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FILOSOFA DEL DERECHO

ESCUELA DEL DERECHO NATURAL Y


DEL DERECHO POSITIVO

La presentacin esta basada en el texto de Filosofa del Derecho de Francisco Jos Herrera Jaramillo
Universidad Javeriana 1988 , igualmente sobre los Ensayos sobre Derecho Natural y Derecho Positivo, el Origen
del Derecho del profesor Carlos Mauricio Iriarte.


1
El Derecho Natural.
El Derecho Natural en Grecia.
. Scrates.
. Platn.
. Aristteles.
El Derecho Natural en Roma.
El Pensamiento Jurdico Ciceroniano.
.
2
CICERON
Hay una verdadera Ley que consiste en la recta
razn, conforme a la naturaleza, universal,
inmutable y eterna, que con sus mandatos llama
al cumplimiento de la obligacin y disuade del
mal con sus prohibiciones. Esta Ley no puede
ser anulada ni derogada en todo o en parte, y ni
siquiera por la autoridad del Senado o del
pueblo podemos ser dispensados de la misma.
No es una Ley diferente en Roma y en Atenas,
ni es una ahora y otra despus si no que la
misma norma eterna e inmutable regir para
todos y en cualquier tiempo..."

3
El Derecho Natural
Los Primeros Cristianos.
Los Padres de la Iglesia.
San Agustn
Santo Thomas de Aquino.

4
Los padres de la Iglesia Catlica elaboraron una
teora sobre el derecho natural, distinguiendo
entre derecho natural primario o absoluto, que
rigi a los hombres antes del pecado original y
el derecho natural secundario o relativo, propio
del hombre disminuido por el pecado original, al
cual pertenece el derecho que organiza la
familia, el que da lugar al estado, el que hizo
surgir la propiedad privada, la esclavitud, etc.

5
SAN AGUSTIN (354 a 430)
Tres categoras de leyes:
1- La Ley Eterna que es la Razn Divina o
voluntad de Dios y manda conservar el
orden natural;
2- La Ley Natural que es la transcripcin
hecha en la mente humana de la misma
Ley Eterna; y
3- Ley Positiva que es obra de los
hombres y se deriva de aquellas.

6
ISIDORO DE SEVILLA, en el
siglo VII d. C.,
: "Todas la leyes son divinas o humanas.
Las divinas se fundan en la naturaleza, las
humanas en las costumbres".

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SANTO TOMAS DE AQUINO
(1225 a 1274)

En su libro SUMA TEOLOGICA expresa
conceptos similares a los de San Agustn
en cuanto a la existencia de tres clases de
leyes, sumndole el concepto de ley
divina.


8
Define la Ley Natural como "la
participacin de la Ley Eterna en la
criatura racional...Es la Ley que conoce
nuestra razn apoyndose en tendencias
o inclinaciones innatas a nuestro ser..."
.


9
Esas "tendencias o inclinaciones innatas" segn
l, son de tres clases: 1- Las comunes a todos
los entes o seres vivos y que conciernen
principalmente a la conservacin de la vida; 2-
Las que son comunes a todos los animales,
como por ejemplo la unin de los sexos
contrarios, la reproduccin, el cuidado de la
prole, etc.; y 3- Las que surgen de nuestra
naturaleza racional, de donde nacen las normas
referentes al conocimiento, la cultura, la
obediencia a la autoridad, la contribucin al bien
comn, etc.

10
Los conceptos que nacen de estas tres
clase de inclinaciones son, a su vez
primarios y secundarios. Los primarios se
apoyan directamente en las tendencias
mencionadas, sin disquisiciones o
reflexiones complicadas. Los secundarios
se apoyan en esas inclinaciones pero han
tenido un proceso de reflexin mediante
razonamientos sencillos.

11
La ley humana, por otro lado, definida por
Santo Toms como "aquella ordenacin
de la razn para el bien comn,
promulgada por quien tiene el cuidado de
la comunidad", no poda bajo ninguna
excusa entrar en contradiccin con el
concepto de justicia, si no quera ser
considerada como la "perversin de la
ley".

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Tambin sostiene Santo Toms que los
preceptos de derecho natural tienen las
siguientes caractersticas: 1- Son
universales, es decir comunes a todos los
hombres; 2- Son inmutables, es decir que
no cambian en el tiempo; 3- Son
conocidos por todos no obstante no estar
escritos como no sea en la naturaleza.



13
El derecho natural tiene un doble fundamento:
1- La naturaleza misma del hombre en tanto que
ser dotado de vida animal y racional; y 2- Dios
como creador de nuestra naturaleza y
ordenador de ella por medio de la Ley Eterna.

Esa ley natural es la medida de lo justo. A ella
compete el modo de cumplir lo debido, de dar a
cada cual lo suyo, de respetar los derechos de
los dems, etc.

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El racionalismo
El racionalismo nace como reaccin
contra la filosofa cristiana. Uno de sus
postulados ms importantes reza que es
"la razn y no los sentidos la verdadera
fuente de nuestros conocimientos".
Se considera como fundador de esta
escuela a RENE DESCARTES (1596-
1650 de nuestra era).


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Trazos principales de esta escuela son: 1- Desvincula
completamente el derecho natural de Dios; 2- El
derecho natural se apoya en la razn y se construye con
la sola razn. Esta a su vez se apoya en la naturaleza
real y obtiene de ella por va deductiva, a travs de una
serie indefinida de inferencias, unos principios
particulares y concretos que desplazan el derecho
positivo; 3- El hombre en un comienzo tena un estatus
(Status Naturalis) en el que viva aislado y disfrutando
de sus derechos de forma ilimitada. Despus surge la
"sociedad humana" o estado proveniente de un pacto
entre los mismos hombres.

16
Escuela Clsica.

Hugo Grocio.
Thoms Hobbes.
Benito Espinoza.
Samuel Pufendor.

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GROCIO (1583-1645)
En iuri belli ac pacis, concibe el derecho como
"un dictado de la recta razn que
indica que un acto, segn sea o no
conforme a la naturaleza racional y
social, tiene una cualidad de
necesidad moral o de bajeza".
Principios primeros del derecho natural :
A- Abstenerse de lo que pertenece a otra
persona. B- Cumplir lo pactado. C-
Reparar todo dao, causado con culpa, a
otro. D- Castigar a las personas que se lo
merecen.
Los principios de derecho natural
quedaban sometidos, segn Grocio, "al
cuidado benvolo de un gobernante que
ordinariamente no est sometido a ningn
control por parte de sus sbditos".

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**HOBBES (1588-1679)

En su obra De Cive, Hobbes define el
derecho natural como "el dictado de la
recta razn que hay en nosotros, acerca
de aquellas cosas que han de hacerse u
omitirse para la conservacin constante
de la vida y los miembros... El deber
supremo del gobernante es garantizar la
seguridad y el bienestar del pueblo y
hacer aplicar los principios del derecho
natural"..
20
La primersima ley, para este autor, es
buscar la paz por todos los medios y de
esta ley se derivan varios principios mas
especiales, definidos como preceptos del
derecho natural, todos con carcter de
eternos, inmutables e idnticos a las leyes
divinas y morales: A- Celebrar contratos y
atenerse a lo pactado. B- No mostrar
ingratitud. C- Hacerse til a los dems. D-
No odiar a otros.
21
E- Considerar a cada hombre como igual
a otro. F- Mostrar equidad y respecto para
con las dems personas. G- Darle un uso
en comn a las cosas que por naturaleza
no pueden dividirse. H- Traficar y
comerciar entre s, sin discriminaciones.

Sin asegurarse la paz, tampoco podr
aplicarse en debida forma el derecho
natural.


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SPINOZA (1632-1677)

Piensa, al igual que Hobbes, que el hombre en estado natural
est gobernado ms que por la razn, por el deseo y la
voluntad de poder.

"Todo individuo -dice Spinoza en su Tratado Teolgico - Poltico-
tiene un derecho soberano a todo lo que est en su poder; en otros
trminos que el derecho de cada uno se extiende hasta donde va el
poder determinado que le pertenece. Y siendo la ley suprema de la
naturaleza que cada cosa se esfuerce por mantener su estado tal
como en ella se encuentra, sin tener en cuenta ninguna otra cosa,
salvo ella misma, se sigue que cada individuo tiene un derecho
soberano a perseverar en su estado, es decir -como ya he
afirmado- a existir y comportarse en la forma como est
naturalmente determinado".

En el estado de naturaleza habr siempre
odio, envidia, guerra, dao, razn por la
cual el hombre debe superar este estado,
unindose entre s y ordenado sus vidas
de modo pacfico y racional,
organizndose polticamente en forma de
democracia o de aristocracia moderada,
en donde el soberano est siempre
limitado por el derecho natural.

24
25
PUFFENDORF (1632-1694)
Tomo una posicin entre la de Hobbes y Grocio.
Coincida con el primero en que el hombre est muy
influido en sus motivaciones por el egosmo y que hay
un cierto grado de maldad en su naturaleza. Pero
comparta con el segundo la idea de que el hombre
tena una fuerte tendencia a asociarse y a convivir con
otros hombres en paz y armona.
El derecho natural, era para l, manifestacin de "ese
doble carcter de la naturaleza humana"
"Que cada uno trate de preservarse a s mismo de tal
manera que no perturbe la sociedad de los dems
hombres".
26
PUFFENDORF (1632-1694)
Las normas de no daar el cuerpo de otro,
no violar la castidad de una mujer contra
su voluntad, no usurpar la propiedad de
otra persona, no quebrantar una promesa
e indemnizar el dao causado con culpa
propia, eran subdivisiones de aquella
derivada del segundo gran principio de
derecho que al tenor sostena : "Que
nadie se conduzca hacia otra persona de
modo que esta ltima pueda quejarse con
razn de que se ha violado su igualdad de
derechos".

El poder soberano estara, tambin, ligado por
ese derecho natural que para Puffendorf es
verdadero derecho y no una simple orientacin
o principios guas para el gobernante. Pero esta
obligacin de guardar el derecho natural es
imperfecta por cuanto no hay una instancia
judicial en donde se pueda demandar al
soberano para hacerlo cumplir, quedando su
efectividad en manos de Dios que sera algo as
como el supremo "vengador del derecho
natural".

27
Segundo Perodo.
John Locke.
Carlos Montesquieu. ?
Juan Jacobo Rousseau.

28
LOCKE (1632-1704)
El estado de naturaleza en donde el hombre
gozaba de gran libertad e igualdad se hallaba
regido por el derecho natural que "enseaba al
hombre que, siendo todos iguales e
independientes, nadie deba perjudicar a otro en
su vida, salud, libertad o pertenencias. Mientras
existi el estado de naturaleza todo el mundo
tena el poder de llevar a la prctica ese
derecho natural y de castigar por sus propias
manos las infracciones a sus normas".
29
Pero ese sistema no traa sino
dificultades. Es esta la causa de que los
hombres decidan hacer un pacto para vivir
en comunidad y adoptar un rgimen en
donde se decida y gobierne por mayora.
Mediante este mecanismo se entreg slo
a la comunidad la defensa del derecho
natural, conservando el individuo todos
aquellos derechos naturales para
oponerse a los desmanes del gobierno.
30
De esta manera, dice Locke, el derecho
natural "permanece como norma eterna
para todos los hombres, legisladores o
legislados... La autoridad legislativa o el
poder soberano no sabr asumir por s
mismo el poder de gobernar por decretos
arbitrarios, improvisados y antes deber
dispensar justicia y decidir los derechos
de los sbditos mediante leyes fijas
promulgadas y jueces fijos y conocidos.
31
Pues por no ser escrito el derecho natural
y as imposible de hallar en parte alguna,
salvo en los espritus de los hombres,
aquellos que por pasin o inters
malamente lo adujeren o aplicaren no
podrn ser con facilidad persuadidos de
su error donde no hubiere juez
establecido".



32
El fin del derecho, segn Locke, es el de
conservar y ampliar la libertad. "Siempre
que la ley acaba, empieza la tirana". De
ea frase se deduce la propuesta de Locke
en pro de una Monarqua Constitucional
limitada, al contrario de lo que propona
Hobbes.

33
Los resultados de esta escuela clsica del
derecho natural en el campo poltico
fueron de inmensas proporciones :
"Contribuy a la abolicin del vasallaje y el
esclavismo. Ayud a destruir los gremios y
las restricciones medievales al comercio y
la industria. Liber la propiedad territorial
de las cargas feudales.
34
MONTESQUIEU
**Se preocup en realidad muy poco por
el derecho natural y lo que defini sobre
este tpico tuvo muy pocas repercusiones.
El derecho natural, dijo en su ms popular
obra El Espritu de las Leyes, "consiste
meramente en los instintos naturales de la
humanidad que todo derecho positivo
debe tomar en cuenta".
35
No obstante, estaba de acuerdo con
Locke en el punto de la libertad como
meta suprema a alcanzar por una nacin,
por lo que dedic sus esfuerzos por
encontrar la frmula de un gobierno y un
sistema que no slo lograra esa libertad
sino que fuera capaz de garantizarla y
hacerla perdurar en el tiempo.

36
Cre la libertad de circulacin y de
eleccin profesional. Inaugur una era de
libertad religiosa y espiritual. Purg al
derecho penal y su procedimiento de sus
defectos mas importantes al abolir la
tortura y humanizar el castigo. Acab con
los procesos de hechicera. Trat de
conseguir la seguridad legal para todos y
apadrin el principio de igualdad ante la
ley. Elabor los principios generales del
derecho internacional...".


37
J.J. ROUSSEAU (1712-1778)
Se deba colocar en manos de la mayora
la aplicacin y custodia del derecho
natural. Pero no en la mayora de una
corporacin sino en la mayora de todo un
pueblo. Y as como en el primer perodo la
nica garanta del derecho natural era la
prudencia del gobernante, para Rousseau
es la prudencia y el buen criterio del
pueblo.
38
La gran tarea era la de encontrar una
forma de unidad, asociacin o agrupacin
que fuera la ideal con el fin de proteger los
bienes, la persona y los intereses de cada
asociado, sin menoscabar la condicin
individual de cada uno por el hecho de
encontrarse atado al conjunto.



39
"Para conseguir esa finalidad, cada
individuo tiene que entregar sin reservas,
a la comunidad entera, mediante un
contrato social, todos sus derechos
naturales", sin que dicha pertenencia a un
estado destruya la libertad e igualdad
originaria en todos los hombres.

40
De esta forma, en vez de llevar una
existencia llena de sosobra y
malquerencias, mediante el contrato social
pretende el individuo avanzar hacia la
felicidad al garantizar su seguridad, su
libertad civil y la pertenencia y posesin
de sus bienes.

41
Escuela del Derecho Racional e Idealista.
Manuel Kant..
Jorge Guillermo Federico Hegel.
Nueva Escuela Iusnaturalista.
Rodolfo Stammler.
Georgio Del Vecchio.
Giuseppe Capograsi.

42
KANT
El cielo estrellado sobre mi, la ley moral dentro de mi.

Obra de tal manera que cuando lo hagas quieras que tu actuacin
sea una ley universal y obra de tal manera que cuando lo hagas
veas a los dems hombres, a la humanidad y a ti mismo en la
sociedad como parte de ti, integrada por fines no por medios --Los
hombres deben actuar as y no de otra manera. No hay tribunal ms
implacable que la propia conciencia.
El Corazn quiere la concordia pero la razn ms sabia propone la
discordia Cada uno al pretender la propia realizacin puede daar
al otro , por eso los hombres para ser libres deben someterse al
derecho.
Conjunto de condiciones donde la liberttad de uno es compatible
con la libertad de los otros segn una ley universal de libertad.


HEGEL 1770-1831
Nada al Todo
Dialctico . Idea
Espiritu subjetivo:
alma sensitiva, conciencia, razn, cuerpo, espacio,
tiempo,
Espiritu objetivo:
Estado (familia +sociedad burguesa, Derecho, moral
Espritu absoluto arte, la esttica, arquitectura,
msica, la poesa, religin, filosofa
HEGEL 1770-1831
ESPIRITU OBJETIVO: El derecho no es hacer
lo que uno quiera, sino hacer lo que se debe El
derecho es de propiedad, de contrato y de
castigo. La propiedad es necesaria porque da al
hombre su existencia. Slo prescribe acciones
externas. La ley moral rige las internas, pero la
conciencia privada puede errar.
Estado: la mxima encarnacin del absoluto
(IDEA). Derecho es lo que corresponde a la
razn del Estado, la voluntad del Estado es la
Voluntad de Dios.
Tesis de R. STAMLER

Llama al derecho natural "derecho justo".
Este es de contenido variable. El derecho
es un ordenamiento de la vida social y en
todo ordenamiento se debe distinguir lo
que se ordena, o sea la materia u objeto
de ese ordenamiento, y el principio o
criterio de ordenacin.
46
Para l, el objeto social o materia del
ordenamiento es el conjunto de factores
propios del medio: Geogrficos, histricos,
econmicos, religiosos, etc.
El criterio de ordenacin es La justicia.
Pero la justicia como "nocin formal", es
decir como "unidad armnica de todos los
objetos posibles".
47
Aplicar ese criterio a cada conjunto de
factores de cada sociedad nos da como
resultado que el derecho natural es un
derecho particular y no universal.
Su concepto, en resumen, del derecho
natural, sera igual al del derecho positivo
.



48
El derecho, si trata de realizar las justicia,
tiene que ser guiado por el ideal social ;
sus esfuerzos deben estar dirigidos hacia
el logro de una "comunidad de hombres
de voluntad libre". En el intento de realizar
este fin debe tenerse en cuanta por el
legislador cuatro principios bsicos :

49
A- El contenido de la violacin de una persona no debe depender
del deseo arbitrario de otra.

B- Toda exigencia jurdica debe tener tal forma que la persona
obligada pueda conservar la independencia de su personalidad.

C- Una persona sujeta de una obligacin jurdica no debe ser
excluida arbitrariamente de una comunidad jurdica.

D- Todo poder de disposicin concedido por el derecho solo puede
ser excluyente en el sentido de que la persona excluida pueda
conservar su personalidad independiente.



50
Qu significan estos principios tan
abstractos ?
Significan que cada miembro de la
comunidad debe ser tratado como un fin
en s y no debe convertirse en objeto de
voluntad subjetiva de otro. Nadie debe
utilizar a otro como simple medio para
lograr sus fines.

51
Tesis de DEL VECCIO
Este filsofo italiano cree en la existencia
de un derecho natural absoluto "idntico"
a la justicia, siendo la autonoma de la
persona humana la base de la justicia. A
medida que el tiempo avanza, dicha
autonoma se va acentuando,
acrecentando, y por esa va se obtendr el
triunfo del derecho natural.


52
DEL VECCHIO dice que este adjetivo significa 3 cosas:
1- Que el derecho natural es aquel que el hombre
conoce con su sola razn, sin la ayuda de la divinidad y
al mismo tiempo que es un ordenamiento que slo se
centra en la bsqueda de los fines temporales del
hombre. 2- Que es alejado de toda intervencin
humana, pues si procede de la naturaleza sus mandatos
estn investidos de "necesidad". 3- Que ese derecho
hace referencia a la esencia de la fuente de ese mismo
derecho que es el hombre.
De lo anterior podemos deducir parcialmente que el
derecho natural es "el conjunto de normas que emanan
de la naturaleza humana y organizan de modo
fundamental las relaciones sociales o vida en sociedad".

53
Tesis de CAPOGRASSI
Es interesante en la teora de Capograssi
la forma de afrontar las relaciones entre
derecho positivo y derecho natural.

En efecto, con respecto a este punto el
autor describe dos momentos : En el
primero no habra contradiccin entre el
derecho positivo y el natural.
54
En el segundo ambos se contradicen. En el
primer caso el juez debera aplicar los principios
que constituyen el derecho natural, ya que ellos
estaran en la propia base del positivo y no rien
para nada con l. "Para Capograssi es, por
tanto, evidente que el derecho natural
fundamenta toda la historia del derecho y de ah
que sin mengua de su valor absoluto adquiera
diferentes expresiones segn los momentos".
55
Otra cosa sucede cuando se contradicen derecho
positivo y natural. Definitivamente si esto pasa es
porque debe estar en el poder alguien que de alguna
manera podemos tachar de arbitrario, al querer imponer
una norma o un ordenamiento que choca con la justicia
y con los grandes principios del derecho natural. La
solucin de Capograssi es practicamente la misma :
Mirar en el fondo del derecho positivo. Valerse de esos
principios que deben estar all, como quiera que aun el
derecho ms injusto no es totalmente injusto. Entonces
siempre podr el jurista apoyarse en la parte justa para
superar la injusta.



56
EL POSITIVISMO
El positivismo es la teora filosfica cuyo
autor principal es AUGUSTE COMTE
(1798-1857). Para este autor los objetivos
del verdadero saber son los hechos y las
leyes que gobiernan esos hechos.
Cientificamente el conocimiento humano
no puede entender cosas distintas.



57
Y si el conocimiento humano no puede
entender cosa distinta, mal puede
hablarse de derecho natural.

Por esa misma razn el positivismo niega
la posibilidad de conocer la metafsica e
incluso la filosofa del derecho misma a la
que sustituyen por una Teora General del
Derecho
58
59
ESCUELA HISTRICA.
Historia, el hbito y la religin
El derecho es "modelado por fuerzas
silenciosas, secretas, inescrutables que
slo pueden ser aprehendidas por
procesos intuitivos y no por la razn.
El derecho es producto mismo del espritu
del pueblo o VOLKSGEIST.


60
GUSTAVO HUGO (1764-1844).
MANUAL DE DERECHO NATURAL COMO UNA
FILOSOFIA DEL DERECHO POSITIVO y SON LA
LEYES LAS UNICAS FUENTES DE REGLAS
JURIDICAS ?
Costumbre, Common Law y derecho pretoriano
El derecho nace de la sociedad sin que medie contrato y
sin que se imponga la voluntad divina, de manera
parecida a lo que sucede con el lenguaje.
Nace de los propios problemas, de las propias
necesidades y por supuesto de los propios usos del
pueblo, que le van indicando a la gente como solucionar
sus situaciones con un trasfondo claramente
identificable con lo jurdico. El derecho se hace a s
mismo con la mano moldeadora del pueblo.
61
FEDERICO CARLOS DE
SAVIGNY (1779-1860).
Sistematizador de la escuela, ataca la Ley como nica
fuente del derecho y la codificacin de la misma.
Recordar que la Ley es producto del espritu del pueblo.
Federico Carlos de Savigny ataca abiertamente la idea
de que la Ley fuera la nica fuente del derecho, tanto
como la tendencia a la codificacin de la misma, pues
ley y derecho antes de ser una imposicin del estado es
el producto mismo del espritu del pueblo o
VOLKSGEIST.

El jurista debe ir a la experiencia jurdica temporo-
espacial, si quiere conocer el derecho".
62
FEDERICO CARLOS DE
SAVIGNY (2)
"El derecho se crea primero, sostena el autor,
por las costumbres y las creencias populares , y
luego por la ciencia del derecho; siempre, por
tanto, en virtud de una fuerza interior, y
tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio
de ningn legislador...
Esa natural dependencia del derecho de la
costumbre y del carcter del pueblo, se
conserva tambin con el tiempo, no de otro
modo que con el lenguaje. Al igual que para
este, para el derecho no hay un solo instante de
reposo..."
63
JORGE PUCHTA (1797-1846).
Complement el pensamiento de la
escuela sobre todo con sus conclusiones
sobre la personificacin del volksgeist en
algo diferente a la suma de las
conciencias de las personas que
compones el pueblo. De esa forma ese
espritu del pueblo, paradjicamente toma
cuerpo y se convierte en algo concreto,
apreciable y estudiable como un todo
objetivizado.
64
RUDOLFF VON IHERING (1818-1892).

Se le considera precursor de la escuela de la
JURISPRUDENCIA DE INTERESES y se le presenta
siempre como exponente brillante de la dogmtica.
Padre de la escuela finalista.
En la teora finalista creada por l "no debe
considerarse un orden jurdico positivo como una
enunciacin deductiva de una idea o de un plan,
sino como consecuencia de las necesidades de la
vida social...
Ninguna Ley ni ningn cdigo pueden ser
suficientemente comprendidos sin el conocimiento de
las condiciones sociales efectivas del pueblo y de la
poca en que se dict. El derecho autntico no es el
que aparece formulado en trminos abstractos por las
normas jurdicas generales, sino el que vive de un modo
real por la gente, y el que se aplica en las sentencias y
en las resoluciones... " .
65
RUDOLFF VON IHERING
Cree que la PAZ es la finalidad del derecho y el medio
de alcanzarla es la lucha.
El fin, por otro lado, es el creador de todo derecho y en
la lucha se debe encontrar el derecho : "Todo derecho
en el mundo debi ser adquirido por la lucha ; esos
principios de derecho que estn hoy en vigor, ha sido
indispensable imponerlos por la lucha a quien no los
aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de
un pueblo como el de un individuo, suponen que estn
el pueblo y el individuo dispuestos a defenderlo... El
derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el
trabajo de los poderes pblicos sino el de todo el
pueblo..."

66
ESCUELA SOCIOLGICA.
El derecho es un producto social o "la manifestacin de
la vida social". El derecho se manifestaba al principio
mediante normas indiferenciadas de carcter moral,
religiosas o sociales y su cumplimiento era asegurado
por el mismo grupo social.
Posteriormente el derecho surgi espontneamente y la
costumbre fue su fuente primigenia nica. Al derecho
hay que estudiarlo desde el ngulo de fenmeno
social, antes que desde cualquier otra perspectiva, tal
como podramos estudiar cualquier otro objeto de
carcter natural fsico.
Dicho fenmeno sera entonces manipulable,
comprobable mediante la experiencia, determinado casi
que anatmicamente.

67
EMILIO DURKHEIM. (1858 1917)
El derecho es un producto social y que debe estudiarse siguiendo el mtodo
sociolgico y con las siguiente pautas:

1- Debe ser observado como fenmeno social, independiente de la
conciencia individual.

2- Las mismas ideas morales base del derecho son producto social.

3- La esencia de los fenmenos sociales es la solidaridad social o
coaccin que ejerce el grupo sobre las personas.

4- A cada clase o estado de solidaridad social corresponde un
estado de derecho.

5- Las instituciones jurdicas son manifestaciones externas de la
coaccin social ejercida en cada grupo.

68
EMILIO DURKHEIM. (1858 1917)
En su obra LA DIVISION DEL TRABAJO
SOCIAL, el autor sostiene que en las
sociedades primitivas existan dos
grandes de sanciones : "represivas"
(penales) y "restitutivas" (civiles), pero que
en las sociedades rudimentarias
prcticamente todo el derecho sera
represivo, prevalencia que haba ido
disminuyendo con el tiempo.
69
MAURICE HAURIOU. (1856 1929)
Describe unos pasos para la creacin de las
instituciones jurdicas (o del derecho como institucin):
1- La idea es subjetiva, es producto de una persona
inspirada.
2- Cuando la idea no necesita de procesos para ser
aceptada y acatada o eficaz se convierte en obra social.
3- La idea se hace annima e independiente de su
creador.
4- La idea OBJETIVIZADA recluta servidores y
difusores.
5- La idea que se convierte en esencia de la institucin
adquiere duracin indeterminada.
70
LEON DUGUIT(1859-1928)
.

El examen de la naturaleza humana y la
observacin de los hechos demuestran
que el hombre constantemente ha vivido
en sociedad, en una colaboracin con sus
semejantes que, siguiendo a Durkheim,
reviste dos formas : Solidaridad mecnica,
o por semejanzas, y solidaridad orgnica,
o por divisin del trabajo.

71
LEON DUGUIT(1859-1928)


La solidaridad requiere unas normas
sociales de conducta que, para
Duguit, no son reglas racionales,
sino el mismo hecho social
expresado de una manera abstracta,
desde el punto de vista de las
relaciones entre el grupo social y las
actividades individuales.

72
LEON DUGUIT(1859-1928)

Al lado de las reglas morales y
econmicas, existen normas jurdicas :
Una regla social econmica y moral
adquiere el carcter de norma jurdica en
el momento en que, por razones que
pueden variar, la masa de los espritus
tiene conciencia de que la sancin de esta
regla puede ser asegurada, de una
manera permanente, por una reaccin
social que reciba de una organizacin ms
o menos desarrollada".

73
KANT, HEGEL

MARXISMO.

POSITIVISMO

REALISMO JURDICO

74

75

76
Interpretacin 1
Exgesis Savigny La interpretacin es
un procedimiento para reconstruir el el
pensamiento contenido en ella, entendido
como tal el legislador histrico
Gramatical
Lgico
Histrico
Sistemtico

Mtodo de la libre investigacin cientfica.
Franois Geny

Fuentes formales ley, la costumbre, la tradicin, las autoridades.
La finalidad de la interpretacin es descubrir el pensamiento del
legislador.
Debe acudirse a elementos extrnsecos. Ratio legis, ocassio
legis.
Analoga juris y costumbre
El juez debe fundar su decisin en elementos de
naturaleza objetiva. Se deben descubrir principios
seguros de acuerdo a la naturaleza de las cosas:
Principios de justicia, equidad.
A) autonoma de la voluntad
B) orden e inters pblicos
C)El justo equilibrio o armonizacin de los intereses
opuestos.


Escuela del Derecho Libre
(Creacin del derecho por el Juez)
Kantorowicz -1906 Alemania. La lucha por la Ciencia
del derecho
La Ley no es la nica fuente del derecho positivo, pues las
normas brotan de la conciencia jurdica popular. Derecho libre:
las convicciones predominantes en la gente en cierto lugar y
tiempo determinados sobre lo que es justo
El derecho libre es independiente del Estado, el juez no puede
ser sumiso a los textos legales.
Si el texto de la ley es univoco el juez debe fallar sin otra
consideracin
Si la norma no le ofrece una solucin carente de dudas y si le
parece que el poder estatal no habr de dictar una resolucin
que se desprendera de la ley, el juez debe dictar el fallo que
hubiese dictado el Estado para el caso en concreto. En los
casos complejos el juez decidir discrecionalmente en busqueda
de la justicia.

Mtodo Teolgico
Rudolf Von Ihering.
Los contenidos del derecho estn determinados por el
propsito de llevar a la realizacin prctica determinados
fines.
El derecho no son las normas generales, si no el que se
vive de modo real por la gente, y el que se aplica en las
sentencias y en las resoluciones.
El Fin del Derecho: El fin es el creador de todo derecho ;
que no hay norma jurdica que no deba su origen a un
fin, a un propsito, esto es a un motivo prctico El fin
consiste en la existencia de la sociedad.
El derecho es solo un medio al servicio del fin.
Finalidad del derecho es la proteccin de intereses.

Jurisprudencia de Intereses y
sociolgica
Al juez no le compete crear libremente el derecho, sino
colaborar dentro de la legislacin vigente, para la
realizacin de las convicciones e ideales que inspiran
dicha legislacin.
Los mandatos jurdicos se originan en las necesidades
prcticas de la vida y en la valoracin y el ajuste de tales
necesidades.
Para interpretar es necesario analizar cuial es el
conflicto de intereses que se pretende solucionar.
El juez debe obedecer el derecho positivo
El Juez debe buscar dinnmicamente la solucin ms
adecuada para resolver los conflictos, se analiza la
realidad, los necesidades sociales, los intereses en
conflicto o en juego. Realidad social.

Jurisprudencia Sociolgica
Mtodo de deduccin lgica
Desenvolvimiento histrico de una institucin
jurdica.
Datos de las costumbres y convicciones
sociales vigentes
Inspirarse en consideraciones de justicia y
bienestar social.
Holmes Derecho: Las profecas acerca de lo
que los tribunales harn en concreto; nada ms
ni nada menos
Realismo jurdico

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Enfoques

Realismo jurdico norteamericano
Realismo jurdico escandinavo
Reaccin contra el naturalismo y el ius
positivismo
Combate a la deontologa deber ser
Oiliver Wendel Holmes Derecho: Las
profecas de lo que los tribunales harn de
hecho
Realismo norteamericano
Roscoe Pound, Decano de Harvard
The Call for Realistic Jurisprudence
Concepcin dinmica del derecho y de la sociedad
Concepcin instrumental del derecho Fines
Divisin entre el ser y el deber ser
Observa el comportamiento de los tribunales, los
operadores y sujetos pasivos del derecho y no las
metodologas
Las reglas prescriptivas no son determinantes en la
decisin judicial

Realismo escandinavo
Positivismo dogmtico arrastraba la
epistemologa y el mtodo del
iusnaturalismo racionalista, y por tanto no
cientfico.
Kelsen es un iusnaturalismo disfrazado un
seudo-positivismo. Alf Ross.

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