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TEMA N 11: -LA CUESTIN INCIDENTAL -LA ADAPTACIN -LAS SITUACIONES JURDICAS VALIDAMENTE CREADAS

Ninguna cuestin de derecho es intrnsecamente principal o incidental. Slo adquiere ese calificativo cuando ingresa en la dinmica de un proceso judicial. En consecuencia, una misma cuestin jurdica puede ser causa principal en un proceso y devenir en cuestin incidental en otro.

As por ejemplo, la accin de filiacin puede ser objeto de una accin principal, pero ser incidental cuando se invoque por el interesado en el juicio sucesorio del presunto padre.

El problema, desde el punto de vista procesal, consiste en que la solucin de la cuestin principal se condiciona a la solucin de la cuestin incidental, lo cual obliga al juez a pronunciarse sobre sta con anterioridad al objeto mismo del juicio.

Puede ser definida como una cuestin de derecho que condiciona el alcance y modalidades de la cuestin principal y obliga al juez a pronunciarse sobre ella con anterioridad al objeto principal del juicio.

Surge cuando la ley extranjera declarada competente por una regla de conflicto del foro ampara un derecho subjetivo de personas investidas de un determinado status (esposo, hijo legtimo o adoptivo, etc.)

En el mbito del Derecho Internacional Privado, la cuestin incidental surge por primera vez a raz de una sentencia dictada por la Corte de Casacin francesa el 21 de abril de 1931, en el asunto Ponnoucannamalle vs. Nadimoutoupolle.

El problema consiste en precisar si la llamada cuestin incidental, con elementos extranjeros, deber resolverse por el derecho que resulte competente segn las reglas del Derecho Internacional Privado del foro o si hay que atender a las reglas de conflicto del pas cuya ley sea competente para la regulacin de la cuestin principal.

La formulacin de la cuestin incidental se debe principalmente a Melchior quien, fundamentndose en principios de armona jurdica y sobre la base de la sentencia dictada en el caso Ponnoucannamalle vs. Nadimoutoupolle, sostuvo que la cuestin principal y la incidental deban resolverse a travs de la misma ley.

En la doctrina se distinguen dos formas clsicas para resolver la cuestin incidental:


-Solucin

jerarquizada o de acuerdo a la lex causae. - Solucin autnoma o de acuerdo a la lex fori.

La primera de ellas consiste en darle solucin de acuerdo con la norma de conflicto del ordenamiento jurdico que resulte aplicable a la cuestin principal (solucin jerarquizada o de acuerdo a la lex causae).

Tal solucin fue propuesta por Melchior y Wengler y seguida por Wolff. Esta solucin pretende lograr la armona internacional de las decisiones judiciales que, sin embargo, slo se logra a costa de la disonancia interna.

La segunda solucin (autnomo o de acuerdo a la lex fori) consiste en regular la cuestin incidental de acuerdo con el Derecho Internacional Privado del foro.

Ambas soluciones presentan una desventaja comn: atienden ms a consideraciones de tipo tcnico que a las de tipo humano, estas ltimas de necesario anlisis en cada caso concreto para poder llegar a una solucin idnea.

Actualmente, la solucin segn la lex fori prevalece en la doctrina. Tatiana B. de Maekelt se inclina a preferir el enfoque autnomo, aplicando la norma de conflicto del ordenamiento jurdico del tribunal que conoce del caso, es decir la lex fori, que favorece la armona interna. Sin embargo, la solucin definitiva deber responder a las caractersticas de cada caso, a fines de lograr su solucin equitativa.

Los presupuestos para que la cuestin principal sea problemtica para el DIP son los siguientes:
a. La cuestin principal debe estar regida por un Derecho extranjero.

b. La cuestin incidental debe tener, segn la norma de conflicto del foro, su propio factor de conexin, diferente al de la cuestin principal.

c. La norma de conflicto competente para determinar la cuestin incidental debe conducir a un resultado diferente al que corresponde a la norma de conflicto que rige la cuestin principal.

Sistema venezolano
Artculo 6. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regula esta ltima.

En el sistema venezolano de Derecho Internacional Privado no exista regulacin alguna de la cuestin incidental, ni en las fuentes internacionales ni en las internas, hasta la ratificacin de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIP, la cual, en su artculo 8, contempla la misma solucin de la Ley, en un artculo de idntica redaccin, incluido a proposicin de la delegacin venezolana.

Por lo tanto, la inclusin de esta disposicin, permite al juez resolver la cuestin incidental procurando realizar los objetivos de la norma venezolana de conflicto segn se desprende de la filosofa de la Ley de DIP y en aras de la justicia material del caso concreto.

La importancia prctica de la cuestin incidental en el Derecho Internacional Privado, sobre todo en los casos en que la ley extranjera competente ampara un derecho subjetivo de personas investidas de determinada cualidad (hijo adoptivo, esposo, etc.), determin la inclusin en la Ley de DIP de una norma que se pronunciara sobre dicha institucin.

La redaccin de la norma de la LDIP pareciera inclinarse hacia la solucin de la lex causae. Sin embargo, esta solucin no es obligatoria, ya que permite aplicar la norma de conflicto del juez. La dualidad de soluciones se critica pues la Ley no adopta una posicin definitiva sobre la materia.

No obstante, la norma representa una gran ventaja al otorgar suficiente libertad al juez para que ste pueda separarse de la solucin jerarquizada en aquellos casos en que la misma conduzca a resultados contradictorios o injustos, y aplicar su propia norma de conflicto, utilizando criterios valorativos como herramientas que le permitan lograr la solucin equitativa del caso concreto.

Algunos autores califican la adaptacin en trminos generales como mtodo que se aplica en el Derecho Internacional Privado para resolver casos con elementos forneos. Otros la consideran como una institucin imprescindible para el idneo funcionamiento de la norma de conflicto. Cualquiera que sea su calificacin, la adaptacin es una de las figuras centrales en el Derecho Internacional Privado actual.

En la mayora de los conflictos de leyes en que la norma de colisin conduce a la aplicacin del derecho extranjero, un solo ordenamiento jurdico tiene, en principio, la competencia (aplicacin del derecho nico). Sin embargo, la construccin analtica de las normas de DIP puede traer consigo la divisin de una determinada relacin en categoras tcnicas, tales como, la capacidad, la sucesin, el rgimen de bienes matrimoniales, la patria potestad, etc.

Este mecanismo acta sobre la unidad de la relacin originaria, desvinculando los elementos que la componen a travs de la yuxtaposicin de factores de conexin, cada uno de los cuales seala la aplicacin de normas pertenecientes a ordenamientos jurdicos distintos. Es decir, estamos frente a un fenmeno de fraccionamiento del supuesto de hecho de la norma, con la consiguiente escisin del derecho aplicable.

Cules son los criterios que permitirn al juez resolver el problema de falta de normas o la discrepancia entre las disposiciones aplicables al caso? Existen, en principio, dos vas para resolver estos problemas: una de carcter conflictual y otra de carcter sustantivo.

La adaptacin de normas de conflicto conlleva la dificultad de tener que eliminar la aplicacin de una de ellas o sustituirla por otra distinta, tomando en cuenta el juego de intereses en cuestin.

La va de la adaptacin sustantiva respeta el mbito de aplicacin de las normas de conflicto concurrentes y slo ajusta las normas materiales simultneamente aplicables.

La solucin conflictual es indirecta, de carcter preventivo, evita el problema de inadaptacin de los derechos materiales aplicables y es preferida por la doctrina internacionalista por centrarse en el ajuste de las normas indicadoras. La solucin material es directa, modifica el contenido de las normas sustantivas definitivamente aplicables.

En trminos generales, en casos de normas mltiples parecen ms adecuadas las soluciones conflictuales; en casos de discrepancia entre los derechos aplicables, las soluciones materiales ofrecern la mejor va.

La tendencia actual en materia de conflicto de normas ha sido la de resolver cada aspecto de la relacin por separado, ya que es ms frecuente que las leyes de Estados diferentes se apliquen a los distintos aspectos del problema, con lo cual crece la necesidad de la adaptacin.

Sistema venezolano
Artculo 7. Los diversos Derechos que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relacin jurdica, sern aplicados armnicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de dichos Derechos. Las posibles dificultades causadas por su aplicacin simultnea se resolvern teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.

La redaccin del artculo 9 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIP es igual a la del artculo 7 de la LDIP, con la salvedad de que esta ltima utiliza el trmino derecho y no leyes como lo hace la referida Convencin.

La LDIP tambin prev la posibilidad de que una misma relacin jurdica sea regulada por ordenamientos distintos, supuesto en el cual ordena la aplicacin armnica de estos derechos (adaptacin), procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos, y plantea la solucin del problema de acuerdo a la justicia y equidad del caso concreto.

De esta manera, la Ley permite encontrar el necesario equilibrio entre la justicia formal, perseguida por las normas de conflicto y la justicia material, que debe alcanzarse en la especfica solucin del caso concreto.

El concepto de los derechos adquiridos desempea en el Derecho Internacional Privado un tiple rol: como fundamento para la aplicacin del derecho extranjero; como elemento para encontrar el derecho competente en el caso concreto; y, finalmente, en el marco de aplicacin de la clusula de orden pblico de carcter general. En este ltimo supuesto la proteccin de los derechos adquiridos est asegurada y no requiere regulacin especial.

El concepto de los derechos adquiridos es criticado por la doctrina.


Para que pueda hablarse del derecho adquirido es necesario que su existencia o adquisicin dependa de una norma preexistente; un derecho no adquirido equivale a la nada jurdica. Adems, deben distinguirse dos instancias: la de su nacimiento y la de su eficacia o ejercicio.

La primera (nacimiento) tiene relacin con la materia del conflicto de leyes porque puede suscitarse el problema de determinar cul norma es la competente para dar nacimiento a un derecho. En el segundo supuesto (ejercicio) no se presenta ningn conflicto; slo interesa saber cul es el efecto que el derecho producir en un pas distinto de aquel donde se ha generado.

En general, la doctrina se ha manifestado proclive por reemplazar tan controvertido principio por otro, referido al reconocimiento de situacin jurdicas vlidamente creadas, estableciendo cuatro condiciones para tal reconocimiento.

1) Que la situacin haya sido constituida de conformidad con una ley internacionalmente competente. 2) Que se hayan observado todas las condiciones impuestas por esa ley. 3) Que el ejercicio no viole los principios de orden pblico del pas donde surtan los efectos de ella derivados. 4) Que la situacin no se haya establecido en fraude a la ley del sistema que se invoca para ampararla.

La sustitucin del trmino derechos adquiridos por situaciones jurdicas vlidamente creadas y las condiciones que se imponen, se deben al justificado temor de que en las futuras interpretaciones pueda convertirse en otra institucin negativa para el normal funcionamiento de la norma de conflicto y con ello en una inaceptable justificacin del rechazo de la aplicacin del derecho extranjero.

Esta renovada concepcin de las situaciones jurdicas vlidamente creadas es acogida por la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIP y se considera una contribucin positiva al proceso de unificacin convencional del DIP en el hemisferio.

Sistema venezolano
Artculo 5. Las situaciones jurdicas creadas de conformidad con un Derecho extranjero que se atribuya competencia de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles producirn efectos en la Repblica, a no ser que contradigan los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, que el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden pblico venezolano.

Las fuentes internacionales e internas contienen normas referentes a los derechos adquiridos. El Cdigo Bustamante menciona los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Cdigo cuya eficacia extraterritorial tiene una sola limitacin: una regla del orden pblico internacional.

Como se ha dicho, la CINGDIP sustituye el trmino derechos adquiridos por situaciones jurdicas vlidamente creadas, expresin mucho ms amplia, al abarcar un conjunto de situaciones distintas a los derechos propiamente dichos, pero exige la conformidad con todas las leyes con las cuales tenga conexin al momento de su creacin.

La norma contenida en la LDIP es ms flexible que la incluida en la Convencin, en la medida en que no exige conformidad de la situacin jurdica con todos los derechos con los cuales tenga una conexin al momento de su creacin y, adems, la supera, ya que esta ltima se conforma con que las situaciones jurdicas no sean contrarias a los principios del orden pblico, sin mencionar la condicin de que la incompatibilidad sea manifiesta como lo aclara la Ley. Al restringir la aplicacin de esta excepcin, tal como se establece en la frmula general, consagrada en el artculo 8 ejusdem.

No obstante, la flexibilidad que caracteriza al artculo 5 de la LDIP no implica el menoscabo de los intereses del foro, los cuales quedan resguardados no slo con la mencionada inclusin de la clusula del orden pblico, sino con otras dos excepciones: que no se contradigan los objetivos de las normas venezolanas de conflicto; y que el Derecho venezolano no reclame la competencia exclusiva en la materia respectiva.

Tambin debe considerarse lo dispuesto en el artculo 17 segn el cual el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida. Artculo 17. El cambio domicilio no restringe capacidad adquirida de la

Finalmente, el artculo 28 de la Ley se refiere al conflicto mvil en materia de bienes muebles, al ordenar el respeto de los derechos vlidamente constituidos bajo el imperio del derecho anterior, sin hacer diferencia expresa entre las situaciones creadas de acuerdo con la norma de conflicto del foro y la del derecho forneo.

Artculo 28. El desplazamiento de bienes muebles no influye sobre los derechos que hubieren sido vlidamente constituidos bajo el imperio del Derecho anterior. No obstante, tales derechos slo pueden ser opuestos a terceros, despus de cumplidos los requisitos que establezca al respecto el Derecho de la nueva situacin.

TEMA N 11: -LA CUESTIN INCIDENTAL -LA ADAPTACIN -LAS SITUACIONES JURDICAS VALIDAMENTE CREADAS