Com base nesta. ou a estipulação com um sujeito determinado. convencionando este ou aquele preço.presentes na análise dos princípios ideológicos afirm ados em sede de contrato pela ciência jurídica e pelos legisladores do séc. p or princípio. p or assim dizer. que a liberdade contratual fosse submetida a vínculos positivos. na sua soberania individual de juízo e de escolha. inserindo-lhe estas ou aquelas cláusulas. a prescrições tais que impusessem aos sujeitos. econômica e cultural da burguesia. estas deviam apenas assinalar. a estipulaçãode um certo contrato. seja porque — com o já se assinalou — a sua herança. as fronteiras. não inserir nele uma certa cláusula. uma das máximas e mais significativas expressões de todo o direito burguês. chegou até nós e contínua em vária medida a estai' presente nos textos legais e nas doutrinas jurídicas de que hoje dispomos. seja porque aqueles princípios constituem. embora submetida a profundas revisões. Inversamente. devia ser uma operação abso­ lutamente livre para os contraentes interessados: deviam ser estes. a estabelecer se concluí-lo com esta ou com aquela contraparte. não se admitia. ou p or um certo preço ou em certas condições: os poderes públicos — legislador e tribunais — deviam abs- .32 O co n tra to 3. como puras e simples proibições. do exterior.

pelas suas con­ dições psico-físicas. por exemplo. para travar uma praxe largamente difundida nas . a que título fosse. p o r outro lado. para reagir contra comportamentos que correriam o risco de limitá-lo ainda mais gravemente. num plano mais geral. mas económico-sociais. correriam o risco de ver aquela liberdade virar-se contra si próprios. Admitiam-se. na livre escolha dos contraentes privados. Com dificuldades e resistências muito maiores depara­ vam as tentativas de introduzir limites — embora puramente negativos — destinados a proteger sujeitos. os destinados a im pedir a assunção. Além disso. cuja inferioridade e debilidade contratuais derivavam de causas não já bioló­ gicas. ombora voluntária e consciente. providências legislativas (conhecidas por Truck Acts) que. ou até de negá-lo). existe no direito norte-americano um exem plo muito significativo. os próprios limites negativos — excepções a um princípio — eram toleradas em muito estreita medida. através dos quais um sujeito se obriga para com outro a lim itar irrazoavelmente a sua acti­ vidade produtiva (os chamados contracts in restraint of tra. de vínculos limitadores da actividade própria. de diversos Estados da Federação. que proibiam colocar vitaliciam-ente a actividade faboral própria ao serviço dc alguém. dos «pac­ tos de não concorrência». Admitiam-se. A este respeito. in for­ mado pelo cânone fundamental da liberdade contratual. 1780 do código civil francês e 1628 do anterior código civil italiano. de prejudicar um sistema fundado precisa­ mente na liberdade tendencialmente ilim itada do tráfico ju rí­ dico (a esta luz devem ser considerados os arts. -não estando em condições de exer­ cê-la de -modo consciente e frutuoso para os seus interesses: daqui as incapacidades contratuais dos menores e dos diminuí­ dos mentais. limites à liberdade de contratar conexos-com a -exigência de tutelar sujeitos que. se autolimita.de}: duas regras — poderá dizer-se — com as quais o sistema. afirmada pela jurisprudência dos tribunais anglo-americanos. susceptíveis de precludir o exercício futuro da liberdade contratual p or parte de quem os assumia e. Pela metade do século passado foram emanadas.Função c evolução h istórica do d ire ito i tos con tra tos 33 ler-se de interferir. assim com o a proibição.

1123. adultos e mentalmente saudáveis». 1134 do code Napolèon para o art. proibiam conven­ cionar nos contratos de trabalho que a retribuição fosse atri­ buída aos dependentes. alóm da indiscutível substância ética. 1372. sob a forma de «bónus» a despender nos recintos da empresa. com tenacidade. confi­ gurados como um vínculo tão forte e inderrogável que poderia equiparar-se à lei: «o s contra Los legalmente formados têm força de Jei para aqueles que os celebraram » é a fórm ula que se transmite do art. tendencialmente ilimitada. por um corpo de juizes inabalavelmente fiéis à «doutrina segundo a qual a evolução do Direito seria um desenvolvimento do status ao contrato» (Roscoe Pound). no sistema. no todo ou em parte.34 O con tra to relações entre empresários e trabalhadores subordinados. de facto.. de contratar ou de não contratar. e gravemente prejudicai para estes últimos. Um prin­ cípio que.° do nosso código civil de 1865 e para o art. uma vez que se comprometa. condição para que as trocas e as outras operações de circulação da riqueza se desenvolvam de m odo correcto e eficiente segundo a lógica . mas. e por isso inaplicadas. eni toda uma série de decisões tomadas por um grande número de tribunais esta­ tais (que só a partir do segundo decênio do século cessaram esta sua oposição): com o escreveu um arguto observador destes acontecimentos. prescrevendo que os salários deveriam sim ser pagos em dinheiro. fica ligado de modo irrevogável à palavra dada: «pacta sunt servanda».. tentativa repelida durante decênios. elas deveriam parecer aos tribunais uma into­ lerável intromissão do poder público na esfera da liberdade dos contraentes. Cada um é absolutamente livre de comprometer-se ou não. uma inadmissível «tentativa do legislador de restabelecer o status e lim itar o poder contratual dos homens livres. até cerca de 1910 estas leis foram repetidamente declaradas inconstitucionais. com o se viu. uma tendencialmente ilimitada responsabilidade pelos compromissos assim assumidos.° do código vigente. de contratar nestas ou naquelas condições. correspondia. como necessário contraponto desta. À liberdade. Ora. por outro lado. apresenta também um relevante significado eçonómico: o respeito rigo­ roso pelos compromissos assumidos é.

e as sociedades liberais nascidas destas. de facto. não vicia­ das na origem pela presença de disparidades nos poderes. e. Max W eber individualizava uma das funções fundamentais atribuídas ao instrumento contratual nu-m sistema capitalista). taíssez-passer — pretendiam. As teorias econômicas então prevalentes — traduzidas no plano prático. espontânea e consciente­ mente. de resto. tinham abolido os privilé­ gios e as discriminações legais que caracterizavam os orde­ namentos em muitos aspectos setnifeudaís do «antigo regim e». mas também do interesse geral da sociedade. não havia lugar para a queslão da intrínseca igualdade. fundado na mais ampla liberdade de con­ tratar. rópria. que a justiça da relação era automatica­ mente assegurada pelo facto de o conteúdo deste corresponder à vontade livre dos contraentes. segundo a qual dizer «contratual» eqüivale a dizer «ju s to » («q u i dit co n tra ctu d d it ju s te »). que o . afirm ando a paridade de todos os cidadãos perante a lei): justamente nesta igualdade de posições jurídíco-form ais entre os contraentes consistia a garantia de que as trocas. condição necessária. de facto. P or ouitro lado. não só da prossecução dos interesses particulares destes últimos. Neste sistema. assim. liberdade contratual e igualdade form al dos contraentes apareciam com o os pressupostos. nas capaoidades legais atribuídas a cada um deles. nas prerrogativas. que. para que se uão frustram as previsões e p os cálculos dos operadores (justamente no tornar «previsíveis» c «calculáveis »as operações econômicas.Função c evolução histrirlcu ria (lim ito slos c o n tra to s 35 que lhes é . na directiva do laissez-faire. para a realização do proveito individual de cada operador e igualmente para o funcionamento do sistema no seu conjunto. sobretudo. respeitavam plenamente os cânones da justiça comutativa. o determinavam em conform idade com os seus inte­ resses. Considerava-se e afirmava-se. da justiça substancial das operações econômicas de vez em quando realizadas sob a form a contratual. o determinavam num plano de recíproca igualdade ju ríd ica (dado que as revoluções burguesas. Liberdade de contratar e igualdade form al das partes eram portanto os pilares — que se completavam reciproca­ mente — sobre os quais se form ava a asserção peremptória.

entendida igual­ mente como conform e ao interesse social. mas só deixando livre curso às iniciativas. no entanto. sem as discrimina- . sem dúvida. sua prom otora directa. de progresso. p or força do princípio da igualdade perante a lei. aos egoís-mos individuais dos particulares. pouco dinâmica. não já com intervenções autoritárias do poder público.3. traduz-se no plano jurídico precisamente na liberdade. portanto. a orientações e -valores positivos. com o e com quem se queira. é que homens adultos e conscientes tenham a máxima liber­ dade de contratar. de «estado». restituição ao indivíduo — e. e configu­ ravam. 3. Funções do contra to na sociedade capitalista Esta ideologia novecentista da liberdade de contratar (que desenvolve. Significa. Liberdade de contratar significa abolição dos vínculos de grupo. idéias já antes amadurecidas nas correntes de pensamento do jusnaturalismo e do iluminismo) corresponde. de estipular contra­ tos quando. para o máximo incremento da «riqueza da N ação». das suas potenciali­ dades produtivas. em suma da sua personalidade. assim.36 O co n tra to bem estar colectivo podia conseguir-se da m elhor forma. E é claro que esta liberdade de iniciativa econô­ mica. tornando-se. numa base de paridade form al. a todos os indivíduos. afirmados na evolução das sociedades ociden­ tais. e que os seus contratos tenham a tutela dos tribunais». Na segunda metade do século passado um ju iz inglês exprimia sugestivamente este pensamento: «se há uma coisa — afirm ou sir George JFcssel na fundamentação de urna sentença de 1875 — que o interesse público (p u b lic p olicy ) requer mais do que qualquer outra. inclusive. uma organização económica-social fechada. que o (mecanismo do mercado e da concorrência — a «m ão in visível» de Adam Smith — teria automaticamente coordenado e orientado para a utilização óptima dos recursos. aos interesses. considerada socialmente útil e necessária. que na sociedade antiga aprisionavam o indivíduo numa rede de incapacidades legais que lhe precludiam a plena expansão da sua iniciativa. de corpo­ ração.

profundíssi­ mas disparidades das condições concretas de força econômico-social entre contraentes que detêm riqueza e poder e con­ traentes que não dispõem senão da sua força de trabalho. o princípio da liberdade contratual.sociedade dividida em classes correspondam necessaria­ m en te— gravíssimas desigualdades substanciais. contém indiscutíveis elementos de verdade. Neste sentido. a que na realidade podem corresponder'— e numa . mais aberto às inovações e potenciado nas suas própnias forças produtivas. consequentemente. se não quiser renunciar ao trabalho e. e ‘igualmente livres — num plano form al — de determi­ nar o conteúdo do contrato de trabalho. adiciona-lhes elementos de dissimulação e deturpação da realidade: mais precisamente. os interesses reais que por seu intermédio se prosseguem. procura emprego são juridicamente iguais. na ideologia agora em discussão. cala e oculta as funções reais que o regime do laissez-faire contratual está destinado a desempenhar no âmbito de um sistema governado pelo m odo de produção capitalista. Mas é evidente (e a hisitória de toda uma fase de desenvolvimento do capitalismo documenta-o de . O empresário com plano controle do mercado de trabalho e o operário que. junto deste. cala e oculta a realidade que se esconde por detrás da «m ás­ cara» da igualdade jurídica dos contraentes. à sua . com o é próprio de qualquer ideologia. e o simultâneo nascimento de um sistema que a m ultiplicidade destas livres iniciativas e contribuições individuais tom aria mais dinâmico. passagem a uma form a superior de sociedade.modo muitas vezes trágico) que o segundo. significa. igualdade de posi­ ções form ais. a liber­ dade de contratar assegura também a «ju stiça » de cada rela­ ção contratual. em virtude da igualdade jurídica entre os con­ traentes. Mas desta form a esquece-se que a igualdade jurídica é só igualdade dc possibilidades abstractas.Funçthi i! cvofnçàn hisftírica d " d ire itn doa co n tra to s 37 çóes e os privilégios do passado da abstracta possibilidade de determinar por si só o seu próprio destino no mundo do tráfico e das relações jurídicas. numa palavra. Como se disse. Mas. ou m elhor a ideologia que exalta a -liberdade contratual como pilar de uma form a de organização das relações sociais mais progressiva.

que opera em benefício de toda a sociedade. o interesse geral. detentora dos meios de produção. para além do esquema form al da igualdade jurídica abstracta dos contraentes. condições ambientais noci­ vas para a saúde. estará sujeito a suportar Gpelo menos até que surjam adequadas providências «Iim itativas da liber­ dade contratual») todas as condições. até as mais iníquas. em termos de dar vida a contratos substemcialmente injustos: ê isto que a dou­ trina baseada nos princípios de liberdade contratual e de igual­ dades dos contraentes. que goza no m ercado d e uma posição monopolista: os consu­ midores estarão constrangidos. Mas existe um outro ponto relativamente ao qual aquela ideologia procede a uma certa falsificação da realidade: quando afirm a que o mecanismo da liberdade de contratar realiza.38 O co n tra to própria subsistência. no âm­ bito desta. um salário demasiado baixo. e precisamente daquela parte que.se no produ tor de bens ou de serviços essenciais. as segun­ das constrangidas a suportar a sua vontade. procura dissimular. Pelo papel que desempenha. p or outras palavras. o seu parcial pagam ento— para voltar a um exemplo já dado — em «bón-us de aquisição» aplicáveis apenas nas instalações do empresário (uma cláusula contratual que configura uma fonte suplementar d<> lucro deste últim o à custa da exploração daquele). que lhe sejam impostas pelo prim eiro: -por hipótese. a classe burguesa. assume a posição 'de classe dom inante por força da sua colocação 'relativamente ao m odo de produção prevalente: nos países ocidentais do século X IX . Ou então pense-. Ora. disparidade de «p od er contratual» entre partes fortes e partes débeis. um horário de trabalho demasiado gravoso. e é pre­ cisamente misto que se manifesta a sua -função ideológica. para satisfazer as suas neces­ sidades. face à lei. sem nenhum pod er real de participar -na determinação do conteúdo do contrato: «pegar ou largar». . deter­ mina. a aceitar todas as condições que ele lhes queira impor. A disparidade de condições económico-sociais existente. uma tal afirm ação só resulta verdadeira na condição (arbitrária) de se identificar e esgotar o interesse geral da sociedade com o interesse de apenas uma parte da sociedade. no sentido indicado. as prim eiras em condições de conform ar o contrato segundo os seus interesses.

e de um contrato livre. de um «p reç o » próprio. ainda que as ideologias do capitalismo tentem. oferecido p o r força das relações «pessoais» existentes entre os sujeitos na base do seu status (suponhamos. afirm ado nos sistemas jurídicos burgueses com o o produto de uma necessidade ineliminável: a de uma liberali­ zação da força de trabalho. numa palavra o capital. ao contrário. segundo uma relação de troca. aos vínculos corporativos e samtfeudais que faziam do trabalho humano a matéria de «se rv iço » de natureza «pes­ soal». é necessário que a força de trabalho assuma precisamente a fonma de uma mercadoria. pelas exigências do sistema capitalista. objectivar-se.Função e evolução histórica do d ire ito dos con tra tos 39 o mecanismo da liberdade contratual configura. neste sentido. O modo de produção capitalista funda-sc na prestação de trabalho subordinado fornecida p or quem nada tem senão. de molde a garantir. e não mais sujeita. o trabalho humano deve. um instrumento fumcionalizado para o operar do m odo de produ­ ção capitalista. da sua transformação em merca­ doria livrem ente alienável pelo proletariado e livremente adquirível pelo capital. Ven­ dável e comprável livrem ente. dotada de um valor de troca próprio. o proveito do capital. relativa ao pape] do contrato e da liberdade de contratar no âm bito da form ação económico-socãal capitalista. com a fruição do tra­ balho. E está também aqui a chave para entender . com o no passado. Esta prestação é compensada com dinheiro. vendável e com prável no mercado à semelhança de qualquer outra mercadoria. «m erca­ do rizar-se». justamente. realiza institucionalmente o interesse da classe capitalista (que é justamente interesse par­ ticular de uma classe. de servo e de patrão). e não interesse geral de toda a sociedade. com base neste. de facto. justamente porque deve constituir matéria de troca. portanto matéria de um contra io. a sua força de trabalho a quem detém os meios materiais de produção. e. e neste sentido eminentemente não contratável. No sistema capitalista. É este o significado profundo do princípio da liberdade contratual. Mas para que esta troca entre dinheiro e força dc trabalho possa realizar-se. interessadamonte. e. fazer crer a sua coincidência) Convém que nos detenhamos um pouco sobre o sentido desta última afirmação.

40 O co n tra to o alcance real do princípio da igualdade (form al) dos sujeitos contraentes: capitalista e trabalhador subordinado devem ser formalmente iguais porque ambos devem aparecer igualmente (apenas na veste de) possuidores de mercadorias a negociar através de uma «tro ca de equivalentes».° de Janeiro de 1900 e ainda vigente (assim como ainda vigora em França o código napoleónioo). Além disso. alimenta o pensamento jurídico novecentista e inform a as grandes codificações daquele século: em pri­ m eiro lugar. e depois a alemã que ocorreu em 1896 com o B iirgerliches Gesetzbuch (B G B). dos interesses da classe capitalista. sobre cujo mo­ delo será. porque a m ercadoria oferecida pelo segundo é um atributo e uma expressão da sua própria -pessoa (pelo que a sua form al liberdade de contratar se resolve na sua substan­ cial sujeição). a francesa (o code civ il de 1804). pela qual se rege. entrando em vigor no 1. todo o sistema capitalista. como seu fundamento prim eiro. de form a privilegiada. também esta. Introdução A concepção de contrato que convencionalmente sinteti­ zámos com o «ideologia da liberdade contratual». portanto.1. e porque a troca é substancialmente desigual. O CONTRATO NAS CODIFICAÇÕES E NA C IÊ N C IA JURÍ­ DICA DO SÉCULO D EZANO VE 4. para o fun­ cionamento d o sistema capitalista e. 4. na realidade. em larguíssima medida. documen­ tando a sua adequação aos interesses e às exigências da socie­ dade burguesa. puramente form al e ilusória. deve ser desigual para garantir ao detentor dos meios de produção a apropriação da mais valia. a igualdade das pes­ soas é um reflexo da igualdade das mercadorias trocadas: ainda que tal igualdade seja. Mas naturalmente . para a realiza­ ção. urna vez produzidas: condição essencial. decalcado o código civil ita­ liano post-unitário (1865). liberdade de contratar significa o pressuposto jurídico da mais intensa e m ultiform e circulação das mercadorias.

assume fo r­ mas específicas. um produto da vitória histórica obtida pela burguesia com a Revolução de 1789. tornando-se oomo que «modelos para grande parte dos outros sistemas nacionais.) e no sentido mais específico de uma adesão directa às exigências manifestadas na particular situação da França pós-revolucionária — os inte­ resses e as solicitações de uma sociedade encaminhada para movas formas de organização eoonômico-social. Enquanto no nosso código . ideológicas e econômicas dá nos seus artigos fonma e força de lei. com as outras matérias que neste encon­ tram a sua regulamentação jurídica. e portanto à posição que tal disciplina ocupa no com plexo corpo do código.Função e evolução h ifltiric a d " ilir r ílo do'. O contrato no código napoleónico (1804) O code Napoléon é o prim eiro grande código da idade modema. traduz-se am expressões conexas com as par­ ticularidades do contexto histórico. em cada um dos países considerados. econômico.2. de resto. a cujas conquistas políticas. um elemento ressalta antes de qualquer outro: o relativo à sua colocação sistemática. social e cultural cm que actua. 4. o prim eiro dos códigos burgueses. de peculiares cambiantes nacionais. e às suas relações com os outros institutos. ou melhor das classes que no âmbito desta assumiam posições de hegemonia. Descrever os modos com o a ideologia da liber­ dade de contralar se exprime na codificação francesa e na ■':k1íí ícação alemã significa delinear os dois grandes sistsmas que (juntamente com o da com m on law anglo-americano. 3. co n tra to s 41 aquela concepção ideológica colora-se. Se atentarmos na disciplina que o legislador francês de 1804 ditou para a matéria contratual. não traduzido num texto codificado) adoptaram. aquela ideologia. Ele constitui. E a disciplina do contrato que aí está conlida aparece precisamente conformada de m odo a satisfazer — no sentido mais gorai indi­ cado mo parágrafo precedente (ofr. no quadro da evolução jurídica do ocidente capitalista.3. e sobretudo se a con­ frontarm os com a contida <no código italiano vigente. historicamente.

enquanto. mais ainda. liber­ dade e propriedade eslavam. com o por exemplo a sucessão m ortis causa. a liber­ dade constitui a própria substância da propriedade. o seu símbolo e a sua garantia relativamente ao poder público. entre contrato e propriedade não poderiam ser mais claras: o contrato e o poder de contratar livremente são assim perspectivados. como meios de expressão da liberdade pessoal do indi­ víduo. Entre os dois aspectos. que representa o seu símbolo jurídico). relativa­ mente à propriedade. no code civil. As razões deste estreitíssimo -nexo. no concreto da disciplina positiva da lei. que se apresenta como institut-o-base. que se refere às obrigações — e p or isso às relações entre devedor e credor — das quais o contrato constitui justamente a fonte mais importante). tanto mais que a ideologia dominante procedia ao seu harm ônico posicionamento num quadro no qual os mesmos se integravam e completavam reciprocamente.4? 0 c o n tra io o contrato é disciplinado num livro próprio (o quarto. que não por acaso são contemplados no mesmo livro) de trans­ ferência de direitos sobre coisas. surge na consideração do legis­ lador só no seu papel de instrumento (um dos in-strumentos. destinada a perpetuar a sua influência também no século seguinte. as condi­ ções para poder usá-la conformemente com a sua natureza e . Em toda uma tradição do pensamento jurídico-político oitocentista. uma posição não autônoma. num certo sentido. Desta forma. em torno d o qual e em função do qual são ordenados todos os outros: o contrato. de facto.. o instituto do contrato assume. finalmente liberto dos antigos vínculos. e. o direito de propriedade. associadas à maneira de um binôm io indissolúvel: a propriedade (privada) é o fun­ damento real da liberdade. ao invés. servil. por sua vez. por outro lado. os artigos que lhe dizem respeito encontram-se num livro (o terceiro) dedicado em geral aos «diversos modos d e aquisição da propriedade». mas subordinada. instituído já em sede sistemática. em suma. portanto. são considerados. da propriedade. em prim eiro lugar. a colocar ao lado de outros susceptíveis de desempenhar a mesma função. mas. nas enunciações ideológicas de prin­ cípio. com o instrum entos de circulação da riqueza (e. não parecia existir contradi­ ção. portanto.

Esta conexão entre contrato e propriedade.Função r evolução h lu iín a i da d ir e ito ■dui con tra tos 43 com as suas funções. mas dos burgueses «contraentes». estava jã bem presente nas obras de Domat e de Pothier. em prim eiro lugar. especialmente ma matéria contratual. o contrato. das figuras e das soluções depois adoptadas. no ordenamento da época. fraccionando o respectivo senhorio). Jean Domat. partindo do pressuposto que aos homens é reconhecida uma série de «qualidades naturais» e de «estados» jurídicos dife­ renciados de acordo com a sua posição social (não se estava ainda na era da igualdade perante a lei.propriedade. e não a propriedade. de modo com pleto. opera uma reconstrução do sistema de direito privado identificando-o com «o sistema d e regras que adstringem coisas a pessoas segundo as suas qualidades naturais» (Tarello): e as regras que «adstringem coisas a . de dela dispor. até. pelo legislador de 1804. e de categoriachave do sistema jusprivatístico: condição e papel — exaltados — que lhe conservará o code civil. não se tinha ainda realizado a unificação form al do sujeito jurídico). os juristas ©m cujo ensinamento já se fazem notar — explícitas ou em germe — muitas das regras. Dizendo ainda com Tarello: « o sistema de Domat pode ser encarado com o o prim eiro sistema em que. não pode haver propriedade dis­ sociada da liberdade de gozá-la. Na segunda metade do século X V II. não dos burgueses «p rop rie­ tários». pelas razões expostas.pessoas» são. de transferi-la t: fazê-la circular sem nenhum lim ite (e portanto dissociada da liberdade de contratar). sem . porque esta mão se tinha ainda erigido em instituto geral e unitário (por causa da pluralidade e variedade de direitos que. precisamente as regras sobre contratos. não há liberdade. Bem pode dizer-se. caracterís­ tica da sistemática e da ideologia do código napoleónico. Será Robert-Joseph Pothier. podiam coexistir sobre a mesma coisa. ordenando em torno desta e em . se exprim e a ideologia segundo a qual o direito racional é todo e só o direito que serve aos usos burgueses: ainda que. a assinalar à propriedade a condição e o papel de categoria geral. mas inversamente. em pleno século X V III. que na concepção de Domat é justamente o contrato a categoria unificante de todo o sistema d e d ireito privado. em suma.

e neste sentido a propriedade tout. co u rt): um processo relativamente ao qual o contrato. Daí. com um regim e ju rídico) da propriedade fundiária. como se viu. <no plano de um critério abstracto de coordenação-subordinação entre princípios ou institutos jurídicos. portanto. as possibili­ dades de um seu racional aproveitamentot econômico. a cada um dos quaás competindo prerro­ gativas diversas. concretamente. não eram compatíveis com um tipo de utilização (e. o instituto do contrato. Esta instrumentalidade do contrato relativamente à pro­ priedade. relativamente aos modos de gestão e de utilização econômica dos bens. assim. jus­ tamente. modernamente entendido. que come­ çavam a afirmar-se em conseqüência do desenvolvimento das forças produtivas. p or outro lado. As exigências de uma economia capitalista. ou melhor a disciplina do contrato vasada no código.44 O co n tra to função desta todos os outros institutos: em prim eiro lugar. desempenhou um papel de grande relevo. a necessidade de libertar a propriedade dos solos destes pesos de origem feudal que impediam o seu uso capi­ talista e economicamente progressivo. não se esgotava. que o ancien régim e tinha em grande parte herdado do modo de produção feudal: longe de resumir-se na figura de um «p rop rietá rio ». pode bem dizer-se que entre 1789 e 1791 desenrolou-se em França um processo — essencial nas perspectivas de desenvolvimento de uma eco­ nomia capitalista — de «lib e rta çã o » e m obilização da proprie­ dade fundiária (então o mais importante dos recursos econô­ micos. Sim plificando um fenômeno histórico caracterizado por elementos de grande complexidade. fo i a . emergiam na peculiar situação económico-social da França postrevolucionária. Sím bolo e simultaneamente manifestação concreta da vontade revolucionária de realizar um tal objectivo. que se traduziam em outros tantos «pesos» gravados sobre o próprio bem. limitando. mas respondia — já o refe­ rimos — a reais exigências que. os poderes jurídicos sobre o bem-terra eram geralm ente divididos entre diversos titulares. daí a exigência de afir­ mar a plenitude dos poderes do proprietário (único) e a sua liberdade de colocar sem entraves os seus bens no ciclo pro­ dutivo.

era necessário um instrumento técnico-jurídico adequado. antes pertencentes ao clero e adquiridos. começou. 544. tomada pela Assimibleia Nacional na histórica ■ noite de 4 de Agosto» (1789). para a burguesia. que depois de várias form as se desenvolveria e aperfeiçoaria.para a burguesia empreendedora. a classe vitoriosa. e cujo papel político e econômico aparecia agora em declínio. detentoras improdutivas da riqueza. e a disciplina contratual peculiar codificada pelo legislador de 1804: liberdade de contratar. até reunir nas mãos da burguesia — e confiar às suas capacidades e iniciativas empresariais — a grande massa dos recursos produtivos. . que o código de 1804 solenemente esculpiu com o «o direito de "o za r e dispor das coisas da maneira mais absoluta» (art. por representantes do «terceiro estado». E igualmente a rea­ lização de tal objectivo teve lugar nos anos imediatamente seguintes à Revolução: com as vendas abundantes de «bens nacionais». r r tratos 45 deliberação. de adqui­ rir os bans das classes antigas. na sua m aior parte. a sua coroa­ ção foi a definição legislativa do direito de propriedade. de facto aquele processo de transferência da riqueza das classes vencidas para a nova classe nascente. Mas para que este processo de transferência da riqueza pudesse efectivar-se da forma m elhor e mais segura e de molde a não provocar desperdícios.°) (e. o princípio da tipicidade — ou «numerus claus u s »— dos direitos reais menores susceptíveis de com prim ir a sua plenitude). baseada no consenso dos contra en tes— poderia ser o slogan que o resume. com esta. Mas isto não era suficiente: urgia ainda uma deslocação significativa da disponibilidade dos recursos econômicos (por­ tanto da propriedade im obiliária) das classes — nobreza e clero — que eram tradicionalmente os seus titulares. atritos e lesões demasiado graves.Função evoluçõo llistóriiii do . í i rcitu dos « . de suprimir todos os privilégios c os direitos feudais que impendiam sobre a terra. liberdade de contratar significava livre possibilidade. Este foi justamente o contrato. e livre possibilidade de fazê-los fru tificar com o . Nesta perspectiva. que era chamada pela história a fundar a sua hegemonia sobre aquela riqueza e sobre a sua capacidade de multiplicá-la.

Na França do início d o século X IX colocavam-se. numa relação de aliança subalterna): a garan­ tia de que para a transferência dos seus bens era sempre necessária a sua vontade. o outro grande protótip o de construção legislativa de um sistema de direito privado. de apropriação dos recursos do solo. favorecia a classe mercantil na sua rela­ ção com os proprietários dos recursos e. natural que.46 O co n tra to comércio e a indústria. ■mas promover. O contrato no código c iv il alemão (1896): a teoria do negócio ju ríd ico e o dogma da vontade O código civil alemão de 1896 (BGB) é. «A categoria geral do contrato. O princípio d o consenso como produtor. entre nós. ipor outro lado. protegia os proprietários. p or uma diversa escansão dos estados de desenvolvimento económico-social. É. então.3. e as exigências da classe fundiária. a própria form u­ lação lingüística de muitos artigos. 4. as regras. além do code N apolêon. os princípios. e da vigência temporária deste em diver­ sos estados italianos antes da unificação — porque o nosso código civil de 1865 acabou. como em grande número de outras matérias. Mas contrato baseado no consenso significava. do vínculo jurídico. p o r decalcar-lhe fiel­ mente a sistemática. soluções análogas às codificadas a seu tempo — e com tanto sucesso — além dos Alpes.?xplica — para além do enorm e prestígio cultural conquistado pelo código de Napoleão. por si só. em Itália. impedindo que estes pudessem ser privados dos seus bens contra a sua própria vontade». assim — e assim encontravam resposta — questões e exigências aná­ logas às que. introduzida pela codificação civil francesa» — são palavras de Galgano — «fo ra o fru to da procura de um equilíbrio entre a pretensão da classe mercantil. se manifestariam com um atraso de mais de meio século. portanto. uma forte garantia para as velhas classes proprietárias (que a burguesia pretendia não destruir. E isto . ao tempo da unificação política do país. oferecido pela moderna . de defesa da pro­ priedade. na matéria do contrato. tenham sido acolhidas. ao mesmo tempo.

ao invés. A diferença fundamental entre o m odelo francês e o m odelo alemão consiste no facto de. são diversos os instru­ mentos normativos e as categorias conceituais de que o BGB se socorre no plano das soluções jurídicas concretas. e é-o em particular. dos seus direitos. Um diverso desenvolvimento da sua história política. organizada segundo um m odelo consideravelmente diferente do do código francês e da tradição com este ence­ tada. baseada no pressuposto da igualdade form al dos sujeitos. uma subespécie. não podia deixar de inspirar-se em certos princípios gerais que vim os serem coessenciais a qualquer ordenamento capitalista de direito contratual. neste. e da qual o contrato constitui. genericamente «burguesa». e ainda complexas vicissitudes de ordem cultural. que. enquanto '(prim eiro) código burguês: a liberdade de contratar. 0 estado dos cidadãos. este mesmo atraso e a conseqüente diferença de contexto histórico e de condições socio-económicas. compreensiva d o contrato e de outras figuras.. . enquanto código burguês. se se confrontar 0 BGB (cujas regras se dirigem a um único e indiferenciado sujeito jurídico) com a prim eira grande iniciativa de codificação operada em território germâ­ nico através do «cód igo territo rial» prussiano em 1794. e que já tinham sido adoptados pelo código napoleónico. esta categoria geral é o rvegócio ju ríd ico . Este último elemento resulta claro. Mas para além desta comum inspiração de fundo. neste último. o estado dos nobres. juntamente com uma tradição científica diferente.Ft So c ei -j/r. se orientava p or uma discriminação legal dos sujei­ tos. fizeram com que a Alemanha tivesse um código civil com quase um século dc atraso relativamente à França. por isso. O código civil alemão contém assim. fizeram com que a disciplina do contrato fosse.).i i hi$ióri a d o d ire ito rins con tra tos 47 história dos ordenamentos continentais. por assim dizer. em particular. segundo 0 status a que pertenciam (em que se distinguia 0 estado dos camponeses. além de regras .110 que concerne à disciplina e à sistematização jurídica com­ plexa dos actos de circulação da riqueza. das suas capacidades e prerrogativas jurídicas. a categoria do contrato ser concebida e construída do interior e. Naturalmente que o BGB. à sombra de uma categoria mais geral... P or sua vez.

adopções. mútuos e assim por diante. tinha constituído uma signi­ ficativa obra de generalização e de abstracção. de facto. por exemplo. no direito alemão não nos podemos lim itar a isto. Assim se cria. N o plano histórico. este processo de generalização e de abstracção é levado ao extremo. depósitos. se dava substancialmente dignidade legislativa a uma figura que — abstraindo das características especiais de cada operação econômica — as resumia todas. Para abarcar conceituai- . matrimônios. pelo princípio elementar de que as regras concernentes a uma figura geral valem — quando não expres­ samente afastadas — também para as diversas figuras espe­ cíficas compreendidas na primeira. mandato. etc. Com a elaboração da categoria do negócio jurídico. no d ireito francês dir-se-á que A e B concluíram uma compra e venda e do mesmo passo um con­ trato. mas também.). um conceito capaz de englobar em si uma série de fenômenos reais muito mais ampla do que a expressa pelo conceito de contrato. normas que se aplicam também (mas não só) ao contrato. locações. a todas indistintamente poderiam aplicar-se. locação. e a regras que. constituições de entidades de beneficiência. testamentos: neste sentido. em princípio. uma série de normas dirigidas em geral à disciplina do negócio jurídico (Rechtsgeschaft). empreitada. mas antes se dirá que A e B esti­ pularam uma compra e venda e ao mesmo tempo um contrato e bem assim um negócio jurídico. e aplicar-se-ão as normas especiais sobr-e compra e venda e as gerais sobre contrato. e aplicar-se-ão as normas especiais sobre compra e venda. uma multiplicação de qualificações e de disciplinas jurídicas: se A vende uma coisa a B.0 co n tra to especialmente dedicadas ao contrato (V ertra g) e a cada con­ trato (venda. porque. pela prim eira vez. Isto gera. realizada no decurso do século passado pela escola da «Pandectística» na base de uma nova utilização modernizada dos textos do direito romano justinianeu. com o é evidente. o negócio é uma categoria mais geral. as mais gerais sobre contrato e as mais gerais ainda sobre negócio jurídico. não só compras e vendas. reconhecimentos de filhos naturais. operada pelo código francês com o subsídio teórico das doutrinas de Domat e de Pothier. a introdução do conceito de con­ trato.

Tudo isto resulta de modo mais claro se considerarmos a definição de negócio jurídico que haveria de tornar-se prevalente: «uma declaração de vontade dirigida a produzir efeitos jurídicos». de simulação. cm suma. esta posição de princípio vem a reflectir-se no m odo como é construída a disciplina concreta dos negócios jurídicos. Emerge daqui. e a desobrigá-lo do vínculo negociai. do modo mais intransigente.'uracteres comuns identificáveis no interior desta. mais reduzida. m enor é o número dos (. está a ideia. e assim deles nos afastarmos cada vez mais. a elementos constitutivos da figura que se pretende construir. é necessária uma operação lógica: isto é.Função <: evolução hixtdrírn do d lr r ito do: con tra tos 49 rneille esta fenoraenologia real. da vontade humana como fonte de qualquer transformação ope­ rada no mundo do direito. p or outras palavras. o outro dado. relacionado com aspectos do conteúdo. de coacção. a sua aderência ao conceito. etc. abstraí-los destas e elevá-los. a «liberdade» e a «espontaneidade» do querer de quem realiza o negócio. diversas realidades. menor por­ tanto a riqueza da definição geral que sobre estes se funda. Tão exacerbada que desemboca numa verdadeira e própria «m ística da vontade» ou que se cristaliza na rigidez de um «dogm a da vontade». m aior a sua rarefacção c a sua distância da realidade. determinando uma série de regras (em matéria de erro. variada e hete­ rogênea é esta fenom enologia real. já acolhida pelo pensamento jusnaturalista e iluminista. para compreender uma área cada vez mais extensa de objeetos. como «fo rç a criadora» de direitos e de obrigações. sempre que a sua vontade . menos intensa a sua capacidade representativa. cada vez mais renunciarmos a captar os seus aspectos palpáveis: por isso o negócio é uma categoria mais abstracta. de dolo. c preciso elevarmo-nos cada vez mais sobre os mesmos.) desti­ nadas a tutelar. juntamente com as características fo r­ mais da generalidade e asbtracção. é preoiso individualizar os caracteres comuns . com o m otor prim eiro de toda a dinâmica jurídica. mas é claro que quanto mais vasta. necessário para entender o sentido e o alcance da categoria do negócio: a elevação da vontade a elemento chave da sua definição. organi/Lindo-os.r. Na base desta.

todo ele funcionalizado aos interesses da burguesia e às exigências colocadas pelo seu grau de desenvolvimento (daí que os pandectistas alemães nos apareçam. ainda hoje se mantém. um form idável instrum ento ideológico. elaborações concei­ tuais que havia de exercer uma decisiva influência mesmo fora do seu ambiente de origem: assim sobretudo em Itália. conquis­ tando uma posição de hegemonia que. se torna um elemento central das constru­ ções de direito privado e de teoria geral do direito.50 O co n tra to resulte de qualquer modo perturbada. ao mesmo tempo. Introduzindo no sistema dc direito privado — até se transformar no próprio símbolo da actividade jurídica dos particulares — um conceito caracterizado por um tão elevado grau de generalidade e de abstracção. prescindindo da categoria do negócio. em parte. um monumento tnsigne de sabedoria jurídica. lhe está sobreposta. e que com ela a ciência do direito burguês alcançou um dos seus pontos mais altos. Em torno desta defi­ nição desenvolveu-se. num certo sentido. não pode negar-se que a elaboração da teoria do negócio cons­ titui. Nem isto deve suscitar espanto ou surpresa. com esta categoria. em Itália ou na Alemanha (com o ao invés o seria. p or exemplo. como intelectuais perfeitam ente «harm ônicos» com a classe a que pertenciam). actuando como factor de simplificação e racionalização da linguagem e do raciocínio jurídico. e baseado no papel determinante da vontade do indivíduo. objectivamente. assim. prosseguiam-se de facto. à recoaistrução dou­ trinai do instituto do contrato. onde a categoria do negócio jurídico. doutrinas. A tal ponto que não seria hoje possível. à disciplina. um imponente com plexo de teorias. acolhida no princípio do nosso século. E num plano mais geral. N a verdade. a categoria nego­ ciai pode realizar resultados práticos de inquestionável utili­ dade. na ciência jurídica alemã. objectivos análogos aos que — na pers­ pectiva da construção de um sistema contratual capaz de res- . por força da sua generalidade e abstracção. Mas estas considerações não bastam para obscurecer o facto dc aquela teoria representar. além de juristas admiráveis. que. em França ou nos países anglossaxónicos) discutir os temas e os problemas conexos à função.

desempenhava ainda uma tarefa (de resto estreitamente ligada à prim eira): a de justificar. e em particular dos sujeitos envolvidos em ope: ações de troca. a necessidade de os poderes públicos se absterem de toda a interferência na dinâmica «espontânea» das actividades jurídicas dos particulares. o negócio jurídico é configurável como o acto de um só indivíduo. e evitarem violar. ou apagavam-se até. biológico (e neste sentido abstraído das determinações de classe) ao qual se atribuía relevância exclusiva: a vontade. do mesmo m odo. Já se viu a importância que tinha. dos sujeitos contraentes. o apelo à vontade e à sua «fo rça criadora» de direitos e obrigações jurídicas. de . que. Por interm édio dele. no plano ideológico. afirm ar a igualdade form al dos sujeitos. E em relação a estes o negócio devia revelar-se instrumento ainda mais eficaz c incisivo. Para além desta função de determinar a igualização fo r­ mal dos sujeitos. ocultando as suas diferenças de classe: esta finalidade. por assim dizer. a concreta posição económico-social das par­ tes e os termos reais da troca econômica levada a cabo. abstraindo ao m áxim o — até mais do que o contrato — dos sujeitos reais e das operações econômicas reais (que também assimilava actos tipicamente não econômicos. e evoca portanto uma actividade de troca econômica. já que indistintamente todos os sujeitos jurídicos (qualquer que fosse a sua posição económico-social concreta) deviam considerar-se. e portanto mais não evoca que a actividade da sua psique. nenhum instrumento podia servir m elhor que o negócio. no ordena­ mento de uma sociedade capitalista.Função evolução histórica do d ire ito dus co n tra to s 51 punder às exigências da burguesia — a seu tempo se tinha pensado realizar com a codificação francesa. capazes de em itir declarações de vontade com o intuito de produzir efeitos jurídicos (quaisquer que fossem os termos reais da troca econômica a que estes se referissem): tanto mais que enquanto o contrato pressupõe uma duplicidade de sujeitos. tornavam-se de facto irrelevantes. que desapareciam por detrás de um dado. com o o matrimônio e os outros «negócios fam iliares») conseguia justamente operar o m áxim o de unificação e de igualizaçâo form a l dos sujeitos jurídicos. como manifestação solitária da sua vontade.

e operações de conteúdo diverso. a sua «autonomia privada». criadora exclusiva de direito. Contrato e negócio ju ríd ico no direito italiano O direito italiano e a ciência jurídica italiana em matéria de contrato sofreram. substancial­ mente reconduzidas à lógica das relações de m ercado». a influência de ambas as correntes a que se fez referência no parágrafo precedente. Desta form a. exaltava-se. Como escreve Stefano Rodotà: «colocando a tônica sobre a vontade privada com o fonte de efeitos ju ri­ dicamente relevantes. de um P ro je cto franco-italiano das obrigações e dos contratos. foi a redacção. O CO NTRATO NO D IR E IT O IT A L IA N O : DE 1865 AO CÓDIGO DE 1942 DO CÓDIGO 5. evidentemente. prova desta inspiração comum dos dois países de «direito latino». e de propriedade privada. qualquer inter­ venção autoritária destinada a limitá-la devia aparecer como tentativa inadmissível de substituir a fonte «natural» dos efeitos jurídicos por uma fonte «a rtific ia l» e arbitrária. e. e através das obras dos comentado­ res daquele grande corpo legislativo. de m odo vário. e cujo conteúdo — na falta da sua entrada . que constituíram para os civihstas italianos o modelo prevalente no decurso de todo o século passado. 5. Se. esta coincidia com a livre expressão da vontade humana.. o momento individualístioo.. A experiência francesa influenciou a nossa através do código napoíeónico. com o atentado odioso a um atributo funda­ mental da pessoa.52 O co n tra to qualquer modo. graças à inclusão na categoria negociai única eram. também elas. a sua «liberdade negociai». todas as relações econômicas entre particulares eram consideradas dom ínio exclusivo da vontade dos interes­ sados.. cuja disciplina fo i substancialmanet reproduzida no nosso código de 1865. de facto.1. em 1927.. ao mesmo tempo. que deveria unificar a disciplina vigente em cada u-m deles para aquela matéria. ligando assim o conceito de negócio jurídico com o de direito subjectivo.

em grande parte. feita pelo codificador. que através de obras objectivam ente relevantes. procuraram perpetuar uma sistemática do direito privado. Veívulo da influência germânica foi a teoria do negócio jurídico. e é igualmente verdade que estas posições doutrinais. 1324. .. dentro do -qual a antiga categoria do negócio continuava a ser elevada a eixo da «parte geral» do sistema. dos advogados e de todos os restantes operadores jurídicos. ao recusar o seu ingresso no código e a sua elevação — segundo o m odelo alemão — à condição de categoria legislativa. transferido para o m d igo italiano de 1942. de m odo inequívoco.® dispõe que em princípio «as normas que regulam os contratos se aplicam. ao invés. Após decênios de autêntica hegemonia cultural.. reservar o papel de conceito ordenador e unificador da actividade jurídica dos particulares ao conceito de contrato O . foi aberta­ mente inobservada p o r sectores importantes da doutrina civilista italiana. Pré-anúncio — reflexo e ao mesmo tempo elemento — deste declínio da categoria. É verdade que esta opção. se atribuía. foi a opção do legislador de 1942. torná-la matéria de finíssimas ■l. preferindo. dedicam (J Um papel confirmado pelas potencialidades de expansão que ) o sistema do código reconhece à disciplina do contrato.iborações e difundi-la como doutrina comummente recebida no seio dos docentes e dos estudantes de direito. que MUiberam. a partir dos prim eiros anos deste século. «cm crise» (pelo menos no nosso m eio) por razões que mais adiante explicaremos. importada e desenvolvida em Itália. influenciam largamente a própria didáctica do direito privado corrente nas nossas universidades (os manuais insti­ tucionais mais significativos. cuja possível aplicação se prevê também a tipos de actos diversos daquele que constitui o seu objecto específico: o art. deixado entre as «partes especiais».Função v nvoiuçüo h istórica do d ire ito rins con tra tos 53 form al em vigor — foi. com o se costuma dizer. a dou­ trina do negócio está desde há tempos. e hoje mais difundidos. ao mesmo tempo. aos actos unilaterais entre vivos que tenham conteúdo patrimonial. uma importância subordi­ nada. dos juizes. enquanto ao con­ trato. na hierarquia dos conceitos jurídicos. p or presti­ giados estudiosos do direito romano e do d ireito civil. até agora.

O co n tra to à figura e à teoria do negócio ura espaço que não é pequeno). A história político-social do nosso país é caracterizada.precisa. pelo que concerne ao direito dos contratos. o vinténio de ditadura fascista.2. p or um fenômeno de grande importância. também o fascismo não deixou de reflectir-se no plano das estruturas jurídicas: tanto assim que foi objectivo explícito. e cuja análise atenta é pressuposto indispensável da compreen­ são correcta dos sucessivos desenvolvimentos: o fenôm eno do fascismo. e programa dos responsáveis do estado fascista. Com o qualquer fenô­ meno político-social. que o tomasse conform e à ideologia oficial do regim e e à organização das relações sociais e eco­ nômicas. no século em que vivemos. no espaço de tempo que vai do código civil de 1865 ao código actualmente em vigor. nos seus . O fascismo e o d ireito dos contratos Percorrendo de novo as vicissitudes que caracterizaram a evolução histórica do direito dos contratos entre o século passado e o presente. se e em que medida o direito italiano dos contratos foi transformado. prom ovida por este. constitui expressão de uma «p olítica da construção ju ríd ica» . que é a de «tender a adequar a categoria jurídico-form al à relação social» (Galgano). 5. que orientou o seu curso de maneira peculiar. depara-se-nos uma questão do maior interesse que se centra directamente na experiência italiana. o de operar uma transformação radical de todo o ordenamento jurídico. Contudo. não há dúvida de que a tendência destinada a preva­ lecer (e de facto já prevalente nas expressões doutrinais mais recentes e actualizadas) é a inspirada na opção do legislador: uma tendência que. privilegiando o contrato relativamente ao negócio (vale dizer um conceito estreitamente ligado à reali­ dade sócio-económica da troca. face a um conceito que abstrai ao máximo de tal realidade). A questão que acima se assi­ nalava consiste justamente em indagar se um tal objectivo e um tal programa surtiram actuação.princípios inspira­ .

e que a esta deve substituir-se a rígida subordinação da liberdade e da iniciativa autônoma do indivíduo às exigências e aos inte­ resses da comunidade nacional (a comunidade dos alemães de raça ariana). E fo i até na Alemanha que a ideologia nacional-socialista pareceu incidir mais profundamente (apa­ rentemente muitas vezes subvertendo-os) sobre os princípios c sobre a inspiração de fundo que o direito dos contratos tinha recebido da tradição liberal. Já em 1933 se afirm ava que a «loucura do individualismo e do liberalism o de ora em diante não tem mais espaço no direito alem ão» (Hans Frank). e aos juizes do Reich era confiada a tarefa de v a lo ra r— com amplíssima margem de discricionaridade — se cada contrato era conform e a um tal «bem com um ». o contrato não pode ser expressão da liberdade do indivíduo e m eio para a satisfação dos seus interesses particulares. aquele que se resume no princípio da legalidade e no valor da certeza do direito. Ela atingiu. exercia ainda sobre a nossa uma influência decisiva). . em particular. que em concreto se resumia e se fazia coincidir com a vontade do Führer. de signo fascista. portanto. Mas. mas deve constituir instru­ mento para a realização do «bem com um » da nação alemã.F unção r evolução h istórica do d ire ito dos co n tra to s 55 dores e em cada uma das regras que o compõem. a disciplina geral dos contratos vigente é. o ordenamento ju rídico e a cultura jurídica alemã (que naque­ les anos. também a sociedade alemã. e esta desi­ gualdade entre «su periores» e «in fe rio res » deve ser sancio­ nada pela lei (legislação raciail). quanto à sua gênese histórica. com o se disse. pelo impacto c om o fascismo. construída sobre a ideia de liberdade individual e de igualdade jurídica como reflexo da igualdade natural entre os homens. elevada assim a sumo critério de valoração jurídica {o chamado Führerprinzip ): ficava assim prejudicado um outro ponto chave da civilização jurídica liberal. Uma questão que reveste para nós imporlancia e actualidade tanto m aior se se considerar que o código <ivil de 1942 fo i redigido e entrou em vigor em pleno regime. devia desaparecer: os homens (e os povos) são naturalmente desiguais. A velha imagem do contrato. com o se sabe. a experiência do fascismo não fo i só italiana. e aos seus desígnios de potência e de domínio. que.

em certo sen­ tido. enquanto o novo código civil. a polêmica antiliberal e a crítica teórica desen­ volvida pelos juristas do fascismo contra os princípios e os institutos do d ireito liberal burguês não foram provavelmente tão violentas como o eram na Alemanha. representar o seu coroamento e a sua síntese. de resto. Mas a empresa. portanto.patente a vontade de contrapor àquele direito um «direito fascista». de form a a corresponder «em pleno aos novos prin­ cípios e aos institutos fundamentais que o Estado fascista vinha afirm ando e construindo». haveria de caber. e em cujo âm bito os «egoísonos» individuais e de classe deviam ceder ao «interesse superior da nação». que as sintetizava no objectivo de conform ar a codificação com os «critérios directivos morais.. que traduzisse em normas a ideologia jurídica então dominante. estava bem . nutrido p o r aquela ideologia do corporativismo. A iniciativa de redigir um novo código civil.56 O con tra to Esta concepção antiliberal (e verbalmente anticapitalista) do direito dos contratos. A «reform a fascista dos códigos» não devia. deveria. em Itá ­ lia. no entanto. caracterizar-se p or «um carácter técnico prevalente».código popular alem ão» substitutivo do BGB. ao tempo em elaboração. da doutrina fascista firm ada nas declarações da Carta do Trabalho» (que tinha sido redigida em 1927). que os juristas nacionais socialistas propagavam com tons bem mais truculentos do que os aqui usados para referi-la. Dino Grandi.. E. mas sim assumir um «carácter político mais acen­ tuado». de todo alternativo ao liberal-capitalista. As ambi­ ções «p olíticas» deste projecto foram. políticos e sociais. foi travada junta­ mente com o regime que a tinha inspirado. através da qual se declarava prosseguir um ordenamento das relações económico-sociais. e a construir «expressão genuína dos caracteres do novo ordenamento político e jurí- . iniciada em 1939. deveria ter sido codificada — juntamente com as outras concepções elaboradas na mesma linha para outras matérias — num «. enunciadas com clareza pelo «G uardasigilli» do regime. Em Itália. ao legislador fascista. A tra­ dução jurídica da ideologia corporativista foi principiada com a legislação sindical de 1926 (cujo resultado mais significativo fo i a supressão dos sindicatos operários).

e a regulamentação corporativa própria da economia organizada prevalece e domina. A questão de avaliar se. a autonomia contratual fica em estado de subordinação». limitamo-nos a perguntar com o é que aquela ideologia se reflecte. completamente e sem dúvidas. Mas. e. apresentada na audiência de 16 de M a rço de I94Z-XX para aprovação do texto do cód ig o civil. Nesta sede. o livro quarto do código parece ser um tanto diverso.. «os novos códigos estavam enquadrados. na matéria contratual. segundo os princípios afirmados pela Carta do Trabalh o»: princípios ijue. N o seu quadro. Tam bém sobre este ponto específico. e em que medida. um carácter orgânico. mais precisamente. relativamente a esta. as declarações do «G uardasigilli» são peremptórias: «a matéria das obrigações» — afirma — « é igualmente dom i­ nada por princípios da Carta do Trabalho. asseverava-se. unitário e um inconfundível cunho fas­ cista» O). noutra ocasião.. configuram e plasmam os vários institutos ju ríd ico s» (J ). as disposições claramente inspiradas na ideologia jurídica do fascismo são na ver­ (3 Os passos citados são extraídos da Relação do M in is tro « Guar) s ig illi» (G ra n ã i) ao p ro je c to de le i sobre o va lor ju ríd ic o da Carta do T ra b a lh o c da R elação a Sua M ajestade o R e i Im p e ra d o r do M in is tro «G u a rd a s ig illi» (Grandi). dando ao novo Código Civil . para além das proclamações oficiais. (4 Cf r. «penetram largamente nas diversas dispo­ sições.vohtção h istórica do d irv iin dos con tra tos 57 tlíco dado p d o Fascismo à N ação».. nota (3).Função i' f. em concreto. o código de 1942 pode. em referência ao livro quarto do código: «o s princí­ pios da disciplina e da solidariedade corporativa substituíram também neste livro os superados princípios da economia libe­ ral. carece ainda de ser adequadamente explorada pela historiografia jurídica. na realidade. a autonomia contratual não pode divergir daqueles que são os objectivos unitários da produção nacional. e não pode aqui enfrentar-se. no plano da estrutura corporativa do Estado. Não esgota o ins­ tituto do contrato.também sob este aspecto.. ) . definir-se como um código efectivamente «fascista» no seu conteúdo. re tro . Mas.

a que se refere o art.° c. no seu papel de simples integração do contrato. e esgotam-se em fórmulas ao fim e ao cabo extrínsecas ao real conteúdo norm ativo dos artigos.3 c. por sua vez «o conflito entre interesses individuais contrastantes fica resolvido no terreno de uma adequação recíproca precisa. que. ainda retro.°. afirmava-se: «no clima político do Fascismo. veio estabelecer que «o devedor e o credor devem comportar-se segundo as regras da correcção...° c. sobre a interpretação dos con­ tratos. . 3. arts. 1175°. não obstante as afirmações verbais do legis­ lador (5 aqueles apelos.°. 1596. e que. 2. reforçados os vínculos de solidariedade que unem o particular ao complexo nacional. e condu­ zida a sua acção sob o domínio de uma mais rigorosa responsabilidade. aten­ . 1616. para dar lugar a princípios que adiram à siíuação política transformada». Para a Conte das citações.° c. 1630. bastou elim inar estes apelos às suas normas e aos seus princípios para que os artigos em que estavam contidos (e por m aioria de razão todos os outros relativos à disciplina dos contratos) resultassem compatíveis com o novo regim e democrático e conservassem assim a sua plena funcionalidade. impostos aos concidadãos deveres de disciplina mais rígkios. 1. 1640. e as ligações por ele estabelecidas com ). é claro que também os postulados e as conseqüências da concepção liberal devem sucumbir.° c.° c. (5 ) Em relação ao princípio da solidariedade corporativa. 4. 4.° c.°. temos no art. com o fascismo. 1. Caído.° c. 2. após um decisivo repúdio dos princípios individualistas. subjectivistas e voluntaristas em que se inspirava o direito contratual tio libe­ ralismo. contendo um princípio geral em matéria de disciplina da relação obrigacional. cfr. Para além dos casos em que se remete. dominado e iluminado pela luz quente da doutrina fascista». e no art. nota {3). 1647 . N a ilustração das normas em sede de interpretação do con­ trato. 1623. cujo c o m r n a segundo dispunha que a intenção comum das partes devia entender-se «no sentido mais conforme aos princípios da ordem corporativa». 1175. 1515.ü 1750.56 O con tra to dade poucas. 1.° c. o ordenamento corporativo. 1641. 1. 1628. o «Guardasigilli» salientava que este nasce «do facto de nos sentirmos membros daquele grande organismo que é a sociedade nacional». 1474. 1371. em relação aos princípios da solidariedade corporativa». Sinal de que. para as «normas corporativas» (cfr.

Dc resto.cm o qual esta não pudesse reger-se ou perdesse coerência. o carácter abertamente ideológico e falsificante dos muitos apelos à «solidariedade corporativa».3. à «su p o ção dos interesses individuais» — máscara da tutela e do pri­ vilégio concedidos aos interesses dominantes — às vezes denun­ ciava-se por si: na V I I declaração da Carta do Trabalho reco­ nhece-se que o sistema continua a basear-se no princípio da iniciativa econômica privada e do seu livre exercício. e que. atacar ou subverter aqueles instrumentos que — como o con­ trato (a disciplina e os princípios contratuais nascidos com o poder da burguesia) — resultavam objectivamente funcio­ nais às exigências e aos interesses da classe capitalista.5. É assim evidente que o fascismo não queria. mais genericamente. nas suas soluções concretas — em antítese radical com a disciplina pré-vigente. inal. portanto. na disciplina . nem podia. portanto. ao «interesse da nação». O código de 1942 e a unificação do d ireito das obrigações e dos contratos N ão obstante as enfáticas proclamações verbais do legislador fascista. mas. a estrutura capitalista das relações económico-sociais não é posta em discussão (observação que vale igualmente para a experiência da Alemanha nacional-socialista). de que a complexa disciplina dos contratos não se colocava — na sua estrutura. a fazer opções olidárias com as exigências e os interesses capitalistas. longe de a presentar uma inovação «revolucion ária» do m odelo de confiato próprio dos códigos do século X IX . na realidade se posii ionava no sulco deixado pela tradição liberal burguesa. na sua Inspiração real de fundo. . dizer-se que a ideo­ logia do regim e se tenha com o tal traduzido. E esta c — pode dizer-se — uma característica geral do ordenamento jurídico-económico do fascismo: p or detrás de uma polémíca verbal antiliberal. não pode. em concreto. às exigências superiores da produção». não constituíam um r Iomenlo-fulcral da construção normativa do livro quarto. •. continuava-se.Função e evolução histórica du d ire ito das con tratas 59 n ordenamento corporativo do fascismo.

todavia. cada um dos quais disci­ plinava — de m odo diferente do outro — uma esfera particular de relações contratuais: as normas sobre contratos contidas no código de com ércio (que datava de 1882) regulavam justamente as relações qualificadas com o «com erciais». conforme. as finalidades com as quais se constituem.. privadas de tais características (cha­ madas relações «civ is »). O sis­ tema precedente era basíante diferente. independentemente do seu conteúdo intrínseco.). e entre as respectivas disciplinas).. H oje. os sujeitos entre os quais se esta­ belecem. Estas normas aplicam-se indistintamente a todas as relações (a todas as vendas. Um mesmo tipo de contrato — supo­ nhamos. verdade que o código de 1942 inova de modo profundo o regime pré-vigente das relações contratuais. a todas as situações de débito e de crédito. pertencesse a uma ou a outra categoria (e estabelecia-se. coexistiam dois blocos normativos diferentes (separados até formalmente: um «código c iv il» e um «cód igo de com ércio»). sem distinguir consoante o seu conteúdo concreto.60 O con tra to positiva dos contratos. naquela operação que sinteticamente se costuma designar como «unifica ção do d ireito das obriga­ ções e dos oon tratos». no actual código civil. pelo menos uma das partes desenvolvesse profissionalm ente acti­ vidade de «com erciante» (vale dizer de operador econômico). isto é. aquelas que pelo seu conteúdo intrínseco apareciam como objectivam ente destinadas a finalidades especulativas. precisamente. distin­ ção. em elementos de inovação específica e significativa relativamente aos modelos dos códigos «lib e ­ rais». Desta form a. Só que o facto inovador real não depende da recepção dos princípios de «solidariedade corporativa» mas está noutra coisa. com base nos critérios indicados. caracterizando-se por um fenômeno de cisão ou duplicação do direito das obriga­ ções e dos contratos. uma venda — era assim disciplinado de m odo dife­ rente. Neste. o sistema do . E é. Está. as obrigações e os contratos têm uma disciplina uniform e: a delineada pelas normas do livro quarto. bem com o aquelas em que. suponhamos. de facto. a todas as locações. as normas sobre contratos contidas no código civ il regulavam todas as outras relações. com efeito. entre «venda civil» e «venda com ercial».

A verdade é que as regras em matéria de contrato. exigências (de dinamização das trocas e das relações) que aquelas regras não esta- (6 ) Palavras pronunciadas pelo «Guardasigilli') Dino Grandi no decurso de uma reunião governamental dedicada aos trabalhos de codi­ ficação (Conselho de Ministros. Quais as razões desta duplicação do direito contratual? I quais as razões da sua superação por uma disciplina uni­ form e das obrigações.iu n ç à o c evolu çã o h istórica ttu tlir v ilo ‘Io* con tra tos 61 i liieitü dos contratos não era unitário. operada com o código civil de 1942? i > artífices do código reconduzem estas últimas às inovações s mdicais que o fascismo teria introduzido na organização juríijjco-económica do país: «as razões histórioas que justificaram até hoje a autonomia do Código de Comércio devem conside­ rar-se superadas pelo ordenamento corporativo fascista. Mas esta parece uma interpretação claramente ideológica. reflecíiam . que é um dado de origem do direito com er­ cial. daqui um projecto de código que abandona «o sistema francês dos chamados actos objectivos de com ércio» e reconstrói « o sisLe. mais do que o da sua circulação e multiplicação. um estádio de desenvolvimento pré-industrial. em suma. que não reflecte de modo fiel a realidade das coisas e o sentido da evolução histórica. O •■unho profissional. deixou de ser uma característica especial do direito comercial. a uma concepção do processo econômico que privile­ giava o aspecto do gozo da riqueza. contidas nos códigos civis do século X IX (inspiradas como eram nos princípios de direito romano). apareciam ainda em larga medida ligadas a uma visão estática e fechada da eco­ nomia. . com a conseqüência de que «da unificação da disciplina da empresa resulta com o corolário necessário a unificação da disciplina geral das obrigações» (6 ).. Com a evolução e os pro­ gressos da economia capitalista manifestaram-se. mas resultava da justa­ posição de dois sistemas norm ativos separados: o dos contra­ ias civis e o dos contratos comerciais..ma sobre o ponto-chave da empresa em sentido corporativo». 4 de Jarreiro de 1941). desde que o fascismo enquadrou totalitariamente na organização corporativa a economia nacional». em sectores do mercado cada vez mais numerosos.

que proviam a garanti-las. as disciplinassem. sujeitando-se estas. dirigidas às rela­ ções contratuais mais directamente atinentes à esfera da produção e das trocas econômicas. operadas pelo código civil de 1942. deviam. A celeridade e a segurança da circulação dos bens apareciam agora com o uma necessidade geral de todo o sistema econô­ m ico: as normas sobre contratos comerciais. de modo con­ form e àquelas exigências (e portanto aos interesses da classe mercantil). em condições de satisfazer: daqui a necessidade de um com plexo adequado de normas que. juntamente com a abolição de um código de com ércio separado. daí cm diante. porque o desenvolvimento técnico-científico e o advento da produção. por isso. tem vindo a criar para proteger os seus interesses». onde «se constrangem todos os cidadãos que contratam com os comerciantes a suportar uma lei que é feita a favor desta classe»). por sua vez. e em particular à dos empresários e consumidores. estender-se indistintamente a todas as relações contratuais. A supressão desta duplicidade de disciplina e a sua reabsorção num regim e uniforme das obrigações e dos contratos. que se configurava assim como especial «d ireito do capitalism o» porque assegurava o seu desenvolvimento) e como «d ireito de classe» (porque delineava uma disciplina que — para repetir palavras do seu grande intérprete e com entador Cesare Vivante — « o comércio.62 O contraio vam. por isso. É o que acontece em 1942: o . caracte­ rizada pelo fluxo crescente da produção e das trocas (a que se associa a disciplina mais avançada e moderna das «relações com erciais»). constituem. da distribuição e dos consumos de massa determinaram uma diummização geral da econom ia e a exten­ são a todas as zonas do mercado daquelas exigências que pri­ meiramente se circunscreviam a alguns sectores limitados. Um estádio em que já não parece possível distinguir sectores prevalentes da economia estática e atrasada (a que se associa a norm ativa tradicional das «rela­ ções c ivis ») e sectores isolados de economia dinâmica. a uma disciplina unificada. resposta pontual às exigências de um estádio mais avançado da evolução capitalista. Este complexo de normas fo i justamente o sistema dos contratos comerciais. em especial o grande comércio.

ao invés. É quase obrigatório começar pela propriedade. com o fim de individualizar as suas conexões funcionais com estes e a posição recíproca no sistema. enquanto ao contrato se assinalava o papel — complementar — de simples . Por outras palavras: não existe mais no âm bito do direito privado e do sistema dos contratos. um «direito do capita­ lism o» especial porque — tal como todo o mercado se tornou mercado capitalista — também assim todo o direito privado se tornou «direito do capitalismo». o cudigo de com ércio revogado de 1882. quando indicávamos o nexo de subordinação e instrumentalidade que. um dos elementos que no seu conjunto delineiam o complexo ordenamento das relações jurídicas entre os sujeitos privados. em matéria de contratos. Sobre relações entre contrato e propriedade já amplamente nos debruçámos (cfr. Para entender o seu papel é. mas as suas normas reproduzem. 6.2. Contrato e propriedade O contrato é um dos institutos do direito privado.). por isso. em particular 4. era estabelecido entre os dois institutos: recordávamos então. tal com o hoje efectivamente se configuram.1. m uito mais que as do código civil pré-vigente: a «unificação do direito das obriga­ ções e dos contratos» resolve-se na sua «com ercialização». isoladamente. a propriedade (enten­ dida prevalentemante como senhorio e poder de uso e abuso sobre bens materiais) era considerada a categoria-chave de todo o processo econômico. no pri­ m eiro grande código burguês. mais precisamente. O CONTRATO NO SISTE M A DO D IR E IT O PRIVAD O 6. forçoso analisá-lo nas suas relações com os outros ins­ titutos privatísticos fundamentais. mas é. necessário não nos lim itarm os a considerá-lo em si. que nas sociedades do capitalismo nascente.Função c evolução histórica do d lrrita dos contratos 63 código de com órcio sossobra e resta só o código civil. a verdadeira e única fonte de produção e fruição das utilidades econômicas.

a qual tende a subtrair ao direito de proprie­ dade (com o poder de gozar e dispor. 0 mesmo vale para a hipótese em que X concede a Y uma opção. que poderemos definir com o de mobilização e desmaterializaçâo da riqueza. mas adquire um direito que pode exercer. porém. o pressuposto para conseguir proveitos consideráveis. para a transferência daquele senhorio de um sujeito para outro: a única e verdadeira riqueza econômica era representada pela propriedade. com o o recurso econômico de longe mais importante. em promessas alheias e no corres­ pondente direito ao com portam ento de outrem. numa perspectiva estática. antes se lim itava a transferi-la. caracterizado pela prevalência da agricultura sobre a indústria e pelo conseqüente primado do bem-terra. a riqueza de facto não se identifica apenas com as coisas materiais e com o direito de usá-las. em qualqur caso. ou ceder a outrem mediante correspectivo. ou seja. a pretender de outrem algo que não consiste necessariamente numa res a possuir em propriedade. Com o pro­ gredir do m odo de produção capitalista. ela consiste também. deste modo. das coisas materiais e especialmente dos bens im óveis) a sua supremacia entre os instrumentos de controle e gestão da riqueza. não adquire a propriedade de uma coisa material. com o multiplicar-se e complicar-se das relações econômicas. abre-se um processo. nem que estes sejam «p r o ­ . e que representa. E pen­ se-se ainda na própria relação de trabalho: não se pode certa­ mente dizer que o empresário seja «p rop rietá rio » (da força de trabalho) dos seus empregados. com a qual A.■64 0 c o n tra to meio para a sua circulação. mas nem p or isso deixa de se apropriar de uma fonte objectiva dc riqueza. Num sistema capitalista desenvolvido. um bem econômico. Pense-se na licença de patente. ele próprio. titular do direito de utilização exclusiva de uma invenção industrial. o contrato não criava riqueza. p or exemplo sobre uma área edificável ou sobre uma carteira de acções: Y não se torna pro­ prietário de uma coisa. um estádio atrasado do desenvolvimento eco­ nômico. em bens imateriais. concede ao empresário B a faculdade de disfrutá-la economi­ camente: B. em relações. Esta concepção das relações entre os dois institutos reflectia. e sobretudo.

de trabalho. ou então de sociedade ou de transporte no que respeita às acções e ao conhecimento de carga). accionário ou do conheci­ mento de carga não deve ser procurada na propriedade e dis­ ponibilidade m aterial da folha de papel munida respectiva­ mente das inscrições «le tra » ou «acçã o» ou «conhecim ento de carga». e sob a tenaz sugestão das categorias tradicionais. riqueza ver­ dadeira e própria (e um tipo de riqueza cuja extraordinária difusão é um retrato fiel do desenvolvimento da economia capitalista. repre­ sentando a prim eira o pressuposto do ganho. e devidamente preenchida. no entanto. em cujo âm bito e para cujo funcionamento assume fundamental im portância). o direito de participar nas assembleias da sociedade e de orientar a sua gestão com o voto próprio.Punçâo c evolução h istórica ilo d ire ito dos c o n tra to s 65 prietários» do seu posto de trabalho. acções de socie­ dades. — são. quem poderá negar que a disponibilidade de força de trabalho e o emprego constituem objectivam ente (fon te de) riqueza. cheques. o direito à entrega de um certo stock de merca­ dorias. poder-se-ia certamente dizer que estes «bens im ateriais» são assimiláveis. a sua fonte num contrato (de licença. as mais das vezes. bem com o o de receber os seus dividendos. Aqui interessa sobretudo salientar que estas form as de riqueza imaterial. Raciocinando por analogia. as relações e os direitos a que fizem os refe­ rência têm. consistindo mais numa «relação». mais concretamente. um exemplo ainda mais persuasivo: os títulos de crédito letras. mas nos direitos e nas expectativas econômicas que ela simboliza: respectiva­ mente o direito de pretender o pagamento de uma determ i­ nada soma de dinheiro com certa periodicidade. mesm o para o senso comum. Quer isto dizer. e. E todos estes direitos podem ser cedidos a outrem m ediante correspectivo. num direito (ou num con­ junto de direitos) a exigir de outrem determinadas presta­ ções. p or fim. etc. de opção. o segundo a possibilidade de manter-se a si e à sua fam ília? E. mas trata-se de riqueza que não se m aterializa numa «c o is a » de que alguém é «p rop rietá rio ». a «c o i­ sas» e que os direitos sobre eles são assimiláveis ao direito . conhecimentos de carga. num curto sentido. que a substância econômica do fenôm eno cambiárío.

a relação entre propriedade e contrato resulta. pelo conceito jurídico de empresa. quase física. em todos estes casos. 6. mas até mesmo a criaria. e já não a propriedade. baseada na riqueza im obiliária e em muitos aspeotos ainda estática e patriarcal. hoje. existe riqueza («imaterial». permanecendo embora firmes a posição e o papel proeminentes da propriedade no sistema econôm ico (para o que ocorreu uma profunda revisão do conceito de propriedade). Numa economia predominantemente agrícola. ao invés. deslocam. mas nem por isso menos relevante) que não se con­ cretiza na form a tradicional do direito de propriedade. Mas em rigor não parece necessário nem oportuno recorrer a um tal artifício lógico: parece mais razoá­ vel considerar que. que por definição do legislador coincide justa­ mente com o exercício profissional de uma «actividade econó- . encontra correspondência no papel central assumido hoje. dos bens (repre­ sentado justamente pela propriedade) para o p e rfil dinâmico da actividade (de organização dos factores produtivos a em­ pregar em operações de produção e de troca no mercado).2. transformada em profundidade: porque agora o con­ trato não se lim itaria a transferir a propriedade. o instrum ento fundamental de gestão dos recursos e de propulsão da economia. Mas já nesta perspectiva deveria reconhe­ cer-se que. dentro de um sistema capitalista avançado parece ser o contrato. da actividade concreta relativamente a uma posição abstracta de dom ínio sobre bens. em qualquer caso. C ontrato e empresa As considerações precedentes ajudam a perceber como se configuram. as relações . Neste sentido. viu-se como era a propriedade o instrumento prin­ cipal da gestão dos recursos. O desenvolvimento econômico. Esta relevância do momento dinâmico. o conseqüente processo de mobilização e desmaterialização da riqueza.entre contrato e empresa. e que tal riqueza é produzida directamente pelo contrato.66 0 co n tra to de «propriedade». no interior do sistema normativo. a tônica do p e rfil estático do gozo e da utilização imediata.

2. reconduzem-se. assim. a que acaba d e se fazer refe­ rência.). A sociedade é. civ). todavia. quer dizer. não já individual. mas colectivo.° cód. no presente. em comandita. mas são empresas societárias. civ. Esta afirmação pode ser documentada de m odo persuasivo. a form a de sociedade: hoje as empresas mais importantes não são eanipresas singulares (as suas dimensões. é também porque este constituí um instrum ento indispensável ao desenvolvimento p rofícu o e eficaz de toda a actividade económiaa organizada. uma estrutura contratual. que de mecanismo funcional e instrumental da propriedade. o processo cconómico é determinado e impulsionado pela empresa. são sociedades (por acções. Compreende-se.Função r evolução h istérica dn d ire ito dos c o n tra to s 67 mica organizada com vista à produção ou à troca de bens ou de serviços» (art. é a sua form a jurídica predominante: mas a socie­ dade mais não é que um contrato (cfr. etc. Se o contrato adquire relevância cada vez m aior com o progressivo afirmar-se do prim ado da iniciativa da empresa relativamente ao exercício do direito de propriedade. a sua com­ plexidade. um instrumento indispensável à actividade da empresa. e participar numa empresa econômica significa. para resumir numa fórmula simplificante a evolução do papel do contrato.° cód.). hoje.. e já não pela propriedade. ser parte de um contrato (de sociedade) Ç). por isso. . o vulto dos capitais necessários não o consenti­ riam ). ele se tornou meca­ nism o funcional e instrum ental da empresa. a estrutura típica da empresa capitalista é. Poderia assim dizer-se. em nome colectivo. portanto. natureza «contratual» da sociedade cfr. 2247. A crescente importância econômica do instrumento con­ tratual (assinalada no número precedente) e o em ergir do papel fundamental da empnesa. neste sentido. a um mesmo fenômeno de desen­ volvim ento e transformação do sistema produtivo. Por exemplo: b oje a form a economicamente mais signi­ ficativa de desenvolvimento das actividades empresariais é a do seu exercício. o art. V. a corrente afirmação de que. 2082. C) Sobre a 7 cap. e consti­ tuem processos que avançam em paralelo.3.

Justamente este nexo entre contrato e actividade econô­ mica organizada em forma de empresa oferece a chave para entender as vicissítudes do «d ireito com ercial» italiano entre o século passado e o presente. e perderam importância — como se viu — as razões de um duplo regime jurídico dos contratos: toda a disciplina contratuaj se adequou uniform em ente às exigências da em­ presa. contratos de agência. contratos de fornecim ento aos operadores da rede distributiva. existam normas sobre contratos.O co n tra to Para além de delinear a sua estrutura jurídica típica. são relações contratuais. um tal desenvolvimento acabou por alargar-se a todo o sistema eco­ nômico. o contrato é. contratos de venda ao público dos consumidores.. porque a empresa se tornou a form a geral das actividades econômicas. isto para nos lim itarm os ao exemplo mais significativo. inspiradas num favor parti- . contratos de publicidade. Com o advento da pro­ dução. contra­ tos de Ieasing para a utilização das maquinarias. instrumento necessário para a definição dos vários aspectos da organização interna da empresa: as relações entre os empresários e os trabalhadores subordina­ dos. Isto não impede que. no interior de uma disciplina de fa vor geral para os interesses dos empresários.. o mesmo vale para as relações exter­ nas que a empresa estabelece com o fim de obter os bens e os serviços necessários ao desenvolvimento das suas actividades produtivas (p or exemplo: contratos de aquisição das matérias primas ou dos produtos semi-transforma dos. da distribuição e dos consumos de massa. A criação de um sistema sepa­ rado dos «contratos com erciais» respondia à exigência de dar às relações contratuais mais imediatamente inerentes às activídades produtivas (justamente pela importância adquirida pelos prim eiros em relação às segundas) uma disciplina ver­ dadeiramente adequada ao desenvolvimento atingido por estas: o direito dos contratos comerciais era o direito das actividades econômicas organizadas (operantes nos sectores — ainda circunscritos — em que esitas últimas tinham atingido uni elevado grau de desenvolvimento). pois.) ou para a difusão do seus produtos no mercado (contratos de transporte.). contratos de distribuição da energia eléctrica para o seu funcionamento etc.

uniform izar a série infinita das relações entre as empresas e a massa dos consumidores determinam «um processo de objectivação da troca. e segs. 1882. As exigências da produção e dos consumos de massa.. 1722“ n. 1767. a neces­ sidade de acelerar. 1330. e portanto acabaria por atrapalhar o tráfego. à «teoria da vontade» com a qual se privilegiava o momento subjectivo da iniciativa con­ tratual.°. 1341. cujas dimensões. Mas o processo que se descreveu contribui também para cxplicar as razões do declínio da categoria do negócio ju ríd ico a favor da categoria do contrato. individualizá-la. e o significado impessoal que a este seria atribuído pela generalidade dos cidadãos). inversamente. as atitudes individuais e os móbeis psíquicos do seu autor. que uma das partes seja necessariamente empresário.°. cód. 2 cód. civ.°. ou que levem em conta particula­ res exigências conexas com o exercício profissional de activ idades econômicas organizadas: cfr. Mas deste modo começava a desabar o próprio fundamento da teoria .° c.° e 1342. e portanto sejam governados p or normas naturalmente influenciadas pelas exi­ gências e pelos interesses das empresas: pense-se — e é só um exemplo — nos contratos bancários (arts. no âm bito da doutrina do negócio. os arts. pela sua natureza.° e segs. cód.). civ. sim plificar. 1510. 1824. 4. 2. 1368. civ. personalizar a troca.° c..) ou no contrato de seguro (arts.° c. 1834. que invocasse uma sua ati­ tude mental para fazer valer o processo im perfeito da form a­ ção da sua vontade e assim anular a troca?). impõem que se desenvolva de m odo mais estandartizado e impessoal (em concreto: que aconteceria se cada uma das inúmeras vendas de bens de consumo quotidianamente concluídas por uma empresa pudesse ser posta em discussão p elo consumidor adquirente. se sobrepõe a mais actualizada «teoria da declaração» (que. 1. o qual tende a perder parte dos seus originais caracteres de voluntariedade» (Galgano). que atrás assinalávamos. Eis como. p o r exemplo. Atribuir grande relevo à vontade — o que constitui a substância do negócio jurídico — significaria. na verdade. faz prevalecer o com portamento exterior objectivo das partes. agora «de massa».Função c evolução h istórica do d ire ito dos con tra tos 69 i nlar para os empresários. assim como não impede que alguns tipos íle contrato pressuponham.

Era p or isso natural que o legislador de 1942 não desse acolhimento àquela categoria num código em que a disciplina das trocas era. o status fam iliar constituía um obstáculo objectivo (legalmente sancionado) à liberdade contratual dos sujeitos. Com o progressivo declínio das funções político-econômicas da fam ília.3. mais fortes e mais extensas as funções do contrato. Actualmente. 2. com o se viu (cfr. toda ela. dentro da qual os membros deviam sacrificar a sua autonomia e iniciativa individuais à autoridade de um «ch efe». mais débil o papel do contrato. enquanto a fam ília conservava traços consistentes do seu antigo papel de organização político-eco­ nômica e constituía uma comunidade ordenada hierarquica­ mente. com a sua tendencial (ainda que lenta e contradi­ tória) transformação em pura e simples «comunidade de afectos».). Quer dizer que no passado. A hipótese mais significativa de interferência . despojado do seu conteúdo de vontade.2. H istori­ camente. as relações familiares já não incidem negativamente sobre a liberdade e a capacidade contratuais. à sua capaci­ dade jurídica de auto-regular. ins­ pirada pelo favor da produção de massa e pela mais célere e segura (e por isso mais objectiva e impessoal) circulação dos bens. perdia grande parte das suas razões de ser. quanto mais forte a fam ília. com o instrumento do contrato. elas desenvolveram-se sob o signo de um certo antagonismo entre os dois tearmos. a esfera das suas relações pessoais e patrimoniais: em suma. 6. de um modo geral. de espaços sempre crescente de autonomia e iniciativa individuais. por parte destes. o status fam iliar deixou de constituir fonte de incapacidade de contratar e de limites à livre parti­ cipação do indivíduo no tráfego negociai: quanto mais débil (no sentido precisado) a fam ília. C ontrato e fam ília P or último.70 O co n tra to do negócio que. com a conseqüente atenuação dos vínculos hierárquicos nas relações entre os seus membros e a reconquista. as relações entre contra to e fam ília.

certos contratos podem ser estipulados apenas conjuntamente por ambos os cônjuges (art. civ. a mãe. civ. sob este aspecto. na pessoa indicada pelos progenitores ou escolhida «en tre os ascendentes ou entre os outros parentes próxim os ou afins do m enor» (art. porém. Aqui a lim itação à liberdade e capa­ cidade de contratar (individualmente) é estabelecida. refere-se à função dc representação legal e da assistência dos incapazes. as quais substituem ou integram a vontade dos incapazes na estipulaÇão dos contratos que lhes respeitam: para os menores.).° cód. 316.). é possível encontrar. à represen­ tação e à assistência dos doentes mentais. civ.° cód. na falta dos quais a representação é conferida a um tutor. civ. 180. o pai.° cód. que é preferivelm ente atribuída a pessoas da sua família. o art.Função e cvohtçàu h istórica do d ire ito dos con tra tos 71 que. no que diz respeito. sob pena de possível anulação do con­ trato (art.por si os seus próprios contratos. quanto aos menores eman­ cipados.pessoa m aior é o cônjuge». o ju iz tutelar deve preferir o cônjuge m aior que não esteja sepa­ rado legalmente. 184. um filho m aior» (art. civ. a fam ília não limita a liber­ dade e a capacidade dos sujeitos (que as têm limitadas pelas condições psicofísicas). por fim. o curador é «escolhido preferivelm ente entre os progenitores» (art. o «curador do menor casado com . o poder — e consequentemente a representação nos actos contra­ tu ais— compete aos progenitores (art. dispõe-se que «na escolha do tutor do interdito e do curador do inabilitado. 159.).). Nestes casos.). e a iniciativa indivi­ dual de um só cônjuge. mas mais com o objectivo específico de tutelar os interesses da mulher face a decisões arbitrárias do marido — no passado dominus quase absoluto do patrim ônio dom éstico — e de fazer a mulher par­ .° cód.° cód.). enquanto que se ambos os cônjuges são menores.). 348. civ. não tanto por razões genéricas de solidariedade fam iliar. P or força destas. civ.° cód. 392. mas antes supre a sua natural impos­ sibilidade de estipular . não é admitida.° cód. Uma outra hipótese significativa de interferência é o fere­ cida pelas normas que disciplinam a administração da «com u ­ nhão» entre os cônjuges (elevada hoje — com a reform a do direito de fam ília de 1975 — a «regim e patrimonial legal da fa m ília »: cfr. tomada sem o consentimento do outro. 424.

textualmente. porém. p or exemplo o art. admitido para dar uma ordem.). diversamente do alemão.). já se disse como o nosso ordenamento. com o qual os co-herdeiros estabelecem convencionalmente a quota perten­ cente a cada um). tanto assim que a sua denominação tradicional — conservada ainda nalguns locais do código (cfr. o contrato releva sobretudo como (possível) instrumento usado pelos cônjuges para dar às suas relações patrimoniais um arranjo diverso do estabe­ lecido com o «regim e legal». cód.°) — é justamente a de «contrato de m atrim ônio». 159.° e segs. . seja nas relações entre herdeiros e terceiros estranhos à sucessão (aos quais os prim eiros podem. era posição de paridade. os arts. 166. 1542. mediante um contrato. livrem ente escolhida pelos interessados. As «convenções matrimoniais». Mas quais são os nexos entre contrato e fam ília nas rela­ ções internas entre os vários componentes do grupo fam i­ liar ? Sob um aspecto com o este. «ven d er» a sua herança: assim.72 O co n tra to ticipar. para este fim previstas e reguladas na lei (arts. Até aqui fez-se referência às interferências entre contrato e fam ília em relação às contratações dos membros da família relativamente a terceiros. face ao exterior. No âm bito das sucessões m o r tis causa (uma matéria em muitos aspectos ligada à das relações familiares). civ.° e segs. recusa ingresso ao contrato com o instrumento regulador da sorte das futuras sucessões (proibição dos «pactos sucessórios»). por assim dizer. O instrumento contratual é. na gestão da economia familiar. às sucessões já abertas: seja nas relações entre os vários co-berdeiros (com o contrato de divisão da massa da herança. são contratos verdadeiros e próprios.

e respectivamente comprar. para que exista um contrato é necessário. que uma parte proponha aquele determinado regulamento. criando obri­ gações e direitos entre diversos sujeitos. um acto. tal coisa por tal preço.CAPITULO II O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA: OS PROBLEMAS DA FORMAÇÃO DO CONTRATO 1. Isto é. Contrato e acto unilateral O contrato é. em que um voluntário regulamento de relações patrimoniais se torna vinculativo.determinado regu­ lamento das recíprocas relações patrimoniais. QUESTÕES DE E STR U TU R A DO CO NTRATO 1. por regra. p or regra. O contrato forma-se precisamente quando essa proposta e essa aceitação se encontram. ninguém adquire a propriedade da coisa. É necessário.1.. bilateral. que resulta do conjunto das cláusulas contratuais. Existem outros casos. dando lugar àquilo que se ohama o consenso contratual. e que cada uma delas exprima a sua vontade de sujeitar-se àquele . Só nesta condição o regulamento se torna vinculativo para as partes e cria direitos e obrigações: vendedor e com prador devem ambos declarar querer vender. apesar de não se verificar o encontro entre uma protposta e uma aceitação. mani­ . de contrário. em concreto. e que a outra parte o aceite. ou um negócio. ninguém se torna credor do preço. não se form a nenhum contrato de com pra e venda. que existam pelo menos duas partes.

). de quem se obriga a pagar. 1987. não sendo permitida aos parti­ culares a criação de outros. são válidas e eficazes só as promessas unilaterais expressamente reconhe­ cidas e disciplinadas na lei. cajp. necessário que o deve­ dor manifeste a vontade de «aceitar» a liberação do seu débito (sendo suficiente que a não recuse). unilateral.3. o regulamento torna-se juridicam ente vinculante por efeito da manifestação de vontade de uma só parte. Nestas hipóteses. que vincula aq-uede que a faz «assim que. de facto. negóoio «in ter vivo s»). Em ambos os casos. que libera o devedor logo que lhe é comunicada (art. que dá assim vida a um acto. a quem encontrar e entregar um cão perdido).° cód.). independentemente de qualquer manifestação de vontade). de quem renuncia ao seu crédito. porém. tem direito a reclamá-la. publicada entre os «anúncios econôm icos» de um jorn al diário.“ cód. civ. não é. os sujeitos interessados na opera­ ção são dois (com o são dois na hipótese de contrato): o cre­ dor que libera e o devedor que é liberado. art. 1. ao invés. para que o vínculo jurídico se form e (para que surjam o direito e a obrigação correspondente).). I I I . civ. E ntre os negócios unilaterais. Como veremos (infra. É o caso da remissão de um débito. é tornada pública» (art. é-lhe devida pelo simples facto de entregar o animal perdido. 123ó.) elas são norteadas — diversamente dos contratos — por um princípio de «tip icid ad e» ou de «numcrus clausus »(ou seja. saliente-se a promessa de pagamento e o reconhecimento de débito . nem que o achador «aceite» a recompensa (esta. As promessas unilaterais são declarações de vontade por efeito das quais o declarante assume obrigações em relação a um outro sujeito. ou negócio. e é o caso da promessa ao público (exemplo: pro­ messa de uma recompensa em dinheiro.74 O co n tra to festadas pelos interessados. basta a manifestação de vontcule de um só dos interessados: nos exemplos dados. nos negócios unilaterais. 1989.° cód.. tendo entregado o cão. Entre as figuras mais relevantes de promessas unilaterais.. os mais importantes são o testamento (que é um negócio «m ortis causa») e as promes­ sas unilaterais (que são. Mas diversamente das hipóteses de contrato. civ. aquele que prom ete a recompensa e aquele que.

e por isso a operação pode aperfeiçoar-se juridicam ente sem que intervenha uma sua manifestação de vontade.). e abster-se de executar a acção a que a recompensa está subordinada. Ora. cada um dos quais deve manifestar uma vontade concordante.® cód. ao invés. atingidos pelos seus efeitos (quem eventualmente se ponha à procura de um cão desaparecido para obter a . p or efeito de vontade. Ou -melhor . ninguém pode ser exposto a sacrifícios econô­ m ic o s — . os títulos de crédito (arts.a vontade do «contrainteressado» tem um pa/pel somente negativo. no sentido em que este pode sempre preferir renunciar ao bene­ fício que lhe é oferecido pelo acto unilateral de outrem. o devedor pode declarar «num prazo determ inado não querer aproveitá-la». alheia. e compreende-se então que se considere suficiente a sua vontade de chamar a si tais sacrifícios. rejei­ tando assim os seus efeitos: quanto à remissão. civ. a promessa ao público (arts. em tal caso. civ.° e segs. As operações que se form alizam num acto unilateral comportam. I 2. assim com o os destinatários de uma promessa ao público podem nem sequer tomá-la em consideração. 1992. as operações que assumem a form a do contrato são justamente aquelas em que todos os interessados (além de adquirirem vantagens) se expõem a sacrifícios ou pelo menos a riscos econômicos: para se tornar vinculante e produzir efeitos jurídicos. 1236. ■<>d. só aufere vantagens.).O contraía na disciplina púSíiivu 75 (nrt. 1988. cód. sacrifí­ cios para um só dos interessados. 1989. Conseqüências econôm icas dos actos e vontade do inte­ ressado A razão desta diferença entre contratos e actos unilate­ rais reconduz-se a um . civ.° cód. por isso.).princípio elementar: ninguém pode ser onerado com obrigações ou privado de um direito seu — mais genericamente. o «cont-rainteressado» não perde nada. não deve nada. e então não fica liberado (art.° e segs. mas só por efeito da sua própria vontade.). o regulamento respectivo necessita. civ. ser aceite por todos os interessados. não sendo. não arrisca nada.

Restará perguntarmo-nos porque é que a operação assume. A disciplina das sucessões «m ortis causa» oferece uma confirm ação muito clara destes princípios. civ. 649. p or vontade de um outro sujeito.° cód. civ. 1236.). ao passo que o legatário quando muito pode ver o legado diminuir. mesmo na fcdta de uma sua correspondente manifes­ tação de vontade. a veste de contrato e não a de acto unilateral. na .° cód. Um mecanismo análogo ao previsto no art. civ. Vale. assim. 1333.). não requerem a aceitação do outro.° cód. em matéria de contrato com obrigações apenas a cargo do proponente. para a remissão do débito encontra-se no art.° cód. sem que haja. ao estabelecer que o herdeiro adquire a herança por mero efeito da sua aceitação (art. ao passo que se tal recusa não intervém. P or outro lado. civ. enquanto que o legatário adquire o legado «sem necessidade de aceitação» (art. civ. neste caso. p or clara disposição da lei.. e não decerto porque esteja obrigado pela promessa do proprietário). ainda que superiores ao activo hereditário (e portanto expõe-se ao risco de perdas). Temos aqui. o destinatário da proposta pode recusá-Ia «n o prazo requerido pela natureza do negócio ou pelos usos». claramente. e portanto nada arrisca.° do mesmo código. mas em nenhum caso pode ser modificada. 459. fá-lo p or sua livre escolha e iniciativa.° cód. também o legatário é liv re de renunciar ao legado (art. Há quem argu­ mente que. 649." c. necessidade de aceitação por parte de B.). 1333.): o facto é que o herdeiro responde pelas dívidas do autor da herança. por­ tanto.76 O con tra to recompensa. 2 cód. civ. a regra de que a situação patrim onial de um sujeito pode ser modificada. mesmo -na «fattàspecie» do art. contra a vontade do inte­ ressado. Se o empresário A propõe a B pagar-lhe uma compensação p o r todas as oportunidades de negócios que B lhe proporcione (sem que por isso B esteja obrigado a desen­ volver tal actividade). «o contrato fica concluído» (art. quando se trate de atribuir-lhe exclusivamente benefícios desprovidos de qualquer risco eco­ nômico. uma aplicação do princípio segundo o qual as operações que exponham a sacrifícios ou riscos econômicos só um dos interessados. 1333.

diversamente da gene­ ralidade dos contratos. uma vez que se desenvolve sobre a ba&e de uma ficção: a simula­ ção da existência de um elemento (uma certa vontade do «contrainteressado») que não existe ou que pelo menos não é certa.° cód. por via de regra. é . em vez de ser expressa. civ. e não também o outro.). b) é também verdade que. civ. do seu silêncio (e do mesmo m odo seria de considerar como «aceitação tácita» o silêncio do devedor face à declaração do credor de remir-lhe a dívida. em que. a vontade de B d iri­ gida a aceitar a proposta de A. c) as operações referidas no ponto a) são sempre contratos. 1236. e prescinde da aceitação da outra. ao invés. «p o r espírito de liberalidade. ser um contrato e não existir sem a aceitação do donatário (art. na form a de acto unilateral.). seria tácita». 1333. com o conseqüente reconhecinnL-ulo da estrutura contratual da remissão de que fala o art. Mas esta contradição dissolve-se se se considerar que também o donatário poderia eventualmente ficar exposto a perdas ou a riscos econômicos. uma parte enriquece a outra.O con tra to na tiiíc ip ltm i positiva 77 realidade não falta a aceitação: somente. Recapitulando: a) é verdade que as operações em que ambas as partes enfrentam sacrifícios ou riscos econômicos requerem a vontade de ambas. civ. manifeste a vontade correspondente. podendo concluir-se implicitamente da sua não recusa. a aquisição da propriedade da coisa doada (mesmo se abstractamente van­ . reci­ procamente.° cód. excepcionalmente consiste na decla­ ração de vontade de uma só parte. elas assumem a veste e sujeitam-se à disciplina do contrato: um contrato que se form a sem a aceitação de uma das partes. d) pelo contrário.° cód. mais realista e correcto dizer-se que neste caso estamos face a um contrato que. N a verdade. Mas é de afastar um tal raciocínio. 769. se as operações referidas no ponto b) se apresentam. Pareceria haver uma contradição entre os princípios ora enunciados e o facto de a doação. uma vez que no caso do art. um tal princípio com­ porta exeapções. as operações em que um só sujeito se expõe a perdas ou a riscos requerem que só este sujeito. dispondo a favor desta de um seu direito ou assumindo para com ela uma obrigação».

sem que tenha contextualmente procedido ao pagamento res­ pectivo. a declaração de vontade de A constitui uma promessa unilateral. empre­ sário de construção civil. não encontrando ninguém disposto a adquiri-lo). cuja posse pode dar azo à responsabilidade prevista no art.° cód. de vender o imóvel. em particular 1. a seu tempo. 1. ainda que a título gratuito.3. resulta claramente a diferença existente entre uma promessa unilateral e uma oferta (ou proposta) de contrato. N o prim eiro caso. Compreende-se assim com o p or vezes possa sub­ sistir o interesse em não adquirir a propriedade de uma coisa. necessárias ipara a sua manutenção. ou então pense-se na doação de um edifício: a propriedade deste não só obriga a responder pelos danos eventualmente causados pela sua «ru ín a» (art. industrial de cimentos. mesmo querendo. Considerem-se os dois exemplos seguintes: 1) A.). por um preço global de 7 milhões. mas feroz e fam élico. e em todo o caso obriga a aquisições diárias não descuráveis de carne. recebido de B um fornecim ento de cimento. em razão da circuns­ tâ n cia— embora não expressa no acto da vinculação— de A ter. cão dobermann. 2) A propõe a B comprar-lhe uma certa quantidade de cimento. 2053. civ. prom ete a B. uma soma de que o donatário poderia no m om ento não dispor (enquanto por outro lado poderia não estar em condições.). Promessa unilateral e proposta de contrato De quanto até aqui se disse (cfr.78 O co n tra to tajosa. mas obriga ipor outro lado ao pagamento dos impostos respectivos. por ser de considerável valor econômico) poderia fazer nascer a seu cargo responsabilidades e obrigações de ressar­ cimento ou então despesas que o donatário não quereria rea­ lizar: para dar um exemplo. pense-se na doação d e um valioso. dispõe que a doação não se form a e não produz os seus efeitos sem que este tenha exprimido a vontade de aceitá-la. civ.1..° cód. completamente form ada sem neces- . e compreende-se agora porque é que a lei. 2052. numa lógica de tutela dos interesses do donatário. entregar-lhe 7 milhões num certo prazo.

por seu turno. Para que se verifiquem efeitos jurídicos. o teor do anúncio é diferente. a obrigação de pagar surge. A diferença indicada encontra uma importante aplicação em matéria de distinção entre promessa pública e oferta ao público. à proposta de A. que afirm e aceitar todas as condições contidas na pro­ posta de X.f) m m ra to na disciplina p ositiva 79 nidude de aceitação de B. mas também porque no caso de oferta ao público. os efeitos previstos pelo iiit.: B pode. sem mais. ao p rim eiro que lhe trouxer um certo exemplar raro que falta na sua colecção. aquele determinado selo. é. a declaração de vontade de A constitui uma simples proposta contratual. a menos que demonstre a inexistência da razão <olocada com o fundamento da própria promessa. Ou seja. p or sua vez. 1988“ cód. que. a seu cargo. isto é. que. civ. e idônea. só então fica obrigado a efectuar o fornecimento. e deste modo determine a conclusão do contrato. X. ao invés. o pagamento da soma indicada. somente por efeito de uma declaração de vontade de Y . mesmo no plano prático: não só porque. a produzir efeii*i'. por hipótese arrependido da sua decisão. jurídicos (mais precisamente. de per si. estamos perante uma promessa pública. um pressuposto): só então A se torna devedor da soma em relação a B. Se X . no segundo caso. e não constitui na esfera de B nenhum direito. No st . dis­ posto a vender aquela determinada quantidade de cimento por 7 milhões.. um anúncio em que pro­ mete o pagamento de um milhão. é necessário que se form e o contrato (do qual a proposta é apenas um elemento. em concreto. inexistência do fornecimento em questão). a quem lho quiser vender.undo caso. faz publicar em jornais ou em revistas filatélicas. p or si só. exigir de A. enquanto que. é necessário que. propondo-se X adquirir por um milhão. com luise na promessa. o qual se declare. não faz surgir a a irgo do declarante qualquer obrigação. e torna-se devedor apenas p or efeito desta (sendo sufi­ ciente que um qualquer Y se lhe apresente com o selo pedido). sem mais. se siga uma aceitação conform e de B. coleccionador de selos. e A é obri^ncio a pagar. livre de . no prim eiro caso. estamos em presença de uma oferta ao público. se. A diferença é relevante. X fica imediatamente vinculado pela sua declaração de von­ tade.

80 O co n tra to revogá-la a seu arbítrio. ou em revistas filatélicas. à divul­ gação. ofertas ao público. para nos limitarmos a alguns exemiplos.c. 1990. a não ser em presença de uma «justa causa» e (devendo sempre utilizar determinadas formas de publicidade: cfr. ou a circulação de um táxi com a indicação «liv r e » ou a instalação de uma máquina para a distribuição automática de cigarros mediante inserção de moedas. o art. 1336.). seria suficiente que um qualquer Y lhe manifestasse a sua vontade de aceitar. do seu propósito de adquirir. para que o contrato se devesse considerar concluído. é necessário que a proposta contenha «os . a exposição de mercadorias — cujo preço esteja assinalado — nas montras de um estabelecimento ou nas prateleiras de um supermercado. e portanto tem necessidade de adquirir a maioria delas. São numerosíssimas as relações contratuais da vida quo­ tidiana que se oonstituem sobre a base de uma oferta ao público: são. naturalmente. civ. civ. a proposta contratual deve considerar-se dis­ tinta do mero convite a contratar.): quem quiser controlar uma sociedade por acções. Uma form a particular de oferta ao público é constituída por aquela que em linguagem corrente se chama «o ferta pública de com pra» (o. 1 cód.° c. ou pelo menos as suficientes para garantir o controle da assembleia. X não poderia desvincular-se revogando a pro­ messa. desde que o faça na mesma form a de publicação em jornais. e assim por diante. acções daquela sociedade por um preço determ inado {superior. N o exemplo referido s-upra. pela qual tinha sido feita a oferta (cfr. 2 cód.p. assim. de modo a estimular os accionistas a vender). natural­ mente não pode procurar e interpelar individualmente cada um dos accionistas {m uito numerosos e dispersos se — como acontece nas grande sociedades — a prqpriedade accionária se encontra bastante fraccionada). o art. enquanto que se se tivesse com prom etido com uma promessa ao público. e juridicamente vinculante para ambas as partes: para tal. à cotização da bolsa. Por sua vez. se a declaração de X fosse de considerar como proposta (ao público). providenciará.). antes.° c. através dos adequados meios de publicidade. a quem lhas queira ceder.

a aceitação da outra parte. não indicasse o . pelo contrário. ou se do teor desta ou «das circunstâncias iui dos usos». a declaração de X . Um exemplo: A e B sabem que C. civ. referimo-nos à presença de dois sujeitos contrapostos (A-B. seja porque existem con­ tratos em cuja conclusão intervém mais de duas partes. que o conceito de parte do contrato não coincide com o conceito de pessoa (física ou jurídica). Parte significa centro de interesses objectivamente homogêneos. reservando-se. Resulta claro. portadoras de interesses convergentes. estimulada pelo convite. form ular a proposta verdadeira e própria.). antes de submek-r-se ao vínculo contratual. 1336 c. então aquela decla­ ração não seria uma oferta de contrato mas sim um simples convite a contratar (art. 1 cód. aquela que havia convidado. pro­ posta esta que.pensar que os contratos se concluem sempre entre duas pessoas. deveria. resultasse que X tencionava. 'proprietário de um lote de terreno. que cncontram no contrato a sua composição e o seu equilíbrio. como em duas.■■-tivesse desprovida de um dos tais «elem entos essenciais» (por exemplo. 1. Mas isso não é verdade: seja porque.tio pretendido). 1 cód. Isto poderia fazer . 1336. e uma parte contratai pode consistir em uma. de tudo quanto já foi dito. ou discutir m elhor as condições do 'negócio. averiguar a credibilidade da outra parte.preço oferecido por X pelo r. Se. teria a faculdade de recusar ou aceitar. mesmo quando o con­ trato se estipula entre duas partes. assim. o poder de decisão definitiva àcerca da form ação do vínculo contratual. ou de qual­ quer m odo reservar-se a última palavra. Partes e terceiros. não bastaria. por seu turno. o oferece em venda por um preço que lhes a . mas esta última. Categorias de contratos Em geral.): 'para provocar a conclusão do contrato. X -Y).° e. é possível que nele estejam coenvolvidas mais de duas pessoas.4.O co n tra to na disciplina p ositiva 81 < Icmentos essenciais do contrato a cuja conclusão é d irigid a» (m i. nos exemplos que até aqui foram dados. assim. três ou mais pessoas (que relativa­ mente àquele contrato exprimem uma posição de interesse comum). civ.

Mas se. p or outro lado A e B. contraposto ao interesse do vendedor. a parte adquirente (sendo interesse comum a ambos. que form am uma só parte. com o qual as partes — que podem ser duas ou mais de duas — «contribuem com bens ou servi- . em com propriedade.): pense-se no contrato de sociedade. porém. civ. o de adquirir o terreno pelo preço mais baixo possível. Na form ação de um contrato (e na assunção das obrigações conseqüentes) podem concorrer mais de duas partes: temos. um co n lm tv plurilateral. com as maiores garantias pos­ síveis.). anterior­ mente se tinha obrigado a vender somente a Z: relativamente à venda entre X e Y. no respectivo contrato de divisão A será uma parte e B a outra parte. Se no exemplo prece­ dente os sujeitos interessados na aquisição do terreno tives­ sem sido três em lugar de dois. Os mais típicos e importantes contra­ tos plurilaterais não são. A e B decidem então adqui­ rir conjuntamente o terreno. nele podem estor de qual­ quer forma interessados ou são atingidos indirectamente pelos seus efeitos. mas sim aqueles em que — como se exprime o legislador — «as prestações de cada uma são dirigidas à prossecução de um interesse com um » . porque relativam ente a este contrato eles expri­ mem interesses conflituantes '(cada um deles procurando uma divisão o mais favorável possível). 1420. no entanto. em tal caso. Z é terceiro (embora sendo atingido desfavoravelmente pela mesma).(art. tornados comproprietários do terreno." cód. aqueles em que as partes se encontram em posições de interesses institucionalmente contrapostos. etc.O con tra to parece muito vantajoso. parte vendedora. todos os sujeitos que não são «partes» e que. o respectivo contrato de com ­ pra e venda teria sido concluído sempre entre duas partes. A e B. em seguida. mas o sucessivo contrato de divisão teria tido três partes (os três com proprietários). contrapõe-se a de terceiro: são «terceiro s» em relação ao contrato. mas nem um nem oulro individual­ mente dispõem da soma necessária. o contrato correspondente conclui-se entre duas partes: por um lado C. A noção de parte do contrato. decidem dividido entre eies de forma que cada um se torne proprietário exclusivo de uma parte deste. Exem plo: X vende a Y um bem que.

civ. o código dita algumas regras csp m alte cfr. porque o sócio. mas os deveres e as atribuições de cada uma surgem em razão do escapo comum e em função da organização comum que assim geralm ente se cria com carac­ terísticas de relativa estabilidade e duração. adquire o d ireito a uma quota dos lucros comuns. em troca das suas obrigações. deve ser pago um preço e vice-versa). para cada parte. Todos os con­ tratos de troca são. à vantagem obtida corresponde um sacrifício econômico para consegui-la (tipicam ente a venda. diferentes da consecução do lucro . os arts. 1332. civ. para obter a propriedade da coisa.. i j i. 1446. onerosos.° cód. em que.ação de fins lícitos. 1466.O c o n l r u í o un J l c i p l m n //nxifii>u 83 (. civ. Para esses.i hlÍu uma organização de homens e meios destinada à ih/.° e segs.° eód. ira o exercício em comum de uma actividade econômica ■"iii u fim de dividir os seus lucros» (art. evidentemente. Esta distinção não se confunde com uma outra. e contrapõem-se aos aontratos de troca (ou sinalagmáticos. civ.iii p.). Caracteriii n c por estarem tendencialmente abertas à adesão de outras l i. p o r exemplo. esgotando assim a sua função na troca recíproca de bens ou de serviços. 2247. .. cód.°. São gratuitos os contratos de que uma parte extrai vantagem sem ter de supor­ tar. em troca. nos quais aquilo que uma parte dá ou .°. Os contratos do gênero do últim o indicado definem-se corno contratos associativos. com o qual vários sujeitos se unem.-mómico (arts.°.). ou nu conlrato de associação. mas há contratos onerosos que não são contratos de troca: o contrato de socie­ dade. 1459. qualquer sacrifício patrim onial (uma doação. pela razão já vista. 36.i r LcSj que podem de seguida juntar-se às ipartes originárias ihcjvüs sócios podem juntar-se à sociedade já constituída): cfr. as partes obrigam-se uma em relação às outras.promete à outra parte m contra a sua contrapartida imediata e definitiva naquilo que :i CMitra parte lhe dá ou lhe promete a si. entre contratos onerosos e contratos gratuitos. 14 e segs. . são onerosos aqueles em que. não é.irt. um comodato. 1420. um contrato de troca (mas sim um contrato associativo) mas é um contrato oneroso e não gratuito. tam­ bém nos contratos associativos.u cód. ou de prestações correspectivas). um mútuo sem juros a cargo do mutuário).

este contrato gera obrigações só a cargo de A e não também de B (que não assume o com prom isso de arranjar negócios a A. de efectiva prestação de um serviço por B). O processo de form ação do contrato com o correspondên­ cia de actos humanos a um m odelo legal Um contrato não é um elemento da realidade física. A CONCLUSÃO DO CO NTRATO 2. prom ete ao interm ediário B. e ao mesmo tempo numa certa tendência de feição positivista — mais ingênua que errônea — para interpretar e reconstituir os fenômenos jurídicos com as mesmas categorias conceituais com que se interpretam e reconstroem os fenó- . o problem a da formação do contrato é fre­ quentemente encarado como se se tratasse de verificar a exis­ tência física de uma «coisa»: a questão de saber se um con­ trato se form ou ou não. Esta 6 uma concepção que radica na exaltação jusnaturalista e novecentista da vontade com o fonte exclusiva dos eifeitos jurídicos («m ística da von­ tade»). que o contrato gratuito não se iden­ tifica com o con tra to com obrigações a cargo de uma só parte: se A. porque nenhuma das partes pode conseguir a vantagem contratual se não suportar o correspondente sacri­ fíc io (em termos de desembolso de dinheiro por A. e. devidamente manifestadas e fun­ didas numa unidade) geraram causalmente um certo fenômeno (o «consenso» contratual). 2. do qual o contrato constituiria jus­ tamente o «p rod u to » mecânico. uma soma por cada negócio que B lhe arranjar. na linguagem e na concepção dos teóricos e dos prá­ ticos do direito.84 O co n tra to Note-se. tal corno é possí­ vel constatá-la quanto aos objectos do mundo natural. N o entanto. e nem sequer de esforçar-se nesse sentido). fica reduzida à questão de verificar se determinados factos da esfera psicofísíca do homem (as «vontades» dos contraentes. que aceita. no entanto. empresário. cuja existência se possa propriam ente constatar. é um contrato oneroso.1. finalmente.

O c o n tra to na disciplina positiva 85 m ns tia realidade natunal. 1 cód. de certa maneira. o seu inte­ resse seria poder revogar livremente a sua proposta. 132á. a formação do contrato <onsiste num processo. como todas as regras jurídicas. ou concluiu. P or outras palavras. mas depois — por se lhe ter deparado melhor oportunidade. cód. o juízo sobre se um contrato form ou ou não. enquanto B . O m odelo legal de form ação do con tra to é definido por uma série de regras (para o ordenamento jurídico italiano os arts. As regras de que nos ocupamos satisfazem ainda. o interesse geral 'da oerbew das relações . que impede uma abordagem correcta do fenômeno im íilico da formação do contrato. 1328. isto é. Mas traía-se de uma concepção ■ ■im pada. constitui o resultado de uma qualificação ilc Lk-íeaminados comportamentos humanos. operada p or norm. ou por outras razões — arrepende-se e decide nada mais fazer. a achou conveniente e a aceitou — tem 0 interesse oposto.is jurídicas. se propõem a realização de determinados objectivos práticos. mas sim pré-fixado ilr modo completamente convencional e arbitrário pelo direito (pelos vários direitos). Numa perspectiva realista.). Em prim eiro lugar são resolvidos.° e segs. m elhor ainda. civ. a satisfação de determinados inte­ resses.° c. em que A já não possa eficazmente revogá-la: a lei resolve este conflito de interesses. ou «ganhou existência». ou. Um exemplo: Imagine-se que A tinha endereçado proposta de contrato a B. dispondo que «a proposta pode ser revogada enquanto o contrato não estiver concluído» (art.que recebeu a oferta. coordenados entre si. numa seqüência de actos e nmportamentos humanos. Se essa determinada seqüência de actos comportamentos humanos corresponde ao esquema estabe­ lecido pelo ordenamento jurídico (e de modo diverso pelos diversos ordenamentos jurídicos).de formação do contrato.) que. e dos problemas reais que ul sc colocam. civ. de m odo mediato. então pode dizer-se que esse determinado contrato se formou. segundo um modelo não já «natural» e «necessário». que possam surgir entre as partes na fase . os conflitos de interesses.

saber qual de dois contratos se form ou primeiro. elas dão. de lar:to. d e móveis registados e de imóveis. p or exemplo. o momento gm que um contrato deve considerar-se concluído. o conflito entre aqueles que adquiriram do mesmo proprietário resolve-se com critérios diversos). se em 24 d e Janeiro entra em vigor uma lei que contém nova disciplina para uma determinada categoria de contratos. no segundo caso a nova. 816. Algumas vezes. eiv. p or força do art. vigentes no no d ireito italiano Quando os contratos se form am entre partes presentes. serve para estabelecer a quem pertence a propriedade de um bem: imagi­ ne-se que. com precisão. e inversamente no caso contrário (note-se no entanto que esta regra vale só quando se trate de «universalidade de m óveis». que declaram a sua vontade. Os modelos legais de conclusão do contrato. através de cartas ou telegra­ mas (um gênero de contratos que a multiplicação e extensão . pois bem. cuja solução depende justamente da individualização de tal momento.extinguem por prescrição. resposta unívoca aos problemas de disciplina das rela­ ções. e além disso. pois nos casos de coisas m ó­ veis simples. X tinha vendido a sua colecção de moedas a Y e também a Z. saber em que momento um contrato se concluiu perm ite saber em que momento os direitos e as acções dele emergentes se. se se concluir que o contrato com Y fo i concluído antes daquele outro com Z. Os problemas mais gra­ ves surgem quando se trata de verificar a form ação de con­ tratos «entre pessoas ausentes».R (> O con tra to jurídicas: perm itindo individualizar. a colecção de moedas pertence a Y.2.° cód.. Para d ar um exemplo. verificar a sua conclusão não representa certamente um problema complicado. 2. mas. é importante saber se um contrato pertencente a essa categoria fo i conoluído a 23 ou a 25 de Janeiro: no prim eiro caso aplicar-se-Ihe-á a antiga disci­ plina. mediante a troca e o encontro contextual das declarações de proposta e aceitação. não oralmente. E em qualquer caso. ao cabo de uma complexa troca de cartas.

assim. A regra-base é enunciada no prim eiro «com rna» do art. A regra da art. 1335. que o proponente. hisLórica e geografica­ mente relativo dos esquemas legais que regem a conclusão dos contratos). em áreas geográficas cada vez mais vastas. por exemplo. São estes os casos em que mais frequentemente as ivuras legais sobre a form ação . ao qual tenha chegado a aceitação. sem culpa sua. 1326. apesar de esta ter chegado ao seu endereço. e deste m odo tutela-se o aceitante.tc quem fez a proposta toma conhecim ento da aceitação tia outra parte». na impossibilidade de desta ter notícia» (e o mesmo vale. tor­ nam hoje -mais e mais freqüentes e importantes na praxe do 11 . . Tal regra responde a uma exigência de certeza: sendo muito d ifícil e controverso o apuramento de um evento psíquico. afirmando não ter tomado conhecimento dela.“ cód.do contrato entram em jogo. sem culpa sua. que pres­ cinda até da efectiva verificação do evento. interior à esfera mental do sujeito. coimo a tomada de conhecimento de declarações de outrem. se este não provar ter estado. tanto para a aceitação como para a proposta. e ele não fica vinculado.: « o contrato concluí-se no momento em tji.°. possa recusar o vínculo contratual. 1326. é logo completada pelo disposto no art. vaie a diversa regra de que o contrato se form a no momento cm que quem recebeu a proposta envia ao proponente a sua aceitação: uma confirmação do carácter. no entanto.O c o n tra io na c ím iplina positiva I 87 dos negócios. para a declaração de revogação da proposta ou da aceitação e para «qualquer outra declaração dirigida a uma pessoa determ inada»). o con­ trato não se tem :por concluído.° cód. . na im possibilidade de tom a r conhecim ento da aceitação. (No direito norte-americano. civ. mas também os interesses do proponente são garan­ tidos de modo justo. civ. arrependendo-sc. é necessário recor­ rer a um critério objectivo e facilmente aplicável.pelo qual a declaração de aceitação «tem-se por conhecida no m om en to em qiie chega ao endereço do destinatário..ii ico). porque se este demonstra ter estado. r manifestam particular relevância na solução das questões rnneretas de disciplina das relações. Impede-se.

Mas — porque se trata de um mo­ delo não naturalístico. todavia. í cód.: o proponente pode indicar um term o m áxim o para a resposta. 1326. 1326. ou que -não está disposto a praticar um preço inferior a 42000. definem modelos de conclusão do contrato diversos dos do art. 1326. mas convencional e neste sentido arbitrá­ r i o — tal m odelo pode ser derrogado.° c. poderia preju dicar o aceitante que.° cód. T al conflito é resolvido pelas regras dos «co m m i» 2 e 3 do art. Existem. I cód. o proponente pode. é a lei que estabelece que a aceitação «deve ohegar ao propo­ nente. quer saber o mais rapidamente possível se é aceite. não conte mais com esta e não esteja. nor­ mas. portanto. achar conveniente a conclusão do contrato.88 O co n lra ro Quem recebe uma proposta tem interesso em dispor de tempo antes de aceitá-la. se pode contar com aquele negócio ou se. não leva à conclusão do contrato. que.. .. sabendo ter respondido tardiamente. civ. no prazo ordinariam ente necessário segundo a natu­ reza do negócio ou segundo os usos». deve dirigir-se a outros. para a avaliar bem e eventualmente aguardar se não surgirão propostas mais vantajosas.® estabelece que « uma aceitação não con fo rm e à pro­ posta eqüivale a nova proposta»: compete agora a X responder se aceita a contraproposta de Y. civ. delineia o m odelo de conclusão do contrato válido em geral. O pro­ ponente tom o interesse oposto: feita a oferta. mas só em quantidade superior a 3000 exem­ plares. pelo contrário.° c. a qual porém. e Y responde que está oia disposição de oferecer aquele produto ao preço ofe­ recido por X. 1326. de faeto. é que «o propo­ nente pode considerar eficaz a aceitação tardia. se não é indicado nenhum termo. Mesmo que a aceitação seja tardiamente recebida. para situações particulares. ou que no m om ento só dispõe de 700 exemplares e não pode enviar mais do que isso? O último parágrafo do art. O art. Que aconteoe se X pede a Y 1000 exemplares de um dado produto ao preço unitário de 40000. desde que avise imediatamente a outra parte. com a conseqüência de que a aceita­ ção efectivamente recebida mais tarde não tem eficácia. civ. preparado para a execução do negócio: a solução de equilíbrio entre os dois interesses em potencial conflito. nesta fase.

1813. que B a aceite e que tal aceitação seja conhecida por A..° cód. que não requerem para a sua per­ feição a entrega da coisa. Os contratos reais são. i Iv : o contrato com obrigações apenas do proponente não >■ conclui «n o momento em que quem fez a proposta tem .da coisa que constitui seu objecto: não é suficiente.). o anútuo (art. 2 cód. procederá de im ediato ao seu envio). a doação manual (art. São contratos reais o reporte (arts. considerando-se lunnado se o destinatário da proposta não a recusar «n o prazo i «-querido pela natureza do negócio ou pelos usos». civ. 2786. cód.c B dispõe delas.° cód. caracterizados por isto: formam-se só por efeito da entrega material — duma parte à o u tra — .° cód.°). .). . já conhecemos a regra do art. é obrigado a indemnizar o dano». Uma outra derrogação do m odelo geral do art. 1803 cód.° c. ainda antes de comu­ nicar a sua aceitação (A esoreve a B pedindo com a máxima urgência o fornecim ento de um certo stock de mercadorias.° i . Mas A iprecisa de saber o mais rapidamente possível se B lhe assegura a m ercadoria pedida (para que. Há negói íos em que é norm al que quem recebe a proposta comece logo ii executar a prestação correspondente. especialmente o art. civ. 783. e se o não fizer.°.° e segs. Neste caso o contrato considera-se «concluído no tempo e no lugar m i que a execução teve in íc io ». civ. são contratos consensuais. civ.. se possa d irigir a outrem ): por isso « o aceitante deve avisar imediatamente a outra parte do início da execução. para a sua conclusão. civ. cfr. Mas os casos em que o processo de form ação do con­ trato se destaca mais do m odelo legal da «troca de proposta e aceitação» são os que correspondem à figura dos contratos reais. o com odato (art.° cód.). 1548.). em caso negativo. civ. 1326.< ( onhecimento da aceitação da outra parte». é necessário que B entregue a A a coisa ou as coisas objecto do contrato. civ.). 1327. Todos os outros contratos. encontra-se codificada no art. o contrato constitutivo de penhor sobre bens m ó­ veis (art. de facto. 1 cód. que A faça a proposta a B. 1766. 1549. 1333. o depósito (art.O co n tra to na disciplina positiva 89 Entre estes.

na falta de acordo diverso. sempre que estes «não tenham carácter pessoal». civ. ou por ter entrevisto a possi­ bilidade de melhores negócios. indi­ ferente às vicissitudes que atinjam a pessoa física do empre­ sário. Mais frequentemente sucede que. 1328. no entanto. em que predomina — segundo a previsão do art.por outras razões — deixa de considerar conveniente o contrato por si proposto. que. civ. ou de um modo geral nos casos em que entre o momento da proposta e o da aceitação decorre um lapso de tempo. quando o declarante seja um empresário. depois de ter feito uma proposta de contrato.3. o sujeito m orra ou se torne incapaz (por exemplo. — a actividade pessoal do empresário (art. em que as partes emitiram as suas declarações. Em prim eiro lugar. seja interdito por anomalia psíquica). Análoga é a ratio do art. que o contrato possa ser con­ cluído pelos continuadores da empresa.pode acontecer que. civ.: quando um empresário cede a um outro o seu estabelecimento. depois de haver form ulado a proposta ou a sua aceitação. o declarante — ou por terem mu­ dado as condições de mercado.90 O c o n tra io 2. Este princípio sofre porém uma excepção.° cód. com o tal. e tende então a revogar a oferta. o adquirente subingressa nos contratos estipulados pelo titular precedente no exercício da empresa. e. admitindo-se.). . ou .° cód. 2558. não tinham tomado qualquer iniciativa nesse sentido. pode suceder que as circunstâncias iniciais. quando se trate de uma pequena empresa. o contrato é considerado um elemento objectivo da organização do estabelecimento." cód. pode fazê-lo. a sua declaração perde assim eficácia e o contrato não se form a. Pelo art. p or isso. e antes que o con­ trato esteja concluído. . é de resto confirm ado pela circunstância de que tal regra não se aplica. 2083. Geral­ mente.° cód. civ. e a proposta ou a aceitação se d irijam à conclusão de um contrato relativo ao exercício da empresa: em tal caso. As circunstâncias supervenientes no decurso do processo de form ação do contra to Nos contratos entre pessoas ausentes. se m odifiquem supervenien temente. 1330. Que a justi­ ficação da cregra seja reconduzir ao carácter «im pessoal» de tais contratos.

. o art. a con­ clusão do contrato: são os casos de proposta irrevogável. . aoeitando-a.).° cód.° c. 1333. por disposi­ ção da lei (cfr. 1329. e. senão. Tambóm a aceitação pode ser revogada. na hipótese negativa. Na maioria dos casos.não q-uer arriscar-se a adquirir um terreno que. nem sequer a sua m orte c a sua incapacidade superveniente podem tolher eficácia à pro­ posta (art. Isto pode acontecer.° cód. Se. embora em ter­ mos mais rigorosos que a proposta: para que a revogação seja eficaz e impeça a conclusão do contrato. a contraparte entre­ tanto aceitou. não saberia com o utilizar. acon­ tece por acordo dos interessados.O c o n tra io na cli-uiplina posiliva 91 ili v le que a declaração de revogação da proposta seja emiinlii antes da conclusão do conlrato (isto é. convencionando com A que este último mantenha firm e para ele a oferta de venda: se e quando tiver obtido o financiamento. no momento oportuno. em que nem a revogação do interessado. e.i !o das pérdas sofridas pelo início da execução do contrato». dispondo que neste caso « o proponente é obrigado a indemni.). civ. que A poderia entretanto ter vendido a outrem. mesmo que o contrato não esteja ainda concluído. 1328. não pode revogar a sua proposta. es Lá vinculado a ela. civ. porém. a este respeito. B aceitá-Ja-á. de modo que é faculdade exclusiva do destinatário da mesma poder provocar. antes que receba .) ou p or vontade do declarante. o seguinte exemplo: A p ro­ põe a B vender-lhe um terreno edificável por um certo preço. B não sabe ainda se poderá realizar o projecto de construção civil para o qual o terreno lhe interessa. apenas que seja em itida amtes que o proponente tenha i onhecimento da aceitação. mas é necessário que esta chegue nu seu destino antes de tal momento (art. B pode evitar este risco. Considere-se. o terreno. civ. 2 cód. porém. de iacto. confia n i conclusão do contrato e. que se tenha «obrigado a manter firm e a sua proposta por um certo período de tem po». não sabendo ainda da revogação.i aceitação da contraparte). ínciou de boa-fé ii sua cxecução. não basta. evidentemente surgem danos: a lei tutela-a. porque espera saber se poderá obter da banca o capital (necessário. também não quer correr o risco Oposto de obter mais tarde o capital e já não ter. consequentemente. H á casos em que o proponente.

732. provocar a conclusão do contrato. Se.° c.° e segs. ao convencionar uma opção. 30. Geralmente. que. P or esta via a opção torna-se. que assim se tornam objecto de fruição colectiva {art. ofereça um correspectivo ao proponente que lha concede. 2 cód.° cód. Dado que com a opção o «o b la to » (destinatário) adquire uma vantagem objectiva. deve oferecê-lo primeiramente a B o qual. Nisto consiste o pacto dc opção. civ. antes suporta a decisão de B que tem um poder exclusivo e discricionário de determ inar a conclusão do contrato. civ. ao invés. em certo sentido. E é igualmente normal que as partes conven­ cionem a cedibilidade da opção: se B já não está interessado na aquisição do terreno. A opção não se confunde com a pralacção (preferência). Se B tem opção sobre um bem de A. na sua falta. um direito de primazia que pode fazer valer se e na medida em que A se decida a contratar. o termo pode ser fixado pelo ju iz {art. . se quiser ven­ dê-lo. isso significa que basta a sua aceitação para que o contrato se form e e B adquira o bem: A não tem alternativa. por sua vez. 1331. em tempo razoável. uma vez que pode não haver interesse em que estranhos fiquem inse­ ridos na comunhão hereditária (art. verdadeira e própria riqueza circulante. na situação de escolher adquirir ele próprio de A ou não adquirir (e eventualmente transferir a opção p ar outrem). B tem uma simples pre­ ferência sobre aquele bem. quando -um de entre eles decida alienar a sua quota. pode «ven der» a sua opção a C. civ. é a lei que atribui a determinadas pessoas um direito de . um «b e m ». em igualdade de condições.). é normal que em troca desta. prefere em relação a qualquer outro possível adquirente: aqui B não pode. isso significa que A é livre de o vender ou não. se encontrará.prelacção: p o r exemplo. aos co-herdeiros.° cód. e já não pode ser exercida pelo destinatário da oferta (é interesse do proponente não permanecer vinculado inde­ finidamente.deixá-la-á caducar. Geralmente. ou ao Estado sobre os bens de interesse artístico e histórico. 1331.). mas saber. com a particularidade de que. tendo. tão só. então. por sua iniciativa. as partes estabelecem um termo. previsto no art. findo o qual a opção decai. se o negócio se faz ou não se faz).

pronunciamento de um «sim ». Os modos pelos quais a vontade de conoluir um contrato pode ser manifestada para o exterior (mais precisamente para a contraparte) podem ser diversos. a von­ tade — que. civ. de per si. com o tal não cognoscível e não com provável objectivamente — deve ser tornada socialmente conhecida. 4 Vontade e declaração.0 cuntratü na disciplina positiva 93 d. Quer se materialize na palavra ou noutro sinal. uma vez que o sinal é intencionalmente utilizado. a . em todos estes casos a declaração de vontade é. Outras vezes o direito de picfcrência pode nascer por efeito de um acordo voluntário i nlre os interessados: cfr. expressa. Há outros casos em que a vontade de concluir um con­ trato não é comunicada mediante uma declaração de tal gênero. Mas a palavra é apenas um dos possíveis «sin ais» com que os homens comunicam entre si. e na experiência comum. é imediatamente dirigido. por exemplo. a comunicar à outra parte aquele determinado sen­ tid o volitivo. O com p orta m ento concludente A proposta e a aceitação de um contrato são declarações de vontade. Naturalm ente que o modo principal é constituído pela linguagem. deve ser declarada ou pelo menos manifestada para o exterior. a com pra e venda de gado só se considera efectuada quando as partes apertam as mãos de uma maneira determinada. não é mais que um modo de ser da psique. mas resulta de outros com portam entots do sujeito: fala-se. não podendo excluir-se que a vontade d e concluir um con­ trato seja adequadamente manifestada com sinais de tipo diferente: no costume camponês de algumas regiões italia­ nas.i Lei n. um aceno de cabeça pode eqüivaler ao . em matéria de contrato de forneci­ mento o art. e não há dúvida de que na maioria dos casos os contratos concluem-se pronun­ ciando e/ou escrevendo palavras. de qualquer form a.° 1089 de 1/6 de 1939). dizendo-se geralmente que o contrato resulta do ■ ncontro ou da fusão das vontade das partes. 1566° cód. Mas para ser juridicamente relevante e produzir efeitos jurídicos.

em que a vontade de concluir um contrato é manifestada. a vontade de concluir o contrato. declaração de vontade e pode eqüivaler à aceitação de um contrato. como se diz. A experiência destes casos. como declaração de vontade. tacitamente. com o manifestação de vontade do sujeito: se este desenvolve certas acções ou assume um determinado com por­ tamento. por exemplo inserindo notas dc banco num distribui­ dor automático de carburante. a vontade de aceitar não é expressa. serão aquelas acções e aquele com portam ento (com o nos exemplos há pouco lem ­ brados) e não já o facto — aoessório e para este fim irrele­ vante — da ausência de palavras. mas resulta implicitamente e de forma. silencioso. é ainda o caso de quem pretende bens ou beneficia de serviços oferecidos ao público. que a nossa velha doutrina civilista do início 'do século significativamente chamava «contratos automáticos»). mas de molde a denunciar de form a inequívoca. previsto no art. soli­ citado para uma prestação a executar «sem uma resposta prévia». desacompanhado de palavras. operativa.94 O ru n tra tu este ipropósito numa manifestação tácita -de vontade. no quadro das circunstâncias existentes. ou pegando e entregando na caixa merca­ dorias expostas nas bancas de um self-service (são aquelas pequenas operações quotidianas. a manifestar a sua vontade. da atitude e da actividade do sujeito. p or s só — com o conduta puramente omis-i . de per si. de per si. digamos. determinando com esta atitude a conclusão do contrato. civ. em linha de princípio. ou entrando para o autocarro e inserindo uma moeda no aparelho que emite os bilhetes correspondentes. Não valendo. Nestes. tem sido por vezes banalizada através da afirmação de que também o silêncio é equiparável a uma. com o no exemplo precedente. o silêncio não pode. o silêncio não vale. Um com portamento deste tipo.. inicia. 1327“ cód. Nas páginas anteriores já tivemos ocasião de aludir a situa­ ções de manifestação tácita da vontade de concluir um con­ trato: é o caso. freqüentíssimas num sistema econômico caracterizado p or consumos de massa. de quem. a respectiva execução. sem mais. Tal afirmação não é correcta porque. diz-se com por la­ mento concludente.

em si e por si. que. poróm." -cód. o destinatário da oferta nada responde. Em casos do gênero. dirigidas à produção de efeitos jurídicos. contratuais e não contratuais. isto acontece quando 0 silêncio ou a tal inércia. não vale com o aceitação. daí resulta a sua aceita­ ção: mas é claro que esta não deriva do silêncio. Imagine-se o exemplo seguinte. de per si. efeitos idênticos aos que se poderiam ter produzido. exactamente como se tivesse manifestado vontade de aceitar a herança. mas antes do (silencioso) com portam ento concludente que. embora -não seja relativo à disciplina dos contratos mas à das sucessões (de resto. dirígi*ndo-se por via postal a possíveis adquirentes. têm conseqüências vinculativas. se transcura essa obrigação é considerado herdeiro puro e simples (tornando-se titular de todo o activo e de todo o passivo hereditário). Aqui. em suma a todos os negócios): o chamado à herança que se encontre na posse dos bens hereditários é obrigado por lei a fazer o seu inven­ tário dentro de certo prazo (art. será considerada com o aceitação: se. lhes proponha a compra de um exem plar do produto. esta problemática é comum a todas as declarações de vontade. apesar de tal advertência.). 485. Em alguns casos. mesmo o silêncio — ou melhor a in é rc ia — do sujeito. mais uma vez é neoessário estarmos preve­ nidos contra o abuso de ficções. uma vez que o seu silêncio. ao invés. através da execução do pagamento. Im a­ gine-se o caso de uma empresa produtora de bens de consumo. nem por isso poderá considerar-se vinculado.( ) c o n tra to nu (lf. convidando i depositar o preço numa conta postal corrente adequada ao leito e com a advertência de que a não resposta à oferta dentro de um certo número de dias (precisamente o «silên cio » do destinatário). ao invés. se. mesmo que um valor vinculativo lhe. que a lei impõe ao sujeito.cip !ttu i p ositiva 95 ■■iva — vincular o sujeito. . por força de uma sua declaração de vontade. frequentemente empregues para ilustrar o sentido desta disciplina. civ.seja (unilateralmente) atribuído pela contraparte. revela a vontade do sujeito de aceitar vinculasse. constituem violação de um dever de falar ou de agir. mesmo sem uma resposta expressa (e portanto de form a «tá cita ») efectua o depósito indicado.

p o r exigências de certeza das relações patri­ moniais.1. depois no d ireito lom bardo) valia geralmente a regra oposta do form alism o negociai: nenhuma declaração de vontade produzia efeitos jurídicos se não fosse expressa p or uma forma particular. em conseqüência do seu com ­ portam ento omissivo.96 O co n tra to a produção de efeitos vinculativos é. até com uro com portamento concludente que prescinda das palavras. A FORMA DO CO NTRATO . mesmo que se demonstre a existência de uma vontade contrária à aceitação. de modo ade­ quado e p or ele inteligível. Exige-se apenas que o modo de expressão. e caracteriza o direito moderno em comparação com os direi­ tos menos evoluídos.) e precisamente na forma. ao invés. AS NEGOCIAÇÕES E A R E S P O N S A B ILID A D E PRÉ-CONTRATUAL 3. Nos sistemas jurídicos do passado (no próprio direito romano. manifeste ao destinatário. O CONTRATO-PROMESSA. uma vez verificados os seus pressupostos. ser expressas de qualquer modo: com palavras escritas. esco­ lhido pelo declarante. Este princípio chama-se p rin cíp io de liberdade de form a. «o silêncio» do sujeito possam interpretar-se como manifesta­ ções («tá cita s») da sua vontade de aceitar pura e simples­ mente: tanto é assim que aqueles efeitos produzem-se. com palavras fala­ das. a vontade de concluir o contrato e o conteúdo que a este se tenciona dar. segundo formalidades particulares (presença de testemunhas. em principio. . etc. uma sanção que a lei. que a omissão. mais do que na von­ tade. emprego de deter­ minadas palavras e não de outras. cumprimento de gestos rituais. põe a cargo do sujeito. se via a fonte dos efeitos jurídicos. assim. 3. da violação de um dever que lhe era imposto: seria absurdo pensar. pode dizer-se. num certo sentido. A form a do contrato A proposta e a aceitação de um contrato (e em geral as declarações de vontade) podem.

) sobre imóveis (art. Com o triunfo da ideologia do jusnaturalismo. m odificam ou extinguem outros direitos reais (como o usufruto. então. além disso. a super­ fície. pois. inversamente. De facto existem algumas classes de con­ tratos.° cód. A form a solene mais comum e mais difundida é a escrita: a lei prescreve. contratos form ais. e parecia que com p rim ira manifestação do seu querer. quando para um contrato se exige a form a escrita. todas as conse­ qüências legais vinculativas para o sujeito.). 1350. etc. Liberdade do querer postulava. como à sua origem .O c o n tra io mi ih-. ou contratos solenes). uma série d e excepções muito importantes. todos os contratos eram contratos form ais. é indispensável a assinatura do autor da declaração de vontade (não é. Não é necessário. e acompanhadas de um determinado ritual (e tais contratos chamam-se. e todos os contratos que constituem. a servidão. inform ando um sistema no qual é regra que os contratos possam ser con­ cluídos sem form alidade alguma. Além disso. A form a escrita é. nos quais seja parte a administração pública.i iplina positiva 97 que. signi­ ficava restringir intoleravelm ente a liberdade. para cujo conclusão a lei exige o emprego de uma lorma particular: significa isto que as declarações de vontade que dão vida a tais contratos devem ser revestidas de certas modalidades expressivas. porém. a esta e só a esta se reconduziram. liberdade de form as: esta afirma-se com o código napoleónico e chega até nós. devem revestir tal form a tanto a proposta com o a aceitação: não basta responder ver­ balmente «sim » a uma proposta feita p or escrito. obrigatória para todos os contratos. Tal regra sofre. que devem fazer-se por forma escrita (isto é não podem concluir-se oralmente) todos os contratos que transmitem a propriedade de bens imóveis. civ. dentro das rígidas ma­ lhas de form as pré-determinadas de modo vinculante. necessário que o texto desta seja autógrafo: pode também ser escrito p or outrem ou à máquina). Para que o requisito da form a escrita fique satisfeito. então. por exemplo. que as declarações de vontade das duas partes se fundam num único contexto documental: podem . porém. e com a conseqüente exaltação da vontade e do seu poder criador.

com o costuma dizer-se. 1 e 48.° 89 de 16 de Fevereiro de 1913 sobre o ordenamento do notariado e dos arquivos notariais). Nestes casos a form a torna-se um verdadeiro e próprio requisito essencial do contrato (art. as recebe e as transcreve para um documento próprio (registo notarial). 1 cód. só ad probationem : tal acontece por exem plo para o contrato de seguro e para o contrato de . É necessária. que o sistema francês. a presença de duas testemunhas (arts. 1325.° c. que o próprio sistema alemão. A fonma de acto público é neces­ sária. deve dizer-se que o sistema jurídico italiano é. talvez um daqueles em que mais nume­ rosas e mais significativas são as exigências de form a nos contratos. ele é mais form alista que o sistema anglo-americano. então. pelos quais se constituem sociedades por acções. um daqueles em que menos perfeita­ mente actuou o princípio da liberdade da form a: seguramente. e podem não o ser (é o caso do envio de uma carta-proposta. no sentido de que não otpera a transferência da propriedade nem a obrigação de pagar o preço. e a form a prescrita pela lei aipresenta caracteres de m aior complexidade e solenidade. e. portanto.° c. entre os demais. proferidas perante um notário que. 162. a form a é requerida ad subslantiam ou. também. nem a form a escrita é suficiente.° c. «sob pena de nulidade». 782. Em todos os exemplos que até agora foram menciona­ dos.° c. civ. sociedades de res­ ponsabilidade limitada ou sociedades cooperativas. 1 cód.98 O contra/o sê-lo (pense-se num documento contratual subscrito p or ambas as partes). Inteira­ mente diferentes são as hipóteses em que a form a é reque­ rida. civ.°. n. Outras vezes.) e a 'sua falta impede que o contrato se form e validamente e produza os seus efeitos: uma compra e venda de imóveis feita verbalm ente e não por escrito é com o se não tivesse sido feita. É o caso dos contratos que devem fazer-se por acto p ú b lico: as declarações de vontade dos contraentes são. para as convenções matrimoniais e para as doações. inderrogavelmente. para as quais se exige ainda. N o conjunto. na sua qualidade de oficial público. 1 Lei n. como diz a lei. 4 cód.. 47. por exemplo. a que o destinatário responde com uma carta de aceitação). civ.. para os contratos.

2.° c. 2730. pois o direito tende a subtrair-se à influência da reli­ gião.).) ou através de juram ento decisório (art. de tipo m ágico e religioso. em princípio. 1 e 2729. mas não preclude. civ. civ. civ. Além disso. mediante a confissão do contra-interessado (art. ao esta­ belecer que um dado contrato deve fazer-se p or escrito ou por escritura pública? Nos direitos antigos as prescrições de form a tinham conotações simbólicas. estes não podem ser provados m ediante teste­ munhas e pnesunções (arts. daqueles a que não devia reconhecer-se valor vinculante no plano geral. se afirm am cada vez mais critérios menos grosseiros do que os fundados na observância de um cerimonial exterior. do rito.° e segs. A falta de form a requerida ad probationem .° e 1967. 2 cód. uma transacção estipulada verbalm ente) não preclude a válida formação do contrato e a regular produção dos seus efeitos.4s funções da form a Quais são as funções das form as contratuais (ou.° c. A diferença i. adquirindo caracteres cada vez mais marcados de laicidade e racionalidade. 2736. mas toma-se apenas mais d ifícil.). estas explicações vão sendo ultra­ passadas. do mito. negociais)? Que objectivos se propõe a lei. mas podem sê-lo. Com o progresso jurídico. até impossível. . cód. radical. cód.u cód. em concreto. .O c o n tra io na iti\< iplinti positiva 99 transacção. em geral. e reflectiam um estado de evolução jurídica. a efectiva actuação dos direitos con­ tratuais. para quem nisso lenha interesse.). a existência e a abstracta possibilidade de fazê-los valer. em que as normas da lei não se distinguiam nitidamente dos preceitos divinos e das praxes rituais. constituíam praticamente o m eio mais elementar para distinguir os vínculos jurídicos. civ. que devem ser «provados por escrito» (assixn res­ pectivamente os arts. (prová-los e fazê-los valer em juízo: mais precisamente. 2725. 1888. enquanto pela individualização e a selecção dos vínculos. porquanto nestas -hipóteses a falta de form a (supo­ nhamos.° e segs. juridicam ente sanciona­ dos. 3. pode tornar mais d ifícil ou talvez. em suma.

form alizar o contrato num documento escrito serve para tornar certo e não controvertido o facto da sua conclusão e o teor das cláusulas que form am o seu conteúdo (isto é importante sobretudo nos contratos caracteri­ zados por uma «form ação sucessiva». mas satisfaz indirectamente também o inte­ resse público. dado que tal form a (em abstracto) garante uma percepção mais cômoda e segura dos tributos a pagar sobre as transferências de riquezas. E o requisito da form a escrita para os contratos da adminis­ tração pública é necessário porque tais contratos são sujeitos — no interesse público de uma correcta e conveniente gestão dos recursos patrimoniais da colectividade — a controles. são sus­ ceptíveis de ter graves conseqüências sobre os patrimônios dos sujeitos. pois é também do interesse público que se . Mas ao form alism o nos contratos mão é estranha a con­ sideração dos interesses das partes: protege-as de decisões pre­ cipitadas. desde o início. de acordos parciais sobre pontos singulares do negócio: a redacção p o r escrito serve precisamente para assinalar o momento em que a fase das negooiações — de per si não vin­ cu lan te— se esgota e dá lugar. pode configurar uma medida de política fiscal. portanto. coloca-as em condições de reflectir e ponderar bem sobre iniciativas econômicas que. que seriam dificilm en te imagináveis se o acto não se materiali­ zasse num documento escrito. boje. Algumas atendam à satisfação de exigências de interesse p ú b lico: assim. Uma tal certeza serve o interesse das partes. constituição de uma sociedade). com a conclusão do contrato. prevenindo dúvidas e controvérsias sobre dados de facto. as funções das normas contratuais.100 O c o n tra io São outras. as suas posições recíprocas. im por a form a escrita (ou até o acto público) para determinados contratos. pelo relevante valor econô­ mico dos bens envolvidos (negócios sobre imóveis) ou pela natureza especial da operação (enriquecim ento de alguém sem correspectivo. à assunção efectiva dos vínculos que dele nascem). paula­ tinas. cuja conclusão é prece­ dida por um 'longo iter de negociações e de realização. possíveis litígios. Além do mais. pois contribui para escla­ recer. e. operadas através deles.

mesmo que uma tal form a não seja exigida pela lei: as locações de apartamentos são concluídas as mais das vezes por form a escrita — na base de modelos já feitos. cód. a necessidade de um acto escrito relaciona-se estreitamente com a exigência da sua transcrição nos registos im obiliários (por sua vez destinada à tutela dos terceiros. mas também as expectativas dos seus «herdeiros necessários». 2643. ou que sobre ele recai uma hipoteca: cfr. 2901. e consequentemente as garantias patrimoniais em que aqueles confiam ). e ■ poupem os custos judiciais respectivos.° cód. Quanto aos contratos sobre imóveis. do próprio ponto de vista dos interesses das partes. accionar os mecanismos da sua tutela prescritos pela lei (cfr. vendidos nas tabacarias — se bem que. os arts 2643. tal não seja necessário (cfr. então. As formas servem finalmente — e esta é provavelm ente dc todas as suas funções a mais importante — para fazer com que oertos contratos se tornem oognoscíveis pelos ter­ reiros estranhos a eles. e é freqüente que as compras e vendas imobiliárias se façam perante o notário. entre elas. precisamente através de tal sistema de publicidade são garantidos contra o risco de adquirir um im óvel sem saber que o mesmo foi já vendido a outrem. . é normal que estas celebrem os seus contratos por escrito ou por acto público. em regra. porém o art. a doação pode mais facilmente ser conhecida por estes sujei­ tos.° e segs. Dadas as vantagens que o emprego das form as assegura.). portanto. As partes podem.). por exemplo os arts.eus efeitos (e.). embona seja suficiente um escrito particular. 8 cód. que.O co n tra to na positiva 101 i-vitern. estabelecendo que serão vinculantes. obrigar-se reciprocamente a adoptar uma determinada form a para a futura conclusão de um contrato. poderia não só prejudicar os interesses dos credores do doador (dim i­ nuindo o patrim ônio deste último. também. mas potencialmente afectados pelos -. civ. civ. que podem. por exemplo. civ.° e 555. para servir o interesse público da tutela destes terceiros). tanto quanto possível. litígios entre os cidadãos. A doação. sobre a quota legítima que lhes está reservada (a qual poderia ser atingida por liberalidades): feita necessariamente por acto público. n.°.

face a uma form a conven­ cional. A . reservando-se prosseguir as negociações para a definição dos outros pontos — porventura só acessórios — deixados em suspenso. na verdade. Com o contrato promessa. O problema que se põe nestes casos (a resolver de modo diverso segundo as circunstâncias do caso concreto) consiste em estabelecer se os acordos parciais fixados em m inuta são já vinculantes para as partes. as partes devem considerar-se vinculadas só com a conclusão do acordo definitivo. de que nos ocupamos agora. inversamente. os acordos parciais já alcançados. desde já. que ocorre quando — sendo as negociações particularmente longas e complexas — as partes fixam. dar lugar à figura. prevista no art. civ. ou se. «F a tisp ecies» deste gênero podem. embora não imposta p or lei: estamos.peculiaridade de tal instrumento jurídico é justamente esta: as partes já defi­ niram os termos essenciais da operação econômica que tencionam realizar '(suponhamos. a concluir um contrato com um certo conteúdo. p or vezes. -não querem concluir. então. mas obrigam-se. no decurso das mesmas. O contrato-prom essa Há pouco fez-se referência à hipótese de «form ação suces­ siva» do contrato. e assim chegar à estipulação definitiva do contrato. do contrato-prom essa mas não devem ser confundidas com este. as partes não se obrigam simplesmente a prosseguir as negociações (permanecendo firmes os even­ tuais acordos já alcançados). 3.° cód. sem mais.3. ou esboço. e se dela não resulta quais as conseqüências que as partes pretendiam atribuir à falta de observância da form a convencional no futuro contrato. Se tal obrigação é assu­ mida por escrito. redi­ gindo uma minuta. salva a sua futura integração. a lei presume que daí deriva a invalidade do contrato (e não a simples impossi­ bilidade de prova por testemunhos e presunções). 1352. o contrato pro- . de contrato.102 O co n tra to apenas os acordos revestidos daquela forma. a venda de um im óvel por um certo ipreço) mas não querem passar de im ediato a actuá-Ia juridicamente.

um contrato prelim inar. a cargo de A e d e B. ao invés. e só ipor efeito da conclusão desta compra e venda (o contrato d efin itivo) se produzirá a trans­ ferência da propriedade e o nascimento da obrigação de pagar o preço (ou o resto do preço. A obriga-se a vender a B. no futuro. o contra to definitivo. que se obriga a adquiri-lo. para assim adquirirem a má­ xima certeza em torno da sua legalidade e da sua correspon­ dência aos objectivos que visam alcançar (verificação de que o im óvel a adquirir é efectivamente propriedade do vendedor. o regulamento jurídico. ao m esm o tempo. do qual nasce precisamente a obrigação de concluir. quando as partes. nem A credor do preço. N o exemplo assinalado. visto que. tendo acordado só os termos essenciais da operação. c pode suceder. ■proferem remeter a produção de tais efeitos para um momento subsequente. e p o r isso não aceitam deixar o futuro cumprimento da operação à boa von­ tade. . então. Isto pode suceder. p o r isso. em todos os seus pontos. P or que razões têm as partes interesse em recorrer a um mecanismo jurídico desta natureza? Um tal interesse existe sempre que as partes achem conveniente protelar a produção dos efeitos e a assunção das obrigações definitivas. não definiram. integrá-lo e completá-lo com a determinação também dos aspectos acessórios. o dever jurídico de con­ cluir. dentro dum prazo estabeleoido. parte dele é satisfeito aquando da celebração do contrato-promessa). desejam a certeza de que estes efeitos se produzirão no tempo oportuno. queiram levar a cabo os adequados controles e averiguação acerca dos pres­ supostos da operação contratual.t ) co n tra to na d isciplin o positiva 103 <lutar dos efeitos jurídico-económicos próprios da operação. Estipulam. desde lo go matéria de um vínculo jurídico. mas «fechando ao mesmo tempo o negócio» (Trim archi). e. de realizar efectivamente a operação econômica prosse­ guida. ainda. antes de vincular-se definitivamente. mas. um certo apartamento pelo preço de 30 milhões: por efeito deste contrato preliminar. e reservam-se. B não se tom a ainda proprietário do imóvel. em regra. ao sentido ético. à correcção recíproca. fazendo-a. tipicamente. simplesmente surge. quando as partes. igualmente. a com pra e venda daquele bem por aquele preço. com isso.

na verdade. sob pena de nulidade. as razões e os interesses da outra parte são tutelados pela lei do m odo mais eficaz. à conclusão do contrato definitivo. suponhamos. X é forçado a estipular o contrato definitivo de venda. pois se Y quiser. É o caso. a parte interessada pode. civ. de que a sua proveniência não é furtiva. a prestar o seu consenso para a outorga do contrato defi­ nitivo. sendo. que obriga só uma parte e não também a outra. sendo todos estes ele­ mentos indiferentes à outra. só Y é soberano na decisão sobre a conclusão do negóoio. e produz o mesmo resultado económico-jurídico (B torna-se . tal transferência produz-se p o r efeito da sentença requerida e obtida por B: a sentença do juiz substitui-se ao consenso ilegitimamente recusado p o r A. livre de hipotecas. Em concreto. de que o órgão administrativo competente não tenciona exercer sobre ele a preferência atribuída por lei ao Estado. dirigir-se ao tribunal e dele obter «um a sentença que produza os efeitos do contrato não concluído» (uma sentença constitutiva). Quando o interesse em protelar os efeitos do contrato (p or vezes. de uma promessa de venda de X a favor de Y : o vínculo imtpende só sobre X. civ. etc.° cód. no prazo estabelecido. 2932. de facto.). cocm um mecanismo que lhes proporciona satisfação integral. Pelo art. além da regra pela qual este deve fazer-se. e A se recusa a estipular o contrato definitivo destinado a realizar a sua transferência para B. 1351. assim. ou o interesse em levar a cabo determinadas averiguações acerca da regularidade da operação) seja de uma só das partes. é digno de particular atenção o que se prevê para a hipótese de violação da obrigação de con­ cluir o contrato definitivo. Se um dos dois contraentes (no caso de promessa bilateral) se recusa.104 O co n tra to e está.).° c. o interesse em com pletar a sua regulamentação com a introdução de cláusulas acessórias. Quanto à disciplina do contrato-promessa. se a promessa diz respeito à venda de um bem. recorre-se frequentemente ao contrato-promessa unilateral. enquanto que o inverso não é verdadeiro. verificação de que o quadro prom etido vender é deveras do autor a quem é atri­ buído. «pela mesma form a que a lei prescreve para o contrato defi­ n itivo» i(art. 1 cód.

a prestação a que estava obri■ado (na hipótese. outras vezes. seja idônea para o tipo de con­ trato em questão: não seria esse o caso se. mas é antes o fruto da imposição unilateral de um contrato pré-fixado antecipadamente por uma parte — geral­ . e o negócio não se faz.° c. 4. (Desde já. todavia. o contrato Inma certa forma. 2932.negociações conduzem à conclusão do contrato. no decurso da qual as partes discutem termos e condições do negócio. que a forma. p o r sua vez. e por ambas possa ser aceite. o contrato não se conclui. com a intenção de formalizá-la posteriormente num registo notarial. apenas mostrando-se dis­ posto a -executar. Aqui os efeitos do contrato — em particular. a uma tal conjugação dos interesses contra­ postos. a pagar o preço estabelecido como correspectivo para a venda do bem): art.O c o n tra io na disciplina positiva 105 proprietário do bem) que este deveria ter produzido. as . d transferência da propriedade do imóvel — produzem-se desde o prim eiro momento (sempre. 3. Natural­ mente.4. a venda fosse feita só verbalmente). civ. as negociações falham. para pro­ curar um ponto de equilíbrio entre as respectivas posições de interesses e depois para atingir a formulação de um regula­ mento contratual que satisfaça as exigências de ambas. 2 cód. no exemplo dado. B poderá obter esta sentença. se adverte que muitas vezes a conclusão do contrato não representa o êxito de negociações verdadeiras e próprias. de uma discussão livre e paritária entre os contraentes sobre cada uma das cláu­ sulas. e obrigam-se a rem eter para um momento posterior nada mais que a redacção numa form a diferente e mais adequada (chamada reprodução do contrato). Inteiramente diferente da hipótese do contrato-promessa r aquela em que as partes concluem.5 negociações e a respovsabilidadc pré-contratual A conclusão de um contrato 6 geralmente precedida e preparada p or uma fase de negociações. bem entendido. sem mais. originariamente empregada. p or exem­ plo: conclui-se uma compra e venda im obiliária p o r escrito particular. Se se consegue chegar a um tal ponto de equilíbrio.

106 O co n tra to mente sob a form a de m odelo impresso — à outra 'parte. uma das partes se com porte de modo desleal e. civ. P or ora. na certeza ilusória de tal conclusão. tendo por objecto a prestação de bens e de serviços «d e massa». sem o discutir e até mesmo sem conhecer bem o seu conteúdo. cfr. Em hipóteses deste gênero. com o propósito de valorizar o negócio. não lhe proporciona a utilidade em vista da qual o concluiu e na qual legitim am ente confiava. É claro que em ambos os casos a vítim a da incorrecção do outro sofre danos. este violou uma obrigação precisa imposta pela lei. com o qual já estava negociando às ocultas de B. depois de ter incutido na outra parte. atendendo apenas ao seu p róprio interesse e ao seu próprio proveito. sobretudo. ou o com portamento de A. civ. etc.° cór. que determ inado terreno é edificável. seja nas hipóteses em que as negociações se interrom­ pem sem uma conclusão útil. descurado outras oportu­ nidades possíveis. interrompe-as bruscamente para fazer o negócio com C. Isto acontece.) na realidade inexistentes. Seja nas hipóteses em que se chega à form ação do con­ trato. ou ocultan­ do-lhe determinadas circunstâncias. o que dispõem os arts. dos quais nos virem os a ocupar mais adiante. 1341. e dá lugar ao fenômeno dos «contratos standard». por ter levado a cabo despesas destinadas à conclusão de um negócio. no segundo exemplo. De facto. durante as negociações. prolonga umas negociações e. 1337. para ela essenciais. que se limita a aceitá4o. no prim eiro caso. a parte lesada pode obter o ressarcimento dos danos sofridos por culpa do parceiro des­ leal. em tom o da segura conclusão do contrato. depois gorado por culpa da contraparte. maliciosamente.° e 1342. . pode acontecer que. ou que.). pelo menos. por ter concluído um contrato para ele inútil. induz em erro a outra parte. e por ter. tome iniciativas incorrectas que prejudiquem injus­ tamente a outra parte. que. Pense-se no com portamento de quem. já que o art. fazendo-Ihe crer que o objecto do contrato tem determinadas carac­ terísticas (que aquele quadro é original. estabelece que «as partes.° cód. B. no decurso das mesmas. nas relações entre empresas e consumidores. confiança.

alguns apresentam especial gravidade: assim quando uma parte im põe à outra a conclusão do contrato por meio de ameaças (violência) ou a convence por meio de engano e de mentiras (d olo). ou a contraparte m odifique inopinadamente a sua posição. de facto. dizer que a parte que desiste — dando. induzindo-a. deve conciliar-se com o princípio pelo qual o vínculo nasce só quando o contrato se form a. O ponto de equilíbrio encontra-se na regra segundo a qual a ruptura das negociações gera res­ ponsabilidade apenas quando é injustificada e arbitrária. Da violação desta obrigação l' dos danos daí derivados para a contraparte resulta respon­ sabilidade (chamada responsabilidade pré-contratual). leal. a concluir um contrato que esta não teria concluído. Em presença destas circunstâncias não se pode. ou quando coarta a vontade da contraparte. correcto). a exigência de tutelar a parte desiludida na sua legítim a confiança em torno da conclusão do contrato. enquanto que antes desse momento as partes são livres de procurar melhores ocasiões (tanto assim é que a lei admite explicitamente a possibilidade de revogação da proposta contra­ tual já endereçada à contraparte. porque. retro 2. nestes. Outras hipóteses de responsabilidade pré-contratual ocor­ rem quando uma parte irrípede a outra de se inteirar das circunstâncias relevantes para a valoração da conveniência do contrato (falseando a realidade ou simplesmente ocultando-a). Porém. ime­ diato aviso à contraparte — se com porta de modo incorrecto e viole o dever de boa-fé.O ''o n írn to n/: di--< ipllna positiva 107 no decurso das negociações e na form ação do contrato. a reacção do direito é particular­ mente enérgica. além do ressarcimento dos danos.3. Uma hipótese típica de responsabilidade pré-contratual ú a da ruptura das negociações. . com ameaças. e não já quando é apoiada numa justa causa que a torne legí­ timo exercício de uma liberdade econômica (com o quando sobrevêm circunstâncias inesperadas que tornam o contrato não mais conveniente. aqui. ou até já recebida e já aceite por esta: cfr. pretendendo im por condições mais gravosas). entenda-se. devem comportar-se segundo a boa-fé» {isto é.). de modo razoavel­ mente honesto. Destes casos.

atinge não só quem causa danos a outrem de m odo consciente e voluntário. Noutros casos. ou até porque ele próprio a ignora p or culpa sua: daqui se extrai. à indemnização do interesse contratual negativo. A lei prevê expressamente. correspondente às vantagens que teria obtido somadas aos danos e despesas que teria evitado. cap.pela invalidade do contrato. depois injustificadamente interrompidas pela contraparte. 1338. por força de tal norma. uma hipótese deste tipo: a hipótese da parte «que. através da sua anulação (cfr. Note-se que. a deslealdade toma a form a de um com­ portamento não activo. alternativas à malogradamente prosseguida e aban­ donadas por causa des«ta última). 1338. no art. civ. IV. em geral.° cód.. mas também quem o faz por simples negligência ou desatenção. civ. que a responsabilidade pré-contratual tanto pode ser dolosa como culposa. consistindo em calar factos que — segundo um critério de correcção norm al — a parte que deles tem consciência deveria ter comunicado à outra (reticência). mas omissivo. ou celebrado um contrato inválido (despesas suportadas por causa da condução das negociações e/ou da conclusão do contrato. cabe um ressarcimento equivalente não já às vantagens que para si derivariam — em positivo — do contrato se este tivesse sido válido e regularmente cumprido. se não tivesse iniciado as negociações. proveitos que derivariam de ocasiões de negócio. não a comunicou à outra parte».4. mas apenas — em nega- . mas também quem a cala p o r simples incúria ou esquecimento. conhecendo ou devendo conhecer a existência de uma causa de invalidade do contrato.: ao contraente lesado .).108 O co n tra io impõe-se a possibilidade de eliminar os próprios efeitos do contrato. 2. isto é.° cód. mais adiante. Como se m ede o ressarcimento devido à parte lesada pelo com portam ento incorrecto da contraparte. Confirma-o o art. durante as negociações? Aquela não tem d ireito à soma equivalente ao interesse contratual positivo (isto é aos exactos proveitos que conseguiria se o contrato em questão se tivesse formado validamente e tivesse sido regularmente cumprido). Tem direito. é responsável não só quem deliberadamente esconde da contraparte a causa da invalidade. sim.

. é titular de um patrimônio pró­ prio. de relações e de meios materiais. em muitos casos. prosseguir por si os negócios que lhe con­ cernem. sofrido por ter confiado. para desenvolver a sua actividade econômica deve con­ cluir negócios..C) contrato na dtet. por si. levar a cabo pessoalmente as negociações e pessoal­ mente concluir os contratos respectivos. de concluir.a ou se considere. mentalmente são. p or o ter herdado. Mas. mas não sendo uma pessoa humana. Consideremos alguns exemplos. no caso de fundações e associações sem fim lucrativo). sem culpa sua. de modo eficaz. não é concebível que desenvolva actividades humanas.1.° Uma criança de onze anos é titular. As funções da representação Uma pessoa pode tratar de inodo directo da gestão do seu patrim ônio. se tratar de um adulto deficiente mental (e p or isso interdito). mas sim uma organização de homens. deve estipular contratos que produzam os seus efeitos sobre aquele patrimônio. só p or pessoas humanas: os administradores da sociedade (analogamente. necessária para a organização. por conta da organização. como seja a estipulação de contratos. ou não é conveniente para o próprio interessado ou simplesmente não lhe é agradável.iplintl positiva 109 livo — « o dano. em vez de um menor. O mesmo vale se. com o costuma dizer-se. isso não é possível. pode ser desen­ volvida. 4 A R EPR ESE NTAÇÃO 4." Pode também acontecer que um adulto. essa actividade. 3. . p o r si. não iniciando tais negociações). ou ainda não se mostra oportuno para a tutela dos interesses gerais (ou de qualquer modo estranhos aos do sujeito em questão). de ura patrimônio considerável e com plexo: mas naturalmente não está em con­ dições de o administrar. sej. 2. na validade do contrato» (e que teria portanto evitado. os contratos para tanto necessários. e é então necessário que alguém a isso providencie por ela. 1° Uma sociedade comer­ cial é um sujeito de direito.

° cód. incidem directamente sobre o patrim ônio de um sujeito diverso. decide encarregar outrem de representá-lo na con­ clusão de contratos que lhe dizem respeito (aqui se insere o exemplo n. independentemente e talvez também con­ tra a vontade do próprio interessado. N a prim eira. porém. mas a um terceiro que dê garan­ tias de imparcialidade e competência (Adm inistrador da massa falida): T izio está privado .° Tízio. Em todos estes casos recorre-se ao instrumento da repre­ sentação. Na base destas diferenças de razões e de funções. uma outra pessoa desenvolve os actos e celebra os contratos necessários para convertê-lo em dinheiro. Este consiste no seguinte: o contrato é concluído p or um sujeito {o qual desenvolve toda a actividade respec­ tiva: contactos e negociações com a contraparte. e diversas podem ser. distingue-se entre hipóteses de representação voluntária e de representação legal. abre falência.). Ou pode sim­ plesmente acontecer-que não tenha qualquer desejo de fazê-lo.da vontade contratual. autônoma e volun­ tariamente. também. completamente incapaz de administrar profieuam ente o seu patrim ônio.. as funções práticas da representação.°). parece p referível confiá-la não a 'ele. ocorrer situações e motivações muito diversas. mas os efeitos do mesmo contrato — activos e p assivos— produzem-se na esfera de outro sujeito. form ação e declaração . o art. quem recebe os seus efeitos representado (c fr. para que a operação se realize do modo mais seguro e profícuo para o interesse destes últimos. o poder de representação é conferido pela lei. extrai-se que as razões pelas quais um sujeito pode ser encarregado de concluir con­ tratos que produzam efeitos directamente na esfera de um outro sujeito. valoração da conveniência do negócio. preferindo dedicar o seu tem po a outras actividades.). 4. Dos exemplos supra mencionados. é o p róprio interessado que. etc.110 O con tra ta «uma negação» para os negócios. 1388. P or vezes a lei impõe o mecanismo da representa- . e surge então o problema de liqui­ dar o seu patrim ônio residual para satisfazer -igualitariamente a massa dos credores.° 3. Quem faz o contrato chama-se representante.do poder de dispor d o seu patri­ mônio. civ. podem ser assaz diversas. empresário. N o âmbito desta bipó(rse podem. Na segunda.

. p or exemplo o art. excluir o representado da administração dos seus bens e confiar esta a um terceiro: é o caso . que quem celebra um contrato possa. por fim. nos exemplos do n. O mecanismo da representação. Ao exemplo d o n. p o r parte dos sócios da sociedade ou dos membros da associação. e as próías normas do código partem do pressuposto de que deve necessariamente existir quem represente a sociedade ou a associação.° 4. civ. já que com o vimos trata-se de uma necessidade verdadeira e própria. desempenha as suas funções típicas (produção dos efei­ tos contratuais directamante na esfera do representado) só ■com uma condição precisa: que ao concluir o contrato. 48.° 1. presentes também elementos de voluntariedade. 111 porque considera o representado incapaz de se autoUterminar convenientemente. que amplitude lhes dar.° (adm i­ nistração da massa falida).do n. no interesse de outros sujeitos carecidos de tutela. e que conteúdo. declarando não negociar para si. de modo inequívoco. ipor assim dizer. para a hipótese de (.O con tra iu >ta disciplina positiva l íü .° 2 “ (repre­ sentação dos incapazes de exercício: os menores são em regra representados pelos pais. A nâo ser assim. sócios e associados são. o representado declare não agir para si.(uem desaparece. intermédia entre a representação voluntária e a representação legat: não se pode dizer que a decisão. livres de estabelecer a quem confiar os poderes de representação. a representação não opera e os efeitos do contrato produzem-se em relação a quem o esti­ pulou. de atribuir a algum sujeito (adm inistrador) a representação do grupo organizado. porque julga preferível. estão.. o destinatário . em principio. dentro de certos limites.° c. Admite-se. cons­ titua uma escolha de todo livre e voluntária. seja ela voluntária ou legal. I cód. porém.°. ( orresponde uma situação. ou. mas em nome e por conta do representado (chamada utilização do nom e). sem deixar rasto). porém. Outras vezes. reservar-se o direito de indicar em seguida. que este íacto resulte idas circunstâncias. dentro de certo prazo. pelo menos. os interditos p o r anomalia psíquica pelo tutor para tanto designado pelo tribunal) e noutros casos U ír. e quer portanto assegurar a lu Id a dos seus interesses: assim. pois.

de escolha. o poder de representá-la (art. ao contrário. « o con­ trato produz os seus efeitos entre os contraentes originários» (art. sem mais.° cód. com o para o representante. A procuração. 1402.). que ele seja capaz de entender e querer. Relação de representação e relação de gestão. o poder de represen­ tação nasce automaticamente na esfera da pessoa indicada pela lei ou então designada pelo juiz. tendo em conta a natureza e o conteúdo do contrato»: art. civ. civ. não tem qualquer poder de iniciativa. por­ tanto. sempre que estta manifeste a sua aceitação ou tenha anteriormente conferido.2.). Não constitui rigorosamente «utilização do nom e» (ainda que. e que a mesma decla­ ração respeite os necessários requisitos de form a (art. é necessário «que este tenha a capacidade de entender e querer. quando se verifiquem . Feita a declaração de nomeação por parte do autor do contrato.). não importa.° cód. Dada a natureza puramente mecânica da sua tarefa. 4.° e segs. que lhe confia tal tarefa meramente executiva: o contrato forma-se então.112 O co n tra to dos efeitos daquele (con tra to para pessoa a nomeai : arts. 1401. que não requer.° c. civ. lugar ao fenômeno e aos efeitos da representação. 1403. Nos casos de representação legal. 1 cód. num juízo superficial. com efeitos desde o m om ento em que este foi estipulado» (art. de decisão acerca da conclusão e do conteúdo do contrato) a ser um m eio de comunicação entre eles. se este conjunto de condições não se verifica. 1389. pudesse parecê-lo). (Para a validade do contrato concluído pelo represen­ tante. 1405. civ. a proposta ou a aceitação de um con­ trato) já com pletamente form ada por Y .). contrariamente ao representante. Núncio é quem se limita a transmitir a X uma declaração de vontade (p or vezes.° cód. a formação de uma vontade autô­ noma. a transmissão de uma declaração alheia p o r parte dum núncio. entre X e Y. civ. a quem celebrou o contrato. limitando-se o núncio (que.).° cód.). cód. «a pessoa nomeada adquire os direitos e assume as obrigações derivadas do contrato. civ. sequer. e não dá. 1404.

Esta relação tem funções e efeitos. a relação de representação.0 con tra ta na disciplina p ositiva 113 os pressupostos aos quais o ordenamento jurídico liga o fun­ cionamento de tal mecanismo. a produção de efeitos jurídicos directamente entre o representado e os terceiros com quem o prim eiro contrata. ou à genera­ lidade dos negócios do representado: <no prim eiro caso. então também a procuração respectiva deve ser passada na mesma form a (art. Este acto (ou negócio) do representado. A procuração pode d izer respeito a um ou mais negó­ cios singulares. Mas a relação (externa) de representação ficaria. o poder de repre­ sentação. chama-se procuração. há uma procuração especial. com o que suspensa no vazio. Se. a operar nas relações com terceiros. que confere ao representante o poder de estipular contratos por sua conta e em seu nome. por efeito dela instaura-se. A representação voluntária nasce. fonte do poder de representação. porém. Além de uma expressa declaração de vontade do representado. atravcs da actividade do representante. com efeito. no segundo uma procuração geral. p o r assim dizer. ao contrário. porque está des­ tinada. com o se disse. por um acto de vontade do representado. cujos efeitos se produzem direc­ tamente sobre o patrim ônio daquele. a atingir posições de terceiros: o seu objectivo e papel é. civ.° cód. o contrato que o representante está encarregado de celebrar. requer uma form a solene (por exem­ plo: compra e venda de imóveis que deve ser feita por escrito sob pena de nulidade). que constitua a a . entre quem a . Tecnicamente. pode resultar igualmente de um seu com portamento conclu­ dente: o proprietário de uma loja que admita a trabalhar para si um empregado.passa e quem a recebe.). abstracta. externos h simples relação bilateral entre representantes e representado. produz os seus efeitos sem necessidade de aceitação por parte do representante). 1392. implicitamente confere-lhe o poder de repre­ sentá-lo na conclusão dos respectivos contratos de venda com o público. exactamente o de determinar. a pro­ curação é um acto unilateral (isto é. se não se fundasse numa diferente e autônoma relação interna entre representante e representado. perfeitam ente individualizados. Da procuração nasce. desprovida de ju stifi­ cação. pela sua natureza.

a repre- . os sócios decidem conferir a um. de um mandato. que explique — de um ponto de vista substancial. lhe está na base. e sem ela não se com preenderia a sua função: neste sentido. assim que os sócios administradores. É. exercem (em relação ao exterior. a relação de gestão subjacente con­ siste no poder dos progenitores. chama-se relação de gestão. justamente nas relações (internas) que foram indicadas: mais concretamente. os subordinados. que têm o seu fundamento e a sua razão justificativa. por exemplo. desenvolvem actividades jurídicas directamente vinculantes para a sociedade. isto é. de uma relação de trabalho subor­ dinado. é instrumental desta. a repre­ sentação da mesma sociedade. que o cliente do advogado se faça representar por este no cumprimento dos vários actos processuais. do ponto de vista dos interesses e das posições recíprocas de representante e representado — porqu e o pri­ m eiro tem o poder de vincular juridicamente o segundo nas relações com terceiros. de uma relação de prestação de serviço intelectual p o r parte de um profissional liberal. de o advogado dever tutelar os interesses do cliente face à autoridade judiciária. para o dador de trabalho. «nas relações com terceiros) poderes de representação. no poder do tutor. Esta relação interna entre representante e representado que. ligada à relação de gestão. (Na representação legal. As relações de gestão subja­ centes à representação podem ser diversas: pode tratar-se. no contrato de socie­ dade. embora sendo distinta e autônoma da relação (e do poder) de representação. de uma relação de socie­ dade. portanto. A relação (o poder) de representação está. de o subordinado ser obrigado a desen­ volver uma certa actividade para o seu dador de trabalho. que o dador de trabalho atribua a detenminados empregados seus o poder de representá-lo em certas opera­ ções económico-jurídicas conexas com as suas actividades. a suporta e a justifica. no facto de existir uma sociedade para administrar. Acontece assim. para o cliente. de entre eles. normalmente. o profissional liberal.114 O conlruto sua razão justificativa. que. na admi­ nistração falimentar: todas estas são situações e posições que justificam os poderes atribuídos ao representante).

do mandante. n mandato para adquirir um bem dc terceiro: pode ser manrlato com representação. transfere-o para o mandante (art. nas situa­ ções de exercício da representação. que adquire. o mandatário.° c. mandato sem representação. mesmo no que respeita às con­ seqüências que o term o de um determina sobre a outra. de mandato. 1705. para algumas excepções ao princípio d. A extinção da relação d c gestão produz. sem que isso determine a sua saída da sociedade ou. já resulta com clareza que.). e pode ser. ao' contrário. o advo>Míio. do cliente. a extinção do poder de representação a ela ligado.° c. cFr. o mandatário adquire (em nome p ró­ prio) do terceiro. caso em que ocorre uma dupla t ransferência: prim eiro. com um acto subsequente e separado. de vinculá-lo directamonte nas relações com terceiros. mas pode bem suceder que renuncie a tais funções ou seja dem itido pela assembleia. 1705. civ. simplesmente.° cód. depois.O co n tra to na disciplina positiva 115 tentação não é autónoana relativamente à relação interna ■■iibpcente a ela. Em relações de tal irncro. sem mais. estão presentes diversas ordens de interesses em potencial co n flito . ■ De quanto se disse. e ocorrem concretamente. a extinção desta. 1 cód. a propriedade do bem (cfr. de assistência legal.illio subordinado. Considere-se.° cód. civ. que os subordinados. 2 e 1706. entre as quais a lei deve encontrar um ponto de eq u ilíb rio. uma «contempori- .. art. arts.). e torna-se proprietário do bem. 1704.i ausência de relações directas entre mandante e terceiros. civ. muito menos. acontece. mas não é necessariamente verdade o inverso: a dissolução da sociedade ou a saída de um sócio administrador da mesma sociedade implicam a cessação dos seus poderes de representação. pelos quais ii iu passa uma relação de representação. e então o contrato concluído pelo mandatário com o terceiro produz efeitos directamente na cslera do mandante. casos de contratos de traI '. Já a inversa não é verdadeira: são de facto [u-nüáveis. desenvolvem actividade a favor e p o r i imt-a do empregador. em particular. mas não têm também o pod er de agir em nom e dele. de facto. A interdependência entre poder de representação e relat ão de gestão não é biunívoca.

porque acordou com C receber deste. constitui a chave interpretativa para entender. um prejuízo igual a 20. deste m odo lucraram A e C (ganhando 10 cada um respectivamente a titulo de percenta­ gem e de sobrepreço sobre o valor de mercado). o interesse do representante. Em princípio (c salvas as excepções que veremos no número seguinte). tendo como critério exclusivo de decisão e de escolha justamente o interesse do representado: para dizê-lo em termos mais simples. civ. em prejuízo dos do representado. terceiros: a disciplina dos co n flitos de interesses Tudo isto já resulta da consideração da disciplina das hipóteses que o código designa com o co n flito de interesses entre representante e representado (art.3. A representa B na aquisição de um im óvel a C. às ocultas. vender ao preço mais alto possível. concluir. em suma. o preço do mercado do im óvel é 100 mas A propõe comprá-lo por 120. comprar (bens da m elhor qualidade possível) ao preço mais baixo possível. representado. O representante deve. Representante. exercer os seus poderes de representação. e que.° cód. de m odo realista. em lugar de prosseguir. assim. satisfazer os seus próprios interesses ou os interesses de terceiro. negócios. uma percentagem no valor de 10. nas condições mais vantajosas para aquele que suporta os respectivos efeitos. 4. o interesse exclusivo deste último. e o m odo como a lei os consegue articular. a disciplina jurídica da represen­ tação. Como se verá nas páginas que sc seguem. iden­ tificar estes interesses nas várias situações. na sua actividade de contratação em nome do representado. Alguns exem­ plos. pelo contrário. porém acontecer que o representante não desem­ penhe fielm ente a sua função. enquanto o representado B sofreu. Pode.). procure. Mas conflito de interesses não pressupõe um verdadeiro e . 1394.116 O contrata zação» cquitativa e razoável: o interesse do representado. o interesse dos terceiros com quem este contrata. evidentemente. a procuração é conferida ao representante no interesse do representado.

em qualquer caso. «desinteressadamente». suponhamos. pelo contrário. que é. e acreditava. o terceiro ignorava. que o terceiro é um bom amigo ou parente próxim o do representante). 0 terceiro. e prevalece o interesse aposto do repre­ sentado em elim inar os efeitos do contrato. sem retir. Em casos com o estes. pelo menos. O repre­ sentante que fez a operação rpara lucro 'pessoal ou ainda para satisfazer um impulso altruísta. (a expensas do representado!) por simpatia ou por afecto (imagine-se. se o terceiro estava conluiado com o representante pana defraudar o representado. interesse cm que o contrato se mantenha: mas este interesse — como aquele de quem traiu a confiança em si depositada — não é m erecedor de tutela. ceder perante o interesse do representado. o seu interesse é considerado . ■ um directo enriquecimento deste último. e deve. quer cair nas boas graças deste. O representado tem inte­ resse em anular o contrato. e este interesse é. por fim. a posição e interferência recípro­ cas dos interesses de cada um dos sujeitos coenvolvidos na vicissitude. que o prejudica injus­ tamente. ao contrário. embora de facto ignorando-o. p or isso. ou até porque pretende. por fim. se. mas só porque. resuítam com clareza. que tenha concluído um contrato vantajoso. ou se. a infidelidade do representante. tem. ou se. bem pode dizer-se culposa). deveria ter-se apercebido deste. quando 0 representante favorece o terceiro. tem igualmente interesse na sua conservação: ora. por exemplo. A situação ocorre. de boa fé na regularidade da operação. sem contudo pre­ < tender qualquer compensação. o seu interesse na manutenção do contrato não é protegido pela lei (que não tutela a negligencia e muito menos a fraude). benefi­ ciá-lo.ir uma vantagem própria imediata: para voltar ao exemplo K dado. sem culpa.0 c o n tra io na disciplina positiva 117 próprio conluio fraudulento entre o terceiro e o representante. assim. compra-lhe a preço sobreestimado. devida a desleixo ou desatenção. ■ também. merecedor de tutela. tendo em vista futuros negó­ cios. anulável. sabia do con flito de interesses existente entre os dois. estipulado em seu nome e pro­ dutor de efeitos na sua esfera jurídica. usando da normal diligência (de form a que a sua ignorância. em si.

1J« O c o n tra io prcvalente sobre o do representado. as excep­ ções que a mesma norma coloca a tal regna: sumariamente. a regra do art. terceiro: perante o interesse do representado em eliminar o contrato.sobre o terceiro). por outro lado. a contraparte não é senão o próprio representante. agindo em nome p róp rio ou com o representante de um ter­ ceiro (exem plo: X . sem mais. civ. conter indicações pontuais e vinculantes acerca do negócio a concluir. representante de Y. depois. o bem que Y o tinha encar­ regado de vender em seu nome. por outro lado. especificando qual . 1395. tno contrato concluído pelo representante em nome e por conta do repre­ sentado. Compreende-se. O conjunto destas considerações cons­ titui.° cód. existe só o interesse do representante infiel. civ. Neste caso. com o costuma dizer-se. de facto. p or demais. p o r isso. ele próprio. que não se afigura digno de protecção. E compreende-se. que as conse­ qüências da infidelidade do representante escolhido e utilizado pelo representado recaiam em tal oaso sobre este último mais que . que ocorre quando. a anuiabilidade do con­ trato em questão. então. já que no contrato não intervem propriam ente nenhum. c a loi Lu lula a sua con­ fiança em torno da regular produção dos efeitos contratuais: o representado não pode. o b e m — seu ou de Z. porém. urna hipótese extrema de conflito de interesses entre representado e representante: a hipótese do con tra to consigo m esm o. O risco de abuso em detrim ento do representado é aqui.. não há problema em verificar a cognoscibjlidade do con flito de interesses p or parte de um terceiro. obter a anulação do contrato. representa-do p or ele na operação — que Y o tinha encarregado de adquirir em seu -nome). ou então vende. a priori. adquire ele próprio. p or si ou como representante de Z. que permanece firm e (é lógico. evidente. 1394. que estabelece. diversamente do procedente. o contrato consigo mesmo não é anulável quando está excluída. a possibilidade de o representado sofrer danos.° cód. -A lei considera. Isto sucede quando o «representado o tenha autorizado especifica­ m ente» e quando «o conteúdo do contrato seja determinado de modo a excluir a possibilidade de conflito de interesses» (a procuração pode. a ratio da norma contida no art.

e por que preço. civ.° cód. i. o contrato pode ser anulado se a vontade de um contraente está «viciad a». o contrato é. — « o estado de boa fé ou de má fé.° c. escolheu e decidiu aquele contrato: nor­ malmente é o representante.° e 1391. e então deve atender-se à sua pessoa. 1153. civ.undo os interesses ipróprios ou os interesses de um terceiro. e de quem. o erro — disser respeito a um elemento pré-determinado pelo representado (com o se este tiver encarregado o representante de com prar por ele. isto é. A consideração acabada de desenvolver ajuda. salvo se o «v íc io » — Ieia-se.contra os do representado).).° cód. 1390. ou ainda por que preço l. suponhamos. mas se estão era jo go elementos pré-determinados pelo representado (que encarregou. Também aqui se trata de ver quem. daquela certa pessoa que lhe parece . Existem hipóteses em que. de outro m odo a aquisição é ineficaz: art.O co n tra to na disciplina positiva 119 o hem que deve ser adquirido.3. 2.cm que condições o bem do representado deve ser vendido: c‘ i n tal caso. IV . cap. Como se verá mais adiante. mais adiante.). se ignora a pertença d o bem a terceiro.). 1391. a perceber o sentido das regras contidas nnos arts. civ.° cód. em seu nome. 1 cód. de adquirir aquele certo bem móvel. com vista à validade ou à eficácia de um contrato. de conhecimento ou de ignorância de determinadas circunstâncias» (para dar um exemplo. assim. substancialmente. Nas hipóteses de representação. p or exemplo por força de erro sobre um importante elemento do negócio (cfr. em regra. civ. 1390. um certo ferrono por ele tido por edificável e na realidade reservado para espaço verde): neste caso releva a escolha do representado e é à sua vontade que é preciso atender para esclarecer se existe um vício de m olde a causar a anulação (art. a discricionaridade do representante é tão lim i­ tada que ele não está em posição de con form ar o contrato . A só adquire a propriedade se o bem lhe é entregue e se está de baa fé. ■ to m que modalidade de pagamento. « é relevante» — com o diz o art. se A compra a B um bem m óvel de que B não é proprietário. anulável se está viciada a vontade do representante (porque cm regra é este a decidir o conteúdo do contrato).

de pré-determinação dos elementos d o contrato. com a extinção da relação interna de gestão a que adere. e da sua m orte ou da sua interdição? Im porta aqui distinguir entre procuração passada no interesse exclusivo do representado (é o caso normal) e pro- . assim. 2 cód. 1471.). 4.° c. 1391. premiada (art. o art.120 Õ con tra to ser o proprietário) importa ver se nele exisle boa ou má fé. edos respectivos interesses.. com base no qual «para a validade do con­ trato concluído pelo representante.que subjaz. se é a termo. socorrendo-se de um representante . depois da conclusão do negócio a que se referia. É claro que a procuração se extingue. e com a m orte do representante (pressupondo uma relação de confiança entre representado e representante. se é especial. Isto já resulta claramente se atentarmos nas causas de extinção da procuração do ponto de vista das relações internas entre representante e representado. que não fica. se o representado sabe que o vendedor não é proprietário. Mas que dizer das hipóteses de revogação da procuração por parte do represen­ tado. p or razões evi­ dentes. do poder de representação). pela verificação deste e. e extingue-se ainda. Esta regra exprime um princípio — aquele segundo o qual o representado não pode conseguir resultados que lhe estão vedados. 2 cód. — 1398. a aquisição é ineficaz. mesmo se tal circunstância é ignorada pelo representante: a boa fé do representante não sana a má fé do representado. consequentemente. a qual não se transmite aos herdeiros deste).4. civ. civ.).° cód. também ao art. é necessário que o contrato não esteja vedado ao representado» (para alguns exemplos de contrato «ved a d o» a certas pessoas. mesmo fora das hipóteses . cfr. Em qualquer caso.° c. civ. Extinção dos poderes de representação e representação sem poderes Uma análise na perspectiva de conflito e conformação entre interesses contrapostos perm ite oompreender a disciplina da extinção da procuração (e. sem mais.

O co n tra to nu dixclptlna positiva 121 tu nação passada (também) no interesse do representante ou de terceiro: é este último. n. na perspectiva do qual quais­ quer modificações de tal relação.). se extingue com a sua morte e com a sua interdição (sa-Ivo se o repre­ sentante fo r empresário e a procuração respeitar a negócios relativos ao exercício da empresa.). do qual também deve curar-se: a regra é agora que a procuração não se extingue com a m orte e a interdição do representado (que é aqui. 1723. 1722. art. caso em que a exigência de continuidade da organização empresarial e o carácter 'menos estritamente pessoal e mais objectivo da relação de represen­ tação. precisamente porque está em jogo apenas um interesse seu. civ. por si determinada. Aqui entra em jogo uma ordem de interesses diversa e ulterior. 2 cód.° c. repercutir-se no exterior. Na outra hipótese. sobre contratos eventual­ mente concluídos pelo representante com os terceiros. O interesse destes ter­ ceiros é evidentemente interesse na estabilidade dos contratos por si concluídos com o representante. pela mesma raz. ao interesse do representado contrapõe-se o do representante e/ou dos terceiros. (por exemplo. em concreto. aconselham a manter a eficácia da procuração. só um dos interessados no seu exercício) e não é por ele revogávei a não ser havendo uma justa causa (cfr. o caso de um devedor que confere ao 'seu credor procuração para liqu idar certos bens seus para que possa satisfazer o seu crédito com o pro­ duto da venda. e. este pode revogá-la a seu arbítrio (de modo expresso ou tácito).ão. o art. pelo contrário. e depois. even­ tualmente. sem mais. independentemente das vicissitudes da relação interna de representação. civ. da qual a disciplina legal não pode deixar de dar-se conla. Imagine-se. ficando reservada aos continuadores da empresa a possibilidade de revogá-la: ofr.°. Consideremos agora as hipóteses de extinção da pro­ curação sob o aspecto das relações (externas) com os terceiros que contratam com o representante. Se a procuração é passada no interesse exclu­ sivo do representado. deveria. que A dá procuração a B para tratar da venda de todos os seus imóveis situados em Gênova e em Bolonha. arrependendo-se. oposto é o interesse do representado. 4 cód. revoga a procuração ou .

prevalecer o seu interesse na manutenção do contrato face ao interesse do representado em elim inar os seus efeitos. Encontram-se outros exemplos sobretudo em matéria de representação do empresário (cfr. e faz. civ. civ. 1396.° cód.° cód. e o representante vende os situados noutra cidade).) e das sociedades: assim. todas as vezes que a criação de uma aparência de pode­ res representativos. os arts. Os interesses em conflito -. 2 cód.). Regras clara inente inspiradas. se se provar que os terceiros «a i conheciam no momento da conclusão do contrato». em regra. A hipótese verifica-se todas as vezes que um (pretenso) representante age em nome de um (pretenso) representado. na realidade inexistentes.122 0 co n tra to limita-se apenas aos bens de Gênova. para avaliar as conseqüências jurídicas é preciso distinguir.° c.° e 2207. Quando isto acontece. civ.. na exigência de tutelar a confiança dos terceiros (de boa fé). Mas a situação verifica-se. o problema da representação sem poderes. só se «tl demonstrar que a m odificação ou a revogação da procurado foram «levadas ao conhecimento dos terceiros através d<w meios idôneos» ou então. B continua a vender. mais uma vez. 2206. sem ter procuração alguma ou exce­ dendo os limites da procuração (exemplo: esta respeita à venda dos imóveis situados numa cidade. Pode suceder que se caia numa daquelas hipóteses em que a lei tutela a confiança dos ter­ ceiros que. tenham contratado com o pretenso representante. seja imputáve] ao pretenso representado. n f l obstante isso. as . 1396. sem mais..: o representtulol pode obter a eliminação dos efeitos do contrato. enquanlo que todas «as outras causas de extinção do poder de reprisentação. agora. abordar. Podemos. não são oponíveis aos terceiros que as tenham ignorado sem culpa» (art. mais em geral. ou vende os imóvcU < ■ Bolonha ao terceiro C: é evidente que C tem interesse d M manter firm e tal venda (que. Acabam de ser consideradas algu­ mas destas hipóteses em matéria de extinção e modificação do poder de representação. e imagine-se que. de boa fé. em rigor não seria apoiada ru)l consenso actual do representado) enquanto que A ten) n interesse oposto em anulá-la.(W i mediados pela norma do art.

isto é. ■ ifdade em nome colectivo «não são oponíveis aos term'1 > se não estiveram inscritas no registo da empresa ou 11 'i ii n>H. por outro lado. — a possibilidade de tornar aquele contrato operante nos próprios termos. decerto. Fora destes casos." c. 1399.. assim substituído pelo art. 1399. civ.ii i. em geral. Poderá contudo aconLecer. que.° c. sc provar que os terceiros delas tiveram tomado conhei im m io » (art. 1 cód. (mantêm-se válidos e eficazes.). que o contrato. protege-se. mas a partir tliHj clu data introduziu-se uma disciplina ainda mais favoM u I aos terceiros: os contratos concluídos pelos administrailfuv. 5. 1399. civ.òfs dos poderes representativos dos administradores t. A norma tutela sobretudo este último. se o interessado m orre. até 1969. de Dezembro de ] 969 n. p. 2 a ratificação tem efeito retroactivo (isto é. não produz efeitos. o contrato ratificado produz os seus efeitos entre ratificante e terceiro a partir do momento em que fo i concluído." c.O c o n tra to tia disciplina p ositiva 123 i tu i '(. 2298.° do d. o Interesse geral do sistema econômico na celeridade das conl ralações e na segurança das relações de negócios. «Irula que as limitações de tais poderes sejam «publicadas». nem face ao pretenso representado. revestido da mesma form a necessária para a sua celebração.. que toma o nome de ratificação (art. civ.° cód. e sacrifica-se o interesse do pretenso u-prcsentado que originou ou tolerou a situa-ção de represenlação aparente. nem face ao pretenso representante. a mesma regra "[>!i i. . de boa fé. Segundo a norma do art.através de um acto unilatera! de vontade. em concreto. Em todos estes casos se privilegia o interesse do terceiro que. o princípio de que o contrato celebrado sem poderes de representação é ineficaz. vigora. 1127). com o se desde o princípio tivesse sido estipulado na base d e regulares poderes de repre­ .° c. ipcnas sendo atacá/veis provando que os terceiros «agiram 1 uk-iicionaknente em prejuízo da sociedade» (novo texto do . para além dos poderes de representação indicados no •ti (o constitutivo ou no estatuto. 5 cód. tem intere&se em não ficar vinculado a um contrato por ele não autorizado. 1 cód. lhe convenha: e a lei o fere­ ce-lhe— ou. civ. também para a sociedade p o r acções. 2384. depositou i mifiança no contrato.). oferece aos seus herdeiros: art. Oeste m odo. r.

124 O co n tra to sentação). Por tal é responsável o pretenso representante e é dele que o terceiro pode exigir a repara-ção do dano «sofrido por ter confiado sem culpa na validade do con trato» (art. 1399. no qual este deverá dizer se pretende ratificar.). Desde logo.). em nome de Z. 4 cód. Deste m odo se tutela o interesse do t&rceiro na certeza da situação que lhe concerne. civ. neste capítulo.4. Mas se. O ressarcimento. este terceiro tem interesse em definir. que se cria na expectativa sobre se o pretenso representado decide se ratifica ou não.6 c. um bem deste último. além do interesse do pretenso representado. ou pode fixar um prazo ao interessado. 1398. 3 cód. civ. torna-se relevante o seu ulterior interesse em ser ressarcido do dano que sofreu. .). 3. que o aliena a W. Este pode pôr termo a tal incerteza pondo fim ao contrato. quanto antes. sc em seguida Z ratifica a primeira venda a Y. por falta de ratificação. eqüivale a recusa de ratificação (art. sem para tal ter poderes.° cód.° c. nem por isso perece a aquisição de W ). A lei deve contudo tutelar. o bem continua propriedade de Z. 1399. de acordo com o pre­ tenso representante (art. p or ter confiado num contrato desprovido de efeitos. com o se compreende.). e de facto estamos perante uma hipótese típica dc responsabilidade pré-contratual (cfr. é aqui cal­ culado com base no «interesse negativo». com a indicação de que a falta dc resposta dentro do prazo. o contrato não produz efei­ tos. sendo certo que não devem ser prejudicados os direitos entretanto eventualmente adquiridos p o r outros tcrceiros (exemplo: X vende a Y. afinal. o contrato permanece definitivamente ineficaz. a situação de incerteza sobre a sorte do contrato. civ. também o do terceiro que contratou com o pre­ tenso representante.

Falando. com o no capítulo precedente. de «form ação do contrato». A AU TO N O M IA P R IV A D A E AS OUTRAS DO R E G U LAM E N TO C O N TR ATU AL «F O N T E S » 1. se diz. a seqüência dos actos que — praticados pelas parles em conform idade coin o m odelo fixado pela lei — perm ite dizer que um contrato se form ou legalmente e que. Contrato com o processo e contra to com o regulamento Quando se diz «con trato» a palavra pode ser entendida cm mais do que um significado. que «p o r efeito do contrato. por isso. mais favoráveis a X que a Y » . portanto. p o r exemplo. e semelhantes). ou que «as cláusulas do contrato entre X e Y são. A é obrigado a pagar 5 milhões a B ». (e. pelo contrário. refere-se o processo. as obrigações assumidas pelas partes. ou ainda que «ta l contrato cadu­ . no conjunto. se tornaram juridicam ente vinculantes.1. OS PROBLEMAS DA DETERMINAÇÃO DO REGULAMENTO CONTRATUAL I. isto é. Quando. «A e B estipularam tal contrato perante o notário X ».CAPITULO III O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA. usaoido a palavra em expressões do gênero: «ta l contrato ficou coaicluído em 15 dc Janeiro por telex». os resultados por elas prosseguidos.

do contrato com o regulamento. dirigidas a obter a coisa com o m ínim o de sacrifício econôm ico). a autonom ia privada e o prin cípio da. que arranjo recíproco receberão os interesses das partes. substancialmente. aquilo que. em suma. Significa. A opem ção econômica. que resultam do conjunto d a fl cláusulas nas quais se articula o texto do contrato. devem dar ou fazer e aquilo que. ao qual as partes se vincularam.126 O c o n tra io cará em 31 de Dezembro de 1985». e assim por diante. com base no contrato. o regulam ento contratual £ a esta acepção.2. d efin ir que composição. em concreto. para dar outro exemplo. Ainda. Indica-so. o seu resui tado ou produto. com o contrato. 1. mas. estabelecer se o preço é pago lo g o em dinheiro ou com diferim ento. nesta acepção. que se deverá atender no presente capítulo. em períodos de excesso de procura em relação à . com base no con­ trato. e se este deve ser mais longo ou mais curto (e ainda estabelecer que tipo de . por exemplo. diri­ gidas a alcançar o m elhor preço . e respectivamente ao do com prador. as pnw tes reciprocam ente assumiram e que consubstanciam a opo* ração econômica pretendida.possível. significa.m ediação' encontra o interesse d o vendedor num pagamento im ediato e o interesse do com prador em d ife rir o pagamento). é evidente que o termo c s l f l utilizado para indicar não o contrato na sua formação» ■ * contrato com o processo. ainda. estabelecer. o conteúdo im perativo do contrato. significa fix a r que duração deve ter um certo contrato de locação (sendo cla ro que. p or assim dizer. podem esperar ou pretender d a outra parte: numa palavra. que determinada coisa é vendida p o r determi­ nado preço e não p o r um preço superior ou in ferio r (e ainda em que medida se realizam as expectativas do vendedor. coenvolvidos na operação econômica e a que o contrato é chamado a dar veste e vinculatividade jurídica. relatividade dos ef-eitos contratuais Determ inar o regulamento (ou conteúdo) contratual signi­ fica. que consiste justamente no conjunto dos direitos e das obrigações que.

delineado o problema da determinação do reguImncnto contratual.. fUiu e traduzir em compromissos jurídicos. uvt-n-cionar uma duraçao mais longa. também no regi­ m e que governa a definição jurídica dos vários termos ou elem entos das operações econômicas... por sua vez. isto é que o contrato mais não é que a veste jurídica de operações econômicas. sobre o regime dos modos de determ inação do regula­ mento contratual.. numa pala­ vra. e etc. em suma.. determinando-o.' É portanto lógico que num sistema d e tipo capitalista. e se tHI !' nda pode ser periodicamente revista em correspondência i|*iii . há uma questão que assume um relevo especial: como se opera c. í'orna-se. no quadro do mesmo. as iniciativas econômicas. den­ tro de um determinado sistema. convém ao locatário uma . a quem com pete t» poder de a operar? Mas -esta questão. aumentando a renda f. Assim. Determinar o regulamento comtratual significa..). e ijUidito ascende a renda devida pelo locatário (o locatário A|»nn(ui)do para o mínimo. e. i.i • variações do custo de vida (o que. os termos da i*pÊmção econôm ica prosseguida com o contrato. p o r'fim . por exemplo.. agora.sã determinação? E mais precisamente. e portanto. a renda pode variar 'segundo a form a com o são repari ' " os custos de administração.. não ■pode deixar de reflectir-se. que reconhece com o seu ponto chave o princípio da liberdade da iniciativa privada (e portanto — pelas razões e conexões que ficaram descritas no capítulo I — o princípio da «lib er­ . o jiistrum ento legal para o exercício de iniciativas econômicas.iramente convém ao locador e não certamente ao loca||li it > . mais longa e ao locador uma duração mais breve). é claro que..O c o n tra to na disciplina p ositiva 127 il i tk. ou prevendo mecanismos para a sua revisão periódica e vice.apartamentos para locar. estabelecer como é que todos estes elemen> t u i i' outros ainda se combinam entre si (pode-se. o locador para o máximo). em tempo de inflac•H*' i l.. claro que o regime a que estão sujeitas.. definir as viiiiáveis que no seu conjunto reflectem a «conveniência eco­ nôm ica» do p róprio contrato. só pode m i colocada de modo correcto e realista tendo presente a ubstância real do fenômeno contratual.

Mas quando se obrigam. 1 cód. os sujeitos privados são .128 O con tra to dade contratual»). Ê o nexo liberdade contratual — responsabilidade con­ tratual (ou.° cód. pelo art. em principio. o conteúdo das obrigações que se pretende assumir. segundo o qual «o contrato tem força de lei entre as partes». civ. pela vontade concorde das partes. p or seu lado. o regulamento contratual resulta. 1322. portanto. obrigam-se verdadeiramente. dito de outra maneira.° c. o princípio da liberdade privada de determinação do regu­ lamento contratual: isto é. cons­ tituindo o ponto de confluência e de equilíbrio entre os inte­ resses—-normalmente contrapostos — de que as mesmas são portadoras. eventualmente aliada à vontade de uma contraparte no «consenso» contra­ tual. a regra pela quai os contraentes privados — os operadores econômicos — são livres de dar aos seus contratos os conteúdos concretos que considerem mais desejáveis. 1 cód. aquilo que livremente escolheram torna-se vínculo rigoroso dos seus comportamentos. etimologicamente. assim. assim.° c. Se esta «íe i privada» tem a sua fonte na vontade concordante das partes. Em linha de princípio. civ).. Autonomia significa. civ. Uma tal posição de princípio é sancionada. das modificações que se pretende introduzir no seu patrimônio. não é. que oferece. «as partes podem livremente determ inar o conteúdo do contrato». significam liberdade dos sujeitos de determinar com a sua vontade. em regra. e se vio­ lam a palavra dada..° c. 1372. 1322. e o art. ou autonomia contratual (justamente esta fórmula figura na epígrafe do art. admissível que urna delas . determi­ nado. e autonomia privada. no nosso sis­ tema. seja reconhecido e afirmado. civ. 1 cód. um importante elemento de resposta à questão ventilada supra: uos limites impostos peia lei. poder de modelar par s i — e não p o r imposição externa — as regras da sua própria conduta. ou autonomia contratual. utüidade-risco) ao qual já fizemos referência e que encontra o seu pontual reflexo norm ativo na conexão ideal que se deve estabelecer entre o art. respondem por isso e sujeitam-se a san­ ções. 1322.livres dc obrigar-se com o quiserem. Esta é uma expressão — a mais significativa — do princípio da autonom ia privada.

civ. 1 cód. 1 cód. estabe­ lecer que a cada uma delas ou a ambas seja «atribuída a lutuldade de rescindir o contraio».° c. civ. civ. porque tal poder ■c-mpre encontra a sua fonte na vontade concorde das partes. 2227°. em tom o da operação contratual em curso — o poder de rescindir unilateralmente o contrato.: os compromissos contratuais vinculam. 1 im l. por si. Frequentemente convenciona-se que o exercício do . é un essária a vontade concordante das partes.. Em algumas situações e relações particulares. mas apenas as partes que os assumem. Às próprias partes podem.). que deve ser pago por aquele que rescinde à contraparte: fala-se de sinal penitencial (art. «desde que o contrato não tenha tido um princípio de execução» (art. as partes que os assumem. 1373. 1 cód. Simetricamente. é a própria lei que reconhece a uma parte — à qual reputa justo assejoirar uma maior liberdade de m ovim ento e de escolha. de m odo directo. a regra do segundo «com m a» do art. 1372. 1373. com força de lei. Em tal caso.° c. por outro lado. civ. se relaciona com o princípio do art.° c.° cód. 1322. 1372. e cfr. não podendo criar obrigações a cargo de terceiros estranhos ao contrato.O c o n tra io na disciplina p ositiva 129 t i \a subtrair-se aos seus comandos. sobre a assunção e a dimensão dos seus compromissos contratuais. civ. por força do qual eles não se encontram vinculados de m odo tendencialmente irrevogável.). 1386. o art.11 bitrária manifestação de vontade própria. a parte pode <-xoncrar-se das obrigações contratuais com um acto unila­ teral de vontade (rescisão unilateral)..° c. civ. só pode ser extinto p or mútuo * miscnso ou pelas causas admitidas pela le i» (art.) — tenha um preço. independentemente de qualquer acordo prévio nesse sentido entre os contraentes: cfr. apenas. Compromissos ou mesmo efeitos negativos sobre o patrimônio das pessoas podem deri­ 9 ." c.). lambém para p ôr termo às obrigações que dela derivam . civ. 1372.° cód.. civ. também a este último princípio se liga.°. Tal com o o prin cípio de autonomia (art. através de uma unilateral . 3 cód. mas isto não constitui derrogação do princípio agora afirm ado. que atribui aos sujeitos privados o poder de decidir.poder de n-scisão — admissível. 1671. ou uma previsão ltfu i explícita: «o contrato.° cód. 2237. por exemplo os arts.

por outros: se A pensa adquirir de B. mas tratando-se de uma lesão de facto. interesses de terceiros que o legislador considera parti­ cularmente dignos dc tutela. ou eventualmente da lei. não recai sob o princípio do art. não é por esse facto que X estará obrigado a dar ou a fazer. mas não certamente com base . que assim vê diminuídas as garantias . responsável face a quem quer que seja. porém. a repartir as zonas de imercado. porém. aquele contrato é tido com o se não fora concluído. atingidos desfavoravelmente pelos efeitos de um contrato celebrado . mas A não deixa de ser responsável face a B (pro­ messa de facto de [terceiro: (art.na contrariedade ao princípio da relatividades dos efeitos contratuais). civ. a contingentar a iprodução.130 O co n tra to var da vontade das próprias. P or vezes. de facto. se este se recusa a dar ou fazer não é. etc.civ. Imagine-se que A vende a B grande parte dos seus bens: este contrato . Nestes casos o d ireito intervém. . destinados a fixar preços mínimos de venda ao público. um bem a cuja posse dá grande impor­ . estabelecendo que o contra to é ineficaz em relação a asses terceiros: em relação a estes. (Os nossos velhos tratadistas de d ireito comercial definiam com o «contratos em prejuízo de terceiros» os acor­ dos entre empresários. mas já não da vontade de outros sujeitos. credor de A.). portanto. e que -não conseguiria encontrar junto de outrem. que a posição e os interesses de um terceiro possam ser. 2 cód. Este princípio — dito da relatividade dos efeitos contra­ tuais— exclui que a posição jurídica de um sujeito possa ser ju rid icialm en te atingida e lesada p or um contrato celebrado entre outros sujeitos: se. tância.prejudica o ter­ ceiro C. 1381 cód. mas C antecipa-se na compra. por isso. que o tem à venda. p o r exemplo. A «promete a B que X dará ou fará qualquer coisa a favor de B. em termos de lim itar a concorrência e prejudicar os consumidores. os efeitos de um contrato lesam. terceiros em relação a estes acordos: os quais podem ser eventualmente atacados com base na sua ilicitude por violação do interesse geral na liber­ dade de concorrência e na tutela dos consumidores. de facto.° c.. Isto não exclui. 1372. evidentemente que o contrato entre B e C prejudica o interesse de A.

1411.° e segs. civ. desde que a outra parte nisso consinta» (cessão do contrato). civ. cód. os arts.° c. 1239.O co n tra to na disciplina positiva 131 do seu crédito e portanto as possibilidade de ser satisfeito. por exemplo.condições.).. eles nao operam (não são oponíveis) em relação aos terceiros que com a sanção da ineficácia se quer tutelar. cód. com este contrato as partes — ditas «prom iten te» e «promissário» — convencionam que o promitente. O art. 1301. Assim como não está. civ. C pode fazer declarar ineficaz em relai. se estas não tiverem ainda sido executadas. civ. liberando-os de obrigações (cfr. C pode reagir executivamente sobre eles para satisfação do seu crédito.® e segs. com o contrato a fa vor de terceiro. 1. p or maioria de razão. Note-se que contrato ineficaz não significa contrato inválido (nulo ou anulável: ver infra.).° e segs. v cap. Deste modo.5): o contnato é válido e os seus efeitos produzrm-se regularmente entre as partes e operam (são oponíveis) iii relação à generalidade dos terceiros.°. também. em geral. 1300. o instru­ mento geral através do qual é possível realizar tal objectivo. simplesmente.. 4. neste cap. o princípio da relatividade dos efeitos contratuais não exclui que um contrato possa aproveitar a terceiros estranhos a ele. normalmente con­ tra um correspectivo oferecido pelo promissário.4. estipulado a fa v o r de um fam iliar ou de outra pessoa que se pretende beneficiar (art. indicado pelo próprio estipulante: e «o terceiro adquire o direito contra o promitente por efeito da estipulação» (art. Inmbém os arts. lei faJimentar): em i oncreto. discipli­ nam justamente. 2901. cód.° dispõe que «cada uma das partes pode subs­ tituir a si um terceiro nas relações derivadas de um contrato com prestações correspectivas.” cód. 1411° c. 1.) ou até alribuindo-Ihes direitos. 44 c. Constitui exem plo típico o contrato de seguro de vida. IV . os efeitos de um contrato entre A . Os arts. civ. 2. 1920. 1 e 64. Sub certas .® c.uu a sl este acto de disposição praticado pelo seu devedor üuipugnação pauiiana: arts. não obstante os bens de A terem sido vendidos a II. 1406. mas cfr. 2 cód. efectue uma prestação a favor de um terceiro. excluído que os inte­ resses dos terceiros possam sofrer lesões de facto por con­ tratos estipulados entre outras pessoas.

o princípio da autonomia privada cons­ titui a tradução. por sua vez.). nem mesmo esta hipótese contraria o princípio da relatividade dos efeitos contratuais. .3. mas ao mesmo tempo. O operador econômico do capitalismo.4 autonom ia privada e o problem a dos tipos contratuais Como se disse. -mas evidentemente concerne a qualquer aspecto no qual se manifesta a iniciativa econômica dos sujeitos iprivados.í 32 O c o n tra io e B vim a incidir sobre um terceiro X. Tudo isLo tem a sua tradução jurídica: no conceito de autonomia privada compreendem-se. que o assume. 1 cód. 1322. tradicionalmente. por hipótese. recusando. enfim. dos termos concretos da operação realizada. princípio de real organização das . 1. de facto. mas tam bém — e sobretudo — na decisão de efectuar ou não uma certa ope­ ração.relações sociais — que vimos ser essencial a qualquer ordenamento capitalista e a qualquer sistema de mercado livre. Mas vale a pena dizer que. um contrato. na escolha da sua efectivação com esta ou aquela con­ traparte. também o poder de escolher livremente se contratar ou não contratar. por parte de X (terceiro cessionário). Daí a sua configuração geral. na verdade. a seu arbítrio (melhor: segundo a conveniência do mercado). civ. necessita ser livre não só na fixação. porque a assunção. o de decidir em que «tip o » contratual enquadrar a operação que . tra­ duzida na iniciativa contratual. daquele princípio da «liberdade c o n tra tu a l»— princípio ideológico. além do poder de determ inar o conteúdo d o contrato (art. do qual X é parte. dos efeitos do contrato alheio dá-se por vontade do interessado: e na base desta assunção está. que não ressalta só no momento da liberdade de determinação do conteúdo do con­ trato. ofertas provenientes de determinadas pessoas. no decidir realizar um determinado «gên ero» de ope­ ração em vez de um outro.fi c. o de escolher com quem contratar. estranho a ele. numa fórm ula enobrecida paio recurso a termos e conceitos da teoria geral do direito.

através da qual o intérprete — perante um contrato determinado.O co n tra to na disciplina p ositiva 133 »r pretende. O tipo contratual corresponde a um gênero de operação econôm ica: o tipo vi. concertando os interesses contrapostos que aí se encontram coenvolvidos). designa-se p or qualificação.° c. privilegiando um ou outro dos tipos legais codiI u atlos. os tipos «divisão hereditária» e «doação».ide» à organização e ao aviamento de uma empresa colectiva. roritra o pagamento periódico de uma renda. civ. 1470. As operações econômicas mais importantes e mais difundi­ d as— aquelas. o tipo i ■ seguro» à cobertura de um risco. prevê e regula numerosos tipos contratuais. submetendo-os a uma certa regulamentação em vez de a uma outra. o tipo «loca çã o» à aquisição da ilísponibilidade material de uma coisa. o tipo «sociedade» e o tipo «contrato de trabalho» no quinto. Debrucemo-nos sobre este últim o ponto. 1322. no segundo. o tipo «penhor». intitulado «dos contratos em especial». mais «típ ica s» — são tomadas em consideração pela lei que dita para cada uma delas um i om plexo de regras particulares: os tipos de contratos que lhes correspondem dizem-se então «tipos legais». p or um dado tempo. e assim p o r diante. ou mesmo de «concluir contratos que não pertençam . no sexto. em suma. Mas não é este o único local em que o legislador procede à definição e à disc-iplina dos tipos: a título exem plificativo. A operação lógica. < tipo «m ú tu o» a uma operação de financiamento. 2 cód. concreto — individualiza a que tipo ele pertence. sem contar que a previsão e a disciplina dos vários . justamente porque expressamente previstos. uda» corresponde à troca entre a propriedade de uma coisa c uma soma de dinheiro. o tipo «constituição de associa­ ções» e os correspondentes às diversas convenções antenupciais. o tipo «contrato de tra­ balho» à troca entre força de trabalho manual ou intelectual c um salário ou vencimento periódico.° — 1986). o tipo «socieil. considerado i■xprcssamente pelo art.n>N tipos que têm uma disciplina particular». são contemplados no livro prim eiro. propõe-se influenciar e orientar a dinâmica das operações econômicas que lhes correspondem. O título I I I do quarto liv ro do código civil (art. definidos e disciplinados pelo legislador (que.

esquemas contratuais não correspondentes aos tipos definidos e qualificados. ou inominados). no contrato de leasing ou no contrato de factoring. civ. conside­ ra-os dignos de reconhecimento e tutela e procede. livres de utilizar para a sua realização. não contemplados expressamente pelo legislador e portanto não recondutíveis a «tipos legais». instrumentos importantíssimos da organização empresarial moderna e todavia não disciplinados em nenhum texto legal. apenas com os tipos contratuais previstos e disciplinados expressa­ mente pelo legislador. ao invés. os «tipos sociais» elevam-se a «tipos legais» e a série destes últimos enriquece-se. ou podem também .134 O co n tra to tipos contratuais podem encontrar-se mesmo fora do código. novas operações. e que se definem por isso por «tip o s sociais»: pense-se. na base do reconhecimento de que as operações a que correspondem são socialmente úteis e merecedoras de tutela jurídica. Num dado momento histórico. estes podem corresponder a uma praxe social largamente difundida e experimentada (tipos sociais). em sede legislativa (chama­ dos por esta razão contratos atípicos. mas com o evoluir das condições económico-sociais. mais cedo ou mais tarde. sendo. os tipos legais não são fixados uma vez p or todas. na experiên­ cia actual. Desenham-se. à sua regulamentação específica: quando isto acontece. assim. mas de facto reconhecidos e correntemente empregues no contexto sócio-económico. com eles. por difusão e importância. novos tipos contratuais. Geralmente acontece que o legislador — precedido pela reali­ dade e pelas exigências da economia — acaba p or tom ar conhe­ cimento ex post da existência desses «tipos sociais». no âmbito da figura mais geral do contrato de trabalho subordinado — é definido e regulado na lei n.° 877. no trá­ fico. podem emergir. de 18 de Dezembro de 1973. a lei prevê e disci­ plina um certo número deles. esta norma estabe­ lece preciáamente que os sujeitos de direito não estão obri­ gados a revestir as operações econômicas que efectuam. P or sua vez.° c. novos gêneros de negócios.. Voltando ao art. 2 cód. em leis especiais: assim o contrato de trabalho doméstico — tipo (ou subtipo) autônomo. diversos dos correspondentes aos tipos codi­ ficados. Naturalmente. 1322.

civ. civ. cód. com as moda­ lidades e com as conseqüências dos arts. Este encontra aplicação. nos moldes dos arts. um princípio oposto: o princípio da «tip icid ad e» ou do «numerus i lausus». não seria sequer concebível ujuele processo de lenta inserção de novas praxes contratuais < portanto. Seria. >por exemplo. também no âm bito con­ tratual. em matéria de direitos reais e de negócios unilaterais e implica. de form ação dos respectivos tipos sociais. respectivamente. nem de . para além das hipóteses e das figuras legislativamente definidas (art. validamente. no âmbito dos negócios familiares: não é possível constituir um estado co<njugal senão contraindo m atrim ônio com os pressupostos. se preferir. alugá-la. o principio da atipicidade não conhece qualquer limite. que os sujeitos não são livres de constituir direitos reais diferentes dos taxativamente previstos e disciplinados — justamente em número fechado — pelo legislador. obrigações com uma manifestação uni­ lateral de vontade própria. também. nem se pode estabelecer. segundo a sua vontade. as suas relações jurídicas — não é tão ampla como em matéria de contratos. recorrendo assim. pelo contrário. portanto. a autonomia dos sujeitos priva­ dos — a possibilidade de conform ar livremente. I»' rosto. Nestes casos. cód. (P or maioria de razão rom o é evidente — os particulares podem livrem ente esco­ lher entre este ou aquele tipo legal: a empresa que tem neces­ sidade.O c o n tra to na disciplina p ositiva 135 »l>i cscntar características de absoluta novidade e originalidade. e que a autonomia privada aí se possa expandir sem .° e segs. se se considerar que noutros imporInntes sectores d o direito privado vigora.ssumir. enfim a sua recepção pelo ordenamento e conversão em tipos legais i <)ue acabou de fazer-se referência.° e segs. se não se reconhece à autonomia privada uma tal hbfidade e possibilidade criativa. senão através de um negócio de reconheci­ mento. errado pensar que. por outro lado..° cód. de uma máquina fotocopdailora. civ. Um princípio de tipicidade vigora. 1987. Este p rin cíp io da atipicidad-e dos contratos mostra-se lanto mais significativo.■. em conrreto. 82. 250.). uma relação de filiação natural. pode adquiri-la ou. antes sofre sérias restrições. voluntariamente. para as suas instalações. ao tipo «ven da» ou ao tipo «loca çã o»).

civ. Em prim eiro lugar. para as convenções matrimoniais (os nubentes podem optar entre os regimes ma­ trimoniais de fam ília previstos na lei. 2249. no contrato em que Tizio assume o serviço de custódia nocturna das instalações de uma empresa. com a sua família. mas não criar novos). quando sc cai em matérias nas quais é consen­ tida a estipulação de contratos atípicos ou inominados. só são admitidos ao reco­ nhecimento e à tutela jurídica.° c. civ. existem sectores do direito dos contratos que são. regidos p or um princípio de tipicidade. que são «aptos a realizar interesses mere­ cedores de tutela segundo o ordenamento jurídico (art. por isso. n. Pense-se. mas não exclui excepções relevantes. além disso. também podem conoluir contratos nos quais estejam presentes. em derrogação da norma do art.° 756. introduziu a proibição de estipular «contratos agrários de concessão de propriedades rústicas. inversamente. 1 cód. mais incisivo e penetrante do que o previsto para os contratos típicos (para os quais um juízo de utilidade social já foi feito pelo legislador.° c. um aparta­ mento anexo à sede da empresa: convergem aqui. E além disso. e nos quais a autonomia contratual resulta. em concreto. 13. a regra.136 O c o n tra io encontrar obstáculos. Assim com o as partes podem concluir contratos não per­ tencentes a qualquer dos tipos legais. ele­ mentos próprios de diversos tipos legais (con tra to m isto). Este princípio constitui. caso a caso. estes últimos são sujeitos a um controle.). para os contratos agrários (o art. com a sua própria ascensão a tipos legais): os contratos atípicos. se o ju iz reconhecer.). 1322. que operam sob um duplo ponto de vista. 2 cód. embora só em abstracto. que não pertençam a algum dos tipos de contratos regulados pela lei em vigor»).. a prestação típica de um contrato de trabalho subordinado e a típica de um contrato de locação. civ. . e se combinem. civ. para dar só um exemplo. 1 da lei de Setembro de 1964. 1322° c. entrelaçando-se num só contrato. complexa: isto acontecc. 2 cód. para os contratos de sociedade (que não podem tender à cons­ tituição de tipos de sociedade diferentes dos disciplinados no livro quinto do cód. do direito de habitar.: art. sem dúvida. em particular.° c. cm troca de uma quantia em dinheiro e.

Isto eqüivale a dizer. se ■ elementos próprios de um tipo prevalecem de modo nítido sobre os próprios de outros tipos. os contratos atípicos se reduzem — ou melhor. 2 cód. seguindo o critério chamado da «com binação». o exercício da autonomia privada e da liberdade contratual. dispõe que ela pode exeroitar-se só «nos ilimites impostos pela lei»: e no próprio código civil. que a autonomia e a liberdade dos sujeitos privados em relação à escolha do tipo contratual. nos quais se reconhece a pre­ sença de prestações próprias de contratos típicos. 1 cód. «m linha de princípio. . Quanto àquilo que é indicado como o aspecto talvez mais relevante — a liberdade de con form a r segundo as suas conve­ niências subjectivas o conteúdo do con tra to — já o art. 1. integram a sua disciplina.° c. Autonom ia privada e fontes «h eterôn om a s» da determ i­ nação do regulam ento contratual Das considerações desenvolvidas no número precedente resulta. 1111l1 normas é regulado um contrato misto? Geralmente. encontrando. em grande número dos casos. se eqüivalem. em relação às diversas matérias. se os elementos dos vários tipos ao ‘ invés. que. estão. são muito nume­ rosas as normas que colocam «lim ite s » ao poder privado de determ inar .livremente o conteúdo do regulamento contratual. civ. e p or ■sta via à disciplina fixada pelo legislador para os tipos legais.4. civ.na realidade. pelo contrário. 1322. O mesmo v a le — podemos acrescentar — para os outros aspectos em que se manifesta.° c. pelo art. em concreto. portanto. lim ites não dcscuráveis no sistema do direito positivo. são reduzidos em sede de interpretação e qualificação por parte do juiz — a contratos mistos. a cada uma das prestações aplicam-se as normas do tipo correspondente. aplica-se a disciplina ditada |u !o tipo prevalecente. também. embora -TÍrirmada.O c o n tra to na disciplina p ositiva 137 Por l : as combinações podem ser ainda mais complicadas. 1322. . bem longe de ser tomadas com o abso­ lutas. mas talvez mais ainda na gra-nde massa de leis especiais que.

impondo — com a prorrogação legal dos respectivos contratos. por analogia.° cód. introduzido pela lei n. noutro cam po: basta pensar no . segundo a qual o empresário que pretenda mão de obra não qualifi­ cada não é livre de a escolher directamente. os proprietários de veículos automóveis e embarcações a motor devem segurá-los pela responsabilidade que resulta da sua circulação. limitada também a liberdade da esoolha do parceiro contratual. por alguém do seu agrado): resulta. a liberdade de escolher se estipular ou não estipular um determinado contrato.sistema de emprego. para além do período fixado pelas partes — a manutenção pelo locador de uma relação contratual que já não é p or ele querida. impostas por lei a sujeitos que se encontrem em determinadas circunstâncias. E a própria legislação vinoulístíca («b lo c c o ») das locações urbanas determina um fenômeno análogo. 2597. gozem no mercado de posições de m onopólio). observando igualdade de tratam ento» (parecendo possível sustentar que a norma se aplica. por isso. Tam­ bém p o r força da lei 24 de Dezembro de 1969.° 264. outras vezes verdadeiramente impondo obrigato­ riamente. mantendo intacta a relação nos seus termos objectivos. de facto. com evidência ainda supe­ rior. Assim é que o art.pedido resp ectivo— formulado em termos impessoais . n. Também essa. civ. como persiste com uma contraparte determinada. mesmo que isso não agrade ao locador (que não pode. devendo ende­ reçar o . Mas hipóteses de limitação legal deste particular aspecto da liberdade contratual encontram-se.° 990. também a todos os operadores que. de 29 de Abril de 1949. encontra lim ites que se concretizam na presença de verdadei­ ras e próprias «obrigações de contratar». mesmo contra a vontade dos interessados. na verdade. proibindo a inserção deste ou daquele conteúdo. a inser­ ção no contrato deste ou daquele conteúdo. Outro tanto se diga para a liberdade da própria inicia­ tiva contratual. desta form a. simplesmente.138 O con tra to por vezes. E a relação não só persiste contra a vontade do locador. estabelece que «quem exerce uma actividade em situação de m onopólio legal tem obriga­ ção de contratar com quem quer que solioite as prestações que constituem objecto da actividade. substituí-la.

. subtraindo à livre contratação das partes um elemento tão importante. muitas vezes. quanto o é a medida da retribuição). os imporá ao empresário interes■ado e assim se operará. mais do que em abstractas previsões da lei. o nutomobilista obrigado a efectivar o seguro automóvel. enfim. por exemplo. Analogamente. Atente-se nalguns dos exemplos já citados: é precisamente um organismo da Administração Pública — o Ministério da Indús­ tria ou o Serviço de E m p rego — quem. vinoula-o na definição do seu conteúdo (nomeadamente.O co n tra to na disciplina positiva 139 («pretende-se empregar n trabalhadores. sobre a escolha do contraente. esta­ belece quais são as companhias com quem o automobilista pode concluir o seu contrato de seguro. e. im põe ao locador uma rela­ ção contratual contra a sua vontade. apenas da lei. estabelece o regime do. de normas que directamente operam sobre o regulamento contratual. etc. ou quais os trabalha­ dores que o empresário deverá contratar. apoiado em sede provincial pelos CPP — que.s «preços adm inistrativos». Num grande número de casos — resulta já de alguns dos exemplos apontados — os três tipos de lim itações da liberdade contratual operam simultaneamente: a legislação vinculística da Iooação urbana. conformando-o. ompanhia seguradora. A experiência mostra. à sua escolha. que. imedia­ tamente.erviço de emprego: e será este que. concretamente. não livre de estipular o relativo contrato com uma qualquer . peJos quais determinados bens podem ser vendidos. o que constitui uma das mais significativas restrições à liberdade de determ inação do con- . esses limites e restrições têm a sua fonte directa. escolhendo-os na base de critérios fixados por lei.só podendo fazê-lo com uma das autorizadas pelo M inistro da Indústria. É importante notar que os lim ites e as restrições à auto­ nomia contratual dos sujeitos privados não derivam . em concreto. impõe-na com um par­ ceiro determinado. estabelecendo os preços máximos. em concreto. em decisões judi­ ciais ou em providências das autoridades administrativas. com este ou aquele conteúdo. individualizando-o. ao invés. e é ainda um orga­ nismo adm inistrativo — o CIP. a escolha dos contraentes para os contratos de trabalho a concluir. da profissão ta l») ■ ao — ■.

em diferentes medidas. E quando uma cláusula contratual é declarada nula. Ê altura de indagar se existem. N orm as legais. no nosso ordenamento jurídico. para cuja concreta determinação podem. por comodidade. vinculando. caracterizado pela existência de uma Constituição rígida. precisamente o seu elemento fundamental. concorrer. Regista-se. mais ou menos discricio­ nária. que. antes varia historicamente e sofre'— de acordo com o contexto político. deverá genericamente dizer-se que o agente prin­ cipal de uma tal lim itação da liberdade contratual é o juiz. social e econômico — diversas transformações. uma dialéctica entre fontes de tipo diverso. com base na própria valoração. aipesar de não violar directamente nenhuma norma de lei. que pode. limites form ais à compressão da autonomia privada pelas fontes «heterónom as» e. simplificar-se. eles constituem as fontes do regulamento contratual. decisões jurisdicionais e procedim entos das autoridades administrativas são. segundo as circunstâncias. se existem barreiras intransponíveis à i-ncidênoia destas na determinação do regu­ lamento contratual. portanto. em sede de determinação do conteúdo do contrato. a questão conver­ te-se e concretiza-se nesta outra: se a autonomia privada e a liberdade contratual são.140 O co n tra to Leúdo do contrato. Conjuntamente com a vontade das partes. A relação entre estas diversas fontes do regulamento contratual não é estabelecida uma vez por todas. com o preço. como veremos — exprimem uma lógica e interesses tendencialmente antagônicos. portanto. e em que medida. que expri­ me o respectivo poder de autonomia. por contrariedade à ordem pública ou aos bons costumes. e. por que se rege o ordenamento jurídico. em relação aos da autonomia privada. estabeleceu que o conteúdo e a finalidade daquela ini­ ciativa contrastam com os princípios basilares e os valores ético-sociais. diversas da vontade das partes que. Num sistema como o nosso. numa con­ traposição entre a fonte «volu ntária» (que exprime e realiza a liberdade contratual — e econômica — dos particulares) e as outras fontes. os agentes típi­ cos das limitações impostas a liberdade contratual dos parti­ culares. objecto de uma . portanto. diversos. geralmente — mas nem sempre. assim.

previsto no art. uma vez que. parece possível retirar algumas conclusões relevantes: a ) A liberdade contratual não encontra em nenhum preccito constitucional uma relevância específica e directa. a dotá-Ja da mais forte das garantias constitucionais). São. então. está subor­ dinada a dois requisitos: de uan ponto de vista substancial. não a encontra. em especial. uma vez que é ao Parlam ento — pela sua representatividade política — que se quer reservar o ju ízo da determ inação desses «fins sociais». as estabelecidas — sem o suporte duma norma legisla­ tiva — directam ente pelo ju iz ou p or organismos da adminis­ . portanto. a existir. 2°. pelo contrário. enquanto instrumento para o exercício de outros direitos (cm particular. em concreto. as lim itações em causa devem ser dirigidas à prossecução de «fin s sociais». a reconduzir a autonomia privada ao genérico «d ireito ao livre desenvolvimento da personalidade». dos direitos de iniciativa econômica e de propriedade) encontra. a protegeria das inter­ venções restritivas da legislação ordinária).° e 42. E sè-lo-ão. não pode ser erigida ao nível de um dos «direitos invioláveis do hom em » que a norma em questão contem pla e garante (.note-se que na Alemanha tende-se.O c o n tra io na disciplina p ositiva 141 garantia constitucional (que. os arts. devem ser intro­ duzidas através de lei (princípio da reserva de lei). uma garantia — apenas indirecta — nas normas que directam ente os tutelam: assim. b ) A liberdade contratual. não justificáveis em termos de «utilidade social». ■Das tomadas de posição do Tribunal Constitucional. inconstitucionais as restrições à liberdade contratual estabelecidas por razões arbitrárias.“ da «lei fundam ental» e. 2. no plano constitucional. c ) Do sistema destes artigos — aplicáveis à liberdade contratual na medida em que a sua violação se traduz numa lesão d o direito d e propriedade ou de iniciativa econômica — deduz-se que a legitim idade constitucional de qualquer pres­ crição normativa que lim ite a autonomia privada. no art. tam­ bém. portanto. que repetidam ente teve de ocupar-se do problema.” da Constituição. 41. de um ponto de vista form al. atendo-se à esfera das actividades econômicas. ou.

mas suficientemente precisos. Não significa porém — convém esclarecê-lo — que para individualizar o conteúdo e os efeitos do contrato. exemplificando. para averiguar as suas mais recônditas intenções ou motivações subjectivas. Autonom ia privada. com o se viu. Tratando-se. as modalidades e as condições de intervenção restritiva. vontade das partes. em termos gerais.1.° 990 de 1969 (e actualmente precisados pela lei n. que os operadores são tendencialmente livres de organizar e desenvolver as suas inicia­ tivas econômicas. nem significa que a validade e eficácia do regulamento con­ .° 39 de 1977). I I . É isso que ocorre.142 O ccnitrato tração pública. de reserva de lei não «absoluta» mas «rela tiva ». afastando modalidades e condições conflituantes com os mesmos. em termos não absolutos e ilim itados) im plica que a vontade das partes deve considerar-se como a principal das fontes de determinação do regu­ lam ento contratual. em concreto. admite-se que a lei se possa lim itar a estabelecer. no entanto. Isto significa. elem entos essen­ ciais do contrato O princípio da autonomia privada (em bora acolhido no nosso ordenamento. depois. 6 da lei n. porém. A V O NTAD E DAS PAR TE S COMO FO NTE DO REGULA­ M ENTO C O N TR ATU AL 2. 2. em substância. na forma do contrato. às várias cl-sses de contratos. deve fazer as relativas valorações de acordo com os critérios analiticamente indicados no art. segundo as moda­ lidades e nas condições que melhor correspondem aos seus interesses. com­ petindo. ao juiz ou à autoridade administrativa — den­ tro daqueles lim ites — especificar e aplicar. com o seguro obrigatório de automóveis: as tarifas impostas aos contraentes são sujeitas à prévia autorização do Ministro da Indústria que. se deva recorrer a complicados (e frequentemente impossíveis) introspecções na psique dos contraentes.

esta já não corresponderia à «von ­ tade com um » das partes (inexistente sobre o ponto). . um rígido obséquio ao dogma da vontade impediria. entendida.psíquicas. os arts. dirigidos a realizar a troca daquela coisa p or aquele preço: e é mesmo a lei que. evitando dar excessiva relevância à sua «vontade». precisamente. de facto. civ. perm ite que a operação tenha continuidade. dão lugar ao fenôm eno da «von tade» em -entido p sicolóico (dogma da vontade. 1498. acontece que a lógica da opera­ ção econômica levada a cabo pelas partes só possa ser salva­ guardada. 6 verdade o contrário: isto é.° cód. qualquer que fosse a solução adoptada para dirim ir a controvérsia. coincidência necessária: nem sempre é verdade que para garantir o respeito substancial da autonomia. resultariam substancialmente frus­ trados os próprios objectivos da autonomia privada. como momento psicológico da iniciativa tomada.). para dar só um exemplo. Em tal caso.O co n tra to na disciplina positiva 143 tratual devam ser obstinadamente firmadas numa verificação daquele complexo de internas tomadas de posição mentais que. no limite. Mas se estes acontecimentos conduzissem à paralização da operatividade do contrato. embora não encontre qualquer correspondência na «von tade» formada e expressa pelos canlraentes (cfr. seja preciso prestar absoluto e incondicionado obséquio às suas tomadas de posição . já que. no sentido restrito. nas hipóteses de uma com pra e venda. dos interesses dos contraentes. inversamente. e suponha-se que no momento da execução surge sobre este ponto controvérsia entre as partes. Muitas vezes. Pense-se. na . portanto. mística da vontade). dar continuidade à operação econômica.° e 1510. e assim garante a efectiva actuação do programa de autonomia privada e realiza os interesses fundamentais das partes. da liberdade e. E ntre dogma da vontade e tutela da autonom ia privada não há.qual os contraentes tenham individualizado o objecto a transmitir e acordado no preço mas não tenham convencionado o tempo e o lugar do pagamento deste últim o e também o lugar onde a coisa deve ser entregue ao com prador. e assim positivam ente conílituaria com a vontade actual de uma delas. estabelecendo para os pontos em questão uma solução que.

não inter­ vém com previsões substitutivas que tomem o lugar da von­ tade ausente dos sujeitos privados. acontece e é justo que aconteça. muito dificil­ mente pode dizer-se que realiza uma operação conform e aos seus propósitos de autonomia privada.° cód. em que é apenas a determinação do preço que não é feita directamente . se não identificam a obra a realizar. por razões de interesse público ou de utilidade social. de mútuo. cujo objecto e preço não sejam determinados por À e B mas por outrem. no acordo. além de possível e lícito. com base na lei: mas note-se: quando isso acontece. a sua substância e o seu porte. Por vezes até devem. em regra. que podem determi­ ná-lo segundo as suas conveniências subjectivas. de facto. quando. que acabaria por tornar-se autora e protagonista da operação con­ tratual. «determ inado» ou pelo menos «determ in ável»). a coisa a transferir e não acordam sobre o preço a pagar por ela. pode acontecer. para a validade e eficácia do contrato. Isto. É. árbitra dos interesses dos contraentes privados e neste sentido violadora da sua autonomia. aos interessados. pela qual o objecto do contrato deve ser. continua a ser verdade que. o preço d e alguns bens ou serviços é fixado autoritariamente pela lei ou por órgãos administrativos. Sobre estes aspectos do regulamento contratual a lei. é claro que não se form a nenhum contrato válido de venda.144 O rontratv Com estas precisões. por regra. se as partes não individualizam. para o princípio da autonomia privada. E a razão compreezide-se: tratando-se dos elementos essenciais. 1346. que definem a própria lógica da operação. civ. bem entendido. acontece em manifesto con­ traste com os valores e os interesses da autonomia privada. que corres­ pondem aos termos básicos da operação econômica levada a cabo. são os contraentes. de empreitada (cfr. e não seja assumida por uma fonte estranha. prover a esta determinação voluntária: isto vale para aqueles que se chamam os elementos essenciais do contrato. Não existe tal contraste noutras hipóteses. a norma do art. por exemplo. Assim. fonte prim ária do regula­ mento contratual. se não determinam consensualmente a soma a conceder em empréstimo. é óbvio que a respectiva determinação deva competir.. claro que uma compra e venda entre A e B.

o regulamenLo prevê. de diversos modos. civ. civ. em garantir que a valoração do terceiro seja inspirada em critérios de equidade e de razoabilidade. antes. e. Os elementos não essenciais do regulam ento: convenções e cláusulas contratuais.2. por isso. 1474. não só do preço de venda) ser. outros aspectos da operação que não lhe fornecem. enquanto «se se trata ilr coisas que têm um preço de bolsa ou de mercado.). autonomia privada. 1349. portanto. p or vontade das partes. de resto. tipicamente. 2. numa . tenham confiado esta tarefa (art. a quem as próprias parles. a substância e os fundamentos.precisão mais geral: a de a deter­ minação de prestação devida no contrato (de qualquer pres­ tação.° c. p or assim dizer. a aspectos parti­ 10 . 1 e 2 cód. preocupa-se.). mas respeitam. outros pontos. uma determinação externa que seja arbitrariam ente sobreposta à m tonom ia privada. as hipóteses em que a determinação do preço é efectuada por um teroeiro. «se o contrato tom por objecto coisas que o vendedor vende habitualmente.. o preço ín!‘ere-se pelos catálogos ou pelos anúncios do lugar em que ilcve ser feita a entrega ou pelos da praça mais próxim a» (art. F é ainda mais evidente que mão colidem com o princípio da .“ cód. verdadeiramente. operações de mercado. (irracional ou desonesta se arriscaria a subverter os program as de autonomia privada prosseguidos pelos contraontes. que são. segundo uma lógica semelhante à das operações de auto­ nomia privada. de facto.0 co n tra to na disciplina p ositivo 145 pelas partes: assim. que o disciplina. na sua liberdade de avaliação e de escolha. a determ ina­ rão opera-se. Não há aqui. justamente porque uma valora­ ção de todo em todo arbitrária. O art. N orm a s dispositivas e normas im perativas A par dos elementos essenoiais. 1473.° cód. «deferida a um teroeiro». segundo os valores do mercado. Esta hipótese particular insere-se.iiram o preço. numa lógica estranha a esta. e disciplina normalmante. e as partes não determii. civ. presume-se que quiseram referir-se ao preço normalmente praticado pelo vendedor.

E muitas vezes. também. como se viu. também.) intitulada autonomia contratual. construindo — se o preten­ derem — um regulamento extremamente complexo e articulado. não o fazer. civ.i4ó O c o n tru lo culares — mas que. não são transeuráveis. a organização. enriquecer o regulamento contra­ tual com todas as previsões que se lhes afigurem necessárias. as questões relativas ao fornecimento dos materiais necessários para a execução da obra. neste aspecto. são. à avaliação e às conse­ qüências dos víoios e das irregularidades que a obra eventual­ mente apresente. um conjunto de convenções ou cláusulas. etc. mas. antes do mais. É esta. justamente. deter­ minados a obra ou o serviço devidos pelo em preiteiro e o correspectivo devido pelo dono da obra.° c. certamente. mas podem ser con­ vencionalmente disciplinadas. no entanto. podem ser objecto de determinação voluntária dos contraentes pnivados. e assim sucessivamente. 1322. E numa em preitada serão. outros elementos acessórios da operação de troca: a modalidade de pagamento ou de entraga. a modalidade de desenvolvimento e as garantias de resultado que melhor respondam aos seus interesses. em regra. todas as possíveis eventualidades e conseqüências da relação contratual. estes outros ele­ mentos acessórios. não o fazem. limitando-se a fixar os elementos essenoiais e apenas alguns dos elementos acessórios: quando se estipula . 1 cód. Estes podem. são definidos. também. que preveja e discipline todos os aspectos possíveis. determinados (ou determínáveis) a coisa e o preço. e não essenciais. poi exemplo. ou oportunas. os contraentes podem conven­ cionar quantas cláusulas quiserem. na realidade. chaimam-se convenções ou cláusulas: o regulamento contratual é. Num contrato de compra e venda. as garantias sobre a qualidade da coisa. para dar à operação econômica o arranjo. à possibilidade de introduzir alterações ao projecto ini­ cialmente . Se os elementos essenciais. por outras palavras. dirigidas à finalidade indicada. a faculdade de «livrem ente determ inar o conteúdo do contrato» que às partes é reconhecida pela norma (art. ■Mas podem. Ao concluir o contrato. em regra devem ser determinados pela vontade das partes.acordado entre as partes. atendendo à operação concreta. As previsões e prescrições do contrato.

derivadas de causas geológicas ou hídricas. 1815. E com respeito aos exemplos acabados de referir. pois. só-se aquela tiver sido «d e m olde a determ inar um aumento ou uma diminuição superior a um décimo do preço global convencionado» e só «pela diferença que exceder o décim o» (art. 1 cód. civ. ainda que as partes c não tenham feito em sede de determinação voluntária do regulamento contratual. civ. 1 e 1284. e sc nada a propósito é previsto nas oláusulas do contrato de empreitada. é a própria lei a dispôr que «n o caso de morte do inquilino. estes calcular^se-ão à taxa de 5% ao ano {com b i­ nando o disposto nos arts. que mesmo às questões não previstas pelas I artes — e por isso não reguladas numa cláusula contratual — dê uma resposta unívoca. sujeito a im previsível onerosidade ou d ifi­ culdade na execução. 1664. (art. civ. poderá pretender uma revisão do preço? Posto que a estas perguntas se deve responder. P or outro lado.).° c. Assim. se o em preiteiro lamenta que circunstân­ cias imprevistas tenham determinado um aumento do custo dos materiais e da mão de obra.).). 2 cód. ou que dificuldades na sua execução. pode acontecer que a relação contratual se desenvolva ile modo a tornar necessário. se a locação deve ainda manter-se p or mais de um ano e fo i proibida a sublocação.° c. normas como estas que. pode pedir uma revisão do preço mas. a isso provê a lei. muito raramente m ontece que se pense inserir no contrato uma cláusula que discipline o d ireito de sucessão dos herdeiros do locatário nu caso de este m orrer no decurso do contrato.O c o n tra io na disciplina p ositiva 147 i locação de um apartamento. que o em preiteiro. . tendo em vista o seu correcto ! u:ic:onamento. quais os seus deveres? E se num mútuo oneroso as partes descuraram o estabelecimento da taxa de juro.° c. 1614. tenham 1ornado consideravelmente mais onerosa a sua prestação. que se mutuante e mutuário não tiverem determ inado a medida dos juros. que taxa deverá nplicar-se? E ainda. p or exemplo. mediante denúncia comunicada com pré-aviso.° cód. São. os herdeiros podem rescindir o contrato dentro de três meses a contar da m orte». não in ferior a três meses. se -locador e locatário nada dispuseram sobre tal matéria qual a posição dos herdei­ ros deste último no caso de morte? Quais os seus direitos.

de modo geral e de acordo com uma valoração média. na base de situações. e. fixada pelo legislador de modo estri­ tamente subsidiário. aquela. por isso. um simples papel supletivo. dos riscos. de modo necessariamente geral e abstracto. que se diz a justa regra do caso médio. dos sacrifícios e das vantagens contratuais diferen­ tes daquela que é tida. e só im põem ás partes as soluções nelas consigna­ das. com o eq-uitativos e racionais. dos seus interesses particulares e concretos. portanto. porventura diferente. pelo legislador como abstractamente . das suas exigênoias. e assim operam uma repartição dos ónus. exigências e interesses avaliados pelo legis­ lador. um arranjo e uma organização diferentes daqueles que o legislador considerou p o r um critério médio. então aplica-se a solução querida pelas partes e não aquela. ditando. coenvolvidos naquela operação eco­ nômica. p elo legislador). no exercício dos seus poderes de autonomia privada. Mas — repete-se — as normas mencionadas só encontram aplicação. de conform ar o regulamento contratual à medida da sua situa­ ção. Têm. do mesmo passo decidem dar aos seus interesses. Mas se neste não há lacunas. se as partes não tiverem disposto nada em relação aos pontos e às eventualidades a que se referem. p o r outro lado.148 O con tra to mais ou menos numerosas— conform e a m aior ou menor impor* tância e complexidade das relações a que se referem — integram a disciplina legislativa dos vários tipos contratuais: uma disci> plina que. relativamecnte às lacunas do regula­ mento contratual. também em desconformidade com o esquema típico que a disciplina d o tipo contratual delineia. além do mais. se adequa às características e ú» exigências com que as correspondentes operações econômicas normalm ente se apresentem na prática. assim. esquecer-se que. os contraentes são livres. Realistieamente. quando as partes constroem um regulamento contratual diverso do esquema legal típico. se as partes procederam à introdução de cláusulas que prevêem e resolvem aquelas questões (e prevêem-nos e resolvem-nas ainda que em termos totalmente diversos dos estabelecidos. soluções de conflitos de interesses inspiradas em critérios de razoabilidade e de tendencial equilíbrio entre as posições das panes. em suma. não deve. Por outras palavras.

destinadas. justamente por efepto da sua in ferior posição econõmico-social. objectivamente.i:'nte sacrifícios e riscos maiores do que aqueles pelos quais no legislador pareceu correcto responsabilizá-lo. acrescentar-se que esta possibilidade da autonomia privada de derrogar a disoiplina legislativa do tipo não é ilimitada. ao evoluir da praxe sócio-económica. e podem. Isso natu­ ralmente pode depender do facto de cada uma das partes considerar a solução «m éd ia ». que funda e legitim a esta possibilidade. assim sucede quando são postos a cargo de um coníi. pelos desenvolvimentos e pelas mudanças que se manifestam frequentemente na praxe económico-social). deve. não correspondente às suas concretas exigências. Se o grande número das normas que -integram tal disciplina (. aparece^nos. na valoração legislativa.em uma posição mera­ mente subsidiária relativamente à vontade omissa das partes. desde já. aqui em duplas vestes e funções: com o meio de superação dos inevitáveis desajustamentos legislativos e de adequação das relações. mas. exclusivamente. ao mesmo tempo. portanto. e freqüente. ilhe deveriam caber. p or isso. ou quando ■ao atribuídos ao outro lucros e vantagens superiores àqueles que. a assegurar ao contraente «fo r te » vantagens e lucros e a atribuir ao contraente «d é b il» encargos e riscos que a lei tendia a repartir de modo mais equitativo: derrogações e desvios que este últim o é constrangido a -suportar. melhor ade­ quada aos interesses de uma e de outra (é possível. que a disciplina legislativa de certas relações se torne. codificada na disciplina legal tio tipo. O princípio da autono­ mia privada. como possível instrum ento de opressão e de injustiça substancial. sofrer derrogação quando estas últimas manifestem uma vontade em tal sentido (estas dizem-se então .O co n tra to na disciplina positiva 149 j usta. Mas pode também depender — e m uito fre­ quentemente depende — do facto de uma das partes -se apro­ veitar da sua superioridade econômica —■e por isso do seu superior poder contratual — para im por unilateralmente à outra cláusulas que estabelecem derrogações e desvios ao esquema legal típico. superada e obsoleta. e neste sentido. como veículo de progresso. Em qualquer caso. pelo que ambas acordam numa solução diversa.

3. sobre que nos ocuparemos mais alonga damente. de vantagens que esta beleoem. aplicação genérica a todos os contratos: assim. 1 cód. em nenhum regulamento contratual as partes podem incluir cláusulas que exonerem o devedor da responsabilidade pelos casos em que o seu incumprimento resulte de dolo ou de culpa grave. inversamente. e se exclui qualquer possibilidade da sua prorrogação. 2. quatro anos. tendo em vista a tutela de interesses superiores: são a» normas imperativas. diri­ gid as— com o podem estar — a regular os aspectos mais par­ ticulares e singulares das diversa relações concretas. tem natureza de norma -imperativa.° c. tendo. de facto.. não podem ser modificadas pela vontade contrária das partes. a repartição dos riscos. precisamente porque o art. As oláusulas con­ tratuais podem.“ cód. a disci- . p or força do art.150 O con tra to normas dispositivas). civ. outras. assim. ter os conteúdos maíis diversos. ou dois anos susceptíveis de prorrogação. civ. existem. onde se estabelece o prazo máximo de dois anos. 1229.. a solução do conflito de interesses que codificam. Estas últimas podem provir também do exterior da disciplina de um tipo particular. Para dar só um exemplo. assim. 1501. de um complexo de normas dispositivas e de normas imperativas. A disciplina dos tipos contratuais resulta. caracterizadas. pela inderrogabilidade: aquilo que nelas é din posto. term o e condição Dentro dos limites estabelecidos pelas normas impera­ tivas. digamos. E m particular: « modus». dos encargos. constituindo barreiras ao poder de autonomia pri­ vada. Cláusulas contratuais típicas. portanto. os contraentes são livres de form ar o regulamento inserindo-lhe quantas cláusulas quiserem: todas aquelas que jul­ guem convenientes para os seus interesses. não derrogável por von­ tade dos contraentes. as partes não podem intro­ duzir no regulamento de uma compra e venda a retro (de coisa móvel) uma cláusula com a qual estabeleçam que o termo para o exercício da resolução é.

para além do testamento (ofr. • cláusula modal. civ. civ. contudo. que podem apor-se ao conn ato de compra e venda. civil) à cláusula lim itativa da invocação de excepções (art. o contrato de doação (cfr. assim. civ. 647.° cód. que ocorrem i um especial frequência e assumem especial importância na ItiKimica das operações correspondentes: as cláusulas que os wyulam aparecem. a «cláu­ sula a re tro » (art. as que se referem a determinadas clasr. art. mas se protelam no tempo.°).° cód. mencionemos. como «típ ica s» e constituem objecto I previsão legislativa expressa. ou repetcm-se periodicamente (a locação. Entre as primeiras. e ainda as que podem ter aplicação em geral.® cód. aí compreendendo vários tipos.) à cláusula de caducidade convencional (art. civ. 1523.° cód.° cód. o art. Entre as cláusulas legislativamente típicas de alcance geral. questões e aspectos dos regulamentos contratuais. em matéria de fiança ou ainda a «cláusula de período experim ental». 2965. e. civ.). ou ainda a cláusula de prorrogação tácita ou renovação do contrato (mencionada no art.integram em determinados tipos contratuais. 1462.). nos quais as prestações das partes não se esgolam num só acto. ou a cláusula que prevê o «benefício ila divisão» (art.).) e a «cláusula de reserva de propriedade» (art. por exemplo.O co n tra to na disciplina p ositiva 151 plmar as questões mais díspares e mais atípicas. com o tal. para o que aqui interessa. ape­ < ■ nas.° cód. em qualquer tipo de conIrato.° cód. 1947.) configurada como d e aplicação circunscrita aos «contratos de execução continuada».) de comodato. vale dizer da sua aplicabilidade mais ou menos extensa: encontram-se. no âmbito destes. através da qual é im posto um «ón u s» ao i benefiaiário de um acto de literalidade. a assinatura de uma revista. civ. o fornecim ento. civ. 793. 2096. operando. da cláusula resolutiva expressa (art.). Há. os exemplos são ainda mais numerosos: da cláusula de exclusão ou limitação da responsabilidade (art.. da cláusula pela qual se atribui a uma parte a faculdade de .). civ. assim. num contrato de trabalho subordinado (art.). Entre as segundas. aquelas que só .° c. 1500 cód. etc.s de contratos. 1456. 1229“ cód. civ. As cláusulas desta natureza podem graduar-se de acordo i um o seu nível de generalidade. ónus que pode inte­ grar qualquer negócio gratuito. 1341. 2 cód.

proc. em linha de princípio.808. P o r vezes. nos arrendamentos em que aquilas se encontram «bloquedas» para adequá-las ao custo do vida (art.). A obrigação assumida por B não é uma contraprestação (o contrato não se converte. 2233.). 28. etc.° cód. uma já não recente tradição doutrinai costuma isolar três. e.) assim. por exemplo.° ciVl proc. e não para além deste (art. o beneficiário é obri­ gado a cum prir o ónus.° c. cujo cumprimento pode ser pedido a B.) à cláusula penal (arl 1382. ainda. 1373. 793.° cód. 1. ou. o termo e o m odo (ou ónus). de acordo com a vontade das partes. civ. civ. o seu âm bito de possível inci­ dência é circunscrito. por contraposição aos elementos «essen­ ciais». em oneroso.i em consideração uma cláusula com o único fim de a p roibir assim é. ao beneficiário do acto de liberalidade (donatário. 4 lei 4 Agosto 1973 n. duma obrigação que. a lei torr.° c. absorvendo parte dos recur­ sos para si gratuitamente transferidos. para o «pacto com issório» (art.° cód. e. ao invés. civ. lhe lim ita o enrique­ cimento: A doa a B um lote de acções. . 2 cód.° cód.) à cláusula de derrogação de competência da autor 11 * dade judiciária (art. do negócio jurídico '(«acidentais» porque. herdeiro. civ. podem existir ou não existir. de facto. com o já sabemos. antes permanece gratuito). constitui um verdadeiro dever jurídico. Ela consiste na imposição. para as cláusulas de actualização das rendas.). Entre as'oláusulas «típ icas». apenas dentro dos limites do valor da coisa doada. contudo. civ.) assim para o chamado «pacto de quota-litás» nos coni tratos de prestação de serviços com advogados e procurado­ res (art. apenas aos negócios a títuío gratuito. agrupando-as sob os nomes de «elem entos acidentais» do contrato. 495).). comodatário. Iegatário. cuja presença no contrato é. mais generica­ mente. Quanto à cláusula modal. impondo-lhe a apli­ cação de 25% dos dividendos ao financiamento de uma deter­ minada iniciativa cultural. sempre -necessá­ ria): são a condição. em juízo e cujo incumprimento pode determinar a resolução do contrato. Por outro lado. da cláusula com promissória (art. civ. constrangindo B a restituir o que lhe havia sido doado.152 O co n tra to resolver o contrato (art. 2744 " c.

do produtor a uma determinada indústria de conser­ vas. o contrato é considerado. que o código disciplina nos arts. é. •. após íe r feito um adequado pré-aviso (cfr. por assim dizer. nas quantidades convencionadas. que se sabe. embora ssumida para o futuro). no seu conjunto. ainda. o term o do cum prim ento.°.por tempo indeterm inado» e conserva eficácia. O termo — inicia! ou final — não tem de i onsistir. Neste caso. mas não estão. prestações singulares a que as partes este­ jam obrigadas: em determinado contrato de fornecimento. estabelece-se que o fornecedor deva executar o seu fornecimento. por exem­ . obrigadas a iniciar a execução. é. Ao term o do contrato junta-se. geralmente. o termo pode respeitar a efeitos con­ tratuais singulares. 0 termo consiste na indicação do momento em que o contrato 1omeçará a produzir os seus efeitos (term o inicial).cm dúvida.a feiras e todas as 6.°-1187.0 feiras enquanto o fom eoido deve s ! efectuar os pagamentos respectivos até ao fim de cada mês. «. reconhecido o poder de denunciar unilateralmente. todas as 3. e por isso o com ­ plexo dos seus efeitos.. decorre do 1. mas não se sabe quando acontecerá: p or exemplo. 'necessariamente.° de Junho de 1977 e termina em 31 Setemlit o de 1977. as partes deixam de estar vinculadas (salva uma eventual renovação ou prorro­ gação do contrato). por exemplo. Se as partes tiverem om itid o a indicação do term o do contrato. 1183. do ponto de vista prático. assim. determ inado con­ traio de fornecim ento de determinadas quantidades de fruta I rcsca. som mais. por certo. pondo fim à relação. confor­ me a variedade das situações e das valorações legislativas. pala qual se fixa um termo ao contrato. na indicação directa de uma data do calendário. as partes estão já vinculadas (donde não poderão pretender subtrair-se à obrigação. a qualquer das partes. ou cessará ili produzi-los (term o fin a l): p o r exemplo.O c o n tra io na disciplina positiva 153 Mais freqüente e relevante. que acon­ tecerá. Além do contrato. a oláusula. as conseqüências podem ser muito diversas. então. o dia da monte de uma dada pessoa. ele pode individualizasse também com refe­ rência a um facto futuro. Entre o momento da conclusão do contrato e a ocorrência do termo inicial. Por vezes. até ao fim. ao surgir o term o final.

” cód.: aqui.). dispõe que .° cód. finalmente.“. c»n tudo. 1379. 958. hipóteses em que. 1183. o art.° cód. redu zindo autoritariamente à precisão legal. n.). 2 cód. even tu&lmente diversas. em regra. as previsões articulada! do art. em sede de pactos de não concorrência (arts. em sede de mútuo. com o ainda estabeleci-.154 0 co n tra to plo. naquelas relações c naquelas situações cujo excessivo prolongamento no tempo é visto com desfavor: assim. a lei -não aponta um termo definido.° cód." c. de trabalho subordinado. ao contrário. os arts.° e 1750. em que a previsão de um termo é julgada necessái la j é a própria lei que procede à sua fixação. Noutros casos. pode dizer-se que a regra é justamente a ausência de qualquer termo: a lei 18 Abril 1962. cujo respeito se assegura com a imposição cogente de um term o mínimo: cfr. civ ) Outras vezes ainda.° 230. em concreto. 1574. Existem.° cód.). !628. substituindo a deter­ minação lacunosa das partes. para o contrato constitutivo de enfiteuse. mas usa a fórmula elástica dos «lim ites de tempo convenientes» que com petirá ao juiz de vez em quando espe­ cificar. a que as partes não procederam (cfr. E há. oiv. 2557. e. uma importante derrogação. por exemplo. para o arrendamento de prédios rústicos. Tal acontece. o art.° cód. pois. relações a propósito das quais a lei nfio só julga que deve haver um termo. o art. sobretudo apó1 ■ » entrada em vãgor das leis n. de proibição convencional de aJienação (art.° 604 de 1966 e n. 1569. outras com uma elástica disposi^ui de remissão para elementos variáveis (cfr. a respectiva duração de modo vinculante. ela própria. form uladas pelas partes.° 300 de H'7d reduz a possibilidade de denúncia pelo dador de traballu» (despedimcnto) -a hipóteses de excspção. o legislador julga oportuno que as relações tenham uma duração não inferior a uma certa medida. civ.° c.° cód.° cód. 1817. civ.°. oiv. Mas já para os contratos de trabalho subordinado.. em matéria de locação. civ. civ.. o art. as previsões. a lei atribui ao juiz a tarefa da fixaç&O do termo. 1501. de exercício da resolução na venda a retro (art. cuja disciplina. civ. 1630.). umas vezes de modo analítico I pontua] (cfr. o princípio sofre. 2125. exactamente ao con­ trário. à luz dos casos particulares).). o art. oiv. em matéria de contrai'. 2596.

até à verificação de tal evento. que nem A se torna proprietário do terreno. diversamente d o termo. inversamente. nem B tem o direito de exigir o preço. A par do termo. Há con­ dição suspensiva. por exemplo. Se. subor­ dinando a eficácia do contrato à condição de a autoridade admànistrativa competente aprovar o respectivo plano de loteainento: isto significa que. os efeitos da venda permanecem paralisados. mas também sobre o «s e » da sua verificação.sua família. 1 lei cit.). cessarão. a condição subor­ dina a sorte dos efeitos contratuais (a própria funcionalidade da operação econômica) a um facto incerto. -em termos de incidir. «é perm itida a aposição «Ir um termo à duração do contrato» (art. que acontecerá.O co n tra to na disciplina p ositiva 155 luls contratos são considerados. «p o r Icmpo indeterm inado». mas. salva uma série de hipóteses taxai ivas. se A. Apondo ao contrato uma oláusula condicional. a propriedade do bem passa para A. tornando-se B credor da contraprestação. Dada n cssencialidade da relação de trabalho para a própria vida ■ i trabalhador e da . também a condição influi na produção 4iu na extinção dos efeitos do contrato a que é aposta. sem dúvida. estaríamos em presença de uma con­ dição resolutivà: A torna-se imediatamente proprietário do terreno e paga a B o seu preço. empresário de constru­ ção civil. só se e quando a autoridade regional aprovar o plano. mas este deverá ser-lhe resti- . ou da sua permanência. considera-se justo que aquela ! iniba duração tendencialmente ilimitada. as partes podem. não só sobre o «quando». o terreno fosse adquirido com base num contrato que produzisse imediata­ mente os seus efeitos. adquire de B um terreno para construção. se ocorrer o evento indicado na condição (condição resolutivà). de facto. excepcionalmente. p or via de princípio. uma vez que se refere a um evento (futuro mas) certo. produzirá os seus efeitos. mas só se se verificar um deter­ minado evento (condição suspensiva) ou que os seus efeitos. ou seja. estabelecer que este. nas quais. mas com a intenção de aqueles cairem pela base se a mesma área viesse a ser onerada por um ónus de inedificabilidade de acordo com um plano regulador em form ação eminente. inicialmente ineficaz. que entretanto começaraxn a produzir-se.

1500. A um fenômeno totalmente diverso corres­ pondem. se para ela concorrem a vontade das partes e. ou à não verificação. com êxito favorável. É claro que uma tal possibilidade de diferir. incerto no momento da conclusão do contrato. e o terreno voltará ao patoimónio de B. costuma p or vezes dizer-se que o respectivo procedim ento de «aprovação» do contrato se identifica com uma condição (e fala-se de «condição de d ireito» ou de conditio ju ris). Diz-se. os contratos. A condição diz-se potestativa se a produção do facto depende da vontade e da iniciativa de uma das partes (exemplo: «S e decidir abrir um estúdio profissional»). se — adoptadfl um plano regulador que destina o terreno a zona verde — a cuo dição resolutiva se verificar. constitui um instrumento ao-serviço das partes. mista. subordinando a operatividade do negócio à verificaçüo. «se a taxa de desconto descer pelo menos m eio ponto no decurso deste m ês»). e para a tutela de interesses públicos. o controle dos órgãos de tutela. pois. um meio através do qual. inversamente. meramente . de um dado evento. Um mecanismo condicional es lá também na base da venda a retro (art. Neste sentido. voluntária mente. Mas trata-se de situações não comparáveis.governo ora em exercíoio». e não a vontade das partes.i ção. nos quais seja parte um organismo da Adminis­ tração Pública. aquelas hipóteses em que é a lei. garantin­ do-os contra o risco de circunstâncias susceptíveis de preju dicar o desenvolvimento p rofíq u o da operação econômica. de m odo mais seguro e eficaz. estes podem prosseguii. a subordinar a eficácia d o contrato à verificação de determinados eventos: assim. por exemplo. civ. a condição constitui um típico instrum ento da autonom ia privada. os efeitos do contrato. circunstâncias estranhas a esta (exemplo: «se fo r admitido naquela em presa»). ou de lhes determ inar a cess.156 0 con tra to tuído. já que ali a eficácia do contrato é suspensa por vontade das partes e para a tutela de interesses privados enquanto que aqui é-o por vontade da lei (mesmo oontra o querer dos contraentes). os seus interesses.° cód. não produzem os seus efeitos até que sobre os mesmos seja exercido.). A propósito. simultaneamente. casual se é inde­ pendente da vontade e da iniciativa das partes (exemplos: «se no próxim o ano cair o .

O c o n tra to na disciplina positiva 157 puf-est-ativa a condição que depende do puro e simples arbí­ trio. civ. o contrato considera-se nulo e absolutamente privado de eficácia.). uma vez que é claro que aquele que subordina a eficácia dos seus vínculos ao seu próprio capricho ou ao seu próprio querer iibitrário." c. p or isso. 1373.). que lhe é antipático. e é. Em tais casos. seguramente. o exercício de liberdades fundamentais» (Trim archi). A condição pode ser ilícita. o art.. não pode realiaar-se. o que a disciplina urbanística da zona não consentiria. na condição (reso­ lutiva) de B não casar com determinada pessoa. quer dizer . 0 oontrato riu que a transferência de um d ireito ou a assunção de uma rigação são subordinados à verificação de uma condição müpensiva do gênero meramente potestativo. c-iv. civ. ao invés. o oontrato é nulo (art. se a condição é resolutiva. 1354. Já não assim. com incentivos desapropriados. pelo que a contraparte não pode ter confiança em tais com pro­ missos. 1355 cód. «s e a coisa me agradar»). não tem qual­ quer valor. porque cm lul caso. na condição de chegar a bom fim a obra de corrupção dos funcionários ou dos administradores camarários. ou faz-lhe uma doação. 1500“ cód. malquista de A. quando tende a remunerar ou a encorajar a execução de actos ilíoitos. não tem a intenção de vincular-se seriamente. li' uma das partes (do tipo: «se tiver vontade». posto que as partes subordinaram os seus efeitos a um evento que não acontecerá nunca (de modo que tais efeitos nunca se pro­ duzirão). ou não se inscrever em certo partido político. isso aconteoe «quando torna imediatamente ilíoita a operação. se ae refere a um facto que. A fecha um negócio com B. a condição é resolutiva.). ou de se inscrever em determinado partido. p or exemplo.° ou o art. declarado nulo (art.. os efeitos começam logo a produzir-se. ou quando tende a influenciar. há que dis­ tinguir. Se a condição é impossível. 1 cód. ou ainda na oondição (stuspensiva) de B casar com certa pessoa. Exemplos: X compra a Y um terreno. quando se trata de condição suspensiva.. necessária para conseguir autorização para edificar. mesmo que uma das partes tenha o poder unilateral de os fazer cessar (cfr. inteiramente discricionárias. «se o contrato iiic parecer conveniente». das valorações e decisões. vale dizer. se.

■Durante todo o período em que dura a incerteza sobixtj a verificação ou . O mesmo vale para a contraparte. 1354. o terceiro só adquirirá o . A lei consente-o. mas poderá tornar-se. dá-se o estado de pendência da condição. então. a situação em que se encontram os contraentes é m uito particular. titular do direito. manteve-se. respectiva­ mente. devem ser equitativãmente tute­ lados.158 O c o n tra !‘i que o contrato. 634. enquanto no segundo caso. eficaz desde o início deveria perder eficácia] num momento que. As . que tem uma expectativa de direito.não verificação da condição (ou seja. entretanto. civ. Diz-se. ou pelo vencimento do termo. Durante o ejta d o de pendência. tornou-se. cedendo-as -(mediante correspectivo) a terceiros que nelas subentram.partes têm um grande e óbvio interesse em poder negociar estas auas posições. p o r sua vez. em tal caso. mas talvez não definitivamente.°. Aquele que adqui­ riu um direito.): se a parte num contr. se o evento apontado como condição tiver lugar. sob condição resolutivà. já que nenhum deles é titular de um direito pleno. não se tornou ainda titular. porque. nunca chegará: ele conU<| nuará. no caso de a condição se verificar. com o se nenhiur»# condição lhe houvesse sido aposta (art.° cód. vale dizer para quem alienou um direito sob condição resolutivà ou adquiriu um direito sob condição suspensiva: no prim eiro caso este. ou pel. 2 cód. a produzir os seus efeitos.ato condicionado cede a um terceiro a sua expectativa. «os efeitos de qualquer acto de disposição ficam subordinados à mesma condição» (art. mas de um direito con­ dicionado: encontra-se. civ ). estabelecendo que. N o estado de pendência. oujia efectiva realização está ligada à verificação da condição. (Parcialmente diversa é a disciplina das condições ilícitas oj impossíveis apostas a um testamento: art.i verificação da própria condição. 1357. ou pela impossibilidade super veniente da sua verificação. perdeu o direito. civ. ou. c. dentro do qual deveria verificar-se). então. poderá readquiri-lo.). exposto à contingência de perdê-lo. até fm momento em que tal incerteza vem a desfazer-se.° cód. ou que cedeu um direito sob condição suspensiva. portanto. ao verificar-se a con­ dição. estas posições das partes e os interesses que se lhes ligam.

que este último «deve. .cód.u-ções. em particular. pode participar na assembléia. comportar-se segundo a boa fé para conservar íntegro o direito da outra p arte» (art.° c. há todavia que proteger. ser prejudicada p or comportamentos susceptíveis de repercuLir-se negativamente sobre o direito em questão. Se vio ­ lar esta obrigação de comportar-se de m odo correcto. um lote de .O co n tra to na disciplina p ositiva 159 direito se se verificar a condição. para fazer face a este risco. Se de tal amodo se garante o interesse do titular do d ireito condicionado. civ. pode. por essa razão. a incorrecção con­ siste. assume relevo ainda maior: em termos m uito gerais.). se lhe cede o próprio direito ujiidicionado. quem adquiriu. que pratique a actos conservatórias» (art. estabelece-se. então. o da contraparte. a expectativa do outro não se transforme em direito). contra quem o tem. daí resultar a perda do seu direito (art. civ. Por força do art.).. 1356. também. Se. sob condição análoga. verificando-se a condição. de facto. Esta poderia. o terceiro perde o ilircito. do qual ©la espera tomar-se titular. mas espera adquiri-lo. titular da expectativa.° c. Consente-se-lhe.). E a tutela dos interesses de quem não tem o direito. mas espera per­ dê-lo. em empenhar-se maliciosamente na não verificação da condição (de modo que. )b condição resolutiva. 1 e 2 cód.° c. esta údtima pode obter a sua apreensão. o titular da expectativa pode exigir-lhe o ressar­ cimento dos danos que. se o titular do direito condicionado o exercita de m odo a deteriorar a coisa seu objecto e sobre a qual a contraparte tem a expectativa. assim. assim como teria perdido o seu transmitente.Dcód. civ. o titular do d ireito condicionado pode exercê-ilo (quem adquiriu um apartamento. 1356. haja eventualmente sofrido (e salvo sempre o seu poder de preveni-lo com ade­ quados actos conservatórios). na pendência da condição. assim. levando a cabo todos os relativos «actos de admi­ nistração» que a dei lhe perm ite apesar de. as conseqüências são mais intensas que o simples ressarcimento dos danos: a situa­ ção é regulada com o se a condição se tivesse cfectivamente . habitá-lo aii locá-lo. 1 cód. porém. honesto e responsável. na pendência desta. 1361. de facto. civ. 1358. votar e auferir os d iv i­ dendos). e a condição se verifica.

° cód.). . Por força do art. 1 cód. 1360. ex post.de real da oondição — sofre. cancelando-se. em regra.° c.° c. é regra geral que a situação determ inada pela verificação da condição. 2 cód. quando se verifica. salvo convenção em contrário. N o segundo caso (veri­ ficação das condições). 1360. por fim . civ.160 O c o n tra io verificado. a situação presente consolida-se: o direito condicionado torna-sc direito pleno. cessam. a partir do momento da conclusão do con­ trato.° c. se se trata de locação. por força da retroactividade. não devem ser restituídas as rendas pagas no período de eficácia do contrato ainda que tal período deva considerar-se «cancelado». 2 cód.° cód. a expectativa converte-se em pleno direito (é n chamada ficção de verificação da condição: art. excepções. 1359. 1 cód. A incerteza determ inada pelo estado de pendência da condição é eliminada quando a condição não se verifica defi­ nitivamente (exemplo: decorre o ano estabelecido e o govem o continua em funções. civ.. a expectativa frustra-se. ou então. contudo. estabele­ cendo que os efeitos do contrato ou da sua resolução sejam «reportados a um momento diverso» '(art. passa o mês. a verificação da condição resolutivà aposta a um contrato de execução con­ tinuada ou periódica «não tem efeito relativamente às pres­ tações já efecüuadas» (art. de facto. 1361.). por outro lado. e a taxa ide desconto não desce). civ.). civ. se a condição é suspensiva produzem-se os efeitos do negócio. 1360. p o r assim dizer. 1357. civ. se é resolutivà os efeitos. consi­ dera-se existente.). até então paralizados. até esse m om ento operantes. assim. N o prim eiro caso. A regra tem carácter de reciprocidade: opera também em relação ao titular da expectativa o a favor do titular do direito condicionado.° c. civ. a incerteza do período interm édio (constitui significativa aplicação do exposto a regra do art. «devidos desde o dia em que a condição se verificou » (art. Este p rin cíp io — designado da retroaclivida.). os frutos percebidos com base no contrato são. as partes podem dispor diversamente.

São estas as hipóteses reuni­ das sob a indicativa fórm ula dos «vícios da vontade». Mas. (retro. a vontade contratual deve-se tornar socialmente cognoscível. cap. seja porque foi enganado pela con­ traparte ou p or um terceiro (dolo). aos quais daremos atenção no próxim o capítulo. a vontade tal com o resulta. seja porque incorreu em erro sobre qualquer elemento essen­ cial da operação (e rro ). e assim respeite os seus reais interesses e objectivos. Daqui a importância — mesmo em ordem á garantia dos programas da autonomia privada e à sua efectiva e plena realização — que a vontade declarada corres­ ponda deveras à vontade real do contraente. a seu tempo. II.) sublinhou-se que para ser eficaz.no «fo ro ín tim o» do contraente. acabaria p or trai-la e subvertê-la.4. em vez de fun­ cionar como instrumento ao serviço da autonomia privada. da deolaração. o contrato. ■i importância do papel que a vontade dos contraentes desem­ penha. segundo o princípio da autonomia privada. de modo claro. em linha de princípio. objectivamente. 2. seja porque recebeu amea­ ças constrangindo-o àquela declaração. Deste ponto de vista são m uito significativos e im portan­ tes os casos em que o eontraetate declara com o sua vontade contratual coisas que não correspondem à sua efectiva von­ tade (ou melhor. não já tal com o se forma . A não ser assim.O c o itlra io na disciplina p ositiva 161 2. aos seus efectivos programas e interesses). em ordem à determinação de um regulamento contra­ tual que adira. e tal divergência corra o risco de determ inar efeitos contratuais diversos e contrastantes relativam ente àqueles que seriam necessários para realizar os program as econômicos a ser prosseguidos. 11 . daqui a exigência de remédios apropriados para as hipóteses em que a declaração ■não reflita fielm ente a vontade (os interesses. a assumir relevância jurídica e a determ inar os efeitos do contrato. e é. desconforme com os seus reais intentos (coacção). tanto quanto possível. os objectivos) das partes. A simulação do contra to Das páginas precedentes deveria resultar. deve ser manifestada numa dealaração.4. aos seus interesses e objectivos.

que. uma outra hipótese. é de todo involuntária e. tal divergência é conscientemente que­ rida e deliberadamente procurada pelos contraentes. simplesmente falso. a simulação cons­ titui um -instrumento desta. pareceria poder associasse à figura dos vícios da vontade. na realidade. que. se as partes. quando na realidade con- .162 O co n tra to Em tais hipóteses — é olaro — a divergência entre decla ração contratual das partes e os efeitos que se lhes ligam. declararem. na realidade. as partes emitam uma contradeclaraçâo. prejudicando o correcto funcionamento dos mecanis­ mos da autonomia privada. destinada. ao lado da declaração. p or outro. na verdade. os contraentes declaram querer um certo regulamento contratual. declarando fazer um contrato. a enganar os ter­ ceiros (o contrato simulado). Exem plo desta última hipótese (dita de simulação absoluta): A finge doar bens seus a uma instituição d e beneficência. uma situação aparente. depois. como tal. p o r detrás de cuja aparência está a situação real. incons­ ciente. estão de acordo em não querer nenhum ou em querer um diverso do declarado. que se apresentam. para parecer generoso ou para fazer crer ao fisco que é titular de ■um patrimônio menos consistente. não tencionavam fazer nenhum. Para tal fim . em substância. à qual corresponde o contrato simulado e. ao invés. Na simu­ lação. que corresponde aos efeitos e ao programa efectivãm ente querido pelas partes: esta pode consistir na produção de efeitos diversos dos ficticiam ente declarados (simulação r-elativa) ou na ausência de todo o efeito contra­ tual. que numa valu ração superficial e extrínseca. Diversamente dos vícios da vontade. com o adversários da autonomia privada. na intenção das partes. com os interesses das próprias partes. contrastando. quando. justamente através dela. no sentido de que também nela a declaração não reflecte os reais programas. insere-se. assim. Através da simulação. e os programas por estas cfecbivamente prosse­ guidos. Numa lógica completamente dife­ rente. Cria-sc. prosseguem os seus planos e actuam as opções conformemeaite aos seus interesses. por um lado. objectivos e interesses das partes: a hipótese da simulação. portanto. em regra. que enuncie a sua vontade real. é necessário que.

fazer a um seu cliente. por outro lado. p o r exemplo. todavia. mas as partes escondem a doação sob a aparência de uma venda.O c o n tra io na disciplina p ositiva 163 \crva a propriedade desses bens. . par­ ticipante do acordo. mas as partes contradeolaram que o real adquirente é Z. o art. excluir-se que a ini­ ciativa simulatória corresponda a objectivos lícitos: pense-se no caso de quem. e por isso se serve de Y com o testa de ferro. ou pelo tipo d e contrato ou pelo seu objecto. N ão pode. De facto. civ. sem. um desconto sobre os preços habituais. um único sujeito. ou no caso de quem simula a inscrição num partido político do agrado do seu patrão.° c. 555. na realidade. civ. finge despojar-se do seu patrimônio. resultante de contra declarações. fraude à lei (com a simulação do contrato de sociedade. 1 cód. fazer assim crer a estes que é solvente e obter crédito. quando na realidade o proprietário permanece Y. X declara vender a Y.). C e D estipulam uma compra e venda por um dado preço (real). querendo. cansagrado no art. X simula com Y adquirir-lhe um imóvel para poder ostentar a propriedade do mesmo perante terceiros.cód. enquanto que a declaração enuncia um preço (aparente) inferior. e a conseqüente criação de um ente societário encobrindo. ou no caso do comerciante que. simu­ lando grandes doações a entes d e beneficência. para assim defraudar o fisco sobre o imposto devido pela transferência. com o fim de cativar a sua simpatia. assediado pelos pedidos de parentes necessi­ tados de dinheiro.). pode-se. demonstrar fazer discriminação entre os adquirentes dos seus produtos. sujeita a um regime fiscal menos rigoroso e subtraída às eventuais pretensões dos herdeiros de A (cfr. Quando a . Exemplos: A doa a B. ou pelos sujeitos que neles estão envolvidos. em grande número de casos.simulação é relativa. 2740. visar iludir o princípio da responsabilidade ilim itada do devedor. o regulamento real que as partes querem manter oculto (chamado contrato dissimu­ lado) pode 'diferir do aparente. simuJa no contrato vender-lhe a preço corrente. as partes prosse­ guem fins ilícitos com a simulação: frauda ao fisco. o qual não qruer figurar com o tal frente a terceiros.° . fraude aos direitos dos credores e dos outros terceiros. na realidade.

uma vez que as partes delibera­ damente lhe excluíram a operatividade.164 O con tra to Nas relações entre as partes « o oontrato simulado nüo produz e fe ito » (art.) e assim por diante. no conjunto. Assim.® c. a proprie­ dade do bem não passa para B. 2 cód. antes da aprovação das contas (art. oiv. civ.). 1414. Mas se por detrás da apa­ rente compra e venda se esconde. que a transferência não seja a favor do tutor do transferente. quando ela prejudica os seus direitos» •(art.° c. 1 cód. civ.° c.).° c.): é uma regra de rcs peito pela autonomia privada. que não tenha sido estipulado pelo pai ou pelo tutor em repre­ sentação do incapaz de agir (art. entre estas. na realidade inexistente. 1 cód.° c. os credores d e quem fin­ giu uma venda na realidade inexistente (simulador alienante). o contrato dissi­ mulado. que o seu objecto não seja um bem futoiro (art. mais inspirada na exigência de tutela de terceiros e de não frustação da confiança nestes suscitada pela situação aparente a que as partes deram vida.): desde que. 771 c. 1 cód. 1 cód. desde que nele estejam preenchidos os requisitos dc substância e de form a» (art. 777 c. na presença de duas testemunhas. ou o terceiro que adquiriu do simulador alienante o mesmo bem objecto do contrato simulado. e A não adquire qualquer direito ao pagamento do preço.). civ. 555. os herdeiros de quem simulou uma transferência onerosa para encobrir uma doação. uma doação. 1414. então esta tem valor entre as partes (B adquire o bem sem estar obrigado a nenhum corres­ pectivo. 1 cód. se A e B simulam uma venda. e assim intentar uma acção executiva sobre bens do devedor ficticiam ente transfe­ ridos. e à operação aplicam-se as regras dos arts. têm interesse em que a situação real se revele e prevaleça sobre a situação aparente. que o contrato tenha sido con­ cluído por acto notarial. p or força de oportuna contradeclaração. 2 cód. «tem efeito. 769° e segs. Em princípio.). civ. ou uma acção destinada a reintegrar a sua quota legí­ tima (art. civ. «os terceiros podem fazer valer a simu­ lação contra as partes. civ. estes podem obter tal. 779. porém.): portanto. 1415. ou a reivindicar a propriedade . Mas a disciplina da simulação é. Mas se se trata dc simulação relativa. cód. civ.

de boa fé.° c. 1 cód. a saia confiança na eficáoia da aquisição é tutelada pela lei.(arts. prevalecem estes últimos. desde que este estivesse de boa fé. sendo A o verdadeiro proprietário.) que impede os contraentes de opôr a simulação — e. 0 facto é que aqui. N o conflito entre credores do simulador adquirente e credores do simulador alie­ nante. P or análogas razões de tutela de confiança — desta vez dos credores — a situação aparente prevalece sobre a situação real p or força da norm a . 1415. A situação muda. o mais célere e seguro desenvolvim ento do tráfego — faz prevaleoer a aparência sobre o realidade. sempre que . na realidade. adquiriram direitos do titular aparente» (art.° c. mesmo se tal bem. Se estes estavam de boa fé. civ. aos ter­ ceiros que.). 1 cód. em seguida A vende o mesmo bem a X e B vende-o a Y. pediram a sua penhora. inversamente. nem pelos adquirentes ou pelos credores do simulador alienante. portanto. é reconhe­ cida eficácia à aquisição de X e já não à de Y . 1416. isto é acreditavam — p or efeito da aparência criada com o contrato simulado — negociar com o verdadeiro titular do direito. contudo. Concretamente: se A vender simuladamente um bem a B. assim.O c o n tra io « a disciplina positiva 165 da coisa adquirida: os interesses destes terceiros prevalecem. podem satisfazer p o r ele os seus créditos. a lei — p or razões de oportunidade ligadas à exigência de tutelar a confiança de terceiros e com esta. civ. deveria concluir-se que. os credores deste que. confiando na aparênoia. não pertence ao seu devedor. Para dar um exemplo: se A vende simuladamente a B. como noutros casos. sobre os das partes. quando estes terceiros (adqui­ rente ou credor do simulador alienante) se encontram em con­ flito com outros terceiros. tenham Levado a cabo actos de execução sobre bens q-ue constituem objecto do contrato sim ulado». que adquiriu de quem não era proprietário. que falsamente lhes aparecia com o titu!ar. que tenham adquirido direitos do simulador adquirente. segundo a qual «a simulação não pode ser oposta nem pelas partes contraentes. de boa fé. de fazer valer a realidade — contra os «credores do titular aparente que. £ claro que deste modo se derroga o rigor dos princípios: de acordo com estes. a propriedade do bem pertence a Y.

tivessem constituído sobre o bem em questão um penhor ou uma hipoteca (art. 1416. 3. que os primeiros não levaram a cabo nenhum acto. podem reconduzir-se a dois tipos fundamentais. quer dizer. Mas aquelas que definim os «outras fon tes».166 O co n tra ta o seu crédito seja anterior ao acto simulado: aqui pressupõe-sc.). disciplina a prova da simulação. que. civ. isto é atinente ao modo pelo qual estes critérios intervém operativamente na construção do regulamento. civ. nem consumiram nenhuma inioiativa capaz de justificar uma sua confiança merecedora de tutela.° cód. constituem um conjunto de critérios de determinação do conteúdo do con­ trato. pouco homogêneo. diversas da vontade das partes. participam na sua construção: à vontade das partes podem juntar-se ou sobrepor-se outras fontes. diversas da vontade dos contraentes. que um certo regulamento contratual é apenas fictício. p o r assim dizer. de facto. à natureza dos interesses de que são veículo. D iferem profundamente entre si. sob dois aspectos diversos: em prim eiro lugar. em segundo lugar. de um ponto de vista. 2 cód. e que a situação realmente querida pelas partes é diversa da aparente. 1417. em vária m edida e form a.° c. Sendo certo que a . procedim ental ou aplicativo. de um ponto de vista substancial. AS VALO RAÇO ES DO JUIZ COMO FO N TE DO REGULA­ M E N TO CO N TR ATU AL 3. Sob o prim eiro aspecto. interesses privados e interesse público na deter­ minação do regulam ento contratual Sabemos já que o regulamento contratual resulta de um concurso de fontes. diferente seria se. as fontes de determinação do regulamento contratual. se se preferir. par» garantia do seu crédito. Juiz e lei. O art. relativo às suas funções e posições face à autonomia privada. estabelecendo em que casos é possível provar. p o r m eio de testemunhas.1. ou.

enquanto que no segundo caso a determinação do regulamento deverá reconduzir-se fundamen­ talmente à actividade valorativa do juiz.. a escolha operada pelo legislador. a esta distinção acresicenta-se uma outra. de facto. e neste sentido.O co n tra to na disciplina positiva 161 operatividade de todas estas fontes pressupõe a intervenção combinada da lei e do juiz. isto é. em concreto. os . ou as normas que requerem do juiz detenminações «segundo a equidade» (fala-se então. d e «cláusulas gerais»). sendo lambém que. e assim reservar-ilhe uma grande margem de apreciação discricionária: exemplos: as noções de ordem pública ou de bons costumes. Mas. sem mais e directamente. pois cada uma delas encontra o seu fundamento numa determinada prescrição legislativa. exprime a valoração e a escolha d o legislador de modo suficientemente unívoco para excluir. ou reduzir ao mínimo. elástico. para determ inar um com pleto — ou pelo menos muito im por­ ta n te — automatismo do juízo {assim acontece com a grande parte das normas imperativas): do outro lado.seus efeitos senão através de uma tomada de posição judicial. para con sen tir— ou até im por — ao juiz. inde­ terminado. com o se disse. estão as hipóte­ ses nas quais a determinação do regulamento se procura atra­ vés da aplicação de regras formuladas de modo genérico. para alguns destes concretos casos elásticos e esfumados. que intercepta hori­ zontalmente a prim eira. as fontes e os critérios que se colocam institucionaknente em contraste com a autonom ia privada das partes. pode-se de facto considerar no seu âmbito. de ■ um lado. uma espécie de / partição de papéis entre o ju iz e a lei: no sentido em que. pois exprimem uma lógica diversa da do m ero interesse individual daquelas.N o prim eiro caso poderá dizer-se que a verdadeira fonte de determinação do regu­ lamento contratual é. a necessidade e a própria possibilidade de valoração amplamente discricionária do órgão julgador. -Dc um lado estão. no âmbito das fontes de determinação do regulamento contratual diversas da vontade das partes. a lei. e introdúzem . nenhuma delas pode produzir. se colocam as hipóteses em que a norma que intervém na determinação do regulamento é (embora necessariamente activada pelo juiz) suficientemente rígida e pontual no seu con­ teúdo. o exercício de um amplo poder de valoração autônoma.

portanto.168 O co n tra to no regulamento contratual a consideração de valores e objocw tivos que não coincidem com a maximização das vantagens qm1 cada parte espera -do contrato.determinar: o conteúdo do contrato. mesmo prescindindo da vontade dos contraentes. suprindo as lacunas de uma vontade fal­ tosa e integrando o regulamento segundo u-ma lógica que não lhe contradiz os programas. As fontes diversas da vontade das partes podem. necessariamente — fonte contrária à vontade e aos interesses das partes. tra­ taremos. mas pode . significar fonte respeitadora destes últimos e com os mesmos homogênea: dogma da vontade e tutela da autonomia privada não coinci­ dem. na próxima. e. civ. em função de subsídio e do suporte da autonom ia privada. das valorações legais (segundo o sentido convencional que atribuímos a esta fórm ula). porque esta última pode ser substancialmente garantida. à categoria da lei. na qual tradicio­ nalmente se reconhece o lugar clássico e privilegiado de codi­ ficação do interesse público. ao invés. procurando antes favorecer-lhe a mais plena e correcta realização: já assinalámos — e repe­ timos a g o ra — 'que fonte diversa da vontade das partes não significa. . ou com a realização dos seu» programas: dispondo .que os privados são livres de . operar segundo estas variantes: a) valorações legais contrastantes com a autonomia privada.° c. c ) valo­ rações judiciais contrastantes com a autonomia privada. 1322. Resumindo: As determinações do regulamento contra­ tual operadas pela vontade das partes exprim em sempre os poderes de autonomia privada. b) valorações legais homogêneas e instrumentais da autonomia privada. mas só «nos limites impostos pela lei». reconduz a série destas fontes. Ocupámo-nos nesta secção das valorações judiciais. os interesses desta. existem as fontes e os critérios de determinação do conteúdo contratual que operam. Do outro lado. d) valorações judiciais homogêneas e instrumentais da auto­ nomia privada. o art. diferente­ mente.pa]o contrário. com uma fórmula de síntese. 1 cód.

no m om ento de executar o contrato. os efeitos contratuais que. com carácter geral. as mais das vezes. que. P or exemplo. p or um determinado preço. se se quiser dar ao mesmo uma actuação concreta e assim realizar. acontece muitas vezes que. devído ao facto de. nascem entre as partes controvérsias sobre o modo como deve entender-se esta ou aquela frase. nem sempre.2. mas. vinculam as partes e lhes determinam as posições jurídicas não são tanto os efeitos que correspon­ dem ao regulamento contratiual tout court. lançando mão das dLrectivas e dos critérios fixados pelo legislador. as partes. Ê claro que situações com o esta não são raras. tal com o é interpretado pelo juiz. A interpretação do con tra to Uma primeira form a de intervenção externa sobre o regu­ lamento contratual construído pelas partes pode encontrar-se na interpretação do mesmo. usam palavras ou fórmulas Jinguístícas aproximativas. Pense-se no caso de um contrato. porque A afirm a que o negó­ cio respeitava a acções ordinárias (cuja cotação na bolsa é. esta ou aquela palavra con­ tida no texto do contrato e a que cada uma das partes sustenta dever-se atribuir o significado mais conform e aos seus próprios interesses. de facto. e imagine-se. na verdade. Observando as coisas de m odo realista. no momento de transferir efectivamente as acções para o novo titular. surge discussão entre as partes.O co n tra to na disciplina p ositiva 169 1. p o r hipótese. empregarem expressões tão precisas. ambíguas. interpretar o contrato constitui uma verdadeira e própria necessidade. enquanto B. sustenta que tencionava adquirir acções privilegiadas. unívocas e completas com o seria necessário para excluir qual­ quer dúvida em torno do seu significado. efectivamente. ao form ular o texto do regulamento contratual. pelo qual A vende a B. mais baixa). mas sobretudo os que correspondem ao regulamento. ao contrário. a operação econômica que lhe corresponde. -um certo número de «acções P irelli» sem outra precisão. laounosas. Muitas vezes. e que deste modo deve entender-se a fórm ula usada no contrato. efectuada pelo juiz. concretamente. cujo real significado não é fácil de deter­ minar: até porque uma mesma expressão pode ser entendida .

critérios de escolha entre.). para o intérprete. 1362. Na procura do significado a atribuir ao regulamento contratual. vem a ser paralizada. E mais ainda: a autonomia privada é protegida. pois. Trata-se duma regra de respeito pela autonom ia privada: vale a escolha feita pelas partes. pela lei. Os critérios de interpretação do contrato (que são. não já indicações genéricas ou simples sugestões. ao qual pertencem declarante e destinatário da declaração. de qualquer maneira. qual é o sentido a reconhecer à expressão controversa. e.° do cód. desse m odo. para si próprio. solicitado p o r um dos interessados) declare. o lugar. porque a lei quer salvaguardar o espírito autêntico. do negócio. consiste justamente a operação judicial de interpreta­ ção do contrato. os parti­ culares usos lingüísticos da região e o ambiente social. com as quais o intérprete é obrigado a conformar-se. e assim solu­ cione o con flito surgido. no individualizar.°-1371.) que constituem.170 O co n tra to de diferentes modos conforme o tempo. as circuns tâncias nas quais o declarantc a form ulou e o destinatário a recebeu. p o r assim dizer. se criam. Mas é.° c. com força vinculante para as partes. 1362. a medida e a qualidade das obrigações que respeitam a cada parte. através duma série de normas (os arts. mas prescrições juridicamente vinculativas. civ. é excluída a atri­ buição ao contrato de um significado diverso daquele que corresponde às suas livres determinações. óu se. . vantagens da ambigüidade e das incertezas que. e em modos também diversos. em concreto. mesmo contra si própria. por outro lado. 1 cód. E assim permanece até que uma autoridade imparcial (em regra o juiz. O prim eiro destes critórios impõe «dndagar qual tenha sido a intenção com u m das partes» (art. em princípio. claro que p o r esta via — se nenhum dos con­ traentes renuncia a fazer valer a sua interpretação. estes não acordam sobre uma interpreta­ ção comum — a operatividade do contrato. consoante o grau de cultura. vários significados possíveis da expressão controversa) são estabelecidos. civ. ten­ tando impor a interpretação que lhe é mais favorável. das competências profissionais específicas. é assim compreensível que cada contraente seja tentado (consciente ou inconscientemente) a retirar.

é este último que prevalece: por lei. etc. em certo sentido. resulta.° c. civ. os pontos de vista dos quais — em função de tais interesses — cada uma considera o regulamento contratual.não seria.° c. a modali­ dade na qual se procede à execução do contrato. não significa individualizar as atitudes psíquicas e volitivas reais e concre­ tas das partes. no seu teor objectívo. e. 1 cód. se as partes tiverem usado uma expressão que. a este último será d ifícil .O c o n tra io na disciplina p o s itiv a 171 . civ. mas ■ conclui que estas. realista supor que. o curso de relações análo­ gas havidas anteriormente entre as mesmas partes. ainda que este não deixe apa­ rentemente espaço. Que a procura da «comum intenção das partes» não deva consistir nisso. «pen sem » e «qu eiram » coisas diferentes. ‘. da própria lei. senão contrapostos. a interpretação não deve «lim itar-se ao sen­ tido literal das palavras» (art.i substância real da operação levada a cabo pelas partes. são os interesses que. relativamente àquele. de resto. d e facto. «id eias» diferentes. não contestado peío outro. consequentemente. e. cada uma prossegue. onde tenha sido traída e falseada por uma form ulação verbal im perfeita do texto do contrato. seria também falha de objecto: é. clara­ mente. na verdade. assim com o diferentes. 1362. o intérprete deve «va lo ra r o seu com por­ tamento global. subordina tal indagação ao uso de critérios de juízo objectivos e muito longe dos moldes da introspecção psicoló­ gica: em particular. P o r isso. Uma tal procura . com o contrato. Assim. concordan tem ente. no momento da conclusão do contrato. a equívocos e incerte­ zas. tenham. Procurar a «com um intenção das partes» nâo eqüivale a desenvolver um a tarefa de introspecção m ental. proceder à interpretação do contrato em termos de exploração da esfera psíquica dos contraentes não pode senão conduzir a resultados inconvenientes e arbitrários.). diferentes e con­ trapostos. (se p o r exemplo um contraente executa o contrato de determinado modo. quando as partes se declaram de acordo sobre um certo texto contratual.).etumdo o entendimnto com um. que. 1362. 2 cód. mesmo posterior à conclusão do contrato» (art. tem um certo significado. analisar o desenvolvim ento das negociações. evidentemente. tiveram a intenção de r\tribuir-lhe um significado diverso. possível e.

que já não se pro­ põem procurar uma «com um intenção» que resultara inacei­ tável.) e sobre o valor a atribuir às exomplificações a que nele se recorre (art. todavia. 1367. o texto d o contrato permaneça ainda obscuro ou ambíguo. julgando-o com parti­ lhado também por A. bem pode resultar dum confronto com o que. Indicações precisas são. o problem a de atribuir um significado à declaração contratual. tal «comum intenção». também. civ.° cód. Recordamos.).°-1371.partes». ao concluir o contrato. civ. equidade. pode ser encarado com o recurso a outros canônes interpretativos. deixado insolúvel /pelo insucesso dos critérios de interpretação subjectiva.° cód. A sabia que B. Os critérios até aqui mencionados (arts. e que. o princípio do art. funcionalidade. 1366. por exempJo.).172 O co n tra to sustentar. se uma cláusula de exoneração da reaponsabi- . p o r isso. civ. 1362. mas simplesmente dar ao contrato o sentido. que melhor corresponda a valores de objectiva sensatez. que a «com um intenção das partes» pressupunha um . 1365. consagrado no art.se a uma dada cláusula.diverso m odo de execução). de m odo atendível. civ.° cód. o intérprete não consiga reconstruir. ou o princípio da «conservação» do contrato. lhe havia atribuído um certo significado. (com base neste. Estes cânones hermenêuticos. este não poderá pretender fazer valer um significado diverso). depois. fornecidas -relativamente ao m odo como se entendem as «expressões gerais» usadas no contrato (art. deve atribuir-. no quadro de uma interpretação global de todo o contrato (art. não obstante um em­ prego apropriado destes critérios. segundo o qual «o contrato deve ser interpretado segundo a boa f é » {se.° cód. é previsto. civ. civ. Neste caso.°) regulam aquela que costuma denominar-se interpretação sub­ jectiva do contrato: quer dizer a interpretação destinada a fixar a «com um intenção das partes» sobre a base de decla­ rações e comportamentos imediatamente referidos às próprias partes. entre eles. nas outras cláusulas. 1364. suponhamos. ditos de interpretação objectiva. entre os expostos em juízo pelas /partes. segundo a «com um intenção das .° cód.°-1365. 1366. acontecer que. encon­ tram-se codificados nos arts. -que a verdadeira interpretação do contrato é uma outra. E o significado que.° cód. 1363. Pode..

ou ainda o princípio de que as cláusulas ambíguas contidas nas condições gerais do contrato ou nos m odelos standard utilizados p o r um dos sujeitos para regular de modo uniforme uma série de relações homogêneas com uma massa de outros sujeitos.e coloca em posição e papel antagônico à autonom ia privada. É necessário.).° cód. e permite-lhe . que recorrem com o que à extrema ratio do procedim ento legislativo. 1368. e com base nas quais o contrato que permaneça obscuro «deve ser entendido no sentido menos gravoso para o obrigado. se interpretam no sentido mais favorável à parte à qual são impostas (art. através do uso dos critérios de interpreta­ ção objectiva (a que — repita-se — pode recorrer-se. civ. se o p révio emprego dos critérios de interpretação subjectiva não permitiu a identificação da «com um intenção das partes». a cláusula seria desprovida de efeitos. em qualquer caso. civ. no prim eiro caso. subsistir a ambigüidade do texto contra­ tual) ao regulamento acordado pelas partes. ós do «lu gar da sede da em presa» (uma norma na qual tipicamente se exprime o favor do ordenamento pelos empresários).prevalece esta última interpretação. todavia. se é a título oneroso» (art. se é a título gratuito. 1371. apenas.). civ. é claro que. acabam sempre por sobrepor-se determinações esttranhas à sua vontade.° cód. supre os modos deficiente do seu exercício. . diversa da livre e voluntária autodeterminação dos interesses privados.° cód. que não se destina à tutela do interesse público em confronto com os interesses privados dos con­ traentes. precisair que se trata. 1229. pelo contrário.° cód. que privilegia os usos do lugar em que o contrato fo i concluído» e. 1370. quando não contrárias a estas. Neste sentido.O co n tra to na disciplina positiva 173 Iidade é formulada de m odo tão ambíguo que 'não deixa trans­ parecer se é destinada a cob rir também a responsabilidade por culpa grave ou só a que resulte de culpa leve.. a actividade do juiz que procede à sua aplicação pode bem encarar-se como uma fonte de determinação do regulamento contratual. e deixou. e no sentido que realize a conform ação equitativa dos interesses das partes.). ou p o r fim as «regras finais». se uma das partes e empresário. já que. por força do art. ou a regara do art. civ. integra as lacunas da autonomia pri­ vada. de uma fonte que não s. p or isso.

é em muitos casos possível: mas não fingindo interpretá-lo. as determinações do regu­ lamento contratual. da «equidade»: mais precisamente. civ. aquilo que costuma definir-se com o as fontes de integração do contrato. dispõe que «o contrato obriga as partes não só >ao que no mesmo é expresso. intr-oduzindo-Jhe previsões e associando-lhe efeitos objectivamente não recondutíveis à vontade dos contraentes. que examinaremos em breve. 1374. na verdade. agora. A norma identifica.3.n cód. ocupamo-nos. com o pretexto de interpretar um contrato. com base nesta. ou. mas também a todas .as conseqüências que dele derivam segundo a lei. assim. o conjunto das determinações que concorrem para a construção do regula­ mento contratual juntamente com a vontade das partes (umas vezes associando-se a esta. 3. os usos ou a equidade». assim. Daqui resulta que devem considerar-se. dos poderes do ju iz de enri­ quecer e precisar. M odificar um contrato. em linha de princípio. na omissão desta. mesmo contra a von­ tade das partes. sinteticamente. respeitando. . Remetendo para o número 4 deste capítulo o tratamento da «dei» e dos «u sos». A equidade e os poderes do juiz O art. do ponto de vista do interesse geral: interpretar um contrato é coisa diferente de modificá-lo. a lógica e o espí­ rito das suas escolhas. inadmissíveis as iniciativas do juiz que. diferentes da interpretação.174 O c o n tra io funcionar apesar destes. outras — com o verem os—■substituindo-se-lhe). assim. com a m otivação (confessada ou inconfessada) de aquele significado ser mais desejável. não faz parte dos instrumentos destinados a realizar e fazer valer o interesse público quando este esteja em con­ traste com as escolhas contratuais dos sujeitos privados: a este objectivo são dirigidos outros instrumentos jurídicos. e. atribuam a este um significado que resulte positivamente não partilhado por nenhu­ ma das partes. A actividade judicial ide interpretação do contrato.

Mas ainda aqui se deve acrescentar que. de modo -particular. 2118. contemplada pelo art. Ela corresponde a um fenômeno — que parece caracterizar muitos ordenamentos contemporâneos — de ampliação dos poderes do ju iz e de exaltação da sua capacidade de valorar factos e situações de modo responsável e autônomo. 2109.° c. 1749. 1664. 1467“ c. 1738. 2.0 c o n tra io na disciplina p ositiva 175 A atribuição ao ju iz do poder d e integrar o regulamento contratual sobre a base de .°. 1736. 1733". 2.° c. 1468. 2110. o negócio prosseguido possa realizar-se adequadamente. 1526.°. 1371. constitui o aspecto eminente de uma tendência mais geral. em concreto.princípios de equidade.° c.°.° cód. não assumidas pelas partes com o sua «von tade» contratual — que ele.um . os arts. porque não tomadas em consideração naquele e. uma tal valo­ ração equitativa. a determ inação «equitativa» do regulamento. 1. acentuada no código civil de 1942. face «a . 3. com a sua valoração discricionária. derivam do regulamento contratual. 1226. 1 cód.itinentes. 1384. embora introduzindo determinações no regu­ lam ento contratual e associando-lhe efeitos não «qu eridos» pelas partes. considerará. civ. 1. Mas que significa. 2. civ.° c.° c. 1660°. .? Parece consistir em o juiz. «idôneas a perm itir a solução que pareça mais harmônica com a operação desenvolvida no seu conjunto» (R odotà): ainda que tal solução não resulte imediatamente do teor das cláusulas acordadas entre as partes. com o tal. 1755. 2. 1447. não obstante tais lacunas.°.°. relevância a todas as circunstâncias — externas ao mesmo regulamento.° c. assim.ponto não resolvido pelo regulamento contratual». no respeito substancial pelo .°. opera só para suprir as previsões lacunosas do texto entre elas convencionado e. chamado a d efin ir as situações complexas de direitos e deveres que. justamente à matéria dos con­ tratos: ofr.°.°. à luz de princípios gerais mais do que em aplicação mecânica de pre­ visões legais analíticas e casuísticas.° c. para garantir que. para esse fim. Esta tendência é documentada por numerosas normas do código. usando o critério das valorações equitativas. 1751. em definitivo. a par do «d ireito estrito». de reconhecer ao ju iz a possibilidade de resolver as controvérsias trazidas até si. 1374. estar legitim ado a atribuir. para as partes.

1 para o contrato com o profissional liberal intelectual). à fixação de um termo (cfr. o art. Tais hipóteses -referem-se.° para o contrato de prestação de serviços manuais. (que autoriza o juiz a * reduzir a indemnização» que num contrato de venda com reserva de propriedade . em determinados casos e sob determinadas condi­ ções «pode ser reduzida equitativamente pelo ju iz ») ou o art.° c. civ. iu 1657. civ..° para a empreitada.) ou a escolha entre as prestações devidas numa «obrigação alternativa» (art.podem respeitar a aspectos mais substanciais e im por­ tantes da operação contratual: por exemplo. 1526. 1384.°. 1733. Tal como a interpretação. 2225. com o fim de secundar.voluntária das partes.° c. 2233“ c. 1709. 1286. pelo contrário. pelo contrário.° cód.). em relação a pontos deste que não resultem definidos nem definíveis. frequentemente. 2 para a mediação. No mesmo espírito — de subsídio da autonomia privada. civ. perm itido ao juiz valer-sc dos seus poderes de equidade para m od ifica r o contrato < ' fazer derivar dele conseqüências contrárias à composição dr interesses em que as partes fundaram a operação. 1183. 1349. na verdade. pois. A uma lógica diferente correspondem. aquelas normas que conferem ao ju iz poderes de determinação con­ creta do regulamento contratual. ainda. (segundo o qual a pena fixada por acordo das partes para o caso de inoumprimento. p o r força d e normas com o o art.° cód. o próprio objecto do contrato (cfr.° c. 1817. suplativamente. O a medida da contraprestação (cfr.176 O con tra to espírito e pela lógica nos quais os contraentes o pretendiam inform ado. que em todos estes casos a autônoma determinação do juiz intervém.° cód. Sublinhe-se. os poderes de apreciação e determinação discricionária que o juiz exerce.° c. os arts. 3 cód. 1331. com base na vontade das partes e nas outras fontes de integração do contrato. os arts. civ. também a valoração segundo a equidade não constitui. p or exemplo. 1 cód.). ou até (permitir. instrumento com o qual o juiz possa fazer valer o interesse público contra as escolhas da autono­ mia privada que se lhe revelem contrárias.° ipara a comissão. só na falta de determinação. a com pleta realização do -negócio. N ão é. não de con flito com e s ta — devem entender-se. mas . 1751. civ. 2.° para o depósito.

Quando o juiz chega a uma conclusão deste tipo. nem de aplicar soluções sugeridas p o r uma aná­ lise mais atenta do conjunto de factores e elementos concretos. nas suas determinações. trata-se de hipóteses particulares que se aproximam — quanto ao seu papel e aos objectivos que nelas prossegue a valoração judicial — daquelas. através dos quais o juiz avalia se a operação realizada com o contrato se coloca. sobre as suas escolhas de autonomia privada.4. eventualmente. a vontade das par­ tos sobre o ponto existe e é clara: e. o ju iz tem o poder d e m odificar aquilo que elas estabeleceram p o r acordo. de alcance mais geral. de facto. de apurar um possível significado razoável da cláusula controversa. Ordem pública e bons costumes Ao juiz. ou até com as contingentes escolhas políticas do legislador — p or outras palavras. social. assim. Neste sentido. em conflito com os objectivos fundamentais e valores de natureza ética. que pode ser colmatada dando relevância a circunstâncias nele não consideradas. na realidade. Já não se trata. interferindo. Aqui. as conseqüências jurídicas são profundam ente diferentes daque­ las que se produzem nos casos em que o juiz se encontra perante uma cláusula ambígua. nalguma sua faceta. em que se insere a conclusão daquele contrato.O co n tra to na disciplina positiva 177 o com prador se obrigou a pagar ao vendedor. todavia. 3. já não segundo uma lógica solidária com as escolhas da autonom ia privada (como se viu acontecer com a interpretação e com o juízo de equidade) mas. o interesse geral da colectividade. e interferir. na hipótese de resolução /pelo seu incum prim ento). se os interesses privados prosseguidos com o contrato violam o interesse público. econômica. são facultados também instrumen­ tos que lhe perm item controlar o regulamento contratual ela­ borado pelos sujeitos privados. ou uma lacuna do regula­ mento contratual. ao invés. segundo uma lógica de potencial antagonismo relativamente a ela: são os instrumentos. que nos propomos agora tratar. pelos quais se rege o ordenamento jurídico. Trata-se ao 12 .

Mas o con trolo de conform idade entre operações contra­ tuais dos particulares e as directivas de interesse público que o ordenamento ju rídico faz suas. o termo acordado pelas partes para o exercício da resolução não pode ser m aior que dois anos. tomam o nome de normas «im perativas» ou «in derrogáveís» — são em grande número no código civil e também na legislação especial. e. de algum m odo. não podem inserir-se «cláusulas que lim item a responsabilidade do condutor pelos danos que atinjam o passageiro». não pode ser exercido só na base da casuística de proibições específicas. o ordenamento jurídico reserva-se um poder geral de con trole sobre operações contratuais realizadas pelos sujeitos privados. ou a parte deste. civ.° cód. O legislador não pode pre­ ver tudo. 1501. arriscar-se-ia a ser lacunoso e insuficiente. situações. Deste modo. civ. O exercício deste controlo ò organizado com base numa espécie de repartição de papéis entre a lei e o juiz. 166. estabelece que nos contratos de transporte de pessoas. referidas a hipóteses bem individualizadas — que aquele determinado c o n tra í» ou aquela determ inada cláusula con­ trariam o interesse público.178 O co n tra to invés. 1681. podem manifestar-se exigências.° c. proibidos. civ. com o sabemos. o art. p or isso.° bis cód. (introduzido pela lei de reform a do direito de fam ília) p roíb e radicalmente «qualquer convenção que. a operação fica paralizada. resultantes do conjunto das normas imperativas. que se julga contrária ao interesse público. mas só após ter verificado que não contrariam os seus fins e os seus valores. Previsões legislativas deste gênero — que. o art. que não . dispõe que. pois. Em m uitos casos encarrega-se directamente o legislador de declarar — com normas precisas. sendo a sanção a nulidade: assim. e assim sucessivamente. problemas. nesse caso. na venda de bens m óveis a retro. de cancelar radicalmente o contrato. com o evoluir das condições sócio-económicas. analí­ ticas. para dar alguns exemplos. e são. O contrato (ou parte dele) é agora declarado nulo: os efeitos jurídicos espe radas pelas partes não se produzem. tenda à constituição de bens dotais». o negócio prosseguido pelas partes não se realiza. o art. 2 cód. não as reconhece nem as tutola de modo indiscriminado.

reprimidas e declaradas nulas. sejam de considerar — no <onlexto histórico presente — socialmente reprováveis ou ecolomicamente indesejáveis ou. sem que. que.art. civ. . o sistema contiver também disposições proibitivas form uladas em term os sufi­ cientemente asmpios. p or outro lado. de form a a cobrir também hipóteses singularmente não previstas e mesmo não previsíveis antecipadamente. se a ipar do conjunto de normas imperativas form u ­ ladas em termos pontuais e analíticos. no entanto. Ordem públioa é o com plexo dos princípios e dos valores que inform am a organização política e econômica da socie­ dade. em qualquer caso. É. 1343. ou modalidades particulares destas. e ao mesmo tempo exaltada a sua autonomia e a sua responsa­ bilidade. devem considerar-se iraanentes no ordenamento jurídico que vigora para aquela sociedade. e. o processo de adequação da legislação tem. Um tal resultado pode obter-se.mas vigentes. e que. ritm os mais lentos do que os i|ue marcam os processos de transformação social. por isso. o .númeno doutros ordenamentos): depois de ter afirm ado que são ilícitos. não são tomados tu consideração. resultem especificamente proibidas por alguma disposição da Jei. Norm as deste gênero estão presentes no nosso orde­ namento (com o em grande . porlanto. contrárias .° cód. e por isso nulos. deste m odo.iqueles que se julgam ser os interesses da colectividade. claro que serão. genéricos e elásticos. venham a ver atingidas respeita então ao juiz. A concreta identificação das situações e das hipóteses que. nas nor. p or certo. numa certa fase da sua evolução histórica. de qualquer form a. vê am plia­ dos os seus poderes de valoração e decisão discricionária. para poderem aplicar-se a uma série aberta de situações não identificadas pre­ viamente na sua individualidade. através de tais normas (cláusulas gerais). que. acrescenta que o mesmo tratamento deve reservar-se aos con­ tratos e às cláusulas de contratos contrários à ordem pública ou aos bons costumes. naquela fase histórica. os contratos e as cláusulas de contratos que violem as pontuais prescrições das normas imperativas. todavia.O c o n tra to ria disciplina positiva 179 i xistiam antes. Pode. acontecer que determinadas operações contratuais.

sole­ nemente afirmadas e tuteladas pelos arts.° Const. Muitos princípios d e ordem pública. Por outro lado. Const. assim. numa determinada cidade ou região) ao direito de conservar a sua cidadania '(que não seria lícito . na específica e circunscrita matéria a que dirige as suas previ­ sões analíticas. ou a não residir. também o art.180 O c o n tra io É claro. de -facto. a m ili­ tância num dado partido político. as liberdades fundamentais da pessoa humana. princípios de ordem pública (e. diversamente. encontram-se. não se esgotam no conjunto das normas imperativas da lei: aqueles fundam-nas e ao mesmo tempo transcendem-nas. 32. . mas si. 13. também aos contratos entre os particulares. o art. ou a participação numa outra associação) à liberdade de m ovim ento (ilicit-ude do acordo através do qual alguém se obrigue para com outrem a residir. Mas os princípios de ordem pública. com o tais. que cada ama das normas imperativas reflete. a consideração das várias normas imperativas — da sua inspiração e dos seus objectivos comuns — é muito útil para o fim de identificar e aplicar os princípios de -ordem pública: estes não podem.religiosa.não poderiam desempenhar o seu papel -institucional. tais normas dizem-se também «normas de ordem pública»). mas na lógica inspiradora de um sistema norm ativo complexo.° cód. pela sua própria natureza e função. 5. e v. Depois. 'de facto.: da liberdade de consciência e dc pensamento (donde a nulidade dos pactos que tenham p o r objecto a obrigação de abraçar ou não abraçar ou abandonar uma -dada fé . então. aplicáveis.). 'Contrariam a ordem pública os contratos ou -as oláusu­ las contratuais que prejudicam bens ou vedo-ms fundamentais do indivíduv. e todavia contrárias ao interesse da coleetividade.° e segs. não seria lícito o pacto através do qual alguém se obrigasse a executar prestações ou actividades lesivas da saúde (cfr. a sua integridade psico-íxsica: assim.m encontrar sempre um qualquer fundamento de direito positivo — ainda que não nesta ou naquela norma específica. que é o de cobrir operações contratuais não especificamente condenadas por uma norma imperativa.. p rovir da consciência pessoal e da ideologia individual do juiz. Em prim eiro lugar. civ. enunciados nos artigos da Constituição (especialmente na sua primeira parte).

do contrato pelo qual o funcionário público se obriga a praticar actos contrários aos deveres do seu ofício. mas também — suponhamos — na hipótese em que alguém se obrigue para com outrem a abster-se de participar na hasta em que são vendidos os bens de um deve­ dor executado (a plena e livre concorrência entre todos os possíveis adquirentes é garantia necessária da correcção e da eficácia do processo de execução forçada). ou aceita dinheiro em troca da promessa de praticar actos. ou tem o efeito. em troca de uma sentença ou de em teste­ munho favorável. ou a votar deste ou daquele modo. seja também. por exemplo. 97. em prejuízo duma das partes. quando o contrato deter­ mina ou favorece uma lesão. mediante corre&pectivo). com o é óbvio. do contrato com base no qual A prom ete reem bolsar B da soma por este último . indirecta: é. ilícito o acordo pelo qual A se obriga para com B a aban­ donar a religião hebraica. a lesão do valor que deve ser salvaguardado. 1 Const. a excluir do ingresso nos próprios cargos públicos) todos aque­ les que professem a religião hebraica. eventualmente mediante cor respectivo. A ordem pública é pois violada quando o contrato se propõe. Y e Z se obrigam reciprocamente a boicotar ou discriminar (por exemplo. a não se apre­ sentar com o candidato às eleições. o art.0 co n tra to na d isciplin a p ositiva 181 obrigar-se por contrato a renunciar). por o . Daí deriva. de ameaçar o ordenam&nto constilucional do Estado. por assim dizer. de prejudicar a organização e o bom fun­ cionam ento da administração pública estatal e não estatal. mas é-o do mesmo m odo o acordo pelo qual X.). p or ele até então professada. ou a demitir-se de uma assembleia eleita à qual pertença. a nulidade do pacto pelo qual alguém se obriga. no caso lim ite da promessa de dinheiro ao juiz ou às testemunhas.° c. ainda que em situações legítimas. dos acordos que ameaçam o funcio­ namento regular da actividade jurisdicional: não só. que presidem à vida da colectividade. que a ordem pública é violada seja quando o contrato realiza direclumente. Note-se bem. ou de frustrar-lhe os procedimentos ou as acções (cfr. aos quais é obrigado p or dever de ofício (por exemplo: passagem de uma permissão para edificar.

182

O co n tra to

devida como pena pecuniária p o r ilícitos penais ou adminis­ trativos pelos quais deva responder. A ordem pública compreende., ainda, todos os princípios basilares que regem a organização e o funcionam ento da famí­ lia, dada a importância social que esta reveste. A primeira regra, a tal respeito, é que a constituição de uma nova família deve representar o fruto de uma escolha absolutamente livre dos interessados: do-nde a ilicitude dos pactos ou das condi­ ções de casar ou de não casar com certa pessoa (pactos e condições quê, por outro lado, contrariariam, antes ainda do ordenamento familiar, um princípio elementar de liberdade e dignidade do indivíduo). Nulos seriam também os acordos, com base nos quais alguém se obriga a conceder o divórcio ou a não o conceder, a accionar ou a não accionar a sepa­ ração legal; assim com o aqueles pelos quais os cônjuges se vinculam reciprocamente a levar e a manter em juízo factos contrários aos verdadeiros, para obter uma sentença de divór­ cio ou de separação, da qual na realidade não existiram os pressupostos legais (um tal pacto contrariaria a ordem pública também sob o aspeclo diverso da ameaça por ele trazida ao correcto funcionamento da administração da justiça). São ilícitos e .nulos àinda, os pactos pelos quais um progenítor renuncie ao exercício dos poderes sobre os filhos menores, ou lhes condicione o exercício à aprovação de pessoas estra­ nhas (por exemplo obrigando-se contratualmente, com pessoa estranha à fam ília, a não proceder a algum acto de adminis­ tração ordinária sobre o patrim ônio do filho, senão mediante autorização da contraparte). Pertencem, igualmente, à ordem pública as directivas basilares pelas quais se rege a organização das relações econô­ micas, e os objectivos fundamentais a que nesta matéria se d irige a acção do Estado e dos outros entes públicos (fala-se, a propósito, de «ordem pública econôm ica»). Nesta podem-se comprender o princípio d e tutela da liberdade de concorrência ou de uma estrutura não m onopolista de mercado (donde a ilicitude dos acordos entre empresários que prejudiquem, de modo particularmente grave, a livre concorrência, anulando-lhe os possíveis benefícios de ordem geral: uma previsão

O co n tra to na disciplina positiva

183

expressa, a propósito, está contida no art, 85.° do Tratado institutivo da CEE); o princípio da liberdade de escolha do ofício ou da profissão (nulidade da obrigação de não desen­ volver um determinado trabalho); a salvaguarda de um certo regime jurídico da utilização dos recursos econômicos (inad­ missibilidade dos pactos destinados a constituir direitos reais .Hípicos, Iimitatlvos do direito de propriedade). Nesta matéria, as normas imperativas que prevêem, disciplinam e proibem, de modo específico, este ou aquele com portamento, este ou aquele pacto, são particularmente numerosas (pense-se, para dar um exemplo, na complexa disciplina valutária): conse­ qüência do cada vez mais difundido e penetrante controlo público da economia. Estas são (ou deveriam ser) ordenadas pelo princípio — directamente derivado do prisma da ordem pública — de que a iniciativa econômica privada «não pode desenvolver-se em contradição com a utilidade social ou de modo a acarretar prejuízo à segurança, à liberdade, à digni­ dade humana» (art. 41.D c. 2 Const.), e de que a lei, através «dos programas e dos controles adequados», provê para que a «actividade econômica... possa ser dirigida e coordenada para fins sociais» (art. 41.° c. 3 Const.). A ordem pública em m atéria econômica não consiste apenas em princípios que se dirigem , de modo indiferenciado, a todos os concidadãos; particular importância, no âmbito destes, revestem os princípios destinados a assegurar a pro­ tecção de determinados grupos ou classes sociais, tidos como merecedores de especial tutela sobretudo considerando a debi­ lidade econômica e contratual que caracteriza a sua posição face à de outros giupos ou classes: são assim recondutíveis à ordem pública as directivas gerais de garantia dos interesses dos trabalhadores subordinados contra os dos dadores de tra­ balho (decisiva relevância têm, nesta matéria, os arts. 35.° e segs. Const.), dos consumidores contra as empresas produtoras de bens e de serviços oferecidos ao público, dos inquilinos contra os proprietários de habitações, etc.: fala-se, a este propósito, de ordem pública de protecção. Que o interesse público, de que o conceito de ordem pública constitui expressão e instrumento, .se faça nestes casos

184

O con tra to

coincidir com o interesse de uma classe ou de um grupo social, não deve espantar. Numa sociedade dividida em classes, dc facto, é regra geral que as normas e princípios de direito estejam virados para garantir ou prom over os interesses de um grupo ou de uma classe contra os de outros grupos ou outras classes. Só que no grande número das hipóteses recon dutíveis ao conceito de ordem pública de protecção, em que se prossegue a tutela de grupos ou classes tradicionalmente «débeis», esta circunstância vem enunciada de m odo explícito; enquanto, em regra, as normas e os princípios destinados a garantir os interesses das classes e dos grupos dominantes não declaram abertamente este objectivo, mas tendem até a ocul­ tá-lo, em termos de fazer crer a ideologia da genérica coinci­ dência entre o interesse das classes e grupos dominantes e o interesse público e, portanto, o interesse da colectividade no seu .conjunto. A intensidade e a extensão da tutela que a ordem pública de protecção confere às categorias objecto de tutela dependem, com o é óbvio, das relações de força histo­ ricamente existentes entre as classes e os grupos interessados. 'Deve acrescentar-se que contrariam, seguramente, a ordem pública, todos os contratos que se proponham directamente a violação de normas penais. São, portanto, ilícitos todos os acordos contratuais dos quais -resulte para uma das partes o compromisso de assumir um comportamento configurável com o crim e (assim, o compromisso de -matar ou de ferir, mediante recompensa, uma pessoa; o compromisso de roubar uma obra de arte p or conta de um apreciador, etc.). Nestas hipóteses, há a troca de um correspectivo pela pro­ messa de um com portam ento penalmente ilícito. Note-se que, em alguns casos, a conclusão de um dado contrato pode cons­ tituir ela p ró p ria — e não já a prestação que por força dele seja devida — o elemento material de um crime, sean que com isso, aquele contrato seja, de p er si, contrário à ordem pública: se A, «abusando das necessidades, das paixões e da inexperiência de uma pessoa menor, ou abusando do estado de doença ou de deficiência psíquica de uma pessoa...», a induz a estipular consigo um contrato «que im porte qualquer efeito ju rídico danoso para si ou para outrem », comete, só

O co n tra to na d isciplina posiiiva

185

por isso, um crime (abuso de pessoa incapaz: art. 643.° cód. pen.), mas o contrato assim concluído não é nulo p o r contraiedade à ordem pública, mas sim — na hipótese — anulável por incapacidade de agir. Observe-se, p o r outro lado, que o contrato pode violar a ordem pública mesmo quando as preslações que constituem o seu objecto sejam, consideradas em si e por si, de todo lícitas, Considerem-se os casos em que, mediante o pagamento de uma soma de dinheiro, T izio se obriga a não casar com Caia, ou X assume a obrigação de abandonar a sua profissão, ou A, funcionário público, p ro­ mete o próprio empenho p o r uma questão administrativa con­ cernente à contraparte, e que constituía seu dever profissional curar de modo adequado e tempestivo: é certamente lícito, em si, decidir não desposar uma certa pessoa, lícito decidir-se a abandonar o exercício da própria profissão, lícito — e até obri­ gatório — ao funcionário público ocupar-se das práticas que lhe são confiadas; ilícito é fazer disso objacto de vínculo con­ tratual, fazer disso matéria de compromissos em troca do pagamento de um correspectivo em dinheiro (o qual, p o r sua vez é, considerado, em abstracto, perfeitam ente lícito). De acordo com o art. 1343.° cód. civ. são também ilícitos os contratos que contrariam o bom costum e, isto é aquelas regras não escritas de com portam ento, cujâ observância cor­ responde à consciência ética difundida na generalidade dos cidadãos e cuja Violação é, portanto, considerada m oral­ mente reprovável. Os contratos que atentam contra o bom costume dizem-se contratos imorais. São típicos exemplos de contraste com o bom costume: o contrato de mediação matrim onial quando, sendo a retri­ buição a favor do m ediador subordinada à conclusão do m atri­ mônio, se traduza numa pressão directa ou indirecta no con­ senso dos nubentes; a promessa ou liberalidade em favor da amante mas só quando tenha p o r fim pressionar a -sua von­ tade para induzi-la (ou induzi-lo) a continuar a relação, ou quando dê a esta um carácter mercenário; os contratos cone­ xos ao exercício da prostituição, com preendendo aqueles entre vários «gestores» de uma casa de encontros para a sua gestão em comum ou para a repartição dos lucros, ou o contrato,

186

O conírai(>

através do qual é cedida a gestão a outros (mas já não, pelo carácter tão só mediato e indirecto da ligação à actividade imoral, o contrato de locação do im óvel a destinar a esse fim, e também não o contrato de trabalho doméstico com a pessou encarregada das respectivas limpezas); os contratos atinentes ao jogo de azar, assim com o os dirigidos à organização c gestão de uma casa de jogo, os empréstimos feitos aos joga­ dores perdedores para lhes perm itir continuar a arriscar, etc. As fronteiras entre ordem pública e bons costumes não são nítidas e, na presença d e casos concretos, muitas vezes não é fácil estabelecer se estamos .perante um ou outro con­ ceito (a distinção é, iio entanto, normalmente necessária dadas as conseqüências jurídicas que se lhes associam: cfr., desde já, o art. 2035.° cód. civ.). Tal depende da variabilidade, no tempo, das concepções éticas dominantes e da mudança — com a mudança do contexto histórico — do grau de reprovação moral que atinge determinados comportamentos. Por exemplo, um contrato destinado a tornear o sistema de contingentamento de certas mercadorias pode considerar-se em regra contrário à ordem pública (econômica) mas, se efectuado em circuns­ tâncias que, como as de guerra ou de gravíssimas crises eco­ nômicas, apelam ao máxima ao sentido de responsabilidade e de solidariedade nacional dos cidadãos, poderá bem considerar-se contrário aos bons costumes. E o desenvolvimento e a difusão de uma mais elevada consciência dos deveres tributários poderia induzir a considerar im oral (e não sim­ plesmente ilícito por contrário à ordem pública ou a normas imperativas) o acordo .destinado a iludir o pagamento dos im­ postos. Por outro lado, a -relatividade da distinção é documen­ tada pela circunstância de, faltando no código civil alemão uma expressa proibição dos contratos contrários à ordem pública e existindo apenas a sanção da nulidade para os acordos con­ trários aos bons costumes, os juizes daquele país sempre terem reprim ido e continuarem a reprim ir, com base nesta, pactos e contratos que, entre nós, sem dúvida alguma se repor­ tariam à noção de ordem pública. Na individualização dos princípios recondutíveis ao con­ ceito de bons costumes (e na repressão das iniciativas de auto-

O co n tra to na d isciplina positiva

187

numia privada que se conclua contrárias a estes), deve .proceilci-se com cautela, para evitar im por com o «m oral corrente» ou «sentido ético m édio» particulares concepções éticas pró­ prias apenas de grupos ou ambientes sociais singulares ou então objectivam ente superadas pela evolução dos costumes: c isto é tanto mais verdade em temipos de fortes tensões <v:ais e ideológicas, de conflitos agudos entre visões opostas du mundo, de crise dos valores adquiridos e por longo tempo dominantes. Caracter eminente do conceito de bons costu­ mes, com o aliás do conceito de ordem pública, é, de facto, o da relatividade histórica: as regras que lhes pertencem mudam com o mudar das condições econômicas, polítioas, sociais e culturais da colectividade.

4. A L E I COMO FO NTE DO REG U LAM ENTO CO NTR ATU AL E A SANÇÃO DA N U LID AD E

4.1. Norm as dispositivas e usos Como já se teve, oportunidade de dizer, o regulamento contratual resulta construído através de .um concurso de fon­ tes: na sua determinação participam a vontade das partes, as valorações do juiz e as disposições da lei. Estas últimas podem assumir a veste de nomnas dispositivas ou de .normas impera­ tivas. N o prim eiro caso, concorrem a integrar o conteúdo do contrato (e a determinar os seus efeitos) apenas « a condição de, sobre o .ponto a ser disciplinado, os contraentes não terem voluntariamente decidido de m odo diverso, introduzindo no regulamento uma cláusula que derrogue as previsões da norma dispositiva. Um tal pressuposto de ajplicação das normas dis­ positivas (e, portanto, a s>ua função apenas subsidiária ou supletiva) resulta claramente das fórmulas que frequentemente iniciam os seus enunciados: «salvo convenção em contrário», «se as partes não houverem disposto diferentem ente», na falta de diversa determinação das partes», etc.; todavia, uma norma pode ter carácter dispositivo, e ser, p o r isso, derrogável pela

188

O co n tra to

vontade das partes, mesmo não sendo expressamente acen panhada por uma fórm ula daquele gênero. A função meram ente subsdiária ou supletiva, própria das normas dispositivas, não deve levar a subvalorizar a su t im portância prátioa, para o fim da concreta determinação d > grande número dos regulamentos contratuais: a sua relevância real, deste ponto de vista, é ao contrário importantíssima. Nu verdade, são poucos os contratos nos quais as partes chegam a aoordar tantas cláusulas quantos são os aspectos e as evari tualidades da relação tomada em consideração pelas normwi dispositivasj e a formulá-las em sentido diverso daquilo que ■nestas é estabelecido. Em regra, as partes estabelecem os termos essenciais e só ialguns aspectos acessórios da opera­ ção; sobre todos os outros pontos, em que as partes não tenham pensado ou sobre os quais não hajam acordado, o regulamento e os efeitos contratuais acabam, de facto, por ser determinados justamente pelo com plexo de normas disposi­ tivas. (Sobre a ratio geral das normas dispositivas e sobre os possíveis sentidos das derrogações convencionais a estas, remete-se para o que se disse supra, 2.2.). Pode suceder que sobre um ponto da operação contra­ tual, que se mostre relevante para o seu co.r.recto e efioaz desenvolvimento, e sobre o qual, no entanto, as partes nada tenham disposto aquando da conclusão do contrato e nenhuma norma legal, nem dispositiva nem imperativa, preveja algo: Em tal caso, estabelece o art. 1374.° cód. civ. que as conseqüên­ cias jurídicas são determinadas pela equidade (sobre a qual já nos pronunciámos) ou pelos usos. Dum modo geral, os usos — ou costumes — são regras de com portamento não estabelecidas em nenhum acto form al de nenhuma autoridade, mas expres­ sas pela colectividade através da sua constantes observân­ cia na praxe das diversas relações a que se referem . Estes são indicados entre as «fontes dc direito» pelo art. 1.° das «Disposições sobre a lei em geral» (mas cfr. também os arts. 8.° e 9 °). Em matéria contratual, os usos disciplinam aspectos particulares dos diversos negóoios, das diversas operações econômicas, de acordo com o que é normalmente feito para

a superioridade econômica. «as cláusulas derivadas d o uso consideram-se inseridas no contrato se não resultar que não foram queridas pelas partes». na grande maioria das relações contratuais) os usos apenas têm eficácia. a operatividade do uso: de acordo com art.regular a relação só na falta de voluntárias determinações expressas.cr substituídos p o r tratados. seja ela imperativa .mesmas. portanto.° das «Disposições sobre çi lei em geral»)." cód.° cód. cada vez mais.° do cód. tendendo a ser ubstituídos por esta -nos ordenamentos contemporâneos. com os agentes do ramo e a área i' i i iiíráfica em questão.O c o n tra io na disciplina positiva 189 m i calização das . a ■. sobre o ponto. exprimem. precisa­ mente p elo facto de serem o reflexo do existente. no que respeita às relai. os -quais são livres de excluir. 1. na medida em que tal seja determinado pelas pró­ prias leis (art. das reais praxes de mercado.ncs comerciais. os efeitos do con­ trato são determinados pelos usos só «na falta» de normas legais que disciplinem o ponto (assim art. se o quiserem. subsidiariameníe. portanto. civ. Deve ainda acrescentar-se que os usos. que quando uma norma. Daí ■ lu a sua importância seja m aior nos sectores mais atrasados ila economia: assim. não xaramente. As relações entre os usos contratuais e a vontade das partes são análogas ás existentes entre vontade das partes e normas dispositivas. as relações entre os usos e as normas legais. Daqui resulta. 1340.) e no âm bito do com ércio internacional: mas também aqui tendem. por -seu lado. 1374. Os usos revestem um papel tendencialmente importante em matéria de relações marítimas (cfr. P or outro lado. o art. para . ou m elhor entre os respectivos papéis no -quadro da integração do conteúdo contratual? 'Em princípio. nav. por convenções ou p or leis uniformes. civ.). 8.. pelos contraentes. «nas -matérias reguladas pela lei» (e. no âm bito das que se caracterizam por um baixo grau de desenvolvimento tecnológico. os usos intervém. Quais são. na agricultura e. as posições de privilégio e até os -abusos das cate­ gorias de operadores «fo rtes » em p reju ízo das categorias de operadores «fra cos» nas recíprocas -relações de negócios. Tal como estas. Os usos constituem um modo de normalização das relav V s econômicas menos «m od ern o» que a lei.

com respeito a situações identificadas e descritas. levadas a cabo pela autonomia privada. 4. é esta a ter aplicação e não já o eventuul uso que disponha em sentido contrário.190 O c o n tra io ou dispositiva. p o r contrariedade à ordem pública. I cód. a uma tal individualização. sem apoiar aos usos. disciplina este ou aquele aspecto da relaçla.°. 1498" c..° c. elas constituem o instrumento fundamental. dum contrato.. 1825. não conflituam com os valores. tarefas puras e simples ‘de apli­ cação mecânica do preceito legal. os arts. são numerosas as di-sposições legais contendo remissões par» os usos. em concreto. através do qual o ordenamento jurídico assegui-a que as ope­ rações contratuais. de modo tendencialmente analítico. coro os inte­ resses que o p róp rio ordenamento pretende. em qualquer caso. estabelecendo que as normas em causa só se aplicam à relação «na falta. As normas imperativas Já se salientou o papel das normas imperativas em maté­ ria contratual. em regra. Percebe-se claramente a diferença que existe entre o caso em que o juiz declara a ilicitude. com a norma im perativa o legis­ lador procede. delega no ju iz a função de individualizar. 2..° c. civ. Neste* casos é o uso a prevalecer sobre a norma dispositiva. dos quais o ordenamento se faz portador. p or exemplo. civ. com os objectivos. 1535. Na realidade poróm. Juntamente com a noção de ordem pública e de bons costumes. 1592. garantidos.). no mesmo sentido cfr. estabelecendo imposições pontuais e proibições precisas.° cód. as hipóteses de divergência entre ini­ ciativas da autonomia privada e interesses gerais.°. que se verifique conflituar com o inte­ resse geral da protecção dos consumidores (hipótese não previata especificadamente p or nenhuma norm a legal) e o caso . assim deferindo ao juiz. 1756. de vez em quando. no grande número de casos.2. Com esta diferença: enquanto que. ex ante. de uso con trário» (assim art. 2. 1739. através das suas autônomas e responsáveis valorações. por assim dizer. com as cate­ gorias de ordem pública e dos bons costumes o legislador..°. 1510. ele próprio.

2 cód. que não faltam as normas imperativas form uladas em termos tais. 2965. ao invés. por exemplo os arts. 1475.: cfr. por exemplo. 1487." c. Uma norma pode ser imperativa. civ. civ. civ. oom o se individualizam as que têm carácter im perativo e que. mesmo que não seja .). não podem ser derroga.° cód.nulidade das cláusulas contrastantes com o disposto pela própria norma («é nula qualquer convenção em con trário». que a sua . por parte do iuiz.Lindo a qual um tal pacto não pode exceder a duração iIr cinco anos».abster-se de fazer concorrência por um período de nove anos contraria a norma im perativa -(art. 1379.). 1510° c. civ. 2. 4. 1373. 1.i:iTicação não pode resolver-se num confronto mecânico entre prescrição normativa e o teor objectivo do regulamento conIrutual. ou com uma explícita indicação de que aquilo que nela se prescreve deve valer e observar-se «não obstante convenção em contrário» (cfr. 1.).° c. «sob pena de nulidade». e o art. Diga-se. ' ■ Entre as normas que disciplinam os diversos aspectos do regulamento contratual. obviamente. 2 e 1637. Mas a falta. o pacto de não alienar é ilícito «se -não fo r contido dentro de lim ites tem porais adequados e se não correspon­ der a ium interesse apreciável d e uma das partes» (art. ao contrário.) (enquanto será. proíbe os pactos «pelos quais se estabeleçam prazos de caducidade que tornem excessiva­ mente d ifíc il a uma das partes o exercício do d ireito». civ. 2.O c o n tra io na disciplina p osiliva m m que o juiz mais não faz do que sentenciar que a obrigação l.° cód. 2596. de mais ou menos amplos poderes de apreciação disedcional e de valoração das situações concretas: assim. por outro lado. 1525. por isso._ das pela vontade das partes? Muitas vezes o carácter impe­ rativo e inderrogável da norma resulta do seu próprio teor literal: ou com uma exptresisa qualificação de inderrogabilidade (art.° c. mas pressupõe..° cód.) ■ . 15120 c. dispositiva aquela norma que. se afirm a aplicável «salvo convenção em contrário» ou «se não fo r diversamente convencionado» ou «salvo diversa vontade das partes» ou fórmulas equivalentes: cfr. etc.). no texto da norma. o art.° c. os arts. o exercício. de uma indicação em tal sentido não deve conduzir à conclusão automática de que se trata de uma norma dispo­ sitiva.-civ. civ.'’ cód.° cód.654. 1477.° cód. ou com a previsão da .

se é verdade que as normas imperativas são úteis. é também verdade que o conceito de ordem pública é útil para a identificação do carácter impe­ rativo das normas. de m odo mais vantajoso. 1932. — «m ín im os» abaixo dos quais não se pode descer.dc m odo explícito. a posição contratual destes .quais tal carácter não seja atribuído . com ela. isto é não adm item derrogações convencionais em sentido des­ favorável aos interesses dos sujeitos da relação. Deste . etc. são inderragáw is apenas numa direcção. art. o legislador se proponha a -tutela dos princípios. mas tão só •uma cláusula: em tal caso a nulidade fere normalmente apenas esta cláusula. 1 cód. por exemplo. 1 cód. interesses que a lei quer tutelar. que fica com o que eliminada do regulamento contratual. 771.° c. retri­ buição.° c.). em relação à medida das suas obrigações — horário de trabalho. art. ou. às . para a identificação do conceito de ordem pública. O efeito das normas imperativas pode traduzir-se no facto de todo o contrato contrastante com as mesmas não ser reconhecido e tutelado pelo ordenamento jurídico. e mais precisamente de entre aquelas que se reconduzem aos objectivos da ordem pública de protecção. se num contrato de transporte de pessoas ■se inclui uma cláusula que exclui ou limita a responsabilidade . Assim. no contrato de seguro em favor do assegu­ rado {cfr. por exemplo — «m áxim os» para os quais valem as considerações inversas).) ou no contrato de trabalho em favor do trabalhador (onde geralmente se estabelecem. mas já perm item que a vontade das partes introduza derrogações de m odo a conformar. civ.modo.192 O co n tra to textualmente acompanhada por uma qualificação de inderrogabilidade ou p or uma sanção de nulidade: e sêjo-á todas as vezes que. tal con­ trato é inteiramente nulo e não produz qualquer efeito: por exemplo uma doação tendo por objecto bens futuros (cfr. Mais frequentemente acontece que o que contraria nor­ mas imperativas não é o contrato. com o vimos. Algumas normas imperativas. em relação à medida dos direitos do subordinado — férias. no seu todo. mas acima dos quais -se pode subir. .sujeitos: É o que acon­ tece. valores e interesses reoondutíveis às directivas da ordem pública. civ.

são de d ireito inse­ ridos no contrato. Em casos com o este. rem ovendo do mesmo previsões ou disposições que as partes a í tinham introduzido. civ. antes.. de ser inteiramente ressarcido das lesões pessoais sofridas em conseqüência do iransporte. em violação do art. dis­ posta de m odo exspresso pela própria norma que contém as determinações que se dovem obrigatoriam ente inserir no con­ trato: assim o art. porque 13 . 1500. por-«e o problem a de saber se a nulidade deve limitar-se àquela cláu­ sula ou se deve. 1573. dessa form a. inversamente. «é reduzida ao termo referid o ». Analogamente. a restituição de um preço superior ao estipulado para a venda. 1 cód. segundo os termos do contrato. pode. esta não é nula. ou então amputam-no. todavia.. a mesma não produz efeito e é com o não tivesse sido escrita: o transportador deve efectuar o transporte e o passageiro deve pagá-lo.4. mas este último con­ serva o direito. p o r vezes.® c. 1573.. para cuja construção contribuem. mais genericamente. sobre a disciplina da nulidade remete-se para o que se dirá infra. Mas as normas imperativas .podem. em jnuitos casos. mesmo em substituição das cláusulas diver­ gentes estabelecidas pelas partes». civ. estender-se a todo o regulamento (sobre este problem a e. digamos. negativo ou destru­ tivo: no sentidio em que anulam o regulamento contrastante com as mesmas. estabelece que «a locação não pode estipular-se p or um período superior a trinta anos». não obstante a cláusula.). os preços de bens ou de serviços impostos pela lei.° a precisar que «se estipulada por um período mais longo».: «as cláusulas. daí não resulta a nulidade do contrato. as normas imperativas desempenham um papel de tipo.O con tra to na disciplina positiva 193 do transportador pelos acidentes sofridos pelo transportado.° do cód. civ. Nas situações agora consideradas.° cód. O genérico fundamento norm ativo deste fenômeno é fornecido pelo art. Esta inserção autom ática de cláusulas é. 1339. em que uma oláusula espe­ cífica contrasta com normas imperativas. desem­ penhar um papel de positiva integração do regulamento con­ tratual. e é o p róprio art. mas. 4. inde­ pendentemente de vontade contrária dos interessados: aos efei­ tos queridos por estes substituem-se os efeitos determinados pela lei. se numa venda a retro as partes conveincãonam.

° c. 1679. como •fonte de determinação do regulamento contratual. a substituição automática da diversa convenção dos contraentes por aquilo que nela se dispõe. Um mecanismo de substitui­ ção automática análogo ao do art. para além do princ i pio. Isto é. manifestam-se. para sancionar a sua nulidade em caso de divergência.. . introduzindo-os autoritariamente no regulamento.° c. não se . civ. que um tal mecanismo dá lugar a form as de intervenção legislativa sobre o regula­ mento contratual particularmente incisivas e a form as de restrição da autonom ia privada particularm ente penetrantes. 1500 dispõe. também.194 0 co n tra to o segundo «com m a» do art. não já na ausência.° (ondt\ excepcionalmente. 2 cód. mas contra a vontade das partes: em nenhum caso. sem nada mais prever: na ausência de uma norma como o art. se evidencia o papel da lei. é estabele­ cido. 1339.° cód. Suponhamos que um procedim ento legi.° c. de modo expresso.° c. entre muitos. qun esta vale por aquele preço («é nula na parte excedente»). 1962. conteúdos contratuais que as próprias partes declararam não querer. civ.° c. Para outros exemplos cfr. 1865. os arts 1815. mas não pelo preço fixado pelas partes.s lativo (ou um procedim ento administrativo em execução de prescrições legislativas) fixa preços máximos para determina­ dos produtos.° cód. 4. p o r efeito do art. civ. mais do que nestes.° são válidos e eficazes.° c. aqui. 2066. a determinação legal que se substitui à cláti > sula nula é em princípio derrogável). 1932. Com ele. de facto. quando a norma im perativa não prevê. estipulados p o r preços superiores. 2. 2. Mas o valor e o significado prático.° cód. civ. mas impõe-se às partes. Resulta claro. seriam nulos. 2. também pelos arts. 5. os contratos de venda daqueles produtos. para soctores de relações circunscritos.° cód. antes só p o r aquele fixado pela lei: o com prador não é abrigado a pagai mais. 1339.. de quanto se expôs.trata apenas de c o n tro la r— do exte­ rior e pela negativa — a conform idade entre normas impera­ tivas e conteúdo do contrato ou das oláusulas. explicitamente. 1339. civ. e o ven­ dedor mais não pode pretender. do art.° c. o conteúdo do contrato é estabelecido pela lei. i 2125. 2596. 2077. 1339.

2 e 1343.). à ordem pública ou aos bons costu­ mes. Disse-se que o contrato é uma operação econrt- . A nulidade do con tra to: as razões. disse-se que são nulos os contratos e as cláusulas ontratuais que violam a ordem .° c. e ser declarado nulo. e muito importantes na disciplina (e na teoria) do contrato: a noção de «causa» e a noção de «m o tivo s» do contrato.° cód.). Quando isso acontece. ■Deparamos.propuseram atingir: não sendo reconhecida pela lei. em regra.■ontratuais contrá-rias aos valores ou aos objectivos de inte­ resse público p or ele prosseguidos. 1345. civ. b ) ela . E m particular. 1418. conjuntamente o disposto nos arts. 1418. «ca u sa» e « m otivo s» do con tra to Nas páginas precedentes muitas vezes se aflorou o coni rito de nulidade. Em l<4trticular.° c. a operação é juridicam ente inexistente. a lei exprime-se diziendo que o contrato tem causa ilícita (cfr. Remetendo para o número seguinte a mais completa Ilustração da disciplina e dos efeitos da nulidade do contrato. no interesse público.O co n tra to na disciplina positiva 195 4 i. podendo embora reali­ zar-se. 1 cód. 2 cód. . que o ordenam ento juríidico liga às operações (. evidentemente. estreitamente ligadas uma à outra. de contrato nulo e de cláusula nula. no caso em que o contrato seja contrário a normas imperativas (cfr. :i radical ausência dos efeitos jurídico-económicos que as partes se . prestar reconhecimento e tutela. os bons costumes mi normas legais imperativas. que o contrato é nulo quando a operação jurídioo-económ ica que deveria corres­ ponder-lhe. ou a sanção. 1418.pública. civ. civ.° cód. Esta última hipótese ocorre. Mas o art. Quando se verifica a nulidade do oontrato (ou de cláu­ sulas suas)? Podemos dizer. Fmiecipa-se já que: a) ela constitui em regra a conseqüência. é reprovada pelo ordenamento ju ríd ico. assim.6 c. ou não pode realizar-se ou. ou então àquelas a que o direito não considera justo e oportuno.determina. acrescenta que o contrato pode suscitar a reprovação do orde­ namento. quando ocorram as condições previstas no art.ue o caracterizam. civ.também pela ilicilu de dos m otivos q. com duas noções novas. o art. sinteticamenite.

pelo contrário. uma parte dá ou prom ete à outra. é dado ou prometido e pela contraparte. na lógica da troca econômica. porque esta é a con­ dição com a qual pode consequir que a contraparte dê ou prom eta aquilo em que está interessado. sei enriquece? Evidentemente. E o problema e a função da causa consistem justamente nisto: no explicar o porquê. entre aquilo que cada uma das partes dá ou prom ete < aquilo que a si. realizada através da produção de efeitos jurídicos: esU*»i consistem no facto de uma pessoa dar qualquer coisa a ouli pessoa. a ope­ ração contratual não teria sentido. alfcei nativas entre si: ou porque m ovido por impulsos de genero­ sidade e altruísmo — deseja beneficiar a contraparte. ele dá para receber. sem pretender deste qualquer correspec­ tivo (art. empo­ brecendo-se a fa v o r desta última que. porque. com o correspectivo. seria incompreensível.196 O c o n lra to mica. transferindo-lhe um seu direito. não está senão no espírito de liberalidade d o doador. em virtude do qual o doador procede ao enriquecimento do dona­ tário gratuitamente. N o segundo caso. Na ausência de uma destas duas razões possíveis. deverá. M:r. na verdade. a razão < o sentido das transferências de e riqueza. poder-se-á dizer que a causa do contrato (de doação) consiste no espírito de liberalidade. explicação aos olhos tanto dos contraentes com o do ordenamento jurídico — na transferência de riqueza que a outra parte efectua a favor da . a transferência de riqueza afectuada por cada uma das partes a favor da outra encontra causa—-razão. p o r duas razões possíveis. 7 6 9 cód. ou de uma pessoa p rom eter qualquer coisa a uma outra pessoa. justificação. que constituem a substância de qualquer operação contratual. ou então porque — e é o que acontece na grande maioria dos casos — se espera qualquer coisa em -troca da contraparte: o nosso operador dá ou prom ete k outra parte. N o prim eiro caso. no âmbito das operações econômicas revestidas d| ■forma de contrato. vincuIando-Mjuridicam ente a executar uma prestação a favor desta. civ.Por outras palavras. dizer-se que a causa consiste na troca entre as prestações contratuais a que as partes se obrigaram recipro­ camente. correlativamente. .): a razão objeotiva da transferência de riqueza operada com a doação.

com o frequentemente se diz. causa de qual­ quer contrato de trabalho é a troca entre salário ou ordenado e força de trabalho manual ou intelectual.O co n tra to na disciplina p ositiva 197 primeira. bem se com preende porque a lei afirm a que quando o contrato (aquele contrato) viola nor­ mas imperativas. Causa de qualquer com pra e venda é. Mas a relação e a combinação entre as duas transferên­ cias de riqueza — a troca. tipicamente. causa do contrato de sociedade. os objectivos. e reprova. então.periódicas de dinheiro e con­ cessão do uso de um bem. afinal. justamente — mais não é que a ope­ ração econômica à qual o contrato dá veste e força legal. com o con ju n to dos resultados e dos efeitos essenciais que. retro. a causa do contrato acaba p o r identificar-se com a própria operação jurídico-económica realizada com o contrato (com aquele contrato).3. A causa do contrato identifica-se. o conjunto dos efeitos jurídico-económicos que com ela os contraentes queriam realizar. que o ordenamento não pode reconhecer. os interesses tutelados pelo ordenam ento — aquela operação con­ tratual levada a cabo pelos particulares. então. dele derivam. Se. resultam claros os nexos que a ligam ao conceito de tipo contratual (cfr. a troca da coisa ipelo preço.). que é ilícita — porque contraria os valores. a ordem pública ou os bons costumes. e o contrato no seu conjunto encontra causa na Lumbinação e na relação entre as duas transferências de ■riqueza — em definitivo. e exem plificando assim. o oferecim ento.os «p rêm io s» — e a segurança derivada da promessa de ser aliviado das con­ seqüências econômicas de determinados riscos. Acolhida esta noção de causa do contrato. por diante. com a operação juríd ico-econ óm ica realizada tipicamente ipor cada contrato. na troca. ele tem «causa ilícita»: a fórm ula significa. por parte de cada sócio. neste capítulo. assim. pura e simplesmente. 1. causa de qualquer locação é a troca entre entregas . causa de qualquer contrato de seguro é a troca entre entregas de dinheiro —. de bens ou de serviços destinados ao exercício em com um de uma acti­ vidade econômica da qual se esperam proveitos que serão repartidos entre os contraentes. com a sua função económ ico-social. .

O conceito de «m o tiv o » do contrato acha-se por contraposição ao de causa. Isto é. e proibidos pela lei. em concreto. por­ que normalmente destinados a realizar finalidades lícitas: só que. satis- . que prevê e sanciona o contrato em fraude à lei: «com i. destes. por outro lado. ilícitos os fins que. civ. através do abuso daquele meio. de modo a direccioná-los. não proíbe directamente o resultado. nenhu­ & ma destas operações contratuais. a escopos diversos daqueles que lhes são próprios..uma norma imperativa*. pois. em concreto se querem atingir. Ilícita é.ponha-se que o devedor confere mandato a um sujeito ipara adquirir na hasta. Geralmente. em hasta pública.partes procuram realizar aqueles efeitos económico-jurídicos desaprovados. -para que sobre o produto possam satisfazer-nse os credores. Um exemplo: quando se vendem.° cód. n o contrato em fraude à lei. e ilícita assim pode dizer-se a sua causa. não já uti­ lizando o mecanismo a estes correspondente. ao contrá­ rio. mas é ilícito — porque proibido pela norma imperativa — o resultado com plexo que delas deriva. abstractamente lícito é o m eio empregado. mas declara ilícito o meca­ nismo contratual normalmente empregado para atingi-lo. Mas a lei — já se viu — disjpõe que o contrato pode ser nulo também quando se revelem ilícitos os seus motivos. ao devedor é ipreoludida por uma norma imperativa (art. ilícita a causa quando o contrato oons< titui o meio de iludir a aplicação de .198 O co n tra to E compreende-se também o sentido do art. servindo-se de mecanismos contratuais em si lícitos. as partes — conformando de certo modo o con­ teúdo do contrato ou combinando variadaimente diversos con­ tra to s — distorcem a função normal. os bens do devedor inadimplente. dera-se.proc. 579. As partes que tomam uma iniciativa contratual propõem-se realizar através dela interesses particulares. Ora. é ilícita. p or sua conta e para transferir-lhe depois o bem adqui­ rido.) a possibilidade de participar no leilão e de nele fazer ofertas. . em si considerada. 1344.° cód* civ. com o contrato em fraude à lei as . quando um norma imperativa quer im pedir que se atinja um resultado desaprovado pelo ordenamento. a operação jurídico-cconómica levada a cabo. mas. e que um tal projecto vem < ser executado: ora. su.

duas conclusões: a) os m otivos. mas são relativamente a estes qualquer coisa mais. pes­ soa]. Nenhum destes motivos está com preendido no abstracto e invariável esquema contratual da troca «coisa contra preço». para o contraente a que são próprios. de quanto se observou.O co n tra to na disciplina positiva 199 lazer particulares necessidades individuais que vão para além. justamente pelo facto de serem tão variáveis e de aderirem tão intimamente à esfera das necessidades e dos interesses individuais de cada contraente. representando o escopo ulterior — individual. os m otivos do contrato. Assim. não identificáveis e qualifi­ ca ves a priori — pressupõem a produção dos efeitos típi­ cos do contrato (a realização da sua causa) de que necessitam com o seu instrumento. seguramente quer obter a respectiva propriedade desembolsando para isso um preço (causa). ou porque quer destiná-lo a pre­ sente de núpcias para um amigo a casar brevemente. concretos. e etc. ou porque pensa doá-lo à pinacoteca da sua cidade. nos seus efeitos essenciais e constantes. do esquema e dos efeitos típicos da operação iiirídico-económica concretamente empregada. constitui uma das ques­ . nunca ter procurado os seus efeitos típicos. conseguindo assim um lucro. e que vimos i aincidir com a causa do contrato. ou p or­ que — obsecado pela inflacção — pensa fazer assim um seguro investimento de capital. Estes interesses e estas necessidades particulares — variáveis segundo os contratos individuais. e todavia b) eles podem assumir. Emergem. justamente. mas pode querê-lo por m il motivos diversos: porque — apreciador de arte — pretende enriquecer a sua colecção privada. muitas vezes não se revelam exteriormente. a ponto de na ausência destes. i. em que casos e sob que condições se deve a trib u ir relevância aos m otivos individuais dos contraentes. ou parque conta revendê-lo ipouco depois por preço superior. quetm adquire um quadro. por isso. concreto — que através daqueles efeitos típicos se pre­ tende conseguir: são estes. Avaliar se. e em particular não são conhecidos nem cognoscíveis pelo outro contraente. que descreve apenas a operação na sua tipicidade. nunca ter concluído o contrato.licam fora. e. a razão exclu­ siva ou essencial pela quai este levou a cabo a operação.

O art. Se o mero conhecimento do m otivo ilícito doutrem fosse suficiente para determinar a nulidade do contrato. antipá­ ticos processos às intenções. Assim com o não é ilícito o mútuo que alguém conceda a um jogad or de azar. intoleráveis pretenções de elevar-se a juizes e censores do foro íntim o alheio. O sentido desta limitação é claro. diversamente. e. cfr.° cód. 788.200 O co n tra to tões mais difíceis e importantes na teoria e na prática do direito dos contratos. subjectivamente. que a contraparte o partilhe e o faça seu. po(r um m otivo ilícito. o seu interesse nessa mesma operação. com o observa­ mos. Suponhamos um tipo de troca ou de operação. abstractamentne reconhecida pelo direito com o merecedora de tutela. portanto. uma parte que suspeitasse que a contraparte prosseguia um tal m otivo seria induzida. alicerçando aí as perspectivas de ganho oferecidas pela ope­ ração. (Para as — diferentes — condições de relevância do m otivo ilícito na doação. antes de concluiir o contrato. dá resposta a um aspecto deste problema: «o contrato é ilícito quando as partes se determi­ naram a concluí-lo exclusivamente por um m otivo ilícito com um a ambas». com portam entos indiscretos e intrigantes. Se a relevância jurídica dos motivos é. não é ilícita a locação de um apartamento que o arren­ datário tencione destinar a casa de encontros. a certificar-se da consistência de tal suspeita. e por isso a indagar a esfena subjectiva do parceiro: daí iresuiltariam impasses e retardamentos nas con­ tratações. civ.® cód. mesmo sabendo que este lançará o dinheiro sobre a mesa de jogo: mas é ilícito — p or ilicitude do motivo comum determ inante — se o em préstim o fo r feito pela casa de jo go ou p or outro jogad or para pefrmitir ao mutuário con­ tinuar a jogar. ainda que o locador tenha disso conhecimento: toma-se ilícita se o locador se aproveita desse m otivo para exigir e obter do loca­ tário uma renda muito mais alta do que a do mercado.). e nem sequer que a existência de um tal m otivo seja notada pela contraparte: exi­ ge-se. para a ilicitude do contrato não é suficiente que uma das partes esteja animada. 1345. civ. muitas vezes dúbia e d ifícil de estabelecer. Assim. na adminis­ . em si ou por si lícita. o art.

A regra por força da qual a causa é sempre relevante e a sua falta impede a realização e a tutela legal da operação prosseguida. E a causa funciona também como instrumento de co n tro lo da susceptibilidade de realização da operação prosseguida. . Em linha de princípio esta relevância é imediata. que oonsiste em negar sem mais à operação qualquer efeito jurídico. a relevância da oattsa é adiada. de verificação da existência das razões que justificam e fundam as transferências de riqueza projectadas■Quando as razões que j.usitificam as transferências de riqueza projectadas peJas partes se revelam inexistentes. e que erroneamente julga propriedade d o vendedor: aqui falta o próprio pressuposto da troca entre coisa e preço. enumerada justamente entre os elementos essenciais do con­ trato). não pode p o r qualquer razão realizar-se.° c.reacção do ordenamento. assim com o a operação pende qualquer sentido. nos quais a causa vem. E a sua relevância manifesta-se em duplo sm tido. a opera­ ção está privada de sentido. e imediata é a . por assim dizer.418. pode dizer-se que a causa do con tra to falta. que se dizem p o r isso causais. civ. A lei não pode reconhecer e tutelar tais pseudo-operações. que acabaram de tomar-se em consideração.° cód. 1. e declara que o contrato é anulo (o art. 1325. Em aíguns casos. Em prim eiro lugar. 2 cód. e a causa é pelo art. relevante. diversamente. Mas mais 'acima havíamos afir­ mado que o contrato é nulo também quando a operação jurídico-económica correspondente. não sofre excepções. O exemplo elementar é dado pela hipótese de quem adquire uma coisa que já lhe pertence. embdra lícita em si e p or si. a obrigação de pagar o preço perde qualquer justificação. faz derivar a nulidade da falta de um elemento essencial do contrato. civ. é o fenômeno dos negócios abstractos.0 c o n tra to na disciplina positiva 201 tração das relações contratuais a causa é sempre. ela releva como matéria de um controle destinado a assegurar que a operação contratual não rntUize efeitos proibidos pelo ordenamento: são as hipóteses de nulidade do contrato por ilicitude da causa. Ê o que acontece com a geneiralidade dos contratos e dos negócios. a reacção do ordenam ento à sua falta é diferido. por defini­ ção.

Típico exemplo de negócio abstracto é a letra de câmbio: suponhamos que num contrato de venda o com prador entrega em pagamento ao vendedor uma letra. A escreve a B propondo-lhe o forne­ cimento de quatro betoneiras. e que este a endossa a um terceiro. só em seguida se remediará o defeito causai e os enri­ quecimentos injustificados que foram sua conseqüência. 2 e 1325.c tenha entregado a mercadoria objecto da venda. civ. B responde aceitando adquirir .° cód. e constitui.por exemplo. Elas resultam da conjugação do disposto nos arts. e assim a troca que constituía a razão justificativa — a «causa» — da promessa cambiaria não se tenha realizado. Para além de falta de causa.202 O co n tra to colocada temporariamente entre parênteses: mesmo que a causa falte. a letra produzirá de qualquer modo os seus efeitos — o comprador. des­ tinados a pôr de sobreaviso quem os leva a cabo. deverá pagar ao terceiro endossado — ainda que por hipótese o ven­ dedor não lh.). os negócios absíractos são rodeados de especiais cautelas de forma. a relação entretanto funciona e produz os seus efeitos. e que se consolide este enri­ quecimento injustificado do vendedor (o qual. a operação contratual pode ser irrealizável. ou por descuido. 2041.° c. terá por isso recebido um correspectivo): a sua reacção face à falta de causa ■manifesta-se com a possi­ bilidade do prim eiro de reembolsar-sc sobre o segundo me­ diante uma acção dita justamente de «enriquecim ento sem causa» (art.° cód. endossando a letra a ura terceiro. por isso. Mas a lei não tolera que este injustificado empobrecimento do com prador se toa-ne definitivo. também por outras razões que lhe determ i­ nem a nulidade. 1418. obrigado cambiário. um factor de certeza e rapidez das contra­ tações e das trocas. Ele expõe ipor outro lado a riscos parti­ culares a parte interessada (a quem é negado defender-se com a excepção da falta de causa): também por isto. Em prim eiro lugar vem referida a falta de acordo entre as partes: é claro que se não se form ou nenhum consenso entre os contraentes em ordem à operação (. pois bem. e p or ter entendido mal a proposta. É clairo que o fenômeno da abstracção da causa joga a fa vor dos terceiros e da segurança das suas aquisições. civ.

1418° c. o art. em caso de nulidade nenhum direito é transferido. 15. civ. O caso de ilicitude de ob jecto (exemplo: venda de coisas subtraídas por lei à livre com ercialização) deve. a pretensão do com prador dirigida a obter a entrega da coisa adquirida.O co n tra to na disciplina p ositiva 203 us «qu atro tractores oferecidos por A »). 2 cód. quando não tenha sido con­ cluído na form a imposta pela lei ad substantiam. pelo contrário. de 28 de Janeiro de 1977. se o contrato visava transferir direitos e/ou a fazer suorgir obrigações. ou indeterm inado c bideterm inável. faltando qualquer seu pressuposto essencial. aproximar-se mais da figura da causa ilícita. Assim.4. Se a . 4. em jeito de encerramento. e a pretensão do vendedor dirigida a obter o paga­ mento do preço. relativa a «norm as para a edifiçabilidade dos solos»). nenhuma operação é seriamente imaginável. 7 da lei n. a operação econômica a ele correspondente. e por fim — com o dispõe. O contrato é nulo. ou até reconduzir-se a esta: se ilícito é o objecto. dias antes. ou para a hipótese em que este seja impossível.. — «nos outros casos estabelecidos pela le i» (para dar só um exemplo. portanto. efir. e não surge obrigação alguma: na hipótese de uma com pra e venda nula. e que. foi destruído p or um incêndio). ilícita é toda a operação jurídico^económica. é paira o direito com o inexistente. não pode de modo algum realizar-se. A nulidade do con tra to: efeitos e disciplina Dizer que um contrato é nulo significa dizer que ele não produz nenhum dos efeitos ju ríd icos em vista dos quais as partes o concluíram . na legislação mais recente. não seriam acolhidas poa* nenhum juiz. o vendedor permanece proprietário da coisa e o com prador não é obrigado a pagar o preço. ainda. Análoga observação vale para a hipóicse em que falta o p ró p rio ob je cto do co n tra to.° 10. que só erroneamente se crê existente (X vende a Y um prédio som sa-ber que. .° c.privada de qualquer reconhecimento e tutela legal. Em todos estes casos o contrato é nulo p or­ que a correspondente operação jurídico econômica. o art.

civ.). A esta última regra a lei estabelece uma excepção: quem executou uma prestação na dependência dc um contrato nulo não tem direito à restituição se a nulidade é determinada por contrariedade aos bons costumes. 2033. civ.. A norm a — tradi­ cionalmente justificada com o argumento de que o aparelho judiciário não pode. q. a cargo de uma parte. e que.' cód. em definitivo. A nulidade. este -contrato é nulo. para a produção de efeitos jurídicos diversos: pode.da qual falaremos no próxim o capítulo. na doutrina . isto é se o contrato é im ora l (art. de form a a circunscrever de modo consis­ tente a sua efectividade normativa. tem-na aplicado em sentido cada vez mais restritivo. 1338° cód. Nulidade e anulabilidade do contrato são assim reconduzidas. p or exemplo. de facto. Nam todas as vezes que o ordenamento jurídico recusa reconhecer e tutelar um dado contrato. no entanto. se o .) segundo o qual «quem executou um pagamento inde­ vido tem direito de repetir o que tenha pago» (chamada repc tição do indevido). é só -uma das duas formas pelas quais se manifesta a invalidade do contrato: a outra é a anulabilidade. nulo por inexistência ou ilicitude do objecto.uem aduz tais pretensões é ele próprio partícipe ou autor de tal im oralidade — é difícil de justificar em termos (racionais ou equitativos: e com efeito a jurispru­ dência. ser m obilizado para a tutela de pretensões conexas com situações ou comportamentos imorais. civ. Ele pode..preço já foi pago.ua restituição com base no princípio geral (art. uma hipótese de crim e (pense-se num contrato. estar na base de um pedido de ressarcimento de danos de uma parte contra a outra nos termos do art. Costuma dizer-se que o oontrato nulo «não produz qual­ quer efeito». 2035. Tal é entendido apenas no sentido que ele não produz os efeitos contratuais (não realiza a operação) que as partes tinham em vista. desde há tempos. ou então configurar.° cód. 2037 cód. que integre os elementos de uma burla). civ. o com prador pode exigir a s. de facto. o vendedor pod<■reaver a sua posse com uma acção restitutória nos termos do ant. . sob pena de uma lesão intolerável da sua dignidade e do seu decoro. constituir o pressuposto material.204 O co n tra to coisa já tiver sido entregue ao adquirente.

o direito de pedir. contudo. Recordando quais são as causas de nulidade do contrato. em linha de princípio. de facto. tem-se disso a prova. os interesses que este tutela: e aqui as razões de interesse geral que fundam a sanção de nulidade são evidentes. porque é do interesse público que os aparelhos d o Estado. quando a operação económ ico-jurídica é. que o contrato seja declarado nulo não encontra nenhum limite .). com o veremos.° cód. e em particular a máquina judiciária. p or sua vez bem distinta da simples ineficácia do contrato: retro. e dão lugar a conseqüên­ cias jurídicas bem diferenciadas. civ. ainda. a uma única categoria (a invalidade. Convém. Disse-se. Diversas são. desaprovada pelo ordenamento porque contrasta com os valores. que caem em prescri­ ção e se perdem se não são exercidos dentro dum determinado período de itempo. os objectivos. 1422.) na qual cncontram colocação comum. Diver­ samente da generalidade dos direitos. isso determi­ naria. recapifculando. 1. quando a operação económico-jurídica é irrealizável ou então é privada de sentido: e também neste caso a nulidade corresponde ao inte­ resse público. O facto de a nulidaide ser disposta por motivos de inte­ resse público. que o contrato é nulo. ou o interesse público. um desperdício inútil de recursos da colectividade.O co n tra to na disciplina positiva 205 jurídica. em regra a lei comina a nulidade todas as vezes em que dar actuação ao negócio contrariaria exigências de carác­ ter geral. A nulidade é im p rescritível (art. com uma acção judicial. em prim eiro lugar. Enquanto a anulabilidade. e para individuiaizar a sua razão unificante. está geralmente disposta à tutela dos interesses particulares de uma das partes do contrato. advertir que um contrato nulo e um contrato anulável são tra­ tados pelo direito d e modo diverso. não sejam postos em movim ento tpara fornecer tutela a pseudo-aperações desprovidas de qualquer significado econômico.2. de facto. desde já. as razões substanciais que constituem 'fundamento das hipóteses de nuli­ dade e de anulabilidade do contrato. O contrato é nulo. contribui para explicar o sentido das diversas regras que disciplinam as hipóteses de contrato nulo. pelo seu conteúdo e os seus fins.

A pode obter a sua restituição fazendo valer em relação a C — terceiro relativamente à venda A-B — a nuli­ dade desta. a acção .206 O co n tra to temporal.). A nulidade pode ser declarada a instância não só das partes do contrato em questão. Todavia. 1421. com . . contudo. e esta venda é nula. mas de quem quer que nisso tenha interesse. o juiz. em casos do gê n ero — a propósito dos quais se fala de «nulidade relativa» — poderia também sustentar-se que se trata de anulabilidade mais que de nulidade. (Um a coisa é.perder o direito à restituição). outra coisa é a acção com a qual se çpede a restituição do que se prestou oom base nu contrato nulo: e esta última iacção prescreve normalmente* fazendo . existir hipóteses de excepção. o qual tem interesse em que aqueles bens permaneçam no patrimônio do devedor. deve limitar-se a julgar das pretensões e das defesas por eles apresentadas. em garantia do seu crédito. civ. A nulidade é sempre oponível aos terceiros. Quando dois sujeitos litigam em juízo a propósito de um contrato (ou de qualquer outra matéria que pertença à esfera dos seus interesses privados).precisamente. sem poder tomar autonomamente aiguma decisão que lhe não seja pedida (por uma das partes. civ.credor de A. Podem. Mas se o contrato é nulo. em regra. Se A vende a B bens seus. 1421.° cód. Se A vende uma coisa a B com contrato nulo. no entanto. e depois B vende aquela mesma coisa a C. A nulidade é .). a iniciativa para que a nulidade seja declarada em juízo pode ser tomada também p or X.° cód. em que a legitimação para fazer valer a nulidade é limitada a uma só das partes do contrato: isso pode acontecer quando a sanção de nulidade é disposta à tutela desta iparte em relação à outra (recorde-se o conceito de «ordem pública de protecção»). ainda que formalmente estranho ao contrato (art. esta regra sofre uma excepção: o ju iz pode declarar a nulidade (e dai extrair as conseqüências) p or inicia­ tiva própria. ainda que tal declaração não lhe tenha sido pedida por nenhum dos interessados. (Sem pre que C não tenha adquirido a propriedade da coisa com base noutras regras: mais .destinada a fazer declarar a nulidade do contrato. ambém conhecida de o fício pelo juiz t (art.

ao sentido objectivo (e com plexo) da operação econômica cor­ respondente: há lugar à conversão se os efeitos substitutivos não contrariam. estejiam presentes todos os requisitos reque­ ridos pela lei para a sua validade. tendo em atenção o escopo prosseguido pelas partes. Para concluir se aqueles efeitos substitu­ tivos se produzem. e nem sequer a uma von­ tade actual.° c segs. cuidando que. 1158.° cód. ou melhor a conjecturas.. a venda — nula — de terrenos abusivamente lotea­ . desde que. civ. 4 da lei urbanística n.. com um juízo ancorado ao teor objectivo do regulamento contratual. ou p or usucapião. É olaro que a proposição não é entendida à letra.° cód. Asaim. o contrato nulo todavia «pod e produzir os efeitos de um contrato diferente..O co n tra to nu disciplina p ositiva 207 byse na regra «posse vale título». civ. de ordem psicológica. A nulidade é insanável. (Por exemplo. do qual contenha os requisitos de substância e de forma. a lei recorre à vontade das partes: mas não a uma vontade manifestada. 799 cód. m odi­ ficado pelo art. A norma é entendida e aplicada segundo critérios objectivos. civ. no entanto o previsto no art. desta vez. 31. um contrato nulo não pode ser convalidado pelas partes (art. ou real.° c.o teriam querido se tivessem conhe­ c id o . ou com base nas regras sobre a transcrição). Isto è. deva concluir-se que estas o teriam querido se tivessom conhecido a nulidade» (art.. civ. 1423. 1150 de 1942.). as partes mais não podem que refazer a venda após o respectivo plano de loteamento ser devidamente autorizado. às partes mais não resta que pô-lo nova­ mente em marcha com a observância das form as legais. 1153. 9. 1424. mas antes são conformes à econom ia com ­ plexa da operação projectada pela autonomia privada.): é o fenômeno da conversão do contrato nulo.). Estas mais não podem que repetir (refazer) o contrato. constante do art. civ. se o contrato é nulo por falta de forma.. Se se trata da «com pra e venda de terrenos abusivamente lotea­ dos com escopo residencial» (nula nos termos e nas con­ dições do art. (Em matéria de doa­ ção. cód. pelo menos não no sentido de obrigar o intérpiete a indaga­ ções.° da lei n.° cod..»). mas a uma sua vontade eventual e hipotética («.° 765 de 1967). Se não pode ser convalidado. cfr. segundo o previsto nos arts. das partes.

Uma regra que. «se resulta que os corotraente# não o teriam concluído sem aquela parte d o seu conteúdo que é atingida pela nulidade». 1 cód. mas pode também daí derivar a exteaiafio da nulidade a todo o contrato. civ. daria lugar a ■uma operação e a uma composição de interesses substancialmonte diversas e desequilibradas relativam ente às prossegui­ das na origem : a uma nova operação e a uma nova compo­ sição. também o art. limita. contém uma regra destinada não já a com prim ir a autonomia privada e a contrariar as suas opções. e a sua falta não altera o equilíbrio dos interesses destas. 1420.. é evidente que o art. ao contrário. pela importância objec­ tiva da cláusula. total se. o regulamento. ao contrário.° cód. Quando a causa da nulidade respeita só a uma. o regulamento restante pode cou servar eficácia. dedicad ■ à nulidade parcial do contrato. 1419. ou a algumas. mais precisamente. mas também aqui tal recurso deve ser entendido com o recurso à econom ia objectiva da operação. p or efeito da qual uima parte se enriqueceria injustificadamente e a outra nesultaria injustificadamente empobrecida (cfr. a le i recorre também aqui à vontade hipotética das partes. 1 cód. a mulidade será assim só parcial se a cláusula nula não tinha carácter dc essencialidade para alguma das duas partes. autoritariam ente a autonom ia privada.208 O con tra to dos poderia talvez valer com o promessa de venda condicln nada k aprovação do plano de loteamento). «a nulidade de simples cláusulas não importa a nulidade do contrato quando as cláusulas nulas são substituídas de direito p or normas im perativas» (art. realizado com o contrato.° c. que as partes haviam concordantemente projectado.® c. impondo soluções que contrariam os seus programas. será.® c. está contida no segundo «com m a» do mesmo artigo: p or força deste.). Se este é o critério inspirador da norma. mas sim destinada a garantir o seu substancial res­ peito. 1419. É substancialmente o mesmo critério de juízo que | > u intérprete é pedido pelo art. Neste caso a solução é obrigatória: o regulamento . das cláusulas que formam o regulamento contratual. 1419. civ. Para decidir se a nulidade deve* ser total ou só parcial. privado desta. civ. 2 cód. civ.).

° cód. a lei impede que o interesse do contraente tutelado a haver aquele produto a um preço não superior ao lim ite legal — e portanto. 2 cód. a lei expli­ citam ente exclui a solução da nulidade total. Existem. dispondo que — considerada aquela cláusula «com o não escrita» — o regu­ lamento residual mantém-se (cfr. 1339. quando a determinação da lei que substitui a cláusula nula é ditada em tutela de uma das partes da relação — a «parte d é b il» —c o n tra a outra (pense-se numa norma que estabelece preços máximos em tutela dos consu­ midores de produtos essenciais): aqui. (E poder-se-ia ainda sustentar.). convém advertir que um regime ju rí­ dico particular. que a nulidade relativa a simples cláusulas não dá lugar à nulidade total do con­ trato todas as vezes que a nulidade de todo o regulamento frustraria o escopo da norma que declara nulas aquelas sim­ ples cláusulas). mesmo se as partes não o livessem querido. casos em que. o próprio escopo da norma — seja frustado.1 uma composição de interesse radicalmente diferente do pros­ seguido pela autonomia privada dos contraentes. interesse na nuli­ dade total. e que prossegue com o mecanismo da inserção automática das cláusulas (art. embora não havendo substituição automática da cláusula nula. por hipótese. civ. derrogatório relativamente a algumas das regras gerais sobre contrato nulo acabadas de descrever é reservado às hipóteses de nulidade do acto constitu tivo da sociedade p o r acções (novo texto do art. pelo contrário.). P or último. A im portância prática desta regra manifesta-se. sobretudo.° c. mais em geral. A razão é i Sara: é justamente a realização deste novo tipo de composição ile interesses entre as partes o que a lei quer. Este é inspirado no favor pela conservação da sociedade que 14 . a parte débil tem inte­ resse na manutenção com vida do contrato rectificado (da venda. civ. 2332.) — uma finalidade e um instrumento que seriam cie todo frustados se as partes fossem livres de invocar a nuli­ dade total do contrato. 1354. válida por um p reço in ferior ao conven­ cionado). a parte forte tem. excluindo esta última solução. mesmo se o novo regulamento corresponde .O co n tra to na d isciplina positiva 209 privado da cláusula nula e integrado sobre o ponto pelas «li tcrminações legais — fica em pé.° cód. por fim. civ.

civ. todavia. «se o trabalho foi prestado com violação de normas tuteladoras do prestador de trabalho.serviços. quando se trata -de um oontrato de trabalho subordinado.° cód. e seria até obrigado a restituir aquelas que tivesse recebido. 2126. pela sua posi­ ção económioo-social.e facto: existe aqui uma relação patrimonial entre sujei­ tos — a efectiva prestação de bens ou de . e não pode descurar-se que. em suma uma troca econômica. O carácter retroactivo da declaração de nulidade Faria com que a orelação fosse cancelada desde o seu surgimento.210 O co n tra to haja já começado a sua actividade externa e pela manutenção dos actos por esta praticados: isto em tutela dos terceiros que encetaram relações com a sociedade. salvo se a .: «a nulidade ou anulação do contrato de trabalho não produz efeito para o período em que a relação teve execução. As regras gerais em maténia de disciplina da nulidade são postas de parte. Fala-se. e. o dador de trabalho não seria. Explica-se assim a regra do art. de relações contra­ tuais d. uma transferência real de riqueza — a qual não tem a sua fonte num contrato (válido) entre eles. . obrigado às contribuições correspondentes. por exemplo. em relação a estes casos. ele aparece particularmente digno de tutela relativam ente a este último. contudo.nulidade derivar da ilicitude do objecto ou da causa». Também nesta última hipótese. e que todos os seus efeilos -fossem declarados inexistentes: em ordem àqueía relação. ainda. este tem em qualquer caso d ireito à retrib u içã o». é disciplinado com o se na sua base existisse um tal contrato. nem teria direito a qualquer retribuição. o trabalhador não manteria qualquer antiguidade de serviço. Mas tais conseqüên­ cias seriam absurdas e iníquas: não se pode elim inar o facto de o trabalhador ter efectivamente prestado o seu serviço ao dador de trabalho.

CAPÍTULO IV O CONTRATO NA DISCIPLINA POSITIVA. no plano legal. A OPERAÇÃO ECONÔMICA. se a ope­ ração econômica que se persegue 6 do gênero «troca de coisa contra preço». na verdade. os efeitos do contrato destinado a realizá-la (com pra e venda) consistirão no nascimento de um direito de . quando o contrato produz determinados efeitos jurídicos. de qualquer operação contratual. OS E FE ITO S DO CONTRATO. Os efeitos do con tra to Concluir um contrato sign ifica— já o sabemos — reali­ zar uma operação econômica reconhecida e tutelada pelo direito. E a operação realiza-se efectivamente. OS PROBLEMAS DA FUNCIONALIDADE DO CONTRATO 1. Mas «transferência de riqueza» é um termo muito gené­ rico e indeterminado: as formas e as modalidades de circula­ ção da riqueza são tão heterogêneas quão são diferenciados os tipos de operações econômicas perseguidos na concreta experiência dos negócios. Assim.1. Os efeitos do contrato. E a cada form a particular de trans­ ferência da riqueza realizada com o instrumento do oonírato corresponde um particular efeito contratual. O CO NTRATO. representam precisamente a expressão e a form alização ju ríd ica daquelas transferências de riqueza que constituem a substância. AS «R E G R AS DO JOGO» C O N TR ATU AIS 1.

E etc. e várias as exigências e os interesses que deste modo desejam satisfazer.crédito (e de uma correspondente obrigação) ao pagamento periódico de uma soma de dinheiro. o surgir de um direito de . é possível e útil classificá-los. se a operação é. entende exercer sobre esta poderes mais amplos e mais intensos do que aqueles atri­ buídos pelo contrato de locação. e p o r outro lado. não mais a trans­ ferência do d ireito de propriedade sobre a coisa. Pode acontecer que as exigências econômicas do interessado sejam de ordem quv tornem desnecessária a aquisição definitiva da coisa. e assegurar-se assim da possi­ bilidade de «tira r da coisa toda a utilidade que esta pode dar».° e seguintes do código civil). 1. não o surgir de um direito de crédito. a operação econômica em mira pressupõe um con­ trato diverso. consequentemente. ao invés. os efeitos do contrato (jpermuta) serão diversos. diversos efeitos contra­ tuais: não uma transferência de propriedade. que portanto não muda de pro­ prietário. então. num contrato (locação) cujos efeitos serão ainda diversos: p or um lado. na base de características comuns particular­ .212 O con tra to crédito a uma soma de dinheiro do vendedor em relação ao com prador. mas o surgir de um outro direito de crédito (e de uma correspondente obri­ gação). quão diversas são as operações econômicas que os sujeitos reali­ zam em form a contratual. p or um tempo determinado: a operação destinada a satisfazer tais exigências formalizar-se-á. consistindo em duas transferências cruzadas dos direitos de propriedade. sendo-lhc suficiente assegurar o seu uso. Mas se quem tem necessidade de usar a coisa.2. e na transferência do d ireito de propriedade do vendedor para o com prador. embora sem adquirir a propriedade. tendo com o objecto a possibilidade de usar (e a obri­ gação de deixar usar) a coisa. mas sim a constituição de um direito real de usufruto (artigos 978. e. dirigida a uma troca de «coisa contra coisa». Todavia. A eficácia translativa dc oonsenso Os efeitos do contrato podem ser tão variadas. Efeitos reais e efeitos obrigacionais.

.) ou. o pacto de não concorrência. Código Civil). por efeito do contrato. que podem ser «ven didos» <pelo credor a um outro sujeito: cfr. Alguns tipos de contrato podem ter efeitos reais ou efeitos obrigacionais. defendendo-. os ar. aqueles que determinam a transferência de uma à outra parte do direito de propriedade sobre uma coisa determinada ou a consti­ tuição ou a transferência de um direito real menor (usufruto. servidão. através da qual se pode dispor'de um direito ou assumir uma obrigação (art. contratos subdividem-se em duas classes: contratos com efeitos reais e contratos com efeitos obrigacionais. direitos de crédito e obrigações.a e reagindo contra quem tenha pretensões sobre a coisa ou perturbe o pleno exercício da pro­ . superfície. p o r sua vez. em con­ creto. a transacção (artigos 1965.tigos 1260. enfim. este pode opor a sua aquisição seja a quem for. em regra. A distinção entre efeitos reais e efeitos obrigacionais do contrato tem muita im portância em relação a terceiros estra­ nhos ao próprio contrato: os efeitos reais.® e seguintes do Código Civil). e ainda os contratos pro­ messa. Os contratos com eficácia real são. que. em duas grandes categorias: efeitos reais e efeitos obrigacionais. E consoante produzam uns aos outros. consoante os conteúdos que.° Código C ivil). Típicos exemplos de contratos com efeitos reais são a com pra e venda e a pertnuta. Os contratos com eficácia obrigacional são aqueles cujas eonsequências jurídicas imediatas se esgotam no nascimento dc obrigações e dos correspondentes direitos de crédito: por exemplo a locação. o contrato de sociedade (que tem efeitos reais se os sócios participam com bens que saem do seu patrimônio para entrar no patrim ônio da sociedade). ainda que preordenados a transferências de proprie­ dade. etc.O co n tra to na disciplina positiva 213 mente significativas. assume a obrigação de mantê-los — pre­ cisamente. 769. a transferência de outros direitos (por exemplo direitos de crédito-<pré-existentes. ao invés. etc.° e segs. as partes lhes atribuam: a doação. podem ser opostos e feitos valer em relação a todos os terceiros (se A transfere uma coisa para B. o contrato de trabalho. as partes adquirem só direitos a pretender determinados com portam entos da contra­ parte. a empreitada. Aqui.

supra. para trans- . os efeitos obrigacíonais. nonhum outro requi­ sito se exige para a transferência do direito: não é preciso que a coisa seja materialmente entregue ao com prador. sem dúvida alguma. e revestidas da form a eventual­ mente exigida pela lei: p or outras palavras. ao invés. e não também para o exterior (o credor. dirigindo-se somente contra o devedor e 11A0 contra os terceiros).° e segs. em concreto. e serve para resol­ v er os conflitos entre várias pessoas interessadas na pro­ priedade de um mesmo bem: cfr. só nas relações internas entre devedor e credor. o seu efeito típico produz-se — a pro­ priedade da coisa passa do vendedor ao com prador — em virtude do «consenso» das partes. nem q u e — tratando-se de um imóvel — a aquisição tenha sido transcrita nos registos im obiliários (o sistema da transcrição tem.partes legili mamente m anifestado» (art. Civil).3). por efeito da válida conclusão d c con tra to translativo. tratar-se de um «consenso legitimamente ■manifestado»: isto é. . 1376° do Código Civil). I. eviden­ temente com a tendência. no nosso ordenamento. -Para além disto. os artigos 2643.° e seguintes Cód. porém. operntn « a m aioria dos casos. O princípio da eficácia translativa do consenso (reconhecido também pelo d ireito francês) relaciona-se. que quando se conclui uma compra e venda. Deve.214 0 co n tra to priedade sobre ela).nem que este tenha já pago o preço. própria do jusnaturaJismo e do üuminismo jurídico. pelo encontro entre declarações das par tes formuladas e trocadas de acordo com o m odelo legal que disciplina o procedimento de formação do contrato (arti­ gos 1326. só uma função de publicidade face a terceiros. a propriedade transfere-se. Regra fundamental nos contratos reais é que a propríp dade ou o direito que constituem objecto da troca «se traai mit&m e se adquirem p or efeito do consenso das . O mesmo não era acolhido pelo direito romano e também hoje não o é pelo direito alemão: na Alemanha. cap. É a regra que estabelece o chamado efeito translativo do consenso. em gcutl pode tutelar o seu crédito e defender os seus interesses c|iir daí dependam. Cód. de exaltar o papel da vontade com o fonte e força criadora de qualquer efeito jurídico (cfr. Civil). 4. Significa.

Às regras que estabelecem o m om ento em que. têm grande importância no plano prático. são: a venda de um bem futuro (art. para o vendedor. Mus é-o só enquanto a transferência tenha por objecto — como precisa o art. a venda a prestações com reserva da propriedade (artigos 1523. em execução do contrato fundamental. ele não esteja capacitado para efectuar a individualização e a entrega.O c o n tra io na disciplina positiva 215 In ir a propriedade não é suficiente a válida conclusão de um )< nitrato translativo. tem efeitos não reais mas só obrigacionais.nos con­ tratos de transferência de bens. trata-se de uma venda com efeitos obrigacionais. por um dos modos indicados pelo art. etc. é preciso. a transferência da propriedade não pode acontecer. rrpulado pelo princípio da eficácia translativa do consenso. 1472. Com efeito: . 1478. mas não individualizadas singularmente (por exemplo: cento e vinte (juintais de cimento. Não determ inando de per si a transferência do direito. um contrato com efeitos reais. aquele carro usado.'trios).° do mesmo cód igo).° Código Civil). de modo automático p or efeito da conclusão d o contrato. 1376. 1378. um acto u llerior * vcparado que. e a sua responsabilidade se. precisa­ mente porque não se saberia individualizar o objecto espe­ cifico: a propriedade passa ao com prador só quando tenha sido operada tal individualização. sendo a transferência da propriedade deferida a um m om ento sucessivo ao da sua conclusão. só a obri­ gação de proceder à individualização do stock de m ercado­ rias a entregar ao com prador. a venda de coisas alheias (art. A venda é. a propriedade passa de uma à outra parte do contrato. imediatamente ela determina. °do Código Civil.). um «F ia t 127» novo pedido à casa fabri­ cante). além desta. a Imm rição da aquisição im obiliária nos devidos registos fun­ il i.° Código Civil). Se a venda concerne a uma dada quantidade de coisas deter­ minadas só pela sua pertença a um gênero m erceológico. nor qualquer razão ineiente à sua esfera organizativa. aquele quadro. tipicamente. Outra« hipó­ teses em que a venda. pro­ • duza o efeito d e transferência (a entrega da coisa móvel. a venda não tem neste caso efeitos reais.° do Código Civil «um a coisa determ inada» (nquele apartamento. .

e portanto vende.II. e recorre a critérios de solu­ ção do conflito que podem dar vitória ao que comprou àquele que. cap. P or razões de política da circulação jurídica (reassumíveis na exigência de tutelar a segurança de quem com pra). de que os efeitos reais do contrato podem opor-se a qualquer terceiro).2. 2." do Código Civil) aquele que . a mesma coisa a duas pessoas diferentes. d) Depois de o com prador adquirir a propriedade d:t coisa (mesmo se. entre estas. dispõe a favor de outros. resiponde (dc acordo. assim. devido a um acontecimento fortuito. depois de passar ao patrimônio do com prador. os segundos por um determinado modo de formação (supra. a lei derroga os abstractos princípios da lógica jurídica.° Cód. Civil para os imóveis (essas constituem outras tantas excepções ao princípio. garante os credores deste último.nesse m om ento tinha a pr<> priedade. a perda é supor­ tada pela parte que naquele momento tem a propriedade: nf a venda tem efeitos neais. não entrou ainda na sun posse). com os artigos 2052. gera-se.216 O co n tra to a) Se a coisa é destruída. c ) Até ao m om ento em que a coisa é ainda de proprie­ dade do vendedor.° ou 2054. sobn o com prador depois daquele momento. tendo já vendido a outros. já enunciado. pode ser penhorada e submetida a execução forçada pelos credores deste.°. Se. um con flito que não se resolve necessa­ riamente em favor do prim eiro com prador. existir con­ . o vendedor não tem mais o poder de vendê-la a outros.). as regras mais relevantes. materialmente. depois da conclusão do çon trato. coisas determinadas só no gênero — o risco dr destruição cai sobre o vendedor. sc i venda tem efeitos obrigacionais — porque tem p o r objecto. a perda é suportada pelo compm dor '(ainda que a coisa não lh e tenha sido entregue). antes da especificação. são as do art. b) Se a coisa causa danos a terceiros. nesta matéria.° e 2644. não era mais proprietário do que vendia. suponhamos.° do Código Civil para os bens móveis e dos arti­ gos 2643. 1153. apesar disto. Podem. por exemplo. Os contratos com eficácia real não devem ser confun­ didos com os contratos reais: os prim eiros caracterizam-se por determinados efeitos. em substância. 2053.

isto é. Com o negócio fiduciário. mas não desejoso ou incapaz de ocupar-se da sua gestão. A peculiaridade do negócio fiduciário. ou então de fazer um uso determ inado dela. titular de uma relevante quantidade de acções de uma sociedade. 1. ou negócio. contratos rtuiis (o penhor). na verdade. Há também um géoero de contrato. isto é. adquire todos os relativos poderes de gestão: intervóm nas assembléias. mada mais do que o nascimento das relações de débito-crédito (ipor exemplo.0 co n tra to n-a disciplina positiva 217 tratos com efeitos reais que são. perante o fiduciante. transfere-a fiduciariameinte a B que. consiste no facto de os efeitos reais e os efeitos obrigacíonais produzidos terem. Exemplo. um pacto de não concorrência em troca de um correspectivo em dinheiro. nada mais do que transferências d e direitos reais (p or exemplo. a permuta). determina as suas deliberações com o próprio voto. ou de retransferi-la a terceiros. Mas é também muito freqüente que um con­ trato produza conjuntamente efeitos reais e efeitos obrigacio­ nais: assim a venda. até pode participar . de retransferir-llie aquela mesma coisa depois de um certo tempo. digamos. O negócio fid u ciá rio Um contrato pode certamente produzir efeitos exclusiva­ mente reais.). deste ponto de vista. A. uma parte (o fiduciante) transfere à outra parte (o fiduciário) a propriedade de uma coisa. que produz transferência da propriedade a favor do com prador e o nascimento de uma obrigação (pagar o preço) para este. ao mesmo tempo. ou efeitos exclusivamente obrigacíonais. um mesmo o b jecto : a coisa que constitui objecto de transferência. em que a coimbinação de efeitos reais e efeitos obrigacionais assume características peculiares: é o negócio fidu­ ciário. a locação. e o fiduciário assume contextualmemte a obrigação. contratos reais que são <initratos com efeitos não reais mas obrigacíonais (o depósito). contratos com efeitos reais que são contra­ tos não reais mas consensuais (a venda).3. adquirindo a sua propriedade. etc.

o qual se com prom ete a retransferi-Ia para A dentro de um certo tempo. Que acontece se o fid u ciá rio trai a confiança nele depo­ sitada peío fiduciante. pelo contrário. com procuração expressa. se as vendeu. orientando assim a sua direcção. Possível objocção: para alcançar um tal resultado. aqui. ou então de retransferi-las ao terceiro X. uma vez que o representante deve empregar sempre o nome do representado. ser pré-ordenada a evitar a proibição legal do pacto com issório (art. será satisfeito — se bem que de modo atípico — sem necessidade de recorrer ao normal procedim ento executivo (muitas vezes longo e dispen­ dioso). e A pode. Y ficará proprietário da coisa). 2744. recusa efectuar esta retransferência. os rela­ tivos poderes de representação. ficar na sombra. B violou assim a obrigação que tinha assumido para com A. transfere a este a propriedade de um bem. Resposta: mas. no que respeita à sua oponibilidade a terceiros. que A pensa beneficiar. devedor de Y. a transferência fiduciária permite-lhe. em caso de não cumprimento. B assume também a obrigação de transferir estas últimas a A depois de um certo tempo (ou. decisiva rele­ vância a distinção. não é necessário uma transferência fiduciária. na data estabelecida. Deste modo o credor é garantido e. A. Uma hipótese importante é a da fiâücba com fins de garantia■ X. de entregar-lhe o preço rela­ tivo). Suponhamos que A transfere fiduciariam ente uma coisa para B. e que B. já referida. defender-se fazendo valer contra B o direito de crédito que goza em relação a ele. deste modo. e não executa ou executa mal a retransferência a que se tinha obrigado? Assume. Além disso. acabaria inevitavelmente p or apresentar-se externamente. se o ju lgar conveniente em relação ao estado do mercado das acções.218 O con tra to no órgão administrativo da sociedade. Uma operação deste gónero pode. sendo sufi­ ciente que A confira a B. etc. porém . sem mais. que talvez quisesse esconder o facto de ser ele o read interes­ sado na operação. com o pacto de que Y a retranferirá a X se e quando este lhe pagar o seu débito (de modo que se X não cumprir.° Código Civil): em tal caso seria nula p or fraude à lei. entre efeitos reais e efeitos obrigacionais. Com a propriedade das acções. pode vender as acções a terceiros. .

arbitrariamente e contra qualquer pacto.O co n tra to na d isciplina positiva 219 de xnodo a obter a tutela mais plena do próprio interesse: pode. obter uma sentença constitutiva que produza os mesmos efeitos da transferência não efectuada voluntariamente por B. nem pode dirigir contra este nenhuma outra pretensão: e não o pode pelo princípio de que os efeitos obrigacionais do con­ trato (aqui a obrigação da transferência) não se podem fazer valer face a terceiros. encontrar satisfação em pretensões dirigidas contra o devedor. X adquire validamente a propriedade. poderem os dizer que o con tra to funciona — isto é. A razão p olítica desta solução é clara. de tal modo a invalidar o adquirido. os efeitos obrigacionais do contrato.° Código CiviJ). estes seriam desencorajados a adquirir. A operação econôm ica e as «regras do jo g o » contratuais: direito dos contratos e sistema de m ercado Se os efeitos do contrato representam a form alização e a sanção legal. e seriam obrigados a com­ plicadas investigações para comjprovar a sua inexistência: o fluxo das contratações resultaria talvez empobrecido. realiza adequadamente tal ape- . 2932. porque a adquire de quem — p or força dos efeitos reais da transferência fiduciária — se tornara seu proprietário. em regra. em lugar de -limitar-se a recusar a transferência a A. e de qualquer m odo diminuído. pelo princípio de que a violação do crédito só pode. E. Não assim se B. ou mais em geral. transfere a coisa ao terceiro X. ora transmitida a X ) indemnização por danos. com efeito. Se o pacto de transferência. pudessem fazer-se valer contra os terceiros. E-m tal caso. A pode pedir a B (não a propriedade da coisa. com o medo de depois aparecer qualquer pacto. a eles estranho e desconhecido. 1. concretamente. o sinal do carácter juridicamente vinculante das transferências de riqueza que substanciam a operação econômica perseguida pelos contraentes. e deste modo recuperar a propriedade do bem (art. A não pode dirigir-se contra X para obter dele a propriedade da coisa.4.

E isto é c que acontece normalmentt. às expectativas razoáveis e aos projectos concordementc formulados pelas partes onas suas escolhas de autonomia pri­ vada.to preço. um fornecim ento de matérias-primas. subordinando ao mesmo todas as outras suas actividades e iniciativas econô­ micas. impedem o contrato ide realizar adequadamente a opi' ração econômica p or ele perseguida.ntia margens de proveito.220 O co n tra io ração — só enquanto a «medida e a qualidade dos efeitos por ele produzidos correspondam às expectativas e aos projectos da autonomia privada. e antes de o transporte ter sido efectuado. Concluído o contrato. traz-lhe somente prejuízos. ou então que não funciona bem. o preço com­ binado. com a finalidade de realizar um importante projecto de construção civil. compromete-se a transpor­ tar mercadorias. podejse muito bem dizer que o oontrato não funciona. É claro que C tinha programado a viagem e cal­ culado o preço. não chega para cob rir os custos: a operação causa perda. 3) X. p o r um cer. Em casos com o estes. ele não sabe o que fazer: a operação da -qual esperava proveitos. que 'lhe gara. 2) C. o Canal de Suez é fechado ao tráfico. Y não pode ou não quer efectuar o fornecimento: a troca projectada não se . (por medida e/ou quali dade. na base da rota do Suez. contrata com Y . Alguns exemplos.mais dispendiosa. apesar de a ter pago caro. empresário. adquire de B uma área que crê edificável. N o tempo estabelecido para a entrega. e que o p rojecto em função do qual tinha sido adquirida não pode realizar-se: está claro. de Trieste para um porto do M ar Vermelho. para o qual canalizou todas as suas economias. empresário de construção civil. necessárias à sua indús­ tria. descobre-se que aquela área não era própria para construção. que a propriedade daquela área perde para A toda a utilidade e interesse. segundo uma rota totalmente diversa e muito . porque — por força exactamente daquelas circunstâncias — os efeitos que o contrato deveria produzir não correspondem. por um determinado preço. Mas não raramente se verificam circunstâncias que. de vários modos. 1) A. a conclusão do contrato. Após. enquanto que agora seria obrigado a circum-navegar a África. então. transportador marítimo.

o transportador surpreendido pelo encerramento do Canal. se. 'trata-se de saber se o contraente prejudicado pelas circunstâncias que perturbam o regular desenvolvimento da operação e que perturbam a sua econom ia (o construtor desiludido pela não edificabilidade da área. um controlo sobre a funcionalidade do contrato. obrigado a cum­ p rir os próprios compromissos. o equilíbrio econôm ico da operação: com fónmula . o contrato não funciona. se se decidir que os efeitos do contrato 'devem produzir-se na mesma regularmente. distri­ buindo-se. põe-se o problem a de avaiiar se os efeitos do contrato devem igualmente produzir-se. evidentemente. mesmo em presença de circunstâncias que perturbam. repartido de maneira diversa. sobre o outro contraente. com o se dizia. D ito de outra maneira. pelo con­ trário. o ordenamento jurídico dita regras para a solução dos conflitos. ou se pode considerar-se desvinculado. será. e vendo a coisa do ponto de vista dos próprios interessados. a operação econômica não se realiza. ainda assim.recusa o fornecim ento prom etido) deve. também. Nesta matéria. põe-se evidentemente um problem a de fimctomabilidade do contraio. ou não. pois. se decidir que. trata-se de decidir sobre qual dos contraentes deve incidir o risco das circunstâncias que alte­ ram o eq u ilíb rio econôm ico da operação contratual: o risco ficará. ao invés. Ainda mais em concreto. cu m p rir os seus com prom issos contratuais. Em casos como estes. com o se nada tivesse acon­ tecido. um controlo. p or isso. em consideração daquelas circunstâncias. é razoável e justo que os efeitos do contrato não se produzam. o empresário cuja contraparte . em seu prejuízo. se é justo e razoável pretender que um contraente cumpra os seus compromissos contratuais. e exerce.O co n tra to mi d iscip lin a positiva 221 efectua. Mais concretamente. com a finalidade de verificar. que ambas as partes sejam declaradas livres dos vínculos assu­ midos anteriormente. perante a constatação de que o contrato não é funcionai à operação eco­ nômica perseguida pelos contraentes. mas antes trai o seu sentido e espírito. e que ele é. a cargo do contraente prejudicado.

ao invés. p o r isso. ao contrário. E com efeito. p or isso. lutela as razões da colectividade contra as dos con­ traentes. H oje. ou de com patibilidade do regulamento com as directivas económico-sociais feitas pelo p róprio ordena­ mento. A diferença mainifesta-se já do ponto de vista das san­ ções que o d ireito relaciona com o inêxito de cada um dos controlos em questão: ao controlo de ilicitude. o qual. foi precisa­ mente esse tipo de controlo que — em conseqüência das pro­ . é coisa radicalmente diversa do con trolo de licitada do oontrato. o controlo de funcionalidade persegue. ou então. em regra. a tutela do interesse privado de um contm ente co n tm o Interesse do ou tro oontraente. a nulidade do contrato. invariavelmente.se. sanções ou remédios de tipo diverso (anulação. o bom costume — com os quais se prové a garantir que as opções da autonomia privada sejam compa tíveis com os fundamentos objectivos.entre circunstâncias e cumpnimeno. as qualifica com o ilícitas. de controlo da compatibilidade entre circunstâncias e cumprimento. ías­ piram! o-se na exigência de mão alterar o originário equilíbrio econômico. valores. Mas é preciso também advertir que o con tra io de funcionalidade do contrato. a salvaguarda do interesse público. e é. alude-. numa lógica não de conflito. em linha de princípio. anulando-as. em caso de incompatibilidade. ao controlo da licitude. Já tivemos oportunidade de falar de controlos exercidos pelo ordenamento sobre operações contratuais dos privados: onde nos ocupamos dos instrumentos — as normas imperati­ vas. rescisão. a ordem pública. negando-lhes reconhecimento e pro­ tecção Jegal. aplicando-se. ou de compatibi­ lidade . geralmente. o con­ trato submetido ao controlo de funcionalidade. resolução). potencialmente antagonista das opções de autonom ia privada. mas de substancial garanti-a da autono­ m ia privada. quando muito. segue-se.222 O con tra to incisiva se fala a este respeito. Mas diversos são sobretudo os objectivos que subjazem ao controlo: o con­ trolo de licitude visa. de respeitar o sentido que a operação devia ter razoavelmente para as p a rtes — e. nunca é decla­ rado nulo. quando se fala de «con trolo do contrato». interesses tute­ lados pelo ordenamento. de que nos ocupa­ mos agora.

a e form a prevalente. muito mais que o assegurar a com patibilidade etntre os efeitos do contrato e as exigências gerais do interesse público. sociais e econômicas v e rifi­ cadas no decurso deste século — conheceu. de controlo do ordena­ mento sobre as operações contratuais. reflectem pontualmente regras de bom funcionam ento do m ercado: pois é claro que um mercado no qual a ordem definitiva das operações econômicas fosse dei­ xada exposta aos acontecimentos imprevisíveis (com o o encer­ ramento do Canal de Suez) ou fosse determinado pelos opera­ dores na base de errôneos conhecimentos da realidade (como no caso da área falsamente tida com o de construção) ou não . a mais significativa expansão e assumiu o m aior relevo com o sinal qualificante da imagem contem po­ rânea do contrato e . que o interesse público consistia propriam ente em deixar os operadores econômicos privados livres de agir e de contratar. em garantir a congruência entre efeitos do contrato e operação econômica perseguida pala autonomia privada. as regras que governam o controlo de funcio­ nalidade dos contratos.num contexto sócio-económico governado pelo princípio do Maisscz-fairc’. da esfera de autonomia contratual dos privados.0 c o n tra io na disciplina positiva 223 fundas transformações políticas. afirm ando que o bem-estar geral decorria «naturalm ente» da soma dos egoísmos privados em competição entre eles. por obra do ordenamento. no assegurar que as relações entre os contraentes se desenrolassem de modo racional e correcto do ponto de vista da lógica do mercado.do d ireito dos contratos: ao ponto de a recente história do direito privado poder ser descrita — mesmo com as necessárias . o problem a fundamen­ tal da disciplina contratual consistia. . pois. Na época liberal (época na qual se form ou a moderna teoria do contrato). com o sabemos. E. era aquela que d efin i­ mos com o controlo de funcionalidade: o direito preocupou-se. nas origens do moderno sistema de direito dos contratos. Mas é bom recordar que. O facto é que na época liberal. > também em todo o sóculo passado. então.precisões e reservas — como história da progressiva e sempre mais penetrante restrição. icom o m áxim o de dis­ crição e o mínimo de controlos. ma verdade. se mão exclusiva. a ideologia dominante acreditava. especialmente nos últimos deccnios.

cada parte é livre de dar 10 em troca de 1. com o desejam. a controlar o equlíbrio entre as prestações.postulados ideo lógicos da eonomia clássica — o melhor aproveitamento dos recursos e com ele a maximização do bem-estar colectivo). a disciplina que preside ao con­ trolo de funcionalidade dos contratos não visa mais que. sem que para cada uma destas hipóteses se individualizassem e aplicassem remédios. a troca não se realiza. dentro das quais aquelas ojpções e decisões — quaisquer que . elas. o res­ peito pelos princípios da justiça comutativa. de regras de procedim ento e não tanto de regras de substância. a garantir enfim a equidade da troca. As partes são livres. institucionalmente. elas preocupam-se em garantir a exactidão dos mo-dos pelos quais se chega à conclusão ou à execução do contrato. em linha de princípio. correria o risco de ser. e não lanto a intrínseca justiça do seu conteúdo. se assim podem os dizer.224 O c o n tra to considerasse que havendo incumprimento de uma das par­ tes. a avaliar se o que uma parte deu ou prometeu tem como contrapartida adequada aquilo que a outra parte lhe deu ou prometeu. mais do que todas as outras. mas respeita as opções autônomas dos operadores — na própria medida em que respeita a liber­ dade das decisões de mercado. o ordenamento jurídico <não intervém para corrigir esta «in íqu a» proporção. P or isso se trata. tno seu com plexo. Enquanto destinado simplesmente a assegurar o bom funcionamento do mercado. enquanto pressuposto para um ordenado e racional desenrolar das relações entre os ope­ radores económicos-contraentes. de fixar. Neste sentido. O ordenamento jurídico inter­ vém só para controlar o quadro externo das circunstâncias. os termos da troca dos seus contratos. assegurar o respeito daquelas que poderíam os chamar as «regras do jo g o » contratuais. em suma. Em particular. atinentes mais ao exterior que ao interior da relação contratual: isto é. um mercado totalm ente irra cional (e bem locnge de garantir — segundo os . documentam o papel do co n tra to com o instrum ento essencial para a gestão de uma econom ia capitalista. nenhuma das regras concernentes ao controlo de funcionalidade do contrato é destinada.

garante. Desta maneira. e que todo o contraente o deve assumir). assim. mas) todo o sistema . e não os interesses particulares dos operadores singu­ lares que aigam no mercado. que incidem tão profundamente sobre as mesmas. a ahstracta possibilidade do lu cro. o ordenamento não tutela nem sequer as concretas expectativas de lu cro que cada operador coloca na troca contratual (a sim­ ples constatação de que a operação da qual o contraente espe­ rava lucros lhe causou.O co n tra to na disciplina positiva 225 sejam — foram assumidas ou devem ser executadas: e reage só nas hipóteses ejn que aquelas opções e decisões foram tomadas tendo p o r base elementos tais que perturbam grave­ mente as avaliações de conveniência do operador (anulação por incapacidade ou p o r vícios da vontade. ou então devam ser executadas na presença de circunstâncias superve­ nientes. perdas. só porque Jamenta que a operação não Jhe deu os lucros que esperava. as premissas e as condições formais de obtenção do mesmo. de per si. com o de qualquer iniciativa econômica. o ordenamento garante. a possibilidade geral do lucro: é claro que se a cada con­ traente fosse consentido libertar-se dos seus compromissos contratuais. A indiscriminada tutela dos inte­ resses particulares dos -simples operadores de mercado e das suas concretas expectativas d e lucro im plicaria o perigo de prejudicar o sistema de mercado no seu conjunto. ao invés. deste m odo. mas só a correcção form al das modaliddes externas através das quais a troca é decidida e realizada. rescisão). com o se disse. genericamente. sobretudo aos operadores. o ordenamento não tutela a intrínseca justiça da itroca contratual. em termos de privá-las de sentido e d e razão econômica (causas de resolução d o contrato). resultariam revolucionados (não só e não tanto as expectativas de lucro alimentadas em relação à mesma operação. Assegurando o respeito pelas regras de jo go de mercado. O que vale dizer que o 'direito tutela o sistema de (mercado no seu con­ junto. Deve-se acrescentar que. não basta certamente. para suscitar uma reacção do direito em sua tutela. pela parte contrária. e. visto que se orienta peio princípio de que um certo grau de risco é indissociável de qualquer contrato.

que pertur­ bem ou alterem gravemente o processo conducente à deci­ são de concluir o contrato e de o concluir com determinado conteúdo. para asse­ gurar o respeito pelas regras d o jo go contratual. estes pressupostos de sensatez e d e racionalidade das deoisões contratuais. um desvio dessas regras. manter o contraente vinculado às mesmas. O mercado. no âm bito de uma operação econô­ mica que pretende levar a cabo. deve eslar em condições de avaliar as suas conveniências. não parece oportuno. uma série de hipóteses genericamente carac­ terizadas pelo facto de o processo de form ação da vontade contratual de uma das partes ser perturbado ou falseado . que todas estas hipóteses traduzem. a lei toma em consideração. outras tantas razões de libertação do contraente-devedor dos vínculos e dos com prom issos contratualm ente assumidos. não poderia funcionar eficazmente. reage e apre­ senta remédios para enfrentar acontecimentos que constituem. em qualquer caso. A RESCISÃO. sem que intervenham elementos tais. passemos agora a ilustrar as diversas hipóteses em que o direito.226 0 co n tra to e a racional dinâmica das relações econômicas: é este — já o sabemos — o sentido real d o princípio pacta sunt servm da. Se não existem. de modo razoavelmente correcto. Premissa Uma regra elementar d o jogo contratual é esta: aquele que assume com promissos. em concreto. se não existisse um m ínim o dc garantia de que as tomadas de posição dos operadores econômicos não são tomadas de m odo arbitrário ou irracional. assegurando remé­ dios oportunos. pelo menos. por sua vez. Por isso. e outros tantos argumentos de defesa para rejeitar as preten­ sões da parte contrária ao respeito rigoroso daqueles vinculos. nem justo. Será útil acre»' centar. 2.1. A ANULAÇÃO DO CONTRATO: V ÍC IO S DA VO NTAD E E INC APAC ID AD E DE AGIR. 2. Identificada a comum razão justificativa.

pelos seus muitos aspectos. ou.é com intenção de preju di­ cá-los. p o r ignorân­ cia ou Falsos conhecimentos em relação a elementos essenciais da operação (erro). por suas próprias mãos: trata-se de uma típica incapacidade dc protecção. 2. mas para atingir e punir os sujeitos em relação aos quais é estabelecida. no m om ento em que conclui o contrato. devido às condições fisiopsíquicas em que se encontra. não está cm condições de gerir conve­ nientemente os próprios interesses.4 incapacidade de agir1 É incapaz de agir quem.2.necessidade em que se encontra. em condições físico-ipsíquicas 'tais. negan­ do-lhes a possibilidade d e participar no tráfico jurídico-eco- . a lei prevê a incapacidade de agir a títu lo de sanção. mas em tertnos tais de privar de razoável credibilidade o cálculo eco­ nôm ico erigido com o fundam ento da iniciativa. e pode acontecer quando o sujeito seja desviado. se estabelece à actividade econó­ mico-jurídica destes sujeitos. Isto acontece quando o sujeito se encontra. Algumas vezes.O con irtM o na d iscip lin a positiva 227 p o r circunstâncias externas ou internas ao sujeito. dado que nelas o processo de decisão do contraente é perturbado pelas condições de perigo ou de . de m odo preventivo. podem aproximar-se das referidas. Em iodos estes casos a lei estabelece que o contrato é anulável. que excluem a sua norm al capacidade de entender e de querer (incapacidade ue agir). não já pata proteger. mas sim defendê-los. A lim itação que. não . E a lei dispõe que os inca­ pazes dc agir não podem validamente conoluir contratos. p or graves ameaças propositadam ente exercidas contra ele para obrigá-lo a concluir o negócio (coacção). enfim. contra a possibilidade de se prejudicarem. porém. deste modo. são as hipóteses am que a lei prevê a res­ cisão do contrato. inconscientemente. N a conclusão deste capítulo ocupar-nos-emos de hipó­ teses que. . ou então pelo engano e falsidades com que o determinaram a contratar (dolo). nas suas avaliações de conveniência do contrato.

° 152. 32.de prevenção consis­ tente na «suspensão provisória da administração dos bens pessoais». superiores à vanta­ gem de uma elevada aderência à realidade: quem contrata nunca teria a certeza. Outras vezes fá-Jo a título de prevenção. incapaz de agir um louco em sentido clínico. Assim. se o sujeito é. um homem de trinta anos. e certamente é capaz de agir. ia conclusão da realidade. em concreto. 22. e que é ao invés. de 22 de Maio de 1975. naquele momento e naquela situação. mesmo perante a aparente normalidade do com portamento exterior da parte contrária e a sensatez dos seus dizeres. incapaz de agir.de princípio. teria inconvenientes e custos intoleráveis. . em linha . se esta se encontra na plena e absoluta posse das suas faculdades mentais e se atingiu a sua plena matu­ ridade mental. Mas entre estes extremos de certeza. com base na mais atenta consideração das circunstân­ cias do caso concreto. existem amplas zonas cinzen­ tas. Mas um sistema do gênero. mas se caracteriza por manias ou excentricidades d e comportamento? Ê claro que o modo para aproximar. e recearia. poderia declarar inválido mais tarde. que é confiada a um curador. não há dúvida de que é capaz de agir uma pessoa objectivam ente dotada de sólido equilíbrio psíquico. concluir um contrato que o juiz.228 O co n tra to nóm ico: assim é para o condenado a mais de cinco anos de prisão (o assim chamado interdito legal: art. consistiria em verificar (mais precisamente: atribuir ao ju iz a tarefa de verificar) todas as vezes. quanto mais possí­ vel. privado da administra­ ção e da disponibilidade dos seus bens para ■garantia dos credores). ou no interesse geral em prevenir as actividades criminosas: o art. no interesse de outros sujeitos que poderiam ser prejudicadas pelos actos daquela pessoa (assim é para o falido. capaz ou incapaz de entender e de querer.° da lei n.° do Código Penal). quem não é propriamente louco. sempre. Como se individualizam os incapazes de agir? Uma criança de 5 anos é sem dúvida. com referência a cada caso particular. concernente a «disposições em favor da ordem pública» —•a chamada «le i R eal» — introduz a medida . em que a avaliação -é m uito problemática: será capaz de agir um jovem de 19 anos? E um de 16? Deverá considerar-se capaz ou incapaz.

O co n tra to rta d iscip lin a p ositiva

229

o com ércio jurídico, o fluxo das contratações resultariam gra­ vemente perturbados. A lei opta, p or isso, pelo diverso sistema da definição preventiva e típica dos casos de incapacidade de agir: são incapazes de agir todos aqueles que não têm, ainda, a .maio­ ridade, isto é, os menores de 18 anos (art. 2.° Cód. Civil, m odi­ ficado pela dei n.° 39 de 1975), a não ser que, para casos par­ ticulares, a lei estabeleça uma idade mínima inferior; e são incapazes de agir todas as -pessoas, maiores de idade, que — em consideração do seu estado fisiopsíquiieo, devidamente certi­ ficado e documentado no decorrer de um processo apro­ priado — tenham sido declaradas, por sentença, interditas (airt. 414.° Cód. C ivil) ou inabilitadas (art. 415.° Cód. Civil). O m enor de idade e o interdito são considerados pela lei num estado de incapacidade absoluta: não podem estipular nenhum contrato .por si mesmos; outros sujeitos deverão pro­ ver, por sua conta e em .seu nome, à administração do seu patrim ônio e à condução dos relativos contratos, com base no mecanismo da representação legal (cfr. retro, cap. II, 4.1.). Estes sujeitos, que se substituem ao incapaz na actividade contratual que lhe respeita, são, para o menor, os pais (art. 320.° Cód. Civ.), ou, <na sua falta, o tutor escolhido pelo ju iz entre os seus parentes mais chegados (art. 343.° e segs. Cód. Civ.); e, para o interdito, o tutor designado pelo mesmo ju iz que decreta a interdição. A lei prevê uma série de cautelas e de garantias para assegurar que a administração dos bens dos incapazes e a conclusão dos contratos relativos correspon­ dam, em concreto, aos interesses dos incapazes e não pro­ voquem, por desonestidade ou incompetência dos admi­ nistradores, um prejuízo nos seus patrimônios: em parti­ cular, para alguns contratos muito importantes e delicados, os pais ou o tutor só podem concluí-los depois de terem obtido a autorização d o ju iz tutelar ou d o tribunal, que verifica a sua conveniência (cfr., os artigos 320.°, 321.°, 323.°, 334.°, 337.° Cód. Civil, e os arts. 357.° e segs. aplicáveis, quanto aos inter­ ditos, pelo art. 424.° c.I Cód. Civ,). O inabilitado, afectado p or diminuições menos graves do que aquelas que justificam a interdição, está numa situação de

230

O co n tra to

incapacidade relativa: .pode concluir sozinho, validamente, os actos de administração ordinária; quanto aos actos que a excedem, não os .pode executar sozinho, mas também não é preciso que outrem o substitua integralmente; ele deve ser assistido, na sua conclusão, tpelo curador (nomeado pejo juiz que decretou a sua inabilitação), a quem é solicitada auto­ rização para a operação; outras vezes, é preciso que o acto seja autorizado pelo ju iz tutelar e, eventualmente, pelo tri­ bunal. O mesmo regim e de «semi-ineapacidade» do inábil está previsto para o m enor emancipado: o menor que se casa (arts. 390° e segs. Cód. Civ.). O menor, o interdito e o inabilitado são sempre, e de qualquer modo, incapazes, porque a lei os declara como tal, de modo típico e inderrogável; p or isso, a sua inca­ pacidade diz-se incapacidade legal. Os contratos concluídos por um incapaz legal são anuláveis. Não im porta que o con­ trato tenha sido concluído p o r um jovem de dezassete anos esperto e ajuizado, concretamente em condições de velar pelos seus próprios interesses melhor qu e muátos adultos; ou por uma pessoa que, ainda que interdita, estava, .naquele momento particular, com pletam ente lúcida e consciente das próprias acções: aplicam-se aqui, somente, as abstractas valorações legais e as conclusões oficiais; não é admitida uma averiguação que possa, em concreto desmenti-las. Este sistema tem a des­ vantagem de tornar possível uma im perfeita aderência da situação legal à situação real, unas tem a vantagem (superior) de sim plificar e tornar os juízos mais seguros: sabe-se, desde o início, com segurança e de modo objectivo, quem é capaz de agir e quem o não é. Quem contratou com o incapaz não pode, p or isso, opor^se ao pedido de anulação do contrato, afir­ m ando que o sujeito lhe pareoia — e talvez o fosse de facto — plenamente em condições de entender e de querer; ele podia e devia certificar-se da capacidade da parte contrária, consul­ tando simplesmente a sua cer.tidão de nascimento .(donde resultam, oficialm ante, e de forma, objectiva e inequívoca, a sua idade e as eventuais sentenças de interdição ou inabilitação pronunciadas a seu respeito): se descurou esta precaução, dei­ xando de fazer o que facilm ente podia ter feito, parece justo

O co n tra io na disciplina p ositiva

231

que suporte a$ conseqüências. Aliás, com o a lei não tutela a negligência do contraente, por m aior razão não tutela a fraude eventualmente feita pelo incapaz: «.o contrato m o é anulável, sc o m enor ocultou a sua menoridade ipor m eio de artifícios» (art. 1426.° Cód. Civ., onde, porém , se acrescenta que «a sim­ ples declaração feita p or ele, de que é m aior não é obstáculo à impugnação do con traio»: a parte contrária não devia confiar numa mera afirmação não apoiada p o r prova alguma). Nas situações de incapacidade legal não é, pois, possível invocar a capacidade real do sujeito. Não .se pode, porém, afirm ar o inverso, A lei 'não pode, com efeito, ignorar que podem existir autênticos loucos que, p or várias razões, não tenham sido declarados interditos, e que, em tal estado, con­ cluíram contratos desastrosos; e que, uma pessoa sã de mente, pode ter contratado, quando < e encontrava, temporariamente, $ em condições de total ou parcial incapacidade de entender e de querer (embriaguês, enorme cansaço, depressão psí­ quica, etc.). N ão podia, portanto, deixar de ter, para casos deste tipo, um remédio: são as hipóteses de incapacidade aciden­ tal. Aqui duas exigências igualmente dignas de tutela entram em conflito. N a verdade, se se concede ao incapaz acidental, como parece justo, o direito de cancelar, com a anulação, os efeitos d o contrato concluído enquanto «não estava em si», há o risco ide prejudicar a parte contrária, que — -tendo veri­ ficado diligentemente a inexistência de causas de incapacidade legal — poderia não se ter apercebido daquela efectiva altera­ ção psíquica: & não parece justo frustrar a confiança que ele tinha depositada naquele negócio. A lei concilia os interesses contrapostos de form a equitativa e raoional. Certos actos podem ser anulados, sem anais, com a condição de que quem os cumpriu demonstre que se encontrava, naquele momento, incapaz ide entender e de querer (assim a doação, o testamento, o matrim ônio, o reconheci­ mento do filho natural): são actos tão importantes e delicados para o seu autor, que a exigência de garantir a sua plena consciência prevalece sobre a exigência de tutelar a confiança (a qual, p o r sua parte, não é muito forte em relação ao desti­ natário de uma liberalidade, que se enriquece sem fazer algum

232

O co n tra to

sacrifício). A exigência de tutelar a confiança é fraca também para todos os actos unilaterais, em que não exiate uma parlo contrária em sentido próprio: eles só são anuláveis se se demonstra, além da incapacidade do seu autor, que lhe cau­ saram um grave prejuízo (art. 428° c. 1), É precisamente no campo das operações econômicas, dos negócios, que aquelfl exigência resulta fortíssima: os contratos concluídos pelo inca­ paz natural só são, p o r isso, anuláveis se se demonstra «a má fé do outro contraente», isto é, se se p rova que ele .sabia estai a contratar com uma pessoa privada da capacidade de enten­ der e de querer. Neste caso, é justo não tutelar quem definitivãmente aproveitou, sem escrúpulos, da situação de inferio ridade do outro. Mas se a contraparte não se apercebeu, nem podia razoavelmente apercebesse, de nada, sacrifica-se o inte resse do incapaz e o contrato mantém-se form ado. Uma diversa solução, que garantisse a indiscriminada tutela do incapaz e não cuidasse de tutelar a confiança da parte contrária, seria perigosa para a certeza das relações jurídicas e para o bom andamento dos negócios: o sistema funcionaria mal.

2.3. O erro Uma operação econôm ica tem sentido, para quem a f.az, se as valorações de conveniência do operador forem ifundadas num correcto conhecimento da realidade: não tem já nenhum sentido, arriscando-se, pelo contrário, a transformar-se de fonte de proveitos em ocasião de perdas, se o cálculo ecocnámico subjacente se apoia na ignorância ou no falso conhe­ cimento de elementos da realidade, essenciais, ou pelo menos relevantes, para a operação — em poucas palavras, sobre um erro. Quando um contrato é concluído na base de um tal erro, a contraparte não o pode irrelevar, considerar que a operação é per-feitamente regular, vinculando, apesar disso, o contraente a cum prir os compromissos erroneameaite assumidos: também esta é uma regra elementar do jo g o contratual. O m odo m'ais simples para reagir a situações deste gênero consiste em atribuir o direito de p edir a anulação do contrato

O co n tra to na disciplina positiva

233

ao contraente que afirme, e prove, ter incorrido num erro tão i rave, que elimina o seu interesse na operação, um erro sem o qual não .teria concluído aquele contrato. Mas uma solução deste tipo determinaria inconvenientes (gravíssimos ao tráfico contratual e ao bom funcionamento do mercado: certamente mais graves que aqueles que resultariam do sistema oposto, segundo o qual as operações contratuais devem ser executadas sempre e de qualquer m odo, ainda que fundadas em pressu­ postos de conhecimento grosseiramente errados. Com base naquela solução, seria muito fácil a cada qual libertar-se dos compromissos assumidos p or contrato, invocando previsões ou cálculos errados, ou o malogro das -próprias expectativas; a estabilidade das relações contratuais seria ameaçada; nin­ guém poderia contar, com segurança razoável, com a eficácia dos negócios realizados; muitas fundadas garantias sairiam goradas. Seriam também frustradas as juatas expectativas e os legítimos interesses da parte contrária, mas sobretudo sofre­ ria o sistema no seu conjunto; já que ao sistema, para o bom funcionamento do mercado e das relações econômicas que aí se entrelaçam, é necessário que as itrocas combinadas acon­ teçam efectivamente, que as promessas feitas sejam executa­ das, e que os operadores possam contar com as mesmas (pacta sunt servanda). É, mais uma vez, o problem a da confiança e da sua tutela, que constitui a chave para com preender a 'disciplina jurídica do erro. É ainda a exigência de mediar entre dois interesses em con flito, ambos, em linha de princípio, mere­ cedores de tutela: o interesse daquele que erra, em anular o contrato e a rem over os efeitos e os vínculos que dele derivam; o da parte contrária, a não ver cancelado um negócio com o qual contava. A lei resolve o problem a circunscrevendo, com expressos critério s de sel-ecção, o núm ero dos erros ju rid ica m ente rele­ vantes, Nem todos os erros que tiveram, para a parte, importânoia determinante na decisão de contratar, têm relevância jurídica: só alguns entre eles justificam a anulação do con­ trato: todos os outros não; ainda que representem o único fundamento da iniciativa contratual, que agora resulta pesa­

234

O c o n tra to

damente desvantajosa para o seu autor, não o dispensam du cumprimento das obrigações que desta derivam. Os crité rio s de sélecção dos erros juridicam ente rele­ vantes são dois: o da essencialidade e o da cognoscibilidade, e aplicam-se cumulativamente: um erro só p od e determinar a anulabilidade do contrato, se for, ao mesmo tempo, essencial e cognoscível (art. 1428.'’ Cód. Civ.). O erro do contraente é essencial se se enquadrar num dos tipos de erro expressam&net indicados pelo art. 1429° Cód. Civ., que os individualiza com referência ao objecto sobre o qual incide a falsa representação. A saber: — o erro sobre a ntureza ou sobre o ob jecto do contrato. Verifica-se, p or exemplo, quando A pretende concluir um con­ trato de transporte de mercadorias, mas, p o r erro, adquire um bilhete válido só para o transporte de pessoas; — o erro sobre a identidade ou sobre as qualidades do ob jecto da prestação. Assim, por exemplo, o erro cometido p o r quem subscreve um contrato para a aquisição de um carro usado, crendo que o contrato se refere ao carro visto e expe­ rimentado no dia anterior, enquanto a parte contrária pre­ tendia vender-lhe — raferindo-sc-lhe, objeotivamente, o con­ trato — um carro diverso, visto e experimentado na semana precedente; e, ainda, o erro de quem tenciona e pensa adquirir um modelo de carro com m otor Diesel, enquanto o carro que lhe é vendido, sendo embora daquele modelo, tem um m otor normal a gasolina. Note-se que as «qualidades» relevantes, deste ponto de vista, não são só aquelas concernentes à com ­ posição ou à estrutura material da coisa, mas podem , também, dizer respeito a atributos não físicos da própria coisa, que, todavia, sejam de molde a conferir-lhe uma particular quali­ ficação no plano económico-social: assim, o facto de uma determinada pintura ser obra deste ou daquele pintor, ou de a ânfora adquirida pelo amador de antiguidades ser verda­ deiramente de época romana, etc. Em todo o caso, o erro que incide sobre a identidade ou sobre as qualidades do objecto só é essencial se estas, «segundo a apreciação comum ou de acordo com as circunstâncias», tiveram importância decisiva para a iniciativa contratual do errante; não é, p o r dsso, anu-

O c o n tra ía na disciplina positiva

235

lável o contrato se a parte, que pansava que a casa arrendada para as férias tivesse três varandas viradas para o lago, cons­ tata, depois, que, na realidade, só tem duas; — o erro «sob re a identidade o u sobre as qualidades da pessoa do ou tro contraente, sempre que aquela ou estas, tenham sido determinantes d o consenso». Assim, é anulável o contrato em que um empresário contrata, para uma digres­ são, um pianista que crê ser diplom ado pelo conservatório, quando, na realidade, se trata de um diletante pouco dotado; mas já não é anulável, em regra, uma venda feita a pronto pagamento, ainda que a ideia, feita paio vendedor, sobre a pessoa do com prador, fosse completamente destituída de fun­ damento (o interesse do vendedor esgota-se ao receber o preço). Os erros ora mencionados são todos erros de facto: inci­ dem sobre circunstâncias de facto. Mas pode ser relevante também o erro de d ireito {art. 1429®, n. 4, Cód. Civ.) que consiste na ignorância ou na faísa interpretação de normas jurídicas, em termos de determ inar um conhecimento defei­ tuoso das «qualidades jurídicas» d o objecto do contrato ou da pessoa do outro contraente. Um erro desta natureza pode ter muita importância, porque a realização da operação econô­ mica, a funcionalidade do contrato podem despender, para além das circunstâncias de facto, também de tais «qualidades ju rí­ dicas»: pensemos no caso do estrangeiro que adquire uma obra de arte com o único e declarado objectivo de levá-la para o próprio país, ignorando que uma disposição legal proibe (não a venda, mas) a transferênoia para o estrangeiro daquele tipo de obra de arte; ou o construtor civil que admite na sua empresa, na qualidade d e projectista, um geómetra, sem saber que, p o r lei, só pode ser confiado aos geómetras a feitura de projectos para obras que não com portem estruturas em cimento armado (sendo necessária a intervenção de um engenheiro). O erro de d ireito pode, deste m odo, ser invocado para obter a anuJação dos contratos, em que as normas legais igno­ radas fariam perder o seu sentido econômico, sem que isso signifique, de m odo algum, não aplicação daquelas normas:

e A torna-se. mas só enquanto resultem frustradas pelo falso conhecimento de circunstâncias essenciais. no facto de se tratar de erros que incidem sobre factos ou circunstâncias. certamente invo­ car a sua ignorância das normas da tabela para anular o con­ trato. destinado1 . tal significaria iludir as normas em questão. intrínsecos à operação econômica. O erro de direito não pode conduzir à anulação do contrato de tran­ sação (art. factos ou circunstâncias que objectivam ente constituem elementos da operação econômica. 1385.° do Cód. nós sabemos que o contrato fica conoluído por um preço reduzido ao nível legal: tambóm aqui. Ainda. Totalm ente diverso é a invocaçtlo da própria ignorância da lei para ilibertar-se dos efeitos contra* tuais. encerrar uma controvérsia a respeito das respectivas posições de direito. porque o objectivo deste con­ trato é. Civ. que cons­ tituem elementos o b je tiv o s do negócio. o vetndedor não poderá. é obrigado a pagar a B o d obro do sinal rece­ bido: e não poderá certamente.° Cód.). A lei não tutela. qualquer que seja a efectiva distribuição da razão ou não razão entre as partes: donde estas assumem. a regular. pedir a anulação do contrato alegando a própria ignorância da norma a que se refere o art. se A conclui um contrato com B.. este ou aquele aspecto do contrato. por assim dizer. Isto significa que — com o já dissemos — a disciplina legislativa em matéria de erro não tutela as expectativas de lucro do con­ traente enqim nto tais. Civ. 1969. de um certo modo. é exactamente a sua efectíva opcrativi dade (a circunstância de o quadro não poder ser exportadoj ou de o geómetra não poder assinar determinados projectos) que determ ina a anulação. o risco de ter conhecido mal ou com preendido mal as respectivas posições jurídicas. e. ambas.236 O co n tra to antes p elo contrário. se uma venda é concluída por um preço superior ao máximo fixado pela lei. precisamente. depois. portanto. ao . pois. acerca da aplicação ou interpretação de determinadas normas jurídicas. especificamente. não cumpridor. visto que o objectivo da lei é justamente o de que as vendas daquele gênero sejam Eeitas por aquele preço. O carácter comum dos diversos tjpos de erro essencial «in sis te . recebendo dele uma soma a título de sinal. Assim.

que incida sobre o desenrolar futuro de determinadas circunstâncias: (por exem­ plo. T izio adquire. caso diverso ser. mas incide sobre a intrínseca maté­ ria d o contrato (que. revender. que o preço daquela m ercadoria subirá consideravelmente e que ele poderá. p o r isso. poderá. pedir que a sua aquisição seja anulada p o r erro. por sete milhões. naturalmente.). com o sabemos.3. fora correctamente individualizado). Parece justo e racional — conform e a uma correcta definição . de quem creio seja a obra. na convicção de que a próxim a colheita será má. com notáveis margens de lucro. de avaliações. « erro de previsão». na sua identidade. Tizio não poderá. certamente. pelo meu im perfeito conhecimento das cotações das pinturas. p o r isso. aqui o erro não se esgota numa minha falsa avaliação subjectiva.pelo operador ao form ular as próprias avaliações subjectivas de conveniência do negócio (que. contrariam ente às suas (errôneas) previsões. são irrelevantes todos os erros que incidam sobre cir­ cunstâncias externas aos elementos. erros sobre os m otivos (cfr. se. acho que adquirir o quadro de um determ inado pintor. 4. pense-se no erro de quem adquire um frigorífico para a própria habi­ tação. a colheita fo r boa e o preço não subir. de expectativas do contraente. o con­ trato não é anulável. Resulta também. Todos estes erros. p o r sua vez. cap. nos seus termos objecti­ vos. dndirectamente. a quantidade adquirida. as expectativas de lucro goradas p or erros com etidos . e nas suas qualidades essenciais): se. supra. a um preço superior ao actual no mercado. São chamados. Resulta daí a irre le­ vância do. I I I . ■uma grande quantidade de cereais. ainda. externos à objectiva matéria do con­ trato. a irrelevância do erro sobre o valor de mercado da coisa adquirida (adm itido que esta tenha sido bem individuali­ zada. colidir com o valor de mercado da coisa). chamado. objectivam ente considerados: para dar outro exemplo. sem saber que idêntica aquisição tenha sido já feita pela mulher. Mais em geral.. permanecem internos à subjectiva esfera de interesses.O co n tra to na disciplina p ositiva 237 invés. se eu me enganasse acerca da atribuição do quadro ao autor. à matéria do negócio. é um bom negócio. enquanto que a avaliação corrente daquele autor não supera os quatro milhões.ia.

Civ. e a lei protege. em relação ao conteúdo. a anulabilidade do contrato. Mas o erro pode incidir. sobre a declaração com que se manifesta exteriormente a vontade. acabando-se. escreve «decâm etros». Civ. O erro de que se falou até agora incide. Tais erros são. em condições de se aperceber do mesmo. assim. vulgarmente.° Cód. objectivamente. 1429.). também nestes casos. às circunstâncias do contrato ou eaitão às qualidades dos contraentes. a liberdade de prosseguir o lucro é indissociável do arcar com os riscos relativos. por declarar coisas diversas daquelas que se pretendia. a sua confiança não é mais considerada digna de tutela. confiança que a lei se empenha em tutelar. regularmente formada. pela pessoa ou entidade que disso era encarregada» (exemplo: o empregado d o correio erra ao transmitir o texto d o meu telegrama. do qual resulta «trinta m il» em lugar de «três m il» . 1431. matéria de um risco que deve recair sobre quem os erigiu em fundamento da procura do próprio proveito individual. quando pretenderia escrever «decím etros»). em suma. ou da ignorância do próprio declarante (que. com o acontece­ ria se se admitisse.2*8 O co n tra to e aplicação das «regras do jo g o » contratuais — que as suas conseqüências sejam suportadas exclusivamente pelo con­ traente que errou. Um tal erro pode depender de distracção. e pode depender.. do facto de «a declaração ser transmitida inexactamente. com o erro-vício. p o r exemplo. e não pela parte contrária. Isto é: se o não reconhecimento do erro fo r imputável a negligência ou descuido da .® Cód.parte. se bem que essencial segundo o art. fosse tal que o outro contraente não estava. consentir a anulação do contrato significaria enganar a confiança deste. por isso. perm itindo a anulação. também. subordinada ao u lte rio r requi­ sito da recognoscibilidade do erro: e o erro considcra-se recognoscível «quando. sobre o processo de formação da vontade contratual: define-se. uma pessoa de normal diligência o poderia ter notado» (art. o que erra. é-se liv re de ganhar mas tambóm se pode perder: é a regra de qualquer sistema de mercado. Pode acontecer que o erro em que caiu um dos contraen­ tes. A anulabili­ dade do contrato é. tam­ bém. então. Neste caso. falseando-o.

). segundo as circunstâncias. parte contrário. a exigência d e sancionar a parte enga­ nadora: e veremos que. rectificar (art.4. Este tiipo de erro costuma-se designar p or erro obstáculo. respectivamente. Civ. p or si só. D olo e violência Se a lei — como vimos — tutela o contraente que. 1433° Cód. com efeito.particular a mais ampla relevância reconhecida ao erro sobre os m otivos. a diversa disciplina dos artigos 787.proteger os interesses da parte enganada.): só determina. 2 Cód. em conseqüência. O engano pode assumir. Além da exigência de .° e 624.° Cód. tenha caído em erro. a tutela dada a quem foi induzido em erro. 2. Estamos a falar do dolo.° c. explicam-se com a consideração de que a exigência de tutelar a confiança — sobre­ tudo no campo dos negócios e. 1432. pelo com portam ento desleal da parte contrária. nem para o negócio unilateral testamento. é mais ampla do que aquela que cabe a quem errou espontaneamente. form as diversas: pode tra­ . e quando a contraparte do contraente errante se mostra disposta a executar o contrato dc modo conform e ao conteúdo e às moda­ lidades do negócio que o errante pretendia (art. manifesta-se ainda aqui.). Ele é disciplinado pelas mesmas regras que disciplinam os casos de erro-vício (art.: a diferença de regime. do engano exercido contra um sujeito para induzi-lo a concluir um contrato. Civ. Civ. que se ilustraram aqui.° Cód. que basta.O c o n tra io ruz disciplina positiva 239 com o eu pretendia). dos contratos a título on ero so — atenua-sc significativam ente em relação ao bene­ ficiário de uma atribuição gratuita. simplesmente. As regras de reJevância do erro. não valem para o contrato de doação. Civ. 1430. portanto. a anulabilidade do contrato se fo r essencial c cognoscível pela parte contrária. por maioria de razão deve tutelar o contraente que tenha sido induzido em erro pelo com por­ tamento enganador da . Há duas hipóteses nas quais (mesmo na presença de um erro essencial e cognoscível) a anulação pode ser evitada: isto acontece quando se trata de um m ero erro de cálculo. aos quais se aplica. portanto. e em .

tão usuais na ipraxis comercial. seria Levada a concluir o contrato. é preciso. com clareza. A prim eira conseqüência d o dolo é esta: a parte enganada pode p edir a anulação do contrato. assim. à anulação do contrato — aquele dolo que se traduz na genérica exaltação. pode consistir nuniu mentira acompanhada de uma «encenação» mais ou menos complexa. Para que o contrato seja anulável.“ Cód. Civ. pelo princípio de boa fé pré-contratual (iart. determ inante do consenso. factos q u e — em consideração das circunstâncias e das relações exis tentes entre as -partes — deveriam ter sido. para além do verdadeiro e do verosím il. Em regra não é tal — e não leva. pode. identificar-se com o silêncio ou a reticência: mais precisa mente. comunicados £ 1 outra parte. De quanto -se disse acerca dos requisitos da relevân­ cia do dolo.): o d olo deve ser. da qualidade daquilo que se oferece ou se promete (o assim chamado «dolus b on u s»). dos compromissos assumidos. emerge. às parti* oulares condições psicológicas. idônea a conferir-lhe credibilidade.° Cód. também.pedir a anulação do contrato. ou então esclarecidos. Aliás. Trata-se de uma conseqüência que. e portanto. ainda mais do que a da anulação por erro. justamente porque. 1439. corresponde a uma elem entar «regra de jo g o » contratual: em cujo âmbito os contraentes são livres de procurar o p róprio proveito indi­ vidual. isem eles. em que sentido a tutela do contraente induzido maliciosamente em erro é mais ampla do que a do contraente caído num erro não provocado por outros: diferentem ente da parte caída em erro espontâneo. mas olhando às circunstâncias concretas. mas não certamente até ao . com o silenciar. Civ. que «os artifícios usados p o r um dos contraentes». contudo. a outra parte não teria con­ tratado» >(art. a eficácia enganadora do dolo não deve ser oonsiderada em abstracto. ou com o deixar na ambigüidade. culturais e sociais da pessoa enganada. 1337.). desvinculando-se. pois. ainda que as falsas apresentações da realidade a que foi induzida pelo dolo . medianamente esperta e ajuizada. só p or efeito de semelhan­ tes jactâncias. a parte enganada pode . tenham '«sido . como se costuma dizer.210 O c o n tra to tar-se ide uma pura e simples mentira.ponto de em pregar a fraude ou o engano. nenhu­ ma pessoa de bom senso.tais que.

1439. e p o r isso dinâmica. A responsabilidade do terceiro é de tipo «extracontratu al» (art. a da parte contrária é «pré-contratual» (art. e a parte contrária não sabia de nada. o erro provocado p elo dolo seja um simples erro «sobre os m otivos». Se o engano -que pressionou a parte a concluir o con­ trato provém . no caso em que o dolo não tenha sido tão fo rte de m odo a determiná-la. A indemnização do dano é.° Cód. Esta pode. e deles tirou pro­ veito. Mais uma vez. à conclusão do contrato. Civ. quando o proprietário me tinha assegurado que eram poucos minutos. p edir a indemnização pelos dunos sofridos p or causà do engano: e pode pedi-la à parte contrária.).° Cód. pois. a lei considera prevalecente o interesse à tutela da confiança (que é — repete-se — tutela 'da posição individual de uma parte da relação. mas de um terceiro. não se relacionem com uma das matérias enumeradas p elo art. Civ. isto é. tutela do interesse geral do sistema a uma segura. Além da anulahilidade do contrato.° Cód. se o engano provém somente dela. circulação da riqueza): vale pois a regra que «quando os artifícios foram usados p o r um terceiro. sem mais. Civ. a única conseqüência prevista para a tutela da parte enganada. por outras palavras..° e 1338. só ao terceiro. 2043. mais ainda. mesmo se.). 1337. tê-la-ia arrendada 16 . se esta última tinha conheci­ mento dos artifícios exercidos p or aquele. se a parte contrária estava de boa fé (e o contrato se mantém). não da parte contrária. 2 Cód. mas tenha sido bastante forte de modo a induzi-la a aceitar condições diversas e mais des­ vantajosas daquelas que teria pactuado se o engano não existisse (exempdo: se tivesse sabido que a casa tomada de arrendamento para as férias se encontra a meia hora de estrada da aldeia mais próxim a. mas. que ficaria desiludida com a anulação do contrato.). na verdade.°. c.O co n tra to na disciplina posiU va 241 não sejam «essenciais». o contrato é anulável se eles eram conhecidos pelo contraente que deles tirou p ro ve ito » (art. Civ. o dolo produz uma segunda conseqüência para tutela da parte enganada. 1429. ao terceiro e parte contrária. a exigência d e tutelar o enganado entra em con flito com a exigência de tutolar a confiança da parte contrária. autor do engano.

p or efeito de uma tal ameaça. «o contraente de má fé responde pelos danos» (art. 1434. por sua vez. portanto. A violência. enquanto dolo determinante é aquele que leva à anulação do contrato. V isto que a ameaça é considerada pelo direito mais reprovável que o engano. Civ. tendo em atenção «a idade. Mas nem todas as ameaças tornam o contrato anulável. para induzir alguém a concluir um contrato. mas. de dolo incidente-. neste caso. sem mais.° Cód.pessoas» (art. mas só aquelas caracterizadas p o r um apreciável nível de intensidade e de verosimilhança. precisamente. Civ. Fala-se. vitima de violência. mas. e. A exigência de tutelar a confiança é miais forte do que a exigência de tutelar a vítima do engano. independentemente de — neste último caso — a parte contrária ter ou não conhecimento. de modo a pô-la diante da alternativa: ou concluir o ontrato. Não apenas a violência física.242 O co n tra to na mesma. a nulidade do contrato).).° Cód. de facto. também a chamada violência psíquica. que consiste em ameaçar fazer mal a pessoa se esta recusar concluir determinado contrato.° Cód. Civ. que nunca quis concluir. sexo e condição das . cede diante da exigência de tutelar a vítim a da violência. O contrato é válido. 1435. -a lei oferece ao oontraente. A ameaça relevajite para fins de . pode pedir a sua anulação. o agente não se limita a usar o engano. Mais clamorosa violação das «regras de jo g o » con­ tratual seria d ifícil imaginar: e a lei dispõe que quem concluiu um contrato. Civ.deve ser de tal natureza. merecedora de ser san­ cionada mais intensamente. Por isso — pre­ cisa o art. 1437.° Cód. dc m odo a impressionar uma pessoa sen­ sata e de fazê-la recear expor-se a si p rópria ou aos seus bens a uni mal injusto e notável». ou expor-se ao risco de sofrer o mal amea­ çado. mas teria oferecido uma renda inferior). mas exerce violência. mesmo se exercida por um terceiro» (art. «. fundada sobre o uso directo da força (um caso que seria pouco realístico imaginar e que determinaria. A lei prevê ainda 'as hipóteses em que. uma tutela mais ampla do que a prevista para o contraente vítim a de dolo: na verdade.). mas. «a coação é causa de anulação do contrato. — « o temor reverenciai não é causa de anulação do contrato». 1440.).

1436. a ime>nos que B se decida a vender-lhe ■um certo quadro. Civ. 1 Cód.° c.0 c o n tra io na disciplina positiva 243 anulabilidade não é só aquela que se dirige directamente à parte contrária: mais precisamente. sem sucesso. injusto. Vimos que. se ao invés. um contrato que lhe perm itiria tom a r a p ô r de pé a sua empresa. 1438. com terceiro..° c.). a avaliação deve ser mais cautelosa. A ameaça de um com ­ portam ento proibido -pelo direito é seguramente injusta. para justificar a anulação. a ameaça de p ed ir a falência de B fosse destinada a conseguir a constituição d e uma hipoteca com o garantia do crédito de A. ou a concluir. 2 Cód.. então a ameaça não seria considerada injusta e os contratos exemplificados não seriam anuláveis: porque estes são destinados a conseguir finalidades da mesma ordem que aquelas a que se dirige o direito que se ameaça fazer valer. e «a anulação do contrato é remetida para a prudente avaliação das circunstâncias por parte do ju iz » (art.° Cód. «a violência é causa de anulação do contrato. o mal ameaçado concerne a pessoas diversas (por exemplo. porque o poder de pedir a falência do devedor insolvente só é confe­ rido ao credor (pana realizar as próprias razões de crédito. Civ. quando é destinada a conseguir vantagens injustas». e consentido ao agente: de acordo com o art. adquirir. São injustas as vantagens totalm ente estranhas àquelas a que se dirige o d ireito que se ameaça fazer valer: assim se A. Se. a ameaça de difam ar publicamente a noiva do con­ traente. «a ameaça de fazer valer um d ireito pode ser causa de anulação do contrato.). Mas também o pode ser a ameaça de ter um com portamento de p er si lícito. para além de notável. ao invés. verifica-se o requisito da «in ju stiça». que desde há algum tempo A tentava. . 1436. ameaça pedir a sua falência (com o seria seu d ireito). Civ. ou de despedir um seu am igo chegado). credor de B. mesmo quando o mal ameaçado d iz restpeito à pessoa ou os bens do icônjuge do contraente ou de um seu descendente ou ascendente» (art. e não para adqu irir vantagens de tipo diverso. o mal ameaçado deve ser.

dolo ou violência. juizes.por isso. só estes — ou. A disciplina da anulabilidade Como sabemos. que. em regra. a anulabilidade visa. conveniente para esta mesma parte. Tal diferença de fundamento exiplica as diferenças de disciplina entre oontrato j l u I o e contrato anulável. nenhum interesse em invalidá-lo. proteger os interesses >privados ~ individuais de uma das partes no con­ e trato. do enganado ou do ameaçado. resulte. Civ. ou ipor efeito de um vício da vontade. . Diversamente da nulidade. julgado com o tal.244 O con tra to 2. seja.por ran incapaz. ilustrados atrás (retro. que também o contrato concluído . resultando.5. .). nos casos de incapacidade. se se curar de compará-las idealmente com as carac­ terísticas da nulidade. contradizer a mesma razão justificativa da norma que estabelece a anulabilidade. E sabemos.tabelecida pela lei (art. também. não haja. a vítima do engano ou da ameaça.° Cód. do errante. enfim. significaria frustrar o interesse do contraente tutelado e. Estas resultam claras de uma enumeração das características da anu­ labilidade.). de proteger o interesse do incapaz. . 1441. prejudicada: o incapaz. Num caso do gênero. consentir que outras pessoas (terceiros. pelo menos. nem declarada oficiosamente ipelo juiz: quem está ligitim ado a pedir a anulação é só o con­ traente em cujo interesse esta é es. a anulabilidade não pode ser invocada por ambas as partes da relação ou p or quem quer que seja qu e tenha interesse. 4. em concreto. Nada exclui. da sua parte. o errante. apenas. e mais precisamente daquela iparte que o concluiu em posição de inferioridade tendencial. ou. com efeito. a conseqüência prevista para os casos em que o contrato tenha sido concluído por um incapaz «!<' agir ou por efeito d e erro. então. Tratando-se. que a anulabilidade é um i das duas íorm as em que se manifesta a invalidade do con­ trato. é a anulabilidade do contrato. enquanto a nulidade é uma sanção destinada à tutela dos interesses gerais. Recordamos. I I I . cap. ou. o seu representante legal — são árbitros da sorte do contrato: só a eles cabe decidir se pedir ou não a anulação. e sobretudo parte contrária) provocassem a anulação do contrato. potencialmente. sendo a outra a nulidade.por esta.4.

na eliminação ou. con­ venientemente. « o prazo decorre a partir do dia da conclusão do con trato» (art. a acção de anulação prescreve em cinco anos (art.).O co n tra to na d iscip lin a posi/iva 245 Enquanto a acção destinada a declarar a nulidade. 3 Cód. pode proceder à confirm ação do contrato. pode recusar a sua efectivação. então. cessou o estado de interdição ou de inabilitação. 1442. o prazo decorre do dia em que cessou a violência. porque aintes desse dia. mas s. Civ. exceptuando. Posto que a anulabilidade tutela os interesses de uma parte no contrato. como para o passado: . se «a anulabilidade depende de vício d o consentimento ou de incapacidade legal. ou então com um com porta­ mento concludente: a voluntária execução do contrato. na manutenção dos efeitos do contrato. o p róp rio interesse .° c. levado a cabo com conhecim ento do mo-tivo de anulabilidade (art." c. Civ. pode <ser -exercida sem lim ites de tempo. 2 Cód. Quanto à decorrência do prazo. 1442. Civ. foi descoberto o erro ou o dolo. 1442. tanto para o futuro.° c. Uma vez decretada a anulação. Civ. por isso.). Passados cinco anos. os efeitos do contrato sâo eliminados. portanto.).e ela não cumpriu ainda a sua prestação contratual. mas a excepção não prescreve (art. 1444.): e é lógico. por outras palavras. que. a anulabilidade do contrato: a acção de anulação é prescritível. o d ireito de pedir a anulação. Civ. A confirmação (p or efeito da qual o contrato resultará inata­ cável e plenamente eficaz) pode ser realizada pelo «contraente ao qual cabe a acção ide anulação» de dois modos: ou «m e ­ diante um acto que contenha a menção do contrato e do m o­ tivo de anulabilidade e a declaração de que pretende convali­ dá-lo» art.“ c.). 1 Cód. é chamada a julgamento. ou então o m enor atingiu a m aioridade» (art.). 4 Cód. para própria defesa. a esta é deixada a escolha de rem over os seus efeitos ou de os conservar: se julga mais conveniente a última alternativa. 1444" c. 3 Cód. o contraente protegido não está em condições de avaliar. 1442.presente a razão da anulabilidade. a parte tutelada perde.° c. sendo imprescritível. 1 Cód. Oiv. e. já não esteja . Em qualquer ou ira hipótese de anulabilidade. persistindo o estado de coisas que determina a anulação.

2652. por isso. n. neste caso. que derroga este princípio.). a aquisição pelo ter­ ceiro C. pelo menos. certificar a sua existência). uma destas três circunstâncias: a) o terceiro adquiriu a títu lo gratuito (já que.° Cód. entre limites bem definidos. e. 2126.°.). b) o terceiro estava de m á fé. prejudicando as suas aquisições. a ques­ tão toma-se mais complicada. Civ. sabemos. Isto vale nas relações internas entre as partes. não é mais devido. a regra «posse vale títulos (art. a espccia-l protecção dada. . 1 Cód. o art. com o sabemos. d coisa a C.246 O con tra to o que. em sentido mais desfavorável (porque amplia as possibilidades de a sua aquisição ser prejudicada). Imaginemos que A vende uma coisa a B através de contrato anulável. posteriormente. pela habitual exigência do tutelar a sua confiança. neste sentido.°. todavia.). Daqui a opção do legislador.° Cód. isto é. Mais precisamente. com base num contrato anulável (já que. circunscrevendo.-i. que. 6 Cód. a possibilidade de fazer valer a anulação em rela­ ção a terceiros (art. o que fo i dado deve ser restituicln (mas cfr. Civ. sabia que o próprio alienante tinha adquirido. 1443. a a n u la i» tem efeito também retroa ctivo (mas cfr.» ao incapaz. que B transfere. seria idevido ipor uma parte ftl outra.°. Civ. Quamlu entram em jo go posições e interesses de terceiros. A esta regra pode. d e m odo documental e. em sentido mais favorável à posição d o terceiro. a exigência de tutelar a confiança é muito menos forte que no caso da aquisição onerosa). 1445. e o ter­ ceiro teria podido. e o art. não há nenhuma confiança a tutelar).). 1445. o art. Civ.princípio de retroactividade da anulação atingiria. com base no contrato. a anulação do contrato só pode ser oposta a terceiros. art. para o contrato do trabalho. neste caso. e que. certo e inequívoco. sem grande dificuldade. a disciplina do registo (cfr. lesando a sua confiança. também. se se veri­ ficar. Civ. 1153. o contrato entre A e B vem a ser anulado: a rigorosa aplicação d o .). deste ponto de vi. depois. sobrepor-se.° Cód. última parte. c ) a anulação depende de incapacidade legal (já que esta é a única causa de anulação que resulta.

com o derrogação à regra geral. o «jo g o contratual» é fundado num princípio que já conhe­ cemos: as partes são deixadas livres para melhor determinarem. 1 9 7 1 . o equilíbrio econômico de cada con­ trato. para lim itar as suas possibilidades de participar no tráfico jurídico. são. 32° Código Penal) são anuláveis.todos os contratos concluídos por quem foi condenado.° Cód. no interesse público a uma mais eficaz punição dos delinqüentes. Civ. pelo único facto de terem sido livrem ente estabelecidos pelas partes. a sanção de anulabilidade não é. Civ. nos casos cm que uma mesma norma prevê. por parte do ordenam ento jurídico: este não se preocupa que . sanções de nulidade e de anulabilidade (ofr. que são.).°. e os termos de troca. a anulação pode ser pedida. Mas esta regra não é abso­ luto: com efeito. destinada à tutela dos interesses de uma parte. a um período de prisão não inferior a cinco anos (o chamado interdito legal: art. no interesse público.portanto. 1441. se considerarmos também os outros casos — além dos da incapacidade e dos vícios da vontade — cm que a lei declara que um contrato é anulável (c[. para hipó­ teses diversas. os contratos que chocam contra exigências de carácter geral.O co n tra to na d isciplin a p ositiva 247 Dissemos que enquanto a nulidade é a sanção com a qual o ordenamento atinge.° e 1972“ Cód.privilegiados em relação aos interesses da parle contrária. p or exemplo. c.). os artigos 1471. ao contrário. com o querem ou podem. por quem tenha nisso interesse (art. e. em matéria de representação e o art.posição resulta ainda mais clara. os artigos 1394. Cód. tanto é verdade que. .ão). certamente.° e 1395. 2. neste caso. assim .6. mas. A rescisão do contrato Nos ordenamento inspirados na liberdade de mercado. E. em juízo. subtraídos a qualquer avaliação ou controlo de mérito. destinada a proteger os interesses deste.. Civ. a anulabilidade 6 ao invés. em matéria de transacç. os termos das suas trocas são confiadas à lei da pro­ cura e da oferta. 2. Civ. E a contra. em regra. . também aqui. Isto é assim.Cód. conjuntamente.

cm suma. O segundo elemento é de natureza substancial. rectificando a proporção entre os valores trocados ainda que. asse­ gurando a sua form al exactidão. ao menos uma presunção de justiça e racionalidade econô­ mica. se faça no respeito de certas regras que. sobre a objectiva ade­ quação entre prestação e contraprestação.248 O c o n tra to o contrato seja objectivam ente «ju s to » ou «equ itativo». no princípio de que os efeitos do contrato podem ser elimi­ nados quando concorram dois elementos. a lei perm ite um controlo «d e m érito» sobre a substância econômica da operação. e manifesta a sua reacção. Tudo isto resulta. lhe pareça econômica. e de impedir-lhe a possi­ bilidade de delinear a operação contratual. que ele seja cumprido regularmente. relativo ao quadro das circunstâncias externas. por razões de política ecom» xnica e social. na dis­ ciplina da rescisão do contrato. segundo um cál­ culo correcto de racionalidade econômica. Ela fundamenta-se. de tal modo a coarctar. Este princípio relaciona-se com um outro. à fixação daquelas razões de tro. e. se instaure um regim e de preços vinculados). dentro do qual se desenvolveu o processo de forma­ ção do contrato: que este tenha sido concluído sob a pressão de circunstâncias excepcionalmente graves. sobre* tudo. social ou moralmente injustificada. a liberdade de determinação e de escolha de um dos contraentes. ao equilíbrio econômico que ele realiza: é preciso que os termos da trooa sejam iníquos ou gravem ente despraporcio- . com m aior razão.ca. O prim eiro é de natureza processual. não perm ite ao juiz m odificar o equilíbrio econômico realizado com o contrato. através do qual os contraentes chegam à determinação desse equilíbrio econômico. Q uando— mas só quando — estas regras «de processo» resultem violadas. se tal relação se manifestar insatisfatória. A lei não fixa. de m odo relevante. pressupõe-o: que o procedim ento. poif aquilo que concerne à relação de valores econômicos enlrt» o que se dá e o que se recebe era troca. e concerne ao conteúdo do contrato. a eqwi tativa proporção entre prestação e contraprestação (à parle os sectores de mercado em que. critérios objectivos que assegurem a troca justa. garantam os seus resultados. porventura. mas preocupa-se. na verdade. de m odo particularmente claro.

. 1447. a previsão do art. têm um diverso objecto («dá-m e 20 milhões ou então farte-ei mais: em conseqüência. É interessante confrontar esta situação com a que justifica a anulação do contrato por violência proveniente de um terceiro (art. sem mais. se os termos da troca foram tão gravemente desiquilibrados que justifiquem . uma vez que existem 'significativas diferenças: no entanto. uma grande quantia de dinheiro — é obrigado a vender. se lhes não entregar. ou a outros. Civ.). enquanto o perigo relevante para os fins da rescisão pode respeitar só as pessoas. em concreto. existe anulabilidade . elástica. além disso. 1434° Cód. É o caso. a lei atribui ao juiz o poder de avaliar.° Cód. que. em poucos dias. de quem seja obrigado a prom over uma compensação desproporcionada a um guia alpino para convencê-lo a prestar socorro a um am igo ou parente. é rescindível «o contrato um que uma parte assumiu obrigações em condições iníquas. quando a ameaça do terceiro é imediata e directamente dirigida a fim de obter a conclusão daquele determ inado contraio. relativa ao estado de neces­ sidade no ilícito civil). porém. do perigo actual de um dano grave à pessoa» (e cfr. 2045. Civ.O co n tra to na disciplina positiva 249 nados. ou o de quem — ameaçado de m orte pelas tropas inimigas de ocupação. quando a ccmclusão daquele contrato é só instrumental em relação à satisfação idas pretensões do ameaçante. a eliminação daquela operação econômica. para procurar o dinheiro a fim de evitar o mal ameaçado). prejudicando a parte que sofre aquelas circunstâncias. o mal ameaçado com a violência pode referir-se também a bens. Para o art. perdido na montanha. de salvar-se. enquanto há rescisão. eu vendo o quadro. um quadro de grande valor para obter a quantia e assim escapar á ameaça. O contrato concluído num tal estado de perigo só pode ser rescindido se as suas condições forem «iníquas»: com uma fórm ula assim. O concurso destes . a . Civ. conhecida pela outra parte.pressupostos aproxima as duas hipóteses cm que pode haver rescisão d o contrato: a do con tra to con­ cluíd o em estado de perigo e a d o c o n tra io concluído em 'estado âe necessidade.preço muito baixo. .° Cód.por violência. pela necessidade. por exemplo.

° Cód.).° Cód. etc.).). se pode aproximar da anulação. Diferentemente do contrato anulável. pois. que se aproveitou. porém .° Cód. o contrato rescindível não pode ser confirmado (art. É. mas a rescisão pode ser evitada. o inte­ resse público ou as exigências gerais da colectividade: protege. vendo por 6 milhões uma jóia que vale. e que um tal aproveitamento se tenha concretizado em impor à parte necessitada um conteúdo contratual que determine uma gravíssima desproporção entre prestação e contrapreslação (chamada «lesã o »): mais precisamente. se o contraente contra o qual ela é pedida (aquele que se aprovei­ . pelo menos 15. 1451. indigência. os interesses d e uma parte do contrato contra a outra parte. p or isso. a acção de rescisão pode ser exercida só pela parte que con­ tratou em posição de fraqueza e. sofreu dano. Exemplos: tendo urgente necessidade de dinheiro. Aqui. com a qual regista significativas analogias de disci­ plina. Civ. 1448. com algumas diferenças.250 O con tra to O contrato pode. Pres­ creve no prazo de um ano (mas com ela prescreve tam­ bém a excepção. a lesão deve ultratrapassar « a metade do valor que a prestação cumprida ou prom etida pela parte prejudicada tinha na altura do contrato». preciso que a outra parte tenha «aproveitado para tirar vantagem » deste estado. Civ. p o r outra parte. mas é fixada preven­ tivamente pelo legislador. imediatamente. É a figura da rescisão p o r lesão (art. diferentemente do que acontece na anulabilidade: art. directamente. a avaliação da gravidade do desequilíbrio não é enviado ao juiz. mas não havendo íugares. tendo eu abso­ luta necessidade de ir à Sardenha no barco que parte esta noite. Assim. ser rescindível se uma parte o concluiu quando se encontrava em estado ide necessidade (o que oião significa. injustamente. da sua situação de particular fraqueza. também na imprevista necessidade de dispor de dinheiro líquido ou então de procurar grandes quantidade* de uma certa mercadoria. um passageiro cede-me o seu bilhete.). dife­ rentemente da hipótese precedente. mas. necessariamente. mas pode con­ cretizar-se. com a indicação de um critério objectivo d e medida. mas a preço três vezes superior ao normal. Neste sentido. Civ. O instituto da rescisão não tutela. 1449.

em conseqüência do que o próprio negócio resulta.°. a rescisão destrói os efeitos do contrato. a rescisão. porque concluído enquanto uma parte se encontrava em estado de perigo. A EXECUÇÃO DO CO NTRATO . se tom ar a iniciativa de oferecer à parte-contrária uma integração de preço de 9 . « o juiz.1.. 1 Cód. aproveitando-se da necessidade de outro. 1452. mas se o contrato é rescindido. nem o p ortu n o— do ponto de vista do bom funcionamento do mer­ cado e d o sistema das trocas.): quem. para o con­ traente -atingido p or essas circunstâncias. ou pode resultar. segundo as circunstâncias. pode evitar a rescisão e manter firm e a sua aquisição. eliminando as transferências de riqueza que este implicava. não prejudica os direitos adquiridos. surgem circunstan­ ciais tais que perturbam gravemente o juízo de conveniência e.).° n. diferentemente da anulação. em matéria de registo (ofr.milhões. de racionalidade econômica. privado.). 3. 1447.° Cód. Entre :is partes.0 co n tra to na d isciplina positiva 25! tou injustamente) oferecer «um a m odificação do contrato sufi­ ciente ipara reconduzido à equidade» (art. Em rela­ ção a terceiros (art. Posição do problem a A anulação e a rescisão são os remédios que a lei concede quando. o art. portanto. 1450.. 2 Cód. Civ. lhe com prou uma jóia por 6 milhões quando valia 15. os processos de decisão que estão na base da determinação de concluir o negócio. com o também do da justiça substancial — pretender d o contraente a execução de um con­ trato que iele tenha concluído. Civ. desde o início. O RISCO DAS CIRCUNS­ T Â N C IA S S U P E R V E N IE N T E S E O PRO B LE M A DA R ES­ P O N S AB ILID A D E POR NÃO C U M PR IM E N TO CO NTRA­ TU A L 3. em sede de form ação do contrato. Não parece justo. Civ. pode. Civ. estando privado da necessária . atribuir uma compensação equitativa à outra pelo já prestado» (art. salvas as especiais previsões.° Cód.). 2652.

para produzir um certo tipo de m óvel q-ue. em muitos sentidos análoga. decidindo-se. ou porque enganado ou amea­ çado. porque levado p or uma situação de perigo ou de necessidade: permite-se-Ihe. parar a produção. impedindo-as de tirar da operação as vantagens esperadas ou. no momento da conclu­ são do negócio. ou a . desligar-se dos vln culos contratuais. Consideremos os seguintes exemplos: 1) A. mas a execução do fornecim ento tor­ na-se impossível porque um decreto. na fase em que se trata de lhe dar efectiva cxt cução.funcionalidade do contrato. mas surgidas posteriormente. Uma ordem de problemas. a lira é fortem ente desvalorizada em relação ao marco. blo­ queando completamente a produção. Depois da conclusão do negócio. decretada depois da conclusão do contrato. industrial quí­ mico. 3) Suponhamos que B é uma empresa alemã. titular de uma indústria de móveis. então. na verdade. contrata com B. podem. e antes do pagamento. coloca-se quando a racionalidade econômica da operação. A encontra-se na situação de ter . o fornecim ento de uma quantidade de verniz para utili­ zar na própria empresa. porém. que revolucionem o programa con­ tratual de uma das partes. porque uma greve dos trabalhadores químicos. ou. resultam perturbadas ou ali* prejudicadas para um dos contraentes. do qual se descobriu a toxicidade. 4) A pensava utilizar o verniz encomendado. para-liza a sua empresa. até transformando-a numa fonte de prejuízos. ou por efeito de falsos conhecimentos sobre et mentos essenciais do negócio. e que o pagamento do verniz de A a B fo i combinado em marcos: depois da condusão do contrato. veio p roib ir a produção c a venda daquele tipo de verniz. posterior à conclusão do contrato. de modo que A seria obrigado a desembolsar uma soma muito superior à prevista. uma son­ dagem de -mercado feita depois da conclusão do contrato de fornecim ento revela ser detestado pelo público. enfim. verificar-se acontecimentos novos da mais variada natureza. portanto. 2) B não está em condições de fornecer a A a quantidade de verniz prometida.252 O con tra to atitude fisiopsíquica ipara gerir adequadamente os próprl interesses. p o r circunstâncias nâo contemporâneas — como nos casos precedentes — à formaçâu do contrato.

a resolução tem. quando as circunstâncias super­ venientes e as perturbações da economia do contrato p o r elas determinadas são de molde a justificar que o contraente atin­ gido seja desvinculado dos compromissos contratuais. então. porque ura concorrente deste último convenceu-o a vender o único slock de verniz disponível. u program a econômico d e A. «salvo o . dos compromissos assumidos. o contrato deve manter-se nos mesmos termos. atendendo às circunstâncias que frustaram os seus planos econômicos e que lhe causaram danos patri­ moniais. efeito retroactivo (obrigação de restituir as prestações já realizadas).idquirido grande quantidade de verniz e não saber o que fazer dele. Antecipa-se já que. por isso. privado do sentido e das vantagens que lhe tinha atribuído no momento da sua conclusão. O segundo problema. fazer declarar em julgam ento B como responsável destes danos e exigir deste a correspectiva indemnização. mas deste bem distinto. se tinha com prom etido (em concreto: pagar o verniz ao preço e segundo as modalidades estabelecidas). em regra. obrigado a cumprir regularmente a prestação a que. 5) B não cumpre o fornecim ento prom etido a A. A resposta a estas duas questões (que constitui matéria das páginas seguintes) depende do m odo co m o se considera ju sto e opo-rtuno rep a rtir entre os contraantes o risco das circunstâncias supervenientes. então. se é possível a A eliminar os efeitos daquele contrato. Etc. e de vários modos.O con tra iu na disciplina p ositiva 253 . O p ri­ m eiro é decidir se. não obstante . conexo com o prim eiro. consiste em saber se A pode. Põem-se. p or sua parte. ambas as partes são livres dos próprios compromissos. sendo A. -por várias razões. do seu ponto de vista. o remé­ d io previsto pela lei para a sua tutela é a possibilidade — que só a ele pertence — de pedir ao ju iz a resolução do contrato. Ê evidente que em todos estes casos os acontecimentos supervenientes frustram. Decretada a resolução. assim. E n tre as partes. tornando o contrato. desvinculando-se. oferecendo-lhe um preço supe­ rior. os efeitos do contrato são eliminados.tudo isto. ou. dois diversos problemas de tratamento da relação e de iden­ tificação das suas conseqüências jurídico-económicas.

3.. 1256.. salvo os efeitos do registo da acção de resolução» (art. Civ. Neste caso. Civ. efectuadas» (art. Quando.°. a obrigação extingue-se: o devedor é desonerado.periódica. quando a prestação devida p o r uma parte se torna excessivamente onerosa e quando a prestação devida por um dos contraentes não fo i (exactamonte) cumprida.° Cód. e o credor não pode pretender mais nada dele (art. 3.°. Civ. efectivou. A regra não se aplica.).° c.).1. Cód. o risco da im­ possibilidade superveniente é tendencialmonte transferido para ele.° Cód. em geral. não faz sentido que o locador deva restituir au locatário as rendas pagas p or este no período em que teve o gozo da coisa. Civ. Cód. 1. 2 Cód. 1221. não cu m prim en to A resolução do contrato. se a impossibilidade se verifica depois de o devedor.): se se resolve um contraiu de locação.). a pres­ tação devida pelo devedor se torna impossível por uma causa ■não imputável ao próprio devedor. excessiva onerosidade. tendo atrasado a prestação para além d o prazo fixado para o cumprimento. . I. não deve mais nada. A resolução do co n tm to : im possibilidade superveniente. por força da lei: o devedor «n ão fica exonerado se não p rovar que o objecto da prestação se teria igualmente perdido ou deteriorado junto do cred or» (art. Por razões de tutela da confiança de terceiros e da segurança do tráfico «a resolução. 1458. na verdade. 1458. enquanto contrapartida das prestações de trabalho que.254 O c o n tra io caso de contratos de execução continuada ou . Civ. noa quais o efeito da resolução não se estende às prestações JA . numa relação de dóbito-crédito. se constituiu em mora (art. até àquele mo mento.2.2. 1219. não pensável que o trabalhador seja obrigado a restituir ao dadex de trabalho os salários ou as remunerações recebidas. não prejudica os direitos adquiridos por terceiros. pode acontecer por três causas: quando a prestação devida p or uma parte se tom a impossível.). se se resolve um contrato de trabalho. porém.

ligada. apesar de. liberto de qualquer vínculo cm relação ao seu credor. é. antes de este o ocupar. a uma contraprestação. O problema consiste sobretudo em identificar com o se deve entender o requisito da «impossibilidadeu de prestar e ainda o da sua «. uma vez que são exactamente estes. no momento da execução. ao .° Cód. ser um pouco mais longo e mais custoso para o condutor (em casos com o este poderiam. numa relação de troca. verificar-se os . desde M ilão a Salsburgo.mesmo tempo. Seguramente tem carácter liberatório (dando lugar ao tipo de resolução de que agora falamos) uma im possibilidade física. estando. que tornam mais gravoso o cumprimento da prestação acordada. e. com precisão. devendo restituir o que já tiver recebido». interessado. como no caso em que A se compromete a efectuar um transporte em estrada.O co n tra to na disciplina positiva 255 Vejam os agora quais as conseqüências que a impos­ sibilidade liberatória produz. de modo que o devedor. dizendo que o contrato se resolve. o contrato . O que se exprime sinteticamente. não pode exigir a contraprestação.: «nos contratos com prestações recí­ procas. p or sua vez. m aterial e por isso absoluta: por exemplo. quando a prestação tornada impossível foi acordada contratualmente. Com igual segurança se devem negar as características da impossibilidade liberatória a puras e simples dificuldades surgidas. extinto. por tal razão. mas. credor deste último.não im putabilidade» ao devedor. 1463. eventualmente. com o sabemos. sem que algum dos contraentes tenha culpa) falta a própria opera­ ção econômica. sendo. deste modo. A cede em locação a B um seu apartamento. a parte desonerada pela impossibilidade superveniente da prestação devida. As conseqüências são indicadas.perde a sua funcionalidade e a sua própria razão de ser. em obter a seu favor uma dada prestação. o apartamento é destruído por um incêndio. Trata-se de conseqüências intuitivas: se falta um dos termos da troca (ainda que por causas de força maior. neste qua­ dro. e que o condutor tinha pensado utilizar — é bloqueado: o transporte pode ser efectuado passando por Tarvisio. o desfiladeiro do Brennero — que perm ite o itinerário mais curto. pelo art. os efeitos da reso­ lução. Civ.

O mesmo se diga em relação ao elemento da im putabi­ lidade ou não imputabilidade ao devedor da causa que torna impossível a prestação. relativamente cao tip o de prestação. entre na sua esfera de influência. em termos de a transform ar numa prestação substancialmente diversa da acordada. simplesmente.° e 1463. de m aior dificuldade da prestação e. a prestação não seria absolutamente impossível. não é um conceito rígido e absoluto. num certo dia. de qualquer modo. Hipóteses deste génei < > encontramo-las nas previsões dos arts. deverá considerar-se imputável ao devedor todo o acontecimento que. incidem nesta. não chegam a integrar uma verdadeira e própria impossibi lidade m aterial e absoluta de cumprir. em bora não impedindo. de tal form a que o seu cumprimento exigiria actividades < meios não razoavelmente 2 com patíveis com aquele tip o de relação contratual. de organização. Às vezes. mas num sentido mais razoável e elástico: é com base neste que devr afirmar-se uma impossibilidade libem tória. um transporte de mercadorias do continente para a Sardenha.° Có<l Civ.: é que a «im possibilidade» de que falam estas normim não deve ser compreendida no significado extremo e absur­ damente rígido de absoluta impossibilidade física. as condições do mar são totalmente proibitivas que impedem todas as embarcações dc deixar o porto: em rigor. ao invés. mas é. em sentidu absoluto. naquele dia. Pense-se no caso do transportador m arítim o que se com prom eta a efectuar. 1256. É. claro que a impossibilidade de que nos ocupamos. circunscre­ vendo-se a impossibilidade liberatória às hipóteses em que . e portanto. bastante elástico e variável. a prestação. porque o transporte sempre podenia ser efecluado por via aérea. que não os da im pout bilidade superveniente). todavin. suponhamos que. Entre estes dois extremos existem hipóteses que não sim. por isso. mas compreende-se que seria absurdo exigir do transportador ma­ rítim o encarregar-se de organizar uma prestação tão radical­ mente diversa daquela para que estava preparado. para determinados tipos de relação contratual. sempre que as cir­ cunstâncias posteriores. de controlo.256 O co n tra to requisitos da excessiva onerosidade. de operação econômica de que se trata em concreto.

O co n tra to na disciplina positiva

257

esta depende de causas totalm ente estranhas a tal esfera (dirse-á, então, que o critério é o da impossibilidade objeçtiva ); outras vezes, em relações e negócios de tipo diverso, poderse-á imputar ao devedor, só aquela impossibilidade pos­ terior que, além de manifestar-se na econom ia interna do pró­ prio devedor, seja, em concreto, determinada p or uma sua negligência, distracção ou imperícia, isto é, seja atribuída a culpa sua (assim se privilegia o critério — menos rigoroso e mais benévolo para o devedor — da itnpossibilidade em sen­ tido subjectivo). Sobre estes problemas de definição do conceito de impossibilidades liberatória que, em larga medida, coincidem com os colocados pela questão dos critérios e dos pressupos­ tos da responsabilidade contratual, deveremos ocupar-nos mais adiante (3.3.). Voltando à disciplina da resolução, por impossi­ bilidade superveniente, recordamos que, por efeitos dela, o devedor da prestação tornada impossível perde, em linha de princípio, o seu direito à contraprestação (se o transporte por mar não pode efectuar-se por causa das más condições atmos­ féricas, o transportador m arítim o fica desvinculado, mas não pode pretender receber ou deter o preço do frete estabelecido): por outras palavras, o risco da contraprestação está a seu cargo. Esta regra sofre uma derrogação importante nos contra­ tos com efeitos reais, que são aqueles — como sabemos — que produzem a transferência da propriedade (o u a transferência ou a constituição de um outro d ireito real). Trata-se de saber o que é que acontece se a coisa objecto da transferência «p erece», isto é, é destruída ou então torna-se indisponível, em conseqüência de factos não imputáveis nem ao alienante nem ao adquirente. P or outras palavras, trata-se de estabelecer sobre quem recai o risco da perda acidental da coisa. Nenhum problem a surge, naturalmente, se a coisa perece quando a operação de troca se realizou e esgotou completamente, isto é, quando a coisa passou já à propriedade do com prador e, ten­ do-lhe sido entregue, entrou já na sua esfera de controlo e disponibilidade material: ele deve pagar o preço mesmo que tenha perdido a coisa; o risco da perda desta está

258

O con tra to

inteiramente a seu cargo. Quando, porém, a troca ainda níto se aperfeiçoou materialmente, porque a coisa é destruída antrt de ser entregue ao adquirente, e sobre o alienante incide, aknlit a obrigação de guardáda e entregá-la, a solução não é, assim, intuitiva. Neste caso, a -lei indica, com o critério geral de assumpção do risco, o da propriedade do bem: o risco é supoi /tado por aquele dos dois sujeitos da troca, que, no momento de perda, era titular do direito de propriedade sobre a coisa perdida. Se, naquele momento, a propriedade já passou paru o adquirente, este suporta o risco, sendo obrigado, igualmente, a cum prir a sua contraprestação; se a propriedade não passem ainda, o risco do parecimento recai, ao invés, sobre o alienante, que não poderá pretender a contraprestação. Torna-se, então, importante relem brar os critérios, já mencionados, que per­ m item individualizar o momento em que se produz o efeito translativo: se o objecto da troca é uma coisa determinada, pelo efeito translativo do consenso o adquirente adquire a sua propriedade — e assume o seu ris c o — desde o momento da conclusão do contrato, ainda que a coisa .não lhe seja entregue (d aí a regra do art. 1465.°, 1, Cód. Civ.); se, ao invés, se trata de coisa determinada só no gênero, a sua propriedade e o risco relativo só se consideram transferidos para o adquirente quando se tenha feito a individualização por uma das formas do art. 1378.° Cód. Civ. e, por maioria de razão, quando o stock de mercadorias tiver sido entregue (daqui a regra do art. 1465.°, 3, Cód. Civ.). Este critério («res perit dom ino»)- justifica-se com a con­ sideração de que o adiamento da entrega para m om ento pos­ terior ao da conclusão do negócio e da individualização das mer­ cadorias transferidas é, em regra, exigido no próprio interesse do adquirente proprietário que, por exemplo, não tem dispo­ nibilidade imediata do espaço necessário para armazenar as coisas adquiridas, ou que, por outras razões, não está pronto a recebê-las. Regras especiais são, ainda, estabelecidas para os con­ tratos translativos sujeitos a termo inicial (art. 1465.°, 2, Cód. Civ.) ou a condição suspensiva (art. 1465.°, 4, Cód. Civ.).

O co n tra to na disciplina positiva

259

A impossibilidade superveniente pode ser só parcial, e, em Lais casos, .não há .necessariamente lugar a resolução: «quando a prestação de uma parte torna-se só parcialmente impossível, ;i outra parte tem direito a uma redução correspondente da prestação devida, e pode também resolver o contrato quando ■não tenha interesse no cumprimento parcial» (art. 1464.° Cód. ■Civ.). Se a impossibilidade posterior fo r relativa à prestação de uma das partes de um contrato plurilateral, o contrato só se resolve se a prestação em falta dever considerar-se essencial, atenta a operação no seu conjunto (art. 1466,° Cód. Civ.). 3.2.2, Ilustrando o instituto da rescisão, disse-se que, em linha de princípio, um desiquilibrio de valor econômico entre os dois termos da troca contratual combinados entre as partes, não justifica, de per si, uma reacção do ordenamento jurídico destinada a tutelar a parte atingida pela «in ju sta» proporção: este é um corolário do princípio de liberdade con­ tratual, p o r força do qual o ordenamento, salvo os casos de ilicitude, não interfere .no m érito das escolhas e das iniciativas econômicas assumidas pelos operadores privados. Mas é pressuposto ideológico e, ao mesmo tempo, regra de funcionamento do sistema, o princípio de que à liberdade contratual — e portanto à liberdade de procura do lucro — está ligada, de m odo indissolúvel, a obrigação de pleno respeito pelos compromissos contratuais livrem ente assumidos, e, por­ tanto, a assunção do risco relativo à .possibilidade de a opera­ ção, de que se esperavam lucros, causar, ao invés, prejuízos. (O duplo binôm io « p m v eito -ris co» e «liberdade contratusal-responsabilidade con tra tu a l» sintetiza, de modo eficaz, os princí­ pios ordenadores de um mercado capitalista e do sistema de direito que lhe corresponde), Daqui a regra da tendenoial irre­ levância também dos desequilíbrios de valor econômico entre prestação e contrâprestação que surjam (não existam no momento da conclusão do contrato, com o na hipótese de rescisão) posteriormente, p o r efeito de circunstâncias estra­ nhas ao controlo das partes. Na medida em que tais desequi­ líb rio s — e portanto o agravamento, para além das expecta­ tivas, do sacrifício patrim onial derivado para o contraente da

260

O c o n tra to

operação a qual não dá mais os benefícios esperados, traduxtfll do-se até, num passivo econômico — caibam nos riscos qutt, nu concluir o contrato e procurando com ele o proveito, o prnju < * contraente assumira, é coerente com o sistema que o poste' "n agravamento da razão de troca seja suportado pela pcsno|l que o sofre: ela é, por isso, obrigada, em linha de princljilui a cumprir regularmente o contrato, ainda que este se tnili«| tom ado mais ooaeroso do que o era aquando da con clu iu , Mas se tal é a regra, não faltam excepções. Existem, n|j verdade, situações-limite, caracterizadas pela particular gravlj dade do posterior desequilíbrio da economia contratual e, ihi mesmo tempo, da excepcionalidade dos acontecimentos que o determinaram, ©m que a lei considera justo e racional intcrvli em favor do contraente atingido, oferecendoJhe a possibilidadti de libertar-se dos compromissos contratuais que se tornaram muito pesados: o remédio é a resolução do con tra to p o r excet\ siva onerosidadeàe (art. 1467.°, c. 1, Cód. Civ.). O prim eiro e óbvio pressuposto para que ela possa opc rar é que se trate de contratos chamados «d e duração», no* quais a completa execução d o contrato não se siga imediata mente à sua conclusão, sendo da mesma separada por um intervalo de tempo: e, portanto, de contratos de execução con tinuada ou periódica (com o um contrato de trabalho, ou uma locação, ou uma empreitada, ou um fornecim ento) ou entâo de contratos co m execução diferida (com o uma venda de coisas genéricas, em que a individualização e a entrega são posterga­ das para um momento posterior, ou um transporte estabelecido para o mês subsequente ao da estipulação). A razão é clara: os dois momentos -devem ser cronologicam ente distanciados, porque o remédio da resolução p o r excessiva onerosidade tutela, em certos limites, a originária econom ia do contrato que seja perturbada por circunstâncias surgidas após a sua conclusão, mas antes da sua execução. Se, na verdade, se tratasse de circunstâncias pré-existentes à conclusão do contrato, já não se poderia falar de um desequilíbrio superveniente, e o contraente prejudicado teria podido, e devido, tê-las em conta aquando da preparação e esti­ pulação do negócio (se não o fez, porque o ignorava, poderá,

0 cor,tra to na disciplina positiva

261

quando muito, invocar o regime do erro); se se tratasse, ao Invés, de circunstâncias surgidas após a execução, elas não .tingiriam um negócio que, objectivamente, se esgotou; pode­ riam, porventura, preju dicar os program as subjectivos e as ivessoais expectativas econômicas de uma ou outra parte, ulfcei-iores em relação à objectiva função da troca, que se terá realizado regularmente; atingiriam — podemos dizer — não a causa do contrato, mas os m otivos individuais do contraente, que sabemos ser irrelevantes, em regra. Tom em os o caso da compra e venda, com efeitos reais imediatos, de bens que o com prador pensa revender com lucro; depois da compra, acontecimentos extraordinários e imprevistos fazem baixar o valor de mercado daqueles bens, tornando-o irrisório face ao preço que fora pago pelos mesmos, impedindo, assim ao com prador a realização das suas expectativas de lucro: mas c evidente que este risco deve estar a seu cargo, é ele que deverá suportar as conseqüências de um negócio frustrado, não podendo já pretender a sua resolução. Pelas mesmas razões, é claro que também os contratos de duração não se podem resolver p or excessiva onerosidade superveniente, se as circunstâncias que a determinaram ocorreram quando ambas as prestações foram completamente cumpridas, ou também quando já foi cumprida a única prestação tornada mais onerosa. Preenchido este pressuposto, para que o rem édio da resolução por excessiva onerosidade possa operar, devem veri­ ficar-se duas condições: uma, externa, atinente às circunstân­ cias que determinam o agravamento econôm ico da prestação e o seu conseqüente desequilíbrio de valor com a contrapres­ tação; a outra, interna, à substância do negócio, concernente exactamente à m edida de tal agravamento e desequilíbrio. P,ara a primeira, a excessiva onerosidade superveniente deve depender de acontecim entos extraordinários e im previ­ síveis. E compreende-se: se as circunstâncias que a determinam pertencem ao ordinário curso dos acontecimentos naturais, políticos, econômicos ou sociais, e podiam, p or isso, ter sido previstas aquando da conclusão do negócio, não há razão para tutelar o contraente que nem sequer usou da normal prudência necessária para representar-se a possibilidade da sua ocorrên­

262

O contrato

cia e regular-se -de acoridc com as mesmas na determinaç-iiu do conteúdo contratual. E justo e racional que o risco d;ii circunstâncias ordinárias e previsíveis seja suportado pelo» contraentes: a lei só os protege contra as circunstândsi* que representam matéria de riscos absolutamente anômalos, com o tais subtraídos à -possibilidade de razoável .previsão < • controlo dos operadores. Neste sentido, justifica a resolução do contrato, por exemplo, a imprevista desvalorização da moeda; não a justifica, já, o iprogredir de uma inflação desli­ zante manifestada desde há algum tempo. Ê coerente com estr delineamento que deva tratar-se, igualmente, de aco,ntecimen> tos que não se manifestem só na esfera individual de um contraente, mas operem, ao invés, com oarácter de generali­ dade, mudando as condições de todo um mercado ou dc todo um sector de relações. P or isto, pode ser causa de reso­ lução o encerramento do canal de Suez, que agrave a prestação do transportador marítimo, mas não certamente a doença imprevista do comandante do navio, que obrigue o armador a substituí-lo naquela viagem por outro que pretende uma remuneração m uito mais elevada. Uma lógica, não diversa, dc justa e racional atribuição do risco Inspira a outra condição; para esta, o contrato só é resolúvel se a sucessiva onerosidade exceder a álea norm al do con tra to (art. 1467.° c. 2, Cód. Civ.). E preciso que o desequilíbrio determ inado entre prestação e contraprestação supere a medida que corresponde às normais oscilações de mercado dos valores trocados; se permanece den­ tro delas, não há razão para libertar dos seus compromissos a parte que sofre um agravamento econômico que podia, muito bem, ter previsto e prevenido. A lógica, em suma, é sempre esta: cada contrato comporta, para quem o faz, riscos mais ou menos elevados; a lei tutela o contraente face aos riscos anormais, que nenhum cálculo racional econômico perm itiria considerar; mas deixa a seu cargo os riscos tipicamente cone­ xos cam a operação, que se inserem no andamento médio daquele dado mercado. Ê óbvio, então, que o ,nível de risco correspondente à «álea normal do contrato» não se pode iden­ tificar, de modo geral e abstracto, para todo o tipo de relação contratual, mas varia em redação aos particulares tipos de

O c o n tra to na disciplina p ositiva

263

negócio, aos particulares mercados, às particulares co n ju n tu ­ ras econômicas. Em regra, cabe ao ju iz efectuar esta verificação (e, portanto, avaliar se a onerosidade surgida posteriormente no contrato submetido ao seu juízo pode considerar-se «exces­ siva»). Às vezes é a lei que provê, indicando, com precisão, a medida (cfr., em matéria de empreitada, o art. 1664.°, 1, Cód. Civ.). Se o fundamento do instituto do qual nos ocupamos consiste na justa e racional repartição entre os contraentes dos riscos conexos com a verificação de circunstâncias futuras, é compreensível que o rem édio da resolução não deva operar para os contratos que as partes tenham inteiramente moldado sobre o risco (art. 1469.° Cód. Civ.): são os contratos aleatórios, onde a medida das prestações recíprocas, ou até a susceptibi­ lidade de as obter, são confiadas, pelos contraentes, ao acaso, que cada um espera evolua em sentido favorável para si. São contratos de especulação sobre o destino: pertence à sua pró­ pria função, à sua própria causa, que com eles se (possam ganhar muito, mas também perder muito, ou tudo (é o caso do seguro, do jogo, da aposta, da renda vitalícia, etc.). Aqui não há o problema da tutela contra um certo nível de risco, porque as partes anuiram em correr o máximo de risco. N a presença de todos os requisitos que se indicaram, a parte onerada pode pedir a resolução do contrato. Não pode, porem, pretender, sem mais, da parte contrária, um suple­ mento de prestação que sirva para restabelecer o equilíbrio perturbado, mantendo-se o contrato: a parte contrária poderia, por sua vez, ter dificuldades em fornecer este suplemento e não seria justo impor-Iho, autoritariamente. Mas a parte con­ trária pode, autonomamente, considerar que lhe é mais vanta­ joso m anter a operação, restabelecendo o seu equilíbrio eco­ nômico, e optando nesse sentido: «a parte contra a qual é pedida a resolução pode evitá-la declarando aceitar a m odi­ ficação equitativa das condições do contrato» (art. 1467.°, 3, Cód. Civ.). A m odificação equitativa das condições contra­ tuais é, pois, com toda a evidência, o único remédio razoa­ velmente configurável para os contratos com obrigações a cargo de uma única parte (art. 1468.° Cód. Civ.). Regras espe­

264

0 co n tra to

ciais acerca da «redução equitativa» estão .previstas para o contrato de empreitada (art. 1664.° Cód. Civ.). Disse-se que entre as causas de resolução por excessiv.i onerosidade pode existir, também, a desvalorização da moeda (quem se vincular ao fornecim ento de um stock de mercado­ rias, por um preço de 20 milhões, pode resolver o contrato so antes da sua execução a desvalorização reduzir substancial­ mente o valor da contraprestação esperada). Isto poderia pare cer — mas não é — em contradição com o p rin cíp io nomina lístico (art. 1277.° c. 1, Cód. Civ.), por força do mal as dívidas em dinheiro são pagas «com m oeda que tenha curso legal no Estado» e «pelo seu -valor nom inal», e, portanto, independen­ temente de qualquer variação do seu real poder de compra. As duas regras coordenam-se, dado que o contrato só se resolve se a desvalorização intervém — como se recordará — quando a troca ainda onão se realizou, porque as coisas ven­ didas não passaram ainda para a propriedade do comprador; se, ao invés, a transferência da propriedade já se fez, da ope­ ração de troca resta só uma dívida em dinheiro (o pagamento do preço): não há, então, resolução, e o vendedor — credor do preço — suporta as conseqüências da desvalorização, de acordo com o princípio n om in alísticoí1 ). Resta, finalmente, dizer que a resolução por excessiva onerosidade não pode ser invocada pelo contraente que se encontrava em mora (p or ter atrasado o cumprimento pana além do devido) no m om ento em que aquela se manifestou. É uma conseqüência do princípio geral, segundo o qual o devedor em mora suporta todos os riscos que se .concretizam no período da mora (cfr. o art. 1221.° Cód. Civ.). 3.2.3. A hipótese típica da falta de funcionamento do contrato, de falta de realização da operação econômica,
(') O .primeiro nominalístico sofre, num certo sentido, uma der­ rogação em matéria de créditos de trabalho; de acordo com o art. 429.", 3, do Código de Processo Civil (modificado pela lei de 11/8/1983, n.” 533) «o juiz, quando pronuncia sentença de condenação no pagamento de quantias em dinheiro por créditos de trabalho, deve determinar, além dos interesses na medida legal, o m aior dano eventualmente sofrido pelo trabalhador, em decorrência da diminuição de valor do seu crédito.

O co n tra to na disciplina positiva

265

.secundo os acordos e as expectativas das partes, é aquela em que uma das ; artes falta ao cumprimento regular da presta­ p ção a que está obrigada pelo contrato: o não cum prim ento. Quando isto se verifica, e se se trata de um contrato com prestações correspectivas, a posição do outro contraente — que p or sua parte, cumpriu já, exacta e tempestivamente, a .própria prestação, ou então está pronto a fazê-lo — deve ser tutelada. E a tutela é neste caso particularmente intensa. Ele .pode, na verdade, escolher: ou manter o contrato e agir em juízo para obter uma sentença que condene a contraparte a cumprir, regularmente, as próprias obrigações; ou, então, se o julgar preferível, eliminar, sem mais, os efeitos do con­ trato, pedindo a sua resolução (art. 1453 °, 1, Cód. Civ.). A escolha dependerá do interesse que o contraente tiver em obter a prestação, mesmo depois do prazo dentro do qual a deveria ter recebido, ou do cálculo acerca das probabilidades de conseguir, efectivamente, obter da parte contrária, através da ameaça da via judicial ou da própria sentença de conde­ nação, o cumprimento devido, Se o contraente pediu em juízo o cumprimento, é-lhe perm itido mudar de ideias posteriormente: se, no decorrer do processo, constatar não ter mais interesse na execução daquele contrato, ou qu e não a pode razoavelmente esperar, ele pode, na verdade, alterar o pedido para pedido de resolução; mas se tinha pedido inicialmente a resolução, não pode, seguida­ mente, mudar de opinião e exigir o cumprimento (art, 1453.°, 2, Cód. Civ.): isto compreende-se, porque é natural que o inadimplente demandado com um pedido destinado a extinguir os efeitos do contrato, cesse toda a eventual actividade desti­ nada ao cumprimento, e não seria justo obrigá-lo a retomá-la; p o r outro iado, depois do pedido de resolução, ele não só não deve, com o não pode, cumprir mais tarde a sua .prestação (art. 1453.°, c. 3, Cód. Civ.). Quer peça e obteníha o cumprimento, mesmo tardio, quer peça e obtenha a resolução do contrato, o contraente fiel tem, além disso, direito à inderrunização pelos danos (art. 1453.°, c. 1, Cód. Civ.): no prim eiro caso, pode pedir índemnização pelos danos sofridos em conseqüência do atraso na obtenção da

266

O co n tra to

prestação que lhe é devida; no segundo caso, o montante da indemnização eqüivale aos benefícios que ele teria podido retirar da operação (e que, ao invés, se frustaram, porque — resolvido o contrato — a própria operação não se realizou), além das despesas inutilmente feitas para tal fim. A possibilidade de resolver o contrato por não cumpri­ mento é, em todo o caso, subordinada a uma condição: que o não cumprimento não tenha «escassa im portâ ncia », aten­ dendo ao interesse da parte que o sofre. Seria, na verdade, absurdo e injusto — e correria o risco de perturbar o bom andamento do tráfico — se cada parte fosse legitimada a desembaraçar-se do contrato, tomando por .pretexto toda a mínima e insignificante inexactidão na execução da outra parte. É necessário, ao invés, que o não cumprimento invo­ cado por quem pede a resolução, seja razoavelmente sério e grave, e prejudique, de modo objectivãm ente considerável, o seu interesse. A existência destes pressupostos deve ser ava­ liada, caso a caso, pelo juiz, com base nas circunstâncias do caso concreto e, eventualmente, atendendo também à expe­ riência de análogas relações ocorridas, no passado, entre as mesmas partes (assim, se uma parte — no âm bito de uma relação de negócios habitual — manifestou sempre tolerância por uma certa margem de atraso ou de inexactidão qualitativa das prestações da iparte contrária, isto pode constituir ele­ mento relevante para excluir que o não cumprimento seja suficientemente grave de modo a justificar a resolução). O juiz, é chamado em suma, a operar uma avaliação segundo a boa fé da com plexiva economia do negócio e das legítim as expecta­ tivas das partes, fundadas sobre aquela, de m odo a rejeitar as pretensões com ela incongruentes, e, nesse sentido, con­ trastantes com o princípio da correcção que dom ina, também, a matéria da execução do contrato (cfr. o art. 1375.'' Cód. Civ.). A resolução p o r não cumprimento é, em regra decretada pelo juiz, após avaliar todas as circunstâncias e, com base nas mesmas, verificado a existência dos pressupostos estabe­ lecidos pela lei (em particular a suficiente gravidade do não cumprimento); e as conseqüências da resolução, ilustradas oportunamente (art. 1458.° Cód. Civ.: cfr. 3.1.), só se produzem

O c o n tra io na d iscip lin a p ositiva

267

por efeito da respectiva sentença. Fala-se, a este propósito, de resolução judicial. Há, porém, três hipóteses em que o contrato se resolve, por assim dizer, automaticamente, sem que para a produção dos efeitos da resolução, seja necessário esperar a sentença do juiz; em relação a estas fala-se, então, de reso­ lução de direito. São as hipóteses da cláusula resolutivà expressa, do termo essencial e da intimação para cumprir, Através da cláusula resolutivà. expressa, que as partes podem — se o quiserem — inserir no regulamento contratual, é estabelecido que, se uma determinada obrigação contratual não fo r cumprida exacta e tempestivamente, o contrato será considerado resolvido (art. 1456.°, 1, Cód. Civ.). Deste modo, as partes lim itam o âm bito da avaliação discricionária de que o juiz dispõe, em regra, quando verifica, a gravidade do não cumprimento de uma parte, tendo em atenção o interesse da outra, e subtraem-lhe o poder de negar a resolução quando não considere o incumprimenbo suficientemente grave: o juízo sobre a objectiva gravidade do não cumprimento é absorvido pela avaliação que as partes fizeram preventivamente reconhe­ cendo-o, sem mais, adequado para justificar a resolução. A cláusula deve-se, porém , referir a prestações e a modalidades de cumprimento determinadas oom precisão: as partes não podem liga r a resolução a uma previsão genérica e indetermi­ nada, do tipo «em caso de não cumprimento de qualquer obrigação resultante do presente contrato, este considera-se resolvido». Deve acrescentar-se que o contraente que sofre o não cumprimento do outro, poderia ter, igualmente, interesse em manter o contrato, apesar de a cláusula lhe dar o direito dc o considerar resolvido: a lei oferece-lhe, por isso, a possi­ bilidade de escolher, estabelecendo que «a .resolução verifica-se de direito mas só «quando a parte interessada declara è outra que pretende valer-se da cláusula resolutivà» (art. 1456.°, 2, Cód. Civ.), O contrato resolve-se de direito também pelo decurso do term o essencial (art. 1457.°, 2, Cód. Civ.), isto é, quando a prestação não é cumprida dentro do term o fixado pelas par­ tes, termo para além do qual, a própria prestação não teria ■mais utilidade e interesse para quem a devia receber. Se A,

268

O co n tra to

devendo partir a 15 de Março para uma longa viagem, enco­ menda um conjunto de malas para lhe serem entregues até 14, e as malas, p or um atraso do fornecedor, não lhe podem ser entregues dentro daquela data, é evidente que ele perde todo o interesse em obtê-las: o contrato considera-se, então, resol­ vido (e A poderá pedir, naturalmente, a indemnização pelo dano). A essencialidade do term o pode ser convencionada expressamente pelas partes, ou então, pode resultar das objectivas circunstâncias do contrato, da sua economia. Não se pode excluir, porém, que o credor da prestação atrasada jul­ gue conveniente recebê-la, mesm o depois d o prazo do termo essencial; a lei permite-lhe exigi-la, mas — para tutela da posi­ ção do devedor, que não seria justto m anter longamente num estado de incerteza — dessa sua decisão ele deve dar notícia a este último, dentro de três dias (art, 1457.°, 1, Cód. Civ.). Se o devedor deixa passar o termo combinado para o cumprimento sem realizar a sua prestação, mas não se trata de term o essencial, o credor p od e — segundo os princípios que vimos — obter a resolução do contrato pedindo ao ju iz a sua declaração p or sentença: e o juiz declará-la-á se verificar que o atraso é suficientemente grave e prejudica, d e modo apre­ ciável, o interesse d o credor (art. 1455.° Cód. Civ.). Perante um atraso desta natureza, a lei oferece, porém, ao credor a possi­ bilidade de provocar os efeitos da resolução sem que, para tal, seja necessária a sentença de um juiz. Ele deve intimar por escrito a parte inadimplente para cumprir dentro d e um prazo razoável (que, em regra, não pode ser in ferior a 15 dias), acrescentando a declaração de que, decorrido inutilmente tal prazo, o contrato se considerará resolvido, sem mais. Esta intimação-declaração chama-se intim ação para cum prir, e deter­ m ina a resolução de direito do contrato se o prazo nela indicado decorrer, sem que se tenha verificado o cumprimento (art. 1454.® Cód. Civ.). Dizer que. nestas três (hipóteses a resolução se verifica de direito, sem necessidade de procedim ento judicial, não signi­ fica que, nas situações correspondentes, seja excluída qual­ quer possibilidade de controlo e avaliação pelo juiz. Se o devedor inadimplente negar, p or exemplo, a validade da

1492.). Cód. ou. Civ. neste quadro. ou quando caducou o term o indicado na intimação para cumprir. 1976. . Encontramos. os efeitos produzem-se a partir da sentença).°. sempre que esta não tenha perecido em conseqüência dos vícios. assim. O que agora delineámos é a disciplina geral da resolu­ ção do contrato p or não cumprimento. a resolução d o contrato. cabe ao juiz decidir sobre a sua . e. em qualquer caso. Civ. com efeito. enquanto que.°. além de.normas que fixam limites à susceptibilidade de resolução do contrato (art. no m o­ mento em que o credor declarou querer valer-se da cláusula resolutiva. Civ.u 1 e 1688.° Cód.): se escolhe.“. o com prador «pod e pedir. Civ. assim. relativas a singulares tipos contratuais. isto é. Civ.° Cód. ter de indemnizar o dano (art. 1901. Cód. Cód. 3 e 1924“. a resolução.°. mas limita-se a decla­ rar que a resolução se verificou a seu tempo. podem. 1517. 1490. Cód.).°.. 1662. p or exemplo. ou .(art.importância revestem. Particular . ou que precisam os seus pressupostos a respeito d o tipo de operação em causa (arts.. os arts. porém. Civ. a redução do preço» (art. 2. os próprios pressupostos da resolução de direito. Civ.). estabelecem particulares modalidades para a resolução de direito (cfr.. e obtém em juízo. e não já do momento — sucessivo — da sentença do ju iz (quando.existência: quando os reconhecer existen­ tes não decreta a resolução do contrato. esta­ belecer negras especiais que integram ou m odificam aquela disciplina. as nor­ mas (arts. 1493.). 2. ou quando decorreram 3 dias após o prazo do termo essencial. ele deve restituir a coisa. E os efeitos da resolução produzem-se a partir desse momento.° Cód. se trata de resolução judicial. porém. I578. à sua escolha. . Normas particulares. Neste caso.° ss. naturalmente.) que regulam a garantia pelos vícios ona compra e venda: o sistema dos meios de tutela que a lei atribui ao com prador para os casos em que a coisa por ele adquirida apresenta defeitos tais «que a tornam inidónea ao uso a que é destinada ou que diminuam de m odo conside­ rável o seu va lo r» . «o vendedor deve restituir o preço e reem bolsar o com prador das despesas e dos pagamentos.).0 c o n lrtilo n<a d isciplina positiva 269 cláusula resolutiva ou a essencialidade do termo. 1492. 1. feitos poar causa da venda» (art.

deve ser. Civ. total ou parcialmente.1. quando a coisa seu objecto se encontra afectada p o r vícios materiais ou funcionais. ou mais precisamente as regras que fixam os seus pressupostos de operatividade definem p o r que modo deve repartir-se entre . 3.). a operação econô­ mica é cancelada. a sua plena propriedade: é o que acontece quando a coisa vendida pertença.). recon­ duzir-se a um conceito geral de não cumprimento: mesmo segundo o senso comum. não se podem realizar. aliás.3.).270 O co n tra to 1494.não declarados no contrato (art. o art. em linha de princípio. Civ. 1483. o remédio da resolução.3. 1482. Hipóteses com o a da prestação de coisas afectadas por vícios materiais ou funcionais. Cód. para garantia do com prador. a pes­ soa diversa do vendedor (art. ou oneradas por direitos reais de terceiros. em alguns casos.° Cód. Mas se a compra e venda é resolúvel. .).° Cód. sujeito a breves prazos de caducidade e de prescrição (cfr.: garantia por evicção). o que p or cada uma foi dado. Civ. restituído. bem se pode dizer que o vendedor não cumpriu o oompromisso assumido com o contrato. pacificamente. quando sobre a coisa persistem ónus ou direitos de gozo de terceiros. A troca projectada. Cód. porque os efeitos contratuais são extin­ tos para ambas as partes: o que cada uma destas tinha pro­ m etido não é mais devido.° Cód. quando a coisa esteja onerada por garantias reais ou por outros vín­ culos desconhecidos do com prador (art. Deste ponto de vista. 1495.). 147'8.° e ss. porém. quando a o com prador é retirada a coisa p or terceiros que se arrogam direitos sobre ela (arts. é-o também quando ela apresente «vícios ju rídicos» que impedem ao comprador adqui­ rir. ignorados pelo com prador. Civ. Civ. e as relativas transferências de riqueza.° e ss. podem. 1489. O problem a da responsabilidade p o r não cum prim ento do oontraDo 3. Civ. na verdade. O exercício destas acções em defesa do com ­ prador está.° Cód. Com a resolução do contrato.

através da sua aquisição. o risco que aqueles aconteci­ mentos prejudiquem o bom funcionamento do negócio ao ponto de provocar a sua extinção. Não assim. do seu ponto de vista. consequentemente. como vimos. Ou consideramos então a resolução por excessiva onerosidade: se não se verificam todos os requisitos. Vejam os o caso da resolu­ ção p or superveniente impossibilidade da prestação. mas depen­ dem. de acontecimentos que. bem podemos dizer que os acontecimentos supervenientes incidem apenas sobre a parte que sofre directamente as conseqüências econômicas. mas é. a falhada realização de troca. enquanto que a parte contrária é exonerada do risco de perder a contraprestação que lhe é devida contratualmente e os pro­ veitos que dela poderá tirar. este risco traduz-se.O c o n tra io na disciplina positiva 271 os contraentes o risco dos acontecim entos surgidos entre o im om ento da conclusão do contra to e o m om en to da sua execução: mais precisamente. com efeito. quando o con­ trato se resolve p or não cu m p rim en to. seja com o for. com ela. de influência e de controlo das partes. e. ao invés. em todo o caso. negligência ou imperícia de uma delas. se porém . se esperava conseguir. as conseqüências legais esgo­ tam-se nesta repartição de riscos. totalmente estranhas à sua esfera. no risco de perder o d ireito à contraprestação. da má vontade. portanto. Considerando na perspec­ tiva do interesse individual de cada contraente. Nos dois casos apontados. a falhada funcionalidade da operação contratual. por sua vez. propriamente o de estabelecer se a parte liberta da obrigação de cum prir a sua prestação (tornada impossível) conserva ou perde o direito de exigir a prestação contrá­ ria da outra parte. a operação permanece. aqui o objectivo fundamental das regras que a disciplinam é. ou. e. em concreto. pois. não dependem já — com o naque­ les casos — de circunstâncias subtraídas a qualquer possibi­ lidade de previsão. liberta daquele — para ela muito mais gravoso — consistente em ficar ligada a um negócio que as circunstâncias ocorridas tornaram. a . pesadamente desvantajoso). a resolução é decretada e extingue a operação. Em tal hipótese. condivide o mesmo risco. os benefícios que. ou. isto significa justamente que tal risco é atribuído à parte contrária (enquanto a parte onerada.

por isso. Mas tra­ ta-se aqui de um risco com conteúdo diverso: não já o risco que se exprime na alternativa entre extinguir ou manter o negócio. como vimos. do risco conexo com os acontecimentos que surgem entre o momento da conclusão do contrato e o momento da sua execução. cuja verificação per­ mite dizer que a parte que não cumpriu regularmente a presta­ ção devida pelo contrato é. obrigada a indemnizar os danos sofridos pela contraparte. portanto. entre perder e manter o direito à contraprestação. que os utiliza no âmbito do próprio ciclo pro­ dutivo. e. que se torna impossível para B esperar mais. ou de uma sua realização imperfeita. a obrigação de indemnização. compromete-se a realizar. a quem seja im ­ putada a responsabilidade e. ou devem ser. um problema de repartição. E vimos que análoga responsabilidade está a seu cargo. o risco que se traduz no problem a de saber se as perdas •eoonómicas que uma parte sofre p o r efeito da falhada realização d o negóebo. p o r isso. que esta parte é obrigada à indemnização petos danos sofridos pela outra. tal como o que consiste em definir os pressupostos da resolução do con­ trato. entre os contraentes. Vejam os o seguinte exemplo: A. A conseqüência legal ulterior a respeito da resolução é. antes. Tal problema é.utilizar o mecanismo da resolução e exigir. O problema que ora se põe é o de individualizar quais ■as hipóteses em que existe responsabilidade por não cum­ primento contratual. ao invés. antes. transferidas para a contraparte. então. mas uma greve declarada pela empresa de A impede este últim o de realizar tempestivamente o fornecimento pro­ metido. já que sem estes semitrabalhados a sua pro­ . com respeito às conseqüências prejudiciais do atraso no cum­ primento ou às inexactidões qualificativas da prestação. mesmo quando a outra parte Lenha decidido não. devem ser definitivam ente suportadas p or esta parte. titular de uma empresa de produtos semitrabalhados. p or um determinado correspectívo. mas. porque é ela a responsável pelo não cumprimento contra­ tual. um fornecim ento em favor da empresa de B.272 O co n tra io algum título lhe podem ser imputados. o qual se atrása tanto. o cumprimento. quais as condições.

exactamente sobre a responsabilidade por não cumprimento do contrato — operam uma repartição dos ris­ cos entre os contraentes: porque se elas são tais que deter­ minem a responsabilidade e a obrigação de indemnizar B. Também as regras que estabelecem se tal indemnização é devida ou não — as regras. podemos dizer que o risco das conseqüências negativas eco­ nômicas causadas pela greve ò. provocados pela necessidade de procurar e encontrar um outro fornecedor. ■maior onerosidade da aquisição. e de dois diversos. empresa de B. Ora. concluiremos que aquele risco é. como os de A. até bloqueamento da produção de B. que o suporta definitivam ente. posto que o novo fornecedor pretenda um preço superior ao com binado com A. Isto é. as quais têm precisamente o papel de disíiribuir entre os contraentes o risco da extinção do negócio e da perda da contrapresitação. ao invés. legitim ada pelas regras examinadas no número precedente. não há dúvida de que B pode obter a resolução do contrato. ao contrário. que B prefere não pedir a resolução. por fi. vê-se obrigado a recorrer a outro fornecedor. se resultasse objectivam ente impos­ sível procurar noutro lugar semitrabalhados adequados. confirm ado pelo facto de um problem a de responsabilidade e indemnização p od er colocar-se onde não se coloque nenhum problem a de resolução do contrato.). se. recai sobre A. É pois claro que se trata de dois tipos de problemas diversos. para serem inseridos no seu ciolo.O co n tra to na d isciplina p ósitiva 273 dução seria bloqueada. se beon que estreitamente conexos. sem poder descarregá-lo sobre ninguém. atribuído a B. para voltar ao exemplo precedente. as regras são tais que exonerem A de toda a responsabilidade e obrigação de indemnizar. pelo que. mas — mantendo o contrato — p edir em juízo que A seja con18 . por causa da falhada exe­ cução do fornecim ento (atrasos na laboração. aliás. em con­ seqüência da qual A perde o direito de exigir o correspectivo estabelecido para o fornecim ento. num caso destes. uma tal conclusão é. Mas o tratamento jurídico do caso não pode parar aqui: é preciso estabelecer ainda — o que cons­ titui avaliação ulterior e diversa — se B pode pretender de A indemnização pelos danos sofridos. complexos de regras.rn. etc. se bem que interferentes. seguramente. Imagine-se.

Ou. também em tal caso. os primeiros critérios — critério s de im putação da responsabilidade — são as armas do credor que pretende a indemnização. dito de outra maneira c em termos talvez mais concretos. indemnizar a outra parte pelo dano sofrido. por tal inexecução. B pode pedir a A indemnização pelos danos sofn dos. a contra riis —-identificar os critérios que permitem ao mesmo deve­ dor ser dispensado de tal responsabilidade e liberto de tal obrigação indemnizatória. pckr assim dizer. todos estes critérios dão corpo à global disciplina jurídica da responsabilidade contratual. por exemplo pelo facto de receber o fornecimento cm atraso relativamente à sua programação empresaria!. São. lho consintani As páginas que se seguem são dedicadas exactamente ú individualizaçâo das regras de responsabilidade contratual: us regras jurídicas que estabelecem se o contraente que falta ao cumprimento regular da prestação devida por contrato deve. o credor tenha sofrido. os segun­ dos — crilérios dc justificação do não cu m prim en to e de exone­ ração da responsabilidade — representam as armas de defesa do devedor. que dispensam quem não cumpriu a prestação devida. as duas faces de um mesmo problema: porque identificar os critérios que perm item imputar ao devedor inadimplente a res­ ponsabilidade e a obrigação de indemnização significa. evidentemente. a fim de desculpar-se da responsa bílidade que aquele lhe quer imputar. 1453. se quer libertar-se da obrigação de indemnizar. além de perder o direito a exigir a contraprestação.274 O c o n tra io dcnado a realizar o fornecimento. da responsabilidade e da conseqüente obrigação de indemnizar os danos que. No plano processual. 1. ao mesmo tem p o— reciprocamente e. qu< resulta complexivamente alterada (art. pode opor às preten­ sões do crcdor insatisfeito.). c. Cód. e constituem matéria de prova que ele tem interesse em fornecer. mais precisamente as causas de justificação do não cum prim ento. Civ. em concreto. ais regras donde se tiram os meios e os argumentos de defesa que o contraente demandado para a indemniziação pelo dano sofrido. canj«> sabemos. Pode-o pedir — entende-se — sempre que as regras de respon­ sabilidade aplicáveis àquele caso.°. . Conjun­ tamente considerados. matéria de prova que este tem interesse em pro­ duzir.

3. 6 chamada a responder em juízo. afirm ar que o seu não cumprimento é justificado. Cód. com efeito. Civ. com direito. pode defender-se. 1460. pode opor às pretensões da parte contrária o argumento de que «as condições patrim oniais» desta última «tornaram-se tais de m odo a p ô r em evidente perigo a consecução da contrapres­ tação» que ela. Cód. 1. a não ser que lhe seja prestada garantia idônea» (art.° Cód. deve indemnizar o credor pelo dano causado a inão ser que p ro ve que o não cumprimento ou o . isto autoriza-o. ou rescindível. a «suspender a execução das prestações devidas. e que p or isso — em vez de dever ser cumprido — deve ser extinto (e quando ocorre uma destas três hipóteses. quanto se dispõe no segundo parágrafo). com o fim de evitar ou atrasar a pres­ tação devida» art. lhe deve.°. obrigada por sua vez a cum prir uma prestação a seu favor.. mas cfr. Além disso. excepçãio de não cu m p rim en to e m odificação das condições pa tri­ m oniais da parte contrária constituem. que tem por epígrafe «responsabilidade do d evedor». mediante as quais a parte não cumpridora pode. o nosso contraente.0 c o n tra io na disciplina p ositiva 275 A parte que não cumpre o contrato e que. o problema dos critérios de imputação da responsabilidade (ou dos de justi­ ficação do não cum prim ento) mantém-se aberto em geral. Civ. 1218.). p o r sua vez. responsabilidade e o b ri­ gação de indemnização. a seu cargo. Civ. 1461. e ficar isenta de responsabilidade. pode. demonstrando que a outra parte. o não cumprimento é justificado e não gera responsabilidade m esm o que no contrato tenha sido inserida uma cláusula em que se estabelece que uma das partes não pode opor excepções. Mas para além destas hipóteses particulares. Uma regra fundamental a ter em conta. «não cumpre ou não oferece o cumprimento' simul­ tâneo». é a do art. e não determina. legitimamente. neste caso. pode defender-se ale­ gando e provando que o próprio contrato é nulo. 1462. «recusar-se a ouimiprir a sua obrigação» (art. ou anulá­ vel.°. assim. por isso.2.). 1. Invalidade ou rescindibilidade do contrato. «o devedor que não cumpra pontualmente a prestação devida. outras tantas defesas. Enfim.3.° Cód. p o r isso... Civ.

mais ou meínos fácil. assim. Observámos então — e repetim o-io— que o conceito de impossibilidade da prestação e o conceito da sua imputabilidade a o devedor não têm um conteúdo fixo. o valor de uma nonna de menvio para estes vários regimes jurídicos da responsabilidade contratual. para todas as prestações a que uma parte esteja obrigada. 1218. provar a existência de uma qualquer causa de justifica­ ção do não cumprimento.de da prestação e o da imputabilidade-tião imputabilidade ao deve­ d or da causa que tornou a prestação impossível. com que é necessário. o da impossibilidade-possibilida.276 O co n tra to atraso tenha sido determ inado pela impossibilidade da presta­ ção resultante da causa que lhe não seja im putável». Recorde-se quanto se disse a propósito d o conceito -de « im possibilidade» da prestação: não coincide necessariamente com o da impos­ sibilidade absoluta — física ou material — de realizar a pres­ . previam ente determ m ável e válido indistintamente para todos os tipos de relação obrigacional. caso a caso. «Im p os­ sibilidade» e «im putabilidade» podem. substancialmente. qualquer que seja a operação econômica eanque estas estejam inseridas. Os vários regimes jurídicos da responsabilidade contra­ tual — correspondentes aos vários significados. que o exonere da obrigação de indemnizar os danos (a chamada prova libera tória ). preencher a fórm ula da «im possibili­ d ad e» e da «im putabilidade» — podem ser mais ou menos rigo ­ rosos em relação ao devedor inadimplente. caso a caso. Trata-se de noções já referidas quando nos ocupámos da resolução do contrato (neste capítulo 3.2. constitui uma fórm u la genérica e resumida das diversas e par­ ticulares regras de responsabilidade. para aquele. pode ser.° Cód. ao invés.1. Civ. a cum prir em favor da outra. consequen­ temente. operativamente aplicáveis às diversas e particulares situações de não cumprimento. adquirir um significado variável segundo o tipo de negócio — . do tipo de prestação e d e relação obrigacional — de que se trata. e segundo as circunstâncias concre­ tas. reves­ tindo. Neste sentido. bem podemos dizer que o tear do art.). Os critérios-base são. segundo os crité­ rios de atribuição da responsabilidade que em concreto resultam aplicáveis. por contrato. dentro das quais o próprio nôgócio se enquadra.

do polo da m aior dificuldade e onerosidade da prestação. compreendidas entre estes dois extremos e conjugadas pelo facto de as circunstâncias supervenientes incidirem sobre a prestação. Deverá. subtrair-se à obrigação indemnizatória. fornecendo a prova libera tória (já que só poderá fazê-lo. dizer-se mais benévolo para o devedor. Pois bem. bastante elástica para se poder adaptar a situações e soluções m u ito diversas. cobrindo. p or outro lado. em termos de a transform ar numa prestação substancialmente diversa da que foi acordada (uma fórm ula. válido para este outro caso. nem pode. se num outro caso. de modo tal que o seu cumprimento exigiria ao devedor actividades e meios não razoavelmente com patíveis com aquele dado tipo de relação contratual.0 c o n tra io na disciplina p ositiva 277 tação. para o devedor. Identificado. a quem seria seguramente mais fácil invocar e p rovar uma oausa de justificação do seu não cumprimento. demonstrando que faltou completamente. dizer-se que o regim e de responsabilidade aplicável a este caso é muito rigoroso e severo para o devedor inadimplente. que tomna muito mais d ifícil . diversamente. ao invés. se devesse privilegiar um cri­ tério legal de im possibilidade mais próxim o. no limite. ao invés. de rigor mais atenuado é.para o devedor fornecer a prova liberatória. antes uma complexa e articulada gama dc situações. então. entre si). neconduzir-se ao de uma simples m aior dificuldade ou onerosidade de cumprimento. o regime de responsabilidade contratual. assim. no fundo. estamos. de m odo análogo se deve raciocinar sobre a noção de im putabilidade no devedor da causa que a determina: se a disciplina da relação é tal que são imputadas ao devedor as causas de impossibilidade. na presença de um regime de responsabilidade bastante rigoroso. a própria matéria-prima necessária para cumprir a prestação. p o r assim dizer. é claro que se num caso é aplicável um critério de impossibilidade mais próxim o do da im possibilidade abso­ luta ou material. o conceito de impos­ sibilidade (e o grau de rig o r do regime de responsabilidade que lhe corresponde). ou que esta última foi proibida por ordem da autoridade pública). deveria. será particularm ente difícil. de qualquer modo recondutíveis à sua esfera de organização e influência. com o se vê. Ao passo que. então. o .

não signi­ fica outra coisa que não emprego da diligência. que gira. isso significa que o crité rio de im putação da responsabilidade é o c rité rio da culpa do devedor inadim plente (já que «culpa». que. à volta da questão: para ser exo­ nerado d e responsabilidade e obrigação de indemnização. por maioria de razão deverá responder por não cumprimento doloso. no cumprimento do contrato ou na preparação do cumprimento. este últim o é o pon to chave de toda a dis­ ciplina jurídica da (responsabilidade por não cumprimento con­ tratual. a necessária diligência. não cumprimento doloso quando o devedor não cumpre rogularmente a prestação devida. no presente contexto. na /prática. acaba por ficar absorvida. pelo contrário. estaríamos na presença de um sistema de responsabilidade baseada na cidpa (z). a necessária diligência. Na realidade. provando que a não execução da prestação «resulta de uma causa ocorrida (mesmo que seja dentro da sua esfera de organização e influên­ cia). da necessária diligência. Quando. não obstante o emprego. atenção e perícia exigidas para aquele tipo de prestação): sendo tidos com o responsáveis apenas os devedores culpados de não terem observado. da sua parle. aqui. um significado diverso do considerado em matéria de disciplina dos contratos que uma parte conclui por efeito do engano doutrem.278 O co n tra to regime de responsabilidade — baseado num conceito diverso de imputabilidade — em cujo âm bito o devedor inadimplente pode subtrair-se à obrigação de indemnizar. a resposta deva ser negativa. «D olo» tem. em suma. atenção e perícia. mas com o deliberado objectivo de prejudicar a parte contrária. para aquele fim. dem onstrar que isto ocorreu. atenção e perícía? Se a resposta f o r afirm ativa. . não já por uma involuntária faJta de diligência. «dolo» significa con sciên cia e vontade de p ro v o ca r dano a o u tro s : existe. o qual poderá ser condenado a indemnizar danos veri- •(2 À responsabilidade por culpa deve juntar-se a responsabili­ ) dade por d olo. isto significará que o crité rio de imputação da responsabilidade contratual é um critério diverso da culpa do devedor inadim ­ plente. aqui. que não tenha cum prido regularmente a prestação devida. não obstante ter utilizado. é suficiente ao devedor. É intuitivo que se um devedor responde por não cumprimento culposo. assim.

incide precisamente sobre este ponto: se se trata de uim sistema de responsabilidade subjectiva.° Cód. agora. no qual coexistem hipóteses de respon­ sabilidade subjectiva e hipóteses de responsabilidade objectiva. p o r isso mesmo. defendem na verdade que só pode considerar-se responsável. a diligência deve avaliar-se de acordo com a natureza da actividade exercida».. ao invés. para outras relações e situações valem. 1218. em linha de princípio. da sua parfce.° Cód. desde que prove ter empregado a diligência a que estava obrigado. Civ. Defendem. ao invés. o devedor deve usar a diligência do bom pai de fam ília». desta vez. este responde. todos aqueles que colocam no centro do sis­ tema a norma do art. do art. exactamente p or ter om itido o em prego da devida diligência. Defendem que a responsabilidade contratual é responsabili­ dade objectiva. desde há tempos. 1176. não obstante ter usado da devida diligência. o devedor inadimplente que se encontre «em culpa». todos aqueles que exaltam o papel fundamental. com a precisão de que «n o cumprimento das obrigações inerentes ao exercício de uma actividade profissional. se faz entre os intér­ pretes — teóricos e práticos — do nosso sistema legal de res­ ponsabilidade p or não cumprimento. que a responsabilidade contratual é responsabilidade p or culpa. o devedor responde p o r não cumprimento.. ainda que a sua regular execução exija ao devedor meios e esforços superiores aos correspondentes ao conceito de nor­ mal diligência.O co n tra to tia d isciplina positiva 279 ficados. e assumem a interpre­ tação mais rígida (se a prestação não executada fo r m aterial­ mente possível. a que nos . ainda que tal causa não se possa imputar à não utilização. responder à questão formulada: o nosso sistema de responsabilidade contratual é um sistema m isto ou articulado. da normal dili­ gência). permite-nos. Civ. face a um sistema de responsabilidade objectiva. para algumas relações e situações valern regras de responsa­ bilidade que permitem ao devedor exonerar-se. ou d e um sistema de responsabilidade objectiva. A série das considerações desenvolvidas nas páginas pre­ cedentes. se o não cumprimento se verifica por uma causa que recai na esfera de influência e organização do deve­ dor. segundo o qual «n o cumprimento da obrigação. critérios legais. O debate q-ue. no sistema. estaríamos.

°. o mutuante perante o mutuário.). 2.°. explicita­ mente. Civ. deve indemnizar os danas causados em conseqüência de tais defeitos: neste caso. Em relação a este último tipo de situações. 2104. Civ.). 1587. 1. oom base nos quais o devedor ina­ dimplente é condenado a indemnizar. no interesse desta.).) e do trabalhador subordinado (art.67. 2 e 21. às obrigações do mandatário (art. Isto vale. Cód. 2148. de uma coisa defeituosa. na verdade. Cód. Enfim. a desenvolver uma actividade responde subjecti­ vamente. Civ. ou para os deveres do com odatário (ar. a qual lhe deve ser restituída no fim da relação. a qual vem . Civ. Civ.3. eram pelos próprios ignorados «sem culpa» (arts. 1. pelo facto de não a ter executado. decisivo para verificar se quem itnansfere a propriedade ou a simples detenção a outrem. o vendedor é responsável perante o com prador. é a própria lei a dizer. 1821. Cód. 3. quem é obri­ gado. o locador perante o locatário. m esm o que se lhe nau possa atribuir qualquer «cu lpa». Cód.). a constituir o metro de avaliação da sua actividade d e cumprimento {trata-se de um único critério de juízo: tanto é assim que ao mesmo se faz referência como ao critério da ctãpa-diligência). a não ser que provem que os defeitos.°.°. 1494. explicitamente. 1768. O critério da culpa-diligéncia é. Em relação a algumas «relações contratuais ou a alguns tipos de prestação. ou ainda dos parceiros cultivadores (arts.°.) ou do depositário (art.3. 2. em geral. que o devedor responde :por culpa.t. assim.°.°.): generalizando. isto é referido. Cód. Cód.280 O ccnitrato referirem os brevemente. 1. ou seja — o que sabemos ser o mesmo — a estabelecer que ele é obrigado a cum prir o contrato com a diligência do bom pai de família. Civ. pois. por exemplo. fala-se tam­ bém de «obrigações de m eios» ou de obrigações de diligência: . 1.°. p or exemplo. Civ. para os deveres que resultam do contrato de locação para o locatário (art. 1. causa do dano. ou de a ter execu­ tado de modo im perfeito. podemos dizer que se aplica nos casos em que a operação contratual determina que uma das partes tenha a detenção e a custódia de uma coisa proprie­ dade da parte contrária. em relação. 1807° Cód. 1578. 1710.

1176. A diligência a que o devedor está obrigado. 1. e que cons­ titui a medida da sua responsabilidade.e uma pessoa honesta. Em palavras menos ligadas a arcaicos modelos de economia doméstica. este não é conseguido e fornecido ao credor. ele é obrigado a eliminá-los a expensas suas. 1. Cód. se. pelos danos ulteriores. assim. são obrigados a usar toda a diligência e (todos os meios idôneos para o conseguir. não respondem. é a obrigação do profissional libe­ ral para com o seu cliente: o médico. falta de diligência: ele só responde.).). ou não. 1. se fo r culpado (art. . a do em preiteiro): com estas. vícios ou defeitos em relação ao que se esperava. independentes da sua culpa. tam­ bém. ou então a sofrer uma proporcional redução do preço da em prei­ tada qualquer que tivesse sido o grau de diligência — mesmo o máximo — empregue na sua execução (art. Mas não é de todo indiferente saber se ao emprei­ teiro é imputável. e ainda que ele só é res­ ponsável e obrigado a indemnnizar.mas não também se. porém. e respondem se não os utili­ zam. o doente não se cura ou a causa é perdida. o devedor sofre as conseqüências ainda que se não possa imputar-lhe culpa alguma. Cód. se a obra feita pelo em preiteiro apresen­ tar. na verdade.° e 1668. p or qualquer razão. 1668. o advogado. Civ. é designada polo legis­ lador com o «d ilig ên cia do borni pai de fa m ília » (art.O c o n tro lo na disciplina positiva 281 entende-se. concreta mente. se não desempenhar tal acti­ vidade com a devida diligência.°. o devedor não prom ete apenas uma actividade diligente mas promete. causados pelos vícios e pelos defeitos da obna. e. o resultado esperado pelo credor. Típica. Às «obrigações de diligência» contrapõem-se as obrigações de resultado (típica. também neste caso têm direito aos seus honorários. Civ.). particularmente a um operador médio do sector . preparada e cons­ cienciosa. isto significa diligência que se pode racionalmente exigir d. daquela actividade não resultar. que o devedor é obrigado a exercer uma determ inada actividade a favor d o cred or que espera desta um resultado útil.°. 1667. objectivamente. com estas expressões. apesar do emprego da dili­ gência exigida para tais fins. para curar o doente. para assistir quem quer fazer valer urna pretensão em juízo.°. Civ. Cód. a obtenção de um resultado e se. deste ponto de vista. p o r outras razões.

o que se pode pretender de cada devedor concreto. Civ. segundo as cir­ cunstâncias e sobretudo segundo o gênero de prestação con­ siderada. cas­ tigar. sancionando o existente. pode pressionar no sentido da sua transformação. efectivam ente empregue na práxis (o qual até pode ser. segundo standards qualitativamente superiores. mas aquele grau que parece justo e racional pretender. Mas se uma tal função podia ser proem inente no passado. a função de atingir. justificar-se-ia se o juízo de responsabilidade p or não cumprimento tivesse uma função principalmente sunciionat&ria. de «bom trabalhador metalom ecânico». exprim e não um simples juízo de facto. na defesa do seu cliente. etc. m. Mesmo que se o consiga individualizar. fundar-se num critério objectivo e típico: a medida da diligência devida é a que se pode exigir d o «bom advogado».ter tido um com portamento moralmente reprovável. 1176°. com as suas característticas particulares subjectivas: o advogado que comete um erro grave. afirmando ter um esgotamento nervoso que o impediu de concentrar-se suficientemente no estudo da causa. porque introduziria um elemento subjectivo e individualizante num ju ízo que deve. 2. É verdade que um tal esforço de estudo não se poderia razoavelmente exigir de uma pessoa com esgo­ tamento nervoso. e indi­ vidualiza. lastimavelmente baixo). o devedor por . A adopção de um critério subjectivo de diligência. onde se men­ ciona a «diligên cia do bom criador dc gado»). a regra legal. ou ordinária. regu­ lado pela situação particular d o agente.as isso não conta. 2. Ele remete para um modelo ideal (de «bom em preiteiro».).°. O critério da diligência média. numa fase d o desenvolvimento das instituições jurídi-cias. em que as promessas contratuais acabavam por assi­ . mas um ju ízo de valor: não o grau de perícia e em­ penho. e art. o critério da diligência permanece sempre um c ri­ tério o b jectivo e típico. Civ. ao invés. não pode exo­ nerar-se de responsabilidades. 0 art. ou até de «bom cardiologista». assim.. 2174. com base nale. aquele devedor concreto. Cód. O termo da referência do juízo de respon­ sabilidade não é. Cód. não do «bom advogado com esgotamento nervoso». de «bom m édico». Deste modo.282 0 c o n tra io a que se refere a relação contratual em questão (cfr.

mas. e. 2.°.°. com efeito. atra­ vés da ameaça da sanção ressarcitária. que fixe o padrão m ín im o inderrogável de empenho e de esforço que cada deve­ d or é obrigado a assegurar ao cred or — e com que este último pode. Civ. ofereça menores garantias ao cre­ dor. a cie garantir a posição do cred or: seja atribuindo-lhe a indemnização pelas perdas sofridas em conseqüência do não cumprimento (função de com pensação). 2. seguramente. Civ.°.°. por exemplo. na consciência comum. seja. correlativamente. o próprio não cumpri­ mento. É razoável. são.° e 1821. Como já referim os. quando a prestação. o tipo de operação econômica em causa (art. Aparece em prim eiro plano . 1710. de modo a assegurar a plena realização das suas expec­ tativas econômicas (função de prevenção).). m elhor um critério objectivo de culpa-diligência. A objectivos com o estes responde. Cód. é susceptível de incidir sobre . o conteúdo do critério da normal diligência — portanto a medida e a qualidade do esforço c do empenho que o d eved or é obrigado a despender no cumpri­ mento. e cfr. sem que razões inerentes à pessoa ou à esfera subjectiva do devedor sejam idôneas para diminuí-lo. em todo o caso.0 co n tra to na disciplina p ositiva 283 milar-se. quem está obri­ gado a cum prir a prestação não necebe nada em troca do beneficiário desta: e. quando. procurando prevenir. mesmo gratuita. a outros tantos compromissos morais. também os arts. 1176. não é a de punir o devedor que falta aos seus compromissos. e o juízo sobre a sua transgressão coloria-se de valo­ rações éticas. que aquele critério seja menos rigoroso para o deve­ dor. antes. 2. Cód. e que o credor está legitim ado a esp erar— é variável segundo o tipo de relação contratual.a substância e o papel econômico das operações contratuais. ainda antes. Civ. 1 e 1768. Cód. 1812. tratando-se de con tra to gratuito. e a função prim ária da responsa­ bilidade por não cumprimento. no mandato e no depósito gratuitos «a responsabilidade por culpa é avaliada com menor rig o r» (arts. Nenhuma atenuação da responsabilidade. mos ordenamentos modernos já não é assim. contar para a satisfação d o seu inte­ resse na execução do co n tra to — . admitidas. nenhuma redução do grau de diligência nor­ malmente devido pelo devedor.. poróm.).

com o a segurança e a integridade física das pes­ soas: por isto. parece d ifícil justificar em termos racionais a norma do art. e não uma mais reduzida. quando a prestação exigida ao prestador d e trabalho intelectual (pro­ fissional liberal) «im plica a solução dos problemas técnicos de especial dificuldade». 3. de empenho concebíveis para aquela dada prestação: é a desatenção mais imperdoável. art. o des­ cuido mais clamoroso. Civ. que o «te r adoptado todas as medidas idô­ neas para evitar o dano» (enquanto fica excepcionada — e confiada aos critérios habituais — «a responsabilidade pelo atraso e pelo não cumprimento na execução do transporte». . 3. um verdadeiro e próprio privilégio concedido ■pelo legislador à categoria dos profissionais liberais intelectuais. Cód. como sabemos. violação. de competência.3. Civ. obrigação de dili­ gência do devedor.. manifestamente. exonerar-se de responsabilidade e da obrigação de indemnização. generi­ camente. demons- (3 «Culpa» significa. e pode. Civ. (não já da diligência média. a diligência exigida ao transportador im­ plica. segundo a qual.). nada menos. 1681.). 1. precisamente pela especial natureza dos interesses que a pres­ tação põe em risco. para o condutor que transporte pessoas.°. Se. mas) precisamente dos níveis m ín im os de atenção. este «não responde pelos danos. da ) normal diligência que lhe é pedida. em relação à gairantia de integridade física dos transportados. portanto — como parece razoável — a uma maior perigosidade e dificuldade da prestação deve corresponder uma imaiis elevada.4.284 O con tra to bens e valores de ordem superior. a incompetência mais grave. 1681.'*. Cód.Porque uma tal obrigação. 2236. Cód.°. Culpa grave 6 a violação. Até agora falám os das (hipóteses em que o devedor inadimplente responde por culpa. pelo devedor. não redutíveis a dinheiro. se não em caso de d olo ou de culpa gra ve» (3 a disposição ): constitui. por isso. é delineada de modo particularmente preciso e rigoroso. o grau de diligência estabelecido. deve ser empregue «tam bém nos contratos de transporte gra­ tuito» (art. e. portanto.

mas também dos danos causados a B p or este atraso não culposo (exemiplo: atraso das operações de sementeira). ainda que o não cumprimento não possa atri­ buir-se a culpa sua: a purova de ter em pregado a diligência normal não releva para o exonerar de responsabilidade. se lhe parecer conveniente. em que o d evedor que falta ao cumprimento regular da prestação é obrigado a indemnizar pelos danos. determinadas só com referência à sua pertença a um . por pura fatalidade.O c o n tra io na disciplina p ositiva 285 trando ter usado. na execução d o contrato. de acordo com o que lhe sugerem as previsões de mercado. obtendo depois. uma outra quantia para o cliente. até ao momento da entrega (ou da individualização) sabemos que a propriedade das coisas genéricas permanece no vendedor. fornece~lho com inevitável a. A razão desta disciplina está no facto de o fornecedor ter a máxima liberdade de manobra acerca do tempo em que pode procurar a mercadoria e acerca do m odo de dispoT da mesma: . Ocupemo-nos agora das hipóteses de respomabilhâade objectiva. m esm o sem culpa. que. A é responsável. gênero de mercadoria. de . pode conservá-la para aquele cliente e vendê-la a outros. mais uma vez não s e < poderá 'dizer culposo. para a data de 20 de Agosto. A não está em condições de cum prir regularmente. o fornecim ento de 25 quintais de fe rti­ lizante. mas poucos dias antes desta. a expensas próprias. já que a ele não se pode .reprovar nenhuma falta de diligência (todas as medidas anti-incêndio tinham sido adoptadas): contudo ele não é exonerado da sua obri­ gação. adquirida. que B quer utitizar nas próprias culturas. Com efeiito. e não certamente por culpa sua. uma diligência e perícia não inferiores. em bora não se lhe possa reprovar a mínima negligência. A pro­ cura-os logo e armazena-os. e com a propriedade m antém os p&deres de controlo. de gestão. destrói tudo. quem esteja obrigado a fornecer urna certa quantidade de coisas genéricas.pode antecipar ou atrasar a sua aquisição. esperando a data previs>ta para a entrega. ao nível exigido para aquele tipo de relação.braso. Ainda que o consiga rapidamente. devendo obter de novo. uim incêndio. o ferti­ lizante prom etido a B. deflagnado. Responde pelo ineuniprimento. p or cmedida e qualidade. no armazém. Imagine-se que A prometeu a B.

então. «p ela perda e avaria das coisas que lhe foram entregues para transporte». Por isto. p or exemplo): para exonerar-se não lhe basta provar que agiu com a necessária diligência. e não paga tempestivaanente. a sua responsabilidade não é baseada na culpa. É. Mais em geral. e que se manifestem numa esfera que lhe é totalmente estranha: ele não é. responsável se a execução do fornecimento for impedida p or ordem da autoridade administrativa que . mas também todos os riscos relativos.pecuniárias). mas sobre < ■ risco. mas deve demons­ trar «qu e a perda ou a avaria é derivada de um caso fortuito. se este se dever a um aluvião que isole temporariamente a zona em que tem a sua sede a empresa destinatária do fornecimento. da natureza ou dos vícios das próprias coisas ou da sua . compreendido como contrapartida das vantagens da propriedade e do con trolo das mercadorias. por exemplo.286 O c o n tra io disposição. 0 mesmo critério de responsabilidade objectiva vale quando a obrigação tem p o r objecto aquela particular coisa genérica que é o dinheiro (obrigações . objectivam ente. ainda que estas tenham sido destruídas 'sem culpa sua («iam acidente de viação causado por um terociro. por isso.proíbe o com ércio daquele fertilizante. suspeito de gerar excessiva poluição. Quem deve uma soma de dinheiro a um car.to prazo. porque gastou -todos os seus recursos para curar-se de uma grave e custosa doença. o transportador res­ ponde. mesmo se esteve privado do dinheiro necessário p o r causas não rocondutíveis a culpa própria: por exemplo. Assim. coerente com este delineam ento que o nosso fornecedor não resipond:i pelos riscos que não se relacionam com tais vantagens. ou porque perdeu todo o seu dinheiro na falência do banco onde o tinha depositado. im plicando detenção e custódia de coisas determinadas. nem responde pelo atraso na entrega. é responsável. Outras hipóteses de responsabilidade objectiva refe­ rem-se a prestações contratuais a cargo de empresários para com o público dos utentes. quem deve executar uma pnes>tação nunca pode justificar o p róp rio não cumprimento com a circunstância de ter ficado — mesmo sam culpa — desprovido dos meios mone­ tários necessários para organizá-la e executá-la: a chamada im potência financeira nunoa exonera da responsabilidade.

ao invés. economicamente justificável que ele se tivesse de asse­ gurar contra riscos anômalos. também. previ­ síveis e calculáveis.).° Cód. no que respeita à perda. ou de facto do remetente ou do destinatário»).°. imprevisíveis ou incalculáveis. Deve.. o risco a elas ligado). As considerações feitas para o transportador de coisas valem para o hoteleiro. que lhe sejam atribuídos riscos estranhos à sua esfera organi­ zai iva. fazendo desmaiar o condutor. e não. de riscos anômalos e subtraídos a toda a possibilidade de racional previsão (exem­ plo: um helicóptero choca com os fios de alta tensão. os quais participam. A razão de ser disto está. mas sobre o risco. no âm bito e p o r causa das mesmas se produzem (mas já não é justo nem racional. Esta organiza­ ção e esta actividade são a fonte dos seus lucros: é justo e racional — pela fundamental conexão proveito-risca — que sobre ele recaiam todos os riscos que. tratar-se de riscos típ i­ cos daquela actividade de empresa. o empresário pode preoaver-se (e é razoá­ vel que seja ele a precaver-se dado que. e não os seus clientes. 1. pro­ vando que o dano depende «da natureza ou dos vícios das coisas. Cód.. daí que ele possa esquivar-se à responsabilidade. não seria. e enfrentam. Também aqui a responsabilidade do devedor é fundada não sobre a culpa. no seguinte: contra os riscos típicos. mesmo não culposos. só uma vez p or outra. para o exercício profis­ sional daquela actividade. ao invés. para o gerente de armazéns gerais. diminuição ou estrago das merca­ . quando muito em operações isoladas. de qualquer m odo previ­ síveis e calculáveis (tal é o acidente de viação para o trans­ portador terrestre). 1693.0 co n tra to na disciplina positiva 287 embalagem. 1784. ou de facto do «remetente ou do destinatário» {•art. ou da sua embalagem. por isso. em relação à perda e deterioração das coisas trazidas pelos clientes e que lhe não tenham sido entre­ gues (art. provocam a sua saída da estrada): riscos assim são aqueles que entram na noção de caso fo rtu ito . que caem sobre o autocarro em trânsito e.). além disso. enfrenta uma massa de riscos homogêneos. Civ. que se manifestem na esfera da sua organização e da sua actividade empresarial. e podemos acrescentar sobre o risco de em presa: ele responde p o r todos os factos. Civ.

é muito difícil que ocorra culpa do devedor. Civ. 1787° Cód. Em ambos estes casos. devedor é. no cumprimento da obrigação. Mas pode verificar-se também pana as prestações de opera­ dores não organizados em form a de empresa: quem deve entregar ou restituir uma coisa a pessoa que habita noutra cidade. pode enviá-la p or m eio de uma empresa de transportes. ou então que lhe tenha dado instruções lacunosas ou erradas. o amigo distraído esquece-se de entregar a encomenda de que tinha sido encarregue).° Cód. res­ ponde. Pode-se pen sar— é verdade — que ele tenha esco­ lhido mal o auxiliar.: «salva diversa estipulação das partes. Nestas situações. para a banca. reprovar. se o dependente ou o auxiliar autônomo. Civ. utiliza terceiros. nem quanto a uma insuficiente vigilância e guia do . recorrendo à cooperação de um sujeito que devia reconhecer como incapaz. que quem deve realizar uma prestação recorre à colaboração de outros sujeitos. ao coope­ rar na execução da prestação devida p o r A a B.).). impedem o regular cumprimento (o trans­ p ortador desonesto subtrai parte da m ercadoria que devia entregar. Civ. 1228° Cód. . Portanto. quanto à escolha dos auxilianes. para executar as iremessas aos clientes). o transportador imprudente sofre um acidente.288 O co n tra to dorias depositadas (art. A res­ ponde e é obrigado a indemnizar os danos a B. frequentemente. Isto verifica-se quase sempre quando a pres­ tação é devida p o r uma empresa. porém. 1839. Típica e importante hipótese de responsabilidade objec­ tiva do devedor é aquela que resulta de actos dos auxiliarcs utilizados para o cumprimento. o titular da empresa. ou então confiá-la a um amigo que p or lá passe. a pro pósito da conservação dos valores guardados nas caixas dc segurança (ant. também. que. no qual perde a mercadoria. confia a sua execução mate­ rial aos seus dependentes ou mesmo a outras empresas (por exemplo de transporte. ou que não o tenha vigiado. ou desonesto. honestamente. nada se lhe poderá. Acontece. o devedor que.por negligência ou p or aná vontade. com pedido de fazer ele a entrega. aplica-se a regra do art. propriamente. Mas na m aioria dos casos. pelos factos dolosos ou culposos destes».

pelo credor — o que não é justo. que os riscos sejam suportados por quem a fez. b) a escolha da utilização de auxiliares para o cumprimento respeita à discricionariedade e à autonomia organizativa do devedor. podeará dirigir-se contra o auxiliar que causou o dano. Uma tal regra justifica-se na base de duas considerações: a) pelo princípio de relativi­ dade do contrato. pairece possível individualizar uma já longa tendência 19 . no m aior número de casos). o credor p r e ju d ic a d o não poderia. 3. dando. defi­ nitivamente. se o devedor fosse dispen­ sado de responder quando não tem culpa (isto é. o dano seria quase sempre suportado. ou de controlo significa fonte de proveitos. em cuja esfera de organização. que é condenado à indemnização mesmo que dem onstre 'ter observado o critério da norm al diligência. As situações de responsabilidade objec­ tiva qualificam-se. pelo facto de prescindir da culipa do devedor. sendo uma escolha que este faz no p róprio interesse.terceiro face à relação contratual am questão. por isso. negativamente.proveito: não é. permite-se-lhe ser indemnizado. . fundada na capilar divisão do trabalho e na elevada especialização das tarefas). Ele responde.5. porque multi­ plica as suas ocasiões de . é justo. a controla e dela tina vantagem. objectivamente. padir a indamnização ao auxiliar. enquanto que o devedor. que a ela é estranho. p or isso. de influência ou de controlo aqueles aconte­ cimentos se manifestam: porque esfera de organização. Positivamente. ao invés. sem culpa própria. em linha de princípio.3. admissível que as conseqüências negativas de tal escolha recaiam sobre o credor. ao invés. acção ao credor contra o devedor. e às possibilidades de p roveito deve corresponder o arcar com os correspondentes riscos. p or sua vez. ou de influência.O c o n tra io na disciplina positiva 289 seu com portamento (que teria sentido num sistema de pro­ dução artesanal. Recapitulando. a sua característica unificante consiste no facto de o risco dos acontecimentos que prejudicam a realização do interesse de o redor ser atribuído ao sujeito. mas não certamente numa organização eco­ nômica moderna. Na maioria dos ordenamentos jurídicos do oci­ dente.

não deve­ . à garantia que o sistema da respon­ sabilidade contratual estabelece para tutela dos seus inte­ resses: as partes podem acordar. -• para uma substancial atenuação do rig o r da responsabilidatl«t p o r não cu m prim en to do contrato. assinalaram a vida econômica e social. cri­ ses econômicas. sobretudo a partir da prim eira guerra mundial. conformemente à originária «econom ia do con trato». o art. e à luz do princípio geral da boa fé ou correcção que preside às relações contratuais (cfr.).) — seria razoável que o cred or pudesse exigir do deve­ dor actividades e com portamentos diversos de molde a satisfazer o seu interesse no cumprimento. guerras. s-obre . Civ. detenmina-se a medida e a qualidade das obrigações que resultam do próprio con­ trato. é claro que ao princípio 1 boa fé é atribuído um papel d e autentica fon te de integra­ da ção do contrato. no todo ou em parte.de da prestação dc acordo com o p rin cíp io da boa fé. (As relativas avaliações são operadas pelo juiz. porque. não se poderia ter pretendido dele. agravando as condições do cumprimento (greves. a tendência a que nos referim os encon­ trou expressão na teoria da imexigibilida. incidindo. aquelas actividades e aqueles comportamentos teriam representado. o juiz deveria avaliar se — nas circunstân­ cias concretas. Para esta. pelo contrário. para o devedor. nomeadamente. Em Itália. ou se. voluntariamente.i regular actuação das relações contratuais. p or critérios muito anais severos para o devedor Na origem desta tendência estão as grandes mudanças que. etc. no segundo não. e em particular. na peugadsi da experiência alemã. desvalorização. dentro duma lógica d e respeito da autonomia privada). Deste m odo. renun­ ciar. N o pri­ m eiro caso.° Cód.provo­ cados a uma 'delas pelo não cum prim ento da outra. com base nele. um sacrifício que. segundo a boa fé. com a qual se estabelece que os danos eventualmente . no passado orientada gene­ ricamente. uma cláusula de exoneração ou de lim itação da responsabilidade.290 O co n tra to geral — cujos desenvolvimentos remontam a vários decênio'. Suponhamos que o credor aceita. 1175. segundo o sentido e o espírito que as partes atribuíram à operação: p or­ tanto. e inserir no contrato. o devedor seria tresponsável pelo não cumpri­ mento. face a uma inexecução contratual.

4. A lei perm ite a sua licitude dentro de limites bem precisos. 1784. que pela sua m enor força contratual é obri­ gado a admiti-las. A regra geral em matéria de prova é que «quem quer Eazer valer um direito em juízo deve provar os factos que constituem o seu fundamento» (airt. que constituem matéria de prova em juízo.por esta. entre outros. que nunca seria prejudicado. onde um contraente mais forte e mais organizado as predispõe e impõe ao outro. Civ. Cód. Cláusulas deste gênero. São estes os pres­ supostos da responsabilidade e do direito à Mrcbnmização. que excluem radicalmete a possibilidade de exonerar ou lim i­ tar a responsabilidade do devedor em relações contratuais. nos quais. que jogam .). também. a . 3) que o não cum prim ento iresulte de urna causa knputável ao deved or (a título de culpa ou. o ju iz deveria recusar o seu pedido. o credor que pede a indemnização. nulos os pactos que excluem ou lim itam a responsabilidade derivada de dolo ou de culpa grave. nos casos de res­ ponsabilidade objectiva. ou deverão sê-lo. a responsabilidade por factos que constituam violação de obrigações derivadas de normas de ordem pública (art. depois. 4. normalmnte. Civ. antes. inseridas nos contratos standard.). 1229. e 1838.). Civ. A esta disciplina geral sobrepõem-se. Mas p rova r que o não . na verdade. são. Cód.° Cód. 1.°. destinados a garantir que a actuação da relação contratual não seja totalmente abandonada ao arbítrio de um devedor.título de risco). se quer garantir ao credor o empenho mais com pleto de diligência na execução (cfr.mencionou: se não conseguisse. e. e que se tornaria negli­ gente pela conquistada imunidade. assegurado sempre um m ínim o de empenho diligente por parte do próprio devedor: são. mas que. 1681°. 2) que o dano tenha sido causado pelo não cum pri­ m ento.°. teria o ónus de fornecer a prova de todos os três elementos que se .0 Contrato na d isciplina p ositiva 291 rão ser indemnizados . apenas numa medida previamente circunscrita.°. 2. atentos os interesses implicados. os arts. evidentemente a favor de uma parte e em desfavor da outra. A pretensão do credor insatisfeito a ser indemnizado pelo devedor pressupõe: 1) que o cred or tenha sofrido um dano. Com base nela. p or isso. disposições específicas e mais rigorosas. ao credor. 2697. seja.

tipo de obrigações: as obrigações pecuniárias. é dedicada pelo art. 1227. Civ. 1224° Cód. Civ. Mas «se o não cumprimento ou o atraso não é devido a dolo do devedor. Cód. ficando estabelecido que «a indemni­ zação não é devido pelos factos que o credor teria podido evi­ tar usando a diligência ord in ária» (art. por exemplo.° e segs. Civ. Civ referem-se à determinação da medida da indemnização devida. Civ.). quanto o lucro ces­ sante na medida em que. de modo algum rara)..° Cód..: ao cred or basta provar iter sofrido um dano causado ipelo não cumprimento da parte contrária. esta «deve com preender tanto os danos emergentes. se para a produção do dano contribuiu. 1223.292 O co n tra to cumprimento resulta de uma causa imiputável ao devedor pode ser-Ihe m uito d ifícil.). realiza neste caso uma . e. que nas hipóteses de responsa­ bilidade objectiva. Em princípio. Os arts. também o facto culposo do cre­ dor que o sofre. 1218. com erciais e dos serviços não é. aos danos pelo não cumprimento de um (particular . dem onstrar que o não cumprimento foi deter minado p or uma causa que lhe não é imputável (assim resulta. 1223. 1227. da fórm ula do art. em que o devedor inadimplente só pode exo­ nerar-se provando o caso fortuito.). 2. ele deve responder também pelos não cumprimentos provocados (por causas desconhecidas (hipótese que na moderna e complexa organização das empresas industriais. Civ. se o dano é reconhecido existente mas «não pode ser provado n o seu preciso montante. com petirá a esta. sejam conseqüência imediata e d irecta » d o não cumprimento . ■para exonerar-se. com o é a esfera de organização c de actividade do devedor. tratando-se de factos que entram n-unia esfera que lhe é estranha. Em qualquer caso. 1225.° Cód. . Cód. é liquidado pelo ju iz com uma avaliação equitativa» (art.° Cód. 'Daqui resulta.°. «a indemnização é diminuída segundo a gravidade da culpa e as conseqüências que daí derivam » (art. P o r isso.parcial inversão do ónus da prova. Cód.° Cód.(art. a indemnização é limitada ao dano previsível no 'tempo em quie surgiu a obrigação» (art.). com clareza. 1226. derrogando a regra geral. enfim.).). conjuntam ente ao com portam ento do devedor. a lei. Civ. Uma norm a especial. Civ.°. I.

Civ. N ão se admite. se não foi estabelecida a ressamcibilidade do dano excedente» (art. Um mesmo facto danoso pode. e que B sofre.° e segs.). qual a soma de dinheiro (ou que outra prestação indemnizatória) que será paga p elo devedor ao credor . 1382. Civ. ao m esm o itempo. o {prejudicado pode escolher basear a sua acção de indemnização ou sobre o não cumprimento ou sobre o ilícito extracontratual (concurso de acções). 2043. Ela «.° Cód. ao invés. .° 2.° 1. tal constitui não cumprimento do contrato (que obrigava A a fornecer um carro em perfeitas -condições). Cód. o período de prescrição não é.): evidente é. 2947°.em caso de não cumprimento: é a cláusula penal.) Em casos como este. abre­ viado a respeito do período ordinário de dO anos. ser qualificado com o não cum prim ento do cointrato e. todavia.0 c o n tra to na d iscip lin a positiva.). Suponhamos que A aluga a B um carro com travões defeituosos. disciplinada pelos arts. em situações particulares. Cód. além disso. Para certos aspectos. mas por outra parte «é 'devida independentemente da prova do dano» (art.tem o efeito de lim itar a indemnização à prestação prometida. p o r antecipação.a parte contrária. Para outros aspectos é mais vantajosa a segunda: a indemnização não é limitada aos danos previsíveis. Estas podem. Civ. violação do dever geral e absoluto d e não danificar os bens e os intereses materiais ou pessoais alheios (que é fonte. 1384. precisa­ mente de responsabilidade extracontratual. ao m esm o tempo. convém-Khe a primeira via: o ónus da prova liberatória incide sobre . 1. 2043. que o seu quantitativo seja com pletamente desproporcionado e vexatório para a parte que a suporta: em determinadas condições. Civ. como o é. 1382. convencionalmente. Civ. por causa disso. p o r isso. 293 A aplicação destes critérios legais de determinação do dano ipode ser incerta e dificultosa e d ar origem a ulteriores controvérsias entre as partes. o ju iz tem o poder de o dim inuir equitativamente (art. e. com o fa cto ilícito extracontratual (art. o previsto em sede de responsabilidade extracontra­ tual (art. evitá-las estabele­ cendo. um acidente no qual fica seriamente ferido. a sua função de simplificação das relações entre os contraentes.).). e. em regra. Cód." Cód.

.

por sua vez. sobretudo cap.CAPÍTULO V AS TRANSFORMAÇÕES DO CONTRATO NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA «DECLÍNIO» OU «RELANÇAMENTO» DO INSTRUMENTO CONTRATUAL? 1. e assim era efectivam ente em muitos aspectos. Mas desde os tempos do «laissez-faire» — desde a ópoca clássica do liberalism o econômico e político — as sociedades ocidentais sofreram transformações profundíssimas de ordem econômica. muito diferentes de com o se apresentavam no século passado. Face a estas objectivas e radicais transformações. exis­ tem.). 3. dois processos intelec- . I. segundo as mais acreditadas proposições dos ideólogos oitocentistas. incidiram sobre o instituto contratual. dois modos de análise. Nas sociedades contemporâneas. na concreta praxe do capitalismo de concor­ rência.2. em geral. baseada na soberania da vonta-de individual dos contraentes». indi­ vidualizámos uma fórm ula capaz de sintetizar o seu conteúdo e os seus valores essências: «liberdade de contratar. Assim devia ser o contrato. assim. transfonmando-o jprofundissimameinte. social e política que. o contrato e o direito dos contratos apresentam-se-nos. AS TRANSFO RM AÇÕ ES DO CO NTRATO E A N E C E S S I­ DADE DE UMA A N A L IS E D IFE R E N C IA D A Ilustrando a gênese da m odem a teoria do contrato e do direito dos contratos {supra.

O segundo processo — aparentemente oposto. de progresiva erosão da sua liberdade e da sua autonomia. de extin­ ção da liberdade de contratar e do papel da autonomia pri­ vada. efeito de uma certa incorreeção das teorias e dos conceitos jurídicos. impede que se apreenda cor­ rectamente o significado próprio de cada um deles. por força das exigências sociais. e uma vez que essa vontade se identifica com a essência do contrato. de declínio. frequen­ temente. Nostálgicas e. indubitavelmente. em lamentar que a teoria e a praxe m oderna do direito contratual assinalem uma inversão com­ pleta das concepções e dos valores dominantes no passado: hoje — lamentam-se — a vontade dos contraentes já não conta. Simplifi cando. retiram conclusões. Com a fórm ula falsamente unificadora do «declínio da vontade» ou da «crise do con trato» costumam-se. que. p reclu d em — consciente ou inconscientemente— a possibili dade de captar o seu sentido e a sua dimensão real. enquanto a segunda os aceita. de facto. encontra-se articulado — segundo relações de causa e efeito — com uim mais geral processo de «decadência do indivíduo». ou até de «m o rte » do próprio conceito de contrato. hoje. acríticas. situações e processos profundamente diferentes . portanto. por outras palavras. e m uito frequentemente o fenôm eno. p or sua vez coincidente com o tendencial tradicionalism o dos juristas. ocultando as suas variedades e as suas diferenças específicas. em fingir que o contrato e o direito dos con­ tratos são. substancialmente idênticos ao que eram no século dezanove: um tipo de análise que é causa e. nem uma nem outra destas duas posições corresponde à realidade das coisas. cobrir. mas na realidade radicado numa mesma atitude de misoneísmo e de «laudatio temporis acti» — consiste. das razões da colectividade. ao invés. ao mesmo tempo. com a sua relutância e a sua lentidão na tomada de consciência do que é novo. assim delineado.296 O contrato Luais mais frequentem ente empregues no contexto de ideolo gias jurídicas de índole conservadora. A pri­ meira desconhece uma série de fenômenos reais. o prim eiro consiste em negar que aquelas modifica ções se tenham verificado ou tenham sido tão profundas. mas desnatura-os sob uma interpretação superficial e simplificante que. em termos de crise.

utilizando um m étodo de análise diferenciada. É necessá­ rio. o negócio jurídico é declaração de vontade {retro. do negócio ju rídico) amadurecida nos séculos X V I I e X V I I I e aperfeiçoada no século X IX . cap. que podemos definir com o «objectivação do con­ trato». a energia criadora dos direitos e das obrigações legais: o contrato é «consenso». OS PROCESSOS DE «O B JE C TIV AÇ Â O » DO CO NTR ATO 2. e que o d ireito deve reagir a qualquer im perfeição ou perturbação do processo de form ação da von­ tade dos contraentes. Falava-se. distinguir cuidadosamente entre os vários fenômenos que con­ correm para delinear a imagem hodierna do contrato. uma tendência . isto é «encontro de vontades». im portância da vontaâe dos aon tfiaentes.teoria e da disci­ plina dos contratos. então.3.As transform ações d o oon tra to 297 entre si em sentido e qualidade. em geral. Da «te o ria da vontade» à «te o ria da declaração» Existe. de «teoria da vontade» com o chave para entender. ao invés. enten­ dida conto m om en to p sicológico da iniciativa ca ritm tn al: esta tendência. leva a redimensionar.). na base do postulado jusnaturalístico que individualizava na vontade humana a fonte prim ária de todo o efeito jurídico. em relação à imagem consagrada pela tradição no século X IX : porque — repetimo-lo — esses fenômenos não têm todos idêntico significado.1. I. que não é lícito — sem o preço dum arbítrio ideológico — assimilar. e para assinalar a sua «n ovid ad e». na evolução da . a influência que o elem ento voluntarista exerce. portanto. sensivelmente. a disciplina das trocas contratuais: e afirmava-se que as conseqüências do contrato devem ser perfeitam ente conformes às representa­ ções mentais das partes.para a progressiva redução do papel e da. sem dúvida. quer em relação ao tratamento ju rídico concreto de cada relação. 2. cancelando a operação em que — por . qu er em relação à definição geral do próprio conceito de contrato. Recorde-se a concepção do contrato (e. 4.

«T e o ria da decla­ ração» é uma expressão que resume uma série de regras de disciplina do contrato. 6. o prim eiro im perativo é. . do seu pressuposto psí­ q u ic o — faltasse o seu próprio fundamento. no seu desenvolvimento típico.permanecem no foro íntimo. às particulares e concretas atitudes psíquicas dos sujeitos interessados na troca.298 O co n tra to ausência ou defeito. exterior e socialm ente reconhecíveis.não podia satisfazer as exigências da moderna eaonomia — de massa. à vontade das partes: com a con­ seqüência de que. a seu tempo.pelo extraordinário incremento do volume das trocas {sobretudo entre as empresas e os consu­ midores dos seus produtos e os utentes dos seus serviços) e pela sua crescente standartização e «im pessoalidade». entre as efectivas posições da psique e da vontade do contraente e aquilo que socialmente transparece e é perce­ bido pelo outro contraente. tende-se a atribuir prevalências a . muito mais que aos elementos de psi­ cologia individual.eles são. cap. Fez-se. distribuição e consumo de massa. caracterizada .). no geral. I. de facto. A característica é a de ligar os efeitos e o tratamento ju rídico das relações aos elementos objectivos.2.. bem ponderadas e conservavam um certo carácter «pessoal» . em caso de conflito entre «su bjectivo» e «o b je ctivo ». com a teoria da vontade. Num sistema caracterizado pela produção. no qual as trocas eram. p or assim dizer. unificadas p or uma característica e p or um objectivo. Mas uma tal teoria e disciplina jurídica das transferências de riqueza — se resultava adequada a um sistema econômico individua­ lista e pouco dinâmico. portanto. o de garantir a celeridade âas contratações. numa /palavra. numa palavra. referência à resposta que os legis­ ladores e os cientistas do direito deram a estas novas exigôncias da organização econômica: uma resposta que pode resumir-se na fórm ula da passagem da «teoria da vontade» à «teoria da declaração» {retro. das actos pelos quais as relações se constituem. às atitudes mentais que . que as transacções sejam tomadas e disciplinadas na sua objectividade. incom­ patíveis com a atribuição de relevância decisiva k vontade individual. a segurança e a estabilidade das relações: mas estes objectivos requerem. justamente.

Estas afirmações. Consideremos a form ação do con tra to (relativam ente à qual se disse tratar-se da verificação da objectiva correspon­ dência de com portamentos humanos a um m od elo legal. ser apreciadas de modo mais directo e concreto. que já em parte se tinham antecipado no prim eiro capítulo. e vincule os isujeitos interessados. É possível que um contrato se form e vali­ damente. a regra constante do código de 1942 é.As transform ações d o co n tra to 299 este último. mesmo depois da m orte do proponente (que seja m édio ou grande em presário). pelo seu lado. que o erro obstáculo é tratado com o o erro-vício. ao invés. ou até exista uma sua vontade contrária: pense-se nas regras sobre a subsistência da eficácia da oferta. sacrificando. o qual tinha confiado no teor objec­ tivo e socialmente perceptível desta: uma tutela de interesses individuais que — ao nível de todo o sistema — se converte justamente em garantia da segurança e da celeridade das tro­ cas. podem. a nulidade radica] do contrato. sem mais.° c. mas chega ao proponente depois daquele momento — dá-se a form ação de um contrato não derivado da vontade actual de uma das partes. rgualmente significativa é a disoiipiina dos vícios da von­ tade. agora. e só determina a anulabilidade — já não a nulidade — do contrato. a vontade à declaração. e não já de apurar a existência de um «consenso» ou de outros eventos psíquicos). 1328.).regras que ilustrámos nos capítulos dedicados ao contrato na disciplâna rpositiva. o erro obstáculo (que. até. O objectivo. é o de tutelar os interesses do des­ tinatário da declaração. Aqui temos um sinal evidentíssimo do processo de que estamos falando: durante a vigência do código civil anterior. assim. na medida em que resulte . positivam ente não querido. 2 Cód. Civ. com base na qual — se a revo­ gação é em itida antes da conclusão do contrato. mesmo que no momento em que se conclui fa lte com pletam ente a vontade de uma das partes. Os exemplos são tão numero­ sos que só colocam o problem a da escolha. da continuidade e estabilidade das relações de negócios. através duma confrontação com muitas das . e. ou na disciplina da revogação da aceita­ ção (art. a impe­ disse de refJectir fielm ente a vontade real ido declarante) deter­ minava. recaindo sobre a declaração.

estes -dois requisitos — essen cialidade e cognoscibilidade — têm. contratos que a parte na realidade não queria concluir. encontra.portanto. não obstante. quando tal seja necessário para tutelar os interesses de todos quantos tenham confiado na aparência. eficácia vinculativa em relação a si próprio. este contrato só não é vinculativo para o representado na medida em que tenha curado de levar ao conhecimento dos terceiros. pense-se na disciplina da representação. apenas aos casos em que tais defeitos tenham urna qualquer correspondência objectiva e -exterior. justamente. muitas vezes a lei faz prevalecer a aparência (aquilo que objectivam ente resulta para o exterior) sobre a realidade daquilo que as partes efectivamente tenham querido: também aqui. e adquirir eficácia vinculativa. sem mais. De resto. formar-se regu­ larmente. e da sua deficiente formação. mesmo que. no momento em que foi concluído. assim. nu-ma hipótese de contrato simulado. este contrata nos mesmos termos com u-m terceiro. Limitando-nos às hipóteses que tivemos já ocasião de analisar. mas até mes­ mo a traiam gravemente. Quando. na revogação ou na m odificação da procuração (art. a vontade real e actual . é no sentido de revogar ou circunscrever os poderes conferidos a este últi­ mo. ainda. o efeito de circunscrever a relevância da vontade. e. a disciplina ida simulação.300 O c o n tra to essencial e cognoscível. e. ou excede os novos limites da procuração.): se a vontade do representado. portanto. numerosas aplica­ ções. em nome do representado. o contrato tem. 1 Cód. as modificações ou a revogação. Civ. em parti­ cular. com meios de publicidade idôneos. devi­ damente form ada e comunicada ao representante. . 1396° c. estejam em jo g o inte­ resses de terceiros que tenham confiado naquela aparência de contrato e dele esperem determinadas conseqüências jurídi­ cas. sejam socialmente perceptíveis: podem. no direito moderno. de qualquer modo. co-ntratos que não correspondam à vontade real de uma tdas partes. Considecre-se. oontribuiu para as criar. e se. diversamente. O princípio segundo o qual as situações aparentes pre­ valecem sobre a vontade real de quem. se produzem efeitos que não correspondem à vontade dos contraentes.

2643.)? A razão unificante de todas estas regras é a exigência de tutelar ia confiança (e enquanto isso. 1153. atenuar o tradicional . e que a lei reputa digna de uma tutela mais foirte do que a que pode conceder-se a uma vontade não tornada socialmente cognoscível. embora em ma­ nifesto contraste com a realidade — a norm a que disciplina as aquisições «a non d om in o» (art. concerne às relações entre vontade e declaração. por contraposição. garan­ tir a estabilidade. a basear-se no elemento decla­ ração em vez de no elemento vontade): conseqüência inevi­ tável do objectivar-se. Daqui uma «ob jectiva çã o» do direito dos contratos e do p róp rio conceito de contrato (cujas defini­ ções tendem.relevo dado às atitudes psíquicas singu­ lares.° e segs.° Cód. limitadas ao foro íntimo — em conclu­ são. 2. suas repre­ sentações subjectivas. a distância que . de m odo ainda mais evidente.2. standartizar-se. cada vez mais. ou as nor­ mas em matéria de registo (art. despersonalizar-se das operações econômicas que constituem o seu substracto real. noutros fenômenos. que denunciam. das transferências de riqueza). à sua «von tade». na qual o terceiro tinha confiado.). Civ.As transform açoes d o co n tra to 301 do interessado estivesse positivamente orientada em sentido contrário: só que tal vontade resultava desmentida por uma aparência (o persistir dos antigos poderes de representação). E como devem interpretar-se — se não com o tutela de uma confiança originada por índices objectivos de aparência. às. à sua cognoscib ilida de social. Cód. portanto. também.. ao significado objectivo e típico dos comportamentos. Mas tutelar a confiança só é possível dando proeminância — na definição do tratamento jurídico das relações — aos elementos exterio­ res. O co n tra io e o «co n ta cto socia l» O processo de objectivação do contrato e do direito dos contratos. e isto significa. examinado no número precedente. concretas e individuais dos contraentes. e resume-se na diminuída im portância do elemento subjectivo da vontade e na im por­ tância acrescida do elemento objectivo da declaração. o dinam ism o das relações con ­ tratuais e. a ligeireza. Mas este processo (manifesta-se. Civ. com o sabemos.

Isto acontece. reconhecer-lhes um apreciável con­ teúdo de subjectividade e individualidade. p or vezes. — resuime^se.a vontade das partes desempenha um papel que não é decisivo. o valor de dedaração contratual a com portam entos sociais valorados de m odo típico. a um simples acto . de um tal automatismo contratual são aqueles em que a oferta ao público é consti­ tuída pela presença de uma tmáquina distribuidora de peque­ nos bens de consumo (por exemplo. e. não só . nestes casos. Parece mais rea­ lista dizer que. Os exemplos mais eloqüentes e. com o. p or aquilo que eles socialmente exprimem. ainda menos fácil. através do emprego de condições gerais. convencionalmente. módulos e form ulá­ rios. para uma massa homogênea e indiferenciada de contrapartes (contratos de massa): aqui a aceitação — d o consumidor. mais exacerbados. por exemplo. em todos aqueles contratos que têm <por objecto a prestação de bens de consumo e de serviços de massa. de facto. poderia dizer-se. bilhetes para o transporte Jiuim autocarro urbano). no máximo. Se atentarmos nas mais variadas relações contratuais — entre as mais freqüentes e mais importantes na vida de todos os dias — constata-se. etc. p o r parte de empresas a favor do público. e a aceita­ ção manifesta-se com a inserção mecânica de um a moeda no o rifício adequado: não é. do inquilino. abstraindo-se das atitudes psíquicas concretas dos seus autores. perm anece na som bra o p róp rio elem ento de uma (válida) declaração contratual. toda ela marcada pelas características d o individua Iismo e pela ciosa inerência às pessoas dos contraentes. fácil reconduzir estes com portamentos ao conceito tradicional de declaração contra­ tual. a que os nosso antigos autores chamavam. se atribui. Um fenômeno similar de despersonalização das relações contratuais e de automatismo na actividade destinada a cons­ tituí-las é patenteado pela praxe de contratação standartizada. cigarros) ou d e documen­ tos. que pelo que toca à sua constituição e à sua disciplina. do utente. por vezes. por uma parte. na verdade. predispostos antecipadamente.302 O contrato separa a moderna figura do contrato da sua imagem nove centista. que legitim am à fruição de um serviço (p or exemplo. contratos automáticos.

p or qualquer razão viciada. mas sim com base no conta cto social que se estabelece entre as partes dessa mesm a relação. também uma fatispecie como a do co n tra io de trabalho nulo (retro. N ão é p or acaso que se fala. . inválida (nula ou anulável): e todavia. operações econômicas e transferências de riqueza entre os sujeitos. mais do que com o expressões de uma «declaração de vontade»-— é.2. N o fenômeno dos contratos standard. seriam necessárias para que existisse um contrato). aqui.). embora faltando. Também aqui. pois. um outro aspecto saliente. A fenom enologia da objectivação do contrato — enten­ dida. antes.passiva ao esquema pré-formulado. que consiste no abuso de poder econômico que a parte «fo r t e » (predisponente) exerce em prejuízo das partes «débeis». muito longe do significado que.As tranyform ações d o c o n tra to 303 de adesão mecânica e . em linha de princípio. são disciplinadas pelo direito. há. de relações con­ tratuais de facto. p or isso. cap. o cumprimento efectivo de uma operação econômica. não é a pre­ sença de uma declaração de vontade tíontratual (válida). na época clássica do liberalism o con­ tratual. se atribuía ao conceito de «declaração de vontade»: também aqui a declaração contratual se traduz num co m p o r­ tam ento socialmente tipicizado. reconduzíval. bem vistas as coisas. embora em muitos aspectos assaz diversas entre si. o elemento decisivo para o tratamento jurídico da relação. portanto. a este . O elemento comum a todas estas hipóteses.respeito. ainda.4. com o relevância crescente dos comportamentos tomados no seu significado económico-social objectivo. a si contrapostas no m ercado («aderentes»): a isto nos referirem os na secção seguinte (infra. encontra-se no facto de a relação contratual nascer e produzir os seus efeitos. com o se a declaração fosse válida e regularmente produtora dos seus efeitos. mas. 4. 3. o com plexo de circunstâncias e de com portam entos — valoradas de m od o sociahnente típico — através dos quais se realizam. de facto. Aí existe uma declaração de vontade. se a relação econômica subjacente e as respectivas transferências de riqueza foram efectivamente realizadas. não já sobre a base de declarações de vontade válidas (as quais. aqui.). P or contacto social entende-se. I I I . e.

portanto. verdadeiros e p róp rios contratos. ao modelo de procedimento d efin ido pelo «a rb ítrio » do legislador e. mas de um complexo de circunstâncias e com portamentos — o contacto social — que tomam o lugar do contrato. na seqüência desta. do contrato). p or exemplo. a relação econômica entre os sujeitos interessados é reconhecida e tutelada peJo direito. com o relação contratual (visto que lhe considera aplicável grande parte das regras que disciplinam as relações nascida-. legitim o p a rtir da premissa de que o contrato não se form a com o evento psíquico da «fusão de vontades». com o valor de aceitação: assim. é cun tacto social a aquisição de berns e serviços de massa nas for-' mas a que chamámos «autom áticas». que a trata como relação jurídica e. enquanto a -relação contratual nasce. mas sim o contacto social estabelecido entre as partes.304 O co n tra to aparentemente. E. p or outro lado. Mas é. e. uma tal correspondência. mais precisamente. Pode dizer-se que o facto constitutivo. A interpretação e a reconstrução conceituai destes fen<'> menos pode ser variada. não é pro­ priamente o contrato. concluir que nada impede de reconhecer justamente nos com portam entos que integram o «contacto social». de um contrato. quer de contratos formados através do concurso de circunstâncias e comportamentos não reconduzi veis à noção tradicionail da declaração de vontade . entendido como encontro entre uma declaração de \ > n tade com valor de proposta e uma declaração de vontade <•> 11 forme. aqui esta­ remos em presença de relações contratuais que não derivam de um con tra to (entendido este — repetimo-lo — no sentido tradicionalmente aceite de encontro entre declaração de von­ tade com valor de proposta e declaração de vontade com valor de aceitação). mas sim com a correspondência objectiva dos com portamentos humanos. em regra. e é contacto social n prestação de facto de actividade laborai a favor de um outiu sujeito. p or força deste contacto sociail. Em qualquer caso — quer falem os de relações contratuais não constituídas mediante contrato. ao qual a lei atribui valor de fonte de relação e das respectivas obrigações e responsabilidade. uma form alização completa da troca num eon* trato. no qual aquelas relações contratuais têm origem .

transcende. deles se destacam e autonomizam. responsabilidade— ^as atitu­ des psíquicas. em qualquer caso. p or assim dizer. Referimo-nos. todos eles. todavia. também. mas.As tra n sform a ções d o co n tra to 305 . objectivam-se..uma coisa é certa: na definição dos efeitos jurídicos res­ p ectivos— direitos. diferentes do lucro econômico (associações).3. o exercício de uma actividade econô­ mica lucrativa. desempenham um pape] m uito reduzido. não esgota a sua função no constituir e regular relações jurídicas patrimoniais entre os sujeitos. Aqui. a todas as hipóteses em que um contrato estipulado entre vários sujeitos e. 2. ralevante. e que. ou. a realização de finalidades recreativas. Pense-se no con trato de associação ou no contrato de sociedade. destinando-se os lucros a serem repartidos pelos participantes (sociedade). para dotar o grupo. agora. que adquire uma objtectividade autônom a em relação ao contrato e às relações cocntratuais de que emerge. Através destes. justamente no com plexo organizativo deles nascido. a obrigação de con ferir meios materiais e/ou actividades pessoais. mas realiza uma função mais ampla. consumam-se. adquirindo uma 20 . políticas ou sociais. reciprocamente. a função de dar vida directamente a uma com plexa organização de homens e meios. obrigações. e as representações mentais subjectivas das partes. culturais. entre um grande número d e sujeitos. àquele p ro ­ cesso de objectivação do contrato no qual individualizámos um dos sinais mais característicos da rápida transformação do instituto. estabelecem-se verdadeiras e pró­ prias relações contratuais entre uma série de «partes» que se constituem em grupo e assumem. da organização necessária ao seu funcionam ento e à consecução dos seus objectivos: p or vezes. então. muitas vezes. e que. em relação ao mundo exterior: ou seja. também. O contrato e a « in stitu içã o» A evolução dos últimos cem anos regista urna outra ordem de fenômenos -recondutíveis. o fenômeno de objecti­ vação do contrato é m uito evidente: o contrato de associação e o contrato d e sociedade convertem-se.

dotadas de enormes capitais.). pensa-se.). pensa-se n o m em bro de um grupo organizado muito mais do que na parte de um contrato. com os fins e com os interesses subjectivos dos contraentes singulares. O fenômeno é típico da sociedade moderna e da moderna economia de massa. Não foi.° Cód. uma corrente de pensamento — desen­ volvida sobretudo em França sob o nome de «teoria da insti­ tu iç ã o »— cuja ideia central é justamente esta: o declínio . com os fins e com os interesses que constituem matéria das relações contratuais singulares.). Em casos deste gênero. o mesmo sentido e a mesma linguagem comum reflectem bem este fenômeno: quando se fala de «associação» e de «sociedade». o nascimento das pri­ meiras organizações sindicais e dos prim eiros partidos polí­ ticos. certa­ mente. Civ. e para além das posições e dos interesses individuais das suas «partes» singulares. p or acaso que apareceu. Civ. uma existência própria e uma capacidade própria de duração que vão para além das relações contra­ tuais singulares fundadas no grupo organizado. e aos prim eiros anos deste. na sua autônoma objectividade. sim. geraknente ninguém pensa no contrato constitutivo de associação (arts. muitas vezes fraccionado entre um número elevadíssimo de sócios.° c. não podem identificar-se. 1 e 36. etc. exactamente nos primeiros anos do nosso século. pura e sim­ plesmente. De resto. no grupo organizado. Os fins e as actividades do grupo organizado constituído com o contrato.306 O co n tra to fisionom ia própria. e é no mesmo período — o período em que amadurece a transição d o capitalismo de concorrência para o capiLalismo monopolista — que surgem na cena econômica as «gigantes» sociedades por acções.° c. cartéis. atra­ vés das quais os membros do grupo participam na sua cons­ tituição e funcionamento. e as outras organizações destinadas ao controle dos mercados («tru sts». Remonta ao fim do século passado. 14. entendidos no sentido modeno (partidos e sindicatos estão entre os exemplos mais relevantes de associações de direito privado). o contrato dá vida — como cos­ tuma dizer-se — a uma «instituição». que absorve e transcende o próprio contrato. 2247. «K on zern e». nem no contrato de sociedade (art. E quando se fala de «associado» ou de «só c io ». 1 Cód.

° bis Cód. Civ. 2384. à exigência de tutelar os terceiros que estabeleceram relações com a sociedade. .° e art. as hipó­ teses em que vícios do acto constituitivo prejudicam a exis­ tência da sociedade e põem em causa as relações já estabe­ lecidas entre a própria sociedade e os terceiros (cfr. que tende a restringir a situações m uito delimitadas. respondem as regras que reduzem a casos de excepção a possibilidade de invocar. os lim ites aos poderes de repre­ sentação dos administradores que os tenham excedido. da própria liberdade do indi­ víduo. A objectivação do contrato numa instituição organizada.). Emerge. na definição do conceito de sociedade. Outros. com que se relacionava o progressivo e fatal declínio da autonomia. a discussão sobre se. 2384. que não deve ser prejudicada pelas vicissitudes do contrato de que esta retira a sua origem : daqui a particular disciplina da nulidade d o contrato constitutivo de sociedade. autonomamente relevante em relação ao mundo exterior. em prim eiro lugar uma exigência de estabilidade e aontinuidade da organização societária. desde que estes resultem publicamente d o acto constitutivo e do estatuto (novo texto do art. falaram de um «regresso do contrato ao status».“ Cód. deve dar-se a prevalência ao ele­ mento contrato — tese «contratualista» — ou ao elemento ins­ titu ição — tese «institucionalista»). fatalmente ooarctada pela prevalência das grandes orga­ nizações de massa e pelas exigências da colectividade. sobre­ tudo. 2332.): também aqui a objectividade da organização e a estabilidade das suas relações com o exterior prevalecem sobre o contrato e sobre o que neste fora convencionado. da vontade. Civ. no âm bito da dou­ trina do d ireito com ercial. na tentativa de fornecer uma chave de interpretação deste tipo de fenômenos. contra terceiros. E a uma exigência não diversa. o novo lexto do art. A existência e o funcionamento da instituição tendem a ser desligados da existência e fun­ cionamento do contrato que lhes dá vida: isso responde. que se revelam com especial clareza em matéria de sociedades p o r acções (relativam ente às quais ú corrente. da personalidade. confiando na sua permanência e no seu patrimônio.As tra n si arm ações -ào oon tra to 307 progressivo e fatal do contrato a fa vor da instituição. determ ina conseqüências práticas muito importantes.

precludido o exercício dos seus direitos contratuais. e.posições predominantes dos sócios-contraentes pertencentes ao grupo dominante). bem pode dizer-se que o contrato. observando as coisas de m odo realista. neste sentido. Sobre a eficácia deste remédio. de modo exclu­ sivo. arbitrariam ente decidir destinar a reservas. ao grupo dos accionistas de comando. de faoto. os interesses subjectivos e as expectativas que ele exprime. e também de determinar a medida dos dividendos (que o grupo de comando pode. manifesta-se. reflectindo-se na posição de oad-a sócio. confiada. a amortizações.alguns propõem. o elemento contratual. £ sabido que nas grandes sociedades .por outro lado. — «Fondi neri». invadindo o problem a de tuna moderna reform a das sociedades p or acções. 2. mas também no in terior da própria organização. são deixados de fora pelo predom ínio da instituição (a quial. à grande massa dos sócios-contraentes está.308 O co n tra to O prevalecer da organização sobre o contrato e sobre as relações contratuais que lhe subjazem.4. acentuar e revalorizar (ao máximo. no original.por acções os sócios m inoritários — portanto a grande iparte dos sócios — têm escassas ou nulas possibilidades de influenciar realmente a gestão e a estratégia da sociedade. a auto-íinanciamento. que sintetizámos na fó r­ mula da sua «objectivação». na disciplina jurí­ dica das sociedades. . porém. quando não a «fundos escuros») ('): por outras palavras. têm certamente um sentido c um . Com o propósito de remediar esta situação e de assegu­ rar tutela aos accionistas minoritários .{■) N. T. justa­ mente. aqui não constitui mais que uma cobertura dos interesses e das . e sobre a própria conveniência social deste objectivo d e tutela das minorias. não só etrn relação ao exterior. . o conteúdo de vontade. O significado da o b je c tiv a ç ã o » do oon tra to As transformações do contrato. de facto. muito se poderia discutir: mas seria uma discussão que. exorbita dos fins e dos limites destas páginas.

As transformações que descrevemos caracterizam-se p or um elemento comum (a que já se fez referência). exposto. no entanto. no âm bito 'das relações contratuais. uma tentativa de análise mais cons­ ciente. la notion de contrat dans le code c iv il!» (Savatier). com a «m orte do contrato». antes. Torna-se -necessário. a expressão directa ida personalidade do seu autor. e portanto. p o r esta via. que a esta investigação não trazem qual­ quer contributo as lamentações genéricas de quantos conde­ nam o declínio da vontade e da personalidade d o indivíduo. o contrato deve. Para que um tal objectivo seja conseguido. linearmente. de form a imediata. ao invés. Ê. pana servir o sistema da produção e da distribuição de massa. as que têm por objecto a oo&stituição ou a transferência de direitos reais sobre imóveis ou então sobre bens não estandardizados). para . zonas caracteri­ ) zadas pela presença de trocas individuais e pessoalizadas (tipicamente. os reflexos de tudo quanto pertence à esfera daquela personalidade e daquela vontade. Todas elas são funcionalizadas à exi­ gência de garantir ao máximo ã estabilidade e a continuidade das relações contratuais. para este fim . tanto quanto possí­ vel. nas condi­ ções objectivas de m ercado: o contrato deve transformar-se em instrum ento o b je ctiv o e impessoal. das relações ecotiómicas. o contrato não pode mais configurar-se com o o reino da vontade individual. para adequar-se à objectividade e impessoalidade do m oderno sistema de relações econômicas (*). seguro. (2 Em cujo âmbito permanecem.As transiorm ações d o c o n tra to 309 significado que devem ser interpretados de form a correcta. autônomo da esfera psicológica e subjectiva em geral do seu autor. que constitui a sua razão unificante. nem a atitude passivamente nos­ tálgica de quem — em vez de tentar indagar e com preender a nova com plexidade d o instituto contratual — se lim ita ao desabafo saudoso: «e lle était si belle et si simple. tornar-se. identificando-o. a sofrer. de assegurar4hes aquele dinamismo que é postulado pelos modos de funcionamento das modernas econo­ mias de massa. p or isso. e. 00 entanto. insensível ao que nesta se manifesta e sensível sobretudo ao que se manifesta no ambiente social.

no passado. que designámos em termos da sua objectivação. ainda não chegado ao auge do seu desenvolvimento. um dos primeiros sociólogos a ocupar-se da fenom enologia das sociedades de massa. Está agora claro que as transformações do instituto contratual. Tudo isto tem uma correspon­ dência precisa no plano da história das ideias: se se pretender associar a cada um destes dois modelos o nome de um cien­ tista social (ou ideólogo). mas como form a jurídica e legitimação da liberdade econó- os quais o momento «subjectivo» ou «voluntarista» conserva impor­ tância decisiva. . transformando-se e ade­ quando-se do modo que se disse. transforma-se. não com o sinônimo de «autonom ia da vontade individual». relativamente fechado e pouco dinâmico. não contrariam.310 O contrato O m odelo «su bjectivo» de contrato era instrumento fun­ cional a um sistema econôm ico individualista. a função de instrum ento da liberdade de ini­ ciativa econótnica. com o era o sistema econôm ico capitalista do início do século dezanove. p o r um elevado volume das trocas: ia econo­ m ia industrial do século vinte. enquanto hoje consti­ tuem a excepção. O contrato. o teórico do utilitarismo Iibcral-individuaÜ5ta. desde que se queira ter deste princípio uma noção realista e correcta: autonomia privada. mas antes secundam. caracterizada por produções e consumos de massa e. para adequar-se ao tipo de mercado. instrumento funcional a uma economia capitalista altamente desenvolvida. portanto. as operações deste gênero representavam a regra. portanto. ao invés. O m odelo «o b je c tiv o » de contrato é. portanto. enquanto o segundo reflectc a ideia de contrato adoptada p or Êm ile Durkheim (1858-1917). ao tipo de organização econômica em cada época prevalecente. o contrato pode continuar a desempenhar aquela que é — e continua a s e r— a sua ju n ­ ção fundam ental no âmbito idas economias capitalistas de mercado: isto é. o princípio da autonomia privada. em larga medida dominado pelo sector 'primário. Mas justamente. O facto que se quer sublinhar é que. parece possível afirm ar que o pri­ m eiro corresponde à ideia de contrato propagada p or Herbert Spencer (1820-1903).

pela sua posição e pelas suas actividades . a adequar as suas form as de exercício.2. de per si. AS R ESTRIÇ Õ ES DA LIB E R D AD E C O N TR A TU A L 3. Os oontratos standard Nas análises dedicadas ao contrato na sociedade contem­ porânea. porque este — com o já se tinha adver­ t id o — não se identifica com o «dogm a da vontade». 3. sob a form a de contrato. que reflectem verdadeiras e próprias restrições da liberdade contratual. de actuar segundo as conveniências de m ercado — nos modos ou com as técnicas adequadas ao tipo de m ercado historicamente determinado. não implicaram. limitações subs­ tanciais d o autônom o poder de decidir e desenvolver.As transform a ções do o on tra to 31 1 mica. é actualmente quase um lugar comum ver nos con­ tratos standard o fenômeno através do qual se consubs­ tanciam. para torná-las mais funcionais às novas condições d o m ercado capi­ talista. Posição do problem a Os processos de objectivação d o contrato determinaram — com o se viu — nxma erosão do papel da vontade. as iniciativas econômicas sugeridas pelas conveniências de mercado. outrossim. fenômenos m uito relevantes. O fenômeno consiste no seguinte: quem. 3. Também no âmbito desta particular ordem ide fenôm e­ nos é. entendida em sentido psicológico. no entanto. as tendências objectivistas do direito m oderno não vão necessariamente oontra o princípio da autonomia privada. antes. algumas das mais significativas e graves for­ mas de restrição da liberdade contratual.1. necessário proceder com um m étodo de análise diferenciada. hoje. uma restrição da liberdade econômica dos operadores: limitam-se. Mas a evolução do instituto contratual regista. da liberdade de prosseguir o lucro ou. P or outras palavras. mas não atingiram o núcleo essencial das prerrogativas de autonom ia privada. então. para evitar generalizações e confusões que impediriam de captar-lhes correctamente o sentido.

sujeitas a uma mesma regulamentação. predispostas pela contraparte. Na Europa desses anos. tendem. dc contrapartes. cada um idos sectores conhece — em várias form as e medidas — a estandardização das relações contra­ tuais que se desenrolam no seu seio. aqueles que. se encontra na necessidade de estabelecer uma série indefinida de relações negociais. na sua m aior . com uma série. percorrer as vicissitudes de algumas das fundamentais «instituições» do capitalismo. um com ­ plexo uniform e de cláusulas aplicáveis indistintamente a todas as relações da série. p or sua vez indefinida. mas limitam-se a aceitar em b loco (muitas vezes sem sequer as conhecer com pletam ente) as cláusulas. um esquema contratual. a diferente organização do trabalho no interior das empresas.O c o n tra to econômicas. cada vez mais. terminando. a descoberta de novas fontes de energia e a mais racional e intensa utilização das já conhe­ cidas. assumindo. e. de m odo significativo — na prática dos mercados capitalis­ tas — sobretudo na época subsequente à revolução industrial do início do século dezanove. ao mesmo tempo. antecipadamente. começa a afirmar-se. Esquemas contratuais fortem ente tipicizados regulam as tnansacções da bolsa. p or seu lado. 'Delinear esta evolução de form as e técnicas de contra­ tação significa. um «papel de simples aderentes (fala-se. predispõe. portanto. a assumir vestes dc títulos «d e massa». a crescente dim ensão destas (e do volume dos capi­ tais nelas empregues) atingem todos os sectores da economia com um impacto sem precedentes. unilateral e uniforme­ mente. os pro­ gressos das técnicas produtivas. desejam entrar em relações negociais com o predisponente para adquirir os bens ou os serviços oferecidos p or este. não discutem nem negoceiam singularmente os termos e as condições de cada ope­ ração. pelo seu próprio papel de instrumentos de m obilização e multiplicação da riqueza. também de contratos p o r adesão). que são. de facto. E por reflexo directo destas transformações. assim. deste modo. homogêneas no seu con­ teúdo. Esta técnica de conclusão dos negócios e de disciplina das relações contratuais correspondentes. as cláusulas d o contrato respectivo. Estandardizam-se os títulos de créd ito que.

pressuipõe. justa­ mente. nos quais a uniform i­ dade do conteúdo é imposta pel|a própria natureza de um negócio que. a homogeneidade do seu regulamento jurídico. -não é fácil imaginar opera­ ções contratuais concluídas na base d e condições gerais. Isto explica-se. «N aturalm ente» estandardizados são.. um reflexo da estandardização dos produtos e dos processos p rodu tivos» (K. for­ mulários ou modelos standard. E com o advento — nos princípios deste século — dos sistemas de produção e de distribuição de massa. a organização empresarial e a sua presença no mercado. naquele período. encontrando um potentíssim o factor de impulso nos processos de concentração m onopolista (ou oligopolista) que. do ponto de vista do segurador. de modos vários. pelo seu lado. a introdução e a extensão das redes ferroviárias e das linhas de navegação a v a p o r— meios que inauguram a era dos transportes de massa — abrem ao fenômeno d>a contratação uniform e novos relevantíssimos sectores. R igi­ damente uniformes passam a ser as «con dições» com que os bancos negoceiam com os seus clientes. aos openadores organizados na form a de empresa. é feito para regular as relações entre locadores e locatários dos aparta­ mentos. p or constituir verdadeiros e próprios costumes. E ainda. se se consi­ derarem as vantagens que o uso generalizado das condições uniformes de contrato oferece. de modo quase exclusivo. facilmente. «d e m assa») viriam a estender-se.As transform ações do c o n tra to 313 parte. com a homogeneidade dos riscos assumidos.. de resto. Mas à parte este exemplo. em . . atin­ giram as economias d o ocidente: já que — com o se disse — «a estandandização dos contratas é. sob a form a dos «m odelos de locação» predispostos. Llewellyn). nos quais pelo menos um dos contraentes não seja em presário: a verdade é que as técnicas de contratação estandardizada reflectem. os m étodos da contratação estandardizada (ou. O instrumento do contrato standard pode ser utilizado também ipara negócios que não impliquem (a participação de uma empresa: basta pensar no difundido emprego que. substancialmente. a todos os tsectores de mercado. os contratos de seguro.termos de importantes eaoriomias de gestão.

ro lugar. Piara alóm da fase de conclusão do contrato. p o r outro.. o conteúdo de cada contrato (cfr. assim. p or um lado. concretamente. destinados a aplicar-se em todas as relações d e um certo tipo. a propósito. na fase da sua execução. ao mesmo tempo que elas se desenvolvem. determinando — através da conseqüente econo­ mia d e tempo. de meios e de 'actividade — a redução daqueles «custos de contratação». neste sector.314 O co n tra to Em iprimei. que a mesma pontualidade e conrecção ■sejam observadas no cum­ prim ento das obrigações assumidas pela «m assa» de adquirentes e utentes que contrataram com a empresa: e é fácil perceber que uma tal actividade de controlo resulta. de facto. à estratégia da empresa. aquela coordenação a nível central. também. P or outro lado. fosse deixada plena liberdade de discutir com a contraparte e determ inar. que seriam prejudicadas se a representantes. 2211° Cód. que as técnicas de negociação indi­ vidual (fundadas isobre a discussão de cada uma das cláusulas com cada um dos clientes) contribuiriam. os benefí­ cios trazidos à empresa pelo uso de condições standard mani­ festam-se. aquela necessária homogeneidade. Para fins de correcta e racional administração das relações — especial­ mente se «d e longa duração» — é necessário. em época de rápida evolução das condições sócio-económicas e de desenvolvim ento tecnológico vertiginoso. E mais.). e. Sabe-se que. com o lim ite à iniciativa e ao arbítrio individual dos auxiliares do em presário. assegurando. caixeiros. para a empresa. para aumentar. a disciplina legal das relações —a que dá c o ip o o conjunto das normas dispositivas — resulta frequentemente lacunosa e ina­ dequada às novas situações e às mais avançadas exigências . Civ. o art. ao invés. a predisposição de esquemas con­ tratuais uniformes e rígidos. funciona (ainda antes de com o im posição de regras vinculativas para os clientes da empresa). que as obrigações assumidas pela empresia sejam cum­ pridas de modo ordenado e tem pestivo. encarregados -das actividades de contratação. agentes. muito aligeirada pela sujeição de todas as relações homogêneas a uma disciplina contratual uniforme. o emprego de contratos standard sim plifica e acelera de modo radical os processos de conclusão dos negócios. assegurar.

posto que. aquela disseminação das causas pelos foros mais dispersos que a pura e simples aplicação das normas d o código sobre competência territorial poderia determ inar. se litígios ainda assim surgirem. elas rem ovem motivos de incerteza e razões de controvérsia. e é supérfluo observar com o a concentração dos assuntos legais numa sede única acarreta para a empresa uma economia de recursos. um «d ireito ». só p o r isso. suficiente alguns días de trabalho de uma equipa de juristas e/ou outros peritos. Na medida em que as condições contratuais gerais impostas aos clientes da empresa dão corpo a um regu­ lam ento mais analítico. que todas as controvérsias judiciais rela­ cionadas com determinada categoria de operações e de rela­ ções venham a radicar-se num único foro (por ela pré-estabelecido). Civ. criando. relativamente ao direito «le g a l» — inevitavelmente rígido — exalta a vantagem da flexibilidade e da fácil e rápida adaptabilidade às novas necessidades e às situações que vão aparecendo.transform ações d o c o n tra io 31S sentidas ipelo sistema das empresas: mas justamente através da predisposição e da difusão de esquemas contratuais autô­ nomos (e assim. . assim. contribuindo. d e facto. evitando.° Cód. um «d ir e ito » que melhor corresponde a o arranjo e à dinâmica das relações de mercado e p o r isso resulta — do ponto de vista das exigências empresariais — indubitavelmente mais racional. que. de disciplina jurídica das relações alternativa à legal) estas podem remediar as insu­ ficiências e os atrasos da lei. de uma cláusula de derrogação da competência territorial '(art. a empresa consegue. p o r si. E. ou entre ias condi­ ções gerais do contrato. contribuindo para . exaustivo e claro do que o oferecido pelo direito dispositivo. assim. em princípio. E mais ainda. mais uma vez a predisposição e apli­ cação uniforme de uma certa disciplina da redação perm itirá geri-los d o modo mais racional e menos custoso para a em­ presa: com a introdução nos form ulários. 28. para a prevenção dos litígios (e dos custos respectivos). para assegurar à empresa condições de contrato mais actualizadas é. em definitivo. pois. em ordem à correcta administração da relação contratual.). Proc. mais racional. depois.tornar o seu management.

não se pode descurar que isto só se consegue com um preço muito grave: o de privar uma das partes de cada relação — em con­ creto. P or todas estas razões. constituiria . numa m aior possibilidade de calcular elementos destinados a incidir nos custos dos bens ou dos serviços que constituem objecto da redação contratual. aquela liberdade de valoração e de escolha do consu­ m idor que. dai resulta que o conhecimento antecipado e pontual do con­ teúdo daquelas cláusulas — tom ado possível justamente pela sua uniform idade e rigidez — traduz-se. prestações acessórias. para o empresário. concorrem para detenminar o seu «custo».gênero é certamente desejável em si e por si. que acaba p or lhes ■ser im posto de form a unilateral. toda a massa de consumidores. qualidade da prestação.316 O co n tra to Mas os contratos standard funcionam com o factores dc racionalização da gestão empresarial num sentido ainda mais relevante. na exacta m edida em que funciona com o decisivo fa cto r de racio­ nalização e de eoonomicidade da aciuação ampnesarinl. Posto que. (Falta assim. que antecipadamente circunscrevem com pre­ cisã o — e tornam por isso calculável — os riscos de gastos a que a responsabilidade ligada a cada categoria de negócios pode expor a mesma empresa. Um resultado deste . em ordem à determinação do seu conteúdo. de assentar em bases mais correctas o seu cálculo econômico. de facto. substancial­ mente. adquirentes e utentes — de toda a possibilidade de real decisão e influência. em definitivo. e assim. Deste ponto de vista. não há dúvida de que o emprego difundido de contratos standad constitui produto ineliminável da moderna organização da produção e dos mercados. garantias. assumem particular relevância as cláusulas de exclusão ou limitação da responsabilidade pelo incumprimento da empresa predisponente. Mas para uma valoração com plexiva d o fenômeno.) que. cada uma das cláusulas contidas nas condições gerais concerne a aspec­ tos e (modalidades das operações (tempo e m odo de entrega. etc. nos postulados da teoria econômica. que concerne à exigência de prever e calcular ante­ cipadamente (com a maior aproximação) todos os elementos susceptíveis de figurar — quantificados — com o activo ou pas­ sivo no balanço da empresa.

inversa­ . trata-se. muitas vezes. anulando. com base nas normas dispositivas. um uso vexatório em p reju ízo dos aderentes. e. as cláusulas uniformes impostas a estes últimos são. de uma restrição da liberdade contratual de uma das partes da relação: no sentido om que ao aderente está. Nestas hipóteses. K le não é livre — com o vimos — de discutir e contribuir para determ inar o conteúdo d o regu­ lamento contratual. sem mais. na realidade. é possível falar. a estas imposta par uma fonte autoritária externa. em regra.público por uma empresa em posição de m onopólio. Mas é necessário identificar bem a natureza de uma tal «restrição da liberdade contratual». por fim . uma garantia essencial dos interesses do aderente). que como sabemos. em tratar-se não já de um'a restrição da liberdade contratual de ambas as partes.í transform ações d o c o n tra io 317 pressuposto necessário para um funcionam ento raciona] dos mecanismos de m ercado e da concorrência). a:s empresas predisponentes fazem deste seu poder de determ inação unilateral e arbitrário d o conteúdo das relações contratuais. A sua característica mais relevante consiste. assim. de facto. Mas não só: deve acrescentar-se que grande parte das vezes. não é livre. imas não é livre. garantin­ do-lhe vantagens a que correspondem. a cargo da contraparte. de uma escolha obrigada. nem mesmo na individualização do -parceiro com quem contratar: isto acontece todas as vezes que tais bens ou serviços são ofereoidos ao . porque quando a adesão ao contrato standard constitui o único meio de adquirir bens ou serviços essenciais e indispensáveis à vida de todos os dias. na verdade. ónus e sacrifícios. bem mais gnavosos do que aquejes que lhes deveriam caber. tendem a actuar uma com posição justa e equilibrada dos interesses em con flito (basta pensar no abuso que nos contratos standard se faz das cláusulas que excluem ou limitam a responsabilidade que p or lei Ampenderia sobre o predisponente. na 'alternativa de contratar ou não contratar. de um certo ponto d e vista.4. riscos. trata-se. vedado o exercício de uma real autodetermina­ ção. sequer. conform adas de m odo a realizar exclusivamente os ãnteresses da empresa. em ordem aos aspectos fundamentais em que se articula o p od er ide autonomia privada.

que sc prevalece e abusa de uma sua posição de predom ínio econó­ mico-social. analogamente pode dizer-se que «a liberdade contratual destrói-se a si própria». neJa encontra. . a liberdade contratual de uma das ipartes expande-se e potencia-se. Aqui. O predisponente— contraente « fo r t e » — longe de enoontrar na prática dos contratos standard uma restrição dos seus poderes de autonomia privada. a esta imposta pela contraparte. a autoridade administrativa. 0 paradoxo é somente aparente: descrevendo a «natural» evolução dos mercados capitalistas do sistema de (livre e «p e rfeita » concorrência. graças à sua posição econo­ micamente dominante. ao fim e ao cabo. tecm o poder de 'desenvolver. Como bem se compreende.318 O co n tra to mente. de restrição da liberdade contratual de só uma das partes da relação. P or outras palavras. pelo contrário. um m eio para expandir e potenciar o exercício de tais poderes. o oaso é com pletamente diferente daque­ les em que a restrição da autonomia privada emerge de vín­ culos form alm ente impostos a ambos os contraentes por uma fonte que lhes é estranha. iguais para todos — para negociar e retirar dos seus contratos o máximo de proveito individual. à custa da -liberdade contratual da outra: e a substancial com­ pressão da liberdade contratual desta última tem a sua causa directa no mais com pleto e não contrariado exercício da liber­ dade contratual que a contraparte. em prejuízo da contraparte). a origem das restrições à liberdade contratual radica. constituindo expressão do poder público: a lei. o juiz. p or assim dizer. obviamente. no p róp rio p rin cíp io da liberdade contratual (que legitiima os operadores a enfrentarem-se no m ercado — cada um com as suas posições de força. para o sistema das concentrações e dos monopólios — negador do princípio concorrencial mas em d efin itivo por este gerado — já no século passado os observadores anais atentos faziam notar que «■a concorrência destrói-se a si p ró p ria ». que não são. deteraiinando a sua própria negação. ainda que isso se traduza numa substancial e injusta prevaricação.

colocadas à sua disposição . conhecidas pelo trabalhador: tal acontecia. sequeu:. tendo. de suportar toda-s as suas pretensões. em . muitas vezes as condições d o contrato não eram. ainda que para eles ruinosas: oomo por exemplo iaquela pala qual uma parte substancial do salário podia ser paga em «bón u s» só aplicáveis dentro dos espaços da empresa (o chamado truck systom). As relações de trabalho subordinado e a contratação colectiva Os fenômenos particulares de restrição da liberdade con­ tratual indicados nas páginas precedentes registam-se sempre que as partes da relação se encontram. no plano histórico e social. por razões ligadas à sua p rópria subsistênoia física. horá­ rio. que perm item ao .oontraente «fo r te » im por a sua vontade unilateral ao con­ traente «d é b il». Aqueles não tinham qualquer possibilidade de se opor e m od ificar as condições mais duras da relação (em termos de níveis retributivos. com aquelas prescrições — ánerentes à disciplina da fábrica e as respectivas sanções impostas ao trabalhador — que davam corpo ao «regulam ento da fáb rica» e que o mesmo trabalhador. mas também mulheres ecrianças) na ópoca da revolução industrial e durante todo .o século passado é demasiado cohecida paira que se torne a insistir nas misérias materiais e m orais que ela com portava. A condição dos operários fabris e dos outros trabalhadores dependentes (não só homens adultos. . O exemplo mais importante.3. em regra. É um facto que.posições de fo rça económico-social desi­ gual (e p o r isso de desigual «p od er . o qual é constrangido a acatá-la. Além disso. ou mediante o direito de habitar em casas miseráveis e insalubres. os trabalhadores se encontravam ao inteiro dispor do empresário.) que a contraparte lhes impunha.As transform ações d o co n tra to 3. que podia determinar o seu conteúdo de form a com pletam ente arbitrária e em confor­ midade com os seus próprios interesses. assim. etc.contratual»). na conclusão do contrato de trabalho. relativam ente ao objecto daquela.pelo dador de trabalho (o chamado cottage sysiem). deste tipo de situações é fornecido pela relação entre dador es de trabalho e trabalhadores subordinados. higiene e segurança do am biente de trabalho.

Por uma espécie de vingança histórica. o trabalhadoir. e. no entanto. 3. e iora funcional aos seus interesses. um jurista italiano observava que «as exigências da grande indústria e do sistema de fábrica.. Uma tal homoge­ neidade de tratamento correspondia a uma opção do em pre­ sário. deve respeitá-lo». concluindo-o. se não o queria. de fa cto. não devia ter aceitado tal contrato.2. Emana regulamentos da fábrica segundo o seu arbítrio. mas agora que se lhe sujeitou espontaneamente. imposta pela burguesia». que é um burguês. de todas as possibiUidades de real exercício da liberdade contratual.). como (lhe apetece. por força da iden­ tidade de natureza e de duração do trabalho» (Messina). ele exercia form alm ente poderes de autonomia contratual em posição de igtmldÊ ade form a l com a contraparte ( ideologia da liberdade contratual: cfr.320 O co n tra to concluindo o contrato. Assim.. em regra. sem conhecer. e. cap. re tro .3. as condições de trabalho unilateramente impostas pelo patrão^empresário aos seus subordinados tinham a característica da uniform idade: as mes­ mas idênticas condições eram praticadas em todas as relações de trabalho subordinado de cada empresa. Desde o princípio. ficava. a respeitar. o mesmo princípio da uni­ form idade e homogeneidade das condições contratuais de tra­ balho para todos os pertencentes a um mesmo sector ou a uma mesma emjpresa — inicialmente operante am exclusiva . e da lei. enquanto destinada a prom over uma mais racionai organização e gestão da sua empresa: escrevendo nos prim eiros anos do século. e assim o operário teim de suportar o escárnio do juiz. I. muda e acrescenta parágrafos ao seu código. e m esm o que introduza as cláusulas mais absurdas. legalmente vinculado àquele contrato. ele era form alm en te livre de concluir ou não concluir o contrato de trabalho e de determinar o seu conteúdo. im põem que a numerosos grupos de operários se apliquem as mesmas normas. a sua situação económico-social deteriorada des­ pojava. por•tanto.-3. Como escreve iEngels em A situação da classe operária \ e-rn Ingla terra (1845): :«E com o é a sua condição dentro da fábnioa! Aí o industrial é o legislador absoluto. im plicitamente aceitava em bloco e se obrigava. o ju iz idiz ao operário: «você era livre de decidir.

salários mais elevados e m elhores condições de trabalho. concretamente pelo exercício da greve (tornada penalmente lícita.teria podido desfrutar cada trabalhador singular que se apresentasse a contratar isoladamente com o empresário a sua relação de trabalho individual. de facto. a prática dos trabalhadores de reunir-se e organizair-se em asso­ ciações— os sindicatos — destinados a tutelar os interesses dos seus membros nas relações e nos conflitos que os opunham aos dadores d e trabalho. penoso. muitíssimo superiores àquelas de que . de facto. Só mais tarde o seu conteúdo se enrique­ ceu em temas e questões. a sua denominação inicial era. Associando-se e organizan­ do-se. de poder contratual). Nas origens. também ela. que vão para além da pura e simples . tendo com o objectivo exclusivo ou prevalente o de fixar níveis retributivos mínimos (chamados «m ínim os contratuais»): e. dos empresários. em geral. ainda que de facto com batida e hostilizada de várias formas. p or­ tanto. e apoiada. tutelar os seus -inte­ resses materiais e morais. Tal com eçou a verificar-se — de m edo lento. da força e da experiência do m ovim ento operário organizado. no qual as clas­ ses trabalhadoras haveriam de encontrar o instrumento para opor-se à prepotência dos empresários. Inicialm ente reprim ida com sanções penais. todo ele se centrava na questão salarial. O instrumento desta acção é o contra to colectivo de tra­ balho. con­ traditório e diversificado de país para país — em simultâneo com o nascimento e o desenvolvim ento d o assockttivisnw ope­ rário (que no nosso país remonta à segunda metade do século passado).As transform ações d o co n tra to 321 função dos interesses patronais — deveria mais tarde ser fun­ damento do sistema de contratação colectiva. haveria. d e constituir o pressuposto necessário para o nascimento e a expansão das práticas de contratação colectiva. a partir de 1890) — passaram a ser utiliza­ das sobretudo para conseguir. na verdade. na linguagem corrente. depois (a p a rtir do código Zanardelli de 1890) penalmente lícita. os trabalhadores colocavam-se — relativa­ mente à contraparte patronal — em posições de força {e. «acordo de ta rifa». E novas posições de força contratual — crescentes com o aumento. elevar as suas condições de traba­ lh o e de vida.

por um dado. de m odo juridicam ente vinculante. do qual constitui o exemplo mais impor­ tante. alastrando-se à condição complcxa tio trabalhador na fábrica e m esm o fora dela. a de fixar.322 O c o n tra to questão do salário.). e que constituiu. pelas do contrato colectivo. 2077.). justamente. se coloca. Civ. . Em qualquer caso. o conteúdo que deverá ser recebido -numa série de contratos singulares concretos. através dele se determ inar. o contrato colectivo enquadra-se na categoria de contra to norm ativo. No universo dos conceitos jurídicos. que constitui a sua razão de ser: a função normativa. o contrato oolectivo caracteriza-se por uma função essencial. am suma. am geral e abstracto. 0 contrato normativo consiste no facto de. na conclusão de cada um dos contratos indi­ viduais de trabalho entre os empresários que participaram no acordo e os seus subordinados: de facto «os contratos indivi­ duais de trabalho entre os pertencentes às categorias às quais se refere o contrato colectivo. E a função do contrato colectivo de trabalho — do qual são partes a organização sindical dos trabalhadores. na venda ao público dos seus produtos. salvo se contiverem condi­ ções especiais mais favoráveis aos prestadores de trabalho» (art. na realidade. .por outro. devem adequar-se às disposições daquele». de modo vinculante para as partes. O problem a que. a de pré-determinar. A função do contrato nor­ m ativo é. e. deste ponto de vista. um preço não inferior a um nível acordado. ou a não conceder aos clientes determ i­ nadas formas de garantia. historicamente. as mtiribuíções mínimas e as outras condições que deverão ser obrigatoria­ mente observadas.° Cód. o núcleo essencial das vicissitudes . a organização dos empresários. que as partes do contrato normativo poderão de futuro concluir. por exemplo. etc. ou então só um empresário — é. e «as cláusulas dos contratos individuais que com aquele estejam em desacordo são substituídas. automatica­ mente. o concluído entre vários empresários de um ramo industrial que se obrigam reciprocamente a praticar. seja qual for o conteúdo. as condi­ ções que as mesmas partes serão obrigadas a inserir nos con­ tratos singulares futuros que eventualmente venham a ser concluídos entre elas ou com terceiros (é contrato normativo.

para cada categoria profissional. p or isso. de facto. é o seguinte: até onde se est-ende a eficácia norm ativa do con tra to co le c tiv o ? Mais precisamente: quais os trabalhadores que têm o direito de considerar-se «abrangidos» pelo contrato colectivo. real­ mente. estabelecendo. relativam ente a todos os trabalha­ dores do sector) dos contratos colectivos estipulados para cada sector pelas correspondentes organizações sindicais. A organização sindical e a contratação colectiva podem. de p er si. que aquelas condições não podiam. a descoberta e a actuaçâo de mecanismos jurídíco-institucionais capazes de assegurar este o bjectivo devia. daí resultava. perm aneciam excluí­ dos da operatividade daquele mecanismo de representação. submetido a pesa­ díssimos controlos e ingerências do poder público e. a eficá­ cia «erga am nes» (isto é. exigir que sejam aplicadas as condições deste aos respectivos contratos individuais? Na origem do instituto. a eficácia dos contratos colectivos respeitem. funcionar com o instrumento de defesa dos interesses da classe trabalhadora apenas na medida em que os efeitos da acção sindical e. então. a eficácia do contrato colectivo considerava-se rigorosam ente circunscrita apenas aos trabalhadores inscritos no sindicato que o tivesse estipulado. por não estarem inscritos no sindicato estipulante. as condições fixadas no contrato colectivo concluído pelo sindicato seriam directa­ mente eficazes para cada trabalhador. prevendo-se a constituição. em particular.história do instituto. a representa­ ção (im plicitam ente conferida peJos trabalhadores ao sindi­ cato no m om ento das suas adesões) com o o mecanismo ju rí­ dico através e p or força do qual. Só que. e podem. Mas uma tal solução não podia considerar-se satisfatória. Considerava-se. com a lei n. O t\egime fascista conseguiu um resultado deste tipo.As transform ações d o co n tra to 323 da contratação colectiva no nosso país. a todos os trabalhadores empregados no sector de que se trata (a todos os contratos individuais de que estes são parte). de um só sindicato «o fic ia l». tendencialmente. A procura. de 3 de Abril de 1926. ter aplicação nos contratos individuais dos trabalhadores que. representar um capítulo fundamental na . p or isso.° 563. simultaneamente. na prá­ . suprimiam-se a liberdade e o plura­ lism o sindicais.

às quais se conferia. Mas a expe­ riência durou pouco. um sistema de liberdade e pluralismo sindical é. em que. consagrado pela Constituição republicana (art. por razões várias.por efeito d o qual aos contratos colectivos fosse. para fazer com que os bene­ fícios constantes dos contratos colectivos encontrassem apli­ cação. através dela. Como é sabido. assim. ao invés.324 O con tra to tica. e a sua actuação não parece hoje razoavelm ente imaginável. só excepcional e transitoriamente podia justificar-se Inatingido pelo legislador. força e valor de normas legais. a função própria do sindicato e da contratação colectiva era. aplicáveis a todos. ‘p orque ia lei que prorrogava a delegação ao governo (lei n. que autorizava o governo a emanar decretos destinados a «garantir mínimos de tratamento econôm ico e normativo aos trabalha­ dores». distorcida ou prejudicada. 39. também aos trabalhadores não inscritos no sin­ dicato. conferida eficácia «erga omnes» (fala-se. tendia a perpetuar-se mm sistema que. que para o garan­ tir. assim.° 741.i de contratos individuais de trabalho (oom trabalhadores não inscritos) que estabelecem uma retribuição in ferio r à fixada . o legislador sentiu. aqueles ■não podem funcionar com o instrumentos de tutela efectiva dos interesses dos trabalhadores. de qualquer modo. recorre a diversas argumentações jurídicas. realizado p o r obra da jurisprudência. de 15 de Julho de 1959). isto foi feito através de uma auto­ rização legislativa (lei n. 39.°) com o fundamento da eficácia generalizada dos contratos colectivos: mas. absorvido pelo aparato administrativo e reduzido a órgão do estado. o objectivo de uma extensão substancial. também. das previsões do contrato colectivo foi. aos trabalhadores não inscritos nas organiza­ ções sindicais estipulantes. Em presenç. em larga m e­ dida. ipor volta do final dos anos cin­ qüenta. porque. correspondendo a um modelo completamente diverso do prefigurado no art. na ausência dc liberdade de organização e acção sindical. necessidade de intervir. N a falta de um ordenamento -geral . inserindo nos artigos destes.° da Consti­ tuição. aquele sistema não pôde ser actuado. de 1 de Outubro de 1960) foi declarada inconstitucional. de «contratos colectivos de direito com um »).° 1027. a este respeito. as cláusulas dos aontratos colectivos dos vários sectores. na medida.

adquiriram valor de veadadeiros e próprios costu­ mes.pode ser colmatada com o exercício dos poderes de determinação judicial. em regra. se não form al — do mecanismo de substi­ tuição autom ática de cláusulas e preços. também os contratos individuais com os trabalhadores não inscritos no sindicato ■(«. p or exemplo. 2099. constante do art. 1339. p o r form a geral. 2 Cód. directa e imedia­ . que a lacuna assim criada no regulamento contratual . P or outro lado. das condições de cada contrato individual de trabalho). Segundo um m odelo de argumentação ainda diferente. Encontra­ mos. atribuídos pelo art. mas com a mesma finalidade.° da Constituição.: aqui. o nível de retribuição «justa e suficiente» a aplicar à relação trazida a juízo. pelo facto de serem genericamente reconhecidas. os juizes afirmaim. O conteúdo do contrato colectivo não se esgota. as «n orm as» introduzidas em via substilutha são as previsões do contrato colectivo. previsto no art. é p o r vezes observado que os sindi­ catos que estipulam o con traio colectivo agem nãio só em representação dos próprios inscritos. que para determ inar. Civ. a par desta. «terceiros» reJativaimente a este). até agora con­ siderada. dotados. a retribuição é determinada pelio ju iz »). nas quais as partes do contrato colectivo assumem obrigações. por isso. que adquirem os direitos e pretensões correspondentes.). que a cláusula respectiva é nula por contrariedade com o princí­ pio da retribuição «justa e suficiente». 1411.° Cód.. mas em tutela dos inte­ resses de todos os trabalhadores do sector: o contrato colec­ tivo configurar-se-ia então com o con tra to a favor de terceiros (art. de acordo entre as partes. Civ. om concreto. mais ou menos extensa: aí se compreendem cláusulas. («n a falta. com base no qual os empresários assu­ m em a obrigação de conform ar segundo as suas previsões.° c." Cód. de autêntica força normativa.. na sua parte « norm ativa » (que é aquela. observadas e praticadas no âmbito do respec­ tivo sector. enquanto tais. Civ. se deve referenciá-la aos níveis estabelecidos no contrato colectivo do sector. atincnte à predeterminação. 36. Trata-se — de um ponto de ■vista substancial. uma parte «ob rig a tó ria ». reco­ nhece-se a estas previsões eficácia e aplicabilidade «erga om nes» sustentando que.As transform ações d o co n tra to 325 pelo contrato colectivo.

no passado tão gravemente despro­ porcionadas.326 O co n tra to tamente. pode­ m os dizer que a Jiberdade contratual soube regenerar-se a si própria: neste sector. encontraram um substancial reequilíbrio (e assim o conteúdo daquele contrato . Nesta perspectiva. mas sim mediante uma transformação interna dos pressupostos e dos mecanismos da contratação: sempre. com o veremos. a liberdade contratual. assim com o se disse que em muitos >as. A experiência da contratação colectiva oferece. . do papel do m ovim ento sindical organizado. as partes «o brigatórias» dos contratos colectivos tendem a assu­ m ir. O exercício da autonomia contratual conhece.desenvolvimento da força. substancialmente negada enquanto o seu exercício se continha nas formas da autonomia individual. É justamente esta transformação radical das modalidades do seu exercício. da influência. importância crescente. com referência às vicissitudes da contra­ tação colectiva das relações cie trabalho subordinado. numa lógica de exercício da autonomia contratual. é — através do exercício da autonomia colectiva — substancialmente repristinada e recuperada a um nível mais alto. A peculiaridade do exemplo con­ siste no facto de aquela resposta e aquela reacção terem nas­ cido e se terem desenvolvido sobre o p róp rio terreno da auto­ nom ia privada. que permitiu ao princípio da autonomia privada converter-se de instrumento de domínio e opressão social em instrumento de emancipação e progresso dos trabalhadores. pois. porém.pectos a liberdade contratual acabou por devo­ rar-se a si mesma. mas autoriom ia colectiva. um exemplo bastante peculiar de resposta e reacção a fenô­ menos de prevaricação contratual consumada por partes eco­ nômica e socialmente «fo rte s » em prejuízo das partes econô­ m ica e socialmente «d éb eis» (e p or isso defraudadas. de facto.perdeu as conotações originais de prevaricação e vexatoriedade) não já p or efeito principal de intervenções autoritárias externas do poder público. assim. na sua Jiberdade contratual). formas novas e diferentes: não já autonomia individual. no qual se haviam produzido os fenômenos a combater. As posições de força contratual próprias das partes do contrato de trabalho. eficazes entre si. Cotra o .

Aliás. inas com prescrições norma­ tivas form ais. numa in ten vn çã o autoritária Cxterrip. mas sempre sobre o terreno da autonomia privada — não quer dizer que -possa funcionar com o mesmo sucesso também noutros sectores. na verdade.4. a experiência pareceria provar o con­ trário. restringindo. então. com o fim de procurar instrumentos capazes de oferecer tutela real ao . As restrições da liberdade contratual e as intervenções do legislador Numa análise que respeite ao quadro complexo dos fenô­ menos de prevaricação contratual. osição de superioridade econô­ p mica e social a causar directam ente a supressão da liberdade contratual dos contraentes em posição econômica e social­ mente deteriorada. o remédio. é o exem plo dos contratos standard. pois já sabemos que é o exercício da liberdade con­ tratual dos contraentes em . Entre quantos se têm ocupado do fenô­ meno numa perspectiva de p olítica do direito. faltam os próprios pressupostos para que possa realizar-se aquela recupe­ ração da «eontratualidade» num pé de igualdade substancial entre as partes contrapostas do contrato. do poder p ú blico — geralm ente do legislador — que reage às restrições ou à exipropriação de facto da liberdade contratual das «partes débeis».partes fo rte s » do contrato. p o r sua vez determ inado pela formação e pelo desenvolvimento de um m ovim ento sindical organizado. M uito significativo. em regra. a liberdade contratual das «. determinados pelo dese­ quilíbrio das posições de força económico-social das partes contratantes. as vicissitudes da contratação colectiva das rela­ ções de trabalho não podem ser absolutizadas e generalizadas indevidamente. aquele tipo de solução tornou-se possível por força de um reequilíbrio substancial das posições de poder contratual das partes.As transform ações d o ccm trato 327 3. a cujas reivindicações e iniciativas oferecia sustentáculo deci­ sivo a arma da greve. Nas relações entre empresários e trabalhadores subor­ dinados. Em casos do gênero. Onde faltem estas condições. por sua vez. consiste. O m odelo de solução afirm ado neste âm bito — uma recuperação da «eontratualidade» sobre bases diver­ sas. a este respeito.

p or isso. expostos — nas suas vestes de «aderentes» — a suportar as condições contratuais uniformes elaboradas.legitimar a dúvida de que estas nem sempre dispõem. variadamente. unilateralmente. mas é sobre■tudo a experiência — não só italiana — a docum entar que as associações de consumidores dificilm ente chegam a atingir uma força organizativa suficiente para constituir um «contrafpoder» adequado ao sistema das empresas. presentemente. a resposta não ipode deixar de consistir numa intervenção do legislador. Uma tal caricatura da contratação colectiva das relações de trabalho subordinado não parece fazer muito sentido: saliente-se que — como é por demais ‘ó bvio — diversamente dos trabalhadores. não é fácil orga­ nizar numa «con traparte» capaz de fazer face às empresas produtoras de bens e serviços (até porque lhe faltaria a possi­ bilidade de sustentar as reivindicações dos «aderentes» com instrumentos de eficácia com parável à da greve). Não sendo. coe­ rente com o princípio da autonomia privada (embora exer­ citada nas form as da autonomia colectiva) — . existe consenso. para tal fim. apoiada exclusiva ou prevalen temente na constituição de «oirganizações de consumidores». por isso. e que. para tutelar a parte «d é b il» da relação. . por isso. ser exercidas . pelas empresas no seu próprio interesse. imaginável uma solução modelada sobre o exem plo da contratação colectiva — e. Acontece.pela «con traparte» empresarial). da necessária independência e imuni­ dade às influências que sobre as suas iniciativas podem. que se sobreponha à autonomia privada dos contraentes. assim.328 O co n tra to público dos consumidores e dos utentes. assim como o 'sindicato o constitui relativamente aos dadores de trabalho '(quando não a . quase absoluto. que. antes constituindo. sobre um ponto: não é re a lis ta — com o a frustração das tentativas até agora realizadas demonstra — estabelecer uma estratégia de defesa dos «aderentes». uma massa escassamente agregada de sujeitos portadores de interesses não homogêneos. os consumidores não representam uma «classe». que desem­ penhem o papel de «con traparte» das empresas predisiponentes e «n egoceiem » com estas o conteúdo dos futuros contratos standard que venham a ser concluídos coan cada um dos adquirentes e utentes.

fre­ quentemente. justamente p or isso. Esta individualiza uma série de cláusulas particularmente prejudiciais para os interesses do aderente. formas de « co n tro lo legislativo» dos contratos standard. no momento do contrato. civ. fixado na norma. no entanto — pela análise da jurisprudência — ter pouquíssimas aplicações práticas.° cód. que. se não forem . vantajosas para as empresas predisponentes. O art. nos diversos ordenamentos. 1341. estabelecendo que estas só vinculam o aderente «se.. a tutelar a parte «d éb il» do contrato. que — com o já tivemos ocasião de assi­ nalar (retro. aquele — muito menos rigoroso — de uma m aterial «possibilidade de conhe­ cim ento» (daí que uma recente sentença tenha considerado vinculantes para o aderente. 1370. tendem a interpretá-las num sentido muito mais favorável aos interesses do predisponente do que aos do aderente: tal acontece porque os juizes. ícap. 1341. coloca um lim ite à eficácia das «condições gerais d o contrato predis­ postas por um dos contraentes». Também o ordenamento italiano conhece normas expres­ samente destinadas a disciplinar o fenômeno dos contratos concluídos com remissão para condições gerais predispostas. Civ. enquanto p or ele «cognoscíveis». 3. ao contrário. Civ. 1 Cód. na intenção do legislador. I I I .° Cód. costumam ■inseri-las com grande frequência entre as suas condições gerais ou nos seus modelos de contrato: e estatui que essas cláusulas (chamadas cláusulas vexatórias)» não têm efeitos. 1341. se prefigurara. De m uito mais difundida aplicação é a norma constante do segundo «co m m a» do art. esta regra pareoe. no sentido do art. ou através da subscrição de modelos ou form ulários: além do art. e. Civ.°. c.° Cód. tendem a substituir indevidamente ao requisito do «dever de conhecimento». Destinada.° c. Civ.) — codifica o prin cípio da «inter* pretatio contra stipu-Iatorem». 1341. devem referir-se as normas dos arts.A s transform ações d o co n tra to 329 cada vez mais frequentemente. Cód. afixadas nos prospectos publicitários dessa mesma agência.2. as próprias condições gerais da participação numa viagem organizada pela agência turística. 1.° e 1342. este as conhecia ou deveria conhecê-las usando a diligência norm al». e as poucas sentenças nela baseadas.

o modelo predisposto pela empresa. consistir não tanto na identificação de meios idôneos a estimular a atenção e a favorecer o conhecimento do aderente (com o pres­ supostos da sua — utópica ou pelo menos largamente impra­ . Observando realisticamente o fenômeno. ■de quulquer maneim. p or obra de contrapartes em posição de predomínio econômico e social. é m uito duvidoso que isso. mesmo a adm itir que o requisito da espe­ cífica aprovação escrita favoreça. o de tutelar o aderente. assim. de facto. de per si. E de resto. que aquele requisito se resolve na simples aposição. sob pena da renúncia ao bem ou ao serviço oferecido pela empresa. a reflexão consciente do aderente. na verdade. cha­ mando — com a exigência da específica aprovação escrita das ■cláusulas ipara ele perigosas— a sua atenção e a sua avaliação ■crítica sobre o conteúdo das obrigações que se propõe assumir •(formalismo «d e protecção»). evidentemente. nem discutir eficazmente com a contra­ parte. preguiça. parece. ao colocá-lo (abstractamente) em situa­ ção de conhecer e avaliar cláusulas que — p o r inexperiência. O escopo da norma é.330 O co n tra to especificamente aprovadas por escrito» pelo aderente. que o aderente apõe com a mesma condescendência dis­ traída com que subscreve. legítim o perguntar como é que ele favorece. é legítim o concluir que a intervenção do legislador italiano de 1942 em relação à matéria dos contratos standard fo i wna intervenção de todo insuficiente e inade­ quada. sobre o documento contratual preform ulado. na realidade. de uma segunda assina­ tura. A experiência demonstra. os interesses d o «contraente d éb il». eqüivalha a oferecer uma tutela real e incisiva a massas de consumidores e utentes que — pela sua posição de mercado e as relações de força contratual que estabelecem com as empresas predisponentes— em grande número dos casos têm. de aceitar as condições uniformes. Mas este escopo só é atingido numa ínfima parte. que não logrou garantir a necessária tutela aos con­ traentes prejudicados e impedidos de exercer a sua liberdade contratual. verdadeiramente. aceitando-o passivamente em bloco. Nestle sentido. hábito ou conform ism o — prova­ velmente não quererá ou n io saberá de toda a maneira apreciar de modo adequado. o problema de uma tal tutela parece. ignorância da lei.

se pôs o-problem a de um controle legislativo dos con­ tratos standard e de uma tutela não fictícia dos aderentes: assim. é o processo que se traduz na extensão das intervenções legislativas — com as quais se ditam prescrições vinculantes em ralação ao conteúdo e ao funcionamento das relações entre os sujeitos privados. E é justamente esta a orientação — uma orientação de restrição Formal da autonomia privada e da liberdade contratual por acção do legislador — que é privilegiada no âm bito dos ordenamentos em que. sobretudo. em bora com uma providência de natureza circunscrita.A í transform ações d o con tra ta 331 ticável — autotutela). Mo nosso ordenamento o exemplo talv-ez mais significa­ tivo. pelas empresas predisponentes. . que o conteúdo das condições que lhe são impostas. em prejuízo dos consumidores aderentes. a autonomia contratual des­ tes — a seotores 'cada vez mais num erosos e im portantes da vida eaonámioo-socml. A tendência dos legi&ladores — crescente nestes últimos anos — para intervir com prescrições expressamente destinadas a contrariar os fenômenos de prevaricação contratual. em Israel. entre muitos. na Suécia e na Alemanha. sem mais. constitui um aspecto -de um processo mais geral. razoabilicUide e ju sto respeito dos seus interesses: o que se obteria declarando. desde aqueJa data. «a Itália nunca mais teve uma plena liberalização das contratações no sector da locação dos imóveis urbanos». que caracteriza o modo de ser contem porâneo do contrato e do d ireito dos contratos. de form a decisiva. e de tempos a tempos renovada e tom ada mais incisiva com uma série de providências pratica­ mente ininterrupta até h oje — perm ite afirm ar que. com instrum entos legais de eficácia mais directa. antes aonfiados à livre contfatação de mercado. concretamente. como no assegurar. não viola determinados critérios de equidade. inválidas as cláusulas standard unilateralmente predispostas que não se conform as­ sem com tais critérios. e por isso se limita. com a técnica das cláusulas standard. e as suas transformações relativamente à imagem «clássica» consa­ grada pela tradição do século X IX . é oferecido p o r uma matéria tão im por­ tante corno a da locação urbana: um exame da legislação vinculística — inaugurada em 1915.

na ideia de que o correspectivo das locações está subtraído à livre contratação entre proprietários e inquilinos. seja no sentido da limitação das rendas» (Rodotà). sobre a tutela do trabalho ao dom i­ cílio): é a chamada «legislação de suporte».° 230 de 18 dc Abril de 1962 sobre contrato de trabalho por tempo determinado. mas isso não exclui uma intervenção paralela e com ple­ mentar do legislador. que codifica o «estatuto dos trabalhadores». ao invés. em razão da sua inferioridade de força económico-social em relação à outra: .332 O con tra to porque este sector «da prim eira querra mundial em diante. sempre se tem mostrado necessitado duma intervenção legis­ lativa. como vimos. Sublinhe-se que a generalidade destas intervenções legislativas. para dar alguns exemplos. nas leis n.. É verdade que a tutela fundamental da posição e dos interesses contratuais dos trabalhadores se realiza. cujo contjeúdo tem sido o da limitação dos poderes do locador. p o r isso insatisfatórias e não raro fonte de substanciais injustiças) p or u/ma disciplina do sector mais organizada. e na própria matéria das relações de trabalho subordinado. e. sendo determinado.° 877. de 18 de Dezembro de 1973. na matéria dos contratos agrários (cfr. através do exercício dos poderes de autonomia (colec­ tiva).° 756 de 15 de Setembro de 1964 e n. pela aplicação de parâmetros objectivos estabelecidos preventivamente p or via autoritária («equ o cânone»). as leis n. E parece iminente a publicação de medidas legislativas desti­ nadas a substituir as intervenções realizadas atravé-s da suces­ são de leis prorrogatórias do bloqueamento (intervenções frag­ mentárias. Intervenções análogas do legislador registam-se.° 11 de 11 de Feve­ reiro de 1971). n.° 604 de 15 de Julho de 1964 em matéria de despedimentos. não assistidas p or uma coerente visão de conjunto.° 300 de 20 de M aio de 1970. n. por outro lado. de 30 de Dezem­ bro de 1971 sobre a tutela das mães trabalhadoras. são destinadas à defesa de uma das partes d o contrato. também com medidas autoritárias e dc eficácia geral (pense-se. seja no sentido da prorrogação coactiva das loca­ ções. n. destinada a defender aquela posição e aqueles interesses. antes. e as restrições da liberdade contratual que elas introduzem. fun­ dada..

em con­ sideração ao mau ano agrícola de determinadas culturas agrá­ rias. Assim. 3. também. posto que estas sejam justificadas p o r particulares razões de necessidade. de facto. destinadas a incidir autoritariamente sobre as relações contratuais entre os sujeitos privados — talvez o traço mais relevante da evolução sentida pelo instituto na época m o­ derna — representa. ao invés. a propósito de fenômenos com o o da imposição unilateral aos consumidores de cláusulas standard predispostas pelas empresas.4. a expansão das 'intervenções norma­ tivas. form alm ente negada ou circunscrita. em relação a estas intervenções do legislador. da liberdade contratual da «p a n e d ébil».As tiu n sform a çoes d o con tra to 333 recorde-se o que se dizia a propósito da «ordem pública de protecção» (retro. cap. de facto. oom prescrições jurid icam ente vinculanites. como costuma dizer-se. da qual não é realista imaginar possibilidade de inversão. nos dois casos. Mas é agora altura de esclarecer que a mesma expressão alude. justa­ mente para restituir a sua substância à parte a quem. mas também pelo m u ltip li­ car-se das fontes legitim odas a ditar prescrições limitativas da autonomia privada. num certo sentido. da restrição form a l da liberdade co n tra tu a l de ambas as partes (mas em con creto da « parte fo r t e ») realizada pelo legislador. e de limitações da liberdade e da autonom ia contra­ tual se tinha falado. uma linha de ten­ dência histórica. existem leis regionais que. Tem vindo a falar-se. tinha sido negada. com base no contrato agrário estipulado entre estes (o Tribunal Constitucional reco­ nheceu a legitimidade de tais intervenções. E o p rogredir desta tendência é assinalado não só pelo ampliar-se dos sectores de irelações sociais que fo r­ mam objecto de tais intervenções. I I I . . Como se assinalava. aqui trata-se.). a hipóteses radicalm ente diversas: ali tratava-se da restrição. de lim itações da liberdade e da autonom ia con­ tratual. prevêem a redução das rendas devidas pelo arrendatário-ciiitivador ao proprietário-senhorio. ein defesa da «p a rte d é b il»: daí poder dizer-se que a liberdade contratual é. determinada pelo exercício prevaricatório da liberdade contra tu al p o r obra da « parte fo r te » (onde se dizia que a liberdade contratual acaba p or negar-se a si mesma).

se querem prosseguir. O prim eiro é este: seria errado partir de uma contraposição abstracta entre «p ú b lico » e «p riva d o». mas não se esgota nestes. caso a caso. sem perigosas simpli­ ficações ou generalizações arbitrárias. com fins sociais. com fins sociais. em concreto. coordenados e finalizados a um objectivo comum. sem mais. 0 segundo ponto que parece oportuno sublinhar é o seguinte: controlo legislativo. o contrato é. controlar os contratos das empresas é. de per si. os interesses que. dos aontratos entre sujeitos privados não significa. É necessário. pelo menos dois pontos. reforçar. as categorias ou os grupos sociais que com ela se querem favorecer.334 O con tra to tenham natureza transitória. por seu intermé­ dio. prefigura. concretamente. even­ tualmente de diversa natureza. ■0 fenômeno da ingerência crescente do legislador nos contratos dos sujeitos privados. com o qualquer me­ dida legislativa. em concreto. controlo. e pelos efeitos que. já que. enquanto que a actividiade resulta de uma série de actos. ainda. a partir do momento em que aos regulamentos da Comunidade E conôm ica E uropéia deve reconhecer-se eficácia e aplicabilidade directa no nosso ordenamento. produz. portanto. também as de controlo e limitação da actividade contratual privada pode corresponder a políticas económico^sociais m u ito diferentes entre si. ao invés. E ainda. tem de ser apreciado realisticamente. e que o legislador regional se atenha aos critérios enform adores da legislação estatal). individualizar. pelos objectivos que ela. das actividades econômicas privadas. necessário dis­ tinguir entre intervenções e intervenções. mas quase sempre insuficiente para um controlo efectivo da complexa actividade empresarial. em geral. . condição mui­ tas vezes necessária. p or isso. é. também nes­ tes se identifica uma nova fonte de possíveis intervenções nor­ mativas sobre relações contratuais privadas (operante sobre­ tudo em m atéria de com ércio dos produtos agrícolas). um acto isolado. e. a actividade (econômica) pode pressupor um ou mais contratos. mediante o sacrifício do «interesse p rivado». e im pedir qualquer intervenção legisla­ tiva no campo da realização do «interesse público».

contraditoriamente. isto é. declaração contratual).1. da multiplicação de situações. do contrato e d o d ireito dos contratos. É p or isso extremamente difícil abarcar estes processos de transformação dentro do rigor de uma fórm ula interpretativa absolutamente abrangente. Alguns dos fenômenos a que aludimos parecem. por exemplo. -que. indican­ do-os como os aspectos salientes da súbita transformação. e p or vezes um mesmo fenô­ meno parece partilhar.As transform ações do co n tra to 335 4. por sua vez. elevada à dignidade de relação jurídica. não parece susceptível de respostas unívocas. não raro contraditórias. adoptando um conceito menos . que. de facto. assim com o existem outros fenômenos. Mas se se partir de um ponto de vista diverso. são complexos. de ambas as ten­ dências. a argumentação pode ser legitimamente inver­ tida. OS NOVOS PAPÉ IS DO CO NTRATO 4. num fenômeno como este. E a questão — hoje frequentem ente dis­ cu tid a — de saber se a sociedade e o direito contemporâneos conhecem um declínio ou antes um relançamento do papel da autonomia privada e do contrato. na época moderna. as chamadas «relações con­ tratuais de facto». assinalar uma redução objectiva da área de incidência e da importância do contrato enquanto instrumento de mediação social. p o r si só. « D eclín io» ou « relançam ento» do instrum ento contratual? Os fenômenos que sumariamente descrevemos. Entretanto. Por um lado. é tratada pelo direito segundo a disciplina própria das relações contratuais (ainda que nelas seja duvidosa a existência de uma autêntica. Consideremos. individualize e exprima o seu sentido. pareceria poder encontrar-se sinais de um declínio do con­ trato: trata-se. na realidade. aquelas hipóteses em que uma rela­ ção socialmente relevante é. que não se form alizam naquele modelo da troca de declarações de vontade. diga-se que. e reflectem tm dências. sem mais. em que existem transferências de riqueza. dilatar e exaltar o seu papel. no qual eslamos habitua­ dos a identificar o contrato. que parecem. seu instrumento funda­ mental. e válida. operações econômicas verdadeiras e próprias. inversamente.

o fenômeno acaba. de alguma form a. As «am bigüidades». particularmente. que dão lugar às relações contratuais de facto. por muito tempo. bem pode dizer-se que a disciplina do direito contratual conquista novos territórios. livre e paritária auto-determinação da própria esfera econômica. Ou enlão pense-se nas rela­ ções de trabalho subordinado. sob o prisma que estamos a exami­ nar. São todas situações — é caso para dizer — em que . em particular. tra­ zem o sinal de um indiscutível declínio do papel do contrato. que. determinaram fenômenos que. governadas não já p o r um prin­ cípio de discussão aberta e dc ajustamento equilibrado de interesses contrapostos.).2. Mas ainda que se parta da premissa de que aquelas situações não inte­ gram verdadeiros e próprios contratos (válidos). Observou-se como a progressão da organização econômica capitalista. da distribuição e dos consumos de massa. para lhes atribuir diversa­ mente natureza de «norm as». ainda assim. podemos encon­ trar em muitas das situações de «contacto social». os desen­ volvim entos da produção. os elementos de um m odelo lega] de form ação do contrato ( retro 2. a que a outra mais não faz do que oferecer a sua mecânica «adesão» (donde se com preende que toda uma corrente de pensamento tenha sido induzida a negar aos instrumentos da contratação estandardizada natureza de «co n trato ». dos processos de transform ação do contrato podem ser detectadas ainda num plano mais geral. o cresci­ mento do sistema das empresas e. e. encon­ traram a sua disciplina na «le i de fábrica» ditada pelos patrões m uito mais do que pelo real concurso da vontade de ambas as partes. do domínio do direito dos contratos. atraindo para a sua esfera — e deste modo jurisdicizan do— fattispécies que.33ó O c o n tra to rígido de «troca de declarações de vontade». deviam estar fora do dom ínio do direito. p o r denunciar uma substancial expansão da área de incidência do instituto: posto que aquelas são tra­ tadas juridicam ente com o contratos. Pense-se nas relações entre empresas produtoras de bens ou serviços e a massa dos consumidores. mas pela imposição unilateral de um regulamento predisposto p or uma das partes. entendido com o instrumento de uma consciente. em rigor. embora impostas por um sujeito privado a outro sujeito privado).

mas até conquista espaços e funções novas. Mas. em particular. na medida do salário e nas outras condições do contrato de trabalho (parte «n orm ativa» dos contratos colectivos). sempre mais relevantes. mostrando-se com o dom ínio incontrolado da livre vontade 22 . organizado. O signo da contraditoriedade parece também caracteri­ zar a evolução das relações en tm o oontrato e a lei. criando. à sua colocação territo­ rial. inicialmente. Deste modo. o contrato tendia a configurar-se com o uma espécie de «zona fra n ca » das prescrições autori­ tárias dos poderes públicos. até aí. já não individuais — da autonomia privada. Segundo a sua imagem «clássica». da autoridade e da influência das organizações sindicais. p or outro lado. tal­ vez. só nela entravam em formas imperfeitas e distorcidas. Esta recuperação de «con tra lu a lid a d e» e este relança­ mento da autonomia privada fizeram-se sentir. relações e situações que.. aos aumentos de empregos que se vinculam a conseguir. consciente da sua força e dos seus direitos e decidido a reivindicá-los. é claro que o oontrato vê exaltado o seu papel de instrumento de mediação social: não só recupera plenamente para a sua lógica. e aos correspondentes poderes dc «co n tro lo » sobre o seu cum­ prim ento. do legislador. Mas com o crescimento da força. que a contraparte se reserva. a premissa para a recuperação de uma mais autêntica «contratualidade» e para o relançamento — em formas novas. os con­ tratos colectivos têm vindo a enriquecer-se com numerosas e im portantes previsões «ob riga tória s ». que codificam verdadei­ ras e próprias vinculações contratuais do sindicato e/ou dos empresários: o exemplo mais significativbo é constituído. deste modo. pelas obrigações — cada vez mais frequentemente adoptadas nas «partes prim eiras» dos contratos colectivos dos secto­ res industriais — assumidas pelos empresários em ordem ao volume dos investimentos a efectuar. sobretudo 'reoentemente. que vimos realizar-se com a praxe da contratação colectiva. e. sabe­ mos que precisamente esses factores de evolução da estru­ tura econômica determinaram — p or necessidade histórica — o nascimento e o desenvolvimento de um m ovim ento dos trabalhadores cada vez mais amplo.45 transform ações d o co n tra to 337 existe muito pouco de «contratual».

e aludir sim ao facto de. que. por assim dizer. Com esta fórm ula um pouco ambígua. e não fazer-se im por do exterior. É sabido . Afirm ando que o con­ trato tende a ocupar espaços e a assumir funções em tempos reservados ao dom ínio da lei. parecem delinear uma tendência exactamente oposta: a tendência pela qual é o contrato a conquistar um certo predom ínio sobre a lei. Mas uma tal representação da realidade — embora verda­ deira em si — é apenas parcial. assi­ nalar a progressiva erosão de uma tal imagem. 3. não parecem desprovidas de fundamento as conclusões expressas na fórmula — sim plificante mas incisiva — segundo a qual a lei celebra hoje. retro. arran­ cados com eficazes acções de lobbying. ao contrário.338 O co n tra to dos contraentes. em qualquer caso. quando não «entendim entos» ou «com prom issos». mais genérico. que deviam determinar por si. menos nobre. a tendência que frequen­ temente se exprime com a afirm ação de que actualmente a lei é cada vez mais «contratada». grosseiro e. assim. não queremos aqui referir o seu significado. subtraindo a este úlLimo sectores de relações e competências que antes lhe estavam reservados.): neste sen­ tido. e a assegurar a disciplina das relações e situações que pri­ meiro encontravam o seu regulamento exclusivamente nas prescrições autoritárias do legislador. as regras da sua conduta. especialmente em matéria de exercício das actividades econômicas («autonom ia» privada). por causa da extraordinária extensão e desenvolvimento das intervenções legislativas sobre as relações contratuais que reduzem subs­ tancialmente os espaços dentro dos quais pode espraiar-se a autonomia dos sujeitos privados >(ofr. pretendemos referir-nos a hipó­ teses muito mais precisas e tecnicamente definidas: e sobre­ tudo ao fenômeno — recentemente afirm ado — da contratação colectiva no âm bito das {relações de em prego público. A evolução do direito moderno parece. o seu (predomínio sobre o contrato.4. porque não regista fenômenos recentes de grande importância. muitas vezes— pelos actuais modos de organização e de funcionamento do sistema político-parlamentar — as pro­ vidências legislativas mais não fazerem do que form alizar «acor­ dos» previam ente form ados entre as partes políticas interessa­ das.

programaticamente afastam a distinção-contraposição entre direito público e direito pri­ vado. de regimes socialistas. mas sim traduzindo-as em outros tantos preceitos legais. separados dos da colectividade ou a estes contra­ postos: o exercício dos poderes atribuídos aos cidadãos e às . superando antigas dificuldades e resistências. o com plexo papel do contrato e da liber­ dade contratual sofreu as conseqüências de outros eventos. com todos os outros entes públicos não econômicos. que pareceriam jogar no sentido de uma sua substancial restrição: a implantação. conteúdo do contrato colectivo são as condições de tratamento econômico e normativo que o .yli transform ações do co n tra to 339 que a relação de trabalho com o Estado. introduzir nele a prática da contratação colectiva. que o poder público-contraente se obriga a prom over. é indiscutível que num orde­ namento socialista o princípio da autonomia contratual não pode assumir o mesmo valor e a mesma função que lhe são reconhecidos mos ordenamentos jurídicos burgueses. o ente público. dilata e exalta o papel do instrumento contratual. os direitos e deveres do empre­ gado público são determinados pela lei. «Contraiparte» do sindicato é. não nasce de um contrato. aqui. em diversas zonas do mundo. Certamente. sem dúvida. Inversamente. a organização e a iniciativa dos sindicatos conseguiram peneirar também no sector — a estes tradioionalmente vedado — do emprego púbJico. ao qual substancialmente é reconduzida — com o à sua fonte real — a disciplina das relações e das situações de que se trata. enten­ dida como poder do sujeito ou dos grupos de prosseguir os seus interesses. próprios do nosso século. Nestes casos. ou os órgãos que o representam. e sobretudo. Em sis­ temas que. com o os socialistas. um fenômeno que. Mas também aqui é preciso distinguir. com os entes locais. a medida da retribuição. portanto. não faria sentido falar de autonomia «privada». Mas nos últimos anos. bem podem os dizer que a lei não é mais que o sariciottamento e o registo form a l de um contrato.ente público se com prom ete a praticar com os seus trabalhadores: não já transformando-as em contratos indivi­ duais de trabalho (que neste âm bito de relações sabemos não terem relevância). e não se configura com o uma relação contra­ tual.

Mas isto não exclui que também num sistema s\ocialista o contrato e a liberdade contratual possam desem­ penhar papéis objectivam ente importantes. O direito dos cidadãos a decidir autonomamente sobre a estipulação e o con­ teúdo dos seus contratos (3 assume. . aos quais perm ite converter em «valores de uso». o correspectivo monetário do tra­ balho por eles prestado a favor da sociedade. de forma geral e ) com muita solenidade. o sistema resulta.° do novo Código Civil (Z ivilgesetzb u ch ) da Ropública Democrática Alemã. entrado em vigor no 1. ele faz oom que o contrato possa valer como instrumento para a satisfação eficaz das necessidades materiais e intelectuais dos próprios cida­ dãos. relativa­ mente à quantidade e qualidade dos bens de consumo. assim. justamente. prevalece. a liberdade de escolha dos cidadãos. entre fun­ ções da liberdade contratual reconhecida aos cidadões e funções da liberdade contratual reconhecida às empresas. a sua extensão m aior ou menor constitui índice do tipo de organi­ zação econômica próprio do particular sistema socialista de que se trata: onde esta é mais limitada. na ideologia do direito ) socialista. no sentido indicado precisamente por tal «procura». p or assim dizer. a este respeito. em ordem à conclusão e ao conteúdo dos contratos (destinados a conseguir das em­ presas produtoras os bens e os serviços necessários a satis­ fação das suas necessidades de vida) é vista. Torna-se necessário distinguir. efectivamente Jfruir. e. Quanto à liberdade contratual das empresas — nas rela­ ções com os consumidores ou com outras empresas — . ao invés. naquela «liberdade contratual» — contribuem para orientar as determinações dos planificadores. um m odelo de planificação rígida e centralizada. onde é mais intensa.na medida exn que as suas opções de aquisição — funda­ das. evidente­ mente.° Janeiro 1976. com o o canal através do qual os cidadãos têm maneira de influir sobre as próprias directivas do plano econômico nacio­ nal. fundado sobre o {3 Este direito foi recentemente reconhecido. .340 O con tra to empresas — os protagonistas do tráfego contratual — conside­ ra-se institucionalmente funcionalizado à prossecução do inte­ resse colectivo. por outro lado. no § 8. um duplo papel: p or um -lado.

acima. outras vezes ainda. 23..2. 11. E etc. mas subordina a sua eficácia a uma aprovação ou autorização preventiva: assim.° 973. a intervenção administra­ tiva não . de facto. I I I .4. encontram-se.° c. I. art. órgãos da administração pública. a evolução das relações entre con­ trato e lei. P.). cujo grau de eficiência é. em concreto. 1.° do dec.incide directam ente sobre o conteúdo do contrato. Também a análise das relações entre contra to e actividade da adm inistração pública pode dar ocasião a algumas reflexões interessantes. predispostas pelas empresas segurado­ ras. Nas páginas precedentes. devem ser «aprovadas por decreto do M inistro da Indús­ tria. cap. aos quais é atribuído o poder de definir.•4s transform ações d o co n tra to 341 princípio da descentralização das decisões econômicas e da respectiva autonomia (embora na moldura geral do plano) das unidades produtoras individuais. O contrato na acção administrativa Assinalou-se. Comércio e Artesanato. Varia­ mente configuradas e finalizadas. de 24 de Novem bro de 1970). 4. Partindo das fontes «heterónom as» de determinação do regulamento contratual. R. p o r exem plo. p or vezes. esta relação foi tomada em consideração de um único ponto de vista: do ponto de vista das crescentes lim itações que :a liberdade contratual dos sujei­ tos sofre p o r força das intervenções administrativas. nos preços «adm inis­ trados» pelo C. mais fácil comensurar. as condições uniformes das apólices de seguro para a responsabilidade civil derivada da circulação dos veículos automóveis. 3 da lei n. outras vez.es. que entre essas.° 990. P. as determinações da autoridade administrativa substi­ tuem-se às autodeterminações dos particulares em matéria de escolha do parceiro contratual: é o caso dos mecanismos de colocação da mão de obra genérica e não qualificada (retro. este ou aquele elemento a inserir no conteúdo do contrato. a publicar na «Gazzetta U fficiale» (art. . n. de 24 de Dezembro de 1969. obser­ vou-se. deste modo. em conform idade com mais gerais pres­ crições da lei: pense-se.

também as relações entre contrato e acção administrativa não evoluem de modo unidimensional. por causa das profundas transformações determinadas na organização do capitalismo e nas relações entre Estado e economia. a genera­ lidade dos países ocidentais) determina uma correspondente dilatação da ingerência dos órgãos administrativos no exercí­ cio da autonomia contratual. com base no qual o contrato se apresenta com o instrum ento cada vez mais utilizado e necessário para as finalidades da acção adminis­ tra tiv a — não já. É. mas seu meio insubstituível. simples objecto da intervenção pública. caracterizadas. resul­ tando. no nosso século. com prim ido e circunscrito. pense-se nos contratos de fornecimento estipulado pelas administrações públicas com empresas privadas. pelo multiplicar-se das funções e dos poderes da intervenção da administração pública. em prim eiro lugar. Este fenôm eno manifesta-se. através de uma participação cada vez mais intensa dos entes públicos no tráfego contratual. a par do que se salientou a propósito da relação entre contrato e lei. a intervir directamente no mercado e a participar como protagonistas nas transferências de riqueza . Este é. para conseguir os bens e os serviços neces­ sários ao cumprimento dos seus compromissos cada vez mais vastos. ao invés. celebra a sua «v itó ria » sobre a acti­ vidade da administração pública. J>e modo que o contrato. se assim se pode dizer. verdade que a extraordinária expan­ são da intervenção pública nas actividades econômicas pri­ vadas (um fenômeno que atingiu. de facto. portanto. por tendências obj-ectivamente contraditórias. cada vez mais.342 O con tra to Mas. Solicitados. donde poderia retirar-se a conclusão dc que o papel do contrato está destinado a ser. apenas um aspecto da evolução das relações de que nos ocupamos: porque é tam­ bém verdade que estes mesmos fenômenos de acrescida inter­ venção dos aparelhos públicos na esfera da sociedade civil estão na origem de um iter exactamente oposto. especialmente nos seus desen­ volvim entos mais recentes. nos mesmos âmbitos em que tomam parte os sujeitos privados. e que este processo corresponde a uma linha de tendência provavelmente irreversível. no entanto. e no mesmo plano destes: para um exemplo de fácil perceptibilidade.

influenciado pela natureza peculiar do sujeito e dos interesses de que este é portador. em linha de princípio. com tanta frequência. no entanto.As transform ações d o co n tra to 343 que aí têm lugar. para este fim . cujo exercício se deveria considerar subtraído a qualquer valoração e censura por parte da magistratura ordinária. Mas depois a jurisprudência mudou de opinião. de contratos «d e d ireito p ri­ va d o» da administração pública (*). S. O iprimeiro ponto concretiza-se na circunstância de a verdadeira e própria estipulação do contrato representar ape­ nas o acto final de uma série com plexa de procedim entos adrni- (4 Aproximadamente até ao fim dos anos cinqüenta. ao contrato entre privado e ente público aplicam-se. e. preliminares e na formação do contrato vale também para os entes públicos. Giannini). os aparelhos adm inistrativos servem-se sem mais. a este respeito. justificando com os poderes de apreciação discricionária respeitantcs à administração pública. do instrumento clássico das operações que implicam transferências de riq u eza — justamente o con­ trato. É um exem plo significativo daquele em prego crescente do direito privado em função do «d ire ito com um a operadores públicos e privados» (M. A identidade de disciplina não pode. resulta. Quando tal acontece. veste de protagonistas directos das trocas econômicas. que devem responder pela sua violação. afirmando que o dever de com­ portar-se «segundo a boa fé» durante as negociações. <por um lado. de facto. ao prooedim ento necessário para que a «vontade contratual» do contraente público possa dizer-se regularmente form ada e manifestada. as regras comuns do direito contnatuaJ. . que caracteriza uma época em que o Estado e os outros aparelhos públicos assumem. ser absoluta. porque o regime ju rídico dos contratos — embora sejia «de d ireito p riva d o » — dos quais seja parte um ente público. à exigência de controlos destinados a garantir a legitim idade da operação e a sua conform idade com o interesse público. as mesmas que se aplicariam se o con­ trato tivesse sido concluído entre dois sujeitos privados: fala-se. necessariamente. Sob este aspecto. os traços mais relevantes da sua disciplina respeitam. por outro. os tribu­ ) nais negavam que ao contraente público fossem aplicáveis as normas om matéria de responsabilidade p ré-con lrâ tu a l.

Este mecanismo de suspensão da eficácia do contrato. con­ tudo. e eventualmente submetida ao aval de um -órgão de controle. carácter. cap. segundo especiais pro­ cessos fixados na lei para garantir que a escolha corresponde a critérios de correcção. falta ou é inválido. N o plano da disciplina. nem sempre é suficiente para que este produza os seus efeitos: geralmente. de um recurso cada vez m aior ao emprego do instrumento contratual. para esta última. sem qualquer form alidade particular («negociação privada»). em sectores e sobre objectos que já no passado não eram estranhos ao uso deste instrumento). assumida pelo órgão legitim ado pana form ar e manifestar a vontade do ente. por outro lado. é exteriormente análogo ao de uma condição suspensiva: tanto assim é que se fala correntemente. A «d esfo rra » do contrato na administração pública. tal vício — que não é vício do contrato. pelo seu conteúdo e pelo seu processo de formação. não viola nenhuma norma (co n tro lo de legitim idade) e que. p o r outro lado. a conseqüência importante é esta: se um dos actos prelim inares. sempre.344 O co n tra to nistrativos preparatórios. tendo lugar. teria. A efectiva e regular estipulação do contrato por obra do órgão para isso legitimado. meramente quantitativo (resolvendo-se na multiplicação do número dos contratos «de direito p rivado» concluídos por entes públicos.ineficaz até que um órgão de controle determine que este.3. até aqui. e depois a escolha d o contraente. que só excepcionalmente é efectuada dlscricionariam ente pelos representantes d o ente público.). por assim dizer. 2. a esse respeito. o contrato é . I I I . que são necessários para a sua vali­ dade: a deliberação de concluir aquele contrato. ele se conform a com o interesse público que o ente é obrigado a prosseguir (con trolo de m érito). imparcialidade e conveniência. mas do proce­ dimento administrativo preparatório d o contrato — reflecte-se sobre este último e determina a sua invalidade. que fica subordinada ao resultado final do controlo. em regra. Mas esta «d esforra » não fica p or aqui e conquista para o contrato — no âmbito da acção administrativa — posições e papéis qualitativamente . pertencentes à seqüência. retro. que se identificou na necessidade. de «con ditio ju ris» (cfr.

na base de um a cord o entre privado e ente público. a ser regulamentados p or via conven­ cional. cada vez mais. mas p or estas e juntamente por aquilo que resultou do acordo com o (privado.pública) se relacionar estreitamente com um proce­ dimento administrativo. Trata-se. a este «propósito. e por vezes substituindo. integrando. que segundo os esquemas clássicos da acção administrativa (-baseada tradicionalmente na contraposição entre autoridade e liberdade) -eram disciplinados atnavés de procedim entos uni­ laterais da administração. embora adaptado às peculiaridades das situações e das funções inéditas com as quais é chamado a confrontar-se. portanto. pois o conflito de interesses é definido por via form alm ente consensual e não autoritária. é. a disciplina d a relação já não é determ i­ nada exclusivamente p or estas. e. do fenômeno pelo qual redações c situações que envolvem interesses dos cidadãos privados. portanto. p or um processo unilateral de conces­ são. em suma. p or via administrativa. ser estabelecidos num contrato . as previsões unilaterais da autoridade pública: portanto. As hipóteses que lhe correspondem oarao terizam-se pelo facto de o contrato (entre privado e a admi­ nistração . O mesmo se diga dos «contratos de concessão»: quando a administração pública concede ao privado o uso de determ i­ nados bens públicos (por exemplo uma parte do dom ínio m arítim o) ou o exercício de um serviço público.As transform ações do co n tra to Í4S novos. tendo-se já verificado (em relação a eles) a declaração de utilidade pública da obra em causa: aqui o acordo entre privado e ente expropriante serve para evitar o decreto de expropriação. podem ser fixados p or via puramente auto­ ritária do concedente. no qual se baseia. o contrato. mas podem. a noção de co n tra io «de direito p ú b lio o». Costuma utilizar-se. os poderes que o privado adquire e as obrigações que correlativamente para si derivam. e. os chamados «acor­ dos am igáveis» para a transferência consensual de imóveis de propriedade privada que deveriam ser sujeitos a processo de expropniação. tendem. E o instrumento deste novo m odelo de acção administrativa. também. organizado sobre o consenso e não já sobre a imposição. Constituem exemplo típico deste gênero de contratos. fundamentalmente.

prevê-se ainda que o contributo devido à Câmara — para obter a referida concessão — por quem pretende edificar. 9. não é fácil de decifrar. 28. a . e aberta a implicações e resulta­ dos potencialmente contraditórios. P or um lado.° b) da lei citada). não deve subvalorizar-se o risco de a difusão das técnicas «consensuais» no campo d a acção administrativa. de 17 de Agosto de 1942 (lei urbanística).° 10. ofr. talvez o urbanístico: assim.° da lei n * 1150. esta afirmação do modelo «convencional» em lugar dos instrumentos de imposição unila­ teral. Mas p or outro lado. assinala um processo rico de potencialidades positivas: isto porque a procura e a promoção do «consenso» dos «ad m i­ . e.privados. por meio de uma convenção oom a Câmara. através da qual este último assume uma série de compromissos destinados a garan­ tir que a zona a edificar será dotada das necessárias obras de urbanização prim ária e secundária. por força do art. de facto. dando azo a formas de colusão e mesmo a situações em que é fácil que interesses individuais ou de grupo se sobreponham aos interesses da colectividade. rática cons­ p tante do negócio e do acordo com os . no sentado da progressiva « contratualização» de numerosas relações e situações que os esquemas tradicionais da intervenção pública teriam subme­ tido a uma disciplina «au toritária» e não «consensual». O significado desta tendência. eivada por certo grau de wnbivalêncm. que se junta ao acto unilateral de concessão e integra a disciplina deste com as suas cláusulas. «quando o concessionário se obrigue. acabarem por determ inar desvios perigosos no modo de proceder e nos objectivos dos poderes públicos. por sua vez. Também esta aparece. no entanto. na legislação mais recente. pode ser reduzido.346 O co n tra to entre o conoedente e o concessionário privado. portanto. de 28 de Janeiro de 1977. o loteamento de terrenos para edificação deve ser autorizado pela Câmara. a praticar preços de venda e rendas locativas determ inadas» na existente «convenção tipo» elabonada *pela Região {art. «subordinada à estipulação duma convenção» entre o Município e o sujeito privado. 7 ° da lei n. e esta autorização municipal é. O campo em que este m odelo encontra as aplicações mais significativas é. também o art.

está sujeito a um princípio de rela­ . no entanto. N a realidade. ■Este é. parece legítim o falar de uma passagem de um m odelo de contrato a um novo m odelo de contrato. Os raciocínios a que se fe z referência mostram-se agora viciados: e esse vício consiste no facto de partirem de premissas metafísicas onde é necessário assumir um ponto de vista rigorosam ente histórico. afirm ar — quase subentendendo a ideia de um retrocesso histórico — que o seu papel tende a ser reocupado pelo «status». estas posições resultam desmentidas pela nossa análise: se. o contrato não está «m o rto ». como símbolo e suporte de um novo e mais avançado modelo de relação entre autoridade e liberdade. sentido se se pos­ tula a ideia de uma «essência» do contrato. coloca-se. ou de um retorno «d o contrato ao status». pois impede de apreender o sentido dos factos. só tem. mas está simplesmente «d iferen te» de com o era no passado. noutros aspectos. resu­ mindo o seu significado na conclusão de um irreversível «d eclí­ n io» ou até da «m o rte » do contrato enquanto tal. se encontra um pressuposto de democracia e.As transform ações do co n tra to 147 nistrados» significam desenvolvim ento da sua activa e cons ciente «participação». adequado às exigên­ cias dos novos tempos. H istoricidade do aorürato A análise dos diversos fenômenos de transformação do contrato e do direito dos contratos permite-nos agora apreciar as posições daqueles que interpretam estes processos. em 'alguns aspectos. um m odo impreciso de enfrentar o problema. de facto. o contrato se mostra actualmente am declínio. e mais que de um retorno «d o contrato ao status». o contrato. de certo modo. longe de ser gover­ nado p or leis absolutas. N este sentido. Sabemos que qualquer instituto jurídico. ao mesmo tempo de eficiência do procedim ento administrativo.3. imutável e indife­ rente à história. p or sua vez. na qual. com os Maiores que exprime. Dizer que o con­ trato «está m orto». 4. o seu papel conhece uma expansão e um relançamento.

348 U co n tra to tividade histórica: postular uma «essência» do contrato (e encontrá-la. no exercício incondicionadamente livre da vontade individual e dos impulsos subjectivos das partes) significa destacar. Mas isto é ideologia: a verdade é que não existe uma «essência» histórica do contrato. . uma fase histo­ ricamente condicionada e circunscrita da evolução do insti­ tuto contratual {adm itindo — o que é duvidoso — que também aquela fase tenha correspondido perfeitamente à pureza do m odelo). de m odo arbitrário. em concreto. na variedade das suas form as históricas e das suas concretas transformações. existe sim o contrato.

IND IC AÇÕ ES B IB LIO G R Á FIC A S PARA U LT E R IO R E S APRO FUND AM ENTO S As indicações bibliográficas são aqui apresentadas segundo um princípio de rigorosa economia. — Cbama-se a atenção do Ioitor para o facto de estas indicações remontarem ao ano d c 1977. Torino. Padova. L. 5.S Scognamiglio. que cobrem. assim. ano da publicação do original «11 contratto». N a verdade. III e IV deste livro. Messineo. T e o ria gererale dei negozio g iu rid ico. I. 1960. s. — algumas dessas obras referem-se ao «negõcio jurídico». em regra. 1964. Branca. dei cod. e N.. Barassi. Napoli. mencionamos: E. Betti. toda a matéria organizada nos capítulos II. Milano. não são aqui expressamente mencionados). civ. G. III-l. Bologna-Roma. . Milano. 1950. 1954. as obras gerais sobre o contrato. Milano. as obras recentes em detrimento das mais antigas. Stolfi. 1948. reim. T e o ria generale delle obbligazioni. e limitando-nos às posteriores à entrada em vigor do código civil de 1942. Como é claro. 1961. II. 1953. E. Milano. 1972. e ainda Dei c o n tra tti in generale. La teoria generale delle obbligazioni. F. sempre que possível. Teoria dei negozio giu rid ico. Recordando que — pelas razões indicadas na capí­ tulo I. e mais recentemente C o n tra tti in generale. R.1. no C om m . L. D o ttrin a generale dei co n tra lto . L e fo n ti. T. 1972. Napoli. reim. em primeiro lugar. este critério leva a privilegiar. reim. Scialoja e G. Betti.d. Cariota Ferrara. as remissões atinentes a cada tema são feitas tendencialmente limitadas para as obras das quais é possível retirar referências a outros impor­ tantes contributos para o tema em questão (contributos que. O BRAS GER AIS Evocamos. a cura di A. I I negozio g iu rid ico nel d ir itto italiano. 1953. C on trib u to alia teoria dei negozio g iu rid ico. em linha de princí­ pios. Milano. Milano. II.

caracterizado pelo conceitualismo e abstracção. 1969. Ascarelli. 1975. reim. Panza. Carbonnier. à cultura jurídica um con­ tributo tanto mais significativo se se considerar que se insere numa época em que os estudiosos italianos do contrato e do negócio jurídico eram dominados pelo método. 1955. in Noviss. 1973 e 1972 (mas de Messineo vejam-se também os diversos estudos relativos ao contrato na E nc. Textes pous une sociologie du d roit sans riguer. 1961 e 1962). Padova. e ainda F. informações muito ricas encontra-se nos dois volumes de N. Osti. Milano. e o cap. V I. S ociologie et d ro it du co n tra t in «Annales de la Faculté de Droit de Toulouse». S tu d i in tema di con ­ tratti. Milano. I e II. IX e X. dei dir. II con tra tto. I c o n tra tti in generale. A. D iritto p rivato. Is titu iio n i di d ir itto privato. que na suas mais de mil páginas oferece uma análise e um reestudo crítico (alicerçados na história. Rescigno. 1967. Bari. Paris. dig. I e II.. mas reúne uma série de escritos dedicados a questões de direito contratual. Torino. é obrigatório assinalar duas de modo particular. 1966. C on tra tto. 1974. o qual se socorre daqueles instrumentos para pôr a nu as concretas raízes dos dogmas da tradição. G. N. Na perspectiva indicada com a seqüência «operação econô­ m ica— contrato— direito dos contratos». it. «curato da» D. Napoli. 1975. 1952. e também. História. M anuale dei d iritto p riva to italiano. Torino. Milano. embora não se trate de um manual em sentido tradicional. assim. assinala-se J. dogmático. IV.. P ro b le m i fond am entali tra tta ti c o m il m etod o co m p a ra tiv o e casistico. IV. Milano. N ão é propriamente uma obra geral sobre o con­ trato. comparação e reconhe­ cimento da jurisprudência e doutrina constituem também a substância do importajnte livro de G. 1968). Distaso. Entre as obras dc carácter geral. 1974 (o cap. oferecendo. Una rícerca per Vinscgnamento. Tatarano). Neste contexto devem acrescentar-se os capítulos que os diversos manuais de direito privado dedicam à disciplina do contrato: destacaui-se P. Is titu z io n i di d iritto civile. Quanto à jurisprudência. A primeira é o recente trabalho de R. C APITULO I 1.350 O co n tra to agora II c o n tra tto in genere. D e i c o n tra tti in gencrale. Mirabelli. no volume Sur les notions du con tra t («Archives de philosophie du droit». S u r la sociologie du contrat. P. na comparação e reconhecimento da jurisprudência e doutrina) dos principais proble­ mas do direito italiano dos contratos. 1 1 C on tra tto. G. a recolha de estudos de T. Trabucchi. Na literatura norte-americana são interessantes os contri­ . I e II. Torino. «curato da» G. Terré. 1975. Milano. Conserva. 1959. Sacco. 1959 e Ftexible d roit. Gorla. Minunno e G. Lipari. G. Trimarchi.

a propósito. S u r les notions du con tra t. Augé. D ir itto p riv a to e processo econom ico. Capitant. G. 1968. 1968. Barceilona. Mückenberger. P réface h is to riq u e à 1 ’étude des n otion s de con tra t. Villey. Le con tra t et V évolution du consensualism e chez G rotius. 1965 [o cap. M. veja-se V. cit. A n cien t Law : Its con n eclion s w ith E arly H istory o f society and its relations to m o d e m ideas. Bologna. Milano. Rodotà. S. de R. Paris. Macaulay. Com especial interesse para o direito ita­ liano v. London. P. MücKenberger.ind ica ções B ibliográ fica s 3SI butos (de L. N o texto fazemos referência ao papel de «pais fundadores» da moderna teoria do contrato. no vol. Barceilona.. O estudo mencionado no texto» de S. Gongh. 1 co n tra tti o b b lig a to ri nella storia dei d iritto italiano. S u r les notion s du con tra t. C o n tra tti di adesione e na/ura « ideológica» dei p rin c ip io d i libertà con tra ttu a le in «Rivista trimestraíe di diritto e procedura civile». 1957. M. 1906 (a parte que interessa pode ler-se também na antologia da responsabilidade de S. tida por mais «concreta» e mais «realista» é feita por M. Uma radical contraposição entre a doutrina moderna do contrato e a romana. Sobre o problema da «patrimonialidade» da prestação. Pound. N ew Haven and London. 1952. in «Rivista di diritto civile». L a lib ertà dei m oderni. 3. desenvolvido pelos j lis naturalistas holan­ deses e alemães do século X V II e X V III: v.T W. L e g itim a tio n d u rch Realitalsverleugnung. N o n C ontractual Relations in Business: A P re lim in a ry Study. Sobre o valor ideológico da teoria do contrato e do princípio da liberdade contratual. L ‘educazione dei giurista. D. Speidel. 1973 (cap. Bari. . 3971. I. Napoli. Cerroni. Hart e Tj. 1974. está publicado in «Ameri­ can Sociological Review». Giorgianni. An In tro d u c tio n to the P h isoloph y o f Law. de A. A C ritica i Study . repr. Astutí. 1968. N a doutrina alemã existem alguns recentes contributos: U. 4 (1971) (tradução italiana in P. Friedman e S. II d iritto p riva to nella società m oderna. IV). Milano. G. A evolução histórica do direito contratual é reconstruída por H. veja-se G. cit. The social contract. Interesse dei cre d ito re e p a trim on ia lità delia prestazione. Sobre o «contrato social» como categoria do pensamento político. Bessone. 1967. e as páginas dedicadas ao problema por M. L ' évolu tion h is to riq u e du d ro it des con tra ts ju s q u à l'époque présente. M udler) no simpósio The relevance o f c o n tra í theroy. o f its D evelopm ent. 1935-1936 (m as veja-se também o hábil esboço di R. Oxford. A teoria da passagem «do status ao contrato» encontra-se formu­ lada por H. 2. Cian. e publicados in «Wisconsin Law Review». L o b llig a z io n e . veja-se pelo menos . A m Beispiel Priva tu u lon om ie. V I ]). Maine. E. Macaulay. 28 (1963). in «Kritische Justiz». no vol.

" ed. E uma vez que estamos no âmbito da cultura germânica é opor­ tuno recordar M. ao contexto cconómíco-social em que veio a inserir-se. Pound. III do seu ciclo de lições em 1922.). Lambém G. por S. B. In d u s trie lle R e v o lu tio n und P riva ta u ton om ie. it. e. Bari. 1969. A. Paris. {cap. 1973. a quem pertencem as palavras ciladas no texto. Mi­ lano.352 O con tra to C apita lism o dei m o n o p o li e cu ltu ra giuridica. 4. a reconstrução histórica operada por M. d ir itto . no Trinity College de Cambridge. J. A propósito do direito norte-americano assinala-se. Les origin es d octrinales du Cade C ivil français. Le ideologie delia cod ifica zion e nel secolo X V I I I .d. Genova. 1975 (o livro apareceu em 1924). in «H arvard Law Review». Rodotà. Pasukanis. s. Pound. B. 87 (1979) (o estudo é apresentado ao leitor italiano por G. para desvendar as suas confessadas pre­ missas ideológicas. onde o método do eslruturalismo e a «teo­ ria dos jogos» são aplicadas para identificar os papéis previstos. cit. Kaiser. E. Stoyanovitch. Dc Arnaud assinalc-se também o mais recente Essai d’analyse stru ctu ra le du Codc C ivil français. La règle du je u dans la paix bourgeoise. Disse-se. 9 (1976). veja-se G. 1969. W eber in E co n o m ia e società: as partes mais impor­ tantes podem ler-se no vol. Bari. 1967). L a teoria generale dei d iritto e il m a rxism o (trad. que a posição do contrato no Code C ivil não se compreende sc não se tiver presente a posição que nele ocupa a propriedade: cfr. e agora publicadas in R. M a rx et le d ro it m oderne («Archives de philosophie du droit». Amaud. numa perspectiva mais geral. col. é-nos dado pelo primeiro volume da obra de T. S. Bensa. La c ritiq u e du co n tra t de travail chez M arx. in «Rivista dei diritto commerciale». uma clara e simples introdução às suas ori­ gens históricas. no vol. in ü K ritisch e Justiz». no cap. 544 dei «C od e C iv il» nos S c r itti per il X L delia m o rte di P. . Horwitz.La th eórie du con tra ct sélon E. assim. the H is to ria i Foundations o i M o d e m C on tra ct Law. S u r les notions du con tra í. 1973). I). Corso di filo s o fia dei d iritto (3. III).-J. N o te in to rn o aJiarl. à sua ideologia. Giustizia. 1962. Sobre as conexões entre a teoria de Domat e Pothier e o direito dos contratos no código napoleónico. 1976.. R egole d i m erca to e disciplina dei con tra tto. Sobre as funções do contrato na sociedade capitalista. Quanto ao B. para uma sintética exposição veja-se K. a mais organizada e teoricamente aprofundada elaboração do ponto de vista marxista é-nos dada por E. Paris. 11 d iritto priva to nella società m oderna. B. Courtois. no vol. no texto. Tarello..). Alpa. G. Pachoukanis. Bologna. interesse. A experiência norte-americana dos T ru c k Acts é referida — no contexto de uma discusão acerca da «lei de Maine» — por R. cit. e A. orga­ nizados e destinados pelo grande código burguês para os sujeitos sociais seus desLinatários. e cfr. Rodotà..

Schwarzenberg. F. Para um mais amplo enquadra­ mento histórico. S. Fasi d i elaborazione e m ete da raggiungere. Rodotà. Padova. G. mas também o mais modesto con­ tributo de A. V im p re n d ito re .. IV e V ). C orso di d ir itto com m ercia le. I. de muitos dos contributos recolhidos no vol. in «Rendiconti deiristituto Lom bardo di Scienze e Lettere». 1970 (cap. I. D ir itto com m ercia le. dei D ir. Le c o n tra t dans les d octrives allem andes du X I X ’ siècle. Quanto às relações entre empresa e disciplina dos contratos. Gorla. revelam-se de extrema importância as contribuições de E. Para uma concisa indicação do papel e das implicações ideoló­ gicas da teoria do negócio jurídico. Nesta matéria. I I d iritto p riva to netla società m oderna. v. 1976. Rodotà. 1969. S u r les notion s du con tra t. com clareza. no vol. Sobre a unificação do direito das obrigações e dos contratos. Pisaf 1943. Pandektenw issenschait und in d u strielle R iv o lu tio n . Ferri. In tro d u z io n e à quarta parte da antologia organizada por S. in «Yale Law Journal». enquanto que uma ordenação da repartição de funções historicamente realizada entre a teoria do contrato e a teoria do negócio é-nos dada por F. destaca-se a profunda análise de F. In tro d u z io n i e teoria delVim presa. Galgano. Müano. por sua vez. Sempre notáveis. Galgano. 6. Bologna. Frankfurt a. veja-se ainda T. limitamo-nos a assinalar — dentre o grande número de contributos — T. C orso di d iritto com m erciale. Sobre o processo que definimos como o da «mobilização e desmaterialização da riqueza». Milano. I. veja-se C. I I d ir itto p r i­ vato nella società m oderna. do qual se pode ver. G. The N ew P rop erty . e agora in In d u striegesellsch a ft und Privatrechtsordnung. X II. As ideologias do corporativismo fascista em matéria de con­ tratos resultam. I I p rob lem a dei negozio g iu rid ico. Em relação ao papel ideológico desempenhado pela Pandectística. 1977 <cap. 1976. 1962 (cap. Rieg. A llg em ein er T e il des BGB. P e r la rifo rm a dei cod ice c iv ile in m a téria patrim on ia le. nomeadamente. Reich. I I p o le re delia volon tà nella prom essa co m e negocio g iu rid ico que — após publicado in «Rivista di diritto commercide». X I I I e X IV ). 1956. 1940-1941. é muito importante o con­ tributo de C. cit.Ind icações B ibliográ fica s 353 Ramm.M. Ascarelli. as notas de G. Betti. de que se citou uma passagem. S tu d i sui p rin c ip i gen erali delV ordinam ento g iu rid ico fascista. 1964. cit. Wieacker. in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». D iritto e giustizia nelVItalia fascista. 1974. 1. cit. E in lü h ru n g in das P riv a tre ch t..1. Ascarelli. na qual teve origem a moderna teoria do negócio jurídico. realizada pelo código civil de 1942. X V . München. 5. cit. in Une. D ir itto com m ercia le. (cap. I — pode agora ler-se também na antologia organizada por S.. Cottino. Rodotà. fundamental para compreender as moder­ nas relações entre contrato e propriedade.). 73 (1964).

O con tra to co n tra tti delle im prese com m ercia li. F. I dova. sobres­ saem os estudos de G. I p r o fili delia conclusione dei con tra tto. I. II: Le regole di com p orta m en to. I (e. dichiarazione tacita e au ton om ia privata. 1974. Carresi. Donisi. Gorla. 1974. Milano. . M. Ferrero. Dal co n tra tto al negozio unilaterale. 1963. E. com mais directa atinência às questões da revogação das declarações contratuais. in «Rivista di diritto civile». in «Rivista trimestrade di diritto e pro­ cedura civile». Smuraglia. 1968. Milano. Milano. Sacco. Perego.354 e X V I). A. Milano. Milano. L a prom essa al p u b b lico. 1962. destaca-se G. I (sobre a problemática do negócio unilateral existem dois contributos recentes: C. 1968. « R a tio decidendi». N o te sul co m p o rta m e n to concludente. I I c o n tra tto con obb liga zion i dei solo propon en te. in «Rivista dei diritto com­ merciale». Sbisà. I I co m p o rta m e n to conclu d en te nel ra p p orto di lavoro. 1974). E. Dalmartello. La form a zion e dei con tra tto. Sobre as questões da estrutura do contrato. Milano. in «Foro Italiano». C o n tra tto e negozio a form a zion e bilaterale. 1969. Vitucei. Milano. V. R. ata­ cam e destroem o dogma do «encontro de vontade» e a conseqüente redução da conclusão do contrato ao acontecimento psíquico. in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». 1972. de modo mais consciente e eficaz. 1973 e a La form a zion e dei con tra tto. 1966. p rin c ip io di d iritto e « o b tie r d ic tu n i». que constitui uma exemplar lição de método de análise jurídica). G. 1958. Sobre o comportamento concludente como manifestação de vontade (e sobre o valor do «silêncio» no processo de formação do contrato). Com plessità dei p roced im en to di form a zion e dei consenso e unità dei regozio c o n tra t­ tuale. Le fasi dei proced im en to. nos S tu d i in on ore di P. 1974. 2. veja-se L. C. Ê também muito útil. G reco. I «n e g o z i di attuazione» e la manifestazione d e li in ten to regoziale. Benedetti. Sobre a formação do contrato (e sobre as posições jurídicas dos contraentes no âmbito do respectivo processo) existem algumas obras monográficas recentes: P. I. Giampiccolo. G. Pa- CAPÍTULO II 1. Milano. Padova. Padova. A p ro p o s ito di alcune sentenze in tem a di revoca â elV ofjerta con trattuale. 1974. Gorla de que se assinala La logica -illogica dei consensualism o o d elV in con tro dei consertai e il suo tra m onto. numa perspecLiva especifica. P. com particular incidência sobre as relações entre contrato e acto unilateral. Prom esse condizionate a una prestazione. 1961. I I p rob lem a dei negazi g iu rid ici unilaterali. in «Rivista di diritto civile». pelo seu realismo. Schlesinger. Napoli. 1972. 1964. Rayazzoni. 1965. A u ton om ia privata e valutazione legale típica. I v in co li prelim in a rt e il con tra tto. II. 1968. Torino. e G. A. Entre os contributos que. D ichiarazione espressa. Campagna. Segni.

Milano. 1968. Napoli. in «Studi urbinati».. recolhidos no volume Studi sulla rappresentanza. Romano. Bessone. enquanto que no período posterior à entrada ein vigor do código cie 1942 o tema tem estado algo descurado: para além dos fundamentais contributos de S. 1975. C. destacam-se as sugestivas páginas de P. veja-se também L. Milano. E. Napoli.) in N ovissi. ín «Rivista di diritto civile». . Bonelü. 2932 do Código Civil. Padova. Tessitore. Irti.). Para aspectos pontuais. e sobre o mecanismo previsto no art. 1970. Sobre as negociações e responsabilidades precontratual. as m onografias mais recentes são: R. Miiano. Milano. Torino. Em matéria de representação. para a represen­ tação no âmbito da empresa veja-se F. M. 1952. Bologna. 3.. F. F o rm a sotenne e interpretazione dei negozio. Milano. C onsid erazioni nella fo rm a dei c o n tra lto di società. Cian. 1970. v. Apparenza dei p o te re di rappresentanza e responsabilità verso i lerzi. I c o n tra tti reali. p riv. Miíano. D'Avanzo. agora in Persona a co m u n ità . nos S tu d i in m em ória di T. S u l co n tra tto prelim inare. La responsabilità p re co n lra ttu a le . Quanto à representação no âmbito dos grupos. dei dir. Sobre as funções e a disciplina das formas contratuais. ha zrelatio* nei negozi fo rm a li. 1961. veja-se M. in E nc. veja-se G. Nicolà. Milano. Para uma análise das tentativas de utilização do juízo de responsabilidade pre­ contratual como instrumento para satisfazer as pretensões ressarcitórías dos consumidores e utentes prejudicados pela aquisição e/ou uso dos produtos defeituosos. X IV . Zanelii. 1968. . R. Em sede de contratOHpramessa. 1965. N ic o le tti. La ra tifica nel d ir itto p rivato. 1970. civ . nos quais se individualiza um peculiar modelo legal do processo de form ação do contrato. Bessone. Milano. R a p p orto p re co n tra tiu a le e d overi di co rretteza . 1969. 1967. Milano. Natoli. M. N. dig. Napoli. os contributos mais impor­ tantes da doutrina italiana situam-se no domínio do código civil ante­ rior. Rappresentanza (dir. Rascio. Benatti. Gliidini. Buona fede e responsabilità p re co n lra ttu a le . 1964. X V ÍI. II co n tra tto prelim in a re. Gabrielli. 1971. veja-se ainda F. I co n tra tti reali. 1965/66. Ascarelli. La responnsàbilità dei p ro d u tto re di beni di consum o> I. S tu d i in tema di rappre­ sentanza e responsabilità d elV im p red ü ore. Milano. 1966. L. e na literatura posterior G. Giorgianni. Loi e F. La rappresentanza v olon ta ria nel d ir itio p riva to . Milano. 4. P ro fili precon tra ttu a li. Mosco. 1967. nos «Annali delia Facoltà di Giurisprudenza delTUniversità di Gênova». 1963. e M. I. Rescigno. Farttia ( dir. A p p u n ti d elle lezioni. G. II. Cottino. G. Milano.Indicações B ib liog rá fica s 355 Sobre os contratos reais. ForchieIJi. 1974. I I c o n tra lto p re li• m inare. 1967. e agora U. 1972. La rappresentanza degli interessi orga• nizzati. W. it. 1970. P. in « R ivista di d ir itto c iv ile ». Pugliatti. La rip e tizio n e dei negozio giu rid ico. 1975. Rappresentanza e gestione.

Barcellona. Moscarini. 1963. A u ton om ia priva ta . U. A.. O problema assume. 1967. Milano.. 1966. 1970). E. 1969. L e fo n ti di integrazione dei con tra tto. Assanti. Pera. 1970. N o que tange à dialéctica entre autonomia privada e fontes «heterónonas». Carresi. 1970. de Nova. 1969. F. Milano. I e II. G. it. Sul con ten u to dei con tra tto. A u ton om ia privata e prestazione di lavoro. Lucarelli. Milano. dei dir. Miiano. L. assinalam-se S. Cataudella. in «Giurisprudenza costituzionale». G. I lim iti legaii nella conclusione de! co n tra to di lavoro. na determinação do regulamento contratual. 1965. R a p p orti di durata e recesso ad nutum . 1955. B re v i note in tem a di lib e rta con tra ttu a le c p rin c ip i costituzionali. C. Milano. A u to n o m ia privata. S olidarietà e a utonom ia privata. Causa e tipo nella teoria dei negozio giu rid ico. Sobre os problemas atinentes à determinação voluntária do conteúdo do contrato. recomendam-se duas monografias recentes: G. Milano. para onde se remete para mais indicações bibliográficas (mas veja-se também F. 1959. Milano. Milano. Assunzioni ob b lig a to rie e co n tra to di lavoro. Grassetti. em geral. Napoli. I I tip o contrattuale. L im iti costitu zion a li d e lia u to n o m ia p riva ta nel ra p p o rto di. Milano. In te rv e n to statale e a utonom ia privata nella d isciplina dei ra p p o rti econ om ici. Ferri. Serrani. Milano. 1962 e L. 2.356 O con tra to CAPÍTULO III 1. como é evidente uma coloração e uma dimensão particulares no âmbito do contrato de trabalho: cfr. O problema da autonomia privada entendida enquanto prin­ cípio de legitimação formal da liberdade de iniciativa econômica. Milano. Betti. 1965. Rodotà. Numa pers­ pectiva mais atenta à dimensão jurídico-dogmática da categoria. 1969 (donde emerge a realística e coerente reconstrução do contrato como regula­ mento de interesses formado através de um concurso de diversas fontes) e P. in Noviss. 1959. Milano. Napoli. I I con ten u to dei con tra tto.. veja-se D. a civilística italiana oferece dois recentes contributos de particular relevo: S. Montuschi. sobre o contrato a favor de terceiro U. veja-se. Natoli. lavoro. Sangiorgi. 1986. De muito interesse são também os relatórios e as intervenções recolhidas no vol. in . 1957. V a u to n o m ia privata. Torino. dig. Pugliatti. Sobre a denúncia unilateral. é objecto de várias das obras assinaladas para o capítulo I. A spetti p riv a tis tici delia p rogra m m a zion e econom ica. Clausola dei negozio. C. in Ertc. B. 1971. V. Ferri. U in teresse d ello stipulante nel co n tra tto a favore di terzi. U. L. Milano. / nezozi a fa vore di terzi. Majello. Padova. veja-se S. 1974. I. Quanto ao problema do tipo contratual. in «Rivista di diritto civile». Sobre a autonomia privada no quadro da disciplina constitucional das actividades econômicas. 2.

I n pa ri causa turpitudinis. V II. Milano. O rd ine p u b b lico o buon costum e?. La teoria delVoggetto dei c o n tra tto n el d iritto con tinentale (c iv il law). Trabucchi. trim. nos S tu d i in m em ória di T. Milano. S. in Noviss. X V II. um primeiro ponto de refe­ rência pode ser constituído pelo estudo de F.Ind icações B ib liográ fica s 357 Enc. in Enc. in «Jus». proc. 3. Precisazioni sulla funzione d e lie q u ità nel d iritto p riva to. Milano. E. I. 1972. civile». 1969. 1973. 1965. Napoli. C ondizione (d ir. civile». in «Riv. 1961. Sobre os «elementos acidentais» do contrato assinale-se: U. 1959. Milano. Sobre a interpretação do contrato. Milano. 1971. Pisa. 1970. MIlano. G. 1970 e por numerosos contributos recolhidos no volume L 'eq u ità .. proc. A posição e o papel do juízo de equidade no âmbito das relações contratuais são tratadas por F. in «Rivista di diritto civile». I I nuovo d iritto o n ora rio. I. Trimarchi. G. também A. 1969. 1964 <onde são também recordados os principais contributos anteriores). Sobre o negócio simulado remete-se para o longo estudo de N. Rodotà. 1970. Milano. U o rd in e p u b b lico e il sistema delle fo n ti dei d iritto civile. Milano. vig. 1953). Rilevanza dei term in e e p o te ri dei giudice. L ‘abuso dei d iritto . A. I). Bigliazzi Geri. P. Rescigno. U in terp reta zion e dei co n tra tto . dei dir. Natoli. trim. I. Ordine pu bblico. 1974. C. Carnevali. Di Majo. veja-se L. Guarneri. Rodotà. 1975 (cfr.). Padova. e proc. Milano. Ferri. Gorla. Milano. 1966. A. Milano. U. Gazzoni. Carresi. it. dei dir. in «Giurisprudenza di merito». Le n o rm e in te rp re ta tiv e speciali. IV . I. Panza. 1973. E q u ità e autonom ia privata. A. De Cupis. Rescigno. Ziccardi. Distaso (e respectivas indicações doutrinais) Sim ulazione dei negozi g iu rid ici. La p ro p rie tà risolu b ile nella teoria dei negozio condizionato. na literatura posterior. I I term in e nel negozio g iu rid ico. . 1966. na perspectiva de uma lúcida critica dos dogmas. in «Rivista di diritto civile». Rescigno. biton costum e e la teoria dei con tra tto. dir. V III. Torino. N o te p re lim in a ri ad una teoria delVabuso dei d iritto nelVordinam ento italiano. civile». in «Rivista dí diritto civile». 1972. P. La donazione m odale. in «Rivista trim. P. dir. Id c o lo g ie e tecniche delia rifo rm a dei d iritto civile. F. 1960 (e. 1970. 1970. 1975. dir.. F in zion e di avveram e n to e finzione di non avveram ento delta condizione. N o te in tema di in terp reta zion e secondo buona fede. S.. 1958. Ascarelli. Russo. Os primeiros pontos de referência para uma perspectiva gera sobre a ampliação dos poderes de valoração e de intervenção do juiz no sentido de um controlo das actividades privadas são oferecidos por: A. in «Riv. Pelosi. Buon costum e e buona fede. Sobre as categorias da ordem pública e bom costume: G. dig. B. in «Rivista di diritto civile». P.

in Enc. in «Jus».. III. In tem a di nu llità sopravvenuta dei negozio g iu rid ico. veja-se U. Sobre a nulidade do contrato por «fraude à lei». De Giovanni. 1972. 1971. ín «Rivista trim. I I problem a delia causa nei suoi p r o fili attuali. Milano. dir. 1974. Torino. Milano. A. Padova. Sobre a formação do conteúdo contratual de acordo com as nor­ mas imperativas. in «Rivista di diritto civile». L. R iflession i sul p rin c ip io dei consenso traslalivo. Sacco. 1971. C onversione delVatto giu rid ico. Roppo. 1340. it. nos S c r itti g iu rid ic i in ortore d i A. IV. N u llità e annullabilità. . Casella. Milano. assinalam-se. dei dir. P rin c ip io consensualistico ed e ffe tti dei mandato. civile». E. 1965. in Noviss. veja-se A. it. Final­ mente. in «AnnaU delia Facoltà di Giurisprudensa deirUniversità di Genova». e em especial sobre o mecanismo da inserção auto­ mática de cláusulas e preços. Asquini. in « N oviss. ín Enc. 1968. Morello. N. Milano. D ir itto e o b b lig o nella teoria dei d ir itto reale. F. para ulteriores aprofundamentos remete-se para as indicações que resultam do contributo de M. 1969. C.. Sobre a função integrativa dos usos contratuais. Giorgianni. P rop rietà . Pugliese. La n u llità nella lógica dei d iritto . Milano. Giorgianni. Causa (d ir... veja-se para um primeiro contacto. 1964. Quanto à nulidade do contrato (no quadro. dei dir. N u llità parziale dei co n tra tto e giudizio d i buona fede. M. com a distinção entre direitos reais e direitos de crédito: veja-se G. naturalmente. Bologna. D ’Antonio. A distinção entre efeitos reais e efeitos obrigacionais do con­ trato articula-se. M. d iritto reale e cred ito. dig. 1967. 1967. Bianca. I. CAPITULO IV 1. dei dir. da sua invalidade) destaca-se R. Mais especificamente. in «Riv. Bigliaz/i Geri. 1962. I. veja-se L. XI. priv. 1960. Sacco. Bessone e E.. S cialoja. in «Rivista di diritto civile». Coviello Jr. veja-se B. Napoli.). Milano 1964 (particularmente atento à história das categorias). in Enc. civile». M. 1965. trim. numa perspectiva geral. Torino. 1974. I e M. V. in «Foro italiano». S tu d i sulla n u llità relativa. 1593. Napoli. N u tlilà e sostitu zion e d i clausote contrattuali.358 O co n tra to 4. Saracini. In tegra zion e dei co n tra tto con le cíausule d'uso. 1960. Sobre a noção de causa do contrato. para uma aputada e estimulante «revisão» da categoria. Donisí. Rescigno. La m odificazione legislativa dei regola m en to negoziale. X II. entre os contributos especí­ ficos mais recentes: E. Sobre o princípio dos efeitos translativos do consenso (a sua origem histórica. In m argine a lia r l. D ir itto reali. dir. P. Romano. 1963. Roppo. 1967. 1966. dig. Frod e alia legge. Puccini. N u llità parziale dei c o n tra tto e inserzione a u iom a tica d i clausole. proc. Milano. D ir itti reali.. o seu significado actual) é de consultar R. proc. mais amplo.

V. Milano. Interdizicm e (d ir. da integração do regulamento contratual até à contraposição entre causa e motivos. it. Visintini. no geral. Rescigno. N. X X I. 1975. remete-se para as indicações bibliográficas feitas no capítulo primeiro.. Milano. in N ov is s i dig. Capacità (te o ria generale). en tronca com vários temas (desde a resolução por excessiva onerosidade ao erro. civ. S. civ. Em matéria de erro. Pietrobon. 1972. 1. dei dir. Mengoni.). Em lema de dolo. . 1950. p re v is io n i econ om ich e e disciplina dei co n tra tto . 1971 e In a b ilita zion e (d ir.. in «Rivista di diritto civile». Milano. 1958. etc. dado o seu carácter geral. In ca p a cilà naturàle e adem pim ento. Milano. Quanto à incapacidade «natural». in Moviss. 1975. La trascrizione. I. em termos de se colocar o problem a da «exigibi­ lidade» do cumprimento. Torino. Padova. Convirá acrescentar o livro de M. G.. La reticenza nella form a zion e dei co n tra tti. trata-se de um trabalho dedicado. L ’incapacità di iniendere e d i volere nel nuovo codice civile. in Capacità di agire. dei dir. P r o f ili delia teoria d e tie rro re nel negozio giu rid ico. Trabucchi. Rescigno. it. Funaioli. dei dir.) que são reconstruídos e organizados segundo um modelo complexo que se aproxima ao que sintetizámos na fórmula da «regra do jogo» contratual. mencionamos G.Indicações B ib liográ fica s Sabc-se que. da interpretação do contrato à responsabilidade por incumprimento. em relação ao dolo «omissivo». Sobre o negócio fiduciário. Na literatura mais recente veja-se pelo menos M.. in Enc. Em relação ò «operação econômica e às 'regras do jogo' con­ tratuais». mais recentemente veja-se P. às questões de disciplina do contrato suscitadas pela verificação de circunstâncias que perturbam a sua economia originária. 11 negozio fid u ciá rio . 1960 e. 1972 (com amplas indicações bibliográficas). II. Sobre a coacção moral. VI. 1963. 1597. Padova. in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». in Enc. XX. A d em p im en to e risch io con trattuale. Milano. in Enc. também P. 1960 (mas cfr. A. 1975. L 'e rro re nella d o tlrin a dei negozio giu rid ico. finalmente. in Capa­ cità e m in o re età nella p ro b le m a tica delia persona umana. Torino. Essenzialità delVerrore. G li a cqu isti «a non d o m in o ». Bessone. 1971. V I. Falzea. Barcellona. G. 1962. 2. 1970. 1960. Napoli. L. E r r o r e (dir. Puglíatti. Milano. D o lo (d ir. Sobre as particulares formas de incapacidade de agir veja-se: F. Milano. o princípio da oponibilidade das situações reais aos terceiros sofre derrogações: cfr. Stanzione. La p u b b licità in generale. B. civ. por razões que têm a ver com a segurança do trá fico. Lipari. in N ov. Bessone. Scardulla. Milano. veja-se A. O enquadramento geral das categorias da capacidade e da incapacidade é feito por A.). it. Trabucchi.). 1964. Napoli. assinala-se na doutrina italiana mais recente. entre as obras de maior fôlego assinala-se: P. os contributos mais gerais são pouco recentes. em especial no ponto 1. Torino.). dig. a propósito.. dig. civ. V I. e P.

Milano. B. Carresi.Torino. in C o rris p e ttiv ità e alea nei con tra tti. 1960. 1973. Milano. sobre a red u ctio ad aequitatem veja-se por último. Spallarossa. in «Rivista dei diritto commerciale». 1950. 1973. Entre as obras de carácter geral sobre a resolução por excessiva onerosidade destacam-se: A. Í974. La tutela dei com p ra to re p er i. A. E ccezion e d’inadem pim ento e rísoluzione dei con tra tto. Sobre os pressupostos e a disciplina da resolução do contrato por incumprimento. Quadrí. Mirabelli. La convalida nel d iritto p riva to. 1969. Padova. e la perm uta. L'adeguatezza fra le prestazioni nei c o n tra tti con pres­ tazioni corrisp ettive. La rescissione dei con tra tto. 1950. Sobre a rescisão do contrato existe o trabalho de G. 1952. Gattí. I e L Corsaro. 1438 e sul suo va lore innova tivo). in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». A doutrina mais recente é mencio­ nada nas notas do meu lm p o s s ib ilità sopravvenuta. Russo. V iolenza física e violenza m orale. G. Pino. 1942. 1952. U eccessiva onerosità nelVesecuzione dei c o n tra tti. Milano. E. Torino. Scalfi. E. F. 1972. Milano. 1972. I I co n tra tto con p restazioni corris p e ltiv e . Lucarelli. 1965. 1963. vizi delia cosa. La rísoluzione dei co n tra tto per eccessiva on erosità . não só para efeitos da rescisão com a da resolução por excessiva onerosidade). veja-se M. La eccessiva onerosità delia prestazione. Milano. accessiva onerosità delia prestazione e « fru s tra tio n o f c o n tra c t». 3.360 O co n tra to Criscuolí. Gabrielli. in «Rivista di diritto civile». La m inaccia di fa r valere un d iritto (R iflession i sulVart. Sobre a questão da relação de valor entre prestação e contra­ prestação (uma questão relevante. R. veja-se F. Auletta. como vimos. in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». II. Napoli. e L. 1973. G. Grasso. O problema da responsabilidade contratual constitui um dos campos em que se revelou mais animado o confronto. Napoli. La vendita. A. F. Prosperetti. Mais recentemente destacam-se: M. Milano-Varese. C o n trib u to alia teoria delVannullabilità. Piazza. V a n n u lla b ilità dei con tra tto. L a re ttifica dei con tra tto. 1971. S. La rísoluzione per inad em pim ento. 1964. La responsabilità p er inattuazione deW effetto reale. in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile». De Martini. Recesso e rísoluzione per inadem pim ento. La rísoluzione par inad em pim ento. mais vivo o . 1970. Napoli. existem duas monografias já pouco recentes: G. in «Rivista di diritto civile». Sobre a particular forma de incumprimento que se reconduz à prestação de coisa defeituosa (garantia pelos vícios) ou à transferência de uma coisa sobre a quai incidem ónus ou direitos reais de terceiros. Martorano. M. Milano. Padova. 1973.Pino. 1962. Lesione d‘interesse e annulam ento dei con tra tto. Im porta n za d eli'inad em pim ento e risoluzione dei c o n tra tto . 1973. Sobre a disciplina da anuiabilidade e sobre a sua «ratio». A. I. veiam-se as indicações de G. Mosco. numa perspectiva particular. Napoli. 1959. I. in «Rivista di diritto civile». Boselli. Bianca. Milano. 1963.

V im p o s s ib ilità sopravvenuta delia prestazione e la responsabiltà dei debitore. G. M. dei dir. Milano. 1967. dir. Milano. L'in a d em p im en to. civ. as opiniões fiéis ao mais rigoroso conceito de impossibilidade «absoluta e objectiva». Branca. 1976. R iflession i sugli s c r it íi di G. em relação às prestações de empresa. Com m . 1967. melhor que outro. D evia zion i d o ttrin a li in tem a di responsabilità p er inadem pim ento delle ob b liga zion i in «Riv. Visintini. pelo que se refere ao período anterior ao novo código. trim. 1970.). Sul s ig n ifica to econ om ico dei c r ite r i di responsabilità contrattuale. Em bora em minoria. Mengoni. Bianca. paladino da tese mais rigorosa da «impossibilidade absoluta e objectiva» (cfr. P ro b le m i generali. sobre diversos problemas recondutiveis ao momento da execução do contrato. Giorgianni. trim. proc. Trimarchi. 1964 (onde é delineada com clareza a posição e o papel recípricos do critério da diligência e do critério da boa fé no âmbito do juízo de responsabilidade). C o n tri­ buto a lio stu d io delle clausole di esonero da responsabilità. Milano. Milano.. 1970. dir. in «Giurísprudenza italiana». M. D elV inadem pim ento delia obbligazioni. 1971. Visintini. Sobre perspectivas e questões particulares inerentes à matéria da responsabilidade por incumprimento contratual. Cottino.I nelicações B ib liogrâ fica s debate no âmbito da civilística italiana do pós-guerra. P. Visintini. civ. 1954. I. são agora claramente equacionadas por G. M. onde. proc. La responsabilità con tra ttu a le p e r fa lto degli ausiliari. in «Rivista dei diritto commerciale». 1972. 1954. O bbliga zion i «d i rc s u lta to » e ob b liga zion i «d i m ezzi» (S tu d io c ritic o ). 1954): e o esforço de grande número dos estudiosos e juizes que se debruçaram sobre o problema parece ter consistido na procura de hipóteses inte. Osti. o legislador parece ter-se inspirado na doutrina de G. porém. trim. G. não faltam. I. Milano. O b b ligo di adem piere ed esigib ilità delia prestazione. Bologna-Roma. F. veja-se V. civile». A. G. civile». Osti. proc. L. . o objectivo de uma distribuição óptima de recursos. N a formulação dos volumes do novo código civil. a cura di A. La clausola penale. in «Riv. Benatti. Padova. X II. defende que o regime da responsabilidade objectiva pode realizar. L ‘attuazione dei ra p p o rto o b b lig a to rio A p p u n ti d elle lezioni. L ’esecuzione dei con tra tto. Rodotà. Milano. in « I I d ir itto m a rittim o ». Enc. Em geral. Bessone. dei cod. 1965. Di Majo. Tri­ marchi. Milano. D o ttrin e civ ilis tich e delia responsabilità con tra ttu a le e rifles si m a rittin iis tic i. jn «Riv. 1955. Entre os contributos mais significativos na lite­ ratura recente destaca-se G. finalmente. Os teinas da questão. como única causa de justificação do devedor inadimplente ou então favo­ ráveis a uma revaloração do princípio da responsabilidade objectiva em sede de incumprimento das obrigações: cfr. U. civile». Scialoja e G. 1971. Diligenza (dir. dir. Natoli. Osti. Ulteriores indicações biblio­ gráficas são fornecidas por M. S. 1967. veja-se.rpretativas e de modelos de argumentação que permitissem atenuar o rigor daquela formulação.

S u r les notions du con tra t. uma das suas mais significativas expressões no crescente relevo que se tende a atribuir a situações de «aparência» (para uma excelente perspectiva geral do problema. Falzea. Gilmore. La n o tio n d '«in sT litu tio n » de M a u rice H a u riou dans ses rapports avec le con tra t en d ro it p o s itif français. I. ultimamente. 1967 e. uma mais segura e dinâmica circulação da riqueza (cfr. Eguaglíanza e c o n tra tto nella società per azioni. L. it. sobre a variedade e o sentido das transformações sofridas pelo contrato nas modernas sociedades industriais de massa. Um panorama dos termos da questão pode ver-se in J . Stella Richter.. em concreto. civile». Sacco. in «Rivista di .). Hauriou. Um contributo de carácter muito geral e em poucas dezenas dc páginas. Milano. Betti e G. A dialéctica entre «contrato» é «instituição» e a denúncia dos fenômenos de absorção do primeiro na segunda. it. G. A pparenia. 1958): tal corresponde à exigência de tutelar a confiança dos operadores. II.. dir. no vol. constitui matéria de debates desenvolvidos sobretudo na doutrina francesa dos primeiros decênios deste século: cfr. encontra. d ei dir. Firenze. Oppo. veja-se A. trim. Stolfi. como se disse. Milano. numa perspectiva próxima da dos «institucionalistas». 1973. desenvolvida nas páginas do «Giurisprudenza italiana» (1947 e 1948): veja-se E. in «Riv. garantindo. I I d ir itto p riv a to nella società m oderna. D alla «fre e d o m o f c o n tra c t» al c o n tro llo sociale. in Enc. 1958). cit. 2. Kessler e G. 1970 (vcja-se a apresentação. Milano. ambos reproduzidos no volume organi­ zado por S. na introdução ao volume dos mesmos autores. II. A. Harmond — sworth — Baltimore — Ringwood. proc. Entre nós. da autoria de M. Betti. as discussões sobre as relações entre contrato e insti­ tuição centram-se sobretudo nos capítulos da literatura jurídica dedi­ cados à problemática das sociedades por acções: cfr. 1977. Stolfi. há o recentíssimo contributo de G. Rodotà. assim. dei dir. R. Boston-Toronto. I I d iritto sociale. Teoria d e liis titu z io n e e delia fondazione (trad. C ontract as a p rin cip ie of order. Duguit. Law in a changing society. C o n trib u to alio studio dei ra p p o rti d i fa lto nel d iritto privato. C ontracts. Cases and M aterials. encon­ tra-se no quarto capítulo do livro de W. Friedmam. Sobre o fenômeno do «contacto social» como fonte de relações con­ tratuais. cit. 1964. in «Rivista di diritto civile». II nego­ zio g iu rid ico è un a tto di volontà. M. Bessone. 1950.). a prevalência de uma concepção «objectiva» do contrato. Como se assinalou no texto. il d iritto individuale e le tra sform a zin on i d e llo S tato (trad.. Veja-se tam­ bém o estudo de F. Broderik.362 O c o n tra to CAPÍTULO V 1. A ffid a m en to in E nc. O conflito entre «teoria da declaração» e «teoria da vontade» é documentado de modo exemplar pela polêmica entre E. Una te o n a dei negozio g iu rid ico c G.

M o d e rn S ociology. Messina reporta-se ao seu estudo I co n co rd a ti d i ta riffe n ell'ord in a m en to g iu rid ic o dei lavoro.articula-se estrei­ tamente com o relativo à «natureza» da empresa e com a possibilidade de qualificar esta última segundo o modelo da «instituição». In tro d u c to ry Reading. in «Riv. 1974. I (debate que se reflecte sobre a própria qualificação do contrato de trabalho subordinado: o qual. 1974. por todos. II. A contraposição entre a ideia de contrato própria de H. para os «anti-institucionalistas» tem natureza de contrato «de troca». Rodotà. Quanto às relações contratuais de trabalho subordinado. 3. I n. Realmontc. Con­ tra tti di massa e c o n tro lli nel d ir itto p riva to. A bibliografia essencial na matéria — também no que concerne às experiências de outros orde­ namentos— pode considerar-se como a que resulta das notas ao cap. reproduzido sob o título I I c o n tra tto e la divisione dei la voro sociate. 1970. veja-se no geral. 1976). Mazzoni. Santini. Milano. não sendo possível tentar fazer aqui um apanhado. T h e s tru ctu re o f S o cia l A ction. enquanto que para «institucionalistas» tem natureza de contrato «associativo). 1965. cujas passagens relevantes podem ler-se — sob o título The N o n — Contractual E lem en ts in C on lra ct — no volume organizado por P. di diritto civile». veja-se. no volume organizado por S. in « R ivista di d ir itto civile». Por sua vez. I I d iritto sindacale.Indicações B ibliográ fica s diritto civile». Sobre o problema dos contratos standard. 1971. Sobre o fenômeno da restrição da liberdade contratual dos pri­ vados pelo legislador ou pelo poder público. este debate . im presa e istituzioni. P. Spencer e a ideia de contrato própria de E. Napoli. Cavazzuti. Padova. Bologna. permito-me reme­ ter para o meu livro C o n tra tti standard. Le fo n ti d i integrazione dei con tra tto. Sobre a contra­ tação colectiva remete-se fundamentalmente para ©s estudos contidos na antologia organizada por F. Mancini e U. I I d ir itto p riv a tto nella società m oderna.° 2 do citado livro de S. e agora também no citado volume organizado por S. M. S aggio sulla a utonom ia privata collettiva . I. Rodotà. Barcellona. 1974.) é claramente delineada pelo sociólogo americano T. Capitale tn on op olistico. 1972. Durkheim (do qual pode ver-se o trecho La divisione dei la v o ro sociale. a cita­ ção de G. I I d iritto p riv a to nella società m oderna. in «Jus». a que deve acrescentar-se C. Harmond-sworth-Baltimore-Ringwood-Markham. Sobre o ponto. cit. e indicações bibliográficas finais a que se acrescenta M. 1975 {com amplas indi­ cações bibliográficas. Le teorie su llim p re s a . Persiani. a literatura é vasta. Romagnoli. 1975 e F. Worsley. G. Parsons. 1904. Bologna. Le con d izion i g erera li rip ro d o tte o richiam ate nel con tra tto. in «Rivista dei diritto commercialc». S ui c o n tr o lli delia lib e rtà con trattuale. Rodotà. como se compreende. . I e F.

Le dirigism e économic/ue et les contrats. Un nouvel essor du concept con tra ctu el. veja-se as indicações dadas por M. I co n tra tti delia pu bblica A m m inistrazione. Com especial incidên­ cia sobre a posição e o papel do instrumento contratual na proble­ mática das relações entre empresas e plano. Padova. a m m in istra tivo. Les m étam orphoses économ iques et sociales du d ro it c iv il d’a u jourd 'hui.deiriropresa di Stato nei paesi socialisti»: também os relatórios de D. Gigante e V. Rossi sobre Autofed era li negli Sta ti U n iti d’A m erica. Petev.364 0 co n tra to 4. J. uma das mais peremptórias afir­ mações sobre o «relançamento» do instrumento na época presente: M. por exemplo. 1952. I. Milano. 1947). A. 1947). Savatier. Linee di tendenza delia lettera tu ra giu rid ica sul p u b b lico im piego. in «Queste istituzioni». Sobre a disciplina do contrato nos ordenamentos socialistas. Pugliese. por outro lado. F. 1975. P. que podem ter-se na «Rivista di diritto commerciale. Sobre os contratos das administrações públicas (com particular incidência sobre a peculiaridade do seu processo de formação e da sua disciplina). que assinala um dos principais factores de expansão da operatividade do instrumento contratual a sectorcs de relações e situa­ ções que antes lhe estavam vedadas. I. D ir itto Milano. Spaziante. Berlim -New York. 1970 (toda a terceira secção). Rodotà. Sozialistisches Z iv ilre ch t. uma primeira informação panorâmica pode ver-se em V. Giannini. é essencial a remissão para as categorizações sugeridas por M. Bardusco. Paris. veja-se ultimamente A. As saudades e nostalgias de uma imagem do contrato que já não corresponde à realidade foram difundidas sobretudo por uma certa doutrina francesa: a evocação da perdida «beleza» e da esquecida «simplicidade» da clássica noção do contrato é feita. 1974 e F. Vasseur. Mas é também no ambiente francês que surge. La stru ttu ra dei con ­ tra tti delle p u b b lich e am m inistrazioni. pode-se encontrar uma biblio­ grafia actualizada no apêndice ao escrito de M. . Êtude de droit com p a ré: France-Egypte-URSS. Para uma orgânica redefinição conceituai da matéria. por R. Julho. S. Para uma orgânica Eõrsi e H. La protezion e dei d iritti d eriva n ti da co n tra tti econ om ici. Khalil. Sobre o fenômeno da contratação colectiva no âmbito do público emprego. in «Revue trim. I c o n tra tti delle am m inistrazioni. 1975 (numa pers­ pectiva comparativa. Berman. Loeher e G. Milano. Di Renzo. Padova. 1976. de droit civil». Paris. fed era li negli S ta ti U n iti d’AnerÍca. 1967 (para o direito sovié­ tico) e ainda alguns dos contributos colhidos nno convênio de Tremezzo (4-6 Abril 1968) sobre «Problemi giuridici . 1969. 1964 (de que se pode ler um pequeno trecho no citado volume organizado por S. I I d iritto p riva to nella società m oderna) que argumenta com as praxes da chamada economia con­ certada e com as novas relações internacionais. S.

1970 (onde se lê a conclusão — mais metafísica que historicista e. Giorgianni. 0 volume a cargo de A. Alpa. Le con ven zion i in m atéria d i assistenza ospedaliera. Dal p rin c ip io d ello scam bio eguale al dogma delia volontà nella evoluzione delia disciplina negoziale delia «c o m m o n law » in «Politica dei diritto». BattiffoI. dir. I I p riv a to e il p roced im en to a m m i­ nistrativo. Bologna. . Milano. 1972. in «Archivio giuridico F. de qualquer forma. no volume (citado) S u r les n otion s du con tra t e M. in «Foro amministrativo». Columbus. G li a cco rd i fra lo S ta to e le im prese nel quad ro delia con tra tta zion e progra m m a ta . Moggio Gattei. Ohio. 1947 (comentado por G. De «crise do contrato» falam por exemplo I-I. para a ilustração de uma significativa experiência real. The Death o f C o n tra ct. Serafini». L ' esperienze di B ologna. como se disse. entre as que se reconduzem à figura do «con­ trato de direito público») vejajse F. Schinaia.Indicações B ib liográ fica s 365 Sobre as «convenções urbanísticas» (provavelmente a forma mais relevante. 1977. como é eterna a necessidade de um entendimento entre os homens»). civile». Sanviti. algo enfática — de que «o con­ trato. in «Foro amministrativo». referido no texto. nas suas inesgotadas e inesgotáveis possibilidades de adaptação. La convenzione edilizia. por exemplo. Mas a figura parece conhecer novos sectores de expansão: cfr. Finalmente o conhecimento his­ tórico da evolução e das mudanças do instituto contratual transparece das páginas de F.Variazioni sul co n tra tto . Gilmore. da participação do cidadão no procedimento administrativo. Merloni. in «Rivista trim. parece eterno. proc. La « crise du c o n tra t» et sa p ortée. R egim e dei suoli e convenzioni urbanistiche. in «Rivista di diritto agrario». Cassesse. Santoro PassaveWi. 1975 e G. M E. La cris i dei co n tra tto nella società contem poranea. com uma fórm ula mais drástica— «morte do contrato» — intitula-se o recente contributo (uma recolha de tex­ tos de conferências) de um jurista norte-americano: G. 1976). 1974. 1971. que se esforça por identificar realisticamente — embora de modo sintético — as transformações do papel que o instituto vem sofrendo. Sobre o fenômeno. 1970 e. veja-se as indicações (inclusive de direito comparado) de S. La « m o r t e » dei co n tra tto .

.

............. .................... o contrato... O contrato rto direito italiano: do código de 1865 ao código de 1942 ............. 3......................4................. 1......................................................... O contrato nas codificações e na ciência jurídica do século d e z a n o v e ................. As funções do contrato e a ideologia do contrato ................ 3............... 4.. 1.2..2................ A historicidade do c o n tra to .... ...... 4-1............. ............................................ 2.....1.. ............. Contrato e circulação da r i q u e z a ............. .................... 1.....ÍNDICE C A PÍTU LO I FUNÇÃO E EVOLUÇÃO H IS T Ó R IC A DO D IR E IT O DOS CONTRATOS L A operação econômica............... 5........ ........ O fascismo e o direito dos c o n tra to s ..... Circulação da riqueza em formas «não contratuais» ........... O papel do contrato e as formas de organização económico-s o c i a l ..... ..1.... Funções do contrato na sociedade capitalista .........................3. ...................................3........... 7 7 10 15 18 21 24 24 26 28 29 29 32 36 40 40 41 46 52 52 54 2. 5............ A ideologia da liberdade de contratar e da igualdade dos contraentes ....... O contraio no código napoleónico <1804)....................3.. 4...2................. 4..... 1.............2.. ........................... As ideologias do «contratualismo» ........ Contrato e negócio jurídico no direito italiano ..1.................... ... ............................ Do «status» ao c o n tra to .... Conírato-operação econômica e contrato-conceito jurídico 12...... O contrato no código civil alemão (1896): a teoria do negócio jurídico e o dogma da v o n t a d e ......1.................... ........ .......... N as origens do direito dos c o n tra to s .. 2............. O direito dos c o n tra to s........ Contrato e id e o lo g ia ..........5. 3............ ................... 3.......... o direito dos contratos .. ......... 2... 5.. In tro d u ç ã o .......... ........3...

73 1.2...........2.................... .....1. A form a do co n tra to ....... As negociações e a responsabilidade p ré-con tratual... 93 3......... Contráto e acto u n ila t e r a l........................ Relação de representação e relação de g e s t ã o .....................................59 6........................ O contrato no sistema do direito p r iv a d o .............. 96 3.......................... 81 2. Os modelos legais de conclusão do contrato... 120 .............. As circunstâncias supervenientes no decurso do processo .............................................. ..............3........ representado. 70 CAPITULO II O CO NTRATO NA D IS C IP L IN A P O S ITIV A : OS PROBLEM AS DA FORMAÇÃO DO CONTRATO 1........3..... Representante.............................................. A forma do contrato............ Vontade e declaração............... As funções da f o r m a .. 84 2...........66 6............4.. .... 102 3....... 112 4...109 4.. ....... Partes e terceiros.......3.............75 1..... ........................ Contrato e propriedade ...... .......... vigentes no direito i t a l i a n o .............................. terceiros: a disciplina dos conflitos de in t e r e s s e s ....... Categorias de contratos ........ Contrato e f a m í l i a ........... 99 3...3..............1...... Promessa unilateral e proposta de contrato .................. As negociações e a responsabilidade pré-contratual . 73 1..............109 4............... ........................................................... .................................... O código de 1942 e a unificação do direito das obrigações e dos c o n t r a t o s .... O contratopromessa.... 63 62......................4....... Contrato e e m p r e s a ..... 96 3.................... .............. Conseqüências econômicas dos actos e vontade do inte­ ressado ............... A r e p r e s e n t a ç ã o .. O contrato-prom essa.........84 2...... A procuração......................... .................... 78 1.............................1................................. ................. ....... ............ Questões de estrutura do c o n tra to ................... 63 6............................... .. 105 4...........4............... A conclusão do c o n t r a t o ...................2...2........... Extinção dos poderes de representação e representação sem p o d e r e s ........................................ As funções da r e p r e s e n t a ç ã o ......116 4.............4...................1..3....368 O co n tra to 5............. 86 2......................1.......... O processo de formação do contrato como correspon­ dência de actos humanos a um modelo legal ..................3.............. 90 de formação do contrato 2.................. O comportamento concludente .....................

...................................... vontade das partes..... OS PROBLEM AS DA FU NCIO NALID AD E DO CONTRATO 1 A operação econômica.......... 187 4............. «causa» e «motivos» do contrato ............ 4.. A nulidade do contrato: as razões..... As normas im p e ra tiv a s.. Os elementos não essenciais do regulamento: convenções e cláusulas contratuais............3.....2..................... ...............161 3.......................1...... A vontade das partes como fonte do regulamento contratual ....... A autonomia privada e o problema dos tipos contratuais ..... elementos essenciais do c o n t r a t o .................. ..............1. A simulação do c o n tra to ............ .3. os efeitos do contrato..211 24 ................ o contrato.....................3. Cláusulas contratuais típicas.................. * ....2................... A lei como fonte do regulamento contratual e a sanção da n u l i d a d e ........... A operação econômica..........150 2............4.....3........169 3. A autonomia privada e as outras «fontes» do regulamento c o n t r a t u a l ......................................... . ........... Norm as dispositivas e u s o s ................... ..............137 2...... 3... A nulidade do contrato: efeitos e disciplina ...... 145 2..4................................ As valorações do juiz como fonte do regulamento contratual ...... Autonomia privada e fontes «heterónomas» da determi­ nação do regulamento c o n tra tu a l....ín d ic e CAPÍTULO III 369 O CO NTRATO NA D IS C IP L IN A P O S ITIV A .......................... 174 3.....4... 125 1.142 2...... Ordem pública e bons c o s t u m e s ................. Em particular.... As «regras do jogo» c o n t r a t u a l .................... . ....... Em particular« «modus».....4..... A interpretação do co n trato ..... interesses privados e interesse público na determinação do regulamento c o n tra tu a l...... Contrato corno processo e contrato como regulamento 125 1.... 132 1....................................... A equidade e os poderes do j u i z ....1...166 3.......................................................... a autonomia privada e o prin­ cípio da relatividade dos efeitos contratuais .. Norm as dispositivas e normas impe­ rativas ......2....... CAP1TULOIV 166 190 195 203 O CONTRATO N A D IS C IP L IN A PO SITIV A ....2... termo e co n d içã o .... OS PRO BLEM AS DA D E TE R M IN A Ç ÃO DO REG U LAM EN TO CO NTR ATU AL 1............177 4....... 126 1................. „ 4.1.................. 142 2. A autonomia privada.187 4........................ Juiz e lei......

.....3............1............ 308 3. 311 3....................... As restrições da liberdade c o n tra tu a l............................................................305 2......................................................................... 217 1..........................1................. 251 3.........................3........ Efeitos reais e efeitos obrigacíonais....2............3..............5............. .......................... A operação econômica e as «regras do jogo» contratual: direito dos contratos e sistemas de mercado .. As restrições da liberdade contratual e as intervenções ......270 C APITU LO V AS TRANSFO RM AÇÕ ES DO CONTRATO N A SOCIEDADE CO M TEM PO RÀNEA «D E C L ÍN IO » OU «R E L A N Ç A M E N T O » DO IN S T R U M E N T O CONTRATUAL? 1 As ti'ansformaçÕes do contrato e a necessidade de uma aná­ ......... 297 2..... ........ 227 2.... 244 2................................ ...... 311 3......... 239 2... 211 1............................ ......... A incapacidade de a g i r . ..2....................................... Os processos de «objectivação» do c o n tra to ................. ...370 O co n tra to 1.... 219 2.......... 319 3.......................2............................. O contrato e o «contacto s o c i a l » ................ excessiva onerosidade................3. O contrato e a «in stitu ição »........................ O negócio fid u c iá rio ........... 254 3..... P r e m i s s a ..................................................... .............................. . O significado da «objectivação» do contrato .......................... Os efeitos do c o n t r a t o ...... A resolução do contraio: impossibilidade superveniente... ...2................311 3......................... .....4.................................................4..... A anulação do contrato: vícios da vontade e incapacidade de agir.......... Posição do p r o b l e m a ...... 297 2....4.............. o risco das circunstâncias superve­ nientes e o problema da responsabilidade por não cumpri­ mento contratual ............6............................1.....301 2.. Da «teoria da vontade» à «cteoria da declaração» .3.................. Os contratos standard ...1.. 247 3..................... As relações de trabalbo subordinado e a contratação c o l e c t i v a .... A re sc isã o ........ Posição do p r o b le m a ................ O e r r o ...................................... 251 3........................ 295 2............. A execução do contrato...... 226 2........................................ 226 2.................. A disciplina da anulabilidade .... lise d i f e r e n c ia d a ........ 212 1.. ......... 232 2............................ ..........1..... O problema da responsabilidade por não cumprimento do contrato .............. não cu m prim en to...... A eficácia transiativa do c o n s e n s o .... Dolo e v i o l ê n c i a .2......... A rescisão do c o n t r a t o .....4.........

......................................................................349 Capítulo I ............ 341 4........358 Capítulo V ........................... 361 í n d i c e ...............................327 4........................................................................................................................ 354 Capítulo I I I .............................................................................................2......... Os novos papéis do c o n tra to ..................................................... ......................................... Historicidade do c o n t r a t o ......................................335 4. 347 IND ICAÇÕ ES B IB LIO G R A FIC A S PARA U LTE R IO R E S APROFUNDAM ENTOS Obras G e r a i s .......................................3............................................................. ................................. 367 ............1.............. ....................................... «Declínio» ou «relançamento» do instrumento contra­ tual? .......................................355 Capítulo I V ....... 0 contrato na acção a d m in is t r a t iv a ... .335 4.........................................ín d ice 371 do l e g i s l a d o r ..................................................... 350 Capítulo I I ................................................