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INTRODUCCIN AL DERECHO I

__________________________________________

TERCERA PARTE:
TEORA DEL SISTEMA JURDICO

Prof. Miguel Gonzlez Lemus


Universidad de Chile - Facultad de Derecho
Primer Semestre 2008
TEORA DEL SISTEMA JURDICO

Tradicin Jurdica:
a) De derecho civil o continental.
b) De derecho comn o common law.

Sistema Jurdico:
Conjunto operativo de instituciones,
procedimientos y reglas legales (Merryman, p. 15).
TEORA DEL SISTEMA JURDICO

Autores y obras objeto de estudio:


1. Jeremy Bentham y John Austin (Teora
imperativa del derecho).
2. Hans Kelsen (Teora pura del derecho).
3. Herbert Hart (El concepto de derecho).
4. Ronald Dworkin (Los derechos en serio).
5. Joseph Raz (El concepto de sistema jurdico).
TEORA DEL SISTEMA JURDICO

Modelo de anlisis (J. Raz):


A) Problema de Existencia.
B) Problema de Identidad.
C) Problema de Estructura.
D) Problema del Contenido.
1. JEREMY BENTHAM Y JOHN AUSTIN:
TEORA IMPERATIVA DEL DERECHO

Bentham (1748-1832) y Austin (1790-1859) formulan


las bases tericas del positivismo jurdico.
Separacin entre el derecho y la moral.
Escuela de la jurisprudencia analtica.
Conceptos clave:
- Soberano.
- Mandato.
- Sbditos / hbito de obediencia.
1. JEREMY BENTHAM Y JOHN AUSTIN:
TEORA IMPERATIVA DEL DERECHO

A) Criterio de Existencia
Existencia de un sistema jurdico Soberano.
Soberano: una persona o un grupo de personas.
Quin es soberano?:
- Presencia de sbditos.
- Existencia de un hbito de obediencia.
Prerrogativas del soberano mandatos.
1. JEREMY BENTHAM Y JOHN AUSTIN:
TEORA IMPERATIVA DEL DERECHO

Poderes o facultades jurdicas del soberano:


1. Poder de imperacin.
1.1. De classibus (normas jurdicas generales).
1.2. De singulis (normas jurdicas particulares).

2. Poder de contrectacin.
- Facultad de constreir la conducta de los sbditos.
- Facultad de castigar (uso de la fuerza).
1. JEREMY BENTHAM Y JOHN AUSTIN:
TEORA IMPERATIVA DEL DERECHO

Caractersticas del poder soberano:


a) Austin
- No subordinado.
- Ilimitado.
- nico.
- Unitario.
b) Bentham
- No es ilimitado (Convencin expresa).
- No es unitario (Ej. Confederacin Helvtica).
1. JEREMY BENTHAM Y JOHN AUSTIN:
TEORA IMPERATIVA DEL DERECHO

Caractersticas del mandato:


a) Bentham
- Imperativo (Ej. Obligacin de pagar tributos).
- Prohibitivo (Ej. No cometer delitos).
- Permisivo (Ej. Facultad para celebrar contratos).
b) Austin
- Imperativo.
- Prohibitivo.
1. JEREMY BENTHAM Y JOHN AUSTIN:
TEORA IMPERATIVA DEL DERECHO

B) Criterio de Identidad
Norma del sistema jurdico emana del Soberano.
Calificacin jurdica del mandato.

Clasificacin de los mandatos (Bentham):

1. Mandatos por definicin.


2. Mandatos por adopcin (*Mandatos tcitos).
2.1. Por subrogacin.
2.2. Por preadopcin.
1. JEREMY BENTHAM Y JOHN AUSTIN:
TEORA IMPERATIVA DEL DERECHO

C) Criterio de Estructura
Tipos de relaciones entre las normas o mandatos:

1. Relaciones genticas.
2. Relaciones punitivas.

1. Norma primaria o principal Mandato.


2. Norma secundaria o subsidiaria Sancin.
(*Sanciones premiales).
1. JEREMY BENTHAM Y JOHN AUSTIN:
TEORA IMPERATIVA DEL DERECHO

D) Criterio del Contenido


Separacin entre el derecho y la moral.
Cualquier contenido podra llegar a ser derecho.
Bentham: filosofa utilitarista.
- Principio de la utilidad en la legislacin.
- Falsos modos de razonar.
Austin: principios generales del sistema jurdico.
- Conceptos jurdicos.
- Clasificaciones del Derecho Romano.
2. HANS KELSEN:
TEORA PURA DEL DERECHO

Kelsen (1881-1973) es uno de los mximos


representantes del positivismo jurdico.
Sigue la lnea de la jurisprudencia analtica propuesta
por Bentham y Austin.
Formula la Teora Pura del Derecho:
- Teora del derecho positivo.
- Teora general del derecho.
- nico objeto de estudio: el derecho.
- Pretensin de pureza (prescinde de elementos
extraos a la Ciencia Jurdica. Ej: historia, moral, etc.).
2. HANS KELSEN:
TEORA PURA DEL DERECHO

Punto de partida (Cap. I).


Distincin entre naturaleza y sociedad:

1. Leyes de la naturaleza Ppio. de causalidad.

2. Leyes de la sociedad Ppio. de imputacin.


2. HANS KELSEN:
TEORA PURA DEL DERECHO

A) Criterio de Existencia
Cundo existe un sistema jurdico?

1. Derecho como sistema u orden coactivo eficaz.


- Coaccin como rasgo distintivo.
- Concepto de sancin.
- Derecho como tcnica de coaccin social.
- Derecho se atribuye el monopolio de la fuerza.
- El orden coactivo es un sistema de normas.
2. HANS KELSEN:
TEORA PURA DEL DERECHO

Norma Fundamental Hipottica o Norma Fundante Bsica

1 Constitucin

Constitucin precedente

Constitucin vigente Derecho positivo

Norma 2

Norma 1
2. HANS KELSEN:
TEORA PURA DEL DERECHO
2. Norma Fundamental o Norma Fundante Bsica.
2.1. Funciones:
- Fundamento de validez de las normas del sistema.
- Otorga y constituye la unidad del sistema.
2.2. Caractersticas:
- Norma metajurdica.
- Norma supuesta (hiptesis/ficcin).
- Condiciona la validez del sistema.
- Efecto relativo para cada sistema u ordenamiento.
2. HANS KELSEN:
TEORA PURA DEL DERECHO

B) Criterio de Identidad
Existencia de una norma = vlida = obligatoria.
Fundamento de validez de las normas:
1. Sistemas estticos
- Validez fundada en el contenido.
- Correlacin material (Ej. Sistemas morales).
2. Sistemas dinmicos
- Validez fundada en el procedimiento de creacin.
- Correlacin formal (Ej. Sistemas jurdicos).
2. HANS KELSEN:
TEORA PURA DEL DERECHO

Relacin entre validez y eficacia:


a) Teora idealista.
b) Teora realista.
c) Planteamiento de Kelsen.
- La eficacia no es fundamento de la validez.
- La eficacia es condicin de la validez.
- Admite el desuso (costumbre negativa).
- Reconoce el principio de efectividad.
2. HANS KELSEN:
TEORA PURA DEL DERECHO

C) Criterio de Estructura
Tipos de relaciones entre las normas:

1. Relaciones de coordinacin.
2. Relaciones de derivacin (genticas).
1) Constitucin (sentido material o jurdico positivo).
2) Normas jurdicas generales.
3) Normas jurdicas particulares.
3.1) Actos jurdicos.
3.2) Sentencias judiciales (*Regla de clausura).
2. HANS KELSEN:
TEORA PURA DEL DERECHO

1. Norma primaria Sancin.


2. Norma secundaria Deber jurdico.

Estructura lgica de la norma jurdica:


Norma secundaria : Dado A, debe ser P.
Norma primaria : Dado no P, debe ser S.
2. HANS KELSEN:
TEORA PURA DEL DERECHO

C) Criterio del Contenido


Jurdicamente irrelevante:
Una norma jurdica no vale por tener un contenido determinado;
es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un
argumento deductivo lgico, de una norma fundante bsica
presupuesta, sino por haber sido producida de determinada
manera, y, en ltima instancia, por haber sido producida de la
manera determinada por una norma fundante bsica presupuesta.
() De ah que cualquier contenido que sea, puede
ser derecho (Edicin 1960, p. 205).
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO

Hart (1907-1992) es el principal reconstructor del


positivismo jurdico de posguerra.
Se identifica con la jurisprudencia analtica.
Postula la separacin entre el derecho y la moral.
Pregunta persistente: Qu es el derecho?
Su propsito es realizar un anlisis ms elaborado de la
estructura distintiva de un sistema jurdico nacional,
sealando las semejanzas y diferencias entre el derecho,
la coercin y la moral, como tipos de fenmenos
sociales.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO

Punto de partida: crtica a la teora imperativa de Austin.


Mandatos rdenes respaldadas por amenazas.
Modelo reduccionista.
No todas las normas tienen un rasgo imperativo o prohibitivo.
Variedad de normas:
a) leyes penales.
b) normas que confieren potestades.
c) normas originadas en la costumbre.
La sancin no es la caracterstica distintiva del derecho, sino la
fusin de diferentes tipos de reglas.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO

A) Criterio de Existencia
1. Estructura de Reglas Primarias de Obligacin
- Mundo prejurdico.
- Condiciones bsicas:
a) Restriccin del libre uso de la violencia, el robo y el
engao.
b) Grupo que rechaza o no observa las reglas debe
ser una minora.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO

Defectos de una estructura sustentada en reglas


primarias:
1) Falta de certeza.
2) Carcter esttico de las reglas.
3) Ineficacia de la difusa presin social ejercida para
hacer cumplir las reglas.
Solucin: complementar las reglas primarias de
obligacin con reglas secundarias.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO

2. Reglas Secundarias
Las reglas primarias se ocupan de las acciones que los
individuos deben o no deben hacer.
Las reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias.

1) Regla de Reconocimiento falta de certeza.


2) Regla de Cambio carcter esttico.
3) Regla de Adjudicacin difusa presin social.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO

Adems de la unin entre reglas primarias y


secundarias, para que un sistema jurdico exista es
necesario:
1. Las reglas de conducta vlidas tienen que ser
generalmente obedecidas por los individuos.
2. Las reglas de reconocimiento, cambio y adjudicacin,
tienen que ser efectivamente aceptadas por los
funcionarios como pautas o modelos pblicos y
comunes de conducta oficial.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO

Lo anterior nos lleva a distinguir:


1) Aspecto externo de las normas.
- Por qu se obedecen las reglas?
- Obediencia al sistema: nocin de conveniencia.
2) Aspecto interno de las normas.
- Actuacin de los funcionarios del sistema.
- Distincin: verse obligado y tener una obligacin.
- Diferencia entre hbito y norma.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO

B) Criterio de Identidad
Validez de una norma regla de reconocimiento.
Funcin de la regla de reconocimiento:
- Subsana la falta de certeza de las normas primarias.
- Suministra los criterios para determinar la validez de
las normas del sistema.
Ejemplos de reglas de reconocimiento: constitucin,
legislatura y precedentes judiciales.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO

C) Criterio de Estructura
Sistema jurdico unin de reglas primarias y
secundarias:
1) Reglas primarias de obligacin.
2) Reglas secundarias.
- Regla de reconocimiento.
- Regla de cambio.
- Regla de adjudicacin.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO

D) Criterio del Contenido


Todo sistema jurdico debe solucionar los siguientes
problemas:
1. Vulnerabilidad humana.
2. Igualdad aproximada.
3. Altruismo limitado.
4. Recursos limitados.
5. Sanciones.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

Dworkin (1931- ) es uno de los principales


representantes de la filosofa jurdica anglosajona.
Gran crtico del positivismo jurdico y de la filosofa
utilitarista.
Pretende construir una teora general del derecho que
no excluya ni el razonamiento moral ni el razonamiento
filosfico.
Teora basada en la afirmacin de derechos individuales.
Centra su obra en el modelo de la funcin judicial.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

El Modelo de las Normas (Cap. 2)


Enigmas conceptuales representados por las nociones
de derecho y obligacin jurdica.
Dos respuestas tradicionales:
1. Nominalismo (realismo jurdico norteamericano).
2. Positivismo jurdico.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

Esqueleto del positivismo jurdico:


1) Derecho como conjunto de normas.
2) El conjunto de estas normas jurdicas vlidas agota el
concepto de derecho.
3) Toda obligacin jurdica se sustenta en una norma
jurdica vlida.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

Crticas al modelo de Austin:


1. En una sociedad moderna no existe un soberano.
2. No logra distinguir el derecho de otro tipo de rdenes
amparadas en el uso de la fuerza.

Referencias al modelo de Hart:


- Versin del positivismo ms sofisticada y compleja.
- Anlisis ms elaborado de la naturaleza de las normas.
- Reconoce los distintos gneros lgicos de las normas.
- Rescata la distincin entre verse obligado y tener una obligacin.
- Diversas fuentes del derecho al margen de la legislatura.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

Similitudes entre Austin y Hart:


- Derecho compuesto por normas jurdicas.
- Frente a los casos difciles los jueces tienen y ejercen
la discrecin para decidirlos.

Objetivo de Dworkin:
Me propongo llevar un ataque general contra el positivismo y,
cuando sea necesario dirigirlo contra un blanco en particular,
usar como tal la versin de H. L. A. Hart (p. 72).
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

Normas, principios y directrices polticas.


Punto central: incapacidad del positivismo para advertir
la presencia en el derecho de pautas distintas de las
normas, esto es, de principios.
Clasificacin:

1. Principios.
1.1. Sentido genrico.
1.2. Sentido especfico.
2. Directrices polticas.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

Dworkin se propone distinguir los principios de las


normas.
Ej. Caso Riggs vs. Palmer (N. York, 1889):
() todas las leyes pueden ser controladas en su
operacin y efecto por mximas generales y
fundamentales del derecho consuetudinario. A nadie se
le permitir aprovecharse de su propio fraude o sacar
partido de su propia injusticia, o fundar demanda
alguna sobre su propia inequidad o adquirir propiedad
por su propio crimen (p. 73).
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

Diferencias entre los principios y las normas:


- Las reglas son aplicadas bajo una lgica disyuntiva
(criterio del todo o nada).
- Los principios se aplican bajo la dimensin de su
peso o importancia (se considera su peso relativo).

Critica la discrecin judicial.


Una obligacin jurdica puede ser impuesta tanto por
una constelacin de principios como por una norma
establecida.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

A) Criterio de Existencia
No se plantea el problema de existencia.
Parte del supuesto que el sistema jurdico funciona.

B) Criterio de Identidad
Antes que preguntarse por el problema de la identidad
de las normas, Dworkin postula que el sistema jurdico
no est compuesto slo por stas.
Otros estndares a considerar: principios y directrices
polticas.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

Posibles argumentos ante un caso difcil:


1. Argumentos polticos.
2. Argumentos de principios.

Solucin utilizar argumentos de principios.


Los jueces no son legisladores:
- No deben tener poder poltico.
- No pueden crear nuevos derechos, slo reconocen los
preexistentes.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

Qu disposiciones son parte del sistema?


Modelo terico Hrcules.
Abogado dotado de habilidad, erudicin, paciencia y
perspicacia sobrehumanas (p. 177).
Debe construir un esquema que ofrezca una
justificacin coherente no slo para el sistema jurdico,
sino para el sistema democrtico de gobierno.
Entrega criterios y soluciones para cada nivel
normativo: constitucin, leyes y precedentes.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

1. La Constitucin
Hrcules debe elaborar una teora constitucional.
Los derechos sirven de gua para el intrprete.

2. Las leyes
Parlamento es el nico rgano adecuado para tomar
decisiones colectivas (Ej. tipificacin de delitos).
Lmites al legislador:
- Deben procurar objetivos colectivos (bien pblico).
- Restricciones emanadas de derechos individuales.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO
3. Los precedentes
Fuerza gravitacional de los precedentes.

Equidad tratar de manera semejante los casos


semejantes.
Debe considerar slo argumentos de principios.

Justificacin de los principios debe ser coherente


comparando los distintos niveles.
Teora de los errores:

- Principio que ha perdido fuerza (socavado).


- Principio que se demuestra injusto (invalidado).
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

C) Criterio de Estructura
Apela al modo de produccin judicial de las decisiones.
Proceso de adjudicacin legal: novela legal en serie.
- Empresa intelectual que envuelve la produccin
colectiva de un grupo particular de autores.
- Proceso de creacin del derecho.
- Los jueces (novelistas) escriben esta novela.
- Busca escribir la mejor novela posible.
- Proceso continuo.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

1. Cada novelista (juez) debe interpretar los captulos


completos que recibe de los otros (precedentes).
2. Cada novelista tiene el trabajo de escribir su captulo.
3. Debe escribirse como si se tratara del trabajo de un solo
autor (comunidad personificada o completa).
4. Cada novelista debe adoptar una concepcin acerca del
progreso de la novela.
5. No advierten la diferencia entre el rol de creador y el de
intrprete o crtico.
6. No hay una versin autorizada de la novela.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

D) Criterio del Contenido


No hay una clara separacin entre derecho y moral.

Influencia de los principios y las directrices polticas.

Liberalismo como base filosfica poltica.

Respeto de derechos individuales.

Critica al utilitarismo:

- Clculo de la utilidad sumamente controversial.


- Apariencia de igualitarismo.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

Raz (1939- ) es uno los principales exponentes


contemporneos de la filosofa del derecho.
En su obra (1970), Raz propone establecer los criterios
que nos permitan definir un sistema jurdico.
Teora completa del sistema jurdico: soluciones a los
problemas de existencia, identidad, estructura y
contenido de los sistemas jurdicos.
Idea central: naturaleza sistemtica del derecho.
Rechaza el enfoque autnomo del derecho.
Lmites temporales del sistema jurdico.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

Caractersticas ms generales e importantes del derecho:


1. Normativo.
2. Institucionalizado.
3. Coactivo.
Anlisis del derecho desde el punto de vista de su
influencia en el razonamiento prctico.
- Normas razones para la accin.
a) Razones de primer grado.
b) Razones de segundo grado.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO
A) Criterio de Existencia
Raz critica el principio de eficacia.
Para la existencia del sistema jurdico se debe:
i) evitar simplificar en exceso la contabilidad.
ii) atribuir diferente peso a diferentes ilcitos.
iii) tomar en cuenta circunstancias jurdicamente irrelevantes.
iv) tomar en cuenta el conocimiento del derecho y su influencia
en el comportamiento de los individuos.
v) tomar en cuenta el uso de facultades como el cumplimiento de
deberes.
vi) atribuir mayor importancia a disposiciones constitucionales.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

El criterio de existencia plantea dos preguntas:


1. Existe un sistema jurdico en cierta sociedad?
2. Por cul sistema jurdico es gobernada? Cul
sistema jurdico existe en ella?

Dos conjuntos de pruebas:


1) Prueba preliminar.
2) Prueba de exclusin.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

1. Prueba preliminar
Esta prueba considera:
a) Todas las disposiciones como relevantes.
b) La obediencia al derecho privado y pblico.
c) El uso de facultades jurdicas.
d) Otorga una especial atencin al grado en que las
disposiciones jurdicas son conocidas y la influencia que
ejercen en el comportamiento de los individuos.
Es una prueba de la eficacia general de los sistemas
jurdicos.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

2. Prueba de exclusin
Factores que considera:
a) Las actitudes y acciones de los individuos hacia el
Estado, hacia el rgimen y hacia otra forma de
organizacin social de la cual el sistema es parte.
b) La eficacia de las disposiciones constitucionales.
c) Funcionamiento de rganos aplicadores y creadores
del derecho.
d) La eficacia de otras disposiciones jurdicas que
poseen carcter poltico.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

B) Criterio de Identidad
Se vincula con los siguientes problemas:
1. Relacin entre existencia y eficacia de una norma.
2. Distincin entre la creacin de una norma y la
aplicacin de una norma existente.
3. Relacin entre Derecho y Estado.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

1. Relacin entre existencia y eficacia de una norma


Una norma es parte del sistema si es reconocida por las
instituciones jurdicas (tribunales).
nfasis en las instituciones que aplican el derecho.
Razones de esta solucin:
i) Existencia de las instituciones jurdico-aplicadoras
como caracterstica definitoria del derecho.
ii) Determinacin de las fuentes del derecho.
iii) Sistemas jurdicos como sistemas normativos
institucionalizados.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

2. Distincin entre la creacin de una norma y la


aplicacin de una norma existente
No es indispensable una aplicacin real sino potencial
de la norma por parte de los tribunales.
Facultades de los tribunales para actuar:

a) Facultad reglada : normas de reconocimiento.


b) Facultad discrecional : normas de discrecionalidad.
Raz critica la unidad de la regla de reconocimiento de
Hart.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

3. Relacin entre Derecho y Estado


Este punto se hace cargo de dos temas:
1) La continuidad del sistema jurdico sistema poltico.
- Interaccin entre normas jurdicas y no jurdicas.
- Mayor relevancia de algunas normas jurdicas.
2) Problema de la extensin involucra dividir:
- Las normas polticas que son jurdicas y las que no lo son.
- Las normas jurdicas y las normas sociales.
- El sistema jurdico y los dems subsistemas sociales.
- El sistema jurdico de las normas de los sistemas coexistentes.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

C) Criterio de Estructura
Tipos de relaciones entre las normas del sistema:
1. Relaciones punitivas (disposiciones-D / disposiciones-S).
2. Relaciones genticas (disposiciones-FL).
3. Relaciones regulativas (disposiciones-FR).
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

D) Criterio del Contenido


No realiza un tratamiento especfico.

Referencia a un contenido mnimo:

- Regular la existencia y funcionamiento de algunos


tribunales.
- Estipular sanciones.
- Determinar relaciones internas.