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Compra e venda real ou

obrigacional
A e B, advogados de C e D, pretendem redigir
a escrito um contrato de compra e venda de
uma quadro de arte moderna, exibido numa
feira de arte moderna de Miami, e cujo preo
de 25 milhes de euros. A e B no se
entendem quanto possibilidade de existir,
ou no, no Direito portugus contratos de
compra e venda com eficcia meramente
obrigacional. Recorrem, por isso, ao parecer
de um jurisconsulto. Se fosse o parecerista
consultado o que responderia?

Artigo 874.
Artigo 879.
Artigos 408. e
409.

Vimos como o artigo 879. inclui


entre os efeitos essenciais da
compra e venda a transmisso da
propriedade de uma coisa ou outro
direito

Mais importante ainda, o artigo 874.


considera a eficcia real translativa
ou quoad effectum como um
elemento essencial da compra e
venda. Pareceria, assim, que um
contrato do qual no decorra a
transmisso da propriedade de uma
coisa ou outro direito no pode ser
qualificado como compra e venda.

Contudo, o artigo 408./1 do Cdigo


Civil estabelece que:

ARTIGO 408 (Contratos com eficcia real)

1. A constituio ou transferncia de
direitos reais sobre coisa
determinada d-se por mero efeito
do contrato, salvas as excepes
previstas na lei.

ARTIGO 409
(Reserva da propriedade)

1. Nos contratos de alienao lcito ao


alienante reservar para si a propriedade da
coisa at ao cumprimento total ou parcial
das obrigaes da outra parte ou at
verificao de qualquer outro evento.
2. Tratando-se de coisa imvel, ou de coisa
mvel sujeita a registo, s a clusula
constante do registo oponvel a terceiros.

Ao mencionar a existncia de
excees, regra da eficcia real dos
contratos translativos ou
constitutivos de direitos reais, o
artigo 408. do Cdigo Civil leva-nos
a colocar a questo da eventual
admissibilidade de situaes de
compra e venda com simples eficcia
obrigacional.

Mas depois de concluda a anlise


das vrias modalidades e formas de
compra e venda reguladas pelo
nosso Direito Civil, constata-se no
existir nenhuma correspondente ao
modelo da compra e venda
obrigatria.

Nem mesmo nos casos nos quais se


assiste a uma falta de coincidncia
entre, de um lado, o momento da
transferncia da propriedade da
coisa ou titularidade do direito e, do
outro, a altura da celebrao do
contrato de compra e venda.

Na venda de coisa ou bem futuro a


transmisso da propriedade ou
titularidade ocorre apenas quando a
coisa for adquirida pelo alienante
(artigo 408./2 do Cdigo Civil). O
alienante fica, to s, obrigado a
desenvolver as diligncias
necessrias para que o comprador
adquira os bens vendidos (artigo
880./1 do Cdigo Civil).

Ele no necessita de praticar


nenhum ato translativo da
propriedade. Uma vez adquiridos os
bens a respetiva transferncia ocorre
por simples efeito do contrato.

Na venda de coisa indeterminada, de


coisa genrica ou em alternativa, a
transferncia da propriedade tanto
poder depender de um ato do
vendedor (artigo 539. do Cdigo
Civil) como verificar-se por outros
meios (artigos 541. e 542. do
Cdigo Civil).

Ora basta a possibilidade de a


concentrao no surgir como
consequncia ou resultado de um ato
do vendedor para logo se poder
concluir ou constatar no ter a venda
de coisa indeterminada, genrica ou
em alternativa, carcter obrigatrio.

Na venda sujeita a condio


suspensiva ou sujeita a termo inicial
o prprio contrato que fica
paralisado nos seus efeitos
essenciais e no apenas a
transferncia da propriedade. Tratase, assim, uma vez mais, de um caso
de venda bem distinta da venda
obrigatria ou obrigacional

No caso da compra de frutos naturais ou


partes componentes ou integrantes, a
transferncia verifica-se no momento da
colheita ou separao. No h pois
qualquer obrigao de dare da qual fique
dependente a transferncia da propriedade .

Na compra e venda de bens alheios,


uma vez adquirida pelo vendedor a
titularidade do direito ou coisa
vendida, a venda consolida-se e
verifica-se transmisso para o
comprador (artigo 895. do Cdigo
Civil).

O vendedor fica obrigado a sanar a


nulidade da compra e venda, atravs
da aquisio da propriedade da coisa
ou titularidade do direito vendido
(artigo 897. do Cdigo Civil).
Contudo, no tem qualquer obrigao
de transmitir.
O comprador adquire por simples
efeito do contrato.

Caso mais disputado o da compra e


venda com reserva de propriedade.
Perante este preceito Assuno
Cristas e Frana Gouveia sustentam
poder ter a compra e venda efeito
obrigacional.

Mas o artigo 409./1, no pode ser


interpretado isoladamente, como se
existisse sozinho no universo jurdico.
Ele tem de se conjugar com os
artigos 874. e 879..

Ora estes preceitos so claros ao


indicar ser elemento essencial da
compra e venda a transmisso da
propriedade de uma coisa ou direito.
Por isso, se essa transferncia se no
verificar no estamos j, perante o
tipo compra e venda de direito civil.

A nica particularidade est na


circunstncia de nos casos de
exceo no haver coincidncia
temporal entre o momento da
celebrao do contrato de compra e
venda e o momento da transferncia
da propriedade.

Esta, embora decorra ainda do


contrato, depende tambm da
verificao de um outro facto
posterior compra e venda. a
necessidade de verificao desse
facto que d a certas modalidades de
venda carcter excecional.

Elas no deixam, por isso, de


corresponder a contratos dotados de
eficcia real, pois o carcter real da
venda significa que esta causa da
transmisso, seja imediata ou
transmisso futura.

Mais complicada a situao da


compra e venda de valores
mobilirios. VERA EIR, COUTINHO
DE ABREU e FERREIRA DE ALMEIDA
defendem que a compra e venda de
valores mobilirios tem efeito
obrigacional e que o modo a operar
a respetiva transferncia. A
orientao tem adeso nalguma
jurisprudncia.

As forma de transmisso destes


ttulos a seguinte:
os valores mobilirios escriturais
transmitem-se pelo registo na conta
do adquirente (artigo 80./1, do
CVM);

os valores mobilirios ao portador


transmitem-se por entrega do ttulo ao
adquirente ou ao depositrio por ele indicado
(101./1, do CVM);

os valores mobilirios titulados


nominativos transmitem-se por declarao
de transmisso, escrita no ttulo, a favor do
transmissrio, seguida de registo junto do
emitente ou junto do intermedirio financeiro
que o represente (102./1, do CVM).

Ser que este regime consagra o


modelo do ttulo e do modo na
compra e venda de valores
mobilirios?

Chame-se, desde logo, a ateno para o


artigo 80./2 do CVM.
Por fora deste a compra em mercado
regulamentado de valores mobilirios
escriturais
confere
ao
comprador,
independentemente do registo e a partir
da realizao da operao, legitimidade
para a sua venda nesse mercado.

Ora, isso significa que no mercado


regulamentado a transferncia se
opera com o simples consenso, sob
pena de se estar a consagrar
positivamente uma situao de
venda a non domino.

o artigo 210./1 do CVM desmente,


categoricamente, tambm no mbito
do
mercado
regulamentado
e
negociao multilateral, a afirmao
de que, entre a data da compra e a
efetivao do suposto modo, a
transferncia no se opera.

De facto, diz-se, a, pertencerem ao


comprador, desde a data da
operao, os direitos patrimoniais,
inerentes a valores mobilirios
vendidos

Uma ltima nota para a questo de


saber se a compra e venda comercial
obrigacional.
Adriano Antero em obra datada de
1914 sustentou-o.
Pedro Pais de Vasconcelos segue-o
nesta matria.

Nenhum dos dois invoca qualquer


fundamento para sustentar a
respetiva posio. Limitam-se a dizer
que a compra e venda comercial tem
natureza obrigacional.

No caso do Professor Pedro Pais de


Vasconcelos, o autor defende a
natureza obrigacional da compra e
venda, ou pelo menos a sua
possibilidade, mas a natureza real da
compra e venda civil.

Ora como o Cdigo Comercial


omisso quanto a este ponto valem as
regras de direito civil (direito
comum). Donde a admissibilidade ou
no de compra e venda no Direito
comercial depende da respetiva
admissibilidade no Direito comum.
No se pode rejeit-la neste e admitila no outro.

Depois de concluda a anlise das


vrias modalidades e formas de
compra e venda reguladas pelo
nosso Direito Civil, constata-se no
existir nenhuma correspondente ao
modelo da compra e venda
obrigatria.

Na verdade, em lugar ou
circunstncia alguma o nosso Direito
Civil faz depender a transmisso da
propriedade da coisa ou da
titularidade do direito de um ato
translativo posterior ao contrato de
compra e venda

Nem mesmo nos casos nos quais se


assiste a uma falta de coincidncia
entre, de um lado, o momento da
transferncia da propriedade da
coisa ou titularidade do direito e, do
outro, a altura da celebrao do
contrato de compra e venda.

Efeitos obrigacionais
Efeitos obrigacionais:
Obrigao de entrega da coisa:
Pode haver contrato de compra e venda em
que o vendedor no est obrigado a
entregar a coisa?
Passar a posse para o comprador por efeito
do contrato independentemente da entrega
da coisa?
Ou noutra formulao: transfere-se a posse
solo consensu?

Obrigao de entrega
contrato de compra e venda aquele em que
as partes afastam a obrigao de entrega?
A) dizendo que o vendedor no est obrigado a
entregar nunca a coisa que se encontra em seu
poder?
B) dizendo que no entrega a coisa porque ela
se encontra j em poder do comprador?
C) dizendo que no entrega a coisa porque ela
foi roubada/furtada mas que o comprador livre
de fazer o que bem entender para a recuperar?

Quanto questo da transferncia da posse a


resposta : sim. Cfr. artigo 1263.
ARTIGO 1263
(Aquisio da posse)

A posse adquire-se:
a) Pela prtica reiterada, com publicidade, dos
actos materiais correspondentes ao exerccio do
direito;
b) Pela tradio material ou simblica da coisa,
efectuada pelo anterior possuidor;
c) Por constituto possessrio;
d) Por inverso do ttulo da posse.

ARTIGO 1264
(Constituto possessrio)

1. Se o titular do direito real, que est na posse


da coisa, transmitir esse direito a outrem, no
deixa de considerar-se transferida a posse para o
adquirente, ainda que, por qualquer causa,
aquele continue a deter a coisa.
2. Se o detentor da coisa, data do negcio
translativo do direito, for um terceiro, no deixa
de considerar-se
igualmente transferida a posse, ainda que essa
deteno haja de continuar.

Nalgumas hipteses em que a coisa


vendida ela j se encontra, porm,
na posse do comprador ou no caso
de o contrato de compra e venda
respeitar a direitos sobre coisas
incorpreas nem sequer se afigura
necessria a entrega da coisa.

Isto tem sido visto como um


indicador segundo o qual, no
obstante a circunstncia de o artigo
879. do Cdigo Civil incluir a
obrigao de entrega da coisa entre
os efeitos essenciais deste tipo de
contrato no se estaria realmente na
presena de algo de essencial, mas,
sim, de um mero efeito legal de cariz
obrigacional do contrato de compra e

A questo que se deve colocar se


ainda poderia ser considerado como
um contrato de compra e venda um
negcio em que sendo possvel e
tendo sentido a realizao da
obrigao da entrega da coisa fosse
suprimida semelhante obrigao. A
resposta negativa.

Outro cenrio o de as partes estipularem


no haver obrigao de entrega, mas no
excluem, antes pressupem, ter o comprador
a possibilidade de tomar o efetivo controle
material da coisa. Imagine-se ter uma coisa
sido furtada ao seu proprietrio ou por ele
perdida. Ainda, assim, aparece um
comprador interessado. A coisa vendida
com expressa estipulao de no ser o
vendedor obrigado a entreg-la. Ser isso
possvel?

A considerao normativa do
preceito permite afirmar no residir a
importncia ou pedra de toque da
obrigao de entrega do ponto de
vista da finalidade da respetiva
consagrao como efeito essencial
no comportamento do devedor, mas
na situao pretendida para o
comprador.

O pretendido pelo Direito a possibilidade de o


comprador ter o bem vendido sua disposio
para poder exercer sobre ele os poderes
correspondentes posio de proprietrio.
Dado essa consequncia se encontrar
normalmente associada entrega da coisa, o
Cdigo Civil estabeleceu como efeito essencial do
contrato de compra e venda a obrigao
correspetiva.
Na verdade, porm, aquilo que se mostra
verdadeiramente essencial no a obrigao de
entregar em si mesma mas o seu efeito.

Ora respetiva a consecuo pode ser bem diversa


consoante os casos impondo, destarte, condutas
igualmente distintas ao vendedor:
a) o comportamento do alienante pode ser irrelevante
por a coisa j se encontrar em poder do comprador
b) a atitude do transmitente pode consistir, em certas
hipteses, apenas em no impedir o comprador de
tomar para si a coisa colocada disposio;
c) o vendedor tem de facto, in casu, de proceder
entrega da coisa, no sentido de ser necessria uma
atividade de sujeio da coisa ao efetivo controlo
material do comprador.

Apenas no ltimo caso h o cumprimento da


obrigao de entrega em sentido estrito. No
, contudo, o sentido restrito a relevar, mas
sim o normativo. Ora, normativamente estse diante do cumprimento da obrigao de
entrega em todas as situaes antes
referidas.
Importa, pois, concluir no sentido segundo o
qual a obrigao de entrega no tem sempre
o mesmo o mesmo contedo efetivo.

Preo
Terceiro efeito essencial da compra e
venda a obrigao de pagar o
preo.

A vende a B o bem X. Entrega-lhe de imediato esse


bem. B devia pagar o preo quatro dias aps a venda.
No o faz. A interpela-o fixando, nos termos do artigo
808. do Cdigo Civil, um novo prazo, razovel, de
mais quatro dias para cumprir. B volta a no cumprir.
Pode A resolver o contrato com fundamento em
incumprimento definitivo?
A resposta seria diferente se existisse conveno a
permitir a resoluo?
E se no tivesse havido entrega da coisa? E se tivesse
havido entrega, mas com reserva de propriedade?

Artigos 798 e ss..


Artigo 801./2: condio resolutiva
tcita. Em regra a parte fiel pode,
nos contratos bilaterais, resolver o
contrato.
E quanto compra e venda, havendo
falta de pagamento do preo?

V. artigo 886. do Cdigo Civil para a falta de


pagamento do preo. De acordo com o
disposto nesse preceito, transmitida a
propriedade da coisa, ou direito sobre ela, e
feita a respetiva entrega, o vendedor no
pode, salvo conveno em contrrio, resolver
o contrato por falta de pagamento do preo.
Esta soluo representa uma exceo regra
do artigo 801. do Cdigo Civil.

Quando que se pode ento proceder resoluo


do contrato de compra e venda com fundamento no
no pagamento do preo? Nas seguintes situaes.

- Na eventualidade de isso ter sido


convencionado;

- Na hiptese de no se ter ainda assistido


entrega da coisa;

- no caso de, apesar da celebrao do contrato de


compra e venda, o vendedor reservar para si a
propriedade da coisa nos termos do artigo 409. do
Cdigo Civil, at ao pagamento do preo.

Determinao do preo
A e B celebram um contrato de compra e
venda das aes da sociedade X. No fixam
logo o preo incumbindo C de o fazer segundo
determinados critrios. C no respeita esses
critrios prejudicando seriamente A. O que
pode este fazer?
E o que poderia A fazer se as partes tivessem
apenas indicado que o preo seria
determinado segundo critrios de equidade,
por C, e o resultado for manifestamente
injusto?

Imagine que A e B tinham deixado a


determinao do preo ao arbtrio de
C. A resposta seria a mesma?
E alguma coisa mudaria se houvesse
dolo ou m f do terceiro ao arbtrio
do qual foi deixada a determinao
do preo?

O preo essencial, mas pode no


estar determinado.
Como se fixa ento o preo se ele
no estiver determinado?

Nesse ltimo caso aplicam-se as regras do artigo 883.:


1. Se o preo no estiver fixado por entidade pblica, e
as partes o no determinarem nem convencionarem o
modo de ele ser determinado, vale como preo
contratual o que o vendedor normalmente praticar
data da concluso do contrato ou, na falta dele, o do
mercado ou bolsa no momento do contrato e no lugar
em que o comprador deva cumprir; na insuficincia
destas regras, o preo determinado pelo tribunal,
segundo juzos de equidade.
2. ().

Ou seja:
Relevar em primeiro lugar o preo fixado por
entidade pblica.
Na falta dele recorrer-se sucessivamente:
ao preo normalmente praticado pelo vendedor
data da concluso do contrato;
ao preo do mercado ou bolsa no momento do
contrato e no lugar em que o comprador deve
cumprir
ao tribunal, que decidir segundo juzos de
equidade.

Em vez de estipularem o preo, ou


poro dele, os outorgantes podem
preferir que a sua determinao seja
logo confiada, nos termos do 400.
do Cdigo Civil, a uma ou outra das
partes ou a terceiro.

Nesse caso, se tiverem sido


estipulados quais os critrios de
determinao da prestao ser ele
apurado pela parte ou terceiro,
chamado a intervir, em conformidade
com esses critrios (400., in fine).
No havendo critrios pactuados
deve a prestao ser determinada de
acordo com critrios de equidade
(400./1, segunda parte).

Mesmo nos casos em que a parte ou


terceiro decide de acordo com a
equidade, normalmente ele no
dispe de nenhum poder de criao
jurdica ou constitutivo
(Rechtsgestaltung) mas apenas de
fixao de declarao, se se quiser
conformador

Se a determinao no puder ser


feita ou no tiver sido feita no tempo
devido, s-lo- pelo tribunal, sem
prejuzo do disposto acerca das
obrigaes genricas e alternativas
(400./2).

luz de uma compreenso


tradicional do problema
metodolgico do fenmeno da
interpretao-compreensoaplicao do Direito dir-se-ia que o
preceito em anlise compreende ou
contempla apenas duas hipteses:
no ser feita ou no poder ser feita.

Neste caso a determinao foi feita,


mas mal. Quid juris?

Uma soluo passaria por se


considerar a existncia de uma
lacuna e aplicar analogicamente o
artigo 400./2 suposta lacuna.

RAL VENTURA considerava que se a


determinao chegou a ser feita,
mas, tendo sido estipulados critrios
para o fazer, no foram estes
obedecidos, o recurso ao tribunal no
imposto pelo 400./2 e, destarte,
uma parte no pode ser forada pela
outra a aceitar a determinao
judicial.

Mas logo acrescentava de seguida:


O acto realizado pela parte ou pelo
terceiro com violao do critrio
estipulado ou legal no pode,
contudo, valer. Para se no cair na
nulidade do contrato, a parte
interessada deveria fazer declarar a
nulidade do acto de determinao e,
deixando assim, de haver
determinao requerer a

Quem entenda o problema da


interpretao-compreensoaplicao do Direito como um
problema normativo a soluo
extremamente simples.

Nesta perspetiva no h que


reconhecer a existncia de nenhuma
lacuna para as hipteses nas quais
se tenha convencionado
determinados critrios para a fixao
do preo e eles no tenham sido
observados.

Tambm se no mostra necessria a


impugnao da determinao
incorreta e subsequente recurso ao
tribunal, nos termos dos artigo
400./2.

Numa perspetiva normativa do


problema metodolgico da
interpretao-compreensoaplicao do Direito o que importa
no a determinao textual do
artigo 400./2

O que interessa apurar, isso sim, o


sentido normativo do artigo 400./2,
o sentido jurdico da meno no
poder ser a determinao feita ou
no ter sido feita no tempo devido.

Nesta perspetiva no parece haver


dvidas de que a realidade
normativamente intencionada pelo artigo
400./2 no foi esta ou aquela concreta
perturbao a que literalmente se parece
estar a referir, mas, sim, qualquer
perturbao ou incorreo no processo
de determinao do preo para a qual as
partes no tenham elas prprias previsto
uma sada autnoma.

Uma determinao a fazer por uma das


partes ou por terceiros, de acordo com
critrios fixados pelos outorgantes, mas
que no foram cumpridos , na realidade,
uma determinao insuscetvel de
utilizao: , portanto, inaproveitvel: do
ponto de vista normativo em tudo
equivalente a uma determinao que no
pode ser feita ou no foi feita em tempo
devido.

O artigo 466. do Cdigo Comercial


estabelece, para a venda comercial, a
propsito da determinao do preo, poder
este tornar-se certo por qualquer meio, que
desde logo fica estabelecido, ou dependente
de arbtrio de terceiro. Por sua vez o nico
do preceito em referncia esclarece que se o
preo houver de ser fixado por terceiro e este
no quiser ou no poder faz-lo, ficar o
contrato sem efeito, se outra coisa no for
acordada.

Esta regra diferencia com clareza duas


situaes:
uma na qual o preo deve ser fixado de
acordo com determinados critrios
mesmo se a concretizao desses
critrios cabe a uma das partes ou a
terceiro caso em que pode
naturalmente intervir o tribunal para
sindicar a atividade de fixao do preo;

a outra na qual tudo deixado ao


arbtrio do terceiro.

Nesta ltima hiptese se o terceiro


no fixar ou no puder faz-lo fica o
contrato sem efeito, se outra coisa
no tiver sido convencionada.
Percebe-se, pois, a determinao,
parece ser a indicao intuitu
personae.

Embora consagrada apenas para a


compra e venda comercial deve
entender-se que a insindicabilidade
do mero arbtrio vale, tambm, para
os casos de compra e venda civil. As
razes so as mesmas,
correspondendo, de resto, soluo
expressamente consagrada pelo BGB
( 318, 2).

Se houver m f, dolo ou abuso de


direito deve entender-se que, mesmo
na hiptese na qual se remete para o
arbtrio do terceiro, pode haver
sindicncia pelo tribunal.