Responsabilidad del estado por hechos

de los contratistas y de los servidores

públicos
Interventoría de los contratos
Garantías dentro de la contratación
estatal
Liquidación del contrato
 RESPONSABILIDAD POR LA
ACTIVIDAD CONTRACTUAL

UBICACIÓN

La Ley 80 de 1993, en los artículos 50 a

59, consagró, reiterativamente,
consecuencias jurídicas sancionatorias,
deducibles de la realización o
abstención de conductas, hechos y
omisiones antijurídicas en la actividad
contractual,
 RESPONSABILIDAD POR LA ACTIVIDAD
CONTRACTUAL

UBICACIÓN
siempre que con ellas se cause perjuicios a sus
contratistas.
Tal esquema permite deducir responsabilidad
de la Administración, en principio de tipo
patrimonial, cuando se reúnan los siguientes
requisitos:
1. Que se esté en presencia de realización o
abstención de conductas, hechos y
omisiones por parte o imputables a la
Administración.

2. Que sean antijurídicos, concepto que ha

de entenderse en los términos del articulo
4° del Código Penal, esto es que lesionen o
pongan en peligro, sin justa causa, el
interés jurídico tutelado por la ley.
En materia contractual, la lesión debe
referirse, no solo a los derechos y deberes
de las entidades y los contratistas, sino
también a los fines del Contrato Estatal, los
principios que lo regulan y los criterios de
interpretación.
Pero la determinación de la
antijuridicidad no puede cumplirse
aisladamente. Ella debe efectuarse
dentro del marco de la bilateralidad de
obligaciones y derechos, puesto que es
allí en donde radica la onerosidad del
Contrato Estatal.
yderiva la potencialidad del detrimento
patrimonial, concepto este que tampoco
admite valoración solitaria, pues a su
examen deben concurrir, como criterios
auxiliares, los fines de la contratación
estatal, contentivos del concepto
servicio público.
3. Deben ser imputables a la
Administración, o, a un agente suyo,
disposición apenas razonable dado que
ella constituye uno de los extremos de
la relación contractual sujeta a un
marco de obligaciones, cuya
inobservancia, genera o puede generar
correlativamente, el detrimento
patrimonial.
Si el perjuicio proviene de un tercero,
resulta apenas obvio que no obstante
constituir aquél un hecho, actuación u
omisión antijurídica, no podría
obtenerse la indemnización del
perjuicio a cargo de la
Administración, sencillamente por no
ser imputable a ella.
En principio, puede afirmarse que el
caso fortuito o fuerza mayor
(conceptos cuya sinonimia predicó la H.
Corte Constitucional) -plenamente
configurados-, eliminan el carácter
antijurídico del perjuicio
CONTENIDO DE LA
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Agrega el artículo, en frase que

constituye verdadera tautología, que en
tales casos las entidades estatales
deberán indemnizar la disminución
patrimonial que ocasionen o su
prolongación; y la ganancia, beneficio o
provecho dejados de percibir por el
contratista.
CONTENIDO DE LA
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Tales previsiones quedan contenidas en

un mismo concepto: La disminución
patrimonial, puesto que ella se configura
bajo la figura de "la prolongación de la
misma", esto es, de la disminución
patrimonial o bien, por "la ganancia,
beneficio o provecho dejados de
percibir por el contratista".
 REGLAS DE ACCION

PRIMERA LINEA DE ACCION:

LA PREVENCIÓN DE LA
CORRUPCIÓN
Estrategia para el Fortalecimiento
de Valores Éticos en la
Administración Pública. Se busca
de este modo desarrollar valores y
conductas éticas deseables dentro
del servicio público, por medio de
procesos pedagógicos que
estimulen el conocimiento,
la reflexión e interiorización de
tales valores y conductas, con lo
cual se pretende también estimular
el desarrollo de habilidades y
actitudes favorables para el
cumplimiento de los principios que
orientan el servicio público, y de
este modo promover la
autorregulación individual y
colectiva
 Para dar cumplimiento, las
entidades públicas iniciarán
procesos de formación de su
talento humano que propendan por
una verdadera transformación de
su clima organizacional.
 Guía para el Fortalecimiento
de los Valores Éticos
. En la cual se brindan pautas para
que la entidad adelante procesos
internos de formación de valores de
los servidores públicos, orientados a
lograr que la autorregulación se
convierta en una constante de los
procesos que guíen la conducta de
los funcionarios públicos.
 Guía para el Fortalecimiento
de los Valores Éticos
 Constituye por tanto una referencia
que permite definir algunas
estrategias pedagógicas importantes
en los procesos de reflexión e
interiorización de valores.
Centro Virtual de Consulta Ética.

 Consiste en un servicio que se

prestará vía Internet y de manera
interactiva, para que ciudadanos y
funcionarios públicos que requieran
aclarar dudas o resolver dilemas de
carácter ético o jurídico puedan
hacerlo de manera anónima, si así lo
desean.
Centro Virtual de Consulta Ética.

 De esta manera, se busca reforzar el

trabajo de fortalecimiento ético entre
los servidores públicos. Esta
herramienta esta disponible a partir
de mayo del año 2000.
Plan Nacional de Formación y Capacitación del
Servicio Público.

 Esliderado por el Departamento

Administrativo de la Función Pública
y su objetivo fundamental es el
consolidar una cultura del servicio
que esté orientada al cumplimiento
de los resultados institucionales.
Plan Nacional de Formación y Capacitación del
Servicio Público.

 Para ello, las entidades deben

incorporar a los procesos de
inducción y reinducción, así como
a la capacitación de conocimientos
para el desempeño de las
funciones que demande cualquier
cargo, el desarrollo de habilidades
de formación humana.
 Se busca de esta manera que tales
procesos incorporen el tema de los
valores y de los principios morales en
relación con el logro de los objetivos
institucionales.
 En tal sentido, el Programa
Presidencial de Lucha Contra la
Corrupción viene apoyando al
Departamento Administrativo de la
Función Pública en el desarrollo de
un proceso de formación que
fortalezca en los servidores públicos
el compromiso, la responsabilidad, el
sentido de pertenencia y la
disposición al cambio, entre otros
valores.
 Estrategia para el Mejoramiento
de la Eficiencia y la
Transparencia en la
Administración Pública
 Elobjetivo es promover que los
procesos internos en las entidades
públicas se desarrollen de forma
eficiente y transparente a través de la
difusión e implementación de
metodologías orientadas al
mejoramiento continuo;
 a la planificación, evaluación y rendición
de cuentas de la gestión pública; a la
identificación, evaluación y supresión de
espacios propicios para la corrupción y al
otorgamiento a la ciudadanía de la
posibilidad de acceso fácil y sin
restricciones a la información pública,
 yasea para exigir un derecho,
cumplir con un deber, recibir un
servicio o exigir responsabilidades de
una entidad o de sus gobiernos.
 En este aspecto, las entidades del Estado
deben contar con instrumentos de
información al público que incluyan, entre
otros, medios electrónicos de transmisión
de información. En general para esta
estrategia se tienen las siguientes
herramientas :
Herramientas de Mejoramiento Continuo.

Se constituyen en instrumentos de
referencia para implementar
metodologías de ayuda a la Gerencia
Pública, tales como la de :
 Herramientas de Mejoramiento Continuo.

 Revisiones Estratégicas se utiliza

para la reestructuración de entidades
públicas a la luz de sus objetivos
misionales y los del sector del cual
haga parte.
 Escrutinios de Eficiencia. Sirve para el
estudio y mejoramiento de procesos
específicos dentro de una organización
pública

 Guías de Mejores Prácticas, que brindan

orientación para el mejoramiento de
procesos relacionados con la contratación
pública.
 Mecanismos de seguimiento, evaluación y
rendición de cuentas de la gestión pública

 Hacen parte de los desarrollos que en

este mismo sentido adelanta, para el nivel
nacional, la Dirección de Evaluación de
Gestión y Resultados -DEGR del
Departamento Nacional de Planeación, a
través del Sistema Nacional de Evaluación
de Resultados de La Gestión Pública –
SINERGIA.
 Mecanismos de seguimiento, evaluación y
rendición de cuentas de la gestión pública

 Para el nivel territorial, el Ministerio del

Interior y la Dirección de Desarrollo
Territorial del Departamento Nacional de
Planeación, dentro de sus
responsabilidades con respecto al proceso
de descentralización.
 A travésde estos mecanismos, las
entidades deben establecer
responsabilidades y metas
concretas y medibles en relación
con los objetivos del Plan de
Desarrollo y de las políticas de los
sectores respectivos, se busca
fortalecer la responsabilidad y la
rendición de cuentas por parte de
los gerentes públicos.
 Para los dos niveles, el nacional y
territorial, el Programa Presidencial de
Lucha Contra la Corrupción velará por
que se hagan públicos tanto los
compromisos como los resultados de
las respectivas evaluaciones.
 Supresión y simplificación de trámites.

 Proyecto que hace parte de una decidida

política del gobierno para hacer del
mejoramiento de la calidad de la atención
a los ciudadanos un objetivo constante de
la administración pública.
 Supresión y simplificación de trámites.

 Por ello, las entidades deberán

formular políticas permanentes de
supresión y simplificación de trámites.
 Supresión y simplificación de trámites.

 A este fin, el Programa Presidencial de

Lucha Contra la Corrupción apoyará las
iniciativas que en este sentido adelanta el
Departamento Administrativo de la
Función Pública, por medio de la
divulgación de metodologías y del
seguimiento al cumplimiento de los
lineamientos y estándares que en tal
sentido se impartan.
 Estándares sobre la calidad, oportunidad y
pertinencia de la información pública

 . El Programa Presidencial de Lucha

Contra la Corrupción, en coordinación con
el Departamento Administrativo de la
Función Pública, dará a las entidades
gubernamentales que muestren que no
están en condiciones de hacerlo,
 Estándares sobre la calidad, oportunidad y
pertinencia de la información pública

 las facilidades para que publiquen en

Internet información institucional en el sitio
Internet del Programa Presidencial,
www.anticorrupcion.gov.co
 Comunidad Virtual de Lucha contra la
Corrupción. Se trata de un proyecto por
medio del cual, a los actores
institucionales y de la sociedad civil en
todo el país interesados en hacerle frente
a la corrupción administrativa, se les
brindará vía Internet servicios de
comunicación y de información necesarios
para promover el ejercicio del control
social sobre la gestión del Estado.
 SEGUNDA LINEA DE ACCIÓN: CONTROL Y
SANCION DE LA CORRUPCION

 Estrategia para el Fortalecimiento de la

Participación Ciudadana en el Control
Social del Estado. Se orienta a estimular
una decidida y efectiva participación
ciudadana en la gestión del Estado, por
medio de las siguientes herramientas:
 Subcomisión Ciudadana de la Comisión
Nacional para la Moralización.

 Para fortalecer la participación ciudadana,

el Gobierno, mediante el Decreto 978 del
9 de junio de 1999, organizó dentro de la
Comisión Nacional para la Moralización
la Subcomisión Ciudadana, con el fin de
que el Estado y la Sociedad se
comuniquen y apoyen de manera directa y
permanente en la lucha contra la
corrupción.
Subcomisión Ciudadana de la Comisión
Nacional para la Moralización.
 La Subcomisión, esta conformada por
representantes de los siguientes estamentos de
la sociedad civil: Organizaciones Sindicales,
Gremios Económicos, Organizaciones No
Gubernamentales, Etnias, Cámaras de
Comercio, Universidades, Medios de
Comunicación, Iglesias, Organizaciones de
Mujeres, Veedurías Ciudadanas, Juventudes y
el Consejo Nacional de Planeación.
Implementación del Plan Nacional de Veedores
Ciudadanos

 Con el Plan se busca la difusión de

información, la sensibilización y la
capacitación necesarias para que el
ejercicio de las veedurías sea parte del
desarrollo de una cultura de participación
como instrumento de control social y de
transparencia en la gestión pública.
 El Programa Presidencial de Lucha Contra
la Corrupción hará evaluaciones
sistemáticas sobre el cumplimiento, por
parte de las entidades y organismos
públicos objeto de vigilancia por parte de
las veedurías, de las normas que rigen el
ejercicio del control social sobre la
administración pública
 Fortalecimiento de los Sistemas de
Quejas y Reclamos.

 Todas las entidades públicas deberán

cumplir con los estándares para
establecer el Programa Presidencial de
Lucha Contra la Corrupción.
 Fortalecimiento de los Sistemas de
Quejas y Reclamos.

 El Programa, igualmente, creará

mecanismos para la evaluación
sistemática de estos sistemas para
determinar qué entidades no cumplen
adecuadamente con la prestación de este
servicio.
 Estrategia para Promover la Cooperación
Interinstitucional en la Investigación y la
Sanción de la Corrupción.

 Consiste en lograr un trabajo coordinado

de todos los entes de control que tienen
como responsabilidad la investigación y
sanción de actos corruptos. En este
sentido, se han desarrollado los siguientes
instrumentos:
 Sistema de Recepción de Información sobre
Corrupción.

 El Programa Presidencial de Lucha contra

la Corrupción ha establecido un
mecanismo para la recepción de
información sobre casos de corrupción y
para su diligenciamiento ante los
organismos de investigación y sanción
competentes. Además, el Programa
Presidencial de Lucha Contra la
Corrupción cuenta con una unidad
especializada de investigación, compuesta
por un fiscal delegado,.
 Sistema de Recepción de Información sobre
Corrupción.

 dos funcionarios del Departamento

Administrativo de Seguridad y uno de la
Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales. Esta unidad se encuentra al
servicio de la ciudadanía y de las
entidades del orden nacional, cuando
éstas detectan casos de corrupción o
requieran mayor celeridad en los procesos
de investigación.
 Estrategia para la Aplicación de Acciones
Especiales sobre Responsabilidad de los
Funcionarios Públicos
 Las entidades del Estado están en el
deber de utilizar las acciones especiales
que otorga la Ley respecto a la
responsabilidad de un servidor público
cuando el Estado es condenado a la
reparación patrimonial de un daño que
haya sido consecuencia de la acción u
omisión de dicho servidor público.
 Acción de Repetición

 (La Constitución consagra

específicamente la responsabilidad
patrimonial del servidor público cuando se
dan los siguientes hechos: (art. 6 y 90)
 Acción de Repetición

 El comportamiento del servidor público ha

estado revestido de dolo o culpa grave;
 Dicha actuación se ha producido en su
calidad de servidor público;
 Y la actuación ha dado origen a una
condena que obliga al Estado a una
reparación patrimonial.
 Cuando presenten los hechos, la
entidad deberá repetir contra del
servidor o ex servidor por lo que
le corresponde. Para ello, el
Programa Presidencial o el
Ministerio de Justicia y del Derecho
prestarán asesoría y seguimiento.
 Llamamiento en garantía.

 Se debe utilizar en caso de que la

entidad sea demandada y ésta tenga
conocimiento del servidor o ex servidor
que pudo comprometer la
responsabilidad de la administración
con su conducta dolosa o gravemente
culposa.
 Llamamiento en garantía.

 En tal caso, y de acuerdo con el artículo

217 del C.C.A, la entidad (o el Ministerio
Público) deberá llamarlo en garantía. Esta
es una salida procesal práctica y expedita,
para que el servidor responda con su
patrimonio en el evento de una condena a
la administración. Para ello, el Programa
Presidencial o el Ministerio de Justicia y
del Derecho prestarán asesoría y
seguimiento.
Estrategia para la Transparencia en
la Contratación Pública
 El Programa Presidencial de Lucha contra
la Corrupción tiene entre sus funciones la
de promover comités de estudio e
investigación en materia de contratación,
brindar asesoría en la medida que se
requiera, emitir conceptos al amparo del
artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo,
Estrategia para la Transparencia en
la Contratación Pública
 y coordinar la reforma de Ley 80 de 1993
en lo concerniente a la incorporación de
instrumentos para combatir la corrupción.
Adicionalmente, el Programa adelanta las
siguientes iniciativas:
 Veeduría en la contratación.

 El Programa Presidencial de Lucha Contra

la Corrupción tiene, igualmente, como una
de sus funciones la de veeduría de oficio
de procesos contractuales de entidades
públicas que, con base en una petición de
la ciudadanía, se considere que ameritan
una revisión a fondo.
 Veeduría en la contratación.

 Enejercicio de esta veeduría, el

Programa puede hacer la revisión
de documentos de licitaciones, de
concursos de méritos, de
contratación directa y de los
estudios que soporten dicha
documentación.
 Veeduría en la contratación.

 Asimismo, puede hacer la

formulación de observaciones,
recopilar información sobre casos
denunciados, elaborar el estudio
preliminar, y, ante la identificación de
irregularidades, compulsar copias a
entidades competentes para su
consiguiente trámite de investigación
y pronunciamiento de fondo.
 Pactos de Integridad.

 El desarrollo de esta herramienta, que se

adelanta con la asistencia técnica de
Transparencia Internacional Capítulo
Colombia, busca promover la suscripción,
por parte de quienes participan de una
licitación o un concurso ante entidades del
Estado, de un acuerdo sobre normas
éticas de comportamiento que promuevan
la transparencia en el proceso.
 Pactos de Integridad.

 Las entidades públicas que deseen

adelantar este tipo de pactos, podrán
acudir al Programa Presidencial de Lucha
Contra la Corrupción para recibir asesoría
en el tema.
 RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES
PÚBLICOS

 En la evolución de la teoría de la
responsabilidad del Estado, comienza a
estructurarse sobre la responsabilidad del
funcionario, con lo cual se abandona el
régimen de irresponsabilidad absoluta de
la Administración, llegando a la
aceptación de la responsabilidad directa
con la que sojuzga hoy,
 RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES
PÚBLICOS

 pero a la vez integrando en la asunción

de sus consecuencias al funcionario que
por su conducta haya dado lugar al
perjuicio; para lo cual, siempre al Estado
se le hace responder frente al particular
perjudicado y se exonera al funcionario
frente al cobro que puede hacerte la
Entidad, si su actividad no estuvo
calificada por la existencia del dolo o la
culpa grave.
 No existe duda sobre la tendencia actual
en la legislación a exigir la responsabilidad
de todos los funcionarios del Estado por
los perjuicios que causen en el
desempeño de sus funciones, la cual en el
Derecho colombiano se reguló legalmente
en forma aislada en el Decreto 222 de
1983,
 en la forma que la había introducido el
Decreto 150 de 1976, luego en los
artículos 77 y 78 del Decreto 01 de 1984,
llevándola posteriormente a canon
constitucional, en el artículo 90, a partir de
1991.
 el funcionario y el Estado no son una
persona diferente, el funcionario es el
órgano por cuyo conducto actúa la
Administración, a través del cual expresa
su voluntad, por lo que la responsabilidad
por el daño causado, recae sobre el Ente
estatal;
 cosa distinta es que a raíz de la actuación
dolosa o gravemente culposa del
funcionario, la Entidad pueda repetir
contra éste el pago que llegue a efectuar
como consecuencia de la sentencia en la
que se haya establecido la
responsabilidad.
 Hoy sólo cabe hablar de una
responsabilidad institucional, radicada en
la Entidad Estatal, quien en la prestación
de un servicio a la comunidad causa un
daño que debe resarcir.
 En el Derecho colombiano la regulación
de la responsabilidad de los funcionarios
en la contratación, ha sido de gran
preocupación para el legislador y es el
campo donde primero se reguló, pues, en
tratándose del régimen de los contratos, la
conducta dolosa o gravemente
descuidada del funcionario, no sólo ha
ocasionado inconmensurables perjuicios
al Estado y a la comunidad,
 sino que ha permitido que por motivos
innobles o por persecuciones políticas, se
desborde el interés general con grave
perjuicio para el contratista. Por ello, la
Ley 150 de 1976, el Decreto 222 de 1983,
la Ley 58 de 1982 y el Decreto 01 de
1984, se dirigen inicialmente a sojuzgar
tales conductas.
 La experiencia ha demostrado que en la
actividad administrativa, y más
concretamente en materia contractual, las
decisiones de los funcionarios, en un gran
porcentaje, suelen estar marcadas por la
imprevisión, torpeza, negligencia y aun
por propósitos torticeros que llevan a una
condena inexorable de la Administración,
 y aun por propósitos torticeros que llevan
a una condena inexorable de la
Administración, la cual es obligada a
pagar cuantiosas sumas por la conducta
del funcionario sin que éste resultara
afectado en ningún aspecto de su
integridad económico-social, ya que en el
régimen colombiano, inicialmente se
mantenía la absoluta irresponsabilidad del
que así actuaba.
 Actualmente el funcionario pasó a ser
sujeto pasivo de las acciones resarcitorias
originadas en su actuación, y su conducta
sometida a la decisión del Juez para
deducirle la responsabilidad que le quepa
frente a la indemnización que reclama el
particular.
 Protección del patrimonio publico
 cuando dentro del proceso en que hubiere
sido demandada únicamente la entidad
contratante, apareciere clara la
responsabilidad de un funcionario o ex
funcionario, de oficio o a solicitud de la
Procuraduría General de la Nación, se
ordenará su comparecencia y se fallará
conforme a lo que resulte probado
 El llamamiento en garantía
 El juez no puede desconocer las reglas
del debido proceso y el derecho de
defensa para el funcionario, quien sólo
puede ser condenado en el proceso,
cuando se ha asegurado su
comparecencia, es decir, cuando ha sido
citado, oído y vencido, pues aunque en el
proceso aparezca claramente su conducta
calificada por el dolo o la culpa grave,
 El llamamiento en garantía
 el Juez no puede vincularlo en la
sentencia, si no se hizo comparecer en
juicio legalmente;
 FORMAS DE
RESPONSABILIDAD

 Al hablar de responsabilidad de los

servidores públicos, ésta puede ubicarse
desde diferentes ángulos, a saber,
responsabilidad penal, disciplinaria,
económica o pecuniaria, fiscal, política y
por la gestión administrativa.
 La responsabilidad penal

 Este tipo de responsabilidad se presenta

cuando el funcionario ha realizado una
conducta que se tiene tipificada como
delito en el Código Penal;
 La responsabilidad penal

 entre ellas podemos mencionar: el

peculado, la concusión, el cohecho, la
celebración indebida de contratos, el
tráfico de influencias, el enriquecimiento
ilícito, el prevaricato, los abusos de
autoridad y otras infracciones.
Responsabilidad de los funcionarios en
la contratación del Estado

 la norma será la aplicable a las conductas

constitutivas de infracción penal
realizadas dentro de la actividad
contractual.
Responsabilidad de los funcionarios en
la contratación del Estado
 Aquí se reitera la misma sanción de
prisión pero se incrementan las sanciones
accesorias, pues de una multa de veinte
(20) a ciento cincuenta (150) salarios
mínimos legales mensuales se pasa al
parámetro de 50 a 200 y se adiciona la
inhabilidad para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de 5 a 12 años.
Son conductas constitutivas de hechos
punibles
 Violación del régimen legal de
inhabilidades e incompatibilidades por el
servidor público que en ejercicio de sus
funciones intervenga en la tramitación,
aprobación o celebración de un contrato
con violación al régimen legal o a lo
dispuesto en normas constitucionales,
sobre inhabilidades o incompatibilidades, .
 Cuando exista interés ilícito en la
celebración de contratos, que se presenta
cuando el empleado oficial se interesa, en
provecho propio o de un tercero, en
cualquier clase de contrato u operación en
que deba intervenir por razón de su cargo
o de sus funciones.
 La responsabilidad disciplinaria

 El trámite de cualquier actuación

contractual sin el cumplimiento de los
requisitos legales o esenciales, como la
celebración o la liquidación del contrato,
para obtener un provecho ¡lícito para el
funcionario, para el contratista o para un
tercero.
 El régimen disciplinario busca aplicar los
correctivos necesarios para enderezar el
actuar del funcionario, cuando ello es
posible, o restablecer la marcha del
servicio mediante la desvinculación del
agente, si no existe otra solución legal.
 La Entidad debe exigir a sus funcionarios
el estricto cumplimiento de las
obligaciones para asegurar el adecuado
cumplimiento de la función a su cargo y
portante, está dotada de la facultad de
sancionarlos ante la existencia de alguna
falta que perturbe la prestación del
servicio a su cargo y exigirle
responsabilidad por las conductas que se
salgan del marco de su gestión.
 Entre la responsabilidad penal y la
disciplinaria existe una estrecha relación y,
las responsabilidades penal y disciplinaria
no se excluyen una a la otra y que, por lo
tanto, un mismo hecho puede motivar la
aplicación de sanciones penales y
disciplinarias.
 porque un hecho puede no llegar a
constituir delito, pero sí falta administrativa
grave que dé base a la destitución, o
porque hay indicios de culpabilidad
bastantes a juicio de la administración,
aunque insuficientes para la represión
penal
 Responsabilidad económica o
pecuniaria
 En ésta se ubica la responsabilidad del
funcionario frente a la Administración y
frente al particular por los perjuicios
causados con su actuación en desarrollo
de la actividad administrativa que tiene a
su cargo.
 El funcionario ve afectado su
patrimonio.

 Frente a la Administración, surge la

obligación de indemnizar para el
funcionario, como consecuencia del mal o
defectuoso cumplimiento de sus funciones
que le causa perjuicios a ésta; y ante el
particular cuando su actuación personal lo
afecta en su patrimonio.
 El funcionario ve afectado su
patrimonio.

 Para hacer efectiva esta responsabilidad,

se debe citar al funcionario a las
diligencias de conciliación que se
adelanten antes del proceso judicial,
y/o llamarlo en garantía al proceso que se
adelante contra la Entidad o ejercerla
acción de repetición.
 Responsabilidad fiscal
 se sigue contra el funcionario con la
finalidad de obtener el resarcimiento de
los daños ocasionados al patrimonio
público como consecuencia de la
conducta dolosa o culposa en su gestión
fiscal, es decir, en el manejo o
administración de los recursos o públicos
a su cargo
 Responsabilidad fiscal

 busca el pago de una indemnización

pecuniaria que compense el perjuicio
sufrido por la respectiva Entidad Estatal.
 La responsabilidad a que se refiere se da
cuando por omisión o acción en el manejo
fiscal a su cargo, el funcionario o el
particular, según el caso, cause un daño al
patrimonio público
 Responsabilidad política
 La realización de una de las conductas
descritas como constitutivas de delitos
hace también incurrir en las causales de
pérdida de investidura de los congresistas,
diputados y concejales, en proceso de
única instancia que se le adelanta a los
primeros, ante el Consejo de Estado, Sala
Plena Contenciosa,
 Responsabilidad política
 en el término angustioso de 20 días y, en
dos instancias, para los dos últimos, en el
término máximo de 45 días hábiles,
correspondiendo la primera instancia al
Tribunal Administrativo y la segunda a la
Sección del Consejo de Estado, en Sala
Plena Contenciosa,
 La responsabilidad personal
 No cabe duda que existen casos en los
cuales el agente del Estado actúa
comprometiendo exclusivamente su
responsabilidad y no la del servicio; y para
determinar los eventos en que puede
presentarse
 El daño ocasionado por una falta del
funcionario, compromete únicamente la
responsabilidad de éste, "cuando hay una
falta personal". "La falta personal -afirma-
es separable de la función
 ¿en qué circunstancia se puede
considerar separable una falta. La
definición de la falta separable se debe a
la jurisprudencia; su criterio tiene matices
y es difícil de concretaren fórmulas electo
perjudiciales impersonal y revela un
administrador mas o menos sujeto a
error", y falta personal si revela al "hombre
con sus debilidades sus pasiones y sus
imprudencias”.
 jurisprudencialmente se han
calificado de culpa personal
 cuando se trata de un acto realizado por el
funcionario fuera del ejercicio de sus funciones,
completamente en su vida privada o por
lómenos al margen del ejercicio propiamente
dicho de sus funciones.
 En razón del fin, cuando el acto realizado en el
ejercicio de las funciones, ha tenido mala
intención (tirria, venganza contra la víctima)
 sanciones
 Si se declara la responsabilidad civil o
penal, los servidores públicos quedan
inhabilitados para celebrar contratos con
las entidades estatales por diez (10) años
contados a partir de la fecha de ejecutoria
de la respectiva sentencia. Igualmente y
por el mismo lapso, no podrán
desempeñar cargos públicos
 sanciones
 Si se le declara la responsabilidad
disciplinaria, será sancionado con la
destitución.
 Como consecuencia de la responsabilidad
civil, se condenará al pago de las
indemnizaciones en la forma y cuantía
que determine la autoridad judicial
competente, que para el caso será el Juez
Contencioso Administrativo, dentro del
proceso en que fuere llamado en garantía,
o como consecuencia de la acción de
repetición que en forma autónoma ejerza
la Entidad.
 La sanción penal a que se harán
acreedores será la de prisión de cuatro (4)
a doce (12) años, multa de cincuenta (50)
a doscientos (200) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas de cinco (5) a doce
(12) años, tal como fue tasada la sanción
por el nuevo Código Penal
Responsabilidad institucional

 Hoy la responsabilidad en la contratación

y en las demás actividades del Estado,
cada que haya un hecho o acto del
funcionario dentro de la actividad
contractual que afecte al contratista, recae
la obligación de indemnizar directamente
en la Entidad,
Responsabilidad institucional

 quien queda facultada para repetir contra

el funcionario por las sumas que llegue a
pagar, cuando la condena se deba a las
actuaciones de éste, calificadas con dolo
o culpa grave.
 Cuando se dice que la Administración ha
ocasionado un perjuicio, quien realmente
lo ha materializado es el funcionario que
realiza la actividad, pero es a aquélla a
quien se le atribuye en virtud de que los
actos de éstos se consideran como actos
de la propia Administración, quien ha
actuado por conducto de ese órgano.
La responsabilidad del funcionario frente
a la responsabilidad institucional en la
contratación
 La responsabilidad del funcionario dentro
de la actividad contractual, sólo puede
hablarse de responsabilidad institucional,
donde el Estado es el obligado a
indemnizar el daño, pero puede recuperar
lo pagado por la responsabilidad que en el
daño se le atribuya al funcionario por su
actuación personal.
 el legislador establece la repetición contra
el funcionario por el pago de la condena a
que haya lugar en los casos donde la
conducta desplegada por el funcionario
sea calificada de culpa grave o dolo,
facultando a la Entidad para que una vez
haga el pago de la condena,
 obtenga frente al funcionario el reembolso
de las sumas que deba pagar o en la
proporción que el Juez señale, atendiendo
la responsabilidad que le sea atribuida a la
actividad injurídica de éste.
RESPONSABILIDAD DE CONTRATISTAS,
CONSORCIOS Y UNIONES
TEMPORALES
 Los contratistas y los integrantes de los
consorcios y uniones temporales son
sujetos pasivos de la pretensión
indemnizatoria y punitiva por sus acciones
y omisiones antijurídicas, agregado este
último que omitió la norma,
circunscribiéndola a los campos civil y
penal.
RESPONSABILIDAD DE CONSULTORES,
INTERVENTORES Y ASESORES
 Estatuto Contractual, contiene una doble
gama de responsabilidades de contenido
civil y penal, tanto por el cumplimiento de
las obligaciones derivadas del contrato de
consultoría.
RESPONSABILIDAD DE CONSULTORES,
INTERVENTORES Y ASESORES
 interventoría o asesoría, frente a
contratista y entidad estatal, como por los
hechos u omisiones que les fueren
imputables y que causen daño o perjuicio
a las entidades, derivados de la
celebración y ejecución de los contratos
respecto de los cuales hayan ejercido o
ejerzan las funciones de consultoría,
interventoría o asesoría
 En lo tocante con la responsabilidad penal
del interventor, el consultor y el asesor, lo
mismo que de los contratistas -
considerados como particulares que
cumplen funciones públicas- ella fue
extendida al período de la liquidación del
contrato, de manera que no cesa al
momento de la terminación del plazo,
como pudiera pensarse.
 que la responsabilidad contractual tiene
cabida no solamente en la etapa pre y
contractual, ejecución y cumplimiento del
contrato, sino también en la de liquidación.
 RESPONSABILIDAD PENAL
 El contenido penal de la responsabilidad
derivada de las acciones u omisiones
antijurídicas en la gestión contractual
 RESPONSABILIDAD PENAL

 Violación del régimen legal de

inhabilidades e incompatibilidades. El
empleado oficial que en ejercicio de sus
funciones intervenga en la tramitación,
aprobación o celebración de un contrato
con violación del régimen legal de
inhabilidades o incompatibilidades,
 TÉRMINOS PRESCRIPTIVOS EN
MATERIA DE RESPONSABILIDAD
 Se agrega al contenido patrimonial,
disciplinario, penal y administrativo de la
responsabilidad, el término que debe
ocurrir para que ella se extinga.
 declaratoria de responsabilidad civil (que
prescribe en veinte (20) años) o penal, y
sin perjuicio de las sanciones
disciplinarias, cuya acción prescribe en
diez (10) años,
 y en caso de declaratoria de
responsabilidad disciplinaria, la
consecuencia jurídica será la destitución
del cargo. Como consecuencia de ello los
servidores públicos quedarán inhabilitados
para ejercer cargos públicos y para
proponer y celebrar contratos con las
entidades estatales por diez años
 A la acción penal, por su parte, se le
estableció un término prescriptivo de
veinte (20) años pero el trámite mismo del
proceso puede acarrear las siguientes
consecuencias.
 En los casos en que se hubiere proferido
medida de aseguramiento en firme, o
elevado pliego de cargos, la autoridad
competente podrá, con el propósito de
salvaguardar la recta administración
pública, suspender provisionalmente al
servidor público imputado o sindicado
hasta el término de duración de la medida
de aseguramiento o de la investigación
disciplinaria.
 Si se hubiere proferido medida de
aseguramiento en firme a un particular,
por acciones u omisiones que se le
imputen en relación con su actuación
contractual,
 se informará de tal circunstancia a la
respectiva Cámara de Comercio que
procederá de inmediato a inscribir dicha
medida en el registro de proponentes. El
jefe representante legal de la entidad
estatal que incumpla esta obligación,
incurrirá en causal de mala conducta.
 En el evento en que se hubiere proferido
medida de aseguramiento en firme al
representante legal de una persona
jurídica de derecho privado, como
consecuencia de hechos u omisiones que
se le imputen en relación con su actuación
contractual, aquélla quedará inhabilitada
para proponer y celebrar contratos con las
entidades estatales por todo el término de
duración de la medida de aseguramiento.
 Si se profiere sentencia condenatoria
contra dicho representante legal, la
persona jurídica quedará inhabilitada para
proponer y celebrar contratos con las
entidades estatales por 10 años
 contados a partir de la fecha de ejecutoria
de dicha sentencia. A igual sanción estará
sometida la persona jurídica declarada
civilmente responsable por razón de
hechos u omisiones que se le imputen en
relación con su actuación contractual
 Dolo y culpa grave
 La conducta del funcionario aparecerá
calificada con el dolo o la culpa grave,
términos que en principio tienen el mismo
alcance pero que encierran un significado
diferente, pues hay dolo cuando aquél
realiza una conducta antijurídica en forma
consciente,
 Dolo y culpa grave

 o también cuando intencionalmente busca

los efectos antijurídicos o lesivos a los
intereses del contratista durante la
actividad contractual.
 El dolo coloca al funcionario fuera de la
función pública y del interés general, pues
nunca la actuación de la Administración
puede estar dirigida a causar un daño a
quien colabora con ella en la realización
de los fines estatales,
 que en términos del artículo 3° de la Ley
80 de 1993, se dirige a la continua y
eficiente prestación de los servicios
públicos y a la efectividad de los derechos
e intereses de los administrados que
colaboran con ella en la consecución de
dichos fines.
 culpa grave, que linda conceptualmente
con el dolo, llevando en ocasiones a dañe
el mismo alcance, se presenta cuando el
funcionario actúa en forma consciente en
la producción de los efectos dañinos,
aunque no dirige su acción a que ellos se
produzcan.
 De ahí que el artículo 63 del Código Civil
al definirla culpa grave, negligencia grave,
culpa lata, exprese que consiste en no
manejar los negocios con aquel cuidado
que aun las personas negligentes o de
poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Y termina la disposición
diciendo: Esta culpa en materia civil
equivale al dolo.
 Noción de culpa

 'Hay culpa cuando el agente no previo los

efectos de su acto, habiendo podido
preverlos o cuando a pesar de haberlos
previsto, confió imprudentemente en
poderlos evitar". "La culpa, pues, se
presenta en dos casos:
 culpa consciente

 Cuando el autor conoce los daños que

pueden ocasionarse con un acto suyo
pero confió imprudentemente en evítarlos.
 culpa consciente

 Esta es la llamada culpa consciente y es

desde luego la más grave. Así, cuando
alguien conociendo los defectos de una
máquina, antes de proceder a su
reparación la emplea en una actividad,
con la esperanza de no perjudicar a otro,
es responsable de culpa o negligencia
consciente en razón del daño causado.
 negligencia o culpa inconsciente

 Cuando el autor no prevé el daño que

pueda causarse con un acto suyo, pero
hubiera podido preverlo dado su
desarrollo mental y conocimiento de los
hechos.
 negligencia o culpa inconsciente

 Aquí se trata de una negligencia o culpa

inconsciente. En el ejemplo anterior no
conocer los defectos de una máquina
hace al autor de culpa inconsciente, pues
una persona prudente debe examinar
continuamente los instrumentos que
emplea en una determinada actividad.
 DEFINICION DE DOLO

 Dice la Ley 678 de 2001 que "la conducta

es dolosa cuando el agente del Estado
quiere la realización de un hecho ajeno a
las finalidades del servicio del Estado"
(art. 5).
 Culpa grave
 La misma ley, dice que "la conducta del
agente del Estado es gravemente culposa
cuando el daño es consecuencia de una
infracción directa a la Constitución o a la
ley o de una inexcusable omisión o
extralimitación en el ejercicio de las
funciones".
 Presunciones del dolo
 Obrar con desviación de poder.
 Haber expedido el acto administrativo con
vicios en su motivación por inexistencia
del supuesto de hecho de (a decisión
adoptada o de la norma que le sirve de
fundamento.
 Presunciones del dolo
 Haber expedido el acto administrativo con
falsa motivación por desviación de la
realidad u ocultamiento de los hechos que
sirven de sustento a la decisión de la
administración.
 Haber sido penal o disciplinariamente
responsable a título de dolo por los
mismos daños que sirvieron de
fundamento para la responsabilidad
patrimonial del Estado.
 Haber expedido la resolución, el auto o
sentencia manifiestamente contrario a
derecho en un proceso judicial
Presunciones de culpa grave

 Violación manifiesta e inexcusable de las

normas de derecho.
 Carencia o abuso de competencia para
proferir de decisión anulada, determinada
por error inexcusable.
Presunciones de culpa grave

 Omisión de las formas sustanciales o de

la esencia para la validez de los actos
administrativos determinada por error
inexcusable.
 Violar manifiesta e inexcusablemente el
debido proceso en lo referente a
detenciones arbitrarias y dilación en los
términos procesales con detención física o
corporal."
Conductas en que puede incurrir un
Servidor Público
 Tienen en materia contractual como
obligación primordial los servidores
públicos, que los fines del contrato sean
cumplidos realmente y a cabalidad.
Conductas en que puede incurrir un
Servidor Público
 Los servidores públicos responderán por
sus actuaciones y omisiones antijurídicas
y deberán indemnizar los daños que se
causen por razón de ellas
 Cuando hubieren abierto licitaciones o
concursos sin haber elaborado
previamente los correspondientes pliegos
de condiciones, términos de referencia,
diseños, estudios, planos y evaluaciones
que fueren necesarios,
 o cuando los pliegos de condiciones o
términos de referencia hayan sido
elaborados en forma incompleta, ambigua
o confusa que conduzcan a
interpretaciones o decisiones de carácter
subjetivo (art. 26-3).
 Celebrar contratos, sin los requisitos
legales, o sin tener competencia para ello,
no legalizar oportunamente los pagos al
contratista o utilizar maniobras que
impidan el cumplimiento de las
obligaciones de aquél, como no entregarte
los planos, no entregar los bienes sobre
los cuales haya de realizar el contratista
alguna actividad,
 ordenar la ejecución de contratos sin los
requisitos exigidos, o sin perfeccionar,
adjudicar un contrato a quien no tenga
objetivamente, hecha la selección, la
mejor propuesta, etc.
 La acción de repetición
 artículo 90 de la Carta Política prescribe
que "En el evento de ser condenado el
Estado a la reparación patrimonial de uno
de tales daños, -se refiere a los daños
antijurídicos causados por la acción u
omisión de sus autoridades- que hayan
sido consecuencia de la conducta dolosa
o gravemente culposa de un agente suyo,
aquél deberá repetir contra éste".
 En caso de condena a cargo de una
entidad por hechos u omisiones
imputables a título de dolo o culpa grave
de un servidor público, la entidad, el
ministerio público, cualquier persona u
oficiosamente el Juez competente,
iniciarán la respectiva acción de
repetición, siempre y cuando aquél no
hubiere sido llamado en garantía de
conformidad con las normas vigentes
sobre la materia".
 Quién puede ejercer la acción de
repetición
 Hoy hay una responsabilidad institucional,
que obliga al Estado a responder y por tal
razón, si se da una conducta calificada de
culpa grave o dolo en el funcionario,
dentro del cual lógicamente encajan los
hechos, actos u omisiones antijurídicos en
la actividad contractual, el pago de la
sentencia permite ejercer la repetición
contra el funcionario, de conformidad con
el artículo 54 de la Ley 80 que dispone:
"En caso de condena a cargo de una
entidad por hechos u omisiones
 Quién puede ejercer la acción de
repetición
 titulo de dolo o culpa grave de un servidor
público, la entidad, el ministerio público,
cualquier persona u oficiosamente el Juez
competente, iniciarán la respectiva acción
de repetición, siempre y cuando aquél no
hubiere sido llamado en garantía de
conformidad con las normas vigentes
sobre la materia".
 estaban legitimados para la acción de
repetición contra el funcionario:
 Cualquier persona, sin importar el tipo de
interés que tenga y aunque la norma no
dice que el contratista está legitimado, no
cabe duda que se habilita cuando quiera
intentar la acción como cualquier persona.
 El Ministerio Público.
 La Entidad afectada con el pago.
 El Juez de oficio.
 Caducidad de la acción de
repetición
 del Código Contencioso Administrativo,
señaló la caducidad de la acción de
repetición en dos(2) años, contados a
partir del día siguiente a la fecha del pago
total de la condena por parte de la Entidad
Estatal,
 Prescripción de la responsabilidad
del funcionario
 Una cosa es la caducidad de la Acción de
Repetición frente al funcionario para hacerle
exigible el pago de lo que debió cancelar la
Entidad por la actuación dolosa o gravemente
culposa de éste en el desempeño de su función
y otra la de la acción mediante la cual se le
puede exigir la responsabilidad civil, penal o
disciplinaria que se origine en la actuación
anticontractual o por hechos u omisiones
antijurídicas en la actividad contractual
 Prescripción de la responsabilidad
del funcionario
 Una cosa es la caducidad de la Acción de
Repetición frente al funcionario para hacerle
exigible el pago de lo que debió cancelar la
Entidad por la actuación dolosa o gravemente
culposa de éste en el desempeño de su función
y otra la de la acción mediante la cual se le
puede exigir la responsabilidad civil, penal o
disciplinaria que se origine en la actuación
anticontractual o por hechos u omisiones
antijurídicas en la actividad contractual
 la prescripción de las acciones para
derivar la responsabilidad del funcionario,
 La acción civil derivada de las acciones y
omisiones prescribirá en el término de
veinte (20) años, contados a partir de la
ocurrencia de los mismos.
 La acción disciplinaría prescribirá en diez
(10) años. La acción penal prescribirá en
veinte (20) años.
 Por el contrario, la Acción de Repetición
únicamente tendrá un término de dos (2)
años, contados a partir del pago total de la
condena.
 GARANTIAS
Cláusula de garantías
 Es una cláusula obligatoria.
 Hoy se exige una garantía única con la
cual se avalarán todas las obligaciones
surgidas del contrato, la cual estará
vigente durante todo el desarrollo o
ejecución del mismo, hasta su liquidación
y la prolongación de sus efectos y se
extenderá o ajustará en lo necesario para
mantener el riesgo amparado.
 Para evitar que se burle a la Entidad, la
ley dispone que las garantías no expirarán
por falta de pago de la prima o por
revocatoria unilateral, eventos que no se
regulaban en la legislación anterior.
 De la redacción del artículo 25, numeral
19 de la Ley 80 de 1993, se deduce
claramente que las garantías son
obligatorias en todos los convenios que
celebre la Entidad Estatal, salvo en los de
empréstito, los interadministrativos y los
de seguros
 Sin embargo, en el párrafo 5° del numeral
19 del artículo citado, trae una posibilidad
de exonerar la exigencia de garantías,
facultando a las Entidades Estatales para
que en los contratos con organizaciones
cooperativas nacionales de trabajo
asociado legalmente constituidas, no se
exijan, pero con una condición:
 "siempre que el objeto, cuantía y
modalidad de los mismos, así como las
características de la organización de que
se trate, lo justifiquen".
 Esta excepción tiene como finalidad
contribuir al desarrollo de las asociaciones
de trabajo organizado por cooperativas,
pero no en todos los casos, simplemente
se faculta para que a criterio de la Entidad
se exonere, y no cabe duda que en un
contrato de aseo, o mantenimiento de un
inmueble, en trabajos de rocería, etc.,
pueda aplicarse la norma, pues son
contratos típicos de ejecución de trabajos
de mano de obra;
 pero podrá hacerse la excepción cuando
se trate de un contrato que deba
celebrarse con solemnidades plenas en
estos mismos eventos o cuando se trate
de un contrato de suministro, téngase en
cuenta que por ejemplo la garantía de
salarios y prestaciones sociales debe
exigirse en todo contrato donde haya de
utilizarse el trabajo de terceras personas
para el cumplimiento de las obligaciones.
 "En los contratos de menor cuantía y que
no requieran de formalidades plenas, la
Entidad Estatal determinará la necesidad
de exigir la garantía única prevista por la
ley 80 de 1993, de acuerdo con la
naturaleza y forma de ejecución de las
prestaciones a cargo de las partes, y
podrá prescindir de ella cuando no exista
riesgo para la Entidad Estatal".
 El Decreto 679 de 1994, reglamentario de
la Ley 80 de 1993, prescribe que, en
tratándose de la garantía de seriedad de
las ofertas, el monto de la misma no
puede ser inferior al 10% del valor de las
mismas o del presupuesto estimado,
evento en el cual hay que especificarlo en
el pliego de condiciones o términos de
referencia.
 La garantía de anticipo debe tener una
equivalencia igual al cien por ciento
(100%) del valor que se entregue por
dicho concepto, ya sea en dinero o en
especie para la ejecución del contrato. El
artículo 17 del Decreto 679 te 1994, habla
del monto recibido por el contratista "a
título de anticipo o pago anticipado".
 en el anticipo, los valores que se entregan
al contratista los recibe en calidad de
préstamo, aspecto que genera algunas
consecuencias de orden práctico dado
que el dinero entregado sería de la
Entidad,
 como por ejemplo en los contratos de
obra, donde el contratista va amortizando
paulatinamente el monto recibido y en la
proporción que vaya ejecutando el
contrato, ya que de cada acta de obra le
deducen un porcentaje igual, en principio,
al que se le entregó hasta su amortización
total.
 en el pago anticipado, el contratista es
dueño de la suma que le ha sido
entregada, es un verdadero pago en su
favor, al cual se le hacen las retenciones
que ordene la ley por concepto de los
impuestos que graven dicho ingreso.
 Como es un pago anticipado, el contratista
no tiene que reintegrarlo a medida que
ejecute el contrato, pero lógicamente la
garantía tiene como finalidad recuperar el
valor pagado en el evento en que éste
incumpla la obligación. El pago anticipado
es común en los contratos de suministro.
 No sobra recordar que de acuerdo con la
Ley 80 de 1993, articulo 39, en ningún
contrato puede entregarse por concepto
de anticipo o de pago anticipado, una
suma superior al cincuenta por ciento
(50%) del valor del contrato, calculado al
momento de su adjudicación.
 Lo cual tampoco impide que si dentro de
la ejecución del contrato fuere necesario
celebrar convenios adicionales al mismo,
por obra extra u obra adicional, en éstos
se convenga el pago de un anticipo sobre
los mismos.
 La garantía de cumplimiento del contrato
no puede ser inferior al diez por ciento
(10%) del valor del contrato, ni inferior a la
cláusula penal pecuniaria, si ésta fuere
mayor.
 En todo caso se debe establecer un
porcentaje que permita obtener el pago de
los perjuicios que se causen a la Entidad
con el incumplimiento del contratista y que
anticipadamente pueden tasar las partes
en el momento del surgimiento de la
relación comercial en una suma
equivalente a la cláusula penal pecuniaria.
 Lo ordinario es estipularla en un
porcentaje equivalente al 20% del valor
del contrato. La garantía de cumplimiento,
además de amparar todas las
obligaciones relacionadas con la ejecución
del contrato, también comprende el
cumplimiento de las de transferencia de
conocimientos y de tecnología a que se
haya comprometido el contratista.
 La garantía de salarios y prestaciones
sociales e indemnizaciones del personal
asignado por el contratista para la
ejecución del contrato, debe exigirse por
una cuantía que asegure dicho concepto,
de acuerdo a la mayor o menor utilización
de este recurso por aquél.
 En todo caso, nunca puede ser menor al
cinco por ciento (5%) del valor total del
contrato, razón por la cual el contratista
está obligado a reajustar su monto al
momento de hacer la liquidación de éste.
Y el término de la vigencia de la garantía
debe cubrir el plazo de ejecución del
contrato y tres años más, momento a
partir del cual prescriben los derechos
laborales.
 La garantía de estabilidad de la obra, no
puede ser inferior a cinco años, la cual, en
todo caso, debe fijarse por la Entidad
atendiendo a la naturaleza del objeto
contratado.
 Lo mismo ocurre con la garantía de
calidad y buen funcionamiento de los
bienes y servidos, donde la garantía debe
extenderse no sólo por el tiempo
necesario para garantizar la idoneidad del
objeto recibido,
 sino además, a la provisión de los
repuestos y accesorios a que se
comprometa el contratista, o por el tiempo
mínimo que la legislación civil o comercial
exija responder por la garantía mínima
presunta.
 Excepción a la cobertura de la
garantía
 Es probable que la vigencia de la garantía
resulte ser exagerada para un contrato
determinado o que las aseguradoras no
asuman la responsabilidad por dicho
lapso. Por esta razón, el parágrafo del Art.
18 del Decreto 679 de 1994, prescribe que
el gobierno podrá auto en casos
excepcionales, que la garantía única
tenga una cobertura inferior a los mínimos
previstos.
 Igualmente, cuando de acuerdo con la
información de la Superintendencia
Bancaria, en el país no se ofrezcan
garantías que cubran la totalidad la
vigencia para "un contrato de concesión",
 la Entidad contratante podrá aprobar una
garantía por un término inferior, siempre
que el contratista se obligue a obtener la
prórroga de la misma cuando la Entidad
se lo solicite con la debida anticipación al
vencimiento.
 Excepción a la vigemcia de la
garantía
 Las compañías de seguros y los bancos
se han opuesto a la expedición de
garantías que deban mantenerse vigentes
durante el tiempo de ejecución de los
contratos que se desarrollan por etapas
sucesivas, negándose a su expedición o
haciendo más costosa la expedición de
las pólizas.
 Excepción a la vigemcia de la
garantía
 Dadas las dificultades con que se han
encontrado los contratistas para cumplir con la
obligación de mantener vigente la garantía única
del contrato, mediante el Decreto 280 de 2002,
(Este decreto derogó el 2172 de octubre 2001,
mediante el cual se modificaba el artículo 18 de
Decreto 679 de 1994. marzo de 1994.) el
Gobierno reglamentó el artículo 25, numeral 19
de la Ley 80 de 1993, pero únicamente en
cuanto a los contratos de obra pública y de
concesión,
 Excepción a la vigemcia de la
garantía
 típicos contratos que se ejecutan en
períodos alargados de tiempo y en los
cuales se pueden distinguir fases o etapas
sucesivas de ejecución. Es obligación del
contratista mantener vigente la garantía
única de cumplimiento durante la
ejecución y liquidación del contrato.
 Pero no es para todos los contratos de
obra o de concesión, únicamente para los
que siendo de esta naturaleza, reúnan los
siguientes requisitos:
 . Que el cumplimiento del objeto
contractual se desarrolle por etapas
subsiguientes y diferenciadas que
generen obligaciones distintas en su
contenido y tiempo de ejecución.
 Que el contratista acredite mediante
certificación expedida por la
Superintendencia Bancaria que en el
mercado no se ofrece la garantía única en
las condiciones previstas en el Decreto
679 de 1994.
 Si se cumplen los anteriores
condicionamientos, antes del vencimiento
de cada una de las etapas de los
contratos de obra o de concesión, el
concesionario o el contratista de obra
están obligados a prorrogar la garantía
única de cumplimiento,
 o a obtener una nueva garantía de las
previstas en la ley que ampare el
cumplimiento de sus obligaciones para la
etapa subsiguiente (art. 2 del decreto
280).
 Tal disposición que en principio es
saludable, modifica el texto del artículo 25,
numeral 19 de la Ley 80 de 1993, en
cuanto a la obligación de la aseguradora
que expide la póliza, a mantener su
vigencia "hasta la liquidación del contrato
garantizado y la prolongación de sus
efectos",
 garantizado y la prolongación de sus
efectos", permitiendo que la misma sólo
ampare el riesgo hasta el fin de la etapa
que se estipule en la garantía y con el
consecuente riesgo para la entidad de que
el contratista no pueda obtenerla prórroga
o la nueva expedición de una póliza y se
quede la entidad sin protección.
 Sin embargo, el decreto establece que el
objeto de cada garantía será no sólo la
relacionada con el objeto del contrato sino
con la obligación de obtener la prórroga
de la garantía o el otorgamiento de una
nueva
 El decreto reglamentario ha establecido
una sanción drástica para el
incumplimiento de la obligación de
extenderla garantía única, salvo que el
contratista demuestre imposibilidad de
hacerlo, mediante una prueba calificada,
 lo cual se acreditará mediante la
certificación expedida por la
Superintendencia Bancaria en la que
conste que en el mercado no se ofrece la
garantía única en las condiciones
previstas en el Decreto 679 de 1994 que
complemente la etapa subsiguiente de
ejecución del contrato.
 Si el contratista de obra o el concesionario
no prueban la imposibilidad de cumplir su
obligación de prorrogar la póliza o
constituir una nueva, la entidad deberá
proceder a declarar la caducidad del
contrato, mediante acto motivado en el
cual se hará efectiva igualmente la
cláusula penal pecuniaria, si hubiere sido
estipulada
 Cobro de la cláusula penal
 Si se declara la caducidad del contrato por
la no prórroga de la garantía o su nueva
constitución, la Entidad Estatal queda
facultada para compensar el valor de la
cláusula penal directamente de las sumas
que existan en el contrato a favor del
contratista, que hayan sido plenamente
reconocidas por la administración.
 Vigencia de la póliza parcial
 La póliza deberá estar vigente por el plazo
que dure la ejecución de la etapa
respectiva y en el evento de que el plazo
de ejecución se extienda, deberá
prorrogarse la garantía por el mismo
término.
 Vigencia de la póliza parcial

 Para saber cuánto dura cada etapa

diferenciada, es necesario que en el
contrato se establezca la duración de
la misma, indicando el momento de
iniciación y de terminación.
 Vigencia de la póliza parcial

 Si no se hubiere estipulado expresamente,

deberá acudirse al cronograma de
ejecución o cronograma de barras que ha
presentado el contratista con su oferta. En
cada caso la entidad deberá certificar el
plazo de duración de cada etapa de
ejecución del contrato.
 LIQUIDACION DEL CONTRATO
 La liquidación unilateral
 Se presenta cuando no es posible que por
mutuo acuerdo entre la Entidad y el
contratista pueda hacerse el ajuste de
cuentas para declararse recíprocamente a
paz y salvo, una vez que haya finalizado
el contrato o se presenten los otros
eventos en los que deba practicarse la
misma.
 LIQUIDACION DEL CONTRATO
 Esta es realmente una facultad
exorbitante de la Administración mediante
la cual se impone la voluntad de la
Entidad a la del particular, expresión de la
potestad general de dirección y control
que debe ejercer sobre el contrato,
prevista en la Ley 80 de 1993, artículo 61.
 En principio, la liquidación del contrato debe
realizarse de común acuerdo por las partes
contratantes, dentro del término fijado en el
pliego de condiciones (art. 24, ord. 5° literal f),
pero a falta de fijación en los pliegos, se debe
practicar, a más tardar, antes del vencimiento de
los cuatro meses siguientes a la finalización del
contrato o a la expedición del acto
administrativo que ordena su terminación o
caducidad o a la fecha del acuerdo que la
disponga,
 término que ya había sido sugerido por la
jurisprudencia del Consejo de Estado para
evitar la indefinición en el mismo y el
abuso por parte de la Entidad que se
amparaba en la falta de esa liquidación
para no hacer los pagos pendientes al
contratista
 En el evento de que el contratista no se
presente a la liquidación voluntaria o si las
partes no llegan a un acuerdo sobre el
contenido de la misma, procede la Entidad
Estatal a practicarla en forma directa y
unilateral, mediante acto administrativo
motivado,
 susceptible del recurso de reposición,
adquiriendo en esta forma el carácter de
exorbitante su actuación, pues sin el
consentimiento del contratista y contra su
voluntad, puede declararle obligaciones a
su cargo.
 Pero no puede hacerse uso de la facultad
de liquidar el contrato unilateralmente si
antes no se ha dado cumplimiento al paso
previo de proponerle al contratista el
proyecto de liquidación, elaborado por la
entidad; de lo contrario, se estaría
ejerciendo la facultad en forma
sancionatoria, con desviación o abuso de
poder, y aun sin competencia, lo que
originaría su nulidad.
 Clases de liquidación del
contrato
 Con la entrada en vigencia de la Ley 446
de 1998, se puede hablar de la existencia
de tres modalidades para la liquidación del
contrato:
 a) voluntaria o por mutuo acuerdo,
 b) unilateral y,
 c) judicial.
 Liquidación voluntaria o por
mutuo acuerdo
 La Liquidación por mutuo acuerdo, en
colaboración armónica para dejarse
mutuamente a paz y salvo, permite a las
partes contratantes ajustar las
obligaciones pendientes de
reconocimiento entre ellas, pues el acta
contentiva del acuerdo es un vehículo
apto para conciliar diferencias existentes,
para transigirías, evitando pleitos futuros,
toda vez que en este momento,
 Liquidación voluntaria o por
mutuo acuerdo
 la Entidad puede reconocer obras
ejecutadas y no pagadas, hacer
compensaciones, hacer reconocimientos,
con los cuales las partes ajusten y
mantengan el equilibrio económico del
contrato.
 Liquidación voluntaria o por
mutuo acuerdo
 La Ley 80 de 1993, en su artículo 60,
habilita a las partes para que no queden
asuntos pendientes o en conflictos, al
establecer que "en el acta de liquidación
constarán los acuerdos, conciliaciones y
transacciones a que llegaren las partes
para poner fin a las divergencias
presentadas y poder declararse a paz y
salvo".
 Es posible que el contratista no comparta
el proyecto de liquidación que presenta la
Entidad para su firma, pero no por ello
debe dejar de suscribir la correspondiente
acta, conducta con la cual, sin que ello
sea justificativo,
 se dilata la cancelación de los valores
reconocidos a su favor. Por el contrario, el
contratista debe firmar el acta de
liquidación, dejando constancia de las
irregularidades que encuentre en ella, o
de los aspectos que no comparta,
afirmaciones que puede hacer en el
mismo texto que firma o en documento
independiente pero simultáneo a su firma,
el cual hará parte del acta.
 En virtud de las observaciones que le
haya hecho al acta de liquidación, queda
el contratista habilitado para acudir, en
ejercicio de la acción contractual, ante el
juez para que éste se pronuncie sobre sus
pretensiones.
 Si el contratista firma el acta sin
observaciones, ya no puede impugnar el
contenido en vía judicial, pues el acta
contiene una aceptación pura y simple
que implica la renuncia de derechos en su
favor, conducta admitida, de conformidad
con el artículo 15 del Código Civil.
 No obstante, el acta de liquidación por
mutuo acuerdo firmada sin observaciones
podrá ser impugnada por los vicios que
afectan la validez del acto mismo, como
también las diferentes causas que
conllevan a la liquidación del contrato y
que no comparta como la terminación
unilateral, o la caducidad, según el caso
 Liquidación unilateral
 Se presenta cuando, intentada por la
Administración la liquidación voluntaria, el
contratista se niega a suscribirla. Esta
liquidación unilateral o puede hacerse
dentro del plazo inicial previsto por las
partes o dentro del término de cuatro
meses que establece la Ley 80 de 1993,
 Liquidación unilateral
 pero si vence el plazo para liquidar el
contrato, la Entidad cuenta con un término
de dos meses a partir del vencimiento
anterior para procederá hacerla
liquidación unilateral, plazo que trajo la
Ley 446 de 1998
 Por ello, la liquidación por mutuo acuerdo
puede hacerse en cualquier tiempo,
aplicación del principio de la autonomía de
la voluntad, y la liquidación unilateral
también, siempre que el contratista no
haya acudido a la vía jurisdiccional para el
efecto.
Liquidación judicial del contrato
 Esta figura es traída por la reforma que
introdujo la Ley 446 de 1998, la cual si
bien constituye una innovación, deja un
vacío importante en su regulación, pues
hace que la sola pretensión de liquidación
judicial del contrato conduzca a la
iniciación de un proceso ordinario, ya que
no previo un trámite especial para ellos, lo
que en el fondo lo hace inoperante
 De acuerdo con la citada ley, el
contratista, único legitimado para ello,
puede presentar demanda de liquidación
judicial del contrato, cuando la Entidad
deja pasar el término adicional de dos
meses que se le confiere para hacer la
liquidación unilateral del contrato,
 debido a que no se logró la misma en el
plazo acordado en el contrato o en el de
cuatro meses fijado por la ley, sin que
haya proferido el respectivo acto.
 Al respecto establece el artículo 136,
numeral 10, literal d) del C.C.A.,
refiriéndose a la caducidad de la acción
contractual: "... Si la Administración no lo
liquidare durante los dos (2) meses
siguientes al vencimiento del plazo
convenido por las partes o, en su defecto,
 del establecido por la ley, el interesado
podrá acudir a la jurisdicción para obtener
la liquidación en sede judicial a más tardar
dentro de los dos (2) años siguientes al
incumplimiento de la obligación de
liquidar".
 El proceso de Liquidación Judicial deberá
respetar el Debido Proceso, razón por la
cual, a falta de un procedimiento especial
para ello, y no estar previsto como
incidente (artículo 166 del C.C.A.) y no
poderse resolver de plano,
 pues la liquidación implica que el juez oiga a
ambas partes, confronte sus cifras y pruebas y
ante todo, como puede haber solicitud de los
ajustes, revisiones y reconocimientos que
ordena el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, el
procedimiento que debe seguirse es el
ordinario, que como se dijo, resulta
desproporcionado para el trámite de liquidación,
que en principio resulta ser un procedimiento de
confrontación de cifras.
 La ley debió establecer el trámite de mero
incidente, pero no lo hizo, lo que hará
sumamente dispendioso el proceso de
liquidación.
 Ante el vacío, consideramos, para evitar el
sometimiento al procedimiento ordinario,
que el juez podría promover, una vez
admitida la demanda, una audiencia de
conciliación donde las partes ajusten sus
obligaciones y así dejar liquidado el
contrato; si no se logra el acuerdo
conciliatorio en esta audiencia, deberá
cumplirse con todo el trámite del proceso.
 Contenido de la liquidación
 En cuanto al contenido de la liquidación, el
artículo 60 de la Ley 80 de 1993, señala
que en el acta que la contenga deberán
acordarse los ajustes, revisiones y
reconocimientos a que haya lugar al igual
que los acuerdos, conciliaciones y
transacciones a que llegaren las partes
para poner fin a las divergencias
presentadas y poder declararse a paz y
salvo.
 Esto permite concluir que el acto de
liquidación tiene el contenido y fuerza de
un verdadero acto de conciliación, figura
que permite a las partes poner fin a sus
divergencias con los reconocimientos que
sean necesarios.
 Si la Entidad aprovecha esta figura, no
requerirá acudirá la conciliación prejudicial
para hacer los reconocimientos que
legalmente corresponden al contratista por
perjuicios por la ejecución de obras extras
o adicionales no reconocidas, etc. pues el
acta de liquidaciones suficiente para ello.
Igualmente, en el acta de liquidación del
contrato procede la transacción para que
la Entidad y el contratista eviten el pleito
futuro o se ponga fin a uno ya planteado
durante la ejecución del contrato.
 En resumen, podemos decir que la Ley 80
de 1993, al regular el contenido de la
liquidación dio origen a un instrumento
que no sólo permite a la partes hacen una
relación histórica de la ejecución del
contrato, la descripción de las cantidades
de obra ejecutada, por obra propiamente
contractual, por obras extras y
adicionales,
 sino que estableció un medio especial y
oportuno para la solución de los conflictos
futuros entre las partes, pues en el acta de
liquidación podrá quedar plasmada la
fórmula de reconocimientos y
compensaciones entre las partes,
encerrando en su contenido una
verdadera transacción o una conciliación
de sus diferencias.
 Igualmente, si fuere el caso, en el acta de
liquidación se debe exigir del contratista la
ampliación de las garantías del contrato
para avalar el cumplimiento de las
obligaciones que se derivan del mismo y
que deba cumplir con posterioridad a su
extinción
 como por ejemplo la relacionada con el
riesgo del pago de salarios y prestaciones
sociales, de estabilidad de la obra, de
calidad de los bienes o servicios, de la
provisión de repuestos y accesorios, etc.