You are on page 1of 53

.

INVERSION EXTRANJERA
TEMAS

 Tipos de Inversión Extranjera y de IED


 Evolución del Tratamiento de la IED – Ideología (Perú – Latinoamérica)
 Condiciones Necesarias para el Clima de Inversiones
 La IED y el Desarrollo Económico (Ventajas de la IED)
 Factores Negativos asociados a la IED (Desventajas de la IED)
 Razones de la Privatización de Empresas Estatales
 Tratamiento de la IED en la Legislación Peruana
 Tratados Internacionales ratificados por el Perú
 Estadísticas sobre el Stock de IED – Perú 2011
 Riesgo País y Grado de Inversión
 Controversias en Materia de Inversión Extranjera
 La Inmunidad de los Estados en materia de Inversiones
 La Protección Diplomática y la Cláusula Calvo
Tipos de Inversión Extranjera

 Inversión Extranjera Directa


Hay una intervención o injerencia directa en el destino y desarrollo
de una empresa. Hay dos elementos presentes en esta inversión:
el objetivo de participación duradera o de largo plazo en la
empresa, por un lado, y el sentido de una significativa injerencia o
influencia en el manejo de la empresa, por el otro, a raíz de la
adquisición de una parte significativa de las acciones de una
empresa. Es decir, es una inversión que se hace con fines de
control. (‘significativo’: ej. más del 10% del capital)

 Inversión Extranjera Indirecta


Se realiza a través del mercado de valores, es decir es una
inversión que se realiza en una cartera o grupo de valores, de aquí
que sea conocida también como inversión en portafolio; por
ejemplo, la compra de acciones, bonos y otros instrumentos
financieros y valores negociables en bolsa. Su objetivo son la
obtención de rentabilidades de corto o mediano plazo, y no el
control permanente de la empresa.
Tipos de Inversión Extranjera Directa - IED /
Formas de IED a largo plazo

 IED de largo plazo vs. Inversión Extranjera de corto plazo (


= capitales golondrinos, exponen al país receptor a crisis
financieras, porque llegan y se van súbitamente).

 La IED, considerada como inversión extranjera a largo


plazo, puede darse de diversas formas:

(a) IED mediante la instalación de nuevos activos, con el


objetivo de crear nuevas empresas en el país receptor,
mediante el aporte de capital y/o transferencia de
tecnología (puede ser total -ej.: sucursales- o parcial -ej.:
J.Venture, franquicias).
.

b) Ingreso de IED mediante la participación en procesos de


privatización; adquisición de activos de propiedad del
Estado (ej.: empresas de servicios públicos).

c) Fusiones y Adquisiciones (F & A): El inversionista no


adquiere activos del Estado sino de particulares. No se
crean nuevos activos, se produce un cambio en la
titularidad de los activos, se produce en la titularidad de
los activos preexistentes.
Rol de la Inversión Extranjera Directa - IED en
los Procesos de Desarrollo Económico /
Evolución del Tratamiento de la IED

 Década de los 60, 70 y comienzo de los 80 en el Perú y Latinoamérica:


Rol activo del Estado en la economía, monopolios de empresas
públicas; se desalentó la inversión privada; la IED era vista como una
amenaza a la soberanía estatal. (factor ideológico subyacente)

 Ejemplo:
A nivel subregional la Decisión 24 (1970) de la Comunidad Andina
(Pacto Andino) imponía diversas restricciones al capital
extranjero:
-registro obligatorio de la inversión extranjera en ciertas
actividades consideradas estratégicas atendidas por el Estado;
-restricción a empresas extranjeras interesadas en adquirir
empresas nacionales, para evitar la desnacionalización de la
economía;
-limitaciones en cuanto a la libre remesa de utilidades;
-etc.
.
 Década de los 80 (fines) y 90: Proceso de globalización e interdependencia
económica:
-Consenso de Washington (Nuevas Políticas Económicas y de
Reforma a Nivel Mundial - 1989)
-Caída del Muro de Berlín (1989)
-Apertura de mercados
-Redefinición del concepto de soberanía estatal
-Necesidad de contar con marcos normativos que no sólo
eliminen restricciones a la inversión extranjera, sino que la
promuevan.

 Ejemplo:
Decisión 291 (1991) de la Comunidad Andina:
-Permite libre ingreso de capital extranjero y
-Libre remesa de divisas
-Libertad en cuanto a las actividades en las cuales puede
realizarse inversión extranjera
-Libertad en la adquisición de empresas nacionales existentes
-Ausencia de restricciones a los derechos económicos y
financieros de las empresas extranjeras.
(reflejo del cambio de ideología)
.

 En el Derecho Internacional:

 Después de los 70 y con el fin de las expropiaciones de


compañías extranjeras (práctica habitual), se produce un
progresivo reconocimiento en general de determinados
principios del Derecho Internacional en materia de Inversión
Extranjera Directa (IED), por ejemplo:
-La fidelidad a los tratados y contratos suscritos por el Estado
(Pacta Sunt Servanda)
-La protección a la propiedad privada y a las inversiones
-La solución pacífica de controversias
-Etc.

 Estos principios son plasmados en convenios internacionales


(tratados), en las legislaciones domésticas (sistemas jurídicos
locales) y en convenios entre los Estados y los inversionistas
extranjeros.
Condiciones de las que depende el Incremento de
los Niveles de IED en un determinado País
(“Clima de Inversiones”)

a) Condiciones económicas:

a) Acceso a mercados
b) Disponibilidad y costo de los factores de producción
c) Sistema tributario
d) Existencia de infraestructura adecuada
e) Abundancia y diversidad de recursos naturales
f) etc.
b) Condiciones políticas y sociales:

a) Existencia de una administración pública eficiente y transparente


b) Bajos niveles de corrupción
c) Estabilidad política
d) Instituciones sólidas
e) Gobernabilidad y sistema democrático
f) Licencia social necesaria para el normal desarrollo de diversas
actividades económicas.
g) etc.

c) Condiciones legales:

a) Estabilidad del régimen legal bajo el cual se produce la IED


b) Transparencia y claridad del marco normativo
c) Acceso a un sistema de solución de controversias imparcial y
eficiente.
d) etc.
 ¿La IED de largo plazo garantiza el
desarrollo económico de un país?
La IED como Elemento que contribuye al
Desarrollo Económico

 La IED de largo plazo contribuye al desarrollo económico de un


país; no lo garantiza.

 ¿Por qué considerar que la IED contribuye al desarrollo?:

-Permite el acceso a capital (escaso en países en desarrollo)


-Permite también el acceso a tecnología y know-how
-Modernización de la infraestructura en países en desarrollo
-Permite capacitación y calificación de la fuerza de las industrias locales
(condicionamientos de organismos multilaterales);
-Puede contribuir al desarrollo de áreas pobres aisladas (caso de la
minería)
-Permite integración de los mercados nacionales a la economía mundial.
-En general, cuando analizamos las ventajas de la Inversión Extranjera
Directa debemos considerar que ésta «trae no solo capital
financiero sino también competencias técnicas y
administrativas».*

 La innovación y los avances tecnológicos (progreso técnico)


determinan con mayor importancia hoy en día las ventajas
comparativas de las países; cada vez es menor la importancia
de otros factores de producción (recursos naturales, mano de
obra barato) (Teoría de las ventajas comparativas vs. Teoría
de las ventajas competitivas). Esta innovación tecnológica se
obtiene a través de la IED.

* Nouriel Roubini, Entrevista en Portafolio Económico, p. 10, 9 de marzo de 2014, El Comercio.


Factores Negativos Asociados a la IED

 Factores negativos típicos asociados a la IED:

i. La falta de regulación estatal podría generar monopolios y


prácticas restrictivas o anticompetitivas en general, afectando al
consumidor;
ii. Podría producirse una fuerte caída en el empleo por la salida del
mercado de empresas locales incapaces de competir con las
transnacionales;
iii. Sin la debida regulación podrían crearse enclaves económicos,
especialmente en minería (necesidad de políticas nacionales que
generen eslabonamientos en la economía).
 No obstante lo anterior, hoy los países en desarrollo compiten
por atraer IED (armonización legislativa mecanismo de
globalización; caso de las regalías mineras); ¿todos los países en
desarrollo compiten?

 Las legislaciones nacionales de los países en desarrollo han


incorporado diversas garantías a la inversión.
Razones y/u Objetivos para la Privatización de
Empresas Estatales

Razones que sustentan los procesos de privatización:

 Dificultades financieras, de dirección y en la calidad de los


servicios prestados por las empresas públicas.
 Reducción del déficit del sector público.
 Desarrollo de un mercado privado de capitales.
 Distribución de la propiedad y mejoramiento de los servicios.
 Aplicación de ideología liberal, convirtiendo a la sociedad en
menos estatista y más orientada al mercado.
 Corrección de desequilibrios en las finanzas públicas.
 Aumento de la eficiencia y la competitividad en la economía.
.

 Difusión de la participación de la propiedad empresarial en la


sociedad.
 Aumento de la eficiencia en las empresas estatales
(aplicables a caso de privatización parcial).
 Reducción de la interferencia política en el proceso de toma
de decisiones empresariales.
 Reducción de la carga administrativa y gerencial que
representan para el sector público ciertas empresas
estatales.
 Respuesta a condicionamientos de organismos financieros
multilaterales, incluyendo programas de privatización como
parte de la condicionalidad para el desembolso de recursos
financieros.
 Reducción del poder de sindicatos públicos.
Tratamiento de la Inversión Extranjera en la
Legislación Peruana

 En el Perú, a partir de 1991 se dictan una serie de normas que


liberalizan y eliminan todo tipo de restricción al libre flujo de
capitales y promueven abiertamente las inversiones en todos los
sectores económicos.

 La legislación peruana señala que la inversión extranjera puede


adoptar diversas formas:
a) aportes al capital de una empresa nueva o existente;
b) inversiones en bienes ubicados en el Perú;
c) contribuciones de títulos en bolsa;
d) recursos destinados a contratos asociativos o joint venture; o
e) cualquier otra modalidad de inversión extranjera.
Tratamiento de la Inversión Extranjera en la
Legislación Peruana

 Principales normas internas de carácter general relativas al


tratamiento a la inversión extranjera:

 Constitución Política del Perú de 1993 (Título III- Régimen


Económica);
 Decreto Legislativo 662 – Ley de Fomento a la inversión
Extranjera. (Agosto 1991)
 Decreto Legislativo 757 – Ley Marco para el Crecimiento de
la Inversión Privada (Noviembre 1991)
 Reglamentos y diversas normas sectoriales.
Constitución Política del Perú

Establece las reglas fundamentales de una economía de


mercado, incorporando determinadas garantías:

 “La iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía


social del mercado” (Art. 58);
 “El Estado garantiza libertad de trabajo y libertad de
empresa, comercio e industria” (Art. 59);
 “El Estado reconoce el pluralismo económico. La actividad
empresarial, pública o privada, nacional o extranjera, recibe
el mismo tratamiento legal” (Art.60);
.

 Mediante Contratos–Ley, el Estado puede establecer


garantías y otorgar seguridades a los inversionistas.
Asimismo, la inversión nacional y la extranjera se someten a
las mismas condiciones (Art. 63);
 “El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de
moneda extranjera” (Art. 64);
 “La propiedad privada es inviolable y el Estado la garantiza.
Sólo procede la expropiación, con independencia de la
nacionalidad del propietario, por ley del Congreso,
exclusivamente por seguridad nacional y utilidad pública,
previa indemnización al afectado” (Art. 70);
.

 Se garantiza igual tratamiento en materia de propiedad a los


nacionales y extranjeros, sin que en caso alguno sea posible
invocar protección diplomática (Art. 71);
 Excepción en cuanto a la propiedad de los extranjeros:
dentro de los 50 kilómetros de las fronteras, los extranjeros
no pueden adquirir ni poseer, minas, tierras, bosques, agua,
combustibles ni fuente de energía, directa ni indirectamente.
Se exceptúa caso de necesidad pública expresamente
declarada por D.S. aprobado por el Consejo de Ministros
(Art. 71).
Principios Generales contenidos en los
Decretos Legislativos 662 y 757 sobre
Inversiones
 El D.L. 757 señala la necesidad de eliminar trabas y distorsiones
legales que entorpecen el desarrollo de las actividades económicas
y la iniciativa privada;
 El D.L. 662 establece que el Estado promueve y garantiza las
inversiones extranjeras efectuadas o por efectuarse en el país, en
todos los sectores.
 Los inversionistas extranjeros tienen los mismos derechos y
obligaciones que los inversionistas y empresas nacionales,
prohibiendo todo tipo de discriminación.
 Se establece determinadas limitaciones a la libertad de inversión y
a la propiedad privada por extranjeros: a) la referida a la propiedad
de bienes ubicados dentro de 50 km. de las fronteras y b)
restricciones y prohibiciones especiales para la adquisición,
posesión y explotación de determinados bienes por razones de
interés nacional que se declaren por ley expresa, para garantizar la
seguridad externa y el orden interno (ej.: caso de los puertos).
Convenios y Mecanismos Internacionales
ratificados por el Perú que otorgan Garantías
Adicionales a la Inversión

 De manera adicional a las garantías a la inversión otorgadas


por la Constitución Política y por la legislación nacional, el
Perú ha ratificado una serie de instrumentos internacionales a
fin de otorgar mayor seguridad jurídica al inversionista
extranjero.
 El inversionista puede encontrar diferentes tipos de riesgo en
el país receptor de la inversión (entre ellos, riesgos políticos o
no comerciales: guerra civil, terrorismo, expropiación,
restricciones a la convertibilidad de la moneda y aplicación
discriminatoria de la ley).
Tratados Internacionales sobre IED ratificados por el Perú

a) Corporación de Inversión Privada en el Exterior (OPIC)


Tiene por objeto el fomento de inversiones americanas en
países en desarrollo y ofrece servicio de financiamiento de
proyectos y cobertura de riesgos no comerciales.

b) Agencia Multilateral de Garantías de Inversión (MIGA)


Es una dependencia del Banco Mundial creada en 1985 y
tiene como función garantizar las inversiones (riesgos no
comerciales; riesgos políticos normalmente).

c) Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas


a Inversiones (CIADI)
Tema que será visto en detalle más adelante.
d) Tratados o Convenios Bilaterales de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones (BITs): Otorgan garantías adicionales
a los inversionistas extranjeros, tales como (cláusulas):

-Trato nacional y no discriminatorio al inversionista extranjero;


-Trato justo y equitativo a la inversión extranjera;
-Plena protección y seguridad;
-Principio de la nación más favorecida.
-Estabilidad jurídica
-Libre remesa de divisas;
-Compensación en caso de expropiación o nacionalización; y,
-Sometimiento de controversias a arbitraje internacional.

e) Acuerdos Regionales y Subregionales de Integración y TLCs


también otorgan garantías a la IED (en los Capítulos sobre
Inversión) (NAFTA, Comunidad Andina, Mercosur, TLC Perú-
US).
-Stock de IED como aportes al capital.
* El Stock de IED en 1990 era de US $ 45 MIO, según la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras – CONITE (Araoz M. y Otros,
“Factores Limitantes de la Inversión Extranjera en el Perú”, Lima, Universidad del Pacífico, 2001, p. 27).
* Al 2009 llega a los US $ 18,840 MIO.
* CONITE, junto con la Comisión de Promoción de la Inversión Privada – COPRI y la Gerencia de Promoción Económica de la Comisión de Promoción del Perú –
PROMPERU, fueron absorbidas por PROINVERSION (DECRETO SUPREMO Nº 027-2002-PCM)
Fuente: PROINVERSION
Metodología para la Medición del Stock
 Toma en cuenta los distintos tipos de aporte al capital social en las
empresas establecidas en el país, incluyendo reducciones y
transferencias de participación. A diferencia de la información que es
difundida por otras fuentes, estas cifras no incluyen flujos por préstamos,
ni la valorización de mercancías u otros activos que no estén destinados
al capital de la empresa local (por ejemplo las reinversiones y los
préstamos transados con la casa matriz, que sí son tomados en cuenta
en “los Flujos de IED” del BCR); entonces, estas cifras reflejan
inversiones efectivamente realizadas. (comparar con Stock de IED de UNCTAD)

 Asimismo, las cifras están basadas en las declaraciones de registro


que presentan los inversionistas extranjeros (empresas) ante
PROINVERSION según lo dispuesto por el art. 19 del Decreto Legislativo
662. Esta información ha sido complementada también con información
de la CONASEV y de SUNARP, a fin de tener un mayor reflejo de la
realidad. Si bien el registro antes mencionado es obligatorio (Art. 19 D.L.
662), no hay un plazo específico para realizarlo ni tampoco sanción por
su incumplimiento.
Fuente: PROINVERSION
-El BCR ha reportado un Stock de Inversión Directa ascendente a US$ 49,508 millones para el año 2011, lo cual representa un incremento de 18.30%
respecto al ejercicio 2010 (US$ 41,849 millones).
– data al 2015 (mayo) –

 Ver:

 http://gestion.pe/economia/cepal-inversion-extranjera-peru-
suma-us-7607-millones-2014-cae-18-2133044
STOCK DE IED
PRINCIPALES PAISES
(MILLONES DE US$)

PAIS 2011 %
ESPAÑA 4,458.54 20.25%
REINO UNIDO 4,450.82 20.21%
EE.UU. 3,166.38 14.38%
PAISES BAJOS 1,532.80 6.96%
CHILE 1,347.97 6.12%
COLOMBIA 1,048.65 4.76%
72.68%
España, el Reino Unido y EE.UU. se mantienen como las principales fuentes de
inversión hacia el Perú.
Fuente: PROINVERSIÓN
STOCK DE IED
SEGÚN EL PAIS DE ORIGEN REAL DEL INVERSIONISTA
(DOMICILIO DE LA CASA MATRIZ; no incluye a las
subsidiarias/sucursales)
(MILLONES DE US$)
PAIS 2011 %
ESPAÑA 4,583.04 20.81%
EE.UU. 3,011.92 13.68%
SUDAFRICA 1,740.17 7.90%
CHILE 1,623.96 7.38%
REINO UNIDO 1,301.14 5.91%
CANADA 1,276.23 5.80%
61.48%
Fuente: PROINVERSIÓN
STOCK DE IED
SEGÚN SECTOR ECONOMICO DE DESTINO
(MILLONES DE US$)
SECTOR 2011 %
MINERIA (notable desar./ gran pot.) 5,384 24.45%
FINANZAS (notable desar./ buenas proy.) 4,056 18.42%
TELECOMUNICACIONES (Telfónica.) 3,788 17.21%
INDUSTRIA 3,064 13.92%
ENERGIA 2,893 13.14%
COMERCIO 786 3.57%
PETROLEO (notable desar.) 559 2.54%
TRANSPORTE 331 1.51%
CONSTRUCCION (notable desar.) 294 1.34%
PESCA 163 0.74%
97.54%
Las empresas del sector minero concentran ahora el mayor porcentaje (han desplazado al sector
comunicaciones), esto es debido principalmente a las inversiones de los últimos años (además, se esperan
inversiones de US $30,000 millones en los próximos 2 años!). El sector comunicaciones mantiene un
porcentaje importante debido principalmente a las privatización de la compañía estatal de teléfonos, hoy
Telefónica.
Fuente: PROINVERSION
Informe sobre las Inversiones en el Mundo
de la Comisión de las Naciones Unidas
sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) - 2005
 Las corrientes de IED en los últimos años hacia los países
desarrollados han disminuido en los últimos años y aumentado
hacia los países en desarrollo, especialmente hacia países de
África y de Asia; (y Latinoamérica?)
 En 2003 se dieron 244 cambios en las leyes y reglamentos que
regulan la IED, de los cuales 220 tuvieron por objeto una mayor
liberalización de este tipo de inversión.
 En 2003 se suscribieron 86 Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección de Inversiones, pasando las cidras totales a 2,265.
 El Perú ha suscrito BITs con alrededor de 40 países de Europa,
Asia y América (Alemania, Argentina, Australia, Chile, España,
Francia, Italia, Paraguay, Reino Unido, China, entre otros) y
existen diversos BITs en negociación (2014).
“Riesgo País” y “Grado de Inversión”

 El “Riesgo País” es uno de los riesgos que incluye una


inversión extranjera, además de los propios o inherentes a
toda inversión (riesgo comercial, financiero, operativo,
regulatorio, etc.). Se refiere a los aspectos macroeconómicos
y políticos del país de destino de la inversión y es el principal
indicador del inversionista extranjero en muchos casos.

 Se mide por unos índices elaborados por las empresas


calificadoras internacionales de riesgo (Moody’s, Standard &
Poor’s y Fitch las principales)
“Riesgo País” y “Grado de Inversión”

 El “Grado de Inversión” es como la "nota aprobatoria"


otorgada por las agencias calificadoras de riesgo
internacional a la deuda de un país. Es decir, las
probabilidades de cumplimiento del pago de su deuda, por
parte de un país (= riesgo crediticio), obtienen una nota
aprobatoria (“cumplimiento oportuno”).

 El grado de inversión, entonces, indica que un país ha dado


las señales de salud económica, estabilidad y confiabilidad
suficientes para los inversionistas (inversión extranjera).
Importancia de la Calificación

 Una buena calificación, entre otros aspectos, permite:

 Que el país obtenga mayor financiamiento extranjero.


 Que el país acceda a financiamiento extranjero en mejores
condiciones (a menor riesgo, menor tasa de interés).
 Permite aumentar la credibilidad del país ante los
inversionistas extranjeros sobre el futuro de sus inversiones
(“estabilidad”).
 Permite aumentar el volumen de inversiones a largo plazo
(riesgo de IED de corto plazo = capitales golondrinos, generan
inestabilidad); inversión saludable.
Indicadores para la Calificación

 2 tipos de indicadores: Cuantitativos (indicadores


macroeconómicos) y Cualitativos (indicadores relacionados al
riesgo político e institucional), que comprenden 5 grandes temas:

 Indicadores Cuantitativos o Macroeconómicos


 Crecimiento y estructura económica
 Flexibilidad monetaria y fiscal
 Niveles relativos de endeudamiento
 Liquidez y vulnerabilidad externa

 Indicadores Cualitativos o de Riesgo Político e Institucional:


 Riesgos políticos y aspectos institucionales
NIVELES DE CALIFICACION DEL RIESGO DE LA DEUDA DE UN PAIS
Calificación de la Deuda de Largo Plazo en moneda extranjera (Julio 2014 )

PAÍSES MOODY´S S&P FITCH DBRS NICE


ARGENTINA Caa1 CCC+u CC CCC(H) B-
BOLIVIA Ba3 BB BB- - -
BRASIL Baa2 BBB- BBB BBB BBB
CHILE Aa3 AA- A+ AA(L) -
COLOMBIA Baa3 BBB BBB BBB -
COSTA RICA Baa3 BB BB+ - -
ECUADOR Caa1 B B - -
EL SALVADOR Ba3 BB- BB- - -
MÉXICO A3 BBB+ BBB+ - BBB+
PANAMÁ Baa2 BBB BBB - -
PARAGUAY Ba2 BB BB- - -
PERÚ A3 BBB+ BBB+ BBB(H) BBB
URUGUAY Baa2 BBB- BBB- BBB(L) -
VENEZUELA Caa1 B- B - -
Para DBRS: (H) equivale a (+) y (L) equivale a (-)
Perspectiva (Julio 2014)

PAÍSES MOODY´S S&P FITCH DBRS NICE


ARGENTINA Estable Negativo Negativo Negativo Negativo
BOLIVIA Estable Estable Estable - -
BRASIL Estable Estable Estable Estable Estable
CHILE Estable Estable Estable Estable -
COLOMBIA Positivo Estable Estable Estable -
COSTA RICA Negativo Estable Estable - -
ECUADOR Estable Positivo Estable - -
EL SALVADOR Estable Negativo Negativo - -
MÉXICO Estable Estable Estable - Estable
PANAMÁ Estable Estable Estable - -
PARAGUAY Positivo Estable Positivo - -
PERÚ Estable Estable Estable Estable Estable
URUGUAY Estable Estable Estable Estable -
VENEZUELA Negativo Negativo Negativo - -
ESCALA DE CLASIFICACIÓN TERMINOLOGÍA ESTÁNDAR Y PROCEDIMIENTOS
CATEGORÍA MOODY´S S&P / FITCH COMENTARIO MOODY´S S&P / FITCH
Aaa AAA
Aa1 AA+
Aa2 AA
Alto grado
Aa3 AA-
de Inversión
A1 A+
A2 A
A3 A-
Baa1 BBB+
Bajo grado
Baa2 BBB
de Inversión
Baa3 BBB-
Ba1 BB+
Grado
Ba2 BB
de No Inversión
Ba3 BB-
B1 B+
B2 B
B3 B-
Bajo grado Caa1 CCC+
de No Inversión Caa2 CCC
Caa3 CCC-
Ca CC
C C
SD
Negligencia
D
Controversias en materia de Inversión
Extranjera

 La Inmunidad de Jurisdicción de los Estados en materia de


Inversiones

 Teoría absoluta y teoría restrictiva de la inmunidad de jurisdicción

 Tradicionalmente se consideraba que los estados gozaban de


inmunidad absoluta en conflictos con inversionistas extranjeros.
(actos soberanos).

 Con el ingreso del Estado a la actividad económica, se empezó a


distinguir entre actos “iure imperium” (derivados de actividad
soberana) y actos “iure gestionis” (referidos a actividad comercial
de los Estados). (actos comerciales)
 Teoría absoluta de la inmunidad de jurisdicción: El Estado no
podía comparecer ante Tribunales de otro Estado o ante
Tribunales Arbitrales, ya que cualquier acto era considerado como
ejercicio de la soberanía estatal (actos iure imperium), y los
Estados son considerados iguales (principio de igualdad jurídica; desde la
Paz de Westfalia-1648; Nacimiento del DIPúb.).

 Teoría restrictiva de la inmunidad de jurisdicción: El Estado


comenzó a realizar actividades comerciales con los particulares
en condiciones de igualdad (actos iure gestionis).

 Se creó por ello la teoría de la doble personalidad del estado


(Gilberto Boutin): El Estado posee doble personalidad una de
naturaleza pública y otra de naturaleza privada.
 La personalidad de naturaleza pública del Estado se refiere a los
actos de ejercicio de autoridad soberana y la de naturaleza
privada a los actos típicamente comerciales. Respecto a estos
últimos, no habría inconveniente en pactar arbitraje internacional
o llevar al Estado ante un tribunal.

 Con el transcurso del tiempo, incluso en materia de inversiones,


se aplicó la teoría restrictiva de la inmunidad de Jurisdicción,
permitiendo el sometimiento de controversias de inversión a
arbitraje internacional, principalmente con el objetivo de
despolitizar este tipo de controversias (muchas de ellas referidas
a la explotación de recursos naturales y/o a la prestación de
servicios públicos) (CIADI)
Politización de los Conflictos de Inversión: La
Protección Diplomática y la Cláusula Calvo

 Definición de Protección Diplomática: Gestiones que realiza


un estado a favor de los derechos de sus nacionales
(inversionistas) cuando éstos han sufrido perjuicios que
podrían ser de responsabilidad del Estado receptor de la
inversión (concepto con contenido muy amplio). (desde
simples conversaciones hasta uso de la fuerza)

 La protección diplomática es una institución del Derecho


Internacional Público, ligada al Principio de Responsabilidad
Internacional de los Estados.
 Mediante la protección diplomática la controversia originalmente
privada, al ser asumida por el Estado del cual es originario el
inversionista, se convierte en una controversia internacional
entre estados de naturaleza pública. (ver gráfico)

 En doctrina se han exigido tres requisitos para que proceda la


protección diplomática: (a) Existencia de vínculo jurídico entre el
inversionista extranjero y el Estado receptor; (b) Que la conducta
del inversionista en el Estado receptor haya sido correcta; (c)
Que se hayan agotado los recursos internos, es decir, que exista
un supuesto de “denegación de justicia” (actos u omisiones
relacionadas a la administración de justicia del país receptor –
Problema); (Jurisprudencia CIJ 1946 – CIPJ 1922) (“International
Customary Law”)
 Países industrializados han tenido un concepto más amplio
de “denegación de justicia”, en tanto los países en desarrollo
un criterio más reducido.

 Discrepancias respecto a qué constituía “denegación de


justicia” y respecto a la legitimidad del uso de la protección
diplomática, llevaron a la politización de los conflictos de
inversión.

 En Latinoamérica, como reacción o defensa frente a la


protección diplomática, se aplicó la Cláusula Calvo (jurista
argentino del siglo XIX).
.

 Cláusula Calvo: El inversionista extranjero debía renunciar a la


protección diplomática de su gobierno, reforzándose el principio
de agotamiento de los recursos internos. Se afirmó la jurisdicción
exclusiva de los Tribunales nacionales. El inconveniente o
problema de esta doctrina es que esta renuncia vinculaba
exclusivamente al inversionista extranjero y no al Estado del cual
era originario el inversionista.

 Desventajas de las cortes nacionales (desde el punto de vista


del inversionista extranjero): a) falta de imparcialidad; b)
aplicación del derecho interno, aún cuando pudiera estar en
contra del derecho internacional; c) falta de especialización para
resolver controversias internacionales complejas, muchas veces
de naturaleza técnica.
.

 Solución posterior: Tribunal neutral / imparcial (en aplicación de


Teoría Restrictiva de la Inmunidad de Jurisdicción) conocerá y
resolverá la controversia, en el que:

 Por un lado, el Estado receptor acepta someterse a una


jurisdicción foránea o externa, y
 Por otro lado, el inversionista extranjero renuncia a la protección
diplomática de su Estado, y este último también a ejercerla o
aplicarla.
.

 Hoy en día = CIADI (Centro de Arreglo de Diferencias Relativas


a Inversiones – ICSID International Centre for Settlement of
International Disputes). Órgano del Banco Mundial creado en
1965 para la solución de controversias (conciliación y arbitraje)
entre un Estado parte y un nacional de otro Estado parte. Cuenta
con 159 (junio 2015) Estados miembros.

 El CIADI se constituye, así, en un foro independiente para la


solución de este tipo de controversias, trabajando en este
sentido para promover la inversión internacional necesaria para
el desarrollo de los países (Banco Mundial).