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A SOBERANIA NO MUNDO MODERNO: uma análise de Luigi Ferrajoli

Marta Batalini

Soberania (noção de poder supremo que não reconhece outro acima de si) político conceito jurídico

PROBLEMAS E APORIAS
Da teoria Juspositivista do Direito e do Estado

Falar de soberania falar de acontecimentos da formação do Estado nacional moderno (hoje em declínio)

Proposta de Trabalho: apresentar 3 aporias da doutrina da soberania
1ª) Significado filosófico da idéia de soberania – paradigma: categoria filosófico-jurídico 2ª) Respeito à história teórica e sobretudo como potestas absoluta... – acontecimentos históricos em âmbito interno e externo 3ª) Consistência e a legitimidade conceitual da idéia de soberania do ponto de vista da Teoria do Direito – Antinomia: Soberania X Direito

1º) Paradigma: categoria filosóficojurídico: origem jusnaturalista da idéia de soberania (interna e externa)
A soberania externa foi a primeira a ser teorizada, pelos teólogos espanhóis – Séc. XVI: Francisco de Vitoria; Gabriel Vasquez de Menchaca; Baltazar de Ayala; Francisco Suarez anteciparam a reflexão de Hugo Grotius Apresenta-se como uma exigência de oferecer um fundamento de ordem prática à conquista

Comum e as Sagradas Escrituras . Contestou: Os títulos de legitimação em sustento da conquista A idéia de uma soberania universal do império e da igreja O fato dos índios serem infiéis e pecadores A idéia de uma concessão de Deus aos espanhóis (improvável) por seu contraste com o D.Fundação do Direito Internacional Francisco de Vitória .RELECTIONES Apresentada a Universidade de Salamanca nos anos 20 e 30 do Séc. XVI.

Naturais dos povos e dos Estados Reformulação da doutrina cristã da “Guerra Justa” redefinida como sanção jurídica às injurias sofridas .RELECTIONES Reelabora velhas doutrinas.Francisco de Vitória . Internacional Moderno: Configuração da ordem mundial como sociedade natural de Estados Soberanos Teorização de uma série de D. lançando os alicerces do D.

Francisco de Vitória .Representação da ordem mundial como communitas orbis – como sociedade de respublicae ou Estados Soberanos igualmente livres e independentes. sujeitos externamente a um mesmo direito das gentes e internamente às leis constitucionais que eles mesmos se deram Trata-se de uma idéia revolucionária que submeterá todas as análises à sujeição do gênero humano ao ius gentium: a antiga idéia universalista da communitas submetida ao domínio do imperador ou do papa é substituída por uma sociedade internacional de Estados Nacionais. PORÉM SUBMETIDOS AOS DIREITOS DAS GENTES . concebidos como sujeitos jurídicos independentes uns dos outros.RELECTIONES A mais importante tese: I . igualmente soberano.

. 8) 3) O direito da gentes vincula os Estados em relações externas como ius dispositivum com a força própria dos pactos. coagente) com força de lei. 2) Enuncia o fundamento democrático da autoridade do soberano (p. assim como a humanidade como um novo sujeito do Direito – a idéia de Totud orbis (mundo inteiro): a humanidade como pessoa moral representativa de todo o Gênero humano.Francisco de Vitória – RELECTIONES: 1) Estados concebidos kelsenianamente como ordenamentos – as leis obrigam legisladores e reis. mas também como ius cogens (D. 4) Concebe a universalis respublicae das gentes.

RELECTIONES A TESE ANTINÔMICA: II. não só dos valores. Internacional. Naturais e o seu papel de legitimação ideológica. mas também dos interesses políticos. que permite: . naturais dos povos.uma nova legitimação à conquista .Francisco de Vitória .A idéia da soberania estatal externa identificada como um conjunto de D.fornecer o alicerce ideológico do caráter eurocêntrico do D. dos seus valores colonialistas e vocações belicistas Origens não luminosas dos D. .

Ius communicationis – existe uma sociedade e uma comunhão natural entre os povos. cada um dos quais tem o direito de entrar em relação com os outros – pareceria uma concepção da ordem jurídica mundial... mas também pela fraternidade. Ius pereginandi – Direito de viajar Ius degendi – Direito de permanecer e o direito de trânsito e liberdade dos mares Ius commercii – consiste na consagração jurídica de um grande mercado mundial unificado Ius ocupationis – sobre terras incultas e as coisas não coletadas por indíos Ius migrandi – transferir-se ao novo mundo e nele adquirir cidadania Francisco de Vitória – Os direitos naturais das gentes: . informada não apenas pela igualdade.

. direito dos espanhóis. sua segurança e até mesmo com medida extrema da guerra. somente os espanhóis podem exercê-los e os índios são a parte passiva e as vítimas e ainda Vitória acrescenta mais 4 direitos divinos: Direito de anunciar e pregar o evangelho e o dever dos índios de não obstar-lhe o exercício.de proteger os convertidos. Direito-dever: da censura fraternal. ou seja. de defenderem seus direitos.Fica claro o caráter desigual desses direitos “absolutamente universais”. onde os índios não se persuadissem das boas razões. de substituir líderes (bárbaros) por soberanos cristãos.

Internacional e que permanecerá inalterada até Kelsen. seus argumentos não podem ser impostos senão com a guerra.Disso resulta. na falta de um tribunal superior. a idéia do Direito à guerra justa: Uma nova doutrina de legitimação da guerra justa: reparação das ofensas. gentes e. P. . justamente porque os Estados estão submetidos ao D. portanto. como instrumento de atuação do Direito. 13 A guerra é lícita e necessária... Disso resulta uma configuração jurídica da guerra como sanção voltada a assegurar a efetividade do D.

quanto às suas modalidades – ius in bellum (Direito na guerra): o príncipe legítimo não pode colocar em perigo a vida dos seus súditos sem justa razão. quanto aos seus pressupostos – ius ad bellum (Direito à guerra). deve estar sujeita ao direito. crianças.E derivam 3 conseqüências: 1) A guerra pode ser feita licitamente só por estados – Alberico gentili – ius ad bellum 2) A guerra é a única sanção justa po ssível 3) Uma série de limites. Não deve atingir inocentes (mulheres. saques espoliações dos inimigos (senão as armas) É lícito matar os inimigos em batalha. mas é proibido quando prisioneiros. A guerra não pode degenerar numa violência ilimitada. . sendo o tratamento submetido ao Direito. Não é permitido massacres. população civil.

A idéia da igualdade dos estados como sujeitos iguais sujeição ao direito/ desigualdades das grandes potências Direitos naturais/ Direito de colonização e conquista Doutrina da guerra justa como sanção/ guerra enquanto violência ilimitada e incontrolável. por exemplo: . sendo que cada uma delas assinala uma ambivalência e uma aporia.A idéia de soberania no Absolutismo Se funda em 3 doutrinas – a doutrina da soberania externa e a teoria internacionalista moderna. São essas ambivalências e aporias que permitem explicar a falência histórica das idéias de Vitoria e seu êxito teórico e sua persistência no tempo até a criação da ONU.

das Gentes entra em crise em razão da forma histórica como se manifestou em virtude da sua soberania e a idéia da sua sujeição ao Direito: que mantém viva até hoje 2 idéias opostas no âmbito do D. Legitimação da colonização e da exploração do resto do mundo pelos Estados europeus em nome de “valores” proclamadas universais: 1º evangelização 2º civilização 3º valores ocidentais . Internacional: Utopia jurídica e doutrina normativa de convivência mundial baseada no Direito.A soberania no Absolutismo O plano cosmopolita de uma sociedade de Estados sujeitos ao D.

com sua plena secularização e total absolutização Formação da idéia moderna do Estado como pessoa artificial: .Mas. é no Séc.fonte exclusiva do Direito .livre do Direito . VVII que o modelo Vitoriano entra definitivamente em crise: Com a consolidação dos Estados Nacionais Cai todo limite à soberania estatal.

o Direito deriva do fato. (achatamento do Direito sobre o fato) A idéia vitoriana de universalis societa orbis é substituída por Grotius que torna o Direito das gentes autônomo não apenas em relação ao Direito Natural (id quod gentium omnium aut multarum voluntate vim obligandi accepit .XVII dissolvem as ambivalências de Vitória e adapta a realidade: atenua-se a dimensão axiológica do seu pensamento internacional .Desta forma então. . Segundo Ferrajoli: A doutrina internacionalista e a filosofia política do Séc. da vontade e dos interesses dos mais fortes.o que por vontade de todas ou de muitas gentes assume força de obrigação) Então.

Loyseau. segundo ele. inclusive as mulheres. Hobbes) . aos beligerantes matar todos aqueles que se encontrarem em território inimigo.As teses de Grotius marca um verdadeiro RETROCESSO no ius ad bellum e no ius in bellum que Sofreu profundas alterações: Para Grotius os direitos à guerra e os direitos na guerra perde qualquer limite. sendo lícito. as crianças e até mesmo os prisioneiros A filosofia política do Séc. XVIII libertou a soberania estatal de todos os limites (Bodin. Le Bret.

e . 19) Essa idéia torna-se a base de todo o aparato conceitual do positivismo jurídico: princípio da legalidade e convencionalidade do Direito por força da qual a autoridade. e não a verdade.As aporias de Vitoria são superadas pela teorização explícita de caráter absoluto da soberania interna: “Devemos dizer que este é uma única pessoa. portanto. cuja vontade. deve ser considerada como vontade de todos aqueles indivíduos. Bras. faz a lei . 2002 – no texto p. Martins Fontes. Trad. em virtude dos pactos contraídos reciprocamente por muitos indivíduos. pode servir-se das forças e dos haveres individuais para a paz e para a defesa comum” (HOBBES. De Cive.

a qual chegará. qualquer que seja o conteúdo do ato normativo. XX). a declinar. Disso resultará profundamente condicionada a imagem de Estado (séc. identificado com o princípio “o que agrada ao príncipe tem eficácia de lei”. a mesma teoria liberal dos DIREITOS FUNDAMENTAIS e dos limites da atividade do Estado . em coerência com a metáfora antropomórfica do Estado-pessoa e de sua personalidade soberana. do monopólio estatal da produção jurídica. XIX e 1ª metade do séc. da conseqüente unidade do ordenamento e da sua independência de fontes jurídicas extra ou supra-estatais.Do Fundamento formalista e voluntarista da validade das normas. em termos de “auto-limitação” e de “auto-obrigação.

se não houvesse leis civis e nem mesmo Estado.entre os Estados independentes entre si.21. cada Estado – e não cada homem – te uma liberdade absoluta para fazer aquilo que julgará mais oportuno ao próprio interesse” (p. E os efeitos também são os mesmos.Então. assim como entre homens sem um senhor existe um guerra perpétua. pois. Se o Estado é soberano internamente.. não existe fontes normativas a ele superiores. Segundo Hobbes – diferente de Vitoria e Grotius – o Estado encontra-se em Estado de guerra de todos. própria do Estado de natureza: “A liberdade do Estado é a mesma que teria cada homem.22) ..

sem prejuízo aos outros” . Livre de todo vínculo legal.” terras incultas..É assim que a sociedade internacional dos Estados vem configurar-se: Como uma sociedade selvagem em estado de natureza. “O povo selvagem da América carece de um governo qualquer..” Locke relata sua visão do novo mundo: “povos ávidos de sangue”. Ao mesmo tempo seculariza-se o paradigma vitoriano da legitimação das conquistas coloniais. O novo mundo relacionado ao Estado de natureza deve ser recuperado pelo “Estado Civil”. subtraídos ao controle de seus criadores. abandonadas e apropriáveis . “organizados em bandos”.

destruir. integrar. na maioria das vezes “inimigo”. A relação de comunicação transforma-se em imposição. A figura do “selvagem” vem identificar-se com a do “estranho”. o Direito de associação e de Comunicação de Vitoria foi convertido ao imperativo Hobbesiano de transição do Estado de natureza ao Estado Civil: Direito-dever de civilizar. homologar.Daí. Legitimação da superioridade do homem branco e do expansionismo: 1) Conquista e colonização 2) Exploração e homologação 3) Exportação ao mundo inteiro do modelo ocidental: Estado Soberano e do modelo de guerra Inscritos no código genético dos Estado Modernos pela filosofia jusnaturalista .

interna) 2) Progressiva absolutização externa da soberania – plano do Direito Internacional (fator de guerra – externa) 1) .2º) Paradigma: acontecimentos históricos em âmbito interno e externo Dupla oposição entre Estado civil e Estado de Natureza Revolução Francesa origem a duas histórias paralelas e opostas da Soberania: Progressiva limitação interna da soberania – plano do Direito Estatal (fator de paz .

Princípio da legalidade Direitos Fundamentais .Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1784): Relação entre 2 sujeitos: não mais súditos e soberano. mas cidadãos e Estado Impõe limitação à soberania Divisão dos poderes.

Princípio da legalidade: Modifica a estrutura do sujeito soberano (que passa a ser o Estado: como figura jurídica – em substituição ao príncipe ou o povo) Vincula o sujeito não apenas à observância da lei (o que equivale à negação da soberania)..p. de claro cunho antiilumisnista e anticontratualista.30 e 31 . mas ao princípio de maioria e aos DIREITOS FUNDAMENTAIS (logo ao povo e aos indivíduos) Tratou-se de uma complexa operação de remoção e ocultação do momento constituinte do Estado..

reconhece o Estado como única fonte do Direito Disso resultam 2 conseqüências: 1) Configuração dos Direitos Fundamentais. não como limites externos. o povo e o território como elementos constitutivos do Estado . 2) Elaboração da doutrina organicista do Estado que considera além da soberania. mas como autolimitação as soberania do Estado.Assim. nasce o Direito Público Principalmente na Alemanha e Itália: com forte cultura jurídica e fraca tradições liberais e de recente unificação nacional.

32) Este processo será totalmente consolidado com os modelos das constituições rígidas em meados do Séc. XX com a hierarquia substancial das normas – propiciando o paradigma do Estado Constitucional de Direito (onde nem mesmo o povo é soberano) Daí..Então. (p. o traço característico do Estado Democrático de Direito: “A garantia dos Direitos de todos até mesmo contra a maioria” . O desenvolvimento histórico do Estado de direito como ordenamento em que todos os poderes estão submetidos à lei equivale ao fim da soberania como potestas legibus soluta (poder livre da obediência às leis) e superiorem non recognoscens..

numa universalidade parcial e de parte: CORROMPIDA PELO HÁBITO DE RECONHECER O ESTADO COMO ÚNICA FONTE DE DIREITO. se internamente representa a base da igualdade. . externamente age como privilégio e como fonte de discriminação contra os não-cidadãos. que: A soberania externa se submete a um processo oposto ao da soberania interna: Manifesta-se o ideal de liberdade selvagem do estado de natureza hobbesiano : liberta-se do “freio jurídico” Dessa forma. A cidadania. então. A “universalidade” dos Direitos Humanos resolve-se conseqüentemente.Percebe-se.

(isto até Kelsen que propõe a “teoria monista” da unidade do direito e do primado do Direito internacional sobre o estatal) . externamente torna inconcebível o Direito Internacional como Direito supra-estatal Estado configura-se como um sistema jurídico fechado e auto-suficente. disto resulta que o princípio da soberania estatal ilimitada se expande mundialmente.Ausência de garantias supraestatais de Direito Internacional A identificação juspositivista entre Direito e Estado. sujeitando e homologando povos e cultura.

ao menos. a ordem jurídica do mundo: 1) A Carta das Nações Unidas – 1945 2) A Declaração dos Direitos Humanos – 1948 A soberania deixa de ser uma liberdade absoluta e se subordina a duas normas fundamentais: 1) O imperativo da paz 2) A tutela dos Direitos Humanos Presença de limites externos ao poder do Estado .3º) Paradigma: Antinomia: Soberania X Direito Dois acontecimentos transformam. no plano normativo.

nos confrontos de seus próprios Estados.Portanto. (p. mas também os indivíduos e os povos: os primeiros como titulares. reconhecido pelo Art. dos Direitos Humanos a eles conferidos pela Declaração de 1948 e pelos Pactos de 1966. 1 dos mesmos Pactos. 41) . caem todos os pressupostos e todas as características de soberania (interna e externa) No novo ordenamento são de fato sujeitos de Direito internacional não somente os Estados. os segundos enquanto titulares do direito de autodeterminação.

.. Afirma Ferrajoli: A ciência jurídica internacionalista precisa atualizar suas categorias e levar em consideração a nova dimensão normativa do D. . não tendo sido introduzido para sua sustentação um sistema correspondente de garantias jurisdicionais: Que devem ser Direitos Supra-estatais. A parábola da soberania está longe de ser concluída: pois continua condicionada ao princípio da soberania dos Estados.. Internacional O sistema dos Direitos Fundamentais ficou no papel. cuja tutela deveria ser garantida jurisdicionalmente em nível internacional justamente contra os Estados.Contudo.

Desta forma.. A soberania em contato com o Direito é a sua “negação”: “O Direito é a sua negação”.. a relação: Direito X Soberania É uma ANTINOMIA .....Que se resolveu no nível interno com o nascimento do Estado Constitucional de Direito (ver o conceito de Estado Constitucional no texto de Ferrajoli “O estado de direito entre o passado e o futuro”) Regula a si próprio impondo á sua produção vínculos e substanciais Normas fundamentais . .Ou seja.

“Soberania interna”: A única soberana (no estado de exceção autonomia) .

colocação e função devem ser repensados à luz das relações internacionais. garantias jurídicas e estratégias políticas para realizá-los.A soberania em nível externo Estado nacional unitário e independente – cuja identidade. . Portanto. para Ferrajoli: Repensar o Estado em suas relações externas à luz do atual Direito Internacional não é diferente de pensar o Estado em sua dimensão interna à luz do Direito Constitucional: (ver Dworkin: “levar o Direito a sério”) Assumir seus princípios como vinculadores para planejar suas formas institucionais.

47) Segundo Ferrajoli. o aumento das desigualdades e da miséria. a explosão dos conflitos étnicos e intranacionais dentro dos próprios Estados tornam o equilíbrio internacional e a manutenção da paz cada vez mais precários. É a soma desses fatores que torna mais urgente e concreta do que em qualquer outro momento do passado a hipótese de uma integração mundial baseada no Direito. (p. O poder destrutivo das armas nucleares. as agressões sempre mais catastróficas ao meio ambiente.Contudo.47) . (p.

os direitos universais dos homens e dos povos (exemplo de integração mundial baseada no Direito) Encontra-se numa crise de legitimação de soberanias.A carta da ONU que tem como objetivo a manutenção da paz. a igualdade. a intensificação das interdependências e as promessas os tratados internacionais não mantidos pelo Direito Internacional Essa crise de legitimação afeta hoje seus alicerces lançados por Vitoria. Kant e Kelsen : UMA COMUNIDADE MUNDIAL SUJEITA AO DIREITO . o desenvolvimento. somada à diminuição da necessidade de conflitos em virtude da formação de blocos econômicos.

essas mesmas idéias estão se voltando contra os Estados: concebidos e legitimados como instrumentos de pacificação interna e de unificação nacional. revelam ser não apenas as principais ameaças à paz externa. eles. são também uma invenção ocidental: nascidas da Revolução Francesa. como também fontes de perigo para a paz interna e fatores de permanência de desagregação e conflito. um embasamento “natural” aos Estados europeus e para legitimar sua soberania como “nacional” e/ou popular Hoje. enfim. (p. não menos do que a noção de “Estado”. serviram para fornecer. XIX. no séc.50) .As idéias de “nação” e de “nacionalidade”.

a defesa do meio ambiente e as gerações futuras concebidos como patrimônio da humanidade (são Valores do nosso tempo defendidos pelo direito – P. igualdade. Fora do Direito Internacional.Segundo Ferrajoli. nenhum dos problemas que dizem respeito ao futuro da humanidade pode ser resolvido e nenhum dos valores do nosso tempo pode ser realizado Paz. Tutela dos direitos de liberdade e sobrevivência. 51) . a segurança contra a criminalidade.

De sua reforma em sentido democrático e representativo Instauração de garantias idôneas que visem a tornar efetivos o princípio da paz e os Direitos Fundamentais. tanto dos indivíduos quanto dos povos. em seu relacionamento com os Estados CONSTITUCIONALISMO MUNDIAL .Segundo Ferrajoli. (P. essa crise só pode ser resolvido com o paradigma do ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO. 52) Ou seja: Da sujeição à lei dos organismos da ONU.

Isto leva à idéia de uma limitação da soberania Que já foi pensada há 50 anos por Kelsen em seu livro “A paz através do Direito” . internamente. e dos direitos humanos. externamente. .era a proposta deste autor: Uma limitação efetiva da soberania dos Estados por meio da introdução de garantias jurisdicionais contra as violações da paz.

55) 1) . bastariam 4 inovações: Extensão de sua competência para abranger os julgamentos de responsabilidade em matéria de guerras. ameaças à paz e violações dos direitos fundamentais. 2) A afirmação do caráter obrigatório da sua jurisdição 3) Reconhecimento da legitimação de agir ante a Corte também por indivíduos. ou pelo menos às centenas de organizações não-governamentais instituídas em tutela dos direitos humanos 4) A introdução da responsabilidade pessoal dos governantes no que diz respeito aos crimes de Direito Internacional. (p.Tais idéias na prática implica em uma reforma da atual jurisdição da Corte Internacional de justiça de Haia: que segundo Ferrajoli.

62) . segundo Ferrajoli.61) Se uma universalização efetiva dos Direitos Fundamentais pode parecer irrealista. O constitucionalismo mundial que hoje se impõe aos juristas como horizonte axiológico do seu trabalho. . sem que se coloque em risco a paz e a segurança. é mais ilusória e irrealista a idéia de que a violação daqueles direitos em quatro quintos do planeta possa coexistir por muito tempo com a utopia conservadora do fechamento da “fortaleza da Europa”. significaria para a doutrina internacionalista.Concluindo..(p. livrar-se da falácia realista do “achatamento do Direito” sobre o fato que ainda hoje continua a pesar sobre ela sob a forma de “princípio da efetividade”. (p..