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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEAR FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PS-GRADUAO (Mestrado e Doutorado)

Epistemologia Jurdica
Aula 12: Conhecimento e direitos fundamentais. Direitos fundamentais, cincia, ps-positivismo e ps modernidade.

Dupla: Victor Hugo e Jos Evandro Alencar

Breve anlise do positivismo jurdico:


Quais so os pontos principais que constituem sua dogmtica e que devem ser levados em considerao a luz dos pontos que foram levantados para a presente aula? De acordo com Bobbio: a) direito como fato e no como um valor; o direito tal que prescinde do fato de ser bom ou mau, de ser um valor ou um desvalor.. b) definio do direito: o juspositivismo define o direito em funo do elemento da coao, de onde deriva a teoria da coatividade do direito.. c) fontes do direito: Teoria da legislao como fonte preeminente do direito. d) teoria do ordenamento jurdico: teoria da completude e da coerncia do ordenamento jurdico. e) mtodo da cincia jurdica, isto , o problema da interpretao.

f) Teoria da obedincia: Gesetz ist gesetz (Lei lei).


*(Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito, 2006,Cone)

Uma sntese realizada por Lus Roberto Barroso:

O positivismo comportou algumas variaes e teve seu ponto culminante o normativismo de Hans Kelsen. Correndo o risco das simplificaes sedutoras, possvel apontar algumas caractersticas essenciais do positivismo jurdico:
(i) aproximao quase plena entre direito e norma; (ii) a afirmao da estatalidade do Direito: a ordem jurdica uma e emana do Estado; (iii) a completude do ordenamento do ornamento jurdico, que contm conceitos e instrumentos suficientes e adequados para soluo de qualquer caso, inexistindo lacunas; (iv) O formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguindo para a sua criao, independendo do contedo. Tambm aqui se insere o dogma da subsuno, herdado do formalismo alemo. (Interpretao e aplicao da Constituio, p. 325)

Breve anlise do positivismo jurdico (cont.):


The object of study was dened as the logical hierarchy of norms, presented as a coherent closed and formal system, a legal grammar guaranteed internally through the logical interconnection of norms, and externally through the rigorous rejection of all nonsystemic normative matter, such as content, context, or history. All correct legal statements in legislation and adjudication follow a process of subsumption of inferior to superior norms and no possibility of conict be tween the two exists. At the basis of the pyramid a presupposed Grundnorm sets the system into motion, but is an abstract imperative, an empty norm with no substantive value.(The Cambridge companion to postmodernism, p. 198)

Formalismo jurdico:

O juspositivismo tem uma concepo formalista da cincia jurdica, visto que na interpretao d absoluta prevalncia s formas, isto , aos conceitos jurdicos abstratos e s dedues puramente lgicas que possam fazer com base neles, com prejuzo da realidade social que se encontra por trs de tais formas, dos conflitos de interesse que o direito regula, e que deveriam (segundo os adversrios do positivismo jurdico) guiar o jurista na sua atividade interpretativa. (Positivismo Jurdico, Bobbio, p. 221)
O distanciamento de critrios materiais de validade provoca um desenvolvimento do formalismo, que no condenado pelo positivismo. Esse apego ao formalismo no se preocupa nem com o contedo nem com a efetividade dos dispositivos jurdicos; seu enfoque de anlise so as condies de validade normativa, verificando se houve o cumprimento dos requisitos exigidos para a criao legal. (Neoconstitucionalismo e superao do Positivismo, Walber de Moura Agra, p. 434) Trata-se, pois , de impedir que a cincia do Direito se confunda com a teoria poltica ou a tica, com a sociologia ou a psicologia. Sob outro primas, o que Kelsen agora chama cincia livre ou genuna cincia do esprito, deveria ser purificada: a) de toda ideologia poltica e b) de todos os elementos da cincia natural (1974:04). Parece ter-se fechado o crculo de pureza. (Arnaldo Vasconcelos, Teoria Pura do Direito: repasses crticos de seus principais fundamentos, p. 125 126)

Rejeio da metafsica e opo pelo relativismo moral: O que justia?

Se existe algo que a histria do conhecimento humano nos pode ensinar como tm sido vos os esforos para encontrar, por meios racionais, uma norma absolutamente vlida de comportamento justo, ou seja, uma norma que exclua a possibilidade de tambm considerar o comportamento contrrio como justo. Se podemos aprender algo da experincia espiritual do passado o fato de que a razo humana s consegue compreender valores relativos. (O que justia?, Kelsen, p. 23)
Um novo cenrio e suas consequncias ao positivismo jurdico. Quais as consequncias epistemolgicas e metodolgicas que uma compreenso do direito nos termos mencionados tem para a nossa sociedade? possvel essa aceitao acrtica? Passamos por duas grandes guerras, um redimensionamento do ser humano e de sua dignidade, em especial com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, novas possibilidades de interao e comunicao, bem como uma modificao dos padres iluministas de cincias, ou ditado por padres cartesianos , newtonianos, tendo uma nova concepo. A teoria do direito no foi influenciada de forma considervel por essas modificaes? Quais so as principais crticas que a atualidade pode direcionar ao direito e quais as suas consequncias?

A queda do formalismo: Os trs aspectos da desconstruo do formalismo de acordo com Douzinas. The rst approach focused on key jurisprudential and doctrinal concepts and, through the close reading of legal texts, showed that they cannot deliver the conceptual homogeneity or doctrinal coherence they promise. (The Cambridge companion to postmodernism, p.204)

A second level of deconstruction moves from conceptual paradoxes to the arrangement of arguments in legal texts. (.). Yet a close reading of the texts often reveals contradictions, disparities, and conicts within and between argumentative lines, which frustrate the promises of closure of the text and open possibilities that the textual surface ignores. (The Cambridge companion to postmodernism, p.206)
A third type of heterogeneity results from the intertextual character of legal texts. Legal documents display discrepancies and inconsistencies arising from the fact that their various elements, parts, and layers, with their different roles, functions, and operations, are brought together with quotes and grafts from other texts, must survive in uneasy and unstable combinations, and become authoritative in various unpredicted and unpredictable new contexts. (The Cambridge companion to postmodernism, p.208)

O que metafsica?

Em seu sentido mais comum, designa o ramo da filosofia que investiga realidades que transcendem a experincia sensvel. Entre os positivistas, a expresso propositalmente usada em sentido pejorativo, designando qualquer teoria destituda de sentido, verificabilidade, operacionalidade pragmtica ou concretude, apresentando consequentemente tendncias dogmticas, irrealistas ou ideolgicas. (Fundamentos do Direito, Hugo Segundo, p. 89)
Em verdade, a metafsica no algo relacionado religio, a um mundo ideal que existiria por si e em si, independentemente da criatura humana. No isso. Trata-se apenas de algo que no tem existncia fsica ou concreta, e que no se confunde com o que apreendido pelos sentidos, embora atravs dos sentidos se possa ter acesso aos sinais que servem de transporte a essa realidade. (Ibid, p. 97) A natureza humana: Verificado que o homem um animal metafsico, eis que dotado da capacidade de abstrao, de apreenso e criao de realidades suprassensveis, o caso de aferir quais repercusses essa sua natureza tem sobre o direito, a forma de trat-lo, de consider-lo e de fundament-lo. (Ibid., p. 99) o homem, em face de uma estrutura neurolgica mais desenvolvida, tem a aptido de abstrair e, assim, pensar em coisas que no esto sua frente, nem so acessveis aos seus sentidos. Com isso, pode distinguir o real do possvel. (Ibid., p. 99)

O que a racionalidade viabilizou, e nisso distanciou o homem dos outros animais, foi o aprimoramento desse sentimento, com a criao de complexos sistemas de normas de conduta. (Ibid., p. 100) Por conta dessas suas caractersticas, o homem tem sua conduta disciplinada por um conjunto de normas jurdicas, normas que somente existem e vinculam na medida em que assim so reconhecidas e aceitas pelos membros do grupo que por elas tm a conduta disciplinada. Toda essa estrutura neurolgica e a capacidade de abstrair e de diferenciar o real do possvel no seriam necessrias, sendo de resto perfeitamente prescindveis, se o fundamento da observncia de uma ordem jurdica fosse a ameaa, a fora ou o medo. No haveria distino, nessa hiptese, entre o homem e qualquer outro animal. (Ibid. p. 101) Nesse contexto, um conjunto de normas que se caracteriza pela imposio forada, e no pelo fato de ser reconhecido pelos membros do grupo como uma realidade institucional que viabiliza a cooperao mtua, sequer pode ser chamado de ordenamento jurdico. (Ibid., p. 101-102). (...) a ordem jurdica no se poderia impor pela fora, de qualquer modo, por conta da capacidade humana de diferenciar o real do possvel. (Ibid., p. 102) Havendo concordncia entre a norma que e aquela que, para a pessoa cuja conduta por ela disciplinada, deveria ser, ser essa uma forte razo para o cumprimento da norma. (Ibid., p. 102103).

De outro lado, a correspondncia entre norma posta, ou positivada, e norma possvel, ou pressuposta, aferida no apenas na avaliao da ordem jurdica como um todo, em tese, mas tambm quando da aplicao, em cada caso, de suas prescries, momento em que o intrprete e suas noes em torno de realidade e possibilidade exerce papel relevante. (Ibid., p. 105). A norma , na verdade, o sentido do texto, do sinal grfico ou da condutas repetidamente praticadas. Esse sentido, que no faz parte da realidade sensvel metafsico. (Ibid., p. 105). (...) o que diferencia o direito positivo e um direito possvel mas no positivado precisamente a circunstncia de o direito posto ser determinado a partir de realidades sensveis que lhe servem de suporte, pois a elas se atribuiu, de modo intersubjetivo, determinado sentido, precisamente o sentido de determinar, proibir ou facultar condutas. O direito posto foi convencionado, realidade institucional e, por isso, pode ser mais facilmente identificado de forma epistemicamente objetiva ou, a rigor, intersubjetiva. O pressuposto no. (Ibid., p. 105). (...) parece certo dizer que o que o direito sofre influncia, em certa medida, daquilo que o direito deveria ser (Ibid., p. 107) Se se quer chamar esse direito ideal de direito natural, porque obra humana, projeo de sua natureza, de tica, de moral, de pretenso de correo, de ideia de direito, ou de qualquer outro nome, isso no relevante. A grande questo reside em saber qual o contedo desse direito que deveria ser e a quem cabe determinar o quantum de sua influncia sobre o direito que . Essa a grande questo, sendo o pressuposto para que se assegurem, conforme ser adiante demonstrado, liberdade, igualdade e democracia (Ibid., p. 107-108).

O direito, interpretao, norma e texto: Por mais objetividade epistmica que exista em torno do sentido dos smbolos grficos, que se convencionou serem normas jurdicas, a determinao desse sentido, em cada caso, ser tambm determinada aqui at em maior grau pelo que o intrprete dos tais smbolos considera que o direito deveria ser. evidente que essa influncia sofrer limites impostos pelos prprios smbolos interpretados e pelas demais normas constantes do ordenamento com aquela relacionadas. Mas, no se pode negar, essa influncia existe. (Ibid., p. 106-07). Isso inevitvel, e o ps-positivismo tem, neste ponto, dado notveis colaboraes na teorizao do ato de interpretar e aplicar o direito posto. Por essa razo, diz-se que alguns autores ps-positivistas so, na verdade, neopositivistas, tendo aperfeioado a teoria positivista para adequ-la a uma espcie de norma jurdica dotada de estrutura diferente, que preconiza a promoo de um estado ideal de coisas e no a prtica de uma conduta especfica, vale dizer, os princpios jurdicos. (Ibid., p. 122 - 123). (....) a atividade interpretativa exerce uma tarefa que vai alm do mero pressuposto de aplicao de uma norma jurdica. A interpretao assume, aqui, a relevante funo de tornar-se um fator de constante atualizao e at mesmo renovao de toda a ordem jurdica. Atravs da interpretao torna-se possvel a adaptao das normas jurdicas s mudanas ocorridas no seio da sociedade, sua natural evoluo, ou at mesmo o surgimento de novos valores e ideologias. (cont.)

O direito, interpretao, norma e texto (cont):


Verifica-se, que a legislao, na grande maioria das vezes, no se mostra capaz de acompanhar o desenvolvimento tcnico da cincia, ou seja, as inovaes tecnolgicas e as repercusses que estas causam na vida de cada indivduo em sociedade. (Celso Ribeiro Bastos e Samantga MeyesPflug, A Interpretao como um fator de desenvolvimento e atualizao das normas constitucionais, p. 157) A importncia dos Direitos Fundamentais:

Neste ponto, a teoria dos direitos fundamentais pode dar colaborao importante. No porque eles esto, circunstancialmente, positivados nesta ou naquela Constituio, mas porque, com ela, teorizou-se a existncia de uma quarta dimenso de direitos, atravs da qual os direitos fundamentais possibilitam que o contedo do ordenamento jurdico no seja necessariamente aquele (qualquer um) determinado coativamente pelo Estado ou por algum que se considere intrprete da razo humana ou da razo divina, mas pela sociedade emancipada, que decide, ela prpria, o que entende ser mais justo. O direito informao destina-se a dar meios queles que faro as escolhas, e o direito ao pluralismo visa a proteger as minorias em face de eventuais deliberaes discriminatrias da maioria, preservando a prpria liberdade que pressuposto do direito e da democracia. H uma aproximao, com isso, do conceito de verdade (e de justia) contemporneo: no algo objetivamente existente e cognoscvel, mas intersubjetivamente aceito, de forma consensual e provisria. (op cit, Hugo Segundo, p. 123)

A importncia dos Direitos Fundamentais (cont):


Direitos Fundamentais como clusulas ptreas: Anlise do Art. 60, 4, IV da CF/88 A interpretao comprimida e restritiva do sobredito 4 s factvel, pois, mediante conceitos jurdicos de aplicao rigorosa que estampam a estampam a face de um constitucionalismo desde muito abalado e controvertido em suas fronteiras materiais, bem como, nas suas antigas bases de sustentao e legitimidade; seria, por consequncia, um constitucionalismo inconformado com o advento de novos direitos que penetram a conscincia jurdica de nosso tempo e nos impe outorgar-lhes o mesmo grau de reconhecimento, em termos de aplicabilidade. (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 653)

Opening the canon of knowledge and recognition of difference:

A abordagem apresentada por Boaventura, Nunes e Meneses traz importantes questionamentos e consideraes sobre uma diversidade de temas que passam por vezes desapercebidos, mas que possuem um vis de dominao e trazem reflexos negativos para a nossa sociedade, implicando em epistemicdio, ou genocdio cultural. Parte de uma reconstruo e compreenso de forma mais adequada da realidade social e certos conceitos que esto enraizados em nossa cultural.
Um dos primeiros pontos questionados pelos autores, diz respeito a temtica envolvendo o multiculturalismo e a diversidade de significados que tal termo pode ter e as suas consequncias drsticas na relao entre a diversidade cultural. Criticando uma viso de multiculturalismo que advoga pela tolerncia da diversidade cultural, uma vez que tal postura iria implicar em uma relao hierrquica entre essas culturas. O seu reconhecimento e aceitao estariam, desse modo, condicionado e submetidos a superioridade hierrquica dos postulados culturais do dominador. O objetivo dos autores, desse modo, por uma postura que visualize o multiculturalismo de uma forma emancipatria e no como reflexo de uma interao cultural que tenha como premissa a superioridade de uma delas.

Opening the canon of knowledge and recognition of difference (cont):


O argumento construdo a partir de uma desconstruo de certas bases epistemolgicas que pareciam estar bem assentadas na atualidade. apresentado o papel de movimentos sociais que buscam romper com essa forma hegemnica de cincia e de mundo, como o movimento feminista. Feminist criticism, in turn, has provided some of the most powerful resources for the criticism of the monoculture of knowledge based on modern science and, in particular, of the way it has historically excluded or marginalized certain subjects, such as women. (p. xxxii) Prosseguindo, os autores trazem novos fatos que podem ser compreendidos de forma adequada como um fechamento epistemolgico e que tais ferramentas so utilizadas em um cenrio de dominao colonial, no em seu sentido poltico, mas sim em uma dimenso epistmica. Uma vez que a relao norte e sul passa a ter novos contornos de dominao e explorao.

A relao entre dominante e dominado tem como premissa a desconsiderao apriorstica das divergncias e especificidades do ltimo.
A proposta dos autores uma modificao do padro hierrquico como norte de relacionamento entre as diversas formas de saber, mas que no implique em relativismo (tambm possui problemas), para uma relao democrtica e dialgica dos saberes e que uma concepo onde o conhecimento deixe de ter a vertente regulao e passe a ter contedo de emancipao, uma ecologia de saberes.

A contribuio da ps modernidade:

The task postmodern jurisprudence has set itself is to deconstruct logonomocentrism in the texts and operations of law. The hermeneutical moral turn in jurisprudence was welcome; but the moral substance of law must be argued and fought for rather than simply assumed. Furthermore, in order to understand justice, the specically legal facet of morality, we must link it with laws force. Postmodern jurisprudence abandons the key premises of amoral positivism and of toomoral but power-less hermeneutic jurisprudence. (The Cambridge companion to postmodernism, p. 202)

A justia da alteridade: The other comes rst. He or she is the condition of existence of language, of self, and of the law. In the philosophy of alterity, the other can never be reduced to the self or the different to the same. (The Cambridge companion to postmodernism, p.212)

The difference between the ctions of Rawls and those of the law is that the legal subject is a persona, a mask, veil, or blindfold put on real people who, unlike the abstractions of moral philosophy, hurt, feel pain and suffer. It is doubly important, therefore, to remove the mask from the face of the person and the blindfold from the eyes of justice. (The Cambridge companion to postmodernism, p.213)
Almost by denition and necessity, the law forgets the difference of the different and the otherness of the other and, in this sense, it cannot escape injustice. To say therefore that the law begins as ethics, as the innite, nontotalizable and non-regulated moment of the encounter with another, sounds counterfactual. (The Cambridge companion to postmodernism, p.214) Here we approach the postmodern aporia of justice: to act justly one must treat the other both as equal and as entitled to the symmetrical treatment of norms, and as a totally unique person who commands the response of ethical asymmetry. (The Cambridge companion to postmodernism, p. 214)

A justia da alteridade (cont):

A Lei no tem necessariamente a ltima palavra


The law can never have the last word. Legal relations are just only if they recognize the impossibility of passing by he who is proximate. We cannot dene justice in advance, we cannot say that justice is X or Y, because that would turn the injunction of ethics into an abstract theory and would turn the command Be just into an empty judgmental statement. (The Cambridge companion to postmodernism, p. 214) A importncia da equidade na correo de distores. Thus justice and equity coincide, and both are good, [but] equity is superior. Practical judgment is preoccupied with the specicity of the situation and with the perception, understanding, and judging of the singular as singular, and is a major source of inspiration for medieval casuistry. (The Cambridge companion to postmodernism, p. 215) O reconhecimento de que cada caso um caso. Uma forma revitalizar o juzo tico dentro do direito. In recognizing the uniqueness of each case, the common law retains the potential for an ethical application of principles and for the development of a notion of justice that is aware of the requirements of the individual before the court and of the contingency of decisionmaking. (The Cambridge companion to postmodernism, p. 216)

O outro como igual e diferente:

Here we approach the postmodern aporia of justice: to act justly one must treat the other both as equal and as entitled to the symmetrical treatment of norms, and as a totally unique person who commands the response of ethical asymmetry. (The Cambridge companion to postmodernism, p. 214) Construo e desconstruo do Direito:
In this sense justice takes again the form of an aporia: to be just, you must both be free and follow a rule or a prescription. A just and responsible decision must both conserve and destroy or suspend the law enough to reinvent it and rejustify it in each case. Each case is different and requires a unique interpretation, which no rule can guarantee absolutely. But at the same time there is no just decision if the judge does not refer to law or rule, if he suspends his decision before the undecidable or leaves aside all rules. (The Cambridge companion to postmodernism, p. 220)

O dilogo de cortes como outra forma de aperfeioamento cientfico e mtuo aprendizado: This essay describes and documents two phenomena that reflex this emerging global community of courts, as both symptom and cause. The first is constitucional cross-fertilization. Constitucional courts are citing each others precents on issues ranging from free speech to privacy rights to the death penalty. (....) The second phenomenon is a combination of both active coperation and vigorous conflict among national courts involved in transnation litigation between private parties acrros borders. (A global comunity of Corts, Anne-Marie Slaughter, p. 193)

The result, paradixucally, is more dialogue and less deference. Over the longer term, a distinct doctrine of judicial comity will emerge; a set of principles designed to guide courts in as a matter of respect owed judges by judges. (Ibid., p. 194).
For these judges, looking abroad simply helps them do a better job at home, in the sense they can approach a particular problem more creatively or with greater insight. Foreign authority is persuasive because it teaches them something they did not know or helps them see na issue in a different and more tractable light. (....) It is the simple desire to look around the world for good ideas(Ibid., p. 201).

A relao entre cortes ocorre buscando o aprendizado, de uma forma no hierarquizada e se d por meio da fora argumentativa. Objetiva o aperfeioamento de eventuais solues para questes levadas a corte quando se defrontar com situao parecida.

Consideraes finais: possvel estabelecer os pressupostos essenciais para o desenvolvimento da cincia e a busca de uma justia mais adequada? A diversas propostas aqui apresentadas tinham em comum a crtica ao fechamento operativo e a busca de uma maior liberdade, interao, e comunicao entre as diversas formas de saber e produo de conhecimento. Buscavam sair das amarras do formalismo e tirar as vendas impostas e um maior dilogo e liberdade. Desse modo, no se pode dar respostas substanciais para as perguntas, mas pode-se sim afirmar quais so as bases em que a busca dessas respostas devem ser firmada. uma vez que a cincia minha profisso e, portanto, a coisa mais importante em minha vida, trata-se daquela justia sob cuja proteo a cincia pode prosperar e, ao lado dela, a verdade e a sinceridade. a justia da liberdade, da paz, da democracia, da tolerncia. (O que justia?, Kelsen, p. 25)