EL DELITO DE PECULADO

EN LA DOCTRINA Y EN LA
JURISPRUDENCIA
DERECHO PENAL ESPECIAL II
Cuestin previa
Para interpretar nuestro CP
debemos utilizar libros
peruanos y los precedentes
jurisprudenciales, pues caso
contrario cometemos enormes
errores.
Por ejemplo en el Per los verbos rectores del
tipo penal son APROPIARSE y UTILIZAR.

En el CP de Argentina, el verbo rector es
SUSTRAER.

El Espaol utiliza el verbo rector SUSTRAJERE.

Tambin en el CP espaol no existe el peculado
culposo
ETIMOLOGIA DE PECULADO
El trmino peculado:
pecus= ganado
latus= hurto.
Etimolgicamente: hurto de ganado.
En la Repblica ya se utiliz peculado
para indicar el hurto de cosas de valor.
En el Imperio: criminis peculatus como
hurto de dinero o bienes pblico.
Esta ha prevalecido.

TIPO PENAL 387


El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza,
en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos
cuya percepcin, administracin o custodia le estn
confiados por razn de su cargo, ser...

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez
unidades impositivas tributarias, ser...

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de
apoyo social...


Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra
persona la sustraccin de caudales o efectos, ser
reprimido
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de
apoyo social
MODALIDADES DE PECULADO
1. Peculado doloso: apropiacin o
utilizacin.

2. Peculado culposo: apropiacin.


3. Ambos se materializan con agravante.
PECULADO DOLOSO

El agente-pblico en su beneficio personal
o de otro, se APROPIA O UTILIZA, en
cualquier forma, caudales o efectos
pblicos, cuya percepcin, administracin
o custodia le estn confiados por razn
del cargo.
MODALIDADES

1.- APROPIACIN.
El agente se apodera, aduea, atribuye o
hace suyo los bienes, caudales o efectos
del Estado que le han sido confiados en
razn del cargo, para percibirlos,
custodiarlos o administrarlos
PRECEDENTE
La ES del 26 de junio de 2003 (Exp. N 2337-
2001-Lima) argumenta que el procesado en su
condicin de administrador de la municipalidad
distrital, dispuso para su beneficio personal
sumas de dinero de la Caja Municipal, dinero
que era destinado para la compra de una caja
registradora, asimismo recibi dinero de la
unidad de tesorera para aperturar una cuenta
corriente para la compra de mnibuses, sin
embargo dicho dinero no fue utilizado para el fin
establecido; que, posteriormente al detectarse
tal irregularidad, dicho encausado devolvi parte
de la suma apropiada,...
MODALIDADES.

2. UTILIZACION.
El agente usa, aprovecha, o se beneficia
de los caudales o efectos pblicos, sin el
propsito de apoderarse del bien.
En el agente no hay nimo o propsito de
quedarse con el efecto o caudal.
PRECEDENTE


En la ES del 20-09-05 (R.N. N 3632-
2004-Arequipa) se argumenta que la
modalidad de peculado por distraccin o
utilizacin implica una separacin del bien
de la esfera pblica y una aplicacin
privada temporal del mismo sin consumirlo
para regresarlo luego a la esfera pblica,
lo que no es posible tratndose de dinero.
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
Por apropiacin o utilizacin:
El primer caso estriba en hacer suyo caudales
o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo
de la esfera de la funcin de la administracin
pblica y colocndose en situacin de disponer
de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se
refiere al aprovecharse de las bondades que
permite el bien (caudal o efecto) sin tener el
propsito final de apoderarse para s o para un
tercero (Acuerdo Plenario N 4-2005, 30/09/05.

DIFERENCIA DE PECULADO POR UTILIZACIN CON PECULADO
DE USO


En el artculo 387 se refiere a utilizar
efectos o caudales pblicos en tanto que
en el artculo 388 se refiere a usar
vehculos, mquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo perteneciente a la
administracin pblica.
PECULADO POR OMISIN


El agente, garante de los bienes, muy bien
con conocimiento y voluntad puede dejar,
tolerar o permitir que un tercero se apropie
o haga uso en su beneficio del bien
pblico (artculo 13 del CP).
2 supuestos de omisin:

1.- Cuando el agente garante del bien
pblico o allegados a l, no se beneficia
con el acto del tercero. Aqu, el sujeto
activo ser autor de peculado doloso por
omisin, en tanto que el tercero ser autor
del delito de hurto o apropiacin.


2.- Cuando el agente o allegados a l, se
benefician con el acto del tercero. Aqu, el
sujeto activo garante del bien ser autor
de peculado doloso, en tanto que el
tercero por unidad del ttulo de imputacin
ser cmplice del delito de peculado
doloso.


PERJUICIO PATRIMONIAL

Es necesario que con la conducta
de apropiacin o utilizacin de los
bienes pblicos cause perjuicio al
patrimonio del Estado o una
entidad estatal.

JURISPRUDENCIA
En el delito de peculado tanto en su
modalidad dolosa como culposa, se sanciona
la lesin sufrida por la Administracin Pblica al
ser despojada de la disponibilidad de sus
bienes; despojo que es producido por quienes
ostentan el poder administrador de los
mismos..., quienes al incumplir el mandato legal
que establece el destino que debe darse a tales
bienes, permiten que el Estado pierda su
disponibilidad sobre el bien y ste no cumpla
su finalidad propia y legal
(ES 13-03-2003, Exp. N 3858-2001- La
Libertad).

CUANTIA
El tipo penal 387 no hace referencia a
cuanta alguna como lo hace el Cdigo
Penal espaol.

La ES del 21-12-1990 argumenta que el
delito de peculado es una figura delictiva
especfica, en la cual para su calificacin
como tal no se tiene en cuenta el monto
del desmedro patrimonial, por lo que no
es procedente dada su cuanta
considerarlo como faltaExp. N 808-90-
Callao.
Otra jurisprudencia

La ES del 3-06-1991 prescribe que por la
naturaleza del delito de peculado, el anterior
Cdigo Penal ni el actual cuerpo de leyes
contemplan la cuanta de los caudales
apropiados para considerar como faltas contra
el patrimonio tal ilcito penal
Exp. N 1141-90-Loreto. Igual Exp. 3682-2002-
La Libertad.



DESTINATARIO DE LA APROPIACIN O USO
Puede ser el propio agente de la
apropiacin o utilizacin as como un
tercero identificado en el tipo penal como
para el otro que bien puede ser una
persona jurdica o particular u otro
funcionario o servidor pblico.
RELACION FUNCIONAL CON EL OBJETO DEL DELITO
El objeto del delito (caudales y efectos)
debe estar confiado o mejor en posesin
inmediata o mediata del sujeto activo en
razn del cargo que tiene asignado al
interior de la administracin pblica.
Esto es fundamental.
QUE SIGNIFICA EN RAZON DEL CARGO?
Significa que el objeto del delito esta en
poder del agente de acuerdo a las
atribuciones o competencias establecidas
en forma previa por la ley o normas
jurdicas de menor jerarqua como
reglamentos de la institucin pblica.
La posesin puede ser inmediata o
mediata.
ACUERDO PLENARIO 4-2005. posesin mediata
Para la existencia del delito de peculado no es
necesario que sobre los bienes que se le haya
confiado por razn de su cargo en cualquiera de
las formas y que constituyan el objeto material
del hecho ilcito, el agente ejerza una tenencia
material directa. Es suficiente que el sujeto
activo tenga la llamada disponibilidad jurdica,
es decir, aquella posibilidad de libre disposicin
que en virtud de la Ley tiene el funcionario o
servidor pblico; debe tener, por tanto,
competencia funcional especfica (numeral 7
del acuerdo, 30-09-05)
RELACION FUNCIONAL DE HECHO
Simples delegaciones o encargos temporales o
coyunturales de los bienes del Estado de modo
alguno configuran la relacin funcional que
exige el tipo penal.
No obstante, si los encargos o delegaciones son
permanentes y por disposicin o anuencia de
autoridad competente, hasta el punto que
cualquier persona sabe que tal funcionario o
servidor es el encargado de administrar, percibir
o custodiar los bienes del Estado, es factible
admitir como autor del delito de peculado.
PRECEDENTE
Caso VMT. Por Resolucin Suprema N 279-96-PCM de
agosto de 1996, Montesinos fue designado en el cargo
de confianza de Asesor II del Gabinete de Asesores del
SIN. Por orden del ex presidente particip en la
administracin y custodia de los fondos
correspondientes a las partidas de reserva uno y dos del
SIN, todo lo cual evidencia que tuvo una administracin
de hecho de los fondos del Estado por orden expresa de
autoridad competente. De tal modo que el procesado
Montesinos Torres al disponer de los fondos que
administraba de hecho y fueron entregados para
favorecer a terceros, permite colegir que exista una
relacin funcional entre el citado procesado con los
recursos pblicos, lo cual implicaba un deber de
custodia y correcta administracin por ser un patrimonio
que perteneca al Estado; por lo que al financiar la
campaa poltica de su coprocesado Bedoya de
Vivanco, incurri en el delito de peculado en calidad de
autor (ES del 14-11-03, Exp. 1813-2003-Lima)
PRONUNCIAMIENTO DEL TC
Si bien es cierto que formalmente VMT
ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta
Direccin del SIN, en realidad, ejerca, de
hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le
permita la custodia y administracin de
fondos pblicos, por lo que puede
considerrsele sujeto activo del delito, tal
como lo prev el artculo 387 del Cdigo
Penal (Exp. N 2758-2004-HC/TC- 23-11-2004. interpuesto
por Luis Bedoya de Vivanco)
CAUDALES O EFECTOS
Caudales, son bienes en general de
contenido econmico, incluido el dinero;

Efectos, son todos aquellos objetos, cosas
o bienes que representan un valor
patrimonial pblico, incluyendo los ttulos
valores negociables
Numeral 7 del Acuerdo Plenario N 4-2005, 30SET2005
PERCIBIR, ADMINISTRAR Y CUSTODIAR


PERCIBIR:
Accin de captar bienes pblicos de
procedencia diversa pero siempre lcita y
que ingresan o pasan a integrar el
patrimonio del Estado.

JURISPRUDENCIA
La ES del 6-01-03 (Exp. N 524-2002-Tumbes)
considera que el encausado desde su ingreso a la
administracin de Emapa se ha desempeado como
recaudador de los recibos de consumo de agua potable,
realizando labores propias de un servidor pblico,
percibiendo para ello un sueldo en dicha condicin, [...];
se acredita adems la consumacin del delito de
peculado doloso cuando el recaudador estando en la
obligacin de controlar que el dinero cobrado ingrese a
los fondos de la empresa, y no solo de entregrselos al
administrador sin recabar documento alguno que
acredite la entrega, permiti que el administrador de la
empresa se apropie del dinero recaudado


ADMINISTRAR:

Facultad de disponer de los bienes
pblicos y orientarlos para su aplicacin a
las finalidades determinadas.
La administracin comprende relaciones
directas con el bien pblico o relaciones
mediatas en razn de ser el responsable de la
unidad administrativa o titular del pliego por
ejemplo.



CUSTODIAR:
Actos de proteccin, conservacin y
vigilancia de los caudales o efectos
pblicos. Debe haber custodia funcional
entre el agente y el bien pblico por lo que
es imposible una simple custodia
ocasional o coyuntural.

EJEMPLO
No es sujeto activo el polica que vigila el
local donde estn los bienes pblicos y
procede a sustraerlos;
Tampoco constituye autor de peculado
doloso el empleado que embala los bienes
por orden del administrador y en tales
circunstancias procede a apropirselos.


BIEN JURIDICO


Se identifica tres corrientes bien definidas:
1 considera que se protege el patrimonio
del Estado,
2 sostiene que se protege el regular
ejercicio de las funciones del funcionario o
servidor pblico y

3 sostiene: es pluriofensivo:
Primero, busca garantizar el principio
de no lesividad de los intereses
patrimoniales de la administracin
pblica y
Segundo, busca evitar el abuso de
poder del agente pblico y de esa
forma no afectar los deberes de
lealtad y probidad.

ACUERDO PLENARIO N 4-2005
El Acuerdo Plenario N 4-2005 prescribe: el bien
jurdico se desdobla en dos objetos
especficos merecedores de proteccin
jurdico penal:
a) garantizar el principio de la no lesividad
de los intereses patrimoniales de la
Administracin Pblica; y
b) evitar el abuso del poder del que se
halla facultado el funcionario o servidor
pblico que quebranta los deberes
funcionales de lealtad o probidad
(numeral 6)
NUESTRA POSICIN
Consideramos que es un delito
pluriofensivo toda vez que aparte de
proteger el recto funcionamiento de la
administracin pblica en general, de
modo especfico busca proteger el
principio de no lesividad al patrimonio
del Estado.

Solo se afecta el patrimonio una vez
que se lesiona aquel deber.
SUJETO ACTIVO-AUTORIA

Delito especialsimo en el cual aparte
que el agente debe reunir la
condicin de funcionario o servidor
pblico, se exige adems que aquel
debe tener una relacin funcional
ineludible con los efectos o caudales
del Estado.

PARTICIPACION

TENEMOS 5 SUPUESTO.

1.- Los funcionarios o servidores pblicos
que no estn vinculados funcionalmente
con los bienes del Estado, sus actos se
tipifican como delitos comunes.
2.- Los funcionarios o servidores pblicos
que no tengan vinculacin funcional con
los bienes del Estado que participen con
aquellos que s tienen vinculacin con los
bienes, sern partcipes del delito de
peculado.

PARTICIPACIN

3.- Los particulares que instiguen o
colaboren con los funcionarios que no
tienen vinculacin funcional con los bienes
del Estado, sern partcipes del delito
comn.
4.- Los particulares (EXTRANEUS) que
auxilian o colaboran con los agentes
pblicos vinculados funcionalmente con
los bienes estatales responden a ttulo de
complicidad del delito de peculado.


PARTICIPACIN
5.- Los otros a los que hace referencia el
tipo penal 387 con la frase para otro, no
son autores ni coautores del delito de
peculado, pues ellos no perfeccionan el
delito, pudiendo ser inductores,
receptadores o lavadores de dinero o
bienes.

SUJETO PASIVO
Solo el Estado.
No puede considerarse como sujeto pasivo del
delito de peculado a los particulares, pues este
ilcito slo puede ser cometido por funcionario o
servidor pblico en perjuicio del Estado o de
entidad dependiente de steES del 15-03-1994, Exp.
N 1885-92-B-Ancahs.
No obstante es necesario dejar establecido que
si en un hecho concreto, el afectado es una
entidad pblica, slo esta se constituye en
agraviado y no el Estado.
PRECEDENTE
La ES del 18-08-05 argumenta: En el delito de
peculado objeto de juzgamiento se han
considerado agraviados tanto al Estado como al
Proyecto Especial Plan de Copesco, entidad
integrante del Gobierno Regional del Cusco;
que, empero, en este delito el sujeto pasivo es
la concreta institucin pblica cuyo patrimonio
se afecte, y en tanto el gobierno regional es un
rgano de derecho constitucional y el Plan
Copesco es una entidad del citado gobierno
regional, solo este es el agraviado y, en
consecuencia, el Estado no puede concurrir en
su afectacin R.N. N 106-2005-Cusco.
TIPICIDAD SUBJETIVA
En el delito de peculado se admite el dolo y la
culpa.
En su modalidad dolosa requiere o exige que el
funcionario o servidor pblico acte con
conocimiento que tiene el deber de lealtad y
probidad de percibir, administrar o custodiar
adecuadamente los bienes pblicos confiados a
su cargo, no obstante voluntariamente se los
apropia o utiliza en perjuicio de la administracin
pblica.
ELEMENTO SUBJETIVO ADICIONAL AL DOLO
Aparte del dolo en el agente, es necesaria
la concurrencia del elemento subjetivo
adicional al dolo como es el nimo de
lucro.
No hay peculado en el caso que el agente
se apodera de parte del dinero que
administra para hacerse pago de su
remuneracin por ejemplo.
CONSUMACION


Es un delito de comisin
instantnea: La consumacin
coincide con los actos de
apropiacin o utilizacin de los
caudales o efectos por parte del
sujeto activo.
.

Desde el momento que se produce la
apropiacin o el inici de la utilizacin de
los bienes pblicos en propio beneficio o
de tercero, en forma automtica se
produce un perjuicio al sujeto pasivo del
delito.
Cuando el bien esta destinado a un
tercero, el delito de peculado se consuma
en el momento que el agente se apropia,
no siendo necesario que el tercero reciba
el bien pblico.

TENTATIVA
Al ser un delito de resultado es factible la
tentativa.

Las formas de tentativa inacabadas o
frustradas, de tentativa acabada y
desistimiento son perfectamente
verificables, dado la fragmentacin de
actos ejecutivos para consumar el delito.
AGRAVANTE

1.- POR EL VALOR DEL OBJETO DEL DELITO:
Se configura cuando el valor de lo
apropiado o utilizado por el agente pblico
sobrepase diez unidades impositivas
tributarias.
El fundamento de la agravante radica en
el mayor perjuicio que puede producirse al
agraviado. (8-12).

2.- POR LA FINALIDAD DEL OBJETO DEL DELITO:
El objeto del delito son recursos destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo o
ayuda social.

Fines asistenciales: campaas de ayuda o
auxilio destinadas a cubrir urgencias
coyunturales: Desastres
Programas de apoyo social son de carcter ms
permanente para paliar las carencias
socioeconmicos en la poblacin de menores
recursos. (Vaso de leche).

AGRAVANTE
No es en sentido general sino que al respecto,
es de sostener que por bienes destinados a
fines asistenciales cabe reputar a los que
emergen de campaas especficas de ayuda o
auxilio destinadas a cubrir urgencias
coyunturales de la poblacin necesitada entre
otras, en el rea de salud-, ya sea mediante la
asignacin de recursos del Estado o de la
cooperacin internacional (R.N. N 2664-2003-
Arequipa del 19-05-04)
PECULADO CULPOSO
Cuando el agente, por culpa, da ocasin a
que se efecte por otra persona la
sustraccin de bienes pblicos.

Peculado culposo agravado que se
verifica cuando los bienes pblicos objeto
de sustraccin por parte de tercero,
tuvieran como destino fines asistenciales
o programas de apoyo social.
MODALIDAD

El peculado culposo hace alusin directa a
la sustraccin efectuada por tercera
persona aprovechndose del estado de
descuido imputable al funcionario o
servidor pblico en su funcin de vigilar y
resguardar los bienes del Estado.





No hay delito de peculado culposo en la
modalidad de utilizacin
PECULADO CULPSO Y ACUERDO PLENARIO
4-2005
En el peculado culposo debe tenerse en
cuenta: la sustraccin y la culpa del
funcionario o servidor pblico como
elementos componentes: :
a) La sustraccin. Entindasele como el
alejamiento de los caudales o efectos del
mbito de vigilancia de la administracin
pblica, por parte de un tercero, que se
aprovecha as del estado de culpa
incurrido por el funcionario o servidor
pblico.

PECULADO CULPSO Y ACUERDO PLENARIO
4-2005
b) La culpa incluye todas las formas conocidas
de comisin de un hecho, diferentes al dolo, la
fuerza mayor y el caso fortuito.
Habr culpa cuando el agente no toma las
precauciones necesarias para evitar
sustracciones, vale decir cuando viola deberes
del debido cuidado sobre los caudales o
efectos, a los que est obligado por la
vinculacin funcional que mantiene con el
patrimonio pblico numerales 8 y 9 del Acuerdo Plenario
04-2005.


PRECEDENTE
Ha quedado debidamente acreditado el delito
de peculado culposo, as como la
responsabilidad penal de la encausada, por el
mrito de su declaracin instructiva, en donde
refiere que el dinero hurtado por su
coprocesado lo dej en la gaveta de su
escritorio y no en la caja fuerte de la institucin,
como responda y a la que estaba obligada en
su conduccin de tesorera; conducta negligente
que facilit la sustraccin de dinero que estaba
destinado al pago de los trabajadores de la
institucinES del 10-06-02, Exp. N 3278-2001-Apurmac.



MUY AGRADECIDO
POR SUS
INTERVENCIONES.