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Constitución Política.

NATHALIA HERNÁNDEZ GÓMEZ Docente Catedrática

Universidad de Caldas 2012.

¿Cómo se entiende la acción de Tutela?

 ¿La

Constitución Política consagra la acción de Tutela?

“[….] Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […]

Es un mecanismo judicial, porque se ejerce ante un Juez de la República. Se puede ejercer en cualquier momento y en cualquier lugar. No hay prescripción, ni hay caducidad. Pero debe interponerse en plazo razonable, para mantener el principio de inmediatez.


Es un procedimiento preferente. Los jueces tienen el deber de decidir en diez (10) días.
Es un procedimiento sumario. No requiere formalidades procesales. Se decide con las pruebas que se agreguen al expediente.

Sólo procede para solicitar el amparo de derechos fundamentales. Ej: Derecho de petición, salud, dignidad, habeas data, etc. No procede para reclamar derechos subjetivos. Ej: reclamar el pago de una letra de cambio, la restitución de bien inmueble, etc. El artículo 85 de la C.P. señala los derechos fundamentales que pueden ser tutelados.



“[…] Son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos: 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37, y 40. Derecho a la vida (art. 11). Desaparición forzada, tortura, trato crueles, inhumanos, degradantes (art. 12). Derecho a la igualdad (art. 13). Derecho a la personalidad jurídica (art. 14).


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Derecho a la intimidad personal y familiar y buen nombre (habeas data). (art. 15). Libre desarrollo de la personalidad (art. 16). Prohibición de la esclavitud (art. 17). Libertad de conciencia (art. 18). Libertad de culto (art. 19). Libertad de expresión y de opinión (art. 20). Derecho a la honra (art. 21). Derecho de petición (art. 23).

Libertad de circulación (art. 24).



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Libertad de oficio o profesión (art. 26). Libertad de enseñanza, aprendizaje, investigación (art. 27). Derecho a la libertad (art. 28). Derecho al debido proceso (art. 29). Habeas Corpus (no procede la acción de tutela, sino la acción especial de habeas corpus que es más ágil que la misma tutela). (art. 30)

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La doble instancia judicial (art. 31). Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su esposa(o), compañera (o), o familiares hasta 4º grado de consanguinidad. (art. 33). Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. Libertad de reunión, manifestación pública, pacífica (art. 37).

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Derecho de participación ciudadana (art. 40). Derechos fundamentales de los niños que prevalecen sobre todos los demás derechos fundamentales (art. 44). Derechos de las personas de la tercera edad (art. 46).

La Tutela protege los derechos fundamentales de manera inmediata y oportuna. No sólo los señalados en el artículo 85 de la C.P. sino también los consagrados en los tratados internacionales de los DD.HH. y Derecho Internacional Humanitario. El derecho a la salud es de exigibilidad judicial inmediata.

Si ha cesado la vulneración del derecho fundamental, entonces la acción de Tutela se considera como hecho superado.
Si ha pasado mucho tiempo entre la vulneración del derecho y la acción de tutela, entonces se aplica el principio de inmediatez. Es decir, que no procede la Tutela, por haber dejado pasar tanto tiempo.

El juez de tutela aplica directamente la constitución y ampara el derecho fundamental, sin necesidad de ley que reglamente.
La tutela sólo procede de manera subsidiaria o residual. Es decir, no procede si existe otro mecanismo judicial idóneo para salvaguardar el derecho fundamental violado. Salvo que exista un perjuicio irremediable.

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Se viola un derecho fundamental por acción o por omisión (art. 86 C.P). La sola amenaza de la violación también suficiente para violar un derecho fundamental. Cualquier autoridad pública puede violar derechos fundamentales. Procede contra particulares: (i) Si están encargados de la prestación de un servicio público. (ii) Si se encuentran en estado de subordinación o indefensión


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Según la Defensoría del Pueblo los derechos fundamentales más violados en Colombia son: (i) El derecho a la salud. (II) El desplazamiento forzado. (iii) Derecho de petición. (iv) Derecho a la integridad personal.


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Las EPS son las mayores violadoras del derecho a la salud. Hay deficiente e inoportuna atención médico asistencial. No hay debida atención de urgencia, ni consulta externa. Se evade la hospitalización, procedimientos, medicamentos o terapias, etc.

Según el Informe de la Defensoría del Pueblo ante el Congreso de la Repúblico en el año 2010. Las estadísticas son las siguientes:
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En el año 1999 se tramitaron 86.313 tutelas. En el año 2009 se tramitaron 370.640 tutelas.

En 10 años se han cuadriplicado el número de tutelas, en vez de bajar.
No hay datos oficiales de 2010 y 2011. Seguro que se tramitaron un número mayor de tutelas, sobre todo por cuenta de las violaciones a la salud.

 ¿Cómo

redactar un escrito de

tutela?

La puede interponer la persona interesada o titular del derecho fundamental. No cualquier persona. Si lo hace otra persona distinta del afectado, entonces tiene que invocar su condición de representante legal (menores o interdictos) o como agente oficioso, y debe explicar la razón (por ej: cuando el afectado está muy anciano, enfermo, etc.)

Según el artículo 14 del decreto 2591 de 1991, el escrito de tutela debe contener:
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NOTA: El escrito es informal. La puede presentar cualquier persona. No necesita ser abogado. El nombre e identificación de la persona que interpone la tutela. Si actúa en nombre de otra explicar la razón y señalar que lo hace por ser el representante legal o como agente oficioso. La acción u omisión que motiva la acción de tutela. Describir claramente en qué consiste la violación o amenaza de la violación. El derecho que se considera violado o amenazada . Nombre de la autoridad pública , o el órgano que se considere como Todos los hechos o circunstancias que expliquen la situación. Lugar de residencia del solicitante. No es necesario citar la norma constitucional infringida. Lo importante es explicar claramente el derecho violado o amenazado. Deberá indicar bajo la gravedad del juramento que no ha presentado otra tutela por los mismos derechos y los mismos fundamentos. Se puede solicitar medidas provisionales urgentes para amparar el derecho fundamental

En caso de urgencia, o cuando el solicitante no sepa escribir, o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente. El juez deberá atender inmediatamente al solicitante, pero, podrá exigir su posterior presentación personal para recoger una declaración que facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno.

 Ejercicio.

Por grupos los estudiantes analizarán un ejemplo de escrito de tutela en salud.

El derecho a la salud, es un derecho económico, social y progresivo. Por ello se pensaba que no era exigible directamente. Sólo era exigible en conexidad con la vida. Es decir, sólo se tutelaba si estaba en peligro la vida, o la vida digna. La nueva jurisprudencia ha dicho que la salud es un derecho fundamental de primer orden y puede exigirse directamente. (sentencia T-760 de 2008, con ponencia de Manuel José Cepeda)

La Corte Constitucional la ha definido la salud como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento” (Sentencias T-964 de 2006, T1218 de 2004 y T–597 de 1993.)

El nuevo POS fue ordenado por la sentencia de la Corte Constitucional que emitió 14 órdenes a la Comisión de Regulación en Salud CRES y el Ministerio de Salud y Protección Social, sobre la actualización integral del Plan Obligatorio de Salud POS.  Unifica el sistema de salud contributivo y el subsidiado (sisben).  Entro a regir en enero de 2012.  Ha tenido muchas críticas porque aún quedan por fuera muchas enfermedades y procedimientos.  Sigue la dificultad con los medicamentos de marca y los genéricos.

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Que amenace derechos a la vida, a la integridad o dignidad. Urgencia médica. Los menores de edad deben ser atendidos sin restricciones. Que no exista sustituto o no tenga misma efectividad. Incapacidad económica real para sufragar. Carencia de otra posibilidad para acceder. Orden médica de profesional adscrito. EPS no puede negar a prestación de servicio por: No cumplir período mínimo de cotizaciones. Mora patrono pago de aportes. Preexistencia a la afiliación.

 Redactar

un escrito de tutela de salud (art. 49 de la C.P.)

Redactar un escrito de tutela en donde se reclame el amparo al derecho fundamental de petición. (art. 23 de la C.P.)

Caso de la niña piojosa.

Redactar un escrito de tutela en donde se busque el amparo al libre desarrollo de la personalidad. (art. 16 de la C.P.)

Fuente: Principio de solidaridad social que obliga al estado o un particular a satisfacer la mínimas condiciones de vida de una persona.

Es derecho a la subsistencia en condiciones de dignidad, a partir de art. 11 C. P.
Definición: “Requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y su familia, no solamente en lo relativo a la alimentación y vestuario, sino en los referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante corresponde a las necesidades más elementales de la persona.”

Mora en reconocimiento y pago de pensiones.
Mora pago salarios. Omisión atención necesaria en salud. Omisión pagar licencia maternidad.

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Despido injustificado de mujer embarazada.
Desprotección absoluta de personas en situación de debilidad manifiesta.

Expresión del principio de igualdad ante las cargas públicas.
El caso debe ser definido en función del contexto en que se encuentra la persona amenazada: de su nivel de riesgo efectivo, que debe ser extraordinario.

Características del riesgo: específico, individualizado, concreto, presente, importante, serio, claro, discernible, excepcional y desproporcionado.

Origen: T 571/92
Características relevantes: Los derechos económicos, sociales y culturales, en principio no son tutelables por su fuerte contenido patrimonial. Por excepción, procede si conlleva amenaza o vulneración de un derecho fundamental. Procedibilidad se define para el caso: debe ser definida y probada en cada evento. Los hechos hablan por el tutelante: análisis situacional. Resalta conexidad con derecho al mínimo vital. Beneficiarios directos han sido los sujetos de especial protección constitucional: por su vulnerabilidad e indefensión.

En tanto vulnere el mínimo vital. Derecho a la educación.

Es protegido en dos circunstancias: Como fundamental de los niños. Como conexo a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad o el debido proceso. Aspectos: disponibilidad, acceso, permanencia y calidad.

Procede en casos previstos en Constitución (art. 86) y en la ley (art. 42 decreto 2591 de 1991).

Elemento común: ruptura del principio de coordinación (igualdad), porque hay posición de predominio.
Encargados prestación de servicios públicos. Art. 42 limitaba, en tres primeros numerales; a educación, salud y servicios públicos domiciliarios. Inconstitucional C 134 de 1994.

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Que afecten grave y directamente interés colectivo.

Art. 42, 4: amplía legitimación, contra quien controle o sea beneficiario real de organización privada.
Art. 42, 5: amenace violación art. 17 C. P. Art. 42,6: protección del habeas data, que comprende:

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Conocer el dato. Solicitar rectificación. Solicitar inclusión y actualización. Exigir caducidad del dato negativo.

Componentes de la parte conclusiva o resolutiva. Decisión relativa a la protección del derecho fundamental: declaración positiva o declaración negativa. Ordenes: Si violó por acción: dirigida a restaurar el pleno goce del derecho. Si violó por omisión: realización de la conducta omitida.

Si no se cumple orden en el término fijado: el juez puede requerir al superior para que haga cumplir e inicie los procedimientos disciplinarios.

Si no, ordenará apertura proceso disciplinario contra superior y adoptará directamente medidas para el cumplimiento de lo ordenado.
Sanción por desacato hasta que éstos cumplan con las órdenes impartidas: arresto y multa. Decisiones con efectos fiscales.

1. FUENTES DE COMPETENCIA.
1.1. Constitución: Art. 86.....”ante los jueces...” 1.2. De orden legal estatutario: Art. 37 decreto 2591. Factor único: territorial, fuero real.

1. Presupuestos para actuar: 1.1. Primero y esencial : Ser persona, sujeto titular de derechos fundamentales. Las personas jurídicas pueden utilizar dos vías, siempre por medio de su representante: 1.1.1. Directa. Si se protege a la persona jurídica, , como titular de derechos fundamentales. 1.1.2. Indirecta. Si se protege a las personas naturales asociadas. 1.2. Que el actor ser afirme portador de un derecho fundamental amenazado o violado 1.3. Acceso directo, no exige derecho de postulación.

De manera:: 2.1. Directa. Por quien afirma amenaza o vulneración. En principio, la manifestación expresa del titular es condición necesaria para la intervención del juez. No existe edad mínima para reclamar directamente la protección judicial. 2.2. Indirecta. Con un intermediario. Por conducto de: 2.2.1. Representante legal, judicial u orgánico (estatutario).

2.2.2. Apoderado judicial (abogado titulado). Reclama poder especial. 2.2.3. Agente del Ministerio Público (Defensor del Pueblo o Personero). Si la persona afectada lo pide o está en imposibilidad de hacerlo.

Requisitos:
Expresión del agente oficioso en cuanto obra como tal.

Que el titular, por circunstancias transitorias, no pueda promover su propia acción.
Ratificación oportuna del titular Si ello no es posible, si no puede ratificar ha de obrar un agente público: el Ministerio Público. El Ministerio Público puede obrar aún contra el consentimiento de los menores e incapaces.

Es acción subsidiaria, residual y autónoma. Causales previstas art. 6, decreto 2591 de 1991.

LA EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Elementos: Recurso o medio de defensa judicial idóneo y eficaz. Exige análisis del caso particular (Situacional) para definir su idoneidad y eficacia. Que impida consumación del perjuicio jusfundamental. Materialmente apto.

La tutela opera como mecanismo transitorio si existe otro medio de defensa judicial. Opera como mecanismo transitorio cuando: El medio judicial existe y aún no se ha formulado El medio judicial existe, se encuentra en trámite, pero se propone tutela para evitar perjuicio irremediable. El medio judicial existe, se tramita la decisión, esta en firme pero no se reconoció protección al derecho fundamental (tutela contra providencias judiciales).

En este evento se trata de una nulidad constitucional y el juez ordinario debe acatar la decisión y rehacer el proceso.

Se asimila en cuanto efectos a la suspensión provisional de actos administrativos por razón de constitucionalidad (procesos contenciosos administrativos de nulidad y restablecimiento del derecho). Fuerza vinculante de la decisión de tutela al juez ordinario

El proceso de tutela es sumario; hay dificultad para asumir toda la información (todas las pruebas). Por ello la decisión del juez constitucional puede ser diferente a la del juez ordinario. Mas no contradictoria.

Requisitos: Inminencia: Amenaza o está por suceder prontamente. No es una conjetura.

Intensidad del daño que recae sobre bienes de gran significación objetiva para la persona.

Urgencia del sujeto para superar el peligro inminente.
Respuesta proporcional: medidas precisas.

Ni aún como mecanismo transitorio.

Habeas corpus es acción de tutela constitucional de la libertad más expedita.

Existe otro medio judicial: acciones populares. Reglas especial: Derecho fundamental por conexidad.

Existen medios alternativos de defensa judicial. El acto general, por sí, no vulnera el derecho fundamental. Lo vulnera su aplicación al caso concrete.

1.1. La flexibilidad formal de la tutela no exime de la necesidad de decidir con fundamento en hechos probados.

1.2. En general, decretar pruebas no es una mera facultad, es un deber.
Dada la finalidad de la tutela este poder-deber adquiere una dimensión mayor.

1.3. La autoridad porta una carga de información especial. Se pueden tener por ciertos los hechos sobre los cuales la autoridad no apropió información.

El postulado constitucional de la bilateralidad de la audiencia alienta la acción de tutela.

En beneficio de la protección efectiva de los derechos fundamentales. 3.1. Hay deber de impulsión oficiosa del juez.

3.2. No opera la regla de la congruencia. Las sentencias ultra y extrapetita son legítimas.

Potestad para decretar indemnizaciones en abstracto. Violación sea manifiesta y obedezca a una acción clara e indiscutiblemente arbitraria. Sea necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso.