LECCION I

1.a. CONCEPTO
Derecho penal como conjunto de normas y derecho
penal como ciencia.
Con el termino Derecho Penal se designa por un lado
a un conjunto de preceptos normativos y por otro lado, al
sistema de comprensin de esos preceptos: o sea, se
refiere indistintamente a la legislacin penal y a la
ciencia que la interpreta.
Roxin expresa que la denominacin Derecho Penal es
incompleta, porque si con el trmino penal nos
estamos refiriendo a una de las consecuencias que
puede deparar la constatacin de un injusto, sta no es
la nica, puesto que puede haber un injusto sin pena,
imponindose respecto de su autor una medida de
seguridad. En todo caso, expresa el autor, se debera
llamar Derecho penal y de Medidas.
 Concepto de Zaffaroni
Zaffaroni sostiene a este respecto que la utilizacin
indistinta de esos trminos -para la ciencia y para el
conjunto de normas que lo componen- conllevan un
concepto equvoco, toda vez que si bien la ciencia es el
discurso de los juristas, el ordenamiento penal resulta
del ejercicio del Poder Estatal a travs del sistema
legislativo, (debe tenerse presente en ese sentido que
para nuestro derecho, la nica fuente del derecho penal
es la ley, tanto en el sentido material como formal),
mientras que la ciencia debe tender a dar a los
operadores del sistema las agencias judiciales- las
pautas de interpretacin y aplicacin de la ley, tendiendo
a su limitacin y reduccin.-
 Continuacin
Derecho Penal es el conjunto de leyes
que traducen normas tuitivas de bienes
jurdicos y que precisan su alcance, cuya
violacin se llama delito e importa una
coercin jurdica particularmente grave,
que procura evitar nuevas violaciones por
parte del autor. Tambin se entiende
como derecho penal, el sistema de
comprensin de ese conjunto de leyes.
(Zaffaroni)
 Caracteres
Derecho Pblico: Porque el Estado interviene
con su potestad de imperium. No hay creacin
de derecho por el individuo. El Estado procede
como poder soberanamente regulador de la
conducta de los ciudadanos.
Exterioridad: El derecho penal es regulador de
las conductas de los hombres en sus relaciones
externas. La punibilidad est siempre
condicionada por una conducta externa. Las
conductas susceptibles de ser atrapadas por el
derecho penal no slo deben exteriorizarse sino
tambin deben ser relevantes para el derecho
penal.
 Continuacin
Judicialidad: El derecho penal a diferencia de
otras ramas del derecho es un derecho pblico
que se dirime siempre en el marco de las
instituciones jurisdiccionales, an cuando se
llegara a la solucin del conflicto en una
instancia de mediacin. Esto quiere decir que el
derecho procesal penal es un derecho
realizador del derecho penal. El derecho penal
no puede ponerse en movimiento sin el derecho
procesal penal, ser siempre el Estado el que
resuelva finalmente en relacin a los delitos.
 Contenido
Si lo vemos desde el punto del derecho penal es
un conjunto de normas de derecho pblico
dictadas por el congreso conforme lo dispone
nuestro sistema constitucional. Si agregamos a
estas normas el derecho contravencional, se
extienden las fuentes a las legislaturas
provinciales y los Concejos municipales.
Como ciencia es el conjunto de conceptos
derivados del estudio de las normas y su
aplicacin concreta.
 1.b. Relaciones con las restantes
manifestaciones del derecho
La relacin ms estrecha es con el ordenamiento
constitucional.
Tambin se relaciona con el derecho procesal penal que
es el sistema normativo necesario para su aplicacin.
Con el derecho internacional pblico, cuando los Estados
se vinculan para la aplicacin del derecho penal en los
casos concretos (extradicin, etc.).
Con todas las ramas del derecho -administrativo, civil,
comercial, etc.- de las cuales deban extraerse conceptos o
disposiciones vinculadas a los distintos tipos delictivos. (ej.
Yo necesito saber el derecho administrativo para
establecer delitos de funcionarios. Derecho civil: delitos
contra el estado civil o vinculados a los mandatos, etc. O
concepto como documento pblico. Comercial: concepto
de cheque, letra de cambio. Derechos reales: concepto de
usurpacin)
1.c. FUNCIONES: Tutela de bienes jurdicos y/o de la
validez de la norma.

El derecho penal seala de modo directo las

valoraciones fundamentales de una comunidad.
Ahora bien, cualquiera sea el hombre de la
calle suele asignrsele al derecho penal ciertas
funciones de proteccin primarias.
En las teoras penales presentadas como
liberales y garantistas, existen muchos aspectos
que dan sustento a esa concepcin.
 Teora de la tutela de los bienes
jurdicos
Una de ellas es la que explica las normas
penales como puestas en proteccin de bienes
jurdicos.
Es la opinin ms difundida entre los juristas
penales, indicando que tienen las misin
fundamental de proteccin de bienes jurdicos.
La palabra proteccin es utilizada en su
sentido literal, como si la ley penal realmente
fuera un escudo a favor de los bienes jurdicos.
 Continuacin
Ahora bien, si el derecho penal realmente
pudiera cumplir la misin de proteger
bienes jurdicos, en sentido fsico, como si
fuera un vidrio blindado que se levantase
delante de los bienes, ciertamente sera
correcto aumentar el grosor del vidrio tanto
como fuera posible en casos de
inseguridad, puesto que cuanto ms
denso o grueso fuese el vidrio, mayor
sera la proteccin.
 Esa nocin es errada.
La ley penal no es un escudo protector, ni puede lograr
que el delito desaparezca.
Pufendorf entenda que se alcanzaba la meta de
proteccin si el delincuente mismo era corregido o bien
si otros que siguieran su ejemplo, ya no desearan (a
causa de la pena impuesta) quebrantar el derecho.
De esta manera se da cabida a la concepcin de un
Derecho Penal que configura una proteccin real por
ms que tambin se admite que existen ciertos
delincuentes que no pueden temer a nada y para ellos
vale lisa y llanamente la ejecucin.
 Con todo ello, lo que si es cierto es que la teora de la
proteccin de bienes jurdicos pretende hallar un lmite
liberal a la seleccin de los bienes dignos de proteccin
penal, dejando fuera de su campo de proteccin valores
meramente morales.
Pero esto no es realmente as porque:
1) No se puede trazar un lmite claro para la injerencia del
Estado, porque lo que en cada sociedad es moral privada
y bienes pblicos o inter subjetivos, est determinado
culturalmente.
2) En lo que hace a la relacin del Derecho Penal con la
seguridad, en la mayor parte de los casos que interesan
a la opinin pblica, las normas penales reprimen
conductas que efectivamente daan o ponen en peligro
bienes jurdicos en el sentido de la teora tradicional
(vida, integridad fsica, propiedad, libertad sexual). Por lo
que la doctrina de los bienes jurdicos no aporta nada.
 Critica a esta teora
Esta doctrina que tiene un origen
pretendidamente liberal y garantista, lleva el
riesgo de acuar un Derecho penal exorbitante;
pues, para quien parte de la base de que la
norma penal produce proteccin, no habr
nada de irrazonable en construir un derecho
penal drstico. Es decir, considerar como bien
jurdico a proteger por el Derecho Penal a un
sinnmero de bienes, o aumentar las penas
existentes ante situaciones de inseguridad
social; porque se presupone que todava no se
ha dado con el grosor del vidrio que pueda
producir la proteccin suficiente.
 Posturas funcionalistas
Sin embargo, las normas slo hacen falta all donde hay
una sociedad.
En la primera relacin entre personas nace una norma,
antes de eso slo puede haber reglas de convivencia
en el sentido de Hobbes. Cuanto ms grande es la
sociedad, ms necesario es generar seguridades
normativas, no fsicas.
Segn ello, slo se puede privatizar el conflicto
generado por el delito, en la medida en que no est en
cuestin una norma fundamental de la sociedad, es
decir, aquello que podra ser abolido por completo como
delito. En caso contrario no hay una expropiacin, sino
que el Estado resuelve un asunto propio de su
competencia.
Esta teora es seguida por Roxin.
 Jakobs
Entiende que si se parte de la constatacin de que quien
quiera asignarle al Derecho Penal una funcin de
proteccin en el sentido fsico, esperar ms de lo que
puede dar.
La pena slo protege en el sentido de una
comunicacin trabada entre un infractor y la sociedad y
entre los miembros de una sociedad.
El quebrantamiento de una norma advierte a todos que la
expectativa de la conducta debida que encierra la norma
est en discusin.
La pena demuestra que todo aquel que se atenga a la
norma est en lo correcto y que quien la quebrante en lo
errneo.
Se trata de un intercambio de mensaje y respuesta.
 Continuacin
El autor del hecho punible pronuncia el principio:
la norma que quebranto no rige para mi, y la
sociedad le responde: que si rige, es decir
constata la norma como existente y se lo
demuestra a todos, tambin al autor, a su costa.
Si la sociedad no reaccionara con un
comunicado de signo contrario al del hecho del
autor, el quebrantamiento de la norma se
transformara en pauta consentida, es decir, en
forma posible o aprobada de comportarse y se
perdera la confianza de la generalidad en la
norma como modelo de orientacin.
 El Derecho Penal, nos deja seguir confiando en
que las normas fundamentales son parmetros
del comportamiento debido.
No hay que asignarle la funcin de asegurar que
en el futuro desaparecer el delito. Al contrario,
se sabe que no desaparecer, pero tampoco
puede desaparecer la pena que l merece, la
cual se expresa de la siguiente manera:
La pena se impone para negar con ella que la
negacin del derecho (el delito) pueda ser tenida
por vlida (Hegel)
 La explicacin de la pena como un comunicado y en
este sentido como mero smbolo, no pretende decir
que la vida de las personas en s no valga nada, sino
que esta vida real, no puede ser protegida en sentido
fsico, o bien, que no puede serlo por el Derecho Penal.
Welzel deca que el Derecho Penal por defincin,
siempre llega demasiado tarde como para proteger
bienes.
Jakobs entiende que la pena nunca ha recompuesto un
bien.
Cuando se dice que la pena es un smbolo, no quiere
decir que el hecho sea conminado y sancionado con
algo diferente a una pena real, efectiva, como si el
condenado no sufriera un mal. Slo se quiere decir que
la reaccin contra el quebrantamiento de la norma es en
s mismo un fin, pues expresa, a travs de significados
(smbolos) que la norma sigue vigente.
 De esta manera, comprendemos fcilmente que
el aumento de la drasticidad punitiva no puede
aumentar la seguridad.
En cuanto comprendemos que la proteccin es
puramente normativa, simblica (comunicamos
a todos que la libertad e integridad sexual
siguen siendo un valor para todos nosotros), es
fcil entender que no se gana nada con
incrementar el rigor, pues, mientras el
comunicado sea percibido, no har falta
agravarlo.
 Funcionalismo: teora jurdico penal segn
la cual el derecho penal est orientado a
garantizar la identidad normativa, a
garantizar la Constitucin de la sociedad.
Son funciones las prestaciones que, solas
o juntos con otras, mantienen un sistema.
 3. LA PENA
La pena es la consecuencia de un injusto
culpable.
Es un mal.
Ante la constatacin de un injusto
culpable se aplica una pena.
La 1 cuestin que debe abordar el
estudio del derecho penal vigente, es la
concerniente a la funcin de las normas
que lo integran.
Para qu establece la sociedad organizada en el Estado
un conjunto de normas que amenazan con la aplicacin de
una pena la ejecucin de determinadas conductas?

En este sentido, la funcin del derecho

penal y las teoras de la pena tienen una
estrecha vinculacin: Toda teora de la
pena es una teora de la funcin que debe
cumplir el Derecho Penal.
En el pensamiento clsico existen dos
lneas de pensamiento que procuran una
respuesta a estas cuestiones.
 DOS LNEAS
A) Se sostiene que el Derecho Penal tiene
una funcin metafsica que consiste en la
realizacin de un ideal de justicia.
B) Otra sostiene que el Derecho Penal
tiene una funcin social, caracterizada por
la prevencin del delito en miras a
proteger ciertos intereses sociales
reconocidos por el derecho positivo
(bienes jurdicos)
 Funcin: legitimidad
Pero, la funcin del derecho penal est a su vez
ligada de una manera muy estrecha a las
concepciones sobre su legitimidad.
Si se entiende que una funcin legtima del
estado es realizar ciertos ideales de justicia, el
derecho penal ser entendido como un
instrumento al servicio del valor justicia. Pero si
contrariamente se entiende que la justicia no es
una funcin del estado se recurrir a otras
concepciones del derecho penal en el que ser
entendido de otra manera.
 Enfrentamiento de posturas
El enfrentamiento radical de estos puntos de
vista dio lugar a partir del ltimo cuarto de siglo
pasado a la lucha de las escuelas que no es
otra cosa que la disputa en torno a los principios
legitimantes del derecho penal.
Escuela Clsica: mantuvo el criterio legitimante
de la justicia a travs de las teoras absolutas
de la pena.
Escuela Positiva: propona como nico criterio el
de la utilidad, expresndolo por medio de las
modernas teoras relativas.
 Caractersticas
El criterio utilitario es aceptado en lo que mitiga el rigor
del principio de justicia. Pero a su vez como en esta
escuela persiste la idea de defensa social, esta idea
permita justificar la intervencin del Estado con el poder
penal ms all de los lmites que los clsicos le
asignaban al poder punitivo.
Hoy podemos decir que el derecho penal se expresa en
el intento de sintetizar los dos puntos de vista opuestos y
tratan de responder a la pregunta de:
Bajo que condiciones es legtima la aplicacin de una
pena?
Es decir las teoras de la pena ya no responden a la
pregunta Qu es la pena?
 Teoras fundamentadoras
Teoras absolutas: Es una teora de la retribucin.
Una primera respuesta a la cuestin corresponde
a las llamadas Teoras absolutas.
Para stas la pena ser legtima si es la
retribucin de una lesin cometida
culpablemente.
La teora de la retribucin no encuentra el
sentido de la pena en la persecucin de fin
alguno socialmente til, sino mediante la
imposicin de un mal merecido que se retribuye,
que equilibra y expa la culpabilidad del autor por
el hecho cometido.
 Por que es una teora absoluta?
Porque para ella el fin de la pena es independiente y se
encuentra desvinculado de su efecto social.
La concepcin de la pena como retribucin
compensatoria presupone que se corresponda en su
duracin e intensidad con la gravedad del delito que lo
compense. Detrs de la teora de la retribucin se
encuentra el viejo principio del Talin: ojo por ojo, diente
por diente.
Esta teora describe el desarrollo de la pena
histricamente, porque culturalmente ha desvinculado la
pena estatal de la venganza privada, as como de las
hostilidades entre familias y tribus, pasando de tal forma
el derecho a la retribucin de manos privadas a manos
de una autoridad pblica neutral que se creaba capaz y
proceda segn reglas formales.
 Autores representativos de esta
teora
1.798: Kant fue quien intent fundamentar las
ideas de retribucin y justicia como leyes
inviolablemente vlidas y hacerlas prevalecer
con nitidez contra las interpretaciones
utilitaristas.
Kant deca Tantos como sean los asesinos que
hayan cometido el asesinato o que asimismo lo
hayan ordenado, o hayan colaborado con l,
tambin tendrn que sufrir la muerte, porque as
lo quiere la justicia como idea del poder judicial
 Continuacin
1.821 Hegel: obra Lneas fundamentales de la
Filosofas del derecho
Llega a unos resultados muy parecidos al
interpretar al delito como negacin del derecho
y a la pena como negacin de esta negacin, es
decir como anulacin del delito, que de lo
contrario tendra validez y con todo ello se
reestablece el derecho.
Se distingue de Kant sobre todo en que el
principio del talin prcticamente irrealizable, lo
sustituye por la idea de equivalencia de delito y
pena y en sta forma se ha impuesto la teora de
la retribucin durante los siguientes 150 aos.
 Continuacin
Hegel est totalmente de acuerdo con Kant al
no reconocer tampoco metas preventivas como
intimidacin y correccin como fines de la pena.
Tambin las iglesias de ambas confesiones, han
apoyado hasta la poca de la posguerra la
teora de la retribucin al concebir la realizacin
de la justicia como mandamiento de Dios y la
imposicin de la pena como ejecucin que
sustituye las funciones de juez de Dios.
 Mrito de esta teora
Radica en su capacidad de impresin psicolgicosocial; y
tambin en que proporciona un baremo para la magnitud
de la pena.
Pues entonces, si la pena se debe corresponder a la
magnitud de la culpabilidad, est prohibido en todo caso
dar un escarmiento mediante una penalizacin drstica en
casos de culpabilidad leva.
De esta manera la idea de retribucin, marca un lmite al
poder punitivo del Estado y tiene una funcin liberal de
salvaguarda de la libertad.
Ahora bien, es cierto que no se puede determinar
matemticamente de forma exacta que pena se
corresponde con la magnitud de la culpabilidad, sin
embargo con la ayuda de las reglas legales de
determinacin de la pena (art. 40, 41 C.P.) se consiguen
de todos modos magnitudes penales de alguna forma
calculables o mensurables.
 Crtica a esta teora
Roxin dice que esta teora de la retribucin no se puede
sostener porque si la finalidad del derecho penal
consiste en la proteccin de bienes jurdicos, entonces
para cumplir con este cometido no est permitido
servirse de una pena que en forma expresa, prescinda
de todos los fines sociales.
El Estado, como institucin humana, est obligado a
asegurar la convivencia del hombre en paz y libertad;
est limitado a esta tarea de proteccin.
Por ello, la idea de que se pueda compensar o suprimir
un mal (delito) causando otro mal adicional (el
sufrimiento de la pena) slo es una creencia o fe, a la
que el estado no puede obligar a nadie desde el
momento en que ya no recibe su poder de Dios sino del
pueblo.
 Continuacin
En contra de la teora de la retribucin se encuentran
sus consecuencias indeseables desde el punto de vista
de poltica social. Pues, una ejecucin de la pena que
parte del principio de la imposicin de un mal no puede
reparar los daos en la sociedad que a menudo
constituyen la causa de comisin de nuevos delitos y por
ello no es un medio adecuado de lucha contra la
delincuencia.
Concretamente:
A) Carecen de un fundamento emprico y son
irracionales.
B) La supuesta supresin del mal causado por el delito
mediante la aplicacin de una pena es ficticia porque en
realidad lo que sucede es que el mal de la pena se
suma al mal del delito.
 Teoras Relativas
Estas teoras procuran legitimar la pena
mediante la obtencin de un determinado fin.
Su criterio legitimante es la utilidad de la pena.
Prevencin general: si el fin de la pena
consiste en la intimidacin de la generalidad, es
decir en inhibir los impulsos delictivos de
autores potenciales indeterminados.
Prevencin especial: si el fin de la pena
consiste en obrar sobre el autor del delito
cometido para que no reitere su hecho.
 Prevencin especial
Esta teora es la posicin diametralmente opuesta a la
de la retribucin.
La misin de la pena es procurar hacer desistir al autor
de futuros delitos.
Segn ello, el fin de la pena apunta a la prevencin que
va dirigida al autor individual (especial).
Esta posicin tambin se remonta a los orgenes del
pensamiento penal. Ya en Sneca, evocando las ideas
de Protgoras que fue transmitida por Platn se
encuentra la frmula clsica de todas las teoras
preventivas: Platn: ningn hombre sensato castiga
porque se ha pecado, sino para que no peque
 Franz V. Liszt (1851-1919)
Poltico criminal Alemn.
Su obra: Programa de Maburgo de 1882.
Deca que la prevencin especial puede actuar
de tres formas:
A) Asegurando, a la comunidad frente a los
delincuentes mediante el encierro de stos,
B) Intimidando al autor, mediante la pena, para
que no cometa futuros delitos y
C) Corrigiendo para preservarlos de la
reincidencia.
 Franz V. Liszt
Expona un tratamiento de los delincuentes,
diferenciando segn el tipo de autor.
A) implicaba la inocuizacin del delincuente habitual de
quien no se puede conseguir que desista ni que mejore.
B) la intimidacin del mero delincuente ocasional.
C) implicaba la correccin del autor corregible, que en
lenguaje tcnico no es ms que la resocializacin.
Entenda a la pena como prevencin mediante
represin.
Para cumplir con este cometido deba atenderse a los
resultados de las investigaciones antropolgicas y
sociolgicas de los delincuentes.
 V. Liszt - Ferri
Pero debe entenderse bien que Liszt era positivista,
aunque no en la lnea de los positivistas etiolgicos
(Ferri, Garfalo, Lombroso).
Es un positivista jurdico que est cerca de Ferri (que es
anterior), en cuanto hace la clasificacin de los
delincuentes similar.
Ferri, vislumbr la posibilidad luego teorizada por V.
Liszt, pero que era diversa.
Ferri deca que la clasificacin de V. Liszt se haba
basado slo en un criterio descriptivo, esto es, la
cognosibilidad del delincuente, mientras que para Ferri
lo importante es una clasificacin basada en el criterio
genrico.
 Ferri
Diferenciaba:
Delincuentes natos o instintivos o por tendencia
congnita.
Delincuentes locos.
Delincuentes habituales.
Delincuentes ocasionales.
Delincuentes pasionales.
De igual modo podramos decir que entre las
clasificaciones de Ferri y de V. Liszt no hay
diferencias sustanciales.
 Prevencin especial: principio de
resocializacin.
Meritos de esta teora
Cumple extraordinariamente bien con el
cometido del derecho penal porque se
obliga a la proteccin del individuo y de la
sociedad, pero al mismo tiempo quiere
ayudar al autor, es decir no expulsarlo ni
marcarlo sino integrarlo; con ello cumple
mejor que cualquier otra doctrina las
exigencias propias del principio del Estado
social.
 Defectos de la teora
El ms grave consiste probablemente en que al contrario
de la teora de la retribucin, no proporciona un baremo
para la pena. Tal baremo consistira, en retener al
condenado el tiempo necesario hasta que estuviera
resociabilizado. Esto debera conducir a la introduccin
de una condena con pena de duracin indeterminada
totalmente contraria los principios consagrados
constitucionalmente.
Otro defecto se observa en el caso en que por un delito
de poca importancia se pudiera aplicar una pena
privativa de libertad de muchos aos en el supuesto de
que se presente una profunda alteracin de la
personalidad (incluso se podra considerar la realizacin
de un tratamiento resocializador para alguien que
apareciese como sujeto que entraa un peligro de
criminalidad)
 1 critica de Roxin
Por ello internacionalmente Roxin dice que
se puede comprobar que desde 1975 se
produce un abandono de la idea de
resociabilizacin y se tiende a la vuelta de
la retribucin y a la prevencin general,
dirigindose sobre todo contra las penas
indeterminadas y contra el tratamiento
forzado que en lo pases europeos se
haba considerado admisible como fin
teraputico criminal.
 2 critica de Roxin
Otro defecto o punto dbil de la prevencin especial se
encuentra en el hecho de que no sabe que hacer con los
autores que no estn necesitados de pena, es decir,
quienes no necesitan resocializacin.
Este problema no slo surge con muchos autores de
hechos imprudentes y con autores ocasionales de
pequeos delitos, sino tambin con personas que han
cometido delitos graves, pero en los que no existe
peligro de reincidencia porque el hecho se cometi en
una situacin de conflicto irrepetible, o cuando las
distintas circunstancias temporales hacen imposible su
nueva comisin.
Otra cuestin que contribuy al desencanto de esta
teora, fue el hecho de que si bien se la considera
correcta tericamente, al no alcanzar el xito en su
aplicacin, esta se torna sin sentido.
 Prevencin General
Esta teora penal tradicional no ve el fin de la
pena en la retribucin ni en su influencia sobre el
autor, sino en la influencia sobre la comunidad
que mediante las amenazas penales y la
ejecucin de la pena debe ser instruida la
sociedad sobre las prohibiciones legales y
apartarla de su violacin.
Se trata de una teora que tiende a la prevencin
de delitos y como consecuencia de ello, la pena
debe actuar no especialmente sobre el
condenado, sino generalmente sobre la
comunidad. Por eso se habla de una teora de
la prevencin general.
Autores que propugnan esta teora
Esta teora fue desarrollada en su forma ms eficaz por
Feuerbach (1775-1833), quien deriva su doctrina de la
llamada teora psicolgica de la coaccin desarrollada
por l.
Se imaginaba el alma del delincuente potencial que
haba cado en la tentacin de cometer un delito, con un
campo de batalla, en un extremo se encontraban los
motivos que le empujaban hacia el delito y del otro los
motivos que se resistan al delito; opinaba que haba que
provocar en la psiquis del indeciso una sensacin de
desagrado, que hicieran prevalecer los esfuerzos por
impedir la comisin y as poder ejercer una coaccin
psquica para abstenerse de cometer el ilcito.
 Teora de la amenaza penal
Esta doctrina al querer prevenir el delito
mediante las normas penales, constituye
fundamentalmente una teora de la amenaza
penal.
Pero tambin constituye necesariamente una
teora de la imposicin y de la ejecucin de la
pena porque de ello depende la eficacia de su
amenaza.
Este autor sostiene que como la ley debe
intimidar a todos los ciudadanos, esto es que el
fin mediato de la aplicacin de la pena es la
mera intimidacin de los ciudadanos por la ley, la
pena est en la eficacia de la amenaza penal
que motive al ciudadano.
 Critica a esta teora
Lo negativo de esta teora es que slo una parte de la
poblacin con tendencias a la criminalidad cometen el
hecho criminal con tanto clculo que les pueda afectar
una intimidacin, y en verdad en stas personas tampoco
funciona intimidatoriamente la magnitud de la pena con
que se amenaza, sino la dimensin de ser atrapado.
Por ello para estos casos no es necesario que las penas
se agraven sino que se intensifique la persecucin penal
(ej.: refuerzo y mejor entrenamiento de las fuerzas de
seguridad).
Esta justamente es la crtica que le hace Zaffaroni a esta
teora, dice que la criminalizacin ejemplificante, en el
grueso de la delincuencia, recae sobre algunas personas
vulnerables, torpes, y respecto de los delitos que stos
suelen cometer. Pero no es eficaz, porque una
criminalizacin que selecciona obras toscas para
ejemplificar no disuade sino que impulsa el
perfeccionamiento criminal al establecer un mayor nivel
de elaboracin delictiva como regla de supervivencia para
quien delinque.
 Meritos de esta teora
Se pueden distinguir tres fines y efectos distintos:
1) El efecto aprendizaje.
2)El ejercicio en la confianza del derecho que se origina
en la poblacin por la actividad de la justicia pena.
3) El efecto de confianza que surge cuando el ciudadano
ve que el derecho se aplica.
Todo ello trae aparejado el efecto de pacificacin que se
produce cuando la conciencia jurdica general se
tranquiliza, en virtud de la sancin sobre el
quebrantamiento de la ley y considera solucionado el
conflicto con el autor.
El fin es la evitacin de delitos.
De esta manera la pena acta poltico socialmente,
previniendo la comisin de delitos en general y desde un
principio.
Deficiencias tericas y prcticas
Al igual que la teora de la prevencin especial, no
incluye ninguna medida para la delimitacin de la
duracin de la pena.
La prevencin general negativa se encuentra siempre
ante el peligro de convertirse en terror estatal.
Por otro lado, mientras que la resocializacin debe
ayudar al condenado, el castigo por motivos de
prevencin general slo pesa sobre el autor por motivo
de la comunidad.
Por ltimo, sta teora comparte el defecto de la teora
de la retribucin en cuanto a que no puede dar impulso
a la ejecucin de la pena; ello porque la pena se dirige a
la comunidad y no al autor.
 Teoras Mixtas
Se denominan teoras unificadoras o de la Unin.
Consisten en una combinacin de las concepciones
esbozadas.
En las formulaciones ms recientes de la teora de la
Unin, la retribucin, la prevencin especial y la
prevencin general se tratan ms bien como fines de la
pena de igual rango.
En verdad, a estas teoras les falta el fundamento terico
porque sus defensores se contentan con poner
sencillamente, uno al lado del otro como fines de la pena.
A esta teora unificadora se la llama teora unificadora
aditiva y conforme lo indica Roxin conduce a un ir y
venir sin sentido entre los diferentes fines de la pena, lo
cual imposibilita una concepcin de la pena como medio
de satisfaccin social.
 Propuesta de Roxin
Teora unificadora preventivo dialctica: esta sostiene
que hoy slo puede pensarse en un fin de la pena de tipo
preventivo y que la prevencin especial y la prevencin
general deben figurar conjuntamente como fines de la
pena porque los hechos delictivos pueden ser evitados
tanto a travs de la influencia sobre el particular como
sobre la colectividad, ambos medios se subordinan al fin
ltimo y son igualmente legtimos.
La sancin se basa en la prevencin general.
La ejecucin se basa en la prevencin especial.
No obstante ello, Roxin no admite una socializacin
forzosa, es decir debe haber un ofrecimiento de
resocializacin pero no una imposicin.
Una pena slo puede ser pedaggica y teraputicamente
eficaz cuando hay cooperacin del condenado. Si no
quiere se deber tender a que recapacite y convencerlo
de su utilidad en cuanto sea posible.
 Caractersticas
De este modo se invalidan las objeciones que se alegan
contra el fin de resocializacin con el argumento de que
ste conduce a una adaptacin forzosa que viola la
personalidad.
Pues, si el condenado, por iniciativa propia colabora en
el desarrollo de su ejecucin ello propende al desarrollo
de su personalidad.
Ahora bien, habr conflicto entre prevencin general y
especial, all donde ambos fines de la pena exijan
diferentes cuantas de pena.
En estos casos siempre va a primar la prevencin
especial sobre la general porque la resocializacin es un
imperativo constitucional que no puede ser desobedecido
y por otra parte si se le da primaca a la prevencin
general se puede frustrar el fin preventivo especial, y si
es al revs no se van a excluir los efectos preventivos
generales sino que a lo sumo los debilitar, pues tambin
una pena atenuada acta de forma preventivo general.
 Fin de la teora
En definitiva esta teora lo que hace es una ponderacin
diferenciada y no una tajante distincin por fases.
Pues, si la conminacin penal, es decir la amenaza de
pena debe conservar su funcin motivadora, la ejecucin
tampoco puede perder totalmente el efecto preventivo
general.
En principio Roxin dice que la retribucin no puede entrar
en consideracin.
Sin perjuicio de ello se incluye en la teora dialctica un
elemento de la retribucin que es positivo y que se
traduce en el principio de culpabilidad como medio de
limitacin de la pena: se pone un lmite al poder
sancionador, es decir la pena no puede rebasar la medida
de la culpabilidad. La medida de la culpabilidad vista
desde un aspecto retributivo se traducira en la
imposibilidad de imponer al autor un mal mayor al
ocasionado.
 Conclusiones de esta teora
Una pena que sobrepasa la medida de la culpabilidad
atenta contra la dignidad del hombre con rango
constitucional en lo derechos no enumerados del artculo
33 de la CN y de los Pactos Internacionales.
La sensacin de justicia, exige que nadie pueda ser
castigado ms duramente de lo que se merece y
merecida es slo una pena acorde con la culpabilidad.
La Pena sirve a los fines de prevencin especial y
general. Se limita su magnitud por la medida de la
culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de ste
lmite en tanto lo hagan necesario exigencias preventivo
especiales y a ello no se opongan exigencias mnimas
preventivo generales.