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Universidad de Los Andes

Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas


Escuela de Ciencias Polticas
Centro de Estudios Polticos y Sociales de Amrica Latina (CEPSAL)
Grupo de Investigacin en Geopoltica del Ambiente (GIGA)
Grupo de Trabajo sobre Asuntos Indgenas (GTAI)
Mrida - Venezuela
Vladimir Aguilar Castro
Grupo de Trabajo de Asuntos Indgenas (GTAI), CEPSAL - ULA
Derecho Consuetudinario Indgena
El derecho consuetudinario en
Venezuela tiene en parte una
consagracin en el marco del
derecho positivo y otra como
derecho oral y no escrito.
El primero, est reconocido en la
Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela
(CRBV); el segundo, es parte
de la tradicin de los pueblos
y comunidades indgenas del
pas, en el mbito del
mantenimiento de sus
propias formas especficas de
vida.
Derecho Consuetudinario Indgena
Como resultado de lo anterior, el Estado
venezolano garantiza y protege la
propiedad intelectual colectiva de los
conocimientos, tecnologas e
innovaciones de los pueblos indgenas,
al mismo tiempo que todas las
actividades relacionadas con los
recursos genticos, estableciendo que
los conocimientos asociados a los
mismos perseguirn beneficios
colectivos.
La CRBV adems establece una clusula de
salvaguarda para los recursos y
conocimientos ancestrales de los
pueblos y comunidades indgenas, en
tanto prohbe el registro de patentes
sobre ellos.
Derecho Consuetudinario Indgena
Teniendo como marco a la propia
CRBV, el derecho
consuetudinario se encuentra
desarrollado en la Ley Orgnica
sobre Pueblos y Comunidades
Indgenas (LOPCI), la cual fue
aprobada en diciembre del ao
2005 y en la que se especifica el
derecho de propiedad
intelectual, en las siguientes
circunstancias:
En la propiedad colectiva de los
conocimientos, tecnologas,
innovaciones y prcticas propias
de los pueblos y comunidades
indgenas (artculo 101 LOPCI).

Derecho Consuetudinario Indgena
En cuanto a sus usos y costumbres,
debern proteger, desarrollar y
usar sustentablemente los recursos
genticos y los conocimientos
asociados a los mismos (artculo
102 LOPCI).
El Estado garantiza el derecho de
los pueblos y comunidades
indgenas de establecer y proteger
de acuerdo con sus usos y
costumbres, su patrimonio cultural,
artstico, espiritual, tecnolgico y
cientfico, conocimientos sobre la
vida animal y vegetal, los diseos,
procedimientos tradicionales y, en
general, todos los conocimientos
(artculo 103 de la LOPCI).

Derecho Consuetudinario Indgena
En cuanto a la administracin de
justicia, los pueblos y comunidades
indgenas podrn ejercer
directamente o por intermedio de las
organizaciones indgenas, las
acciones civiles, penales y
administrativas necesarias, a fin de
determinar las responsabilidades y
las reparaciones a que haya lugar,
contra toda persona que haya
participado directa o indirectamente
en el aprovechamiento ilcito de sus
conocimientos, tecnologas,
innovaciones y prcticas en violacin
de sus derechos de propiedad
colectiva (artculo 104 LOPCI).
Derecho Consuetudinario Indgena
En este sentido, podemos
sealar que el derecho
consuetudinario en
Venezuela tiene una doble
vertiente: una, referida a un
marco jurdico que sostiene el
reconocimiento a la
proteccin de los derechos
tradicionales de los pueblos y
comunidades indgenas, y
otra, relativa a los propios
cdigos no escritos
transmitidos en forma oral de
generacin en generacin.
En cuanto a la positivizacin
del derecho consuetudinario
este se encuentra
materializado en las leyes
venezolanas mediante el
carcter de los derechos
territoriales en el pas. Es as
como el derecho
consuetudinario descansara
en otro ms general como es
el de la demarcacin y
autodemarcacin de los
hbitat y tierras indgenas
(derechos territoriales), para
que sea precisamente este el
espacio de materializacin de
uno y otro derecho.

Derecho Consuetudinario Indgena
A partir de lo anterior, los derechos territoriales constituiran el
derecho transversal a travs del cual se lograra la aplicabilidad de
otros derechos (entre ellos los consuetudinarios) que la CRBV
consagra para los pueblos y comunidades indgenas.

Hemos planteado como necesario la recopilacin en los pueblos y
comunidades indgenas de lo que hemos llamado (ut supra) los
cdigos no escritos transmitidos en forma oral de generacin en
generacin, es decir, de las propias formas tradicionales de sus
culturas. Teniendo un registro de ellas, los pueblos y comunidades
indgenas estarn en mejores condiciones para determinar como
desde los usos y costumbres, se puede avanzar al reconocimiento
del derecho consuetudinario. Por ltimo, se establece como
garanta que segn sus usos y costumbres, los derechos indgenas
ya reconocidos puedan materializarse en los territorios (hbitat) de
los pueblos y comunidades indgenas.
Derecho Consuetudinario Indgena

Fase I
Reconocimiento del derecho consuetudinario
en el derecho positivo venezolano

En el caso de Venezuela el derecho
consuetudinario esta normado
(positivizado) dentro de las leyes
nacionales, siguiendo un orden de
jerarqua que abarca desde la
Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela (CRBV)
hasta leyes de menor jerarqua como
leyes orgnicas (Ley Orgnica de
Pueblos y Comunidades Indgenas) y
leyes especiales (Ley de Demarcacin
y Garanta de Tierras y Hbitat de
Pueblos y Comunidades Indgenas).

Derecho Consuetudinario Indgena
Pirmide N 1. Marco Jurdico Indgena Internacional. Derecho Consuetudinario.

Declaracin Universal de la
NU sobre derecho de los pueblos
Indgenas (artculos 3, 29)

Convenio 169 OIT (Arts.
23, 25)/ Convenio sobre
Diversidad Biolgica/
Tratado FAO
Decretos/
Resoluciones/
Ordenanzas de la
ONU/OMPI/OMC
Derecho Consuetudinario Indgena
Un segundo elemento es el marco
jurdico nacional referente al
derecho consuetudinario que
se normativiza a partir de la
confluencia de un marco
jurdico internacional y la
presin interna que surge por
la emergencia de los pueblos
y comunidades indgenas
como movimientos sociales.
En Venezuela, a partir de 1998, se
reconoce en la Constitucin
de la Repblica Bolivariana
un captulo referente a los
derechos indgenas donde en
su artculo 124 se seala que:
Derecho Consuetudinario Indgena


Se garantiza y protege la propiedad
intelectual colectiva de los
conocimientos, tecnologas e
innovaciones de los pueblos
indgenas. Toda actividad
relacionada con los recursos
genticos y los conocimientos
asociados a los mismos
perseguirn beneficios colectivos.
Se prohbe el registro de patentes
sobre estos recursos y
conocimientos tradicionales.
Derecho Consuetudinario Indgena
Por otro lado, la Ley de
Diversidad Biolgica de
conformidad con la
Convencin sobre la
Diversidad Biolgica,
establece en el Ttulo III,
Captulo III, que:
El Estado debe reconocer y
proteger los derechos
patrimoniales y los
conocimientos tradicionales
de las comunidades locales y
de los pueblos y
comunidades indgenas, en lo
relativo a la diversidad
biolgica.
Derecho Consuetudinario Indgena
Este conjunto de leyes constituyen lo que hemos
denominado la positivizacin del derecho
consuetudinario.

La finalidad de normar el derecho consuetudinario
dentro del sistema normativo de un Estado, responde a
la forma como no slo la sociedad, sino todo aquel que
no sea miembro de un pueblo o comunidad indgena,
debe reaccionar frente a los conocimientos tradicionales
de estos pueblos que involucra desde la caza, la pesca,
la silvicultura, el manejo de la biotecnologa, la
medicina tradicional, hasta la forma de autogestin de
sus territorios.
Derecho Consuetudinario Indgena
En este sentido, la norma que protege la propiedad intelectual colectiva lo
hace desde el Estado para el Estado, en cambio, la proteccin de los
derechos consuetudinarios se realiza desde el territorio de los indgenas
para los indgenas a travs del derecho oral. Partiendo de lo anterior, ello
se materializa una vez que el Estado reconoce el derecho a la libre
determinacin que tienen los pueblos y comunidades indgenas sobre sus
territorios.



Derecho Consuetudinario Indgena
Fase II
Aplicacin por parte del Estado del
reconocimiento del derecho
consuetudinario de los pueblos y
comunidades indgenas
El reconocimiento por parte del
Estado del derecho consuetudinario
de los pueblos y comunidades
indgenas, debe hacerse a travs de la
materializacin de un derecho ms
general que es el derecho territorial,
en el que descansa el derecho a la
propiedad intelectual colectiva de los
pueblos y comunidades indgenas.

Derecho Consuetudinario Indgena
El reconocimiento se da a travs de la norma y la operabilidad de
esta se hace efectiva por medio de polticas pblicas, en este caso, a
travs del proceso de demarcacin que debe realizar el Estado en
los territorios de los pueblos y comunidades indgenas como
polticas pblicas de arriba hacia abajo.
Efectivamente, esto puede darse en la medida en que el ejercicio
del derecho produce un contra-derecho, siendo as una
construccin de arriba hacia abajo, en tanto y en cuanto el Estado
es el que garantiza las soluciones para su efectividad pero tambin
puede producirse un contra-derecho de abajo hacia arriba, pues
en el momento de apropiarse de ese derecho puede generarse una
respuesta. Es as como el derecho puede ser una exigencia de la
sociedad, en este caso, un reclamo de los pueblos indgenas a sus
demandas sociales.
Derecho Consuetudinario Indgena
As, el contra-derecho es lo contrario del derecho formal, a su vez,
este se encuentra establecido en la Constitucin. Un ejemplo de ello
son los derechos consuetudinarios de los pueblos indgenas.

La forma como se ha dado el reconocimiento, la aplicacin y el
ejercicio de los derechos de los pueblos indgenas responden a una
evolucin en la normativa internacional, partiendo de que los
derechos indgenas se derivan de los derechos humanos.

En Venezuela la materializacin de los derechos territoriales como
norma ms general en la que descansa el derecho a la propiedad
intelectual colectiva, trasciende en tres momentos que son:
Derecho Consuetudinario Indgena
Primer Momento. El
reconocimiento de la norma
Este momento se establece
con el reconocimiento de los
derechos territoriales
indgenas y con la poltica
pblica normada que se
expresa en el proceso de
demarcacin, ms
efectivamente en el proceso
de autodemarcacin.
Derecho Consuetudinario Indgena
Segundo Momento. Aplicacin


En Venezuela nos encontramos en esta fase que se
expresa en la materializacin de la norma a travs
de una poltica pblica, en nuestro caso, una
poltica pblica de abajo hacia arriba como es la
autodemarcacin.

El proceso de autodemarcacin an no se
encuentra normado, aunque existen fundamentos
jurdicos que nos permiten convertir la
autodemarcacin en demarcacin, con lo que esta
ltima sigue los mismos pasos de procedimientos
que la demarcacin, con la diferencia de que son
los pueblos y comunidades indgenas quienes
ejecutan sus derechos desde y en las comunidades
hacia el Estado, lo que permite paralelamente a los
pueblos y comunidades indgenas proteger sus
conocimientos tradicionales de la injerencia de
terceros dentro de sus territorios.


Derecho Consuetudinario Indgena
Tercer Momento. Materializacin

Una vez que los pueblos y comunidades
indgenas cierren la segunda fase con
la entrega de los expedientes de
autodemarcacin por sector, entraran
en un tercer y ltimo momento que es
la entrega del ttulo de propiedad,
como instrumento jurdico que
garantiza la proteccin de la
propiedad colectiva desde y en las
comunidades a travs del derecho
oral y desde y para la sociedad a
travs del derecho escrito,
representado en el ttulo de propiedad
y cuya expresin es la autonoma
para evitar la injerencia externa.
Derecho Consuetudinario Indgena
Fase III
Ejercicio (materializacin) por parte de los pueblos y comunidades
indgenas del reconocimiento que hace el Estado del derecho
consuetudinario. La Autodemarcacin como ejercicio del derecho.

Como resultado de los distintos vacos que se han derivado de la
interpretacin de los dispositivos normativos en materia de demarcacin,
y fundamentalmente como consecuencia de los vacos que han generado la
entrega de los ttulos a las comunidades indgenas de Anzotegui y Apure
respectivamente, contrariando el espritu de lo establecido en la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (CRBV) y dems
leyes nacionales e internacionales sobre el tema, lo que se propone es un
ttulo de propiedad colectiva que le garantice autonoma los pueblos y
comunidades indgenas para que estos puedan salvaguardar sus
conocimientos tradicionales y el uso propio de los recursos que se
encuentran en sus territorios.