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刑法總則(4)

-刑法之行為與構成要件

東海大學法律學系
張麗卿 教授
行為之理論
壹、因果行為論 (一書,頁 95 )
一、主張
1. 行為:「內在意思」引起外界變化之因果
現象,是意思表現的「外顯動作」。
→ 包括動、靜。
2. 行為是 「因果歷程」
( 1 )行為人實現 內在意思(原因),形
諸於外之動作,使外界發生變化之(結
果)。
3. 無法說明不作為犯
不作為沒有表現於外可見之行止。
4. 注重外表可見的行為與結果之關係
反射動作、受直接絕對強制的動作
,也 是行為 。
二、特徵
1. 行為要有可預測性與支配、知覺可能性。
2. 行為不用具有任何意義價 。
3. 行為是有外表動作,引起一定結果之因
果自然現象。
因有行為 ,才可引發可見之結果。
4. 排除刑法意義外之行為。
因為它 必須出於意思支配下,表現於
身體的動、靜而引起外界變化之行為。
行為之理論
貳、目的行為論 (一書,頁 96 )
一、主張(二次大戰前,德國魏采爾)
1. 行為不僅是意思支配之因果現象。
2. 刑法意義上之行為:
( 1 )行為是整個目的活動的歷程 。
( 2 )是人在具有目的意思之活動中,造
成 由 意思主宰、操縱之舉止。
二、特徵
1. 故意犯具有一定之目的,且不達目的決
不終止。 能說明故意犯
2. 不能完全解釋過失犯。
( 1 )有認識的過失犯 有潛在的目的實

( 2 )無法 明「無認識的過失犯」
行為之理論
参、社會行為論 (一書,頁 96 )
一、主張( 新古典學派的德國學者)
1. 是否為刑法意義上之行為?
以社會重要性的舉止來判斷
2. 何謂「社會重要性 」 ?
行為的社會意義,可排除非刑法意義
行為 。
3. 行為是一種具有社會意義的態度或動作

二、特徵
 社會行為論認為「行為」是:
( 1 )目的活動之實施 目的行為論
( 2 )對社會有害結果之原因 因果行為論
( 3 )違背法律規範期待之不作為 社會行
為論
不論作為、不作為、故意或過失,
只 要 有危害社會之結果,具社會重要
性之行為均屬於刑法意義行為。
行為之理論
 肆、人格行為論(一書,頁 97 )
一、主張(德國 Roxin )
1. 何謂「行為」?
表顯在外的心理與精神活動的總稱。
2. 不具有人格品質的身體動作,皆非行為

( 1 )欠缺可得支配的性質。
( 2 )無法表彰人格。
如:純粹生理強制、
二、特徵
行為是:
1. 行為主體人格意識的表現
行為並非偶然
2. 人類表現在外的心理及精神活動的過程
故能說明: ( 1 )故意犯

( 2 )過失犯

( 3 )作為犯

( 4 )不作為犯
刑法之行為
 何種行為 ,是刑法所要過問的?
具有刑法上的意義
 可能是刑法所要過問的行為 :
如:裸奔、伸出中指向上、把人關在
狗籠、偷窺洗澡 。(人格表現,有意思決
定成份 )
 非刑法所要過問的行為 :
如:被驚嚇的反射動作、睡夢中的反
應、絕對強制下的行為。(單純的反射
動作)
刑法之行為
通說將犯罪之成立透過三階段之檢驗
四階段的犯罪成立檢驗:
將「行為 」當作第一階段檢驗
1. 排除非刑法意義之行為概念
2. 不具刑法意義之行為,不必進入構成
要件
該當、違法、有責之檢驗。
(一書,頁 100 )
「刑法之行為」是否有優先檢驗必要 ?
肯定說
1. 可排除與刑法規範不相干的現象。
2. 過濾、澄清,省去不必要的困擾。
否定說
1. 三階段檢驗要排除非刑法意義上之行為 其
實很容易。
2. 此檢驗是多餘的、無必要。
刑法意義之行為
定義
1. 出於行為人內在意思發動,表現於身
體的動(作為)與靜(不作為)。
2. 此動、靜引起外界發生具有刑法重要性之
結果變化。
(一書,頁 101 )
要件(一書,頁 101 )
受到行為人意思主宰之行為
1. 基於人類思想之發動
行為出於行為人內在意思決定的意思活
動。
如:動植物表現出的動、靜,皆非行為。
2. 內心意思活動,沒有身體發動,並非行
為。
如:某人「欲」搶銀行,但未行動。
3. 有些決定外表上看出犯罪跡象,仍可處罰
必須是行為人意思可支配下之行為
(意思支配可能性)
1. 非刑法意義之行為 ,如:
( 1 )物理反射動作
( 2 )單純的直覺驚嚇
( 3 )睡 夢 中 之 反 應
2. 刑法意義之行為,如:
( 1 )瞬間決定之行為
( 2 )激情下的反應
( 3 )自動行為
行為須引發外界可見之一定變

1. 行為除意思、動作之外,必須發生:
外界一定之結果。
2. 刑法意義行為須引起刑法上重要後果

3. 如法益沒被侵害或遭到危險、義務沒
被違反,都非刑法意義之行 為 。
如:眼球轉動,可能是刑法意義
作為與不作為均為刑法意義上之
行為
1. 作為 :
在意思主宰下積極的有所為 ,為 法律上
所禁之行為 致破壞法益。
2. 不作為:
在意思主宰下消極的有所不為 ,不為 法
律命令之行為 ,破壞法益或義務違反。
3. 不作為在其被評價與作為有同等意義時

行為檢驗在刑法上的實益
(一書,頁 102 )
 行為概念主要作用在於犯罪成立要件檢
驗中,快速過濾與刑法規範不相干的現象

 行為理論的實益:提供各種判斷標準,
決定人類行為是否屬於刑法規範範圍之
內。
 不須對行為階層的過濾功能有太高之期

犯罪類型
壹、作為犯與不作為犯 (一書 ,頁
104 )
一、作為犯
犯罪之構成要件,以作為 的形式來規
定。
二、不作為 犯(二書,頁 441 )
1. 身體消極不作為而犯罪。
2. 犯罪以法律有命令行為人作為為前提,
3. 不作為犯以消極的不作為當 作 犯
罪內容,又可分為:
( 1 )純正不作為犯
如刑法
§149 、 §194 、 §294 、 §306Ⅱ 等
( 2 )不純正不作為犯
a. 構成要件內容以作 為 形 式 規定。
b. 以不作為 手段犯通常作為 犯所能犯之
罪。例:保姆欲將嬰孩餓死,故消極不
餵食,構成 §271+§15 殺人罪不純正不作
犯罪類型
貳、故意犯、過失犯
與意圖犯(一書,頁
105 )
因行為人主觀犯意不同
一、故意犯
二、過失犯
行為人因過失行為而成立之犯罪。
例: §276 過失致死罪 ; §284 過失傷害
三、意圖犯
1. 刑法分則規定「意圖」為 成立要件之罪。
2. 意圖(動機)為 犯罪構成要件。
→ 非一般動機。
3. 意圖犯主觀上需具備:
( 1 )故意
( 2 )法定之不法意圖
如: §320Ⅰ 竊盜罪
「 意圖為 自己或第三人不法之所以有…… . 」
犯罪類型
參、舉動犯、結果犯
與結果加重犯(一書,
頁 105 )
一、舉 動犯
1. 犯罪之成立,單純具備構成要件描
述 的 犯 罪 事 實 , 不須任何結果發生。
如:重婚、通姦、誣告 …
2. 舉 動犯(不以實害之發生為 必要)當
中,抽象危險犯是最重要的範疇。如
: §190Ⅰ 、 §168 、 §154 。
3. 原則沒有未遂,但理論上應可想像。
如:誣告→信已寄出,但半途遺
失。
二、結果犯(一書,頁 106 )
1. 犯罪之成立,除行為外,必須有結果。
有因果關係的判斷問題
舉動犯或抽象危險犯則無
2. 結果犯包括:實害犯與具體危險犯。
 具體危險犯:行為雖未造成現實的侵害
,但是已經惹起危險狀態。如: §185Ⅰ 、
§175Ⅱ
3. 行為必須發生構成要件中所預定之結果
,始能 遂。 通常有未遂犯之規定
三、結果加重犯(刑法 §17 )
( 一 ) 概念 (一書,頁 106 )
1. 出 於 基 本 構 成 要 件 之 故 意 ,實行基本構
成 要 件 該 當 之 行 為 , 竟 生 加重結果,致該
當加重構成要件。
如: §277Ⅱ 傷害致人於死或重傷
§290Ⅱ 圖利加工墮胎致婦女於死亡
2. 過失犯亦可能造成加重結果
如 : 德 國 刑 法 §309
我國刑法並無過失加重結果犯的規定

( 二 ) 要 件 (一書 ,頁 107 )
1. 以犯輕罪的意思為行為,竟生加重結果

2. 法律明文規定處罰加重結果犯。
3. 加重結果和基本行為有直接因果關係。
避免加重結果犯過度成立。
4. 行為必須能預見其結果發生。
能否預見?
以行為人當時客觀的存在情 狀及行為
之結果能否預見(以客觀事實)認定。
5. 行為人對於加重結果必須無故意。
 對於加重結果部份 之可能:
( 1 )能預見而沒有預見:限於有高度預見可
能性,而未預見之輕率過失。
( 2 )能預見且有預見:有意或容忍其發生
,乃故意犯( §13 )。
( 3 )不能預見 不適用 §17 的規定。
6. 基本構成要件該當之行為不須既遂 。
行為人實行基本構成要件該當之行為,
而生加重結果者,即 成立結果加重犯。
(一書 ,頁 107 )
犯罪類型
肆、實害犯與危險犯(一書 ,頁
108 )
一、實害犯
行為造成可見的實害結果始能既遂之
犯罪。
二、危險犯
1. 行為對法益或行為客體造成危險結果,
即 可成立犯罪。
2. 有「抽象危險犯」、 「具體危險犯 」之分
( 一 ) 抽象危險犯(一書 ,頁 108 )
 行為符合構成要件中預定之抽象危險,即
可成立犯罪,是具體危險之先前階段。
 何謂「抽象危險」?
1. 具高度危險,無待法官就具體案情作認
定。
2. 立法上推測的危險。
特定行為方式出現,法益的危險就跟隨出
現。
(例 : §173Ⅰ 放火燒他人住宅…)
3. 大部分是行為犯。
( 二 ) 具體危險犯(結果犯之一種)
 將危險狀態做為構成要件要素。
 何謂「具體危險」?
1. 行為雖未造成現實的侵害,但是已經
惹起危險狀態。
2. 法官判斷具體案情,認定構成要件保護
之法益存有具體危險時,始成立犯罪

例: §174Ⅱ 、 §174Ⅲ 後段、
§175ⅠⅡⅢ ,法文中有「致生公共危險」之
規定,須由法官就實情審酌才能決定是
否成立犯罪。
犯罪類型
伍、狀態犯與繼續犯(一書 ,頁 109 )
一、狀態犯(情況犯)
1. 行為符合法條明定之違法情況/特定情
況 → 犯罪成立。 如:毀損、重婚、
殺人。
2. 犯罪是否已經結束,與行為 人的意志無關;
犯罪狀態不能被持續的實現。
如:殺人後,被害人死亡,犯罪 狀態即結束,
行為人不可能對於一個死人,持續性地再加
以殺害。
二、繼續犯(一書 ,頁 109 )
1. 構成要件的實現,不代表犯罪的結束。
2. 行為人意思,決定違法情 狀的久暫 。
 行為只要發生構成要件該當結果,犯罪
即屬既遂。行為人未放棄犯罪之實施者
,則犯罪之違法情狀即 繼續進行。
3. 繼續犯大多是舉動犯;也可能是結果犯

無故侵入住宅罪( §306 )
1. 行為人無故潛入他人家中,行為就已既
遂。
2. 這種犯罪狀態在行為人沒有離去之前,就
在行為人沒有離去之前
會一直持續下去。
私行拘禁罪( §302Ⅰ )
1. 當行為 人沒有改變意思,放出被害人之前,
放出被害人之前
犯罪狀態會一直持續存在。
2. 違法狀態持續的被實現。
狀態犯與繼續犯的區分
1. 正犯與共犯的判斷
 繼續犯:
犯罪既遂後,犯罪 狀態繼續中,參與
者仍有可能成立幫助犯或共同正犯。
狀
態犯:
犯罪既遂後的參與者,只可能成立贓
物犯、藏匿人犯罪等,不可能成立共同
正犯或幫助犯。
(一書,頁 110 )
2. 可否主張正當防衛
 繼續犯:行為人之行為未停止前,屬於
現在不法之侵害。可主張正當防衛。
 狀態犯:行為完成,犯罪即成立,已無
「現在」不法之侵害,原則不得主張正
當防衛。
3. 追溯權時效的起算
 繼續犯:於犯罪狀態結束,始起算追溯權時
效的進行。
 狀態犯:於犯罪成立之日起算。
犯罪類型
陸、自然犯與法定犯(一書,頁
110 )
一、自然犯
 和道德、倫理有關的犯罪,是本體惡。
 如:殺人、放火、竊盜等犯罪。

二、法定犯
 附屬刑法上所規定之犯罪,是禁止惡。
 如:獵殺保育類動物
犯罪類型
柒、一般犯、特別犯
與親手犯(一書,頁
110 )
一、一般犯
 在法定構成要件中,
對於行為人之資格與
條件,未做任何限制,
二、特別犯
1. 特別犯為身分犯:只有具備特定資格或
條件之人,才屬適格之行為人。
如:公務員才可能成為收賄罪之行為主體

2. 特別犯又區分為:
( 1 )純正身分犯 須具特定資格、條件
例 :公務員犯罪 ( §
121 、 122 )
( 2 )不純正身分犯 特定資格、條件,為刑
罰加
三、親手犯(已手犯)
 行為人親自直接實行禁止行為,始成立
犯罪。
 原則屬於「行為犯」(例:重婚罪)
 第三人雖可成立親手犯之教 唆犯或幫 助犯
,但絕 不可能成為 正犯。
犯罪類型
捌、單一犯與結合犯(一書 ,頁 111 )
一、單一犯
 實現一個獨立構成要件之罪。(如:殺人)
二、結合犯
 法律規定,將兩個獨立之故意犯合成一罪

1. 行為結合兩個獨立構成要件
2. 法律上評價成立一罪
 例:強 盜結合罪 §332
犯罪類型
 玖、單行為犯與複行為犯 (一書 ,頁
112 )
一、單行為 犯
 構成要件所描述之行為僅屬單數之犯罪。
如:殺人罪之殺害行為,竊盜罪之盜取
行為。
二、複行為犯(實質結合犯)
 在一個獨立構成要件中,兼含兩個行為之犯罪

如:強盜罪( §328Ⅰ )包含: a. 強暴、脅
犯罪類型
拾、著手犯(一書 ,頁 112 )
1. 將既遂與未遂視為一體。
2. 行為人雖仍在未遂階段,但有必要視
為未遂與既遂,因:
( 1 )不能控制因此而生之危險。
( 2 )未遂行 為 已經明顯破壞法益。
 如: §100 規定「意圖破壞國體 …而以強暴或
脅迫『著手』實行者… . 」該「著手」,兼指既 遂與
未遂。
構成要件
壹、定義(一書,頁 120 )
1. 何謂「構成要件」?
構成要件
立法者將各個犯罪行為 之構成犯罪事實
,把 類型化、條文化而規定於刑法分則
或其他具有刑罰法律效果的條款中。
2. 可處罰行為之前提要件,但構成要件
該當不一定會被處罰。
 構成要件
判斷構成要件該當之基本要件,是法
律規定的抽象條件,明文於刑法中,是評
價之基準。
 犯罪構成事實
符合構成要件之現實事實,是依照構成
要件評價之對象。
 構成要件該當
構成要件事實與構成要件符合,指某
一行為符合刑法所規定的構成要件。
構成要件
貳、功能(一書,頁 120 )
一、自由保障之功能
 構成要件規定明確,可防止刑事司法人
員恣意地認定犯罪,確保國民之自由權
益。
二、違法性推定之功能
 該當構成要件之行為 ,始有評價違法性及
罪責的必要,犯罪事實符合構成要件時,
可推定此行為 具有違法性。
三、犯罪個別化之機能
構成要件將各個行為予以抽象化、定
形化,使得犯罪之間有所區別。
四、訴訟法上之機能
1. 刑事訴訟法上有所謂「犯罪事實」的規
定。
2. 在訴訟法上具有判斷是否起訴的功能。
刑訴 §264Ⅱ :對犯罪嫌疑人提起公訴時,
該當構成要件的事實(犯罪構成事實)。
構成要件
參、種類(一書,頁 121 )
一、基本與變體構成要件
1. 基本構成要件
各種犯罪行為之基本型態
例:普通殺人罪之構成要件( §271 )
2. 變體構成要件
就基本構成要件加以修正變化而成之
構成要件。有加重、減輕二類。
例: §272 、 §273 均為 普通殺人罪之變
二、完全與不完全構成要件
1. 完全構成要件(閉鎖性構成要件)
將構成要件要素非常完整的規定於構成
要件,刑法中大多數的構成要件均屬此
類。
2. 不完全構成要件(開放性構成要件)
待補充之構成要件,其他部分須法官
、行政法規或行政命令加以補充。
(一書 ,頁 122 )
三、單一構成要件與綜合構成要件
1. 單一構成要件
( 1 )規定單一罪行、破壞單一法益之構成
件。
( 2 )大多數的構成要件屬單一的構成要件。
2. 綜合構成要件
包括數個罪行、破壞數法益之構成要件。
例: §332 強盜結合放火、強制性交、
擄人勒贖、使人受重傷(明示結合犯)
; §328 強盜罪(實質結合犯)。 (
書 ,頁 122 )
構成要件要素(一書,頁 122 )
一、意義
1. 架構構成要件內容的各種要素。
2. 立法者以構成要件要素的安排
,清 楚指述可罰行為 的法律要件

二、種類(一書,頁 123 )
( 一 ) 描述性與規範性構成要件要素
1. 描述性構成要件要素
日常生活用語、法律用語、描述客觀的
事實狀態。
 例:殺人罪之「殺」,對事實現象描述。
2. 規範性構成要件要素
本身屬法律之概念或與價 有關之觀
念,具評價必要性。
 例:「猥褻」 ( 釋字 407 號解釋 )
( 二 ) 客觀與主觀構成要件要素
1. 客觀構成要件要素
 描述客觀可見之構成犯罪事實之要素,
包含描述性與規範性之要素。
2. 主觀之構成要件要素
 行為人有實現客觀構成要件要素的心理狀
態。
有故意和意圖之分。
(一書 ,頁 123 )
何謂「意圖」?
 行為人出於特定犯罪目的,謀求或希
望構成要件之結果發生。
 行為人在主觀上必須具有法定的特定
心意趨向,始能成立意圖犯。
 通常規定於財 犯罪。
(一書 ,頁 123 、 124 )
構成要件要素結構圖-以竊盜罪
為例
客觀構成 主觀構成
一書,頁 124 要件要素 要件要素
描述性的構 如:物、竊 如:故意
成要件要素 取

規範性的構 如:他人 如:不法所
成要件要素 有意圖
( 三 ) 成文與不成文構成要件要素
1. 成文的構成要件要素
明文規定在構成要件中之要素。
2. 不成文之構成要件要素
未明文規定。因學 說或實務見解認
為,有些構成要件要素在構成要件須
檢驗。
※ 開放性構成要件,居多。
  閉鎖性構成要件,較少。
(一書 ,頁 124 )
*例 1
 殺人罪中之構成要件要素只規定「 殺
人」。
 學說及判例均以為 殺人罪之構成要件要素中
,必須有「有人被殺」之概 念,故「有人被
殺」,即 為 不成文之構成要件要素。
*例 2
詐欺罪中:
「被害人財 產 受有損害與被害人被詐欺之
間應有因果關係」屬不成文之構成要件
要素。
客觀之構成要件
壹、行為 主體(一書,頁 126 )
1. 適格的行為主體:「自然人」
→ 具有意思能力之人,能出於自己意
思而
作為 或不作為 。
2. 法人或非法人團體非刑法上適格行為人
,但附屬刑法中有處罰法人之規定。
例:公平交易法、水 染防治法
法人能否為犯罪之主體?
法人能否為 犯罪主體? (一書 ,頁
126 )
一、原則否定
 法人僅為法律所擬制之人格。
  1. 無固有意思(無故意、過失之問題)
  2. 不具倫理性、道德性(刑罰無法非難)
  3. 刑罰無效(生命刑、自由刑對象均為自然
人)
*對法人最有效的處罰:勒令停工、歇業或解散。
二、例外承認
 法人的代表乃法人的機關,故法人可實施犯
罪,有犯罪能力。
我國採折衷之立法例
1. 原 則 :
刑法法典中,無法人處罰的規定,
2. 例外:
附屬刑法的罰則中有處罰法人之規定。
3. 制裁法人,在附屬刑法中有罰金之科處

目的藉助刑罰之效果來威嚇 法人之代表

客觀之構成要件
貳、行為客體 (一書,頁 127 )
 犯罪所侵害之對象,有二:
1. 行為客體:
可能是人身、物、機關組織。
2. 被害法益:
法益可能是犯罪行為侵害之客體。
保護客體和行為客體必須嚴加區

1. 行為客體是行為的對象
 殺人罪:行為 客體為 「人」
保護客體為 「生命
法益」
行為客體是一個感覺的對
象。
 竊盜罪:行為 客體是「動 」
保護客體是「財
安全」
2. 法益 對於一切犯罪行為均存在。
行為客體 非存在於一切之犯罪。
(如聚眾不解散罪無確切的行為客體

3. 法益 法律所保護之對象。
行為客體 犯罪直接實施之對象。
4. 法益 無法由構成要件之規定中看出。
行為客體 通常明文規定在構成要件中

法益之功能(一書,頁 128 )
1. 犯罪體系確立之機能
 刑法分則罪名之分類,依照法益性質決定。
依國家、社會、個人法益之不同而區分。
2. 刑法解釋指導之機能
 從法益之觀點來解釋該法條保護之目的。

3. 罪數認定之功能
 侵害個人專屬法益,依法益之主體數計算罪
數。
國家、社會法益常用包括的方法計算罪數
客觀之構成要件
參、行為 (一書,頁 128 )
1. 行為是客觀構成要件之核心。
2. 行為之方式、手段、時間、地點
規定於客觀構成要件中。
例:「殺」之方式、
「竊盜」之方式。
客觀之構成要件
肆、行為結果 (一書,頁 129 )
 行為人之行為引發外界之變動。
1. 實害的結果,分為 :
(1) 普通結果(如傷害)
(2) 加重結果(如傷害致重傷或致死)
2. 危險的結果
對刑法保護之法益構成危險,未造成客觀
實害。
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因果關係與客觀歸責
那一刀,和他的死,
有沒有關係?
賣刀者,和他的死,
又有沒有關係?