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1) Noção Geral
É uma definição politica ou dependente daquilo que o Estado entende como
necessário prestar para a população. É claro que isso vai variar quanto a tempo e espaço,
porque para cada sociedade o Estado pode prestar mais ou menos serviços públicos.
Dependem dos critérios ideológicos que perduram no Estado, e também de tecnologia e
disponibilidade financeira.
Definição: É uma atividade que o Estado vai prestar para a população de modo
que essas pessoas tenham um beneficio daquele serviço ser prestado pelo Estado.
O Estado está chamando para ele a titularidade “eu sou titular da prestação desse
serviço” e são previstos na CF. De modo que a principio eles serão prestados pela
administração pública direta ou indireta. E é um dever do Estado cuidar e zelar pelos serviços
públicos.
6. Modicidade das tarifas: a ideia é que o Estado não busca lucro, o Estado
não é empresa. Esse não pode ser o seu objetivo, e por prestar um serviço público ele não pode
dar maior onerosidade aquilo. O que importa na prestação do serviço público é o bem da
sociedade e não lucro. Então, ou a tarifa não existe para o serviço, ou existe de forma modica,
ínfima.
Quando há uma concessão do serviço o Estado está passando aquilo para a
empresa, que objetiva lucro, então esse principio se dilui. A Cemig e empresas de agua, por
exemplo, são autarquias e tem uma tarifa mínima, que se você não consumir um determinado
valor eles não te cobram. Mesmo nesses serviços há uma preocupação com o interesse público.
Quando é uma empresa, ela está objetivando lucro, daí eu passo a ser um consumidor que
está recebendo um serviço, e não um cidadão, como na concessão de telefonia. O Estado tinha
que regular isso.
15/05/2018
2) CLASSIFICAÇÃO
Celso Antônio Bandeira de Mello
1.
Delegável: é aquele serviço público que o Estado, a administração pública pode passar para
o particular, conforme previsto no art. 175 da CFRB. Quando ele delega, ele ainda assim é o
titular. Por exemplo: energia elétrica, telefonia, água. O que é taxi? Um serviço público que,
com a CRFB/88 passa para a concessão do particular, ou seja, é um serviço delegável. (1) Ao
mesmo tempo que o estado está obrigado a prestar, ele ao mesmo tempo está obrigado a fazer
a concessão – por exemplo, temos a rede globo (privada) mas temos a TV senado (pública); (2)
o estado tem obrigação de prestar mas os particulares são livres para explorar, não precisam
de concessão, como saúde, educação, previdência, desde que sigam as diretrizes do estado (por
exemplo abrir curso de direito, precisa de autorização do MEC); (3) estado não é obrigado a
prestar, se ele quiser ele presta, mas se ele não quiser prestar ele tem que delegar para o
particular – por exemplo, transporte rodoviário.
Indelegável: é aquele serviço público que o estado não pode passar para o particular, ou
seja, ele é o titular e necessariamente deve ser o provedor, de acordo com a norma
constitucional, por exemplo correios, serviço judiciário. Prestação obrigatória e exclusiva do
estado.
2.
Coletivo: seriam via de regra remunerados por tributação (taxa), e é prestado para a
sociedade como um todo, sem individualizar. Por exemplo, iluminação pública, esgoto, lixo,
não individualizo, é comodidade posta a disposição do cidadão de forma coletiva; se você viaja
para uma outra cidade na qual você não paga impostos, você ainda vai usufruir das luzes
provenientes da iluminação pública daquele local.
Singulares: individualizados, remunerados por tarifa, o cidadão adere à prestação daquele
serviço público se quiser, como telefonia.
3.
Obrigatórios: entende-se que há uma essencialidade nesses serviços, algo que o Estado
tem que continuar prestando, então é colocado a você e você é obrigado a pagar, é
imprescindível por exemplo, coleta de lixo.
Facultativo: está colocada a disposição, mas ter ou não é uma opção que cada um faz.
4.
Sociais: serviço que tem caráter assistencialista, portanto o estado os presta sem objetivo de
lucro.
Econômicos: art. 175, são serviços públicos com o objetivo de lucro, em especial àqueles que
o Estado delego, tem lucro cobrando tarifa, pois é individualizado. O sentido de econômico
está ligado ao delegado, porque estado não objetiva lucro.
1) Titularidade
O titular do serviço público é o Estado. O que isso significa? Que ele tem que
prestar esse serviço. Mas quem recebe? O cidadão. Essa titularidade pode ser:
→ Comum: mais de um ente federativo tem a titularidade. Saúde, por
exemplo (U, E, DF e M).
→ Privativa: apenas um ente tem a titularidade. Por exemplo, transporte
municipal.
1) Concessão Comum
A) CONTRATO
Objeto: comodidades que o estado presta a população, o objeto da contratação é
esse serviço público, por exemplo o serviço de telefonia.
Partes: As partes são o estado, e quem ganhar a licitação, partes estas aqui
chamadas de concedentes: estado e concessionário (contratado). Essas duas partes vão
contratar por meio de licitação, tradicionalmente, segundo a lei de concessões, lei 8987/1995
art. 2º §2, pela modalidade Concorrência. Contudo, como essa lei é posterior à lei 8.666, é
autorizada a inversão de fases em relação a concorrência comum, e preciso habilitar apenas o
vencedor. A remuneração da empresa contratada é feita através de tarifa.
Tipo de contratação: concorrência, com inversão de fase, pelo critério de menor tarifa.
B) POLÍTICA TARIFÁRIA
Todos os serviços públicos vão ter uma política tarifária de diferentes níveis obrigatoriamente?
Não, é facultativo ao concessionário ter tarifas diferenciadas. Ele não está
condicionado a, por exemplo, criar planos de telefonia distintos. É melhor que ele tenha acesso
a diversas classes econômicas, ganhe mercado, mas o estabelecimento de política tarifária
diferenciada é a ele facultada.
Redução de tarifa para determinado fim causa prejuízo à empresa?
Não, eles estão autorizados a redistribuir o valor da redução para demais clientes.
Por exemplo, idosos, deficientes, portadores de necessidades especiais podem viajar
gratuitamente pelas empresas de transporte rodoviário. Isso é um movimento de inclusão
social. Mas dentro dessa política de redução há uma transferência do valor daquela passagem
para os demais passageiros, então quem paga essa passagem são os contratantes daquele
serviço, a empresa não tira um tostão para tal.
O que é um pedágio?
É uma tarifa, vou pagar porque houve uma concessão para a manutenção e
melhoria daquelas vias.
! Prescrição: o prazo prescricional de cobrança dos valores de tarifa é aquele previsto no
código civil (10 anos). Ou seja, se você deixa de pagar ou paga indevidamente você tem que
cobrar por esse prazo, que não é de direito público, é prazo de direito privado.
H) PRAZO: Independe de questões financeiras, poderá por isso ter um prazo um pouco
mais longo (que o exercício financeiro e o PPA), estabelecido em conformidade com a
política tarifária, ou seja, prazo em que possibilite à concessionária recuperar o
investimento que foi feito para prestar aquele serviço público e, claro, obtenha lucro.
Reversão: se houver essa cláusula, é a retomada dos bens para a administração
pública para que ela, que ainda é titular, volte a prestar aquele serviço. Nesse caso há
duas hipóteses: (1) indenizar por tudo que foi revertido; (2) o preço dessa reversão já
está previsto na tarifa, de modo que ao final do prazo ao realizar aquela reversão o
Estado não tem que indenizar aquela empresa.
I) DIREITO DOS USUÁRIOS: Todo mundo tem direito a receber serviço adequado,
todo mundo tem direito de escolha. Todos têm direito de participar na fiscalização.
Direito de saber o dia do vencimento do serviço. Direito a declaração anual de
quitação.
2) Permissão
8.987/1995, art. 2º, IV.
É a delegação a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos
à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho por sua conta e
risco.
B) CONCESSÃO ESPECIAL
Lei 11.079/2004.
1) INTRO
Quando o estado é responsável por algo, independente de ele ter
firmado isso em um contrato, ou não. Não se trata de uma relação contratual, mas de
situações fora do contrato, às vezes são absurdas, envolvendo o Estado e outras pessoas. Como
um bueiro explodir, um bueiro entupir e alagar as casas das pessoas numa rua, um preso que
é assassinado (ou autoextermínio) dentro da prisão, quando um policial atira em um bandido
que está cometendo um assalto, quando o policial bate em um suspeito, são situações que
podem (ou não) implicar em responsabilidade extracontratual do Estado.
2) EVOLUÇÃO HISTÓRICA
1. Irresponsabilidade Estatal
Quando começou a ideia de que o Estado era um ente dentro da sociedade, a
primeira teoria que existia era a da irresponsabilidade estatal. Período histórico do Antigo
Regime, em que não tenho ainda o estado liberal, mas um estado monárquico no qual a figura
do rei se confunde com a figura do Estado, porque o rei não erra, sua vontade é a lei, ainda
que isso prejudique alguém. Era prevista na normatização imperial que a pessoa do imperador
era inviolável e sagrada, não estando sujeito a responsabilidade alguma.
2. Responsabilidade Pontual
Quando a sociedade percebe que a ideia de ter uma monarquia que se confunde
com o Estado não é interessante, então todos os homens são iguais e passa a estabelecer uma
democracia, a ideia de irresponsabilidade estatal não é adequada para os valores liberais. Há
aqui uma responsabilidade pontual, que estabelece determinadas situações em que o Estado é
responsável, e outras em que não é. Exemplo: 1873 estabeleceu-se o tribunal de conflitos, que
analisava a responsabilidade de empregados públicos por abusos e omissões praticados no
exercício da função; passo a punir agentes públicos (do baixo escalão, em situação bem pontual
e específica) em determinadas situações.
3. Responsabilidade Subjetiva
É a regra do CC/1916, torna a responsabilidade do estado mais ampla, que abarca
todas as situações em que o estado causar dano, desde que tenha agido com culpa. Essa ideia
da culpa do Estado nasceu por conta de um fato que aconteceu na França, onde Agnes Blanco
atravessou a rua sem olhar para os lados e foi atropelada por um caminhão da empresa estatal
de tabaco estatal francesa; daí seu pai pediu indenização, que foi passada para o tribunal
administrativo, que disse que há responsabilidade quando a administração pública age com
culpa, o que não foi o caso. Se o estado presta mal o serviço, ou tardiamente, ou não presta
podendo fazê-lo, e por isso causa um dano, então vou responsabilizar o Estado.
4. Responsabilidade Objetiva (HOJE!)
Não depende de culpa, só tenho que provar o fato, o dano e o nexo causal entre
um e outro, com a ação e omissão do Estado, essa é a regra vigente hoje no ordenamento
jurídico brasileiro, CRFB 37, §6º. Ou seja, um passo adiante, independente da culpa ou não
dos seus agentes. Essa regra, apesar de entrar na Constituição/88 já vinha desde a de 1946.
Por exemplo, se o indivíduo que está preso e se suicida, há responsabilização objetiva do Estado?
A responsabilidade do Estado SEMPRE é objetiva. Contudo, há situações em que, apesar
disso, deve ser comprovado que houve falha do serviço estatal, e essa é uma dessas situações.
Essa questão resolve a integridade física do detento, que está sob tutela estatal, então o estado
é responsável pela integridade física daquele preso enquanto está com ele; se algo acontece
com esse preso, então o Estado tem responsabilidade, mas cabe à família do preso provar se
houve mau serviço, tardio ou inexistente.
TIPOS DE RESPONSABILIDADE
Civil, penal e administrativa, não se excluem, mas em caso de uma
responsabilidade civil concomitante com as outras duas, em que a penal diz que não há o fato,
então não posso realizar essa responsabilização. A responsabilidade administrativa é objetiva,
e é própria, não é a mesma responsabilidade objetiva do direito civil.
A) ELEMENTOS
↓ Sujeitos:
ESTADO, art. 175 CRFB, administração direta e indireta, sujeito de direito
privado que presta serviço público responsabilidade objetiva, se não é prestadora de serviço
público, não há responsabilidade objetiva, mas subjetiva (como caso da Petrobrás, que é
sociedade de economia mista, não presta serviço público). Observe que as empresas
concessionárias que fazem transporte de pessoas (unida, pássaro verde, etc.) estão prestando
serviço público, então sujeitas à mesma responsabilidade objetiva do art. 37, §6º.
OS e OSCIP compõem o chamado terceiro setor: porque não é nem Estado, nem
setor privado. A legislação delas veio com a reforma administrativa dos anos 90, então não
foram contempladas na CF88. Alguns autores vão dizer que elas não realizam contrato de
concessão do estado, não prestam serviço público, que como o vínculo delas é um contrato de
gestão então não faria sentido elas serem responsabilizadas pessoalmente. Mas há a corrente
que diz que a evolução natural do direito administrativo faz com que elas componham o
Estado, porque recebem dinheiro público para exercer aquela atividade, ou seja, praticam
atividade de natureza pública, então deve ser responsabilizada objetivamente.
Se tem um agente, que é o Estado, claro que para haver responsabilidade e
indenização, precisamos de uma vítima. VÍTIMAS: tanto as pessoas que são clientes/usuárias
do serviço, como quem não é. Como assim? Você pagou a passagem de um ônibus e está
sendo transportado, o ônibus dá uma freada violenta e você é jogada contra a janela. Você
tem direito a pedir a responsabilização? Sim. Mas uma vítima atropelada por esse ônibus não
está usando esse serviço, mas pode pedir responsabilização do mesmo jeito. Mesma coisa com
rede elétrica, você pode até não ter energia elétrica na sua casa, mas se estoura um
transformador que danifica a sua casa, a prestadora está sujeita a essa responsabilidade
objetiva.
Agente: pessoa administrativa, agente na qualidade de agente da administração
pública vai responder objetivamente. O que é um agente público? Qualquer pessoa que está
numa função pública, não é só o servidor, é o agente político, o agente momentaneamente no
tribunal do júri, o mesário do dia de eleição, celetista; estar na qualidade de agente público
significa estar atuando como tal, os agentes não têm essa responsabilidade objetiva na sua
esfera privada; se você, agente público, está fazendo algo em sua esfera privada, mas com um
veículo público, ou um uniforme, você é colocado na posição de agente.
Por exemplo:
Situação 1: Policial não está fardado está de folga, acontece um assalto, ele atira e causa
dano, qual é a responsabilidade? Objetiva, porque ele tem o dever de agir, mesmo
estando de folga. E a arma dele é da administração, então é como se ele tivesse usando
o LPJ móvel. OBS: policial civil não tem farda, ele saca a arma da instituição. Agindo
com arma da instituição tem responsabilidade objetiva. OBS.2: – tem duas correntes, de
que a responsabilidade é objetiva só se ele se apresentar enquanto policial civil, e se não
o fizer não é, por não ter o dever de agir. Contudo, outra corrente diz que o policial civil
não tem essa distinção entre estar e não estar na função, ele está o tempo todo no
exercício da função, então ele não tem a prerrogativa de não agir.
Situação 2: o policial é militar. Quando o policial militar tira a farda ele não está em
serviço, se ele está desarmado, de modo que ele perde o dever dele de agir se ele não
tem condições para resolver aquela situação ele não tem o dever de agir.
Situação 3: E se for uma arma privada? Teoria (majoritária) de que se a arma não é da
instituição, seja policial militar ou civil, não está no exercício da função, será
responsabilizado individualmente – forma de inibir situações desse tipo.
Para pensar: um munícipio tem capacidade de apagar incêndios só até o quarto andar, mas
permite que construam acima da sua capacidade técnica de controlar um incêndio. O tal
incêndio acontece, até o oitavo andar, e o corpo de bombeiros não teve o que fazer. O
município nesse caso se responsabiliza, porque se não tem essa capacidade técnica o que ele
tem que fazer é impedir construções acima de 4 andares, uma vez que ele não vai poder
fornecer esse tipo de segurança. (Mal prestado)
EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE
1. Evento da Natureza: um preso está sob tutela do estado, e se for assassinado dentro
da prisão o Estado tem responsabilidade. Mas e se cai um raio na cabeça do preso?
Nesse caso não há responsabilidade, porque até onde se sabe os raios não preferem cair
na cabeça do preso – claro que se for uma região onde é comum cair raios, cabe ao
estado colocar para-raios por lá.
2. Serviço em padrão normal: ambiente da prisão está sendo efetivamente
controlada, e ainda assim um preso resolve se suicidar batendo a cabeça na parede. O
serviço estava sendo prestado de forma normal, então acontece a exclusão da
responsabilidade. Outro exemplo, é possível que haja queda de energia na rede, e se
essa energia volta dentro de um tempo ok, então o serviço está normal, é algo que
acontece e o estado não pode ser responsabilizado por isso – ah e se com a interrupção
um aparelho eletrônico foi queimado? Então o estado se responsabiliza; em qualquer
circunstância? Não, se houver aviso prévio o Estado se isenta.
3. Ato de terceiro: como greves, passeatas, assaltos na rua. Salvo se naquela rua houver
um policial com dever de agir. Obs.: se o estado construir um presídio em área
residencial ele é responsável pela desvalorização dos imóveis, também sendo
responsável se um preso foge e pratica crimes naquela região/bairro; mas e se esse preso
foge para outra localidade e pratica crimes, então não mais é responsabilidade do
estado para com as ações do fugitivo.
4. Culpa da vítima: a culpa da vítima por si só não é suficiente para excluir a
responsabilidade, tem que analisar qual é a culpa da vítima naquela situação. Se ela é
exclusiva da vítima, não haverá responsabilidade, mas se é concorrente com a conduta
estatal, então sim, há parcialmente. Ex.1.: ônibus transita em velocidade normal, e um
pedestre atravessa a rua sem olhar para os lados, sendo atropelado. Esse é um caso de
culpa exclusiva da vítima. Ex.2: se a pessoa está atravessando fora da faixa, mas
próxima a faixa, mas o ônibus não resolve parar, vai desviar da pessoa fora da faixa, e
atropela um pedestre na calçada. Nesse caso há responsabilidade concorrente. Daí
como funciona a responsabilização do estado? Vou indenizar a vítima a partir da
análise do tanto de culpa que ela teve (art. 945).
4) INDENIZAÇÃO
A) Via administrativa: tem que provar o fato danoso e o nexo causal. Se ganhar,
está resolvida a questão. Cuidado para que não haja suspeita de fraude nessas
indenizações, então é esperado que o Estado não indenize grandes valores, para
evitar ação judicial, para não parecer um desvio de verba. Conselho: se advogando
puderem tentar a via administrativa, tentem, se ganhar é ótimo e mais célere que
um processo judicial, e este não será prejudicado caso haja a perda.
6) ATOS LEGISLATIVOS
E se ela for omissa no seu dever de legislar? E essa omissão legislativa causar prejuízos ao particular?
O mecanismo que a constituição disponibiliza para o particular é o mandado de injunção.
E se o STF manda o legislativo legislar em determinado prazo, e o legislativo descumpra esse prazo?
Nesse caso seria hipoteticamente possível requerer uma responsabilidade do Estado, discutir
a indenização ou não para essa pessoa que teve prejuízo por não haver uma lei que regule sua
situação.
7) ATOS JUDICIAIS