marzec 2012

numer 25

NIERUCHOMOCI GIEDA FINANSE

Zapraszamy do lektury trzeciego w tym roku numeru miesicznika Res in Commercio. Naszym czytelnikom spieszymy wyjani, e cho pismo pene jest twrczych prawniczych pomysw i tekstw, to jego amy nie wyczerpuj wszystkich pisarskich dokona prawnikw Kancelarii. Niemniej jednak plan jest taki, by wszystkie owe teksty prdzej czy pniej stay si fragmentami wikszych publikacji czyli ksiek. Nasze dowiadczenia w tym zakresie s wanie takie, e kilka tekstw na pewien temat prawniczy stanowi zaczyn ksiki. Zachcamy te do zapoznania si z pierwsz czci ksiki pt. Due diligence - publikacja wydana przez wydawnictwo LexisNexis ma skoni do dyskusji nad prawnymi skutkami due diligence oraz zachci do wymiany praktycznych dowiadcze w tej materii.

Spis treci
Utwory osierocone
Wioletta Januszczyk

7 10 15 18 22 27 28

Zaskaranie uchwa
Jakub Pietrasik

Swoboda czy zwizanie

Katarzyna Bielat - Sadowska

Garae wsplne i nie

Joanna Czekaj

Due diligence. Cz pierwsza

Karolina Kocemba, Dominika Latawiec-Chara, Micha Tomczak

Pomimo najcilej praktycznego nastawienia teksty zamieszczone w Res in Commercio nie s opiniami prawnymi, ktre mogyby by zastosowane wprost i bez dodatkowej weryfikacji stanu faktycznego, za pogldy wyraane na amach miesicznika stanowi jedynie stanowisko ich autorw.

Streszczenia tekstw Summary

N O T I T I A
WIADOMOCI

GIEDA I FINANSE
LEGISLACJA

oraz funduszy sekurytyzacyjnych. Zgodnie z proponowanymi zmianami, w przypadku sporw z bankiem lub funduszem, to na tych ostatnich bdzie spoczywa ciar wykazania, e wierzytelno, ktr bank (fundusz) dochodzi istnieje i nie jest przedawniona. Projekt przygotowano w zwizku z dwoma wyrokami Trybunau Konstytucyjnego, na mocy ktrych ksigi bankowe oraz sporzdzone z nich wycigi (wyrok z dnia 15 marca 2011 roku, sygn. akt 7/09), jak rwnie ksigi rachunkowe funduszy sekurytyzacyjnych (wyrok z 11 lipca 2011 roku, sygn. akt P 1/10) pozbawione zostay mocy urzdowej. Jak wskazali sdziowie Trybunau uprzywilejowanie bankw w stosunku do konsumentw jest niezgodne z Konstytucj. Regulacje w dotychczasowej formie naruszaj bowiem konstytucyjne zasady demokratycznego pastwa prawnego oraz rwnoci wobec prawa. Uprzywilejowana pozycja tych instytucji narusza rwnie przepisy chronice konsumentw. W przypadku funduszy sekurytyzacyjnych Trybuna wskaza rwnie, e w sferze obrotu wierzytelnociami fundusze prowadz prywatn dziaalno gospodarcz, w zwizku z czym ich uprzywilejowana pozycja nie znajduje adnego uzasadnienia. Senacki projekt przewiduje jednak utrat przez obie instytucje przywilejw nie tylko w sporach z konsumentami lecz rwnie z przedsibiorcami. Z uzasadnienia projektu wynika, e senatorowie stoj na stanowisku, e przedsibiorca jest profesjonalist tylko gdy prowadzi dziaalno gospodarcz, a nie w momencie gdy wystpuje przed sdem. Projekt zosta pozytywnie oceniony przez I Prezesa Sdu Najwyszego oraz przez Krajow Rad Komornicz.

W nowej regulacji odchodzi si ju od powoywania arbitra przewodniczcego skadowi (superarbitra) spord osb znajdujcych si na licie sdu. Od tej pory strony maj w tym wzgldzie wiksz swobod, co zdaje si by uzasadnione biorc pod uwag jednoinstancyjno postpowania, a co za tym idzie zwizanie stron wyrokiem, ktry jest ostateczny i ktry moe zosta zmieniony jedynie w przypadku podniesienia zarzutw formalnych. Ponadto superarbiter nie musi ju by wycznie prawnikiem. Kwesti decyzji, co do niezbdnych i koniecznych kwalifikacji zawodowych superarbitra rwnie pozostawiona zostaa ocenie stron, a te mog zdecydowa, e spraw powierz konkretnemu specjalicie, np. lekarzowi. Rwnie same strony i arbitrzy podejm decyzje dotyczce przebiegu arbitrau, a wic ustal harmonogram dziaa, konieczno powoania i przesuchania konkretnych wiadkw, a nawet zdecyduj o kolejnoci ich przesuchiwania, zdecyduj rwnie o iloci koniecznych rozpraw przed wydaniem wyroku. I cho wsplnie ustalone terminy bd jedynie terminami instruktaowymi, to ich przekroczenie bdzie wymagao uzasadnienia i bdzie skutkowa szybszym przebiegiem owych postpowa.

Akta dostpne online

16 lutego 2012 roku oficjalnie ruszy portal informacyjny Sdu Okrgowego w Warszawie. Identyczny system ju od 2009 roku dziaa w Sdzie Okrgowym we Wrocawiu. Nowy portal ma na celu usprawnienie pracy nie tylko sdu, ale i stron postpowania cywilnego oraz ich penomocnikw. Strony szybko i sprawnie uzyskaj informacje na temat stanu sprawy cywilnej i gospodarczej, podejmowanych czynnoci oraz treci dokumentw sdowych. Na stronie dostpna bdzie rwnie moliwo uzyskania informacji o terminie ogoszenia wyroku a take czytania protokow rozpraw. Celem korzystania z tego rodzaju portalu wystarczy wej poprzez link: http: //www.portal.warszawa.so.gov.pl i nastpnie zarejestrowa si poprzez wysanie wniosku o rejestracje konta, ktry zostanie zweryfikowany przez biuro obsugi interesantw Sdu Okrgowego. Po sprawdzeniu danych z portalu wysyane jest potwierdzenie zaoenia konta wraz z loginem i hasem. Dostp do akt sprawy osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadajcej osobowoci prawnej jest moliwy wycznie poprzez rejestracj osoby fizycznej reprezentujcej taki podmiot. Ciekaw innowacj jest umoliwienie subskrybowania na poczt elektroniczn powiadomie o nowych informacjach pojawiajcych si w sprawie. Dostp do portalu jest bezpatny.

ORZECZNICTWO

Prezes pozwany bez uchway

Brak uchway wsplnikw nie oznacza nieskutecznoci pozwu o odszkodowanie zoonego przez spk przeciwko jej wadzom. Sd nie jest uprawniony by bada, czy zarzd wszcz spraw o naprawienie szkody wyrzdzonej spce przez jej wadze na podstawie waciwej uchway to sedno najnowszego wyroku warszawskiego Sdu Apelacyjnego (sygn. akt VI ACz 195/12). Spka z o.o. pozwaa swojego byego prezesa, domagajc si zapaty odszkodowania za nieprawidowe transakcje prowadzone w imieniu spki. Sd Okrgowy odrzuci pozew, wskazujc w uzasadnieniu postanowienia, e zgodnie z art. 228 pkt 2

Zmiany w arbitrau
Nowy regulamin sdu arbitraowego, dziaajcego przy Polskiej Konfederacji Pracodawcw Prywatnych Lewiatan proponuje stosowanie nowych, nieznanych dotychczas metod przez polski arbitra. Regulamin ten znajdzie zastosowanie dla przedsibiorcw, ktrzy powierz mu swj spr pod rozstrzygnicie, a taka moliwo istnieje ju od 1 marca biecego roku.

Banki trac przywileje

W przygotowanym przez senatorw projekcie, zmieniajcym midzy innymi przepisy Kodeksu Postpowania Cywilnego, ograniczone maj zosta przywileje bankw

RES IN COMMERCIO

| MARZEC 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

Kodeksu spek handlowych do skutecznego wniesienia przez spk takiego pozwu wymagane jest podjcie przez wsplnikw uchway wyraajcej zgod na wystpienie z roszczeniem o naprawienie szkody wyrzdzonej przy sprawowaniu zarzdu. Z kolei art. 17 1 k.s.h. mwi, e bez takiej uchway wniesienie jest niewane. Sd Apelacyjny uchyli postanowienie Sdu Okrgowego i skierowa z powrotem do niego spraw do merytorycznego rozpoznania. Uzna bowiem, e niepowzicie uchway przez wsplnikw nie wpywa na skuteczno wytoczenia powdztwa przez spk. Sd nie jest bowiem uprawniony bada, czy zarzd wszcz spraw o naprawienie szkody na podstawie waciwej uchway, gdy jest to wymagane jedynie w stosunkach wewntrznych spki. Brak odpowiedniej uchway moe uzasadnia natomiast odpowiedzialno czonkw zarzdu, ktrzy wnieli mimo to powdztwo, gdy spka przegraa spr. W wyroku z 30 sierpnia 2011 r. ten sam Sd Apelacyjny by w podobnej sprawie przeciwnego zdania i orzek, e dla wytoczenia czonkom zarzdu pozwu o odszkodowanie za zawinione czyny na podstawie art. 483 k.s.h. niezbdna jest uchwaa walnego zgromadzenia o wytoczeniu takiego powdztwa (sygn. akt VI ACa 1273/10).

Uzasadniajc swj wyrok, ETS powoa si na obowizek zapewnienia odpowiedniej rwnowagi midzy ochron prawa autorskiego i rodkami stosowanymi w celu jej wykonania, a ochron praw podstawowych osb, do ktrych te rodki si odnosz. Zwrcono uwag, e nakaz filtrowania oznaczaby kwalifikowane naruszenie wolnoci prowadzenia przez podmiot wiadczcy usugi hostingowe dziaalnoci gospodarczej z uwagi na zobowizanie go do wprowadzenia zoonego, kosztownego i trwaego systemu informatycznego na jego wasny koszt. ETS zauway take, e taki system mgby narusza prawa podstawowe uytkownikw usug tego usugodawcy, a mianowicie prawo do ochrony danych osobowych oraz wolno otrzymywania i przekazywania informacji.

Drugie pytanie dotyczyo wpywu przyjcia przez Komisj decyzji karajcej zachowania antykonkurencyjne na moliwo wszczcia lub dalszego prowadzenia przez krajowy organ ochrony konkurencji postpowania w przedmiocie tego samego zachowania. ETS stwierdzi, e wszczcie przez Komisj Europejsk postpowania w przedmiocie kartelu zgodnie z prawem europejskim nie pozbawia organu ochrony konkurencji danego pastwa czonkowskiego kompetencji w zakresie wymierzenia, na podstawie krajowego prawa konkurencji, kary z tytuu antykonkurencyjnych skutkw, jakie kartel ten wywar w okresie przed jego przystpieniem do UE. Trybuna podkreli, e zasada ne bis in idem nie zostaa naruszona, gdy czeski urzd ochrony konkurencji wymierzy kar przedsibiorcom jedynie za skutki, jakie wywoali przed przyczeniem Czech do UE, a Komisja Europejska wydajc decyzj nie braa pod uwag tych skutkw.

Ukara za kartel
Europejski Trybuna Sprawiedliwoci otrzyma dwa pytania prejudycjalne przedstawione przez czeski sd krajowy. 14 lutego 2012 roku (C-17/10) Trybuna wyda wyrok. Sprawa dotyczya kartelu, w ktrym w latach 1988-2004 brao udzia wiele przedsibiorstw m.in. Toshiba, Alstom, Fuji, Siemens. Komisja Europejska jako pierwsza wszcza postpowanie, badajc oddziaywanie kartelu na rynku unijnym i wydajc w tej materii decyzj. Po wszczciu postpowania przez Komisj, rwnie czeski urzd ochrony konkurencji i konsumentw zainicjowa postpowanie, badajc jednak tylko skutki kartelu na rynku czeskim oraz ograniczajc si do skutkw, jakie nastpiy do 1 maja 2004 roku, take koczc postpowanie decyzj. Pierwsze zagadnienie, jakie przedoono do rozstrzygnicia Trybunaowi, miao na celu ustalenie, jakie przepisy znajd zastosowanie w przypadku kartelu, ktrego funkcjonowanie na terytorium tego pastwa rozpoczo si przed dat wejcia Czech do UE oraz wejcia w ycie Rozporzdzenia 1/2003 (wprowadzajce do ustawodawstw krajowych reguy konkurencyjne UE), a trwao i zakoczyo si dopiero po tym dniu. W odpowiedzi ETS stwierdzi, e przepisy unijne nie maj zastosowania do takiego kartelu, uzasadniajc to brakiem regulacji dopuszczajcej moliwo stosowania z moc wsteczn regu konkurencyjnych. Zdaniem ETS skutki powinny by badane w wietle przepisw prawa obowizujcych w czasie, gdy doszo do tych skutkw.

NIERUCHOMOCI I INWESTYCJE

LEGISLACJA

Zakaz monitorowania
Europejski Trybuna Sprawiedliwoci w wyroku z dnia 16 lutego 2012 roku w sprawie C-360/10 orzek, e nie mona nakaza podmiotowi wiadczcemu usugi hostingowe wprowadzenia systemu filtrowania informacji przechowywanych na serwerach przez uytkownikw tych usug, ktry byby zdolny do zidentyfikowania plikw elektronicznych zawierajcych utwory muzyczne, filmowe lub audiowizualne, co do ktrych dajcy roci sobie prawa wasnoci intelektualnej, w celu zablokowania naruszajcego prawo autorskie udostpniania publicznoci wspomnianych utworw. Sprawa dotyczya prby wymuszenia przez SABAM (Belgijskie Stowarzyszenie Autorw, Kompozytorw i Wydawcw) na belgijskim portalu spoecznociowym Netlog, zainstalowania systemu monitorowania i filtrowania sieci. Trybuna w swoim orzeczeniu wykluczy tak moliwo.

Zmiany w procedurze
W ostatnich dniach Urzd Zamwie Publicznych przedstawi Zespoowi ds. Programowania Prac Rzdu propozycje nowych zmian w procedurze dotyczcej zamwie publicznych, ktre bd pozwalay na przeprowadzanie przetargw wycznie w formie elektronicznej, midzy innymi poprzez wykrelenie zasady pisemnoci w postpowaniu oraz moliwo ograniczenia zoenia oferty wycznie w formie elektronicznej, ktra docelowo ma si sta jedyn dostpn drog. Zacht dla przedsibiorcw do udziau w zamwieniach ma by m.in. moliwo zoenia w momencie przystpowania do przetargu wycznie owiadczenia o spenianiu warunkw udziau w postpowaniu. Zamawiajcy bd mogli da kompletu dokumentw wycznie od wykonawcy, ktrego oferta zostaa wybrana.

RES IN COMMERCIO

| MARZEC 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

Planowane jest rwnie zobowizanie organizatora do zbadania oferty pod ktem raco niskiej ceny, co ma na celu podniesienie jakoci organizowanych przetargw. Temu samemu maj suy nowe przepisy, ktre bd daway zamawiajcym rzeczywisty wpyw na wybr podwykonawcw, ktrzy mogliby da od wykonawcw podania ich nazw ju na etapie postpowania o udzielenie zamwienia. Przypomnijmy, e w chwili obecnej zamawiajcy uzyskuje rzeczywisty wpyw na wybr podwykonawcw dopiero na etapie realizacji inwestycji. Du zmian bdzie rwnie wprowadzenie preferencji europejskich. Oznacza to, e w postpowaniu bd mogli bra udzia wycznie wykonawcy z siedzib w Polsce, UE, na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz w kraju, z ktrym Polska lub UE zawara odpowiedni umow.

ku niewypacalnoci dewelopera. Co wicej, w przypadku upadoci nie mogliby rwnie doprowadzi do ukoczenia budowy.

Gaz upkowy przyczyn wywaszcze

Wydobycie gazu upkowego znalazo si w katalogu tzw. celw spoecznych, a co za tym idzie w myl nowej ustawy Prawo geologiczne i grnicze, przedsibiorcy prowadzcy dziaalno wydobywcz gazu upkowego mog wywaszcza wacicieli gruntw, na ktrych zostan wykryte zoa tego gazu. Obowizek ten odnosi si zarwno do osb fizycznych, jak i prawnych. Ustawa zakada wic moliwo wywaszczenia jednego przedsibiorcy przez innego przedsibiorc, trudnicego si wydobyciem gazu upkowego. Zdaniem prawnikw wprowadzone zmiany stanowi przykad zej legislacji i s niezgodne z podstawowymi zasadami konstytucyjnymi. Sam wykup moe ama konstytucyjne prawo wasnoci, a sytuacja stron w przypadku ewentualnego sporu powstaego na tle wywaszczenia nie bdzie rwna. Sd rozpoznajcy spraw bdzie w pierwszej kolejnoci bada, czy grunt jest rzeczywicie koncernowi konieczny dla wydobycia gazu. W przypadku udzielenia pozytywnej odpowiedzi, okreli on odpowiedni cen, a sam grunt trafi w rce wydobywcy.

UZP uwaa, e art. 60 ust. 5 ustawy Prawo autorskie jest wyjtkiem od zasady niezbywalnoci autorskich praw osobistych, a spraw nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi reguluje prawo budowlane. Prawo budowlane dopuszcza natomiast moliwo sprawowania nadzoru nie tylko przez autora, ale i inne uprawnione podmioty. Taka sytuacja doprowadzi do rozdzielenia autora dokumentacji od przysugujcych mu osobistych praw autorskich. UZP przywouje take wyrok Sdu Okrgowego w Poznaniu z dnia 15 grudnia 2011 roku, w ktrym uznano, e jest dopuszczalne udzielenie zamwienia na nadzr autorski w przetargu nieograniczonym, jeeli zamawiajcy ma autorskie prawa majtkowe do utworu i prawo do wykonywania zmian.

Nowelizacja zamwie
Krajowa Izba Odwoawcza w skadzie 2/3 przesdzi o najbardziej kontrowersyjnych kwestiach orzecznictwa dotyczcego zamwie publicznych. W zwizku z du rozbienoci w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoawczej zaproponowana zostaa przez Urzd Zamwie Publicznych nowelizacja prawa zamwie publicznych, ktra proponuje rozwizywanie istotnych wtpliwoci interpretacyjnych w postaci uchwa KIO. Uchway takie miayby by podejmowane wikszoci co najmniej 2/3 gosw Zgromadzenia Oglnego KIO w obecnoci 2/3 skadu KIO. Proponuje si aby Zgromadzenie zwoywa Prezes UZP lub co najmniej 5 czonkw Izby bd te Prezes Izby z urzdu. Uchway KIO byyby wytyczn dla arbitrw przy orzekaniu w konkretnych sprawach. Ponadto nie bd one miay mocy wicej, gdy w przypadku zmiany okolicznoci stanowicych podstaw podjcia takowej uchway, np. w przypadku zmiany przepisw dot. prawa zamwie publicznych, dana kwestia bdzie moga by poddana ponownemu badaniu KIO. By moe zmiany, ktre s proponowane, doprowadz do zmniejszenia iloci bdw popenianych przez zamawiajcych.

Rachunek nie dla wszystkich

29 kwietnia 2012 roku zaczn obowizywa przepisy nowej ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, znanej szerzej jako tzw. ustawa deweloperska. Ustawa wprowadza dla deweloperw obowizek posiadania mieszkaniowych rachunkw powierniczych, na ktre to powinny by dokonywane wpaty od nabywcw. Rachunki te maj by gwarancj bezpieczestwa wpaconych rodkw przez klientw firm deweloperskich. Jednake, w zwizku z treci art. 37 ustawy deweloperskiej rachunek powierniczy bd musieli stosowa tylko ci deweloperzy, ktrzy rozpoczli sprzeda lokali po dniu wejcia w ycie ustawy deweloperskiej. Nieprecyzyjne sformuowanie powoduje, e wielu deweloperw bdzie mogo prbowa omin obowizki naoone przez ustawodawc. Ustawa definiuj wprawdzie pojcie rozpoczcie sprzeday jako zawiadomienie o rozpoczciu procesu oferowania lokali, jednak i tutaj rodzi si wiele wtpliwoci jak chociaby czy rozpoczcie sprzeday wymaga ju posiadania przez dewelopera pozwolenia na budow. A znaczenie tych niejasnoci dla klientw firm deweloperskich moe by olbrzymie. Bowiem brak rachunkw powierniczych moe powodowa, e nabywcy lokali mieszkalnych lub domw jednorodzinnych pozostan bez moliwoci odzyskania pienidzy w przypad-

Nadzr w trybie przetargowym

Sprawowanie nadzoru autorskiego wywaro spr midzy Urzdem Zamwie Publicznych a architektami w sprawie sprawowania nadzoru autorskiego. UZP uwaa, e nie ma podstaw do zastosowania wolnej rki do zamwienia na nadzr autorski, jeeli usuga ta zostaa pominita w postpowaniu na wykonanie projektu. Taka sytuacja doprowadziaby bowiem do czstego powielania takiej praktyki, ktra powinna by jedynie wyjtkiem. Zdaniem architektw takie podejcie UZP jest sprzeczne z Prawem autorskim, co podkrela dodatkowo brak specyfikacji.

RES IN COMMERCIO

| MARZEC 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

ORZECZNICTWO

1/ musz zgosi nabycie wasnoci rzeczy waciwemu naczelnikowi urzdu skarbowego w terminie 6 miesicy od dnia powstania obowizku podatkowego oraz 2/ musz udokumentowa ich otrzymanie dowodem przekazania na rachunek bankowy nabywcy albo jego rachunek prowadzony przez spdzielcz kas oszczdnociowo-kredytow lub przekazem pocztowym. W tym zakresie naley uwzgldni take bogat lini orzecznicz wyznaczon przez Naczelny Sd Administracyjny, m.in. w wyrokach z dnia 7 kwietnia 2010 roku (sygn. akt II FSK 1952/08 i II FSK 2028/08), z dnia 22 wrzenia 2010 roku (sygn. akt II FSK 818/09). Interpretacja oglna Ministra Finansw jest zgodna z t lini orzecznicz.

Te wtpliwoci legy u podstaw pytania prawnego skierowanego do Sdu Najwyszego. Rozstrzygajc t kwesti Sd Najwyszy uzna, e sd winien mie swobod co do trybu procedowania w sprawie o ustanowienie depozytu sdowego.

Przeduenie uytkowania
Zgodnie z uchwa Sdu Najwyszego z dnia 16 lutego 2012 roku (sygn. akt II CZP 94/11) zawarcie umowy o przeduenie uytkowania wieczystego na danie zgoszone w terminie okrelonym w art. 236 2 Kodeksu Cywilnego moe nastpi take po upywie okresu, na jaki prawo to zostao ustanowione. Sd Okrgowy powzi wtpliwoci czy uytkowanie wieczyste nieruchomoci wygasa z upywem okresu ustalonego w umowie, mimo e uprawnione podmioty zaday jego przeduenia, zachowujc termin wyznaczony przez Kodeks cywilny. Z tego powodu Sd Okrgowy skierowa pytanie prawne do Sdu Najwyszego. Sd Najwyszy uzna, e zawarcie umowy o przeduenie uytkowania wieczystego na danie zgoszone w terminie okrelonym w art. 236 2 KC moe nastpi take po upywie okresu, na jaki prawo to zostao ustanowione. Zatem o moliwoci przeduenia uytkowania wieczystego decyduje terminowe zoenie wniosku, a umowa o przeduenie uytkowania wieczystego moe by zawarta wwczas take po upywie terminu uytkowania wieczystego okrelonego w umowie. W konsekwencji upyw terminu, na jaki zostaa zawarta umowa wieczystego uytkowania, powoduje wyganicie wieczystego uytkowania wtedy, gdy umowa w tym terminie nie zostaa przeduona (nie zosta zoony wniosek o jej przeduenie).

Znaczenie dla zwrotu

Nieruchomo wnioskodawcy zostaa wywaszczona w 1978 roku na rzecz Skarbu Pastwa pod budow osiedla mieszkaniowego. Podczas wizji lokalnej i ogldzin rzeczoznawcy ustalono, e nie osignito celu wywaszczenia, gdy dziaka bdca w przeszoci wasnoci wnioskodawcy, nad ktr przebiega linia wysokiego napicia, jest niezabudowan, niezagospodarowan czk. Nie urzdzono tam ani zieleni osiedlowej ani parkingu. Wojewdzki Sd Administracyjny w Warszawie podzieli stanowisko, e nieruchomo nie zostaa zagospodarowana zgodnie z celami wywaszczenia, co skutkowao przychyleniem si do dania zwrotu nieruchomoci (sygn. akt ISA/Wa2388/11). Wyrok zosta jednak uchylony przez Naczelny Sd Administracyjny, a spraw przekazano do ponownego rozpoznania. Wojewdzki Sd Administracyjny ponownie badajc przesanki z art. 136 ust.3 i art. 137 w przedmiocie zwrotu nieruchomoci stan na stanowisku, e aktualny stan nieruchomoci nie ma znaczenia dla zdecydowania o zwrocie wywaszczonej nieruchomoci. Rozpoznajc wniosek o zwrot wywaszczonej nieruchomoci naley ustali jaki by cel wywaszczenia w dacie wydania decyzji wywaszczeniowej i czy zosta osignity zgodnie z art. 137 ustawy o gospodarce nieruchomociami. Wyrok jest nieprawomocny.

Depozyt na niejawnym
Co do zasady spraw o zoenie wiadczenia do depozytu sdowego sd rozpoznaje na posiedzeniu niejawnym. Moe jednak postanowi inaczej i wezwa uczestnikw. Takie stanowisko zaj Sd Najwyszy w uchwale z dnia 26 stycznia 2012 roku (sygn. akt III CZP 83/11). Depozyt sdowy jest instytucj majc wiele praktycznych zastosowa, niejednokrotnie jest jedynym wyjciem z prawnego zaptlenia. Bywa np. tak, e dunik nie wie kto jest jego wierzycielem, lub nie jest pewien kto jest spadkobierc jego wierzyciela. Moe by tak, e niespacenie dugu niesie za sob negatywne konsekwencje dla dunika, np. blokuje moliwo wykrelenia hipoteki. Wwczas z pomoc przychodzi zoenie wiadczenia do depozytu sdowego. Z takiej drogi skorzysta dunik, ktry obawia si spaci ponad 1 mln z dugu syndykowi swego wierzyciela, gdy w jej ocenie syndyk by osob nieuprawnion, jako e nie uzyska stosownej licencji. Sd Rejonowy po rozpoznaniu sprawy na posiedzeniu niejawnym wyrazi zgod na zoenie tej kwoty do depozytu sdowego, ale rozpatrujc apelacj syndyka, Sd Okrgowy powzi wtpliwo, czy wynikajcy z art. 514 1 kodeksu postpowania cywilnego brak koniecznoci wyznaczenia rozprawy w postpowaniu o zoenie przedmiotu wiadczenia do depozytu sdowego oznacza dopuszczalno rozpoznania przez sd takiej sprawy na posiedzeniu niejawnym, czy moe powinien on wyznaczy posiedzenie jawne.

Bez podatku od darowizny

Wedug interpretacji oglnej Ministra Finansw z dnia 15 lutego 2012 roku (znak: PL/LM/834/ 10/BNJ/12/41) zgodnie z dyspozycj art. 4a pkt 2 ustawy o podatku od spadkw i darowizn, rodki pienine bdce przedmiotem darowizny lub polecenia darczycy przekazane bezporednio na rachunek dewelopera, ale na rzecz nabywcy, ktry zawar umow z deweloperem, s zwolnione z podatku. Aby najblisi czonkowie rodziny (maonek, zstpni, wstpni, pasierbowie, rodzestwo, ojczym czy macocha), mogli skorzysta z tego prawa musz speni nastpujce warunki:

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

Gieda finanse

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

I u s

a u c t o r e s

Wioletta Januszczyk

Utwory osierocone
W czym tkwi problem?
Gwnym celem dyrektywy jest stworzenie ram prawnych, zapewniajcych legalny, transgraniczny dostp internetowy do utworw osieroconych znajdujcych si w cyfrowych biblioteWyczne prawa do zwielokrotniania i publicznego udostp- kach lub archiwach prowadzonych przez rnego rodzaju instyniania utworw przysuguj autorom lub innym podmiotom tucje w celu realizacji zada lecych w interesie publicznym. uprawnionym z tytuu autorskich praw majtkowych. Przed przystpieniem do publicznego udostpnienia danego utworu konieczne jest wic uzyskanie zgody autora lub innego upraw- Dotychczasowe rozwizania prawne nionego. Wrd obowizujcych dotd regulacji prawnych dzie osieroW przypadku utworw osieroconych uzyskanie takiej zgody conych wyrnia si dwa zasadnicze modele: model oparty na jest niemoliwe z uwagi na to, e autor nie jest znany albo nie instytucjach zbiorowego zarzdu oraz model oparty na licencji mona z nim nawiza kontaktu. Taki stan rzeczy jest przeszko- niewycznej udzielanej przez instytucj publiczn. d dla instytucji kultury przed digitalizowaniem i publicznym udostpnianiem utworw, w tym take w celu utworzenia europejSystem zbiorowego zarzdu funkcjonuje przede wszystkim skich bibliotek cyfrowych, takich jak Europeana. Bez uzyskania w krajach skandynawskich i opiera si na rozszerzeniu zarzdu zezwolenia autora instytucje maj do wyboru: albo zaniecha przez organizacje zbiorowego zarzdzania o dziea autorw digitalizacji i rozpowszechniania utworw albo te naraa si na nieznanych lub autorw, ktrych odnalezienie nie jest mosankcje majtkowe, czy nawet karne. Pierwsze oznacza zgod- liwe. Organizacje takie zarzdzaj wic nie tylko utworami no z przepisami kosztem niekorzystania z utworw osieroco- podmiotw, ktre im ten zarzd powierzyy, ale te utworami nych, ale jednoczenie te straty dla szeroko pojtej kultury i na- osieroconymi. System ten z zaoenia nie zosta ustanowiony uki. Natomiast dziki udostpnieniu dzie w internecie mog si w celu rozwizania problematyki dzie osieroconych, jednake z nimi zapozna miliony zainteresowanych osb, dla ktrych nie temu celowi porednio take suy. Podmiot, ktry uzyska od byoby moliwe fizyczne dotarcie do biblioteki. Jednak wwczas, organizacji zbiorowego zarzdzania licencj na korzystanie moe zosta naruszone prawo. z danego dziea osieroconego nie musi si obawia negatywnych skutkw prawnych zwizanych z naruszeniem majtkoProblem nie jest marginalny, o czym wiadcz choby nast- wych praw autorskich. pujce liczby. Szacuje si, e okoo 21% filmw znajdujcych si w archiwach audiowizualnych i okoo 31% ksiek stanowi System licencji udzielanych przez centralny organ administracji dziea osierocone. Biblioteka Brytyjska wylicza, e posiada publicznej funkcjonuje przede wszystkim w Kanadzie, a niektre a okoo 40% utworw osieroconych. W Polskiej Filmotece pastwa europejskie stosuj pewne mechanizmy z tego systeNarodowej znajduje si okoo 130 osieroconych filmw przed- mu. W wietle tych regulacji podmiot zamierzajcy korzysta wojennych. Niemieckie Centrum Filmowe w Berlinie posiada z dziea osieroconego powinien przeprowadzi staranne ponatomiast w swoich zasobach a 13 tysicy tytuw, ktrych szukiwanie majce na celu odnalezienie uprawnionego. Gdy to nie moe zdigitalizowa. W zbiorach brytyjskich bibliotek, archi- okae si niemoliwe, podmiot ten moe wystpi do organu ww i muzew liczba ta szacowana jest na ok. 13-50 milionw, administracji publicznej o udzielenie licencji niewycznej na koa w Stanach Zjednoczonych dziea osierocone stanowi 20- rzystanie z danego utworu. Organ bada wwczas, czy podmiot 35% ksiek i dokumentw wizualnych. ubiegajcy si o licencj przeprowadzi staranne poszukiwanie. Ponadto podmiot zobowizany jest do uiszczenia okrelonej
RES IN COMMERCIO | MARZEC 2012 | 7

I u s

a u c t o r e s

opaty licencyjnej, ktra to przekazywana jest uprawnionemu Najpierw staranne poszukiwanie z tytuu praw autorskich w przypadku jego ujawnienia. Jeeli uprawniony nie zgosi si w okrelonym terminie, opata licenW celu ustalenia, czy dany utwr jest osierocony biblioteki, cyjna przeznaczana jest na inne cele. placwki owiatowe, muzea, archiwa, instytucje odpowiedzialne za dziedzictwo filmowe oraz nadawcy publiczni zobowizani s do przeprowadzenia starannego poszukiwania w pastwie Definicja utworw osieroconych czonkowskim, w ktrym utwr zosta opublikowany po raz pierwszy. Staranne poszukiwanie polega na sprawdzeniu inforUtworem osieroconym jest utwr, co do ktrego nie wygasy macji w rdach odpowiednich dla kategorii przedmiotowych jeszcze prawa autorskie, jeeli podmiot praw autorskich nie utworw, ktre to rda okrelane s przez kade pastwo jest znany lub, nawet jeeli jest znany, nie zosta odnaleziony czonkowskie w porozumieniu z podmiotami praw autorskich w wyniku przeprowadzonego i zarejestrowanego starannego i uytkownikami oraz obejmuj rda wymienione w zaczniku poszukiwania. Jeeli natomiast prawa do utworu nale do wi- do dyrektywy. cej ni jednego podmiotu praw autorskich, a jeden z podmiotw praw autorskich jest znany i zosta odnaleziony, utworu takiego rdami poszukiwa w odniesieniu do opublikowanych nie uznaje si za utwr osierocony. ksiek powinny by: egzemplarz obowizkowy, istniejce bazy danych i rejestry, w tym ARROW (Accessible Registries Dyrektywa miaaby znale zastosowanie do nastpujcych of Rights Information and Orphan Works), WATCH (Writers, utworw osieroconych: Artists and their Copyright Holders) oraz ISBN (International Standard Book Number), a take bazy danych odpowiednich 1) wykorzystywanych przez: biblioteki publiczne, placwki stowarzysze zbiorowego zarzdzania, zwaszcza organizacji owiatowe, muzea, archiwa, instytucje odpowiedzialne za zajmujcych si prawami do zwielokrotniania. dziedzictwo filmowe oraz nadawcw publicznych (dalej jako Organizacje); rda poszukiwa dla czasopism i periodykw stanowi: ISSN (International Standard Serial Number) oraz karty 2) ktre po raz pierwszy opublikowano lub nadano w jednym indeksowe i katalogi ze zbiorw i kolekcji bibliotecznych, z pastw czonkowskich; a dla gazet i czasopism: egzemplarz obowizkowy, stowarzyszenia wydawcw oraz stowarzyszenia autorw 3) ktre zostay opublikowane w postaci ksiek, czasopism, i dziennikarzy, bazy danych odpowiednich stowarzysze zbiogazet, magazynw oraz innych tekstw pisanych, ktre znajduj rowego zarzdzania. si w zbiorach bibliotek publicznych, placwek owiatowych, muzew lub archiww; lub W odniesieniu do utworw wizualnych, obejmujcych sztuk pikn, fotografie, ilustracje, projekty, architektur, szkice do 4) ktre zostay opublikowane w postaci utworw filmowych powyszych utworw i inne utwory zawarte w ksikach, czalub audiowizualnych znajdujcych si w zbiorach instytucji od- sopismach, gazetach i magazynach rdami poszukiwa poza powiedzialnych za dziedzictwo filmowe; lub wymienionymi powyej - powinny by take: bazy danych odpowiednich stowarzysze zbiorowego zarzdzania, zwaszcza 5)utworw filmowych, audio lub audiowizualnych, wypro- stowarzysze zbiorowego zarzdzania zajmujcych si sztuk dukowanych przez nadawcw publicznych przed dniem 31 wizualn oraz bazy danych agencji materiaw wizualnych. grudnia 2002 roku i znajdujcych si w ich archiwach. W odniesieniu do ostatniej kategorii utworw - znajdujcych si w zbiorach instytucji odpowiedzialnych za dziedzictwo fil8 | RES IN COMMERCIO | MARZEC 2012

I u s

a u c t o r e s

mowe oraz nadawcw publicznych rdami s: egzemplarz - podawania nazwiska podmiotu praw autorskich przy kadym obowizkowy, bazy danych instytucji odpowiedzialnych za dzie- wykorzystaniu utworu osieroconego, jeeli podmiot ten jest dzictwo filmowe i bibliotek narodowych, bazy danych utworw znany, ale nie zosta odnaleziony; objtych odpowiednich normami i identyfikatorami, takie jak ISAN dla materiaw audiowizualnych oraz bazy danych od- - przyznania podmiotom praw autorskich wynagrodzenia za powiednich stowarzysze zbiorowego zarzdzania, zwaszcza korzystanie z utworu osieroconego, jeeli status utworu osiestowarzysze zbiorowego zarzdzania obsugujcych autorw, roconego zostanie uniewaniony przez te podmioty. Wynawykonawcw, producentw fonogramw oraz producentw grodzenie to powinno przysugiwa w okresie ustalonym przez audiowizualnych. pastwa czonkowskie, nie krtszym jednak ni pi lat od daty czynnoci podlegajcej wynagrodzeniu i powinno uwzgldnia Pastwa czonkowskie powinny zapewni rejestrowanie charakter utworu oraz sposb jego wykorzystania. wynikw starannych poszukiwa przeprowadzanych na ich terytoriach w oglnodostpnej bazie danych. Aby unika powielania kosztownej digitalizacji, pastwa czonkowskie powinny zapewni, aby przypadki wykorzystywania Po przeprowadzeniu starannego poszukiwania i ustaleniu, utworw osieroconych przez Organizacje byy rejestrowane e dany utwr jest osierocony, status utworu osieroconego w oglnodostpnej bazie danych, zawierajcej wyniki poszukiobowizuje w caej Unii Europejskiej. Nie jest wic konieczne wa i informacje dotyczce wykorzystywania utworw osieroprzeprowadzanie starannego poszukiwania w poszczeglnych conych. Bazy te powinny zosta zaprojektowane i wdroone krajach Unii. w taki sposb, aby byy one midzy sob poczone na poziomie oglnoeuropejskim oraz aby korzystanie z nich moliwe Dyrektywa przewiduje take gwarancj, e podmiot posia- byo za pomoc jednego punktu dostpu. dajcy prawa autorskie do utworu uznanego za utwr osierocony moe w dowolnym momencie uniewani status utworu Obowizywanie osieroconego.

Uprawnienia Organizacji

Planuje si, e dyrektywa zostanie przyjta przez Parlament Europejski i Rad w roku 2012, a w cigu 18 miesicy od jej przyjcia pastwa czonkowskie Unii Europejskiej bd zoboPo przeprowadzeniu i zarejestrowaniu starannego poszuki- wizane dostosowa przepisy krajowe do dyrektywy. wania, w wyniku ktrego utwr zosta uznany za osierocony, Organizacje, do ktrych odnosi si dyrektywa s uprawnione do wykorzystywania utworu osieroconego w nastpujcy Ocena sposb: Projekt dyrektywy spotka si z rnymi komentarzami. - udostpniajc dany utwr osierocony; Cz za sukces uwaa ju sam fakt, e projekt w ogle zosta przedstawiony, dziki czemu jest szansa choby czciowego - dokonujc czynnoci zwielokrotniania danego utworu osie- uregulowania problematyki dzie osieroconych na szczeblu roconego do celw digitalizacji, udostpniania, indeksowania, europejskim. Nie brakuje te uwag krytycznych, przede katalogowania, ochrony i odnawiania. wszystkim, e dyrektywa ma zbyt wski zakres przedmiotowy (obejmuje tylko enumeratywnie wymienione rodzaje utworw, Opisane powyej wykorzystywanie utworw osieroconych z wyczeniem m.in. fotografii czy utworw publikowanych przez Organizacje powinno stanowi realizacj ich zada le- w internecie) oraz zbyt wski zakres podmiotowy (korzysta cych w interesie publicznym, a obejmujcych w szczeglnoci z utworw osieroconych mog tylko cile wymienione Orgaochron i odnow utworw znajdujcych si w ich zbiorach nizacje, ale nie podmioty prywatne czy organizacje zbiorowego oraz zapewnianie dostpu do nich w celach kulturalnych zarzdzania). i edukacyjnych. Organizacje powinny prowadzi rejestr przeprowadzanych przez nie starannych poszukiwa oraz oglnodostpny rejestr przypadkw wykorzystania danego utworu osieroconego. Dyrektywa dopuszcza take moliwo zezwolenia na wykorzystywanie utworw osieroconych przez Organizacje do celw, wykraczajcych poza zadania lece w interesie publicznym, pod warunkiem spenienia nastpujcych przesanek: - prowadzenia przez Organizacje rejestru przeprowadzanych przez nie starannych poszukiwa; - prowadzenia przez Organizacje oglnodostpnego rejestru przypadkw wykorzystania przez nie utworw osieroconych;
wioletta.januszczyk@tomczak.pl radca prawny dziau Finansowania Korporacji, specjalizuje si w szeroko pojtym, prawie wasnoci intelektualnej z uwzgldnieniem prawa autorskiego i prawa wasnoci przemysowej - w tym przede wszystkim problematyki znakw towarowych, ma bogate dowiadczenie w prowadzeniu sporw sdowych, gwnie gospodarczych oraz o naruszenie dbr osobistych.
RES IN COMMERCIO | MARZEC 2012 | 9

C i v i l

p r o c e d e n d i

Jakub Pietrasik

Zaskaranie uchwa
Aby skutecznie zaskary uchwa walnego zgromadzenia Opata od pozwu w spce akcyjnej lub uchwa zgromadzenia wsplnikw w spce z ograniczon odpowiedzialnoci, niezalenie od Jak wynika z cytowanego przepisu, w sporach korporacyjnych, materialnych przesanek powdztwa pamita naley o tzw. ktrych rdem jest zaskarenie uchway, wysoko opaty od technicznych aspektach pozwu, w tym m.in. o uiszczeniu wa- pozwu nie budzi wtpliwoci w kadym przypadku jest to ciwej opaty od pozwu oraz o obowizku ustalenia wartoci kwota 2.000,00 zotych. Pamita przy tym naley, e kwota przedmiotu sporu. Niniejszy artyku ma na celu poruszenie ta zostaa ustalona dla pojedynczego roszczenia. Zatem jeeli powyszych kwestii, zwykle pomijanych w rnego rodzaju wystpujemy z powdztwem np. o uchylenie kilku uchwa opracowaniach. zapadych na danym walnym zgromadzeniu, naley wnie odpowiednio wiksz liczb opat (2.000,00 zotych x ilo zaskaronych uchwa).

Art. 29 ust. 1 punkty 3 5 ustawy o kosztach sdowych w sprawach cywilnych:

Opat sta w kwocie 2 000 zotych pobiera si od pozwu w sprawie o: () 3) uchylenie uchway wsplnikw lub uchway walnego zgromadzenia spki; 4) stwierdzenie niewanoci uchway wsplnikw lub uchway walnego zgromadzenia spki; 5) ustalenie istnienia lub nieistnienia uchway organu spki.

Podkreli naley te, e wysoko opaty od pozwu w przypadku zaskarenia uchway nie jest uzaleniona od wartoci przedmiotu sporu, ani tym bardziej od majtkowego lub niemajtkowego charakteru uchway opata zostaa ustalona w staej wysokoci, przez co wyeliminowane zostay rozbienoci interpretacyjne wystpujce w stanie prawnym sprzed nowelizacji z 2007 roku (przed zmianami wysoko opaty uzaleniona bya od majtkowego bd niemajtkowego charakteru uchway, przy czym okrelenie tego charakteru, jak zostanie wyjanione poniej, mogo i nadal moe nastrcza wielu problemw w praktyce).

Majtkowy charakter uchway

Dla prawidowego wniesienia pozwu w przedmiocie uchylenia, wzgldnie stwierdzenia niewanoci uchway wane znaczenie ma odpowiednie zakwalifikowanie jej z punktu widzenia majtkowego. Innymi sowy, jedn z pierwszych czynnoci, jak

10

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

C i v i l

p r o c e d e n d i

naley przeprowadzi chcc zaskary uchwa jest okrelenie, jako wehikuu inwestycyjnego skupiajcego ludzi zmierzajcych czy przedmiotowa uchwaa ma charakter majtkowy, czy nie- do realizacji wsplnego celu ekonomicznego. Ot w ujciu majtkowy. Od tego zaley bowiem m.in. czy trzeba okrela oglnym prawo do zaskarania uchwa jest podstawowym warto przedmiotu sporu w danym postpowaniu, a take czy prawem korporacyjnym przysugujcym akcjonariuszowi bd uchwaa nadaje si do postpowania kasacyjnego. wsplnikowi z racji samego tylko posiadania akcji lub udziaw. W takim ksztacie prawo to jest instrumentem ochronnym za Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Sd Naj- jego pomoc akcjonariusz lub wsplnik moe sprzeciwi si wyszy w postanowieniu z dnia 31 maja 2006 roku (sygn. akt uchwaom sprzecznym z jego interesami. IV CZ 42/06): 1. Przepisy Kodeksu postpowania cywilnego nie definiuj poj spraw o prawa niemajtkowe oraz spraw o prawa Dziki zaskareniu uchway akcjonariusz moe rwnie zamajtkowe pozostawiajc to orzecznictwu. Kryterium wyrnia- pewni bezpieczestwo wasnej inwestycji, jakiej dokona np. jcym wskazane kategorie spraw jest typowy interes jaki realizuj w akcje spki notowanej na GPW. Idc t drog uzna naley, strony dajce ochrony. 2. Jeeli przedmiot sprawy, tj. podjcie e prawo do zaskarania uchwa ma swoje rdo w inwestycji uchwa o zatwierdzeniu sprawozdania finansowego i przeznaczeniu ekonomicznej w akcje spki i suy ochronie akcjonariusza. Ze kapitau zapasowego na czciowe pokrycie straty bezporednio swej istoty zatem ma charakter ekonomiczny i suy ochronie dotyczy interesu majtkowego samej spki oraz akcjonariuszy, to interesw majtkowych wynikajcych z posiadania akcji. W renaley uzna, e sprawa ma charakter majtkowy. zultacie jakakolwiek uchwaa rwnie ma charakter majtkowy, dotyczy bowiem funkcjonowania spki jako takiej, a co za tym Przyjazd zatem naley, e kwestia majtkowego bd idzie, wpywa na interesy majtkowe akcjonariusza. niemajtkowego charakteru uchway powinna by ustalana indywidualnie, w oparciu o stan faktyczny kadej sprawy. Biorc pod uwag obydwa stanowiska zaprezentowane Takie same okolicznoci mog by bowiem odmiennie za- powyej uzna naley, e z teoretycznego punktu widzekwalifikowane odwoujc si do przywoanego przez Sd nia, na uwzgldnienie zasuguje zarwno oglna konkluzja Najwyszy zatwierdzenia sprawozdania finansowego mona przedstawiona przez Sd Najwyszy, jak rwnie stanowisko wyobrazi sobie sytuacj, w ktrej np. podjcie uchway opierajce si o istot spki kapitaowej. Niemniej jednak w tym zakresie nie wpywa na interes ekonomiczny spki lub w praktyce zdecydowanie dominuje pogld pierwszy, tj. jej akcjonariusza. zakadajcy zrnicowanie. Dopuszczajcy istnienie uchwa zarwno majtkowych, jak i niemajtkowych. Przy zaoeniu Z drugiej strony koncepcja zastosowana przez Sd Najwyszy bowiem majtkowego charakteru wszystkich uchwa w bardzo w cytowanym orzeczeniu ma zasadnicz wad. Jej rdem jest wielu sytuacjach niezwykle trudno byoby w ogle wytoczy istota i charakterystyka prawa do zaskarania uchwa jako takie- powdztwo nie mona by byo okreli wartoci przedmiotu go, jak rwnie podstawowa charakterystyka spki kapitaowej sporu, ktrego rdem jest zaskarenie uchway (np. uchwaa

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

11

C i v i l

p r o c e d e n d i

o udzieleniu bd nieudzielaniu absolutorium czonkowi zarzW tym miejscu naley zaznaczy, e waciwo sdu okrdu, uchwaa o zmianie przedmiotu dziaalnoci spki, uchwaa gowego ustalona zgodnie z cytowanym powyej przepisem o powoaniu na stanowisko czonka rady nadzorczej). obowizuje bez wzgldu na to, czy uchwaa ma charakter majtkowy czy niemajtkowy.

Waciwo sdu

Niemniej jednak, wbrew pozorom, zakwalifikowanie uchway jako majtkowej bd niemajtkowej ma znaczenie rwnie Zgodnie z art. 17 punkt 42 Kodeksu postpowania cywilne- w zakresie wyznaczania sdu waciwego do rozpoznania sprago, sdem waciwym dla rozstrzygania sporw o uchylenie, wy. Ot art. 17 punkt 42 Kodeksu postpowania cywilnego stwierdzenie niewanoci albo o ustalenie nieistnienia uchway nie zawiera w swoim enumeratywnym wyliczeniu powdztwa walnego zgromadzenia bd zgromadzenia wsplnikw jest o ustalenie istnienia uchwa. sd okrgowy. Ta niekonsekwencja lub te przeoczenie ustawodawcy wywouje zasadniczy skutek polegajcy na tym, e dla uznania sdu okrgowego za waciwy do rozpoznania sprawy o ustalenie Art. 17 punkt 42 Kodeksu postpoistnienia uchway nie wystarczy po prostu powoa si na art. 17 punkt 42. Najpierw trzeba bowiem okreli, czy uchwaa wania cywilnego: jest majtkowa czy niemajtkowa. Jeeli ustalimy niemajtkowy charakter uchway, podstaw prawn waciwoci rzeczowej sdu okrgowego bdzie art. 17 punkt 1 Kodeksu postpoDo waciwoci sdw okrgowych nale wania cywilnego. sprawy:

() 42 o uchylenie, stwierdzenie niewanoci albo o ustalenie nieistnienia uchwa organw osb prawnych lub jednostek organizacyjnych niebdcych osobami prawnymi, ktrym ustawa przyznaje zdolno prawn.

Natomiast jeeli okae si, e uchwaa ma charakter majtkowy, konieczne jest okrelenie wartoci przedmiotu sporu i zastosowanie oglnej normy i zawartego w niej progu z art. 17 punkt 4. Innymi sowy, w przypadku uchway majtkowej, aby skierowa powdztwo o ustalenie jej istnienia do sdu okrgowego, speniony musi by podstawowy wymg wartoci przedmiotu sporu, ktra powinna przewysza 100.000,00 zotych.

12

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2011

C i v i l

p r o c e d e n d i

Konkludujc, w zalenoci od tego czy powdztwo o ustalenie istnienia dotyczy uchway majtkowej lub niemajtkowej, podstaw ustalenia waciwoci sdu jest odpowiednio art. 17 punkt 4 albo art. 17 punkt 1 Kodeksu postpowania cywilnego w adnym natomiast przypadku dla ustalenia istnienia uchway podstaw waciwoci rzeczowej sdu okrgowego nie jest art. 17 punkt 42 Kodeksu postpowania cywilnego.

Okrelenie wartoci przedmiotu sporu

Oglna regua postpowania cywilnego stanowi, e w sprawach o prawa majtkowe ju w pozwie naley dokadnie okreli warto przedmiotu sporu, chyba e przedmiotem sprawy jest oznaczona kwota pienina (art. 187 1 Kodeksu postpowania cywilnego). Ponadto, na podstawie art. 1261 1 Kodeksu postpowania cywilnego W kadym pimie naley poda warto przedmiotu sporu lub warto przedmiotu zaskarenia, jeeli od tej wartoci zaley waciwo rzeczowa sdu, wysoko opaty lub dopuszczalno rodka odwoawczego, a przedmiotem sprawy nie jest oznaczona kwota pienina.

wartoci interesu chronionego w drodze zaskarenia uchway. Innymi sowy, po okreleniu, e sprawa z zaskarenia uchway ma charakter majtkowy, gdy np. sama uchwaa bezporednio godzi w pozycj danego akcjonariusza w spce (np. uchwaa o podwyszeniu kapitau zakadowego prowadzca w rezultacie do rozwodnienia akcjonariatu i zmniejszenia procentowego udziau danego akcjonariusza w kapitale zakadowym), akcjonariusz ten zwykle jest w stanie wyceni swoj strat, np. w odniesieniu do zmniejszonej dywidendy, wypacanej przecie co do zasady proporcjonalnie do iloci posiadanych udziaw. W praktyce wystpuj oczywicie przypadki, gdzie charakter majtkowy uchway nie budzi wtpliwoci, natomiast wycena roszczenia jest znacznie utrudniona. Nie jest moliwe jednak podanie oglnej reguy czy wzorca, pod ktre mona by podstawi stan faktyczny i otrzyma warto przedmiotu sporu wrcz przeciwnie, kady przypadek powinien by oceniany indywidualnie, z uwzgldnieniem wszystkich okolicznoci sprawy.

Podsumowanie

Zgodnie zatem z powyszymi zasadami okrelenie wartoci Podsumowujc, naley stwierdzi, e: przedmiotu sporu w postpowaniu w przedmiocie np. uchylenia uchway walnego zgromadzenia staje si kwesti kluczow Opata od pozwu o uchylenie, stwierdzenie niewanoci, oczywicie jeeli zaskaramy uchwa o charakterze majtko- ustalenie istnienia bd nieistnienia uchway walnego zgrowym. Jak ju zostao wykazane powyej, w pewnych sytuacjach madzenia lub zgromadzenia wsplnikw jest staa i wynosi okrelenie wartoci przedmiotu sporu moe wpywa rwnie 2.000,00 zotych; na waciwo rzeczow sdu. Jeeli zaskareniu podlega kilka uchwa, opata od pozwu Warto przy tym doda, e obowizek wskazania wartoci stanowi iloczyn sumy 2.000,00 zotych i liczby zaskaronych przedmiotu sporu zarwno w pozwie, jak i w kadym kolejnym uchwa; pimie procesowym musi zosta speniony nawet jeli na etapie wnoszenia powdztwa nie jest to niezbdne, ale moe okaza Kwalifikowanie uchwa jako majtkowych albo niemajtkosi konieczne np. dopiero w toku postpowania kasacyjne- wych nastpuje indywidualnie, na podstawie cile okrelonego go. Zgodnie bowiem z art. 3982 1 Kodeksu postpowania stanu faktycznego; cywilnego, skarga kasacyjna w sprawach o prawa majtkowe jest dopuszczalna jedynie, gdy warto przedmiotu zaskarenia Sdem waciwym dla rozpoznania powdztwa, ktrego przekracza 75.000,00 zotych. rdem jest zaskarenie uchway, jest zawsze sd okrgowy, z wyjtkiem postpowania w przedmiocie ustalenia istnienia uchway, do rozpoznania ktrego w pewnych sytuacjach waArt. 3982 1 Kodeksu postpowania ciwy moe by rwnie sd rejonowy;

cywilnego:

Skarga kasacyjna jest niedopuszczalna w sprawach o prawa majtkowe, w ktrych warto przedmiotu zaskarenia jest nisza ni pidziesit tysicy zotych, w sprawach gospodarczych - nisza ni siedemdziesit pi tysicy zotych ().

Pomimo staej opaty od pozwu oraz jednolitej waciwoci rzeczowej sdu, przy powdztwie o uchylenie, wzgldnie o stwierdzenie niewanoci uchwa o charakterze majtkowym zawsze naley okreli warto przedmiotu sporu, gdy moe to mie wpyw m.in. na dopuszczalno wniesienia skargi kasacyjnej oraz wynagrodzenie profesjonalnego penomocnika procesowego.

Niezalenie od powyszego naley doda, e prawidowe ustalenie wartoci przedmiotu sporu wpywa na wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego reprezentujcego stron w postpowaniu w przedmiocie zaskarenia uchway stawka ustawowa wynagrodzenia jest bowiem ustalana w zalenoci od wartoci sprawy. Jeeli chodzi o sam metodyk okrelania wartoci przedmiotu sporu, naley podnie, e nastpuje to w drodze oszacowania

jakub.pietrasik@tomczak.pl prawnik, naley do zespou Dziau Finansowania Korporacji; aplikant radcowski przy Okrgowej Izbie Radcw Prawnych w Warszawie; zajmuje si prawem procesowym, cywilnym i handlowym.

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

13

Nieruchomoci

inwestycje

14

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

I u s

o b s i d e r i

Katarzyna Bielat - Sadowska

Swoboda czy zwizanie

Decyzja o warunkach zabudowy jest decyzj administracyjn, ktra okrela sposb zagospodarowania i zabudowy danego terenu. Rozstrzyga o moliwoci i dopuszczalnych (granicznych) warunkach i parametrach inwestowania. Wydawana jest przez organ administracji, w przypadku, gdy dany teren nie jest objty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Z perspektywy przebiegu procesu inwestycyjnego, jest decyzj uzyskiwan w jego pocztkowej fazie, poprzedzajc decyzj rodowiskow oraz pozwolenie budowlane. Wyznaczajc parametry zabudowy, ma zatem podstawowe znaczenie dla inwestora z punktu widzenia procesu inwestycyjnego. Decyzja o warunkach zabudowy nie daje jako taka prawa do zabudowania terenu w okrelony w niej sposb. Budowa moe by rozpoczta dopiero po uzyskaniu pozwolenia na budow. Decyzja o warunkach zabudowy wie jednak, z mocy art. 55 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, organ wydajcy pozwolenie na budow. Oznacza to, e organ ten nie jest uprawniony do ponownego badania dopuszczalnoci zmiany zagospodarowania przestrzennego na danym terenie. Organ administracji budowlanej ma natomiast obowizek wyda decyzj o pozwoleniu na budow inwestycji o parametrach okrelonych w decyzji o warunkach zabudowy, jeli spenione s warunki przewidziane w przepisach Prawa budowlanego. Jednoczenie ma on obowizek odmwi wydania pozwolenia na budow inwestycji, ktrej parametry nie odpowiadaj warunkom ustalonym w decyzji. Potwierdzi to Naczelny Sd Administracyjny w wyroku z dnia 9 grudnia 2009 roku, sygn. akt II OSK 1932/08. decyzjami o warunkach zabudowy, wydanymi na rzecz rnych wnioskodawcw. W sytuacji, gdy wnioskodawca nie jest wacicielem ani uytkownikiem wieczystym nieruchomoci, jej waciciel lub uytkownik wieczysty jest, poza wnioskodawc, stron postpowania w przedmiocie wydania decyzji o warunkach zabudowy. Stronami s take waciciele (uytkownicy wieczyci) nieruchomoci przylegajcych do nieruchomoci inwestowanej. Waciciele (uytkownicy wieczyci) nieruchomoci zlokalizowanych w dalszej odlegoci, lecz mieszczcych si w granicach obszaru analizowanego, nie s z mocy prawa stronami postpowania, ale mog si nimi sta, jeli wyka si interesem prawnym w rozumieniu art. 28 Kodeksu postpowania administracyjnego, co zostao wyranie potwierdzone w judykaturze, m.in. w postanowieniu Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego w Gdasku z dnia 10 listopada 2011 roku, sygn. akt II SA/Gd 653/11.

Uznanie czy zwizanie?

Decyzj o warunkach zabudowy naley zaliczy do decyzji zwizanych (nieuznaniowych), czyli takich, przy wydawaniu ktrych organ nie posiada luzu decyzyjnego i bada wycznie zgodno danego stanu faktycznego w tym przypadku zamierzenia inwestycyjnego z przepisami prawa. Taka klasyfikacja decyzji o warunkach zabudowy znajduje potwierdzenie w orzecznictwie jako przykad przywoa mona wyrok Wojewdzkiego Sdu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 28 wrzenia 2010 roku, sygn. akt II SA/Kr 686/10 czy wyrok Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 10 listopada 2009 roku, sygn. akt II SA/Go 704/09. Organ, stosownie do art. 56 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, nie moe odmwi wydania decyzji o warunkach zabudowy zgodnej z daniem wnioskodawcy, jeli zamierzenie inwestycyjne okrelone przez wnioskodawc we wniosku jest zgodne z przepisami odrbnymi, czyli przepisami regulujcymi szczegowe aspekty inwestowania.

Strony
Wnioskodawc w postpowaniu o wydanie decyzji o warunkach zabudowy, i tym samym jej podmiotem, moe by dowolna osoba fizyczna lub prawna, rwnie niebdca wacicielem lub uytkownikiem wieczystym nieruchomoci, ktrej decyzja ma dotyczy, ani nie posiadajca jakichkolwiek innych praw, w tym obligacyjnych, do teje nieruchomoci. W konsekwencji, dana nieruchomo moe by objta kilkoma

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

15

I u s

o b s i d e r i

Co wicej, zgodnie z orzecznictwem (przykadowo z wyrokiem Naczelnego Sdu Administracyjnego z dnia 16 lutego 2010 roku, sygn. akt II OSK 1862/08) wycznej podstawy odmowy ustalenia warunkw zabudowy nie mog stanowi normy oglne chronice ad przestrzenny czy walory architektoniczne, zawarte choby w art. 1 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Odmowa organu zawsze musi by uzasadniona wyran sprzecznoci zamierzenia inwestycyjnego z przepisem prawa powszechnie obowizujcego nakadajcym expressis verbis konkretne i uchwytne ograniczenie, co zostao potwierdzone szeregiem orzecze sdw administracyjnych (m.in wyrok Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego w Krakowie z dnia 27 czerwca 2011 roku, sygn. akt II SA/Kr 194/11, wyrok Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego we Wrocawiu z dnia 28 wrzenia 2010 roku, sygn. akt II SA/Wr 407/10 czy wyrok Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 12 maja 2010 roku, sygn. IV SA/Po 103/10).

wydania decyzji o warunkach zabudowy nie moe wkracza w kompetencje organu administracji architektoniczno-budowlanej, do ktrego naley ocena, czy projektowany obiekt spenia warunki okrelone w ustawie Prawo budowlane oraz w aktach wykonawczych do tej ustawy, w tym w szczeglnoci w rozporzdzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunkw technicznych, jakim powinny odpowiada budynki i ich usytuowanie. Wniosek taki mona wysnu w oparciu o orzecznictwo sdw administracyjnych, w tym m.in. o wyrok Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego w Biaymstoku z dnia 26 padziernika 2010 roku, sygn. akt II SA/Bk 521/10, czy wyrok Naczelnego Sdu Administracyjnego z dnia 20 padziernika 2010 roku, sygn. akt II OSK 1643/09.

W wietle wyej przedstawionych spostrzee, decyzja o warunkach zabudowy jawi si jako decyzja nieuznaniowa, nie dajca organowi swobody w zakresie rozstrzygania, pozwalajca organowi na orzekanie wycznie w oparciu o konkretne Podstaw odmowy nie moe by rwnie sprzeczno zamie- przesanki wynikajce z przepisw prawa. rzonej inwestycji z zapisami studium uwarunkowa i kierunkw zagospodarowania przestrzennego czy postanowieniami projektu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Brak uznania czy na pewno? Akty te nie s aktami prawa miejscowego, lecz jedynie aktami wewntrznymi gminy, wicymi wycznie jej organy, i tym Nieuznaniowy charakter decyzji o warunkach zabudowy na samym nie maj mocy aktw powszechnie obowizujcych. pierwszy rzut oka mgby prowadzi do wniosku, e moliwo skutecznego wzruszenia tego rodzaju decyzji jest minimalna. Podstaw odmowy wydania decyzji o warunkach zabudowy W sytuacji, gdy rola organu orzekajcego w sprawie warunkw nie moe by rwnie ewentualne naruszenie interesw praw- zabudowy polega wycznie na porwnaniu stanu faktycznego nych poszczeglnych podmiotw (osb trzecich) w zakresie z norm prawn o charakterze szczegowym i wydaniu decyzji objtym kognicj organw architektoniczno-budowlanych czy o treci determinowanej efektem tego porwnania, prawdopote niezgodno parametrw inwestycji z przepisami prawa dobiestwo wydania rozstrzygnicia nieprawidowego, a tym budowlanego. samym dajcego podstawy do jego skutecznego wzruszenia, maleje. Te kwestie stanowi bowiem przedmiot badania w innym postpowaniu postpowaniu w przedmiocie wydania poBrak moliwoci swobodnego wyboru rozstrzygnicia wyzwolenia na budow, a zatem organ orzekajcy w przedmiocie klucza z kolei moliwo skutecznego podwaenia decyzji
16 | RES IN COMMERCIO | MARZEC 2012

I u s

o b s i d e r i

Ta niedookrelono ustawowa oraz niespjno orzecznicza, rodzca w konsekwencji swobod ocenn po stronie organu, Wniosek taki jest jednak pozorny. Organ, w ramach orzekania moe stanowi skuteczne narzdzie w rkach stron postpowaposiada co prawda nie luz decyzyjny, a pewn swobod w za- nia administracyjnego, ukierunkowanych na zaskarenie decyzji. kresie wykadni oraz oceny przesanek warunkujcych wydanie Swoboda ta pozwala bowiem na budow argumentacji, ktra decyzji o warunkach zabudowy. Dotyczy to przede wszystkim na pierwszy rzut oka moe wydawa si argumentacj zasadn przesanki umieszczonej w art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o plano- i suszn, lecz w rzeczywistoci nosi cechy manipulacji, a nie waniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ktra determinuje ochrony praw skarcych. Swoboda w okrelonych przypadmerytoryczn tre rozstrzygnicia organu. kach pozwala uwiarygodni stanowisko skarcych, co dziaa w dalece niekorzystny sposb na interesy inwestora, przeciPrzepis ten warunkuje wydanie decyzji o warunkach zabudo- gajc proces inwestycyjny w czasie. wy istnieniem co najmniej jednej dziaki ssiedniej, dostpnej z tej samej drogi publicznej, zabudowanej w sposb pozwaPrzekadajc wnioski na przykady: cise rozumienie pojcia lajcy na okrelenie wymaga dotyczcych nowej zabudowy dziaka ssiednia moe prowadzi do odmowy udzielenia w zakresie kontynuacji funkcji, parametrw, cech i wskani- inwestorowi warunkw zabudowy, jeli adna z dziaek przykw ksztatowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu. legajcych do dziaki objtej wnioskiem nie jest zabudowana, Z pozoru tre przywoanego przepisu nie nasuwa wtpliwoci. a inwestor opiera swj wniosek na dziakach niegraniczcych, W dwch jednak kwestiach przepis ten kreuuje znaczn swo- ale pooonych w intuicyjnie rozumianym ssiedztwie dziaki bod organu. objtej wnioskiem.

w oparciu o zarzut przekroczenia granic uznania administracyjnego, czyli orzeczenia w sposb dowolny. Wszystko to wpywa natomiast korzystnie na interesy inwestora, ktry nie musi obawia si zaskarenia korzystnej dla niego decyzji przez inne strony postpowania, ktrych katalog jak wskazano na wstpie moe by stosunkowo szeroki.

kontynuacj naley rozumie szerzej take jako wprowadzenie zabudowy, ktrej funkcja nie godzi w funkcj dotychczas istniejca na danym obszarze, nie jest z ni w aden sposb sprzeczna lub z funkcj t wspgra.

Problemy dobrego ssiedztwa

Po pierwsze, pojciem niezdefiniowanym cile w przepisach prawa jest dziaka ssiednia. Tendencje orzecznicze w zakresie rozumienia tego pojcia rwnie si zmieniaj.

Z kolei cise rozumienie kontynuacji odniesie negatywny skutek dla inwestora, jeli zaproponowana przez inwestora funkcja dziaki objtej wnioskiem przykadowo funkcja usugowa nie powiela funkcji istniejcej na dziakach ssiadujcych przykadowo funkcji mieszkalnej a jedynie z funkcja t wspgra.

Naley zatem doj do ostatecznego wniosku, e mimo e Niekiedy, jak w wyroku Naczelnego Sdu Administracyjnego decyzja o warunkach zabudowy nie jest z punktu widzenia z dnia 14 lipca 2011 roku, sygn. akt II OSK 693/11, pojcie teorii prawa decyzj uznaniow, inwestor, z uwagi na spor dziaka ssiednia utosamiane jest z pojciem dziaka przyle- swobod organu w zakresie oceny przesanek warunkujcych gajca (przylega). merytoryczna tre decyzji, nie moe tak zabezpieczy swoich interesw, by wyeliminowa podstawy zaskarenia decyzji Znacznie czciej jednak przez dziak ssiedni sdy rozumiej przez inne strony postpowania. nie tyle dziaki przylege, ale dziaki zlokalizowane na terenie pobliskim, w tzw. okolicy tworzcej pewn urbanistyczn caWszelkie prby wnioskowania o decyzj o warunkach zabuo. Jest to interpretacja zdecydowanie bardziej uzasadniona, dowy znajdujc oparcie w aktualnym stanie zagospodarowania uwzgldniajc cel rozstrzygania o warunkach zabudowy: kszta- mog zakoczy si niepowodzeniem z uwagi na niejednotowanie adu przestrzennego, ktre bez wtpienia wymaga znaczno analizowanych poj ustawowych. Naley zatem analizy wikszej powierzchni terenu. uwzgldni ten aspekt w ryzyku gospodarczym prowadzonej inwestycji. I zarazem naley uwzgldnia istniejce w tym Takie rozumienie dziaki ssiedniej zostao przyjte m.in. zakresie i rozwijajce si orzecznictwo sdw administracyjw wyroku Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego w Olsztynie nych. z dnia 10 maja 2011 roku, sygn. akt II SA/Ol 179/11, wyroku Naczelnego Sdu Administracyjnego z dnia 14 stycznia 2011 roku, sygn. akt II OSK 62/10 czy wyroku Naczelnego Sdu Administracyjnego z dnia 28 padziernika 2010 roku, sygn. akt II OSK 1701/09. Po drugie, wyraeniem w istocie niedookrelonym jest kontynuacja funkcji, parametrw, cech i wskanikw ksztatowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu. Kontynuacj funkcji mona rozumie cile, jako nakaz powielania w ramach nowej zabudowy budynkw tego samego rodzaju, co dotychczasowe znajdujce si na obszarze analizowanym, czy te uytkowania ich w taki sam sposb jak na dziakach ssiednich. Co jednak podkrelane jest w orzecznictwie, jak w wyroku Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego w odzi z dnia 9 listopada 2010 roku, sygn. akt II SA/d 1024/10,
katarzyna.bielat@tomczak.pl prawnik dziau Nieruchomoci i Inwestycji, aplikant adwokacki przy Okrgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie; zajmuje si doradztwem w zakresie prawa cywilnego i handlowego; posiada bogate dowiadczenie w dziedzinie prawa nieruchomoci, a w szczeglnoci procesu inwestycyjnego.
RES IN COMMERCIO | MARZEC 2012 | 17

I u r e

c i v i l i

Joanna Czekaj

Garae wsplne i nie

Co z garaem? W czym tkwi problem?

Nie ulega wtpliwoci jaki cel przywieca kademu przedsiNie istnieje jeden powszechnie przyjty sposb na uregubiorcy, ktry decyduje si wynaj powierzchni biurow lub lowanie kwestii garau w umowach najmu powierzchni kojakkolwiek inn powierzchni o przeznaczeniu komercyjnym. mercyjnych. Naley rwnie podkreli nieregularny charakter Ma to by nie tylko jego siedziba wymagana przez przepisy powierzchni skadajcych si na gara lub parking. S to przecie prawa, ale rwnie punkt centralny prowadzonej przez niego nie tylko miejsca postojowe, z ktrych co do zasady korzysta dziaalnoci. Miejsce, do ktrego bd mieli dostp nie tylko tylko jedna osoba, czyli waciciel pojazdu, ktry tam zaparkopracownicy, ale i, a moe przede wszystkim, jego klienci. wa, ale rwnie wszystkie przejazdy, podjazdy, przejcia, klatki schodowe (w garaach lub parkingach wielopoziomowych), daMusi by to zatem miejsce atwo dostpne i dobrze skomuni- jce si wsplnie nazwa powierzchniami przeznaczonymi do kowane. Jednak w dzisiejszych czasach dobra lokalizacja to nie wsplnego uytku wszystkich korzystajcych z parkingu. taka, ktra znajduje si przy gwnych cigach komunikacji miejskiej miasta. Wrcz przeciwnie, to miejsce, do ktrego szybko Niektre rodzaje umw zaliczaj cay gara (lub parking) do mona dojecha i ktre posiada wystarczajc infrastruktur, kategorii powierzchni wsplnych, czyli takich, ktre powinny eby pomieci pojazdy wszystkich osb korzystajcych lub by przeznaczone do uytku wszystkich najemcw. Jest to pracujcych w biurze najemcy. Mwic krtko: chodzi o gara szczeglnie powszechna praktyka w przypadku najmu polub innego rodzaju zorganizowan przestrze dedykowan wierzchni centrw handlowych, gdzie wikszo osb korzydo przechowywania pojazdw mechanicznych. Przestrze, stajcych z garau czy parkingu to klienci centrum, ktrzy nie ktr na potrzeby swoich najemcw i ich klientw staraj si ograniczaj si do odwiedzenia jednego, konkretnego najemcy, zapewni sami wynajmujcy. Niestety sposb, w jaki garae lub ale przychodz do centrum wanie w celu odwiedzenia jak parkingi zostaj powizane z gwnym przedmiotem umowy najwikszej liczby sklepw. W takim przypadku sprawiedliwe w wikszoci wypadkw dalece odbiega od ideaw i budzi wydaje si stwierdzenie, e parking czy gara suy poytkowi uzasadnione wtpliwoci prawnikw. wszystkich najemcw.
18 | RES IN COMMERCIO | MARZEC 2012

I u r e

c i v i l i

Pojawiaj si te umowy, w ktrych parking lub gara zostaje wprost wyczony z zakresu definicji powierzchni wsplnych. Nie jest on jednoczenie zdefiniowany expressis verbis w umowie, co prowadzi do wniosku, e naleaoby kwalifikowa tego rodzaju przestrze jako powierzchni wynajmowan lub przeznaczon przez wynajmujcego pod wynajem. Jednoczenie, sama umowa najmu nie zawsze reguluje zasady, czy koszty zwizane z wynajciem miejsc postojowych w garau lub parkingu przez najemc powierzchni komercyjnej, ktrej umowa dotyczy. Oznacza to, e w takich przypadkach najem miejsc parkingowych pozostaje do uregulowania w drodze osobnego porozumienia midzy stronami i nie ma zwizku z umow gwn.

Trzeba podkreli, e praktycznie wszystkie umowy wliczaj koszty zwizane z utrzymaniem parkingu lub garau do kosztw ponoszonych wsplnie przez najemcw powierzchni gwnych. Wikszo usug czy kosztw wliczanych do puli i powszechnie nazywanych kosztami eksploatacyjnymi odnosi si bowiem do caego budynku w ktrym mieszcz si wynajmowane lokale, a zatem rwnie do garay lub parkingw, ktre, jak ju wczeniej wyjaniono, s kwalifikowane przez wynajmujcych jako skadnik powierzchni budynku.

Co wicej, koszty ponoszone przez og najemcw dotycz caej powierzchni garau lub parkingu, a wic nie tylko jego czci wsplnych przeznaczonych dla wszystkich jego uytkownikw, ale rwnie do powierzchni, z ktrej korzysta tylko jedna W istocie, najemca powierzchni gwnej chcc korzysta osoba - waciciel pojazdu zaparkowanego na danym miejscu z miejsc postojowych powizanych z budynkiem jest zobo- postojowym. wizany podpisa osobn umow najmu garau lub parkingu. W umowie tej wskazywana jest ilo wynajmowanych miejsc W sytuacjach, w ktrych faktycznie parking jest oddany najemoraz staa opata wskazywana w odniesieniu do jednego miej- com oraz ich klientom (w sposb mniej lub bardziej zorganizosca postojowego, ktr najemca zobowizany jest co miesic wany), ktrzy nie musz ponosi adnego dodatkowego kosztu uiszcza wynajmujcemu. W wikszoci przypadkw, umowy zwizanego z jego korzystaniem, mona tak sytuacj uzna za tego typu milcz na temat dodatkowych kosztw i rozlicze waciw i nie budzc wikszych wtpliwoci. odnoszcych si do opat eksploatacyjnych lub innych kosztw generowanych przez parking czy gara.
RES IN COMMERCIO | MARZEC 2012 | 19

I u r e

c i v i l i

Jeeli natomiast, co zdarza si bardzo czsto, miejsca po- przyszli najemcy powinni podda wnikliwej analizie te postanostojowe przynosz dodatkowe korzyci w postaci pobieranej wienia umowy, ktre odnosz si do garau oraz ponoszenia przez wynajmujcego opaty na podstawie osobnej umowy kosztw z nim zwizanych. z tymi z najemcw (lub nawet osb trzecich), ktrzy korzystaj z parkingu lub garau, pojawia si suszna wtpliwo na temat Mona wyobrazi sobie trzy grupy sytuacji, w ktrych kotego komu i w jakim stopniu zyski te powinny przysugiwa rzystanie i rozliczanie garau lub parkingu nastpowa bdzie oraz czy rzeczywicie wszyscy najemcy lokali biurowych, lub w sposb prawidowy. innych lokali o podobnym przeznaczeniu, powinni ponosi koszty zwizane z utrzymaniem tych powierzchni. Pierwsz z nich jest przypadek, gdy powierzchnia ta zaliczana jest do kategorii czci wsplnych, a wynajmujcy nie prowadzi Musimy uwiadomi sobie, e chodzi tu osobnej dziaalnoci w zakresie komercjalizacji miejsc parkino koszty takie jak: prd, woda, cieki, odnieanie, sprztanie, gowych. Miejsca te przypisywane s najemcom w proporcji konserwacja czy ochrona, co w przypadku coraz czciej po- odzwierciedlajcej powierzchni wynajmowanych przez nich jawiajcych si, zwaszcza w centrach duych miast, parkingw lokali do oglnej powierzchni budynku przeznaczonej pod wylub garay wielopoziomowych udostpnianych czciowo pod najem. Jeli zatem X wynajmuje biuro o powierzchni 100 m 2, najem osobom trzecim, oznacza miesiczne koszty liczone budynek ma 1.000 m 2 powierzchni biurowej pod wynajem w setkach tysicy zotych. i 100 miejsc parkingowych, to bdzie mu przysugiwaa 1/10 z oglnej iloci miejsc parkingowych, czyli 10. W takim przypadku ponoszenie przez najemcw kosztw garau lub parkingu Wyjcie bezpieczestwa w ramach ponoszenia kosztw eksploatacyjnych budynku jest w peni uzasadnione. Majc na wzgldzie opisane w poprzedniej czci artykuu, powszechnie obserwowane sytuacje, przystpujc do negoMona te, w nawizaniu do zasady opisanej powyej, wycjowania warunkw umowy najmu powierzchni komercyjnych, obrazi sobie sytuacj, w ktrej gara lub parking wyczone s

20

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

I u r e

c i v i l i

W przypadku, gdy gara lub parking zostaje wyczony z powierzchni wsplnych, a wynajmujcy chce, na podstawie osobnych umw, realizowa swoj dziaalno na tej powierzchni i uzyskiwa z niej korzyci, za niedopuszczalne naley uzna sytuacj, w ktrej generowane przez ni koszty ponosz najemcy powierzchni komercyjnych. Generalny opis tej sytuacji narzuca wniosek, e w takich sytuacjach gara lub parking powinien zosta zaopatrzony w osobny system rozliczania jego kosztw. Podmiotami uczestniczcymi w tych kosztach powinni by bowiem jedynie wynajmujcy, jako waciciele, i najemcy miejsc postojowych, ktrzy jak ju wspomniano mog nalee zarwno do grupy najemcw powierzchni komercyjnych z budynku gwnego jak i mog to by osoby trzecie. Niestety, w praktyce coraz czciej spotykany jest ostatni z opisanych przypadkw, a mimo to wynajmujcy nie przewiduj osobnych systemw rozliczenia kosztw garaw lub parkingw. Gwn przyczyn takich praktyk jest fakt, e w momencie podpisywania umowy dla najemcy nie do koca jasny pozostaje mechanizm funkcjonowania caego budynku, w ktrym decyduje si wynaj powierzchnie. Ponadto czsto nie zwraca on uwagi na umieszczone w umowie definicje powierzchni wsplnych czy szczegowego zakresu ponoszonych przez najemcw kosztw eksploatacyjnych. Dopiero praktyka i dowiadczenie zwizane ze stosowaniem umowy i rozliczaniem kosztw uwydatnia nieprawidowoci, ktrych monaby unikn gdyby dostatecznie wczenie kto zwrci na nie uwag.

z czci wsplnych budynku, a miejsca postojowe oddawane s najemcom w ramach umowy najmu powierzchni komercyjnych za opat, ale zawsze z zachowaniem opisanej wyej proporcji. W takim przypadku bowiem po pierwsze, najem miejsc parkingowych pozostaje w bezporednim zwizku z najmem powierzchni komercyjnej, a ponadto niezachwiane zostaj proporcje suce do obliczenia procentowego udziau najemcy w kosztach eksploatacyjnych. Jego udzia w powierzchni biurowej pozostaje rwny jego udziaowi w powierzchni parkingowej, W przypadku umw, w ktrych gara lub parking jest zakwalifikowany do powierzchni wsplnych, a jednoczenie wynajmujcy na wasn rk wynajmuje miejsca postojowe na podstawie osobnej umowy, za waciwe mona by przyj rozwizanie, w wietle ktrego zyski (przychody minus koszty), ktre przynosi powierzchnia wsplna, tj. gara lub parking powinny by zaliczane przez wynajmujcego na poczet opacenia kosztw generowanych przez wszystkie powierzchnie wsplne. W ostatecznym rozrachunku oznaczaoby to rzeczywiste pomniejszenie kosztw, ktre pozostaj do rozliczenia i pokrycia przez najemcw. Bez znaczenia w tym przypadku pozostawaoby, czy miejsca postojowe wynajmowane s jednemu, lub kilku najemcom, czy te osobom trzecim. Pozostaj one bowiem oderwane od samej umowy i stanowi przychody z dziaalnoci gospodarczej wykonywanej przez wynajmujcego na powierzchniach, ktre powinny by przeznaczone wszystkim najemcom i w stosunku do ktrych ponosz oni wszystkie koszty.

joanna.czekaj@tomczak.pl prawnik dziau Nieruchomoci i Inwestycji w kancelarii Tomczak i Partnerzy, aplikant adwokacki przy Okrgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie, specjalizuje si w prawie cywilnym i handlowym, pasjonatka arbitrau, ma due dowiadczenie w prowadzeniu sporw sdowych i administracyjnych.

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

21

c o r p u s
Prawo handlowe

l e x

Komentarze Res in Commercio

Okrelenie due diligence stao si obowizujcym terminem, w odniesieniu o badania stanu prawnego oraz stanu gospodarczego i finansowego zarwno spek, przedsibiorstw, jak i wszelkich innych wikszych skadnikw majtku obecnych w obrocie gospodarczym. Uznalimy, e warto wstpnie zasygnalizowa i omwi najwaniejsze prawne okolicznoci i konsekwencje zwizane z realizacj procedury due diligence oraz z samym raportem wynikajcym z takiego badania. Oczywicie, skutki prawne due diligence moe uregulowa w pierwszej kolejnoci umowa stron. Warto jednak zawczasu uwiadomi sobie nastpstwa rnych rozwiza kontraktowych w tej kwestii, jak rwnie skutki braku regulacji umownej. Staralimy si podsumowa pewn praktyczn wiedz zwizan z sam technik prowadzenia due diligence, cho zdajemy sobie doskonale spraw z tego, e technika ta naley do indywidualnego knowhow poszczeglnych firm prawniczych i prawnikw. W biecym numerze naszego miesicznika pierwsza cz naszych rozwaa.

22

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

C O R P U S

l e x

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz pierwsza.

Rozdzia pierwszy

Czym jest i do czego suy due diligence?

1.1.
1

Uwagi wprowadzajce W jzyku angielskim te dwa sowa oznaczaj po prostu naleyt staranno. W terminologii transakcyjnej, zreszt nie tylko prawniczej, w zupenoci oderway si one od swojego oryginalnego znaczenia. Dla caego wiata nie tylko prawniczego i ju nawet nie tylko biznesowego oznaczaj proces gromadzenia, a take efekt gromadzenia informacji dotyczcych przedmiotu transakcji. Nastpstwem takiego zgromadzenia informacji jest przeprowadzanie na ich podstawie analizy dotyczcej rnych aspektw funkcjonowania przedmiotu transakcji. Takiego wanie znaczenia nabrao to pojcie w jzyku angielskim, a take w jzyku polskim, stajc si autonomicznym okreleniem o charakterze idiomu. Doszo wrcz do sytuacji, e sowa due diligence, pierwotnie, oryginalnie oznaczajce naleyt staranno, anglojzyczni prawnicy staraj si zastpi innymi okreleniami, gdy odnosz si do naleytej starannoci wanie. Due diligence jest ju bowiem pojciem zarezerwowanym. Uycie za tego terminu w jego pierwotnym oryginalnym znaczeniu naleytej starannoci powoduje zrozumiay niepokj. Na jzyk polski pojcie to tumaczy si rzadko. Przyblione i do popularne znaczenie ma okrelenie audyt prawny albo badanie stanu prawnego spki oraz raport z badania. Najlepiej jednak pozosta przy oryginalnym okreleniu due diligence, gdy jest ono zrozumiae na caym wiecie. Due diligence to nazwa przypisywana zarwno samemu procesowi zbierania informacji, jak i raportowi, ktry powstaje w nastpstwie tego badania. Z prawnego punktu widzenia najistotniejszy jest oczywicie w raport, poniewa jego tre wyznacza wiedz stron przede wszystkim inwestora (ku-

pujcego) na temat obiektu, ktry ma by przedmiotem transakcji. Jak si jednak okae w toku rozwaa, taki raport nie musi by wcale waniejszy od samego procesu zbierania informacji oraz stosownie do treci umowy midzy stronami od zakresu informacji udostpnionych w toku badania. Zakres odpowiedzialnoci sprzedajcego bywa bowiem okrelany nie przez to, czego kupujcy si dowie na temat przedmiotu transakcji, ale przez to, co sprzedajcy kupujcemu ujawni. Jedno i drugie moe nie by tym samym. I najczciej nie jest.
5

Sens i znaczenie due diligence s powizane z transakcj jako tak. Innymi sowy, due diligence przeprowadza si w jakim celu. Najoglniej mwic, robi si je po to, aby pozna przedmiot transakcji niezalenie od tego, o jak transakcj chodzi i czym ten przedmiot jest. W tym sensie due diligence jest czci transakcji. Podobnie jest z listem ujawniajcym (disclosure letter) oraz wyjanieniami udzielanymi przez osoby dotychczas odpowiedzialne prawnie za badany przedmiot transakcji, czyli np. zarzd sprzedawanej spki. Take te zdarzenia mog zaistnie tylko w ramach okrelonej transakcji. Te dwie ostatnie procedury bardzo czsto s traktowane jako elementy skadowe procesu due diligence w szerokim tego sowa znaczeniu. Znaczenie prawne wynikom due diligence nadaje przede wszystkim umowa zawierana midzy stronami. Nie ma czego takiego jak samoistne, oderwane od umowy znaczenie prawne due diligence. Nie ma w tym zakresie niepodwaalnych regu, s jedynie pewne standardowe rozwizania, majce charakter zalecanych lub rekomendowanych. Oczywicie te standardowe rozwizania s powszechnie znane i najczciej stosowane. Niemniej jednak strony zawsze w konkretnej umowie mog nada due diligence odmienny sens i znaczenie. Na gruncie prawa polskiego jedyn barier

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

23

c o r p u s
Prawo handlowe

l e x

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz pierwsza.

w tym zakresie bd granice zasady swobody umw, czyli: ustawa, zasady wspycia spoecznego oraz natura stosunku zobowizaniowego (art. 3531 k.c.). Od razu jednak trzeba stwierdzi, e przypadki, gdy strony odchodz od klasycznego rozumienia sensu i znaczenia due diligence, s stosunkowo rzadkie. Jak to czsto w takich sytuacjach bywa, rutyna zwycia z dociekliwoci i mao kto zadaje sobie pytanie, do czego to due diligence waciwie suy. Jest ono czym w rodzaju rytuau, obrzdu wszystkich wikszych transakcji biznesowych. Wikszo ludzi biznesu realizujcych transakcje uwaa, e due diligence po prostu trzeba zrobi, i tyle. Wiele wskazuje na to, e nawet synne, precedensowe procesy sdowe (wystpujce zwaszcza na Zachodzie i prowadzone gwnie pod prawem anglosaskim) nie zmieniaj rutynowych i zwykle niejasnych przekona na temat znaczenia due diligence. Kady z tych procesw dotyczy bowiem nie tyle samego badania, co badania powizanego z treci umowy. Zapewne z tego powodu kademu przedsibiorcy, sprzedajcemu lub kupujcemu np. spk, moe si wydawa, e problem znaczenia prawnego due diligence jego nie dotyczy, poniewa umowa przez niego zawierana jest lepsza od innych i w sposb wystarczajcy chroni jego interesy. Nikt nie zna jednak dnia ani godziny, w ktrej w nie cakiem uwiadomiony problem okae si by kluczem do odpowiedzialnoci kontraktowej. 1.1. Przedmiot due diligence
7

akcji. W szczeglnoci naley wskaza na bardzo czsto wystpujce due diligence prowadzone w stosunku do nieruchomoci, a take do wybranych skadnikw przedsibiorstwa, np. wyodrbnionych zakadw produkcyjnych, linii produkcyjnych czy sieci dystrybucyjnych, sieci sklepw itd.

10

Poza tym due diligence spek jest przeprowadzane zawsze w zwizku z ubieganiem si o dopuszczenie ich akcji do obrotu na rynku giedowym rynku regulowanym albo w ramach alternatywnych systemw obrotu (takich jak New Connect na Giedzie Papierw Wartociowych w Warszawie). Rzecz jasna, bez wzgldu na to, co jest przedmiotem badania, jego zakres rozumiany zarwno jako jego szczegowo, jak i rozlego badanych zagadnie i tak w kadym przypadku jest przedmiotem uzgodnie stron, a w szczeglnoci decyzji kupujcego.

11

1.2. Definicja
12

Przedmiotem due diligence moe by wszystko to, co moe by przedmiotem transakcji gospodarczej, a wic przede wszystkim rzeczy (zarwno ruchomoci, jak i nieruchomoci), prawa, w tym prawa udziaowe, takie jak akcje czy udziay w spkach, ale te wierzytelnoci, prawa wasnoci intelektualnej czy przemysowej, a take bardziej zoone kompleksy majtkowe, takie jak przedsibiorstwo lub jego zorganizowana cz, linie produkcyjne itd. Przedmiotem due diligence mog by take podmioty prawa: spki, fundacje czy stowarzyszenia, jeeli sensem transakcji biznesowej jest przejcie nad nimi kontroli przez jaki inny podmiot. Najczciej jednak due diligence prowadzone jest w zwizku z zamierzon transakcj nabycia udziaw lub akcji spki, wzgldnie jej przedsibiorstwa. Do takiego badania odnosi si wikszo uwag przedstawionych w niniejszej ksice. Obie transakcje okrelane w jzyku angielskim jako share-deal oraz asset-deal mimo podobiestw i zblionych skutkw gospodarczych na gruncie prawa polskiego, dziel istotne rnice, take jeli chodzi o skutki prawne due diligence. Jednake rnica midzy tymi przedmiotami transakcji w duej mierze zaciera si, gdy zazwyczaj regulacje umowne znaczco modyfikuj rozwizania przyjte przez przepisy oglnie obowizujce. Jak to ju zasygnalizowano, due diligence moe by take prowadzone w odniesieniu do innych przedmiotw trans-

Na potrzeby niniejszego opracowania due diligence, o ktrym tu mwimy, to proces i wynik badania dotyczcy stanu prawnego przedmiotu zamierzonej transakcji. Jak o tym bdzie jeszcze mowa, prawne due diligence jest jednak tylko jednym z moliwych zakresw badania stanu obiektu bdcego przedmiotem transakcji. Moe by on badany take pod innym ktem, tj. finansowym, komercyjnym (biznesowym), podatkowym, technicznym, rodowiskowym. Mona sobie rwnie wyobrazi due diligence prowadzone pod ktem tak specyficznych dziedzin aktywnoci, jak bezpieczestwo i obronno pastwa czy ochrona zabytkw, jeeli z jakichkolwiek powodw strony transakcji uznaj to za wany jej element. Nierzadko zatem w ramach jednej transakcji moemy mie do czynienia z wieloma rwnolegle prowadzonymi procedurami due diligence. W rezultacie, w odniesieniu do tego, co nas najbardziej interesuje, czyli badania spek i przedsibiorstw, bez zbytnich problemw moemy wyrni: due diligence finansowe, due diligence komercyjne czy te biznesowe, a w ramach badania prawnego: due diligence podatkowe i dotyczce ochrony rodowiska. Jeli natomiast istotnym elementem funkcjonowania spki i przedsibiorstwa jest moliwo korzystania z okrelonego majtku czy te konkretnych rodkw trwaych, to przeprowadza si take due diligence techniczne. Doradcom i specjalistom od transakcji pojcie due diligence kojarzy si jednak przede wszystkim z badaniem stanu prawnego. Trudno powiedzie, dlaczego tak jest, tzn. dlaczego nazwa tej procedury zostaa na swj sposb zawaszczona przez prawnikw. O przyczynach tej sytuacji piszemy jeszcze w dalszej czci opracowania.

13

14

24

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

C O R P U S

l e x

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz pierwsza.

15

Niniejsze opracowanie dotyczy wycznie due diligence prawnego, jeeli inaczej nie zaznaczono.

20

1.3. Zasada caveat emptor

16

W prawie anglosaskim obowizuje oglna zasada prawna wywiedziona z prawa rzymskiego, zgodnie z ktr kupujcy nie ma prawa oczekiwa, e sprzedajcy ujawni wobec niego wszystkie problemy i niedoskonaoci zwizane z przedmiotem sprzeday. Jest to zasada caveat emptor, czyli w tumaczeniu z aciny: niech kupiec si strzee lub te kupcze, strze si. Oznacza to, e kupujcy sam powinien z naleyt starannoci, zaangaowaniem i na wasn odpowiedzialno przeprowadzi badanie nabywanego obiektu. Konsekwencj tej zasady s przyjmowane zwykle w umowach skutki due diligence. Najwaniejszym z nich jest ograniczenie odpowiedzialnoci sprzedajcego na podstawie zakresu ujawnionych kupujcemu informacji czy te w dalej idcym przypadku przez samo stworzenie kupujcemu moliwoci zapoznania si z tego rodzaju ujawnionymi informacjami. Zasada caveat emptor w dosownej postaci nie funkcjonuje w prawie polskim. Niemniej jednak stanowi ona co w rodzaju oglnowiatowego przykazania transakcyjnego bd domniemanej reguy interpretacyjnej na wypadek sporu. Z zasady tej wynika, e sprzedajcy nie ma obowizku ujawniania saboci przedmiotu sprzeday, a co za tym idzie nie ponosi odpowiedzialnoci za wszystkie saboci przedmiotu sprzeday. Co najwyej sprzedajcy nie moe podstpnie tych saboci ukrywa. Jak atwo si przekona, te same proste, odpowiadajce na og moralnym intuicjom reguy legy u podstaw uksztatowania odpowiedzialnoci z tytuu rkojmi za wady rzeczy sprzedanej na gruncie Kodeksu cywilnego1. To kupujcy, jeeli chce zachowa swoje uprawnienia z tytuu rkojmi rzeczy sprzedanej, w pierwszej kolejnoci jest zobowizany dokona badania przedmiotu sprzeday, i to jeszcze w okrelonym terminie od daty nabycia. Jeeli zaniecha tych dziaa lub przeprowadzi jej w sposb nienaleyty, sam wycznie bdzie ponosi tego konsekwencje. Po upywie terminw do zbadania rzeczy sprzedajcy moe ponosi odpowiedzialno za wady rzeczy tylko wwczas, gdy wad podstpnie zatai albo zapewni kupujcego, e wady nie istniej. Tym samym zbadanie przedmiotu sprzeday jest nie tylko centralnym elementem konstrukcji rkojmi za wady rzeczy sprzedanej, ale jest te podstawowym obowizkiem cicym wycznie na kupujcym.
21

Zadouczynienie zasadzie caveat emptor musi oznacza, e due diligence nie tylko powinno by przeprowadzone, ale ponadto w swojej idealnej postaci powinno by moliwie najbardziej szczegowe. Co wicej, dane identyfikacyjne dokumentw ujawnionych przez sprzedajce go w ramach badania oraz rdo wszystkich uzyskanych informacji udzielonych kupujcemu przez sprzedajcego lub osoby przez niego upowanione powinny by utrwalone w celach dowodowych. Kupujcy jest tu co do zasady, czyli abstrahujc od kluczowego w kadym przypadku uregulowania umownego zawsze w gorszej sytuacji. Sprzedajcy moe si zwolni od odpowiedzialnoci waciwie ju tylko przez udowodnienie, e kupujcy mg by si bez problemu o czym dowiedzie. Bardzo atwo bowiem jest sprzedajcemu przenie ewentualny spr na poziom twierdzenia, e gdyby kupujcy zapyta si o dan kwesti, to uzyskaby informacj, a skoro si nie zapyta, to dlaczego ma teraz pretensje do sprzedajcego. W konsekwencji kupujcy nie tylko powinien przeprowadzi badanie, ale w ramach tego badania powinien dowiedzie si moliwie wszystkiego o nabywanej rzeczy. Ponadto w praktyce powinien to zrobi, zanim zostanie zapacona cena, aby mg swoj wiedz wykorzysta w celu jej obnienia.

17

18

1.4. Definicja negatywna czym nie jest due diligence

22

Bez wzgldu na to, jak okrelimy znaczenie wynikw due diligence w dokumentach prawnych transakcji, warto ju w tym miejscu powiedzie, czym nie jest prawne due diligence. Po pierwsze, na pewno nie jest ono ledztwem kupujcego, bdcym jego jedyn szans ustalenia nieprawidowoci zachodzcych w spce bdcej przedmiotem transakcji. Zaoenie, e chodzi o ledztwo, jest bdne. Takie podejcie czsto wynika z naiwnoci, jak wyka zuj zwaszcza niedowiadczeni inwestorzy, a take nieuwiadomieni biznesowo prawnicy. Due diligence nie mona przypisywa znaczenia gwarancyjnego dla kupujcego. adne due diligence, nawet najbardziej szczegowe, nie zabezpieczy kupujcego przed wszelkimi ryzykami zwizanymi z przejciem spki lub danego przedsibiorstwa. Dziki due diligence mona ryzyka te minimalizowa, ale nigdy nie uda si ich wykluczy, tak jak nigdy nie wykluczy si wszystkich ryzyk zwizanych z prowadzeniem dziaalnoci gospodarczej. Przypomnijmy bowiem sentencjonalnie, e mwimy tu o transakcjach, ktrych przedmiot jest na tyle rozlegy, zmienny w czasie i nieprzewidywalny na przyszo, i w przedmiocie tym tkwi jak w bombie z opnionym zaponem jakie ryzyko i ryzyka tego adn miar ani ludzk

19

23

24

25

Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), dalej

w skrcie: k.c.

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

25

c o r p u s
Prawo handlowe

l e x

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz pierwsza.

dobr wol wyeliminowa si nie da.

26

Po drugie, due diligence nie jest zabaw w chowanego midzy sprzedajcym a kupujcym. W kadym razie prawidowo rozumiane due diligence nigdy tak gr nie powinno by. Kupujcy bowiem nie ma i nigdy nie bdzie mie moliwoci ustalenia pewnych okolicznoci zwizanych z prowadzeniem spki, jeli sprzedajcy bdzie chcia te okolicznoci przed zawarciem transakcji ukry. Si rzeczy zatem kupujcy jest skazany na wspdziaanie ze sprzedajcym. Dlatego te po stronie sprzedajcego moe pojawi si naturalna pokusa przemilczenia pewnych kwestii albo ich zbagatelizowania. Warto jednak pamita, e taka postawa jest niezwykle krtkowzroczna. Tak mona postpi tylko raz. I moe uda si w ten sposb uzyska wysz cen albo zapobiec jej obnieniu w wyniku zdyskontowania przemilczanego ryzyka. Wczeniej czy pniej takie okolicznoci wychodz jednak na jaw wwczas sprzedajcy bdzie musia poradzi sobie z zarzutem nielojalnego kontraktowania. W prawdziwym biznesie utrata wiarygodnoci jest niekiedy wiksz strat ni redukcja ceny w wyniku ujawnienia okrelonych ryzyk zwizanych ze sprzedawanym aktywem. Innymi sowy, due diligence opiera si jedynie na tych informacjach, ktrych sprzedajcy jest wiadomy i ktre chce kupujcemu bezporednio ujawni lub ktre s powszechnie dostpne. Jeeli kupujcy dociera czasem do wiedzy, ktra wyglda tak, jakby miaa by przed nim ukryta, to na og dlatego, e sprzedajcy sam tej wiedzy nie posiada. Jeeli w spkach kto co ukrywa, to raczej zarzd ni sprzedajcy, ktrym jest waciciel udziaw lub akcji. Warto pamita, e przy transakcjach dotyczcych akcji lub udziaw, gdy przedmiotem due diligence jest spka jako taka, zarzd moe mie swj wasny interes, aby pewnych rzeczy inwestorowi, czyli kupujcemu, nie ujawnia albo nie cakiem ujawnia. Bardzo czsto jest te tak, e zarzd sprzedawanej spki jako podmiot zobowizany wobec sprzedajcego do zgromadzenia wszystkich wymaganych do due diligence informacji po prostu z braku czasu lub swoistego pojmowania zasady istotnoci gromadzi informacje w sposb delikatnie mwic wybirczy. Takich zachowa nie mona utosamia z zachowaniem sprzedajcego. Warto ju na samym pocztku badania sprbowa rozpozna ten problem i ewentualnie interweniowa, przynajmniej po to, aby sprzedajcy mia wiadomo jego istnienia. Nie o to bowiem w procesie due diligence chodzi, aby ukrywanie przez zarzd spki wad przedmiotu transakcji utosamia z interesem sprzedajcego.

(2) owiadczeniach zarzdu na temat stanu prawnego spki

29

Poniewa oba te rda informacji maj charakter sformalizowany i s pozyskiwane oraz wykorzystywane rwnoczenie z prowadzeniem badania due diligence, dlatego przyjmujemy zaoenie, e s elementem szeroko rozumianego due diligence. W konsekwencji due diligence rozumiane jako proces zbierania informacji dotyczcych przedmiotu transakcji to nie tylko analiza dokumentw zebranych i udostpnionych w data roomie. Obejmuje ono take dodatkowe pytania i odpowiedzi na nie, udzielane przez sprzedajcego lub zarzdy spek. Czasami s to z jednej strony proby doradcw kupujcego o dodatkowe dokumenty, a z drugiej strony owiadczenia o ich istnieniu albo nieistnieniu. To take wertowanie rejestrw i innych rde powszechnie dostpnych, takich jak strony internetowe urzdw albo informacje prasowe czy te w odniesieniu do spek publicznych, ktrych akcje s notowane na rynku regulowanym raporty biece. S to te owiadczenia drugiej strony co do tak uzyskanych informacji. W szeroko rozumianym znaczeniu due diligence to proces interaktywny. Jego zakres i intensywno zale przede wszystkim od dociekliwoci i skrupulatnoci stron, no i w pewniej mierze od posiadanego przez nie dowiadczenia, wiedzy, a take inteligencji i kreatywnoci w przeprowadzeniu badania. Jak wspomniano, szeroko rozumiane due diligence to take due diligence dotyczce innych ni prawne aspektw funkcjonowania spki lub przedsibiorstwa. W tym zakresie pojcie to moe by swobodnie przez strony modyfikowane i w zalenoci od potrzeby lub ustale albo zawane, albo rozszerzane. Chodzi tu zwaszcza o due diligence finansowe, komercyjne, podatkowe, rodowiskowe, techniczne itp. Niemniej jednak, jak o tym wspomnielimy okrelenie due diligence niezmiennie kojarzy si przede wszystkim z badaniem stanu prawnego. Dlaczego tak jest? Prawdopodobnie prawne due diligence dotyczy najbardziej oczywistego i spjnego w swojej naturze przedmiotu badania zwizanego z transakcj. Zakres badania komercyjnego bd finansowego nigdy nie jest na tyle oczywisty. Ponadto prawne due diligence ma cise znaczenie dla obydwu stron transakcji, podczas gdy badanie komercyjne czy finansowe lub ktrekolwiek z pozostaych ma istotne znaczenie przede wszystkim lub niemal wycznie dla kupujcego. Co wicej, mimo e z praktycznego punktu widzenia wyniki komercyjnego lub finansowego due diligence mog okaza si waniejsze ni due diligence prawnego, badanie prawne jest zwykle najbardziej rozlege i czasochonne.

30

27

31

32

1.5. Due diligence rozumiane szeroko

28

Dane pozyskiwane na podstawie dokumentw dostarczonych przez sam spk uzupeniane s danymi pochodzcymi z innych rde, w tym take przez ni udostpnionych. W szczeglnoci mwimy tu o: (1) licie ujawniajcym (disclosure letter) oraz

33

26

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

C O R P U S

l e x

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz pierwsza.

34

Ponadto postrzeganie prawnego due diligence jako najwaniejszego moe wynika m.in. z tego, e jeli prawne due diligence jest przeprowadzane przed transakcj, moe doprowadzi nawet do stwierdzenia zaistnienia tzw. dealbreakerw, czyli okolicznoci wykluczajcych zawarcie transakcji. Aspekty komercyjne i finansowe objte odrbnymi due diligence, ktre zawsze prowadzone s przed dat zawarcia transakcji, okazuj si czsto, z jednej strony, znane kupujcemu ju przed przystpieniem do badania, z drugiej za strony maj charakter danych ilociowych, w ramach ktrych rzadko wystpuj radykalne odstpstwa od okolicznoci wczeniej znanych bd ujawnionych przez spk bdc przedmiotem transakcji. W ramach tych bada zazwyczaj nie dochodzi do ustalenia istnienia nadzwyczajnych okolicznoci wykluczajcych przeprowadzenie transakcji. Jest to naturaln konsekwencj powszechnej dostpnoci dokumentw finansowych podmiotw bdcych przedmiotem transakcji. Rzadko kiedy dane uzyskane ze sprawozdania finansowego zoonego w sdzie rejestrowym a w takim stopniu rni si od danych rzeczywistych, e uzasadnia to odstpienie od transakcji. Poza tym dane finansowe maj charakter bardziej obiektywny, s to dane porwnywalne, moliwe do skwantyfikowania i co najwaniejsze odniesienia do wysokoci ceny. Natomiast ryzyka zidentyfikowane w ramach badania prawnego s niekiedy wrcz niepoliczalne, a gdyby chcie je zdyskontowa w cenie w sposb maksymalny, to mogoby si okaza, e w poszczeglnych przypadkach sprzedajcy musiaby jeszcze dopaci kupujcemu. Niemniej jednak szeroko rozumiane due diligence z ca pewnoci moe obejmowa badanie stanu finansowego przedmiotu transakcji lub badanie biznesowych (komercyjnych) aspektw jego przejcia. W cigu ostatnich kilkunastu lat rwnolegle z prawnym due diligence prowadzone jest do czsto due diligence w zakresie ochrony rodowiska. Cho formalnie dotyczy przede wszystkim aspektw prawnych, to oprcz tego wymaga ono specjalistycznej wiedzy i nie moe by samodzielnie wykonywane przez prawnikw. Podobnie jest te z badaniem technicznym lub technologicznym przedmiotu transakcji. Natomiast due diligence podatkowe w tradycji polskiej naleao do kompetencji prawnikw. Na wiecie jest jednak inaczej. Dlatego te naley si spodziewa (i tak tendencj mona zaobserwowa na rynku), e komplikowanie si prawa podatkowego nieuchronnie wyprowadza podatkowe due diligence take w Polsce poza obszar kompetencji prawniczej. Podatkowe due diligence zaczyna y swoim wasnym yciem albo te wie si je raczej z due diligence finansowym. Szerzej t kwesti omwiono w rozdziale drugim.

opracowanie. W tej jego fazie za odpowied musi wystarczy przynajmniej czciowe, uprzedzajce zakwestionowanie potocznych w tej kwestii wyobrae. Ot, w wiadomoci nie tylko ludzi biznesu, ale take wielu prawnikw due diligence ley przede wszystkim w interesie kupujcego, ktry gdy bada obiekt transakcji przed jego nabyciem chce wiedzie, co kupuje i jakie go w zwizku z tym czekaj ryzyka. Nie mamy na celu obalenia w zupenoci tego pogldu. Jest w nim jednak wyraz pewnego niezrozumienia istoty rzeczy.
38

Z jednej strony bowiem, w wyniku badania prawnego kupujcy zwykle adnej nadzwyczajnej, tajemnej wiedzy nie uzyskuje, wydaje na przeprowadzenie badania sporo pienidzy i otrzymuje duo niejasnych informacji, z ktrymi nie bardzo wiadomo, co ma zrobi, i tym bardziej nie wiadomo, co z informacji tych wyniknie w przyszoci. Informacje te zawieraj w dodatku zwykle ogromn liczb zastrzee co do ich kompletnoci i zgodnoci z rzeczywistym stanem. Z drugiej za strony, jak si przekonamy, sprzedajcy dziki due diligence nierzadko uzyskuje w istocie rzeczy niejako magiczne narzdzie, ktre moe go uchroni przed odpowiedzialnoci. Od momentu bowiem, gdy lojalnie odsoni tajemnice spki lub przedsibiorstwa, okae niezbdne dokumenty i udzieli wyjanie, bdzie mg powoywa si na ograniczenie odpowiedzialnoci, bo przecie kupujcy wiedzia caveat emptor. Korzy t uzyska niekiedy nawet niezalenie od tego, czy kupujcy prawidowo oceni przedstawione dokumenty i wycign z nich naleyte wnioski. Kto i jak bardzo z przeprowadzenia due diligence ostatecznie w wikszym stopniu skorzysta, zalee bdzie przede wszystkim od ustale umownych, w tym zwaszcza od szczegowoci i roli przypisanej owiadczeniom i zapewnieniom gwarancyjnym. W skrajnym wypadku moe si okaza, e wysiek i pienidze kupujcego powicone na przeprowadzenie badania w ostatecznym rozrachunku przynios korzy przede wszystkim sprzedajcemu. W ramach przygotowania transakcji zwaszcza takich, w ktrych mniejsza lokalna firma sprzedawana jest midzynarodowej duej spce (takie transakcje nazwiemy transakcjami stykowymi, gdy wystpuj one na styku dwch wiatw i kultur biznesowych, cho mona je rwnie nazwa transakcjami wilka z owc) wystpuje bardzo czsto swoisty, kulturowo-prawny konflikt wartoci na tle badania spki. Ponadto spr ten zdecydowanie zaostrza si na tle owiadcze i zapewnie gwarancyjnych (representations and warranties) oraz prby ustalenia ich treci. Sprzedajcy broni si przed zapewnianiem o czymkolwiek i tym samym przed odpowiedzialnoci, zwaszcza tak, ktra miaaby trwa przez kilka lat, a upynie okres przedawnienia poszczeglnych roszcze. Ze zdziwieniem przyjmowane s te oczekiwania kupujcego, ktry domaga si penej odpowiedzialnoci za ca przeszo biznesow

39

40

35

41

36

1.6. Dla kogo due diligence jest waniejsze?

37

Odpowiedzi na to pytanie porednio suy cae niniejsze

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

27

c o r p u s
Prawo handlowe

l e x

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz pierwsza.

i prawn spki.
42

Warto jednak zwrci uwag, e ideologia transakcyjna jest w duej mierze uksztatowana przez kupujcych, a wielkie firmy prawnicze pracuj przy transakcjach przede wszystkim z kupujcymi, gdy to wielcy na og kupuj maych, zwaszcza na wschodzcych jak polski rynkach. Z tej przyczyny powstao wiele porcznych wyjanie uzasadniajcych oczekiwanie kupujcego, aby sprzedajcy ponosi tak daleko idc odpowiedzialno. W istocie rzeczy zdziwienie sprzedajcego jest jednak w duej mierze uzasadnione. Spjrzmy na spraw z perspektywy zwyczajowych zasad obowizujcych w szeroko rozumianym obrocie. Uksztatowane s one na gruncie prawa polskiego, a take jak naley sdzi w innych jurysdykcjach przez wspomniane tu ju przepisy prawa cywilnego dotyczce rkojmi za wady. Sprzedajc spk czy przedsibiorstwo, sprzedajcy dysponuje towarem uywanym, w ktrym wskutek jego normalnego, naturalnego uywania mogy powsta rne wady, problemy i pogorszenie jego funkcjonalnoci. Nikt nie oczekuje wieloletniej gwarancji od sprzedawcy uywanego samochodu. Dlaczego inaczej miaoby by w przypadku spki lub przedsibiorstwa? Jak bdziemy jeszcze o tym dalej wspomina, postrzeganie due diligence jedynie z punktu widzenia interesu i korzyci kupujcego jest nieporozumieniem. Wspomniana poprzednio zasada caveat emptor stanowi lustrzane odbicie odrzucenia przez sprzedajcego wszelkiej odpowiedzialnoci za przeszo spki. Co wicej, w praktyce sprzedajcy zazwyczaj nie wie a tak wiele o sprzedawanej spce czy przedsibiorstwie, aby uwaa swoj odpowiedzialno z tytuu tej wiedzy za co naturalnego. W wielu przypadkach kupujcy po sprawnie przeprowadzonym badaniu wie o przedmiocie transakcji nieporwnanie wicej ni sprzedajcy. I tak naprawd nie ma w tym niczego nadzwyczajnego. Z tym wikszym jednak trudem sprzedajcy akceptuje narzucan mu bardzo rozleg odpowiedzialno z tytuu jakoci owego towaru uywanego, ktry sprzedaje. Innymi sowy, wszechobecna ideologia transakcyjna, zgodnie z ktr kupujcy jest stron uprzywilejowan, gdy realizujc transakcj idzie niejako w nieznane, sprzedajcy za odpowiada za wszystko, sprzedawany biznes musi za by w idealnym stanie, a jeeli nie jest, to znaczy, e sprzedajcy oszukuje, jest nieuprawnionym (zarwno prawnie, jak i etycznie) miazmatem, nalecym do wspomnianej tu sfery dominacji kupujcego. Jest to ideologia, ktrej funkcjonowanie utrudnia rzetelne okrelenie rl i obowizkw uczestnikw transakcji. Reasumujc, z ca pewnoci nie jest tak, e due diligence dziaa na niekorzy sprzedajcego, czy te go nie dotyczy albo jest mniej istotne z jego punktu widzenia. Jak to zostanie

szerzej zaprezentowane w nastpnych rozdziaach, sprzedajcy niekiedy wicej zyska na due diligence ni kupujcy, ktry badanie to przeprowadza, a przede wszystkim finansuje.
47

Poza tym jest jeszcze jeden szczeglny typ badania due diligence, ktry ponad wszelk wtpliwo zawsze dziaa na korzy sprzedajcego. Jest to tzw. vendor due diligence, czyli badanie przedmiotu transakcji na zlecenie sprzedajcego przed przystpieniem do jej realizacji. Celem tego badania jest przygotowanie spki lub przedsibiorstwa do transakcji i tym samym wyeliminowanie wszystkich moliwych ryzyk, ktrych identyfikacja przez kupujcego w toku transakcji mogaby negatywnie wpyn na negocjacje i ostateczn wysoko ceny za zbywane aktywo. Szczeglnym przypadkiem takiego due diligence jest due diligence przed prywatyzacyjne. Na ten temat take szerzej bdzie jeszcze mowa w dalszej czci opracowania.

43

44

45

46

28

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

C O R P U S

l e x

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz pierwsza.

Zacznik nr 1 - Umowa o zachowaniu poufnoci

UMOWA O ZACHOWANIU POUFNOCI1 Niniejsza Umowa (Umowa) zostaa zawarta w Warszawie w dniu 16 listopada 2011 r. pomidzy: 1) Spk Towarzystwo Inwestycyjno-Finansowe MEGANTEX Spka z ograniczon odpowiedzialnoci z siedzib w Warszawie, ul. Traktorowa 1, zarejestrowan w rejestrze przedsibiorcw Krajowego Rejestru Sdowego, prowadzonym przez Sd Rejonowy dla m.st. Warszawy, XI Wydzia Gospodarczy pod numerem KRS 0000456718; reprezentowan przez Prezesa Zarzdu Pawa Makulskiego, czonka Zarzdu upowanionego do jednoosobowej reprezentacji Spki, zwan dalej: Inwestorem, a 2) Spk Towarzystwo Krzewienia Rozwoju Gospodarki MINIMEX Spka akcyjna z siedzib w Warszawie, ul. Bakaanowa 16, zarejestrowan rejestrze przedsibiorcw Krajowego Rejestru Sdowego, prowadzonym przez Sd Rejonowy dla m.st. Warszawy, XI Wydzia Gospodarczy pod numerem KRS 0000123456; reprezentowan przez Prezesa Zarzdu Marcina Jaworskiego, czonka Zarzdu upowanionego do jednoosobowej reprezentacji Spki, zwan dalej Sprzedajcym. PREAMBUA Niniejsza Umowa zostaje zawarta w zwizku z wyraonym przez Inwestora zainteresowaniem nabyciem wszystkich udziaw w kapitale zakadowym w spce z ograniczon odpowiedzialnoci Gigantex z siedzib w Warszawie przy ul. Wroniej 10, 00878 Warszawa, wpisanej do rejestru przedsibiorcw Krajowego Rejestru Sdowego prowadzonego przez Sd Rejonowy dla m.st. Warszawy, XII Wydzia Gospodarczy pod numerem KRS 0000123456 (Spka), nalecych do Sprzedajcego (Transakcja), i wynikajc z tego faktu potrzeb udostpnienia Inwestorowi informacji i materiaw finansowych, podatkowych, prawnych lub handlowych dotyczcych Sprzedajcego i Spki. 1. Definicja Informacji Poufnych Sprzedajcy oraz Inwestor zgodnie ustalaj, e na potrzeby niniejszej Umowy przez Informacje Poufne rozumie si: 1) fakt zawarcia niniejszej Umowy i jej tre; 2) fakt, e Sprzedajcy rozwaa moliwo przeprowadzenia Transakcji; 3) fakt, e trwaj wstpne rozmowy midzy Sprzedajcym a Inwestorem; 4) wszelkie inne informacje o dowolnym charakterze, dotyczce Spki lub czonkw jej wadz, dyrektorw, pracownikw, doradcw, agentw oraz konsultantw, w tym m.in.
Przedstawione w tej czci zaczniki nie maj charakteru modelowego. S to dokumenty, ktre znalazy zastosowanie w ramach konkretnej transakcji. Nie naley zatem zakada, i istnieje moliwo ich zastosowania w praktyce bez niezbdnych zmian i uzupenie.
1

informacje o charakterze technicznym, operacyjnym, administracyjnym lub ekonomicznym, informacje dotyczce planowania, informacje dotyczce prowadzonej dziaalnoci lub informacje o charakterze finansowym, ktre Inwestor lub czonkowie jego wadz, podmioty zalene, dyrektorzy, pracownicy, doradcy, agenci lub konsultanci, w tym osoby, ktre w chwili uzyskania przez nie Informacji Poufnych peniy wyej wymienione funkcje (zwane dalej Osobami Powizanymi), otrzymali lub otrzymaj na pimie, na pycie lub innym noniku elektronicznym, w formie obrazowej lub elektronicznej, ustnie bd w trakcie rozmw z ktrymkolwiek z dyrektorw, pracownikw, doradcw, agentw lub konsultantw Sprzedajcego lub Spki, w dowolnej formie i na dowolnym noniku, na jakim takie informacje mona zapisa i przechowywa, nieujawnione do wiadomoci publicznej, co do ktrych Sprzedajcy lub Spka podjli niezbdne dziaania w celu zachowania ich poufnoci; 5) analizy, zestawienia, opracowania i wszelkie inne materiay, przygotowane przez lub dla Inwestora lub Osb Powizanych, ktre zawieraj lub w inny sposb odzwierciedlaj Informacje Poufne lub zostay przygotowane na ich podstawie; 6) fakt wykazania przez Inwestora zainteresowania nabyciem Spki oraz szczegy jakiejkolwiek zoonej przez niego oferty w tym zakresie. 2. Zakres poufnoci 2.1. Informacje Poufne s objte tajemnic i nie mog by udostpniane, przekazywane, ujawniane, publikowane, kopiowane itp., osobom trzecim, tj. osobom innym ni Inwestor oraz Osoby Powizane (zwane dalej Osobami Trzecimi), bez uprzedniej pisemnej zgody Sprzedajcego lub Inwestora. Strony zgodnie postanawiaj, e Inwestor ma prawo bez otrzymywania dodatkowej zgody kopiowa, a nastpnie udostpnia, przekazywa i ujawnia Informacje Poufne doradcom w zakresie niezbdnym do przeprowadzenia transakcji i bankom w zakresie niezbdnym do zorganizowania finansowania Transakcji. Inwestor jest zobowizany poinformowa banki i doradcw o warunkach niniejszej Umowy, jak rwnie zobowiza ich do przestrzegania jej postanowie, a w szczeglnoci zobowizania do nieujawniania Informacji Poufnych. 2.2. W zakresie zwizanym z udostpnianiem Informacji Poufnych Osobom Trzecim Inwestor ponosi pen odpowiedzialno za dziaania tych osb jak za dziaania wasne. 2.3. W zwizku z powyszym Strony zobowizuj si do: 1) traktowania Informacji Poufnych jako cile poufnych oraz nieprzekazywania, nieujawniania i nieudostpniania ich, bezporednio ani porednio, w caoci ani w czci, adnej innej osobie czy stronie, z zastrzeeniem postanowie pkt 4 poniej; 2) zabezpieczenia Informacji Poufnych przed ich przekazaniem lub udostpnieniem osobom trzecim oraz stosowania procedur zapobiegajcych przekazaniu lub udostpnieniu informacji osobom trzecim; 3) wykorzystania Informacji Poufnych wycznie w celach zwizanych z okreleniem moliwoci uczestniczenia w Transakcji; udostpnione Informacje Poufne nie bd

wykorzystywane w adnym innym celu, w szczeglnoci sprzecznym z interesem Sprzedajcego lub Spki; 4) przekazania informacji wycznie tym Osobom Powizanym, ktrym jest to niezbdne w celu dokonania oceny Transakcji i ktre s upowanione, aby w ramach swoich obowizkw domaga si dostpu do tych informacji i wykorzystywa je na potrzeby oceny Transakcji; Inwestor zobowizuje si powiadomi takie Osoby Powizane o obowizku zachowania poufnoci udostpnionych im Informacji Poufnych oraz do niewykorzystywania Informacji Poufnych w jakimkolwiek innym celu oraz zachowania tajemnicy na zasadach okrelonych w niniejszej Umowie; 5) spowodowania, e postanowienia niniejszej Umowy bd przestrzegane przez wszystkie Osoby Powizane, ktrym Informacje Poufne, zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy, zostan udostpnione, a w przypadku niedotrzymania postanowie Umowy przez Inwestora lub osoby, za ktre ponosi on odpowiedzialno lub ktrym ujawni Informacje Poufne, Inwestor pokryje wszelkie koszty i szkody poniesione i doznane z tego tytuu przez Sprzedajcego lub Spk; 6) niereprodukowania udostpnionych Informacji Poufnych w adnej postaci inaczej ni zgodnie z niniejsz Umow i w okrelonych w niej celach; 7) zniszczenia lub zwrcenia Sprzedajcemu posiadanych Informacji Poufnych, wczajc w to ich kopie, odpisy, a take zapisy na innych nonikach, na kade pisemne (bd przekazane drog e-mail na adres: []) danie Sprzedajcego, w terminie wyznaczonym, nie krtszym ni 48 godzin od chwili zgoszenia dania; zobowizanie to obejmuje rwnie materiay przekazane przez Potencjalnego Inwestora bankom i doradcom; 8) nieudzielania przez adn ze Stron informacji dotyczcych swojego zainteresowania udziaem w Transakcji, jak rwnie jakichkolwiek danych zwizanych z warunkami, regulacjami i innymi szczegami negocjacji Osobom Trzecim, w tym innym potencjalnym nabywcom; 9) kontaktowania si ze Sprzedajcym oraz Spk, jego organami lub pracownikami w sprawach zwizanych z Transakcj tylko w zakresie uprzednio uzgodnionym. 3. Wyczenia z zakresu obowizywania Umowy Niniejsza Umowa nie dotyczy informacji i materiaw, ktre: 1) byy lub s powszechnie dostpne albo stan si powszechnie dostpne, chyba e stanie si to na skutek naruszenia zobowiza Inwestora wynikajcych z niniejszej Umowy; 2) byy w posiadaniu Inwestora przed ich udostpnieniem przez Sprzedajcego lub spk; 3) zostay lub zostan uzyskane od osoby trzeciej, uprawnionej do jej udzielenia;

4) musz by przekazane do publicznej wiadomoci na podstawie obowizujcych przepisw prawa; 5) musz by przekazane lub ujawnione organom administracji pastwowej, sdom lub innym organom pastwowym, w wykonaniu obowizku wynikajcego z przepisw obowizujcego prawa, pod warunkiem e ujawnienie odbdzie si wycznie w zakresie niezbdnym dla realizacji takiego obowizku; Inwestor zobowizuje si niezwocznie powiadomi o tym fakcie Sprzedajcego. 4. Osoby upowanione do otrzymywania Informacji Poufnych 4.1. Strony ustalaj, e wszelkie Informacje Poufne mog by przekazywane tylko osobom wskazanym na pimie przez Inwestora. 4.2. Do czasu innego wskazania Inwestor jako osoby uprawnione do otrzymywania Informacji Poufnych w imieniu Inwestora wskazuje: 1) []; 2) []; 3) []. 4.3. Informacje Poufne mog by przekazywane w jakikolwiek sposb, w tym na pimie, drog mailow i telefoniczn. W przypadku Informacji Poufnych przekazywanych drog mailow mog by one wysyane tylko na adresy: [], a take na inne adresy mailowe wskazane przez Inwestora w pimie, o ktrym mowa w punkcie 4.1. powyej. 4.4. W przypadku przekazywania Informacji Poufnych podczas spotka midzy Inwestorem i Sprzedajcym za osoby upowanione przez Inwestora do otrzymywania Informacji Poufnych uwaa si wszelkie osoby towarzyszce Inwestorowi na takich spotkaniach. 5. Okres obowizywania Umowy 5.1. Zobowizania wynikajce z niniejszej Umowy obowizuj przez 60 (szedziesit) miesicy od dnia podpisania niniejszej Umowy. 5.2. Zobowizania te wygasaj w chwili zawarcia Transakcji, z wyjtkiem przypadku, gdy na skutek naruszenia przez Inwestora warunkw niniejszej Umowy przed zawarciem Transakcji Sprzedajcy ponis szkod, a w szczeglnoci wskutek naruszenia zostaa obniona cena nabycia udziaw w Spce. 5.3. Zobowizania te nie wygasaj przed upywem 60 (szedziesiciu) miesicy od dnia podpisania niniejszej Umowy rwnie po ewentualnym zakoczeniu albo zaniechaniu rozmw lub negocjacji bez osignicia porozumienia midzy Inwestorem a Sprzedajcym w sprawie Transakcji.

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

29

c o r p u s
Prawo handlowe

l e x

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz pierwsza.

Zacznik nr 1 - Umowa o zachowaniu poufnoci

6. Kara umowna 6.1. W przypadku naruszenia postanowie niniejszej Umowy przez Inwestora lub Osoby powizane, ktrym zostay przekazane lub udostpnione Informacje Poufne, lub inne osoby, ktrym Inwestor przekaza Informacje Poufne, Inwestor zobowizuje si do zapacenia kary umownej w kwocie [] za kady przypadek naruszenia postanowie niniejszej Umowy. 6.2. Zapata kary umownej nie uchyla prawa Sprzedajcego do dochodzenia odszkodowania z tytuu faktycznie poniesionej szkody w wysokoci przekraczajcej kar umown. 7. Postanowienia kocowe 7.1. Wszelkie zmiany treci niniejszej Umowy wymagaj formy pisemnej pod rygorem niewanoci. 7.2. W sprawach nieuregulowanych niniejsz Umow zastosowanie maj odpowiednie przepisy prawa polskiego, a w szczeglnoci Kodeksu cywilnego. 7.3. Niniejsza Umowa sporzdzona zostaa w dwch jednobrzmicych egzemplarzach, po polsku i angielsku, po jednym dla kadej ze Stron. W przypadku rozbienoci midzy wersjami jzykowymi wersja polska jest wica.

30

RES IN COMMERCIO

MARZEC 2012

S T R E S Z C Z E N I E

Wydanie marzec 2012

Utwory osierocone (s. 7) Wioletta Januszczyk, radca prawny, specjalizuje si w problematyce wasnoci intelektualnej. Tym razem Wiola pisze na temat ciekawych rozwiza prawnych zainicjowanych przez Uni Europejsk w odniesieniu do tak zwanych utworw osieroconych. Chodzi o dziea ktrych autorstwo, najoglniej rzecz biorc, nie zostao ustalone i co do ktrego nie wygasy prawa autorskie. Oznacza to, rzecz prosta, e nie istnieje moliwo dysponowania prawami do takiego dziea przez jego autora lub jego nastpcw prawnych. Zaskaranie uchwa (s. 10) Kuba Pietrasik kontynuuje cykl tekstw zwizanych z problematyk zaskarania uchwa. Jest to, jak si okazuje, niezwykle zoonych temat na przeciciu logiki biznesowych koniecznoci i formalistyki prawniczej. Tym razem autor traktuje przede wszystkim o technicznych aspektach zaskarania uchwa. Swoboda czy zwizanie (s. 15) Decyzja o warunkach zabudowy jest kluczow, z biznesowego punktu widzenia decyzj, w toku procesu budowlanego. Przesdza ona o tym, co na gruncie mona zbudowa. Prawna natura tej decyzji budzi zatem zrozumiae zainteresowanie prawnikw zajmujcych si na co dzie nieruchomociami. Katarzyna Bielat-Sadowska rozwaa problem do jakiego stopnia decyzja o warunkach zabudowy opiera si na swobodzie uznania organu administracyjnego, a do jakiego podejmowana jest w warunkach cisego zwizania organu przepisami prawa. Gara wsplny czy nie (s. 18) Joanna Czekaj, utalentowany prawnik Dziau Nieruchomoci i Inwestycji, dawno nie wystpowaa na amach Res in Commercio. Joanna podsumowuje dowiadczenia wynikajce z wadliwoci czy te niecisoci zawartych w umowach najmu powierzchni komercyjnych w budynkach, w ktrych zlokalizowane s jednoczenie garae.

Zasadniczo, skutki finansowe dla stron umowy najmu powoduj powizanie kosztw zwizanych z utrzymaniem powierzchni wsplnych z przychodami i kosztami zwizanymi z garaami. Zdarza si nierzadko, e przyjte rozwizania przerzucaj na najemcw utrzymanie powierzchni garaowych, z ktrych zyski czerpie waciciel budynku. Komentarze Res in Commercio (str. 22) Okrelenie due diligence stao si obowizujcym terminem, w odniesieniu do badania stanu prawnego oraz stanu gospodarczego i finansowego zarwno spek, przedsibiorstw, jak i wszelkich innych wikszych skadnikw majtku obecnych w obrocie gospodarczym. Uznalimy, e warto wstpnie zasygnalizowa i omwi najwaniejsze prawne okolicznoci i konsekwencje zwizane z realizacj procedury due diligence oraz z samym raportem wynikajcym z takiego badania. Oczywicie, skutki prawne due diligence moe uregulowa w pierwszej kolejnoci umowa stron. Warto jednak zawczasu uwiadomi sobie nastpstwa rnych rozwiza kontraktowych w tej kwestii, jak rwnie skutki braku regulacji umownej. Staralimy si podsumowa pewn praktyczn wiedz zwizan z sam technik prowadzenia due diligence, cho zdajemy sobie doskonale spraw z tego, e technika ta naley do indywidualnego know-how poszczeglnych firm prawniczych i prawnikw. W biecym numerze miesicznika, pierwsza cz naszych rozwaa.

Kancelaria Tomczak & Partnerzy Spka adwokacka jest specjalistyczn firm doradcz prowadzc doradztwo w zakresie prawa gospodarczego. Kancelaria obsuguje przede wszystkim transakcje w obrocie kapitaowym, bankowym a take w obrocie nieruchomociami. Kancelaria prowadzi specjalistyczn sekcj prawa farmaceutycznego oraz prawa telekomunikacyjnego. Kancelaria obsuguje take biec dziaalno firm. Partnerzy Kancelarii: Karolina Kocemba Micha Tomczak Adwokaci i Radcowie Prawni: Wioletta Januszczyk Karolina Muskaa Karina Pcherz Samodzielni prawnicy: Katarzyna Bielat - Sadowska Dominika Latawiec - Chara Joanna Ostojska Wojciech Deja Jakub Pietrasik Jakub Salwa Prawnicy: Joanna Chiciak Joanna Czekaj Amelia Daszkiewicz Agnieszka Janus Piotr Mikosik Krzysztof ak Kontakt dla mediw: Anna Dzienio Manager ds. PR i Komunikacji. Wsparcie pozaprawnicze: Iwona Drabik (tumacz) Iwona Jaroszewska Paulina Kalenik Joanna Pramo Anna Wako Adres: Tomczak & Partnerzy Spka Adwokacka ul. Podwale 3/9 00-252 Warszawa, Polska Telefon: +48 22 33 96 500 Telefax: +48 22 33 96 501 Strona: www.tomczak.pl ISSN 2081-9056

Miesicznik Res in Commercio . Praktyka prawa gospodarczego redagowany jest przez zesp w skadzie: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik i Micha Tomczak. Wsppracownikami miesicznika i autorami tekstw s prawnicy Kancelarii Tomczak & Partnerzy a take inni prawnicy, zaproszeni do wsppracy, co w ich notkach biograficznych wyranie zaznaczono. Miesicznik skadany jest w programie InDesign firmy Adobe. Autorem projektu graficznego jest Wojciech Wilk.

RES IN COMMERCIO

| MARZEC 2012

31

S U M M A R Y

l March 2012 Issue

Orphan works (p. 7) Wioletta Januszczyk, legal counselor, specializes in intellectual property issues. This time she addresses interesting legal solutions introduced by the European Union in reference to the so-called orphan works. These are the works whose authorship has not been established and whose copyright has not expired. As a result, there is no possibility of transferring copyright attached to such a work by any other author or his legal successors. Appeal against resolutions (p. 10) Kuba Pietrasik continues a series of texts associated with appealing resolutions. It is, as it turns out, a highly complex topic intertwining the reasonableness of business necessity and legal formalism. This time the author discusses technical aspects of appealing resolutions. Freedom or legal boundness (p. 15) From a business point of view, a planning permission is a key decision in the course of construction process. It determines the objects which may be built on the land property. The legal nature of this decision, understandably, raises the interest of lawyers dealing with real estate on an everyday basis. Katarzyna Bielat-Sadowska discusses the extent to which the planning permission is granted within the sole judgment of an administrative body and to which it is conferred as a result of legally binding provisions. Garage common or not (p. 18) Joanna Czekaj, a talented lawyer of the Department of Real Estate and Investments, has not been contributing her articles to Res In Commercio for quite a long time. Joanna summarizes the improprieties or inconsistencies of the agreements for the lease of commercial areas in buildings in which there are also garages. The core financial consequences for both parties to the lease agreement result in the mutual calculation of (i) costs associated with the maintenance of common areas as well as of (ii) income and expenditures related to garages.

It frequently happens that the adopted solutions incidentally impose upon tenants the liability of maintaining the garage space generating profits enjoyed by the buildings owner. Commentaries of Res in Commercio (p. 22) The notion due diligence has become a legally binding term pertaining to the examination of a legal, economic and financial state of companies, enterprises and all considerable components of property involved in the economic trade. We have assumed that it would be worth introducing and discussing the most essential legal circumstances and consequences associated with the performance of due diligence procedure and with the report on such an examination. It is a self-evident truth that legal consequences of due diligence may be mainly regulated upon the parties agreement. However, one should in advance get acquainted with consequences of contractual solutions as well as with legal effects of no contractual regulation. We attempted to summarize certain practical knowledge illustrating the way in which due diligence is conducted, although we are fully aware that such a technique belongs to know-how of individual legal firms and lawyers. The current issue of our monthly presents the first part of considerations in question.

Tomczak & Partners Law Office A professional counselling company rendering advisory services in the field of commercial law. The law office is chiefly preoccupied with transactions concerning the capital and bank turnover as well as real estate business. Furthermore, it runs a specialist section of pharmaceutical as well as telecommunication law and provides services pertaining to the companies current activities. Partners: Karolina Kocemba Micha Tomczak Attorneys-at-law and Counsellors: Wioletta Januszczyk Karolina Muskaa Karina Pcherz Leading Lawyers: Katarzyna Bielat - Sadowska Dominika Latawiec - Chara Joanna Ostojska Wojciech Deja Jakub Pietrasik Jakub Salwa Associates Lawyers: Joanna Chiciak Joanna Czekaj Amelia Daszkiewicz Agnieszka Janus Piotr Mikosik Krzysztof ak Contact for media: Anna Dzienio PR & Communications Manager Extralegal Support: Iwona Drabik (translator) Iwona Jaroszewska Paulina Kalenik Joanna Pramo Anna Wako Address: Tomczak & Partners Law Office 3 Podwale St. apt. no 9 00-252 Warsaw, Poland Telephone number: +48 22 33 96 500, Telefax: +48 22 33 96 501 Website: www.tomczak.pl ISSN 2081 - 9056

Monthly Res in Commercio . Law Practice is edited by the team composed of: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik and Micha Tomczak. The further parties involved in the issuance of a monthly as well as authors of texts are lawers employed at Tomczak & Partners Law Office and other lawyers invited to cooperation, which fact was marked in their biographical notes. The monthly is created in Adobe InDesign and designed by Wojciech Wilk.

32

RES IN COMMERCIO

| MARZEC 2012