La presentacin esta basada en el texto de Filosofa del Derecho de Francisco Jos Herrera Jaramillo Universidad Javeriana 1988 , igualmente sobre los Ensayos sobre Derecho Natural y Derecho Positivo, el Origen del Derecho del profesor Carlos Mauricio Iriarte.
1 El Derecho Natural. El Derecho Natural en Grecia. . Scrates. . Platn. . Aristteles. El Derecho Natural en Roma. El Pensamiento Jurdico Ciceroniano. . 2 CICERON Hay una verdadera Ley que consiste en la recta razn, conforme a la naturaleza, universal, inmutable y eterna, que con sus mandatos llama al cumplimiento de la obligacin y disuade del mal con sus prohibiciones. Esta Ley no puede ser anulada ni derogada en todo o en parte, y ni siquiera por la autoridad del Senado o del pueblo podemos ser dispensados de la misma. No es una Ley diferente en Roma y en Atenas, ni es una ahora y otra despus si no que la misma norma eterna e inmutable regir para todos y en cualquier tiempo..."
3 El Derecho Natural Los Primeros Cristianos. Los Padres de la Iglesia. San Agustn Santo Thomas de Aquino.
4 Los padres de la Iglesia Catlica elaboraron una teora sobre el derecho natural, distinguiendo entre derecho natural primario o absoluto, que rigi a los hombres antes del pecado original y el derecho natural secundario o relativo, propio del hombre disminuido por el pecado original, al cual pertenece el derecho que organiza la familia, el que da lugar al estado, el que hizo surgir la propiedad privada, la esclavitud, etc.
5 SAN AGUSTIN (354 a 430) Tres categoras de leyes: 1- La Ley Eterna que es la Razn Divina o voluntad de Dios y manda conservar el orden natural; 2- La Ley Natural que es la transcripcin hecha en la mente humana de la misma Ley Eterna; y 3- Ley Positiva que es obra de los hombres y se deriva de aquellas.
6 ISIDORO DE SEVILLA, en el siglo VII d. C., : "Todas la leyes son divinas o humanas. Las divinas se fundan en la naturaleza, las humanas en las costumbres".
7 SANTO TOMAS DE AQUINO (1225 a 1274)
En su libro SUMA TEOLOGICA expresa conceptos similares a los de San Agustn en cuanto a la existencia de tres clases de leyes, sumndole el concepto de ley divina.
8 Define la Ley Natural como "la participacin de la Ley Eterna en la criatura racional...Es la Ley que conoce nuestra razn apoyndose en tendencias o inclinaciones innatas a nuestro ser..." .
9 Esas "tendencias o inclinaciones innatas" segn l, son de tres clases: 1- Las comunes a todos los entes o seres vivos y que conciernen principalmente a la conservacin de la vida; 2- Las que son comunes a todos los animales, como por ejemplo la unin de los sexos contrarios, la reproduccin, el cuidado de la prole, etc.; y 3- Las que surgen de nuestra naturaleza racional, de donde nacen las normas referentes al conocimiento, la cultura, la obediencia a la autoridad, la contribucin al bien comn, etc.
10 Los conceptos que nacen de estas tres clase de inclinaciones son, a su vez primarios y secundarios. Los primarios se apoyan directamente en las tendencias mencionadas, sin disquisiciones o reflexiones complicadas. Los secundarios se apoyan en esas inclinaciones pero han tenido un proceso de reflexin mediante razonamientos sencillos.
11 La ley humana, por otro lado, definida por Santo Toms como "aquella ordenacin de la razn para el bien comn, promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad", no poda bajo ninguna excusa entrar en contradiccin con el concepto de justicia, si no quera ser considerada como la "perversin de la ley".
12 Tambin sostiene Santo Toms que los preceptos de derecho natural tienen las siguientes caractersticas: 1- Son universales, es decir comunes a todos los hombres; 2- Son inmutables, es decir que no cambian en el tiempo; 3- Son conocidos por todos no obstante no estar escritos como no sea en la naturaleza.
13 El derecho natural tiene un doble fundamento: 1- La naturaleza misma del hombre en tanto que ser dotado de vida animal y racional; y 2- Dios como creador de nuestra naturaleza y ordenador de ella por medio de la Ley Eterna.
Esa ley natural es la medida de lo justo. A ella compete el modo de cumplir lo debido, de dar a cada cual lo suyo, de respetar los derechos de los dems, etc.
14 El racionalismo El racionalismo nace como reaccin contra la filosofa cristiana. Uno de sus postulados ms importantes reza que es "la razn y no los sentidos la verdadera fuente de nuestros conocimientos". Se considera como fundador de esta escuela a RENE DESCARTES (1596- 1650 de nuestra era).
15 Trazos principales de esta escuela son: 1- Desvincula completamente el derecho natural de Dios; 2- El derecho natural se apoya en la razn y se construye con la sola razn. Esta a su vez se apoya en la naturaleza real y obtiene de ella por va deductiva, a travs de una serie indefinida de inferencias, unos principios particulares y concretos que desplazan el derecho positivo; 3- El hombre en un comienzo tena un estatus (Status Naturalis) en el que viva aislado y disfrutando de sus derechos de forma ilimitada. Despus surge la "sociedad humana" o estado proveniente de un pacto entre los mismos hombres.
16 Escuela Clsica.
Hugo Grocio. Thoms Hobbes. Benito Espinoza. Samuel Pufendor.
17 18 GROCIO (1583-1645) En iuri belli ac pacis, concibe el derecho como "un dictado de la recta razn que indica que un acto, segn sea o no conforme a la naturaleza racional y social, tiene una cualidad de necesidad moral o de bajeza". Principios primeros del derecho natural : A- Abstenerse de lo que pertenece a otra persona. B- Cumplir lo pactado. C- Reparar todo dao, causado con culpa, a otro. D- Castigar a las personas que se lo merecen. Los principios de derecho natural quedaban sometidos, segn Grocio, "al cuidado benvolo de un gobernante que ordinariamente no est sometido a ningn control por parte de sus sbditos".
19 **HOBBES (1588-1679)
En su obra De Cive, Hobbes define el derecho natural como "el dictado de la recta razn que hay en nosotros, acerca de aquellas cosas que han de hacerse u omitirse para la conservacin constante de la vida y los miembros... El deber supremo del gobernante es garantizar la seguridad y el bienestar del pueblo y hacer aplicar los principios del derecho natural".. 20 La primersima ley, para este autor, es buscar la paz por todos los medios y de esta ley se derivan varios principios mas especiales, definidos como preceptos del derecho natural, todos con carcter de eternos, inmutables e idnticos a las leyes divinas y morales: A- Celebrar contratos y atenerse a lo pactado. B- No mostrar ingratitud. C- Hacerse til a los dems. D- No odiar a otros. 21 E- Considerar a cada hombre como igual a otro. F- Mostrar equidad y respecto para con las dems personas. G- Darle un uso en comn a las cosas que por naturaleza no pueden dividirse. H- Traficar y comerciar entre s, sin discriminaciones.
Sin asegurarse la paz, tampoco podr aplicarse en debida forma el derecho natural.
22 23 SPINOZA (1632-1677)
Piensa, al igual que Hobbes, que el hombre en estado natural est gobernado ms que por la razn, por el deseo y la voluntad de poder.
"Todo individuo -dice Spinoza en su Tratado Teolgico - Poltico- tiene un derecho soberano a todo lo que est en su poder; en otros trminos que el derecho de cada uno se extiende hasta donde va el poder determinado que le pertenece. Y siendo la ley suprema de la naturaleza que cada cosa se esfuerce por mantener su estado tal como en ella se encuentra, sin tener en cuenta ninguna otra cosa, salvo ella misma, se sigue que cada individuo tiene un derecho soberano a perseverar en su estado, es decir -como ya he afirmado- a existir y comportarse en la forma como est naturalmente determinado".
En el estado de naturaleza habr siempre odio, envidia, guerra, dao, razn por la cual el hombre debe superar este estado, unindose entre s y ordenado sus vidas de modo pacfico y racional, organizndose polticamente en forma de democracia o de aristocracia moderada, en donde el soberano est siempre limitado por el derecho natural.
24 25 PUFFENDORF (1632-1694) Tomo una posicin entre la de Hobbes y Grocio. Coincida con el primero en que el hombre est muy influido en sus motivaciones por el egosmo y que hay un cierto grado de maldad en su naturaleza. Pero comparta con el segundo la idea de que el hombre tena una fuerte tendencia a asociarse y a convivir con otros hombres en paz y armona. El derecho natural, era para l, manifestacin de "ese doble carcter de la naturaleza humana" "Que cada uno trate de preservarse a s mismo de tal manera que no perturbe la sociedad de los dems hombres". 26 PUFFENDORF (1632-1694) Las normas de no daar el cuerpo de otro, no violar la castidad de una mujer contra su voluntad, no usurpar la propiedad de otra persona, no quebrantar una promesa e indemnizar el dao causado con culpa propia, eran subdivisiones de aquella derivada del segundo gran principio de derecho que al tenor sostena : "Que nadie se conduzca hacia otra persona de modo que esta ltima pueda quejarse con razn de que se ha violado su igualdad de derechos".
El poder soberano estara, tambin, ligado por ese derecho natural que para Puffendorf es verdadero derecho y no una simple orientacin o principios guas para el gobernante. Pero esta obligacin de guardar el derecho natural es imperfecta por cuanto no hay una instancia judicial en donde se pueda demandar al soberano para hacerlo cumplir, quedando su efectividad en manos de Dios que sera algo as como el supremo "vengador del derecho natural".
27 Segundo Perodo. John Locke. Carlos Montesquieu. ? Juan Jacobo Rousseau.
28 LOCKE (1632-1704) El estado de naturaleza en donde el hombre gozaba de gran libertad e igualdad se hallaba regido por el derecho natural que "enseaba al hombre que, siendo todos iguales e independientes, nadie deba perjudicar a otro en su vida, salud, libertad o pertenencias. Mientras existi el estado de naturaleza todo el mundo tena el poder de llevar a la prctica ese derecho natural y de castigar por sus propias manos las infracciones a sus normas". 29 Pero ese sistema no traa sino dificultades. Es esta la causa de que los hombres decidan hacer un pacto para vivir en comunidad y adoptar un rgimen en donde se decida y gobierne por mayora. Mediante este mecanismo se entreg slo a la comunidad la defensa del derecho natural, conservando el individuo todos aquellos derechos naturales para oponerse a los desmanes del gobierno. 30 De esta manera, dice Locke, el derecho natural "permanece como norma eterna para todos los hombres, legisladores o legislados... La autoridad legislativa o el poder soberano no sabr asumir por s mismo el poder de gobernar por decretos arbitrarios, improvisados y antes deber dispensar justicia y decidir los derechos de los sbditos mediante leyes fijas promulgadas y jueces fijos y conocidos. 31 Pues por no ser escrito el derecho natural y as imposible de hallar en parte alguna, salvo en los espritus de los hombres, aquellos que por pasin o inters malamente lo adujeren o aplicaren no podrn ser con facilidad persuadidos de su error donde no hubiere juez establecido".
32 El fin del derecho, segn Locke, es el de conservar y ampliar la libertad. "Siempre que la ley acaba, empieza la tirana". De ea frase se deduce la propuesta de Locke en pro de una Monarqua Constitucional limitada, al contrario de lo que propona Hobbes.
33 Los resultados de esta escuela clsica del derecho natural en el campo poltico fueron de inmensas proporciones : "Contribuy a la abolicin del vasallaje y el esclavismo. Ayud a destruir los gremios y las restricciones medievales al comercio y la industria. Liber la propiedad territorial de las cargas feudales. 34 MONTESQUIEU **Se preocup en realidad muy poco por el derecho natural y lo que defini sobre este tpico tuvo muy pocas repercusiones. El derecho natural, dijo en su ms popular obra El Espritu de las Leyes, "consiste meramente en los instintos naturales de la humanidad que todo derecho positivo debe tomar en cuenta". 35 No obstante, estaba de acuerdo con Locke en el punto de la libertad como meta suprema a alcanzar por una nacin, por lo que dedic sus esfuerzos por encontrar la frmula de un gobierno y un sistema que no slo lograra esa libertad sino que fuera capaz de garantizarla y hacerla perdurar en el tiempo.
36 Cre la libertad de circulacin y de eleccin profesional. Inaugur una era de libertad religiosa y espiritual. Purg al derecho penal y su procedimiento de sus defectos mas importantes al abolir la tortura y humanizar el castigo. Acab con los procesos de hechicera. Trat de conseguir la seguridad legal para todos y apadrin el principio de igualdad ante la ley. Elabor los principios generales del derecho internacional...".
37 J.J. ROUSSEAU (1712-1778) Se deba colocar en manos de la mayora la aplicacin y custodia del derecho natural. Pero no en la mayora de una corporacin sino en la mayora de todo un pueblo. Y as como en el primer perodo la nica garanta del derecho natural era la prudencia del gobernante, para Rousseau es la prudencia y el buen criterio del pueblo. 38 La gran tarea era la de encontrar una forma de unidad, asociacin o agrupacin que fuera la ideal con el fin de proteger los bienes, la persona y los intereses de cada asociado, sin menoscabar la condicin individual de cada uno por el hecho de encontrarse atado al conjunto.
39 "Para conseguir esa finalidad, cada individuo tiene que entregar sin reservas, a la comunidad entera, mediante un contrato social, todos sus derechos naturales", sin que dicha pertenencia a un estado destruya la libertad e igualdad originaria en todos los hombres.
40 De esta forma, en vez de llevar una existencia llena de sosobra y malquerencias, mediante el contrato social pretende el individuo avanzar hacia la felicidad al garantizar su seguridad, su libertad civil y la pertenencia y posesin de sus bienes.
41 Escuela del Derecho Racional e Idealista. Manuel Kant.. Jorge Guillermo Federico Hegel. Nueva Escuela Iusnaturalista. Rodolfo Stammler. Georgio Del Vecchio. Giuseppe Capograsi.
42 KANT El cielo estrellado sobre mi, la ley moral dentro de mi.
Obra de tal manera que cuando lo hagas quieras que tu actuacin sea una ley universal y obra de tal manera que cuando lo hagas veas a los dems hombres, a la humanidad y a ti mismo en la sociedad como parte de ti, integrada por fines no por medios --Los hombres deben actuar as y no de otra manera. No hay tribunal ms implacable que la propia conciencia. El Corazn quiere la concordia pero la razn ms sabia propone la discordia Cada uno al pretender la propia realizacin puede daar al otro , por eso los hombres para ser libres deben someterse al derecho. Conjunto de condiciones donde la liberttad de uno es compatible con la libertad de los otros segn una ley universal de libertad.
HEGEL 1770-1831 Nada al Todo Dialctico . Idea Espiritu subjetivo: alma sensitiva, conciencia, razn, cuerpo, espacio, tiempo, Espiritu objetivo: Estado (familia +sociedad burguesa, Derecho, moral Espritu absoluto arte, la esttica, arquitectura, msica, la poesa, religin, filosofa HEGEL 1770-1831 ESPIRITU OBJETIVO: El derecho no es hacer lo que uno quiera, sino hacer lo que se debe El derecho es de propiedad, de contrato y de castigo. La propiedad es necesaria porque da al hombre su existencia. Slo prescribe acciones externas. La ley moral rige las internas, pero la conciencia privada puede errar. Estado: la mxima encarnacin del absoluto (IDEA). Derecho es lo que corresponde a la razn del Estado, la voluntad del Estado es la Voluntad de Dios. Tesis de R. STAMLER
Llama al derecho natural "derecho justo". Este es de contenido variable. El derecho es un ordenamiento de la vida social y en todo ordenamiento se debe distinguir lo que se ordena, o sea la materia u objeto de ese ordenamiento, y el principio o criterio de ordenacin. 46 Para l, el objeto social o materia del ordenamiento es el conjunto de factores propios del medio: Geogrficos, histricos, econmicos, religiosos, etc. El criterio de ordenacin es La justicia. Pero la justicia como "nocin formal", es decir como "unidad armnica de todos los objetos posibles". 47 Aplicar ese criterio a cada conjunto de factores de cada sociedad nos da como resultado que el derecho natural es un derecho particular y no universal. Su concepto, en resumen, del derecho natural, sera igual al del derecho positivo .
48 El derecho, si trata de realizar las justicia, tiene que ser guiado por el ideal social ; sus esfuerzos deben estar dirigidos hacia el logro de una "comunidad de hombres de voluntad libre". En el intento de realizar este fin debe tenerse en cuanta por el legislador cuatro principios bsicos :
49 A- El contenido de la violacin de una persona no debe depender del deseo arbitrario de otra.
B- Toda exigencia jurdica debe tener tal forma que la persona obligada pueda conservar la independencia de su personalidad.
C- Una persona sujeta de una obligacin jurdica no debe ser excluida arbitrariamente de una comunidad jurdica.
D- Todo poder de disposicin concedido por el derecho solo puede ser excluyente en el sentido de que la persona excluida pueda conservar su personalidad independiente.
50 Qu significan estos principios tan abstractos ? Significan que cada miembro de la comunidad debe ser tratado como un fin en s y no debe convertirse en objeto de voluntad subjetiva de otro. Nadie debe utilizar a otro como simple medio para lograr sus fines.
51 Tesis de DEL VECCIO Este filsofo italiano cree en la existencia de un derecho natural absoluto "idntico" a la justicia, siendo la autonoma de la persona humana la base de la justicia. A medida que el tiempo avanza, dicha autonoma se va acentuando, acrecentando, y por esa va se obtendr el triunfo del derecho natural.
52 DEL VECCHIO dice que este adjetivo significa 3 cosas: 1- Que el derecho natural es aquel que el hombre conoce con su sola razn, sin la ayuda de la divinidad y al mismo tiempo que es un ordenamiento que slo se centra en la bsqueda de los fines temporales del hombre. 2- Que es alejado de toda intervencin humana, pues si procede de la naturaleza sus mandatos estn investidos de "necesidad". 3- Que ese derecho hace referencia a la esencia de la fuente de ese mismo derecho que es el hombre. De lo anterior podemos deducir parcialmente que el derecho natural es "el conjunto de normas que emanan de la naturaleza humana y organizan de modo fundamental las relaciones sociales o vida en sociedad".
53 Tesis de CAPOGRASSI Es interesante en la teora de Capograssi la forma de afrontar las relaciones entre derecho positivo y derecho natural.
En efecto, con respecto a este punto el autor describe dos momentos : En el primero no habra contradiccin entre el derecho positivo y el natural. 54 En el segundo ambos se contradicen. En el primer caso el juez debera aplicar los principios que constituyen el derecho natural, ya que ellos estaran en la propia base del positivo y no rien para nada con l. "Para Capograssi es, por tanto, evidente que el derecho natural fundamenta toda la historia del derecho y de ah que sin mengua de su valor absoluto adquiera diferentes expresiones segn los momentos". 55 Otra cosa sucede cuando se contradicen derecho positivo y natural. Definitivamente si esto pasa es porque debe estar en el poder alguien que de alguna manera podemos tachar de arbitrario, al querer imponer una norma o un ordenamiento que choca con la justicia y con los grandes principios del derecho natural. La solucin de Capograssi es practicamente la misma : Mirar en el fondo del derecho positivo. Valerse de esos principios que deben estar all, como quiera que aun el derecho ms injusto no es totalmente injusto. Entonces siempre podr el jurista apoyarse en la parte justa para superar la injusta.
56 EL POSITIVISMO El positivismo es la teora filosfica cuyo autor principal es AUGUSTE COMTE (1798-1857). Para este autor los objetivos del verdadero saber son los hechos y las leyes que gobiernan esos hechos. Cientificamente el conocimiento humano no puede entender cosas distintas.
57 Y si el conocimiento humano no puede entender cosa distinta, mal puede hablarse de derecho natural.
Por esa misma razn el positivismo niega la posibilidad de conocer la metafsica e incluso la filosofa del derecho misma a la que sustituyen por una Teora General del Derecho 58 59 ESCUELA HISTRICA. Historia, el hbito y la religin El derecho es "modelado por fuerzas silenciosas, secretas, inescrutables que slo pueden ser aprehendidas por procesos intuitivos y no por la razn. El derecho es producto mismo del espritu del pueblo o VOLKSGEIST.
60 GUSTAVO HUGO (1764-1844). MANUAL DE DERECHO NATURAL COMO UNA FILOSOFIA DEL DERECHO POSITIVO y SON LA LEYES LAS UNICAS FUENTES DE REGLAS JURIDICAS ? Costumbre, Common Law y derecho pretoriano El derecho nace de la sociedad sin que medie contrato y sin que se imponga la voluntad divina, de manera parecida a lo que sucede con el lenguaje. Nace de los propios problemas, de las propias necesidades y por supuesto de los propios usos del pueblo, que le van indicando a la gente como solucionar sus situaciones con un trasfondo claramente identificable con lo jurdico. El derecho se hace a s mismo con la mano moldeadora del pueblo. 61 FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1860). Sistematizador de la escuela, ataca la Ley como nica fuente del derecho y la codificacin de la misma. Recordar que la Ley es producto del espritu del pueblo. Federico Carlos de Savigny ataca abiertamente la idea de que la Ley fuera la nica fuente del derecho, tanto como la tendencia a la codificacin de la misma, pues ley y derecho antes de ser una imposicin del estado es el producto mismo del espritu del pueblo o VOLKSGEIST.
El jurista debe ir a la experiencia jurdica temporo- espacial, si quiere conocer el derecho". 62 FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (2) "El derecho se crea primero, sostena el autor, por las costumbres y las creencias populares , y luego por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior, y tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn legislador... Esa natural dependencia del derecho de la costumbre y del carcter del pueblo, se conserva tambin con el tiempo, no de otro modo que con el lenguaje. Al igual que para este, para el derecho no hay un solo instante de reposo..." 63 JORGE PUCHTA (1797-1846). Complement el pensamiento de la escuela sobre todo con sus conclusiones sobre la personificacin del volksgeist en algo diferente a la suma de las conciencias de las personas que compones el pueblo. De esa forma ese espritu del pueblo, paradjicamente toma cuerpo y se convierte en algo concreto, apreciable y estudiable como un todo objetivizado. 64 RUDOLFF VON IHERING (1818-1892).
Se le considera precursor de la escuela de la JURISPRUDENCIA DE INTERESES y se le presenta siempre como exponente brillante de la dogmtica. Padre de la escuela finalista. En la teora finalista creada por l "no debe considerarse un orden jurdico positivo como una enunciacin deductiva de una idea o de un plan, sino como consecuencia de las necesidades de la vida social... Ninguna Ley ni ningn cdigo pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones sociales efectivas del pueblo y de la poca en que se dict. El derecho autntico no es el que aparece formulado en trminos abstractos por las normas jurdicas generales, sino el que vive de un modo real por la gente, y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones... " . 65 RUDOLFF VON IHERING Cree que la PAZ es la finalidad del derecho y el medio de alcanzarla es la lucha. El fin, por otro lado, es el creador de todo derecho y en la lucha se debe encontrar el derecho : "Todo derecho en el mundo debi ser adquirido por la lucha ; esos principios de derecho que estn hoy en vigor, ha sido indispensable imponerlos por la lucha a quien no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, suponen que estn el pueblo y el individuo dispuestos a defenderlo... El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes pblicos sino el de todo el pueblo..."
66 ESCUELA SOCIOLGICA. El derecho es un producto social o "la manifestacin de la vida social". El derecho se manifestaba al principio mediante normas indiferenciadas de carcter moral, religiosas o sociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo social. Posteriormente el derecho surgi espontneamente y la costumbre fue su fuente primigenia nica. Al derecho hay que estudiarlo desde el ngulo de fenmeno social, antes que desde cualquier otra perspectiva, tal como podramos estudiar cualquier otro objeto de carcter natural fsico. Dicho fenmeno sera entonces manipulable, comprobable mediante la experiencia, determinado casi que anatmicamente.
67 EMILIO DURKHEIM. (1858 1917) El derecho es un producto social y que debe estudiarse siguiendo el mtodo sociolgico y con las siguiente pautas:
1- Debe ser observado como fenmeno social, independiente de la conciencia individual.
2- Las mismas ideas morales base del derecho son producto social.
3- La esencia de los fenmenos sociales es la solidaridad social o coaccin que ejerce el grupo sobre las personas.
4- A cada clase o estado de solidaridad social corresponde un estado de derecho.
5- Las instituciones jurdicas son manifestaciones externas de la coaccin social ejercida en cada grupo.
68 EMILIO DURKHEIM. (1858 1917) En su obra LA DIVISION DEL TRABAJO SOCIAL, el autor sostiene que en las sociedades primitivas existan dos grandes de sanciones : "represivas" (penales) y "restitutivas" (civiles), pero que en las sociedades rudimentarias prcticamente todo el derecho sera represivo, prevalencia que haba ido disminuyendo con el tiempo. 69 MAURICE HAURIOU. (1856 1929) Describe unos pasos para la creacin de las instituciones jurdicas (o del derecho como institucin): 1- La idea es subjetiva, es producto de una persona inspirada. 2- Cuando la idea no necesita de procesos para ser aceptada y acatada o eficaz se convierte en obra social. 3- La idea se hace annima e independiente de su creador. 4- La idea OBJETIVIZADA recluta servidores y difusores. 5- La idea que se convierte en esencia de la institucin adquiere duracin indeterminada. 70 LEON DUGUIT(1859-1928) .
El examen de la naturaleza humana y la observacin de los hechos demuestran que el hombre constantemente ha vivido en sociedad, en una colaboracin con sus semejantes que, siguiendo a Durkheim, reviste dos formas : Solidaridad mecnica, o por semejanzas, y solidaridad orgnica, o por divisin del trabajo.
71 LEON DUGUIT(1859-1928)
La solidaridad requiere unas normas sociales de conducta que, para Duguit, no son reglas racionales, sino el mismo hecho social expresado de una manera abstracta, desde el punto de vista de las relaciones entre el grupo social y las actividades individuales.
72 LEON DUGUIT(1859-1928)
Al lado de las reglas morales y econmicas, existen normas jurdicas : Una regla social econmica y moral adquiere el carcter de norma jurdica en el momento en que, por razones que pueden variar, la masa de los espritus tiene conciencia de que la sancin de esta regla puede ser asegurada, de una manera permanente, por una reaccin social que reciba de una organizacin ms o menos desarrollada".
73 KANT, HEGEL
MARXISMO.
POSITIVISMO
REALISMO JURDICO
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76 Interpretacin 1 Exgesis Savigny La interpretacin es un procedimiento para reconstruir el el pensamiento contenido en ella, entendido como tal el legislador histrico Gramatical Lgico Histrico Sistemtico
Mtodo de la libre investigacin cientfica. Franois Geny
Fuentes formales ley, la costumbre, la tradicin, las autoridades. La finalidad de la interpretacin es descubrir el pensamiento del legislador. Debe acudirse a elementos extrnsecos. Ratio legis, ocassio legis. Analoga juris y costumbre El juez debe fundar su decisin en elementos de naturaleza objetiva. Se deben descubrir principios seguros de acuerdo a la naturaleza de las cosas: Principios de justicia, equidad. A) autonoma de la voluntad B) orden e inters pblicos C)El justo equilibrio o armonizacin de los intereses opuestos.
Escuela del Derecho Libre (Creacin del derecho por el Juez) Kantorowicz -1906 Alemania. La lucha por la Ciencia del derecho La Ley no es la nica fuente del derecho positivo, pues las normas brotan de la conciencia jurdica popular. Derecho libre: las convicciones predominantes en la gente en cierto lugar y tiempo determinados sobre lo que es justo El derecho libre es independiente del Estado, el juez no puede ser sumiso a los textos legales. Si el texto de la ley es univoco el juez debe fallar sin otra consideracin Si la norma no le ofrece una solucin carente de dudas y si le parece que el poder estatal no habr de dictar una resolucin que se desprendera de la ley, el juez debe dictar el fallo que hubiese dictado el Estado para el caso en concreto. En los casos complejos el juez decidir discrecionalmente en busqueda de la justicia.
Mtodo Teolgico Rudolf Von Ihering. Los contenidos del derecho estn determinados por el propsito de llevar a la realizacin prctica determinados fines. El derecho no son las normas generales, si no el que se vive de modo real por la gente, y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones. El Fin del Derecho: El fin es el creador de todo derecho ; que no hay norma jurdica que no deba su origen a un fin, a un propsito, esto es a un motivo prctico El fin consiste en la existencia de la sociedad. El derecho es solo un medio al servicio del fin. Finalidad del derecho es la proteccin de intereses.
Jurisprudencia de Intereses y sociolgica Al juez no le compete crear libremente el derecho, sino colaborar dentro de la legislacin vigente, para la realizacin de las convicciones e ideales que inspiran dicha legislacin. Los mandatos jurdicos se originan en las necesidades prcticas de la vida y en la valoracin y el ajuste de tales necesidades. Para interpretar es necesario analizar cuial es el conflicto de intereses que se pretende solucionar. El juez debe obedecer el derecho positivo El Juez debe buscar dinnmicamente la solucin ms adecuada para resolver los conflictos, se analiza la realidad, los necesidades sociales, los intereses en conflicto o en juego. Realidad social.
Jurisprudencia Sociolgica Mtodo de deduccin lgica Desenvolvimiento histrico de una institucin jurdica. Datos de las costumbres y convicciones sociales vigentes Inspirarse en consideraciones de justicia y bienestar social. Holmes Derecho: Las profecas acerca de lo que los tribunales harn en concreto; nada ms ni nada menos Realismo jurdico
84 Enfoques
Realismo jurdico norteamericano Realismo jurdico escandinavo Reaccin contra el naturalismo y el ius positivismo Combate a la deontologa deber ser Oiliver Wendel Holmes Derecho: Las profecas de lo que los tribunales harn de hecho Realismo norteamericano Roscoe Pound, Decano de Harvard The Call for Realistic Jurisprudence Concepcin dinmica del derecho y de la sociedad Concepcin instrumental del derecho Fines Divisin entre el ser y el deber ser Observa el comportamiento de los tribunales, los operadores y sujetos pasivos del derecho y no las metodologas Las reglas prescriptivas no son determinantes en la decisin judicial
Realismo escandinavo Positivismo dogmtico arrastraba la epistemologa y el mtodo del iusnaturalismo racionalista, y por tanto no cientfico. Kelsen es un iusnaturalismo disfrazado un seudo-positivismo. Alf Ross.