LECCION 4 El matrimonio 4.1 Nociones generales El concepto de matrimonio tiene origen en las expresiones latinas matris munium 0 ‘monium, que traducen oficio de madre, 0 carga de madre, quizas porque ancestral- mente ha sido la mujer la que ha asumido la mayor parte de las obligaciones de la familia. ‘Teniendo en cuenta que el matrimonio es un medio juridico para organizarse en fa- milia y perpetuar la especie, se considera que desde el punto de vista natural, una de las primeras condiciones, posiblemente la principal, para que el matrimonio tenga valor, es la pubertad, que supone una fase de Ia adolescencia en la que se pasa de la nifez a la edad adulta, y en la que los individuos desarrollan aptitudes fisicas para procrear. La complejidad propia de esta figura hace dificil Hegar a una definicién ¢ identificar su naturaleza de manera jinica, puesto que, dado que el matrimonio se constituye en la fuente principal de la familia, esta influenciado por aspectos de caricter moral, juridico y religioso. 4.2Antecedentes legislativos sobre el matrimonio enColombia ‘Antes de la promulgacidn de la Ley $7 de 1887, que acogié el Cédigo Civil que ha- bia sido sancionado el 26 de mayo de 1873, como el de toda la Unién colombiana, Jas disposiciones legales que regulaban el tema del matrimonio eran las que estaban incorporadas en las Leyes de los respectivos Estados soberanos. Dentro de ellas se 55¥ DERECHO DE FAMILIA. Matrimonio fliaciny divorcio entiende incluido el Cédigo Civil que habia traducido y adaptado Don André, Buy para Cl, el cual habia sido acogido por los Estados soberanos do Satan "| primero en hacerlo en el ao de 1858; Cundinamarca y Cat, en 1859; Penang is 1860; Antioquia y Boyaca, en 1864. ero durante se lpso en que ningin Estado habia adoptado cl Codigo Civ, ay algunas eyes especiales qu reglamentaban la materi, En eect, el Sena yi Inara de Representantes de la Nueva Granada, reunidos en Congreso de la Repibicg hablan expedido, en 1833, a Ley de 20 de junio de ee ao “Sobre Marinoni la cual pese aque no se defnia el matrimonio, ni se sealaba sunatualeza Juridica, se regulaba no slo la materia sustantva,indicando las personas que podian con matrimonio, los impedimentos para contraero, ls frmalidades para su celebacge losdorechos y deberes que emanan del contrato de matrimonio, entre otros aspen sino también el procedimientoy os jueces competentes para tramitar la nuldad gg matrimonio, o la disolucién del mismo por la via del divorcio, Mis tard, a través de Ia Ley del 8 de abril de 1856, se derogé la Ley de 20 de junio de 1853 y se reglamenté la misma materia, indieando que “Para efectos civiles y Politicos la ley considera el matrimonio como contrato”. La misma Ley 57 de 1887, sobre adopcién de Cédigos y unificacién de la legisla. Ci6n nacional, se encargé de introdueir algunas reformas al Cédigo Civil del 96 de mayo de 1873, que habia adoptado como el de toda la Union colombiana, entre oto, aspettos, sobre el matrimonio, la nulidad del mismo y sus efectos, y las pruches de I de las personas, En ese mismo aio, a través de la Ley 153, que adiciona y reforma los Cédtigos Nacionales y otras leyes, se les otorg6 legitimidad a los matrimonios celebrados conforme al rtocatdico, déndoles los mismos efectos cviles y politicos que la ley Sehalaba al matrimonio, en cuanto dicho beneficio no afectara derechos adquiridos ree Os © contatos realizados por ambos cényuges, o por uno de ellos, eon tree ‘0S, con areglo alas leyes civiles que rigieron en el respectivo Estado o teritorio. 4.3 El matrimonio como contrato 0 como institucién combinacion de diferentes clases de prestaciones, ordinariamente se produce és de los actos y de los contratos, Cuando son Unilaterales, simplemente se les connate juridicos; pero cuando son bilateales, se denowniney comercones con autos. “Contrato 0 convencién es un acto pot el cusl une parte se obliga para Con olra a dar, hacer'o no hacer alguna cosa”, sea el articulo 1495 del Cédigo 56Heli Abel Torrado Civil. Y aunque un contrato y una eonvencién no son necesariamente lo mismo, para los efectos de esta obra de Derecho de Familia es suliciente la definicién legal aqui transerita. De otra parte, desde un punto de vista general o amplio, institucién es, sencillamente, cl establecimiento o fundacién de una cosa. Pero en un sentido juridico, aunque no hay un concepto preciso, la mayoria de los autores coineiden en acoger Ia definicién de Hauriou, para quien institucidn es “todo elemento de la sociedad cuya duracién no depende de la voluntad subjetiva dein Pues bien: hay quienes sostienen que el matrimonio, antes que un contrato, es una institueién, porque mientras en aquel -cl contrato— predomina el libre consentimien- to entre las partes o la libertad de estipulacién, en ésta -1a institucion- prevalece el imperio de la Ley, la que no sélo le da un sentido social y de orden puiblico, sino que, anticipadamente también ha determinado las reglas que se imponen para la celebra- cién del matrimonio y sus efectos personales, sin que sea dable a los interesados modificarlos 0 alterarlos. Planiol y Ripert, en su célebre Tratado de Derecho Civil Franeés, dicen sobre este aspecto lo siguiente: “Naturaleza del matrimonio. Durante cerca de un siglo, la cuestin de la naturaleza del matrimonio no se planted, porque la respuesta era casi undnime e indiscutida: se ‘consideraba el matrimonio civil como un contrato. Desde principios del siglo XX se hha criticado muy severamente esa concepeién y muchos autores han remunciado a ella para sustiuirla por otras ideas, la mas extendida de las cuales consiste en consi- derar el matrimonio como una institucién. Se quiere expresar con ello que constituye un conjunto de reglas impuesto por el Estado, que forma un todo y al cual las partes no tienen mas que adherirse; una vez dada su adhesién, su voluntad es ya impoten- te-y los efectos de la institucién se producen automticamente. Esta nueva doctrina tiene la ventaja de arrojar una nueva luz viva sobre las condiciones, lo efectos y las ‘causas de nulidad del matrimonio. Pero no hay que exagerar la parte de verdad que ‘contenga, ya que si bien es cierto que ef matrimonio es algo mas que un contrato, no hay que olvidar que tiene también la naturaleza de contrato El matrimonio es una institucion natural y de orden piblico, y por eso se explica que sea obra del representante del Estado; el oficial del estado civil no se conforma con ‘Giado por Federico J, Cantero Néez, en Invituciones de Derecho Privado, Tomo 1¥; Famili Volumen 1, del Consejo General del Notariado de Europa y Civitas Ediciones, Madiid, Espa, 2001, 287, tomado de JB. Vallet de Goylisolo, Metodologia de las Leyes, Madd, 1991, p. 603. También 5 citado por Augusto César Bellucio, Manual de Derecho de Familia, Tomo 1, 2 ed. Ediviones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 197, p. 144DERECHO DE FAMILIA. Matrimonio, fllaciiny divereio, dtemicar el acuerdo de voluntad de los espos0s. sino que celebrael map ‘medio de na formula solemne. Par eso se explica también que los eset Mp, en mado alguno modifcar los efectos del matrimonio, ni poner fina drys Pai dissensus y que la teoria de las nulidades del matrimonio, se aparte ge ia My, des contractuales del Derecho comin. Por eso se justifica finalmente jy "iq, inmediata en materia matrimonial de las leyes nuevas a matrimonios yq ge Mion, et cae ae som rspetados en prineipio por ésta, Pero el matrimonio mo deja de ery «al mismo tiempo que una institucién” nr, Por su part, ls hermanos Mazeaud, para dilucidar el interogante de et ma, nio es contrato o institucién, seftalan en la obra citada: in, El conmat es wn act uric, nacido del acuerdo de dos 0 més volun crea obligations, un vinculo de Derecho entre os comtatantes. Las von fos conratanes son onnipotentes para regular au ant las moda ® contrao. Tadopodersas también para ponerle términ, 0 modifiaropor age {onutum dssensus). Pro, a falta de tel acuerdo, estén constretides «ew obligaciones: si uno de ls contratantes se niega ello, el oto puede forcant fa resolucién del contrato.. Al contrato se opone “la insttucion". Se ina siaacin jurdica,cuyas reglas, uso marco, estén fijados anticipadamente po ‘gislador, fuera de ta voluntad de los interesados. Algunas “instituciones” sein al individu; as el ciudadano no es lbre para quedar fuera dels limites del fog Pero cuando esti en libertad de someterse, © no, a una “insttucién”, el inde Si consiente en someterse a ell, debe aceptarta tal cual es, sin poder modjiny, reglas que la igen. El sistema francés actual es, por tanto, -concliye-tnsinen mixto en el cual predomina el carder institucional”. Por tiltimo, cabe recordar que no es esa misma la posicién del maestro Jossran, quicn categéricamente afirma que el matrimonio es un conttato, y aclara: “La exactitud de esta posicin se ha discutido: ef matrimonio, se ha dicho, es ely distinto y més allé de un contrato, es una institucién que no ha de rebajarse a lace tegoria de las relaciones juridicas corviemtes, Otros han dicho: es una unién, pore crea una regla y una situacién permanentes Provienen estas disidencias de la concepeién un tanto estrecha que esos autores s forman del contrato: debe entenderse, con ese nombre, toda union de dos 0 més ve untades con énimo de crear derechos; ahora bien, el matrimonio responde perf tamente a esa amplia definicién, Sin duda, crea un régimen durable, regido por w anil, Marcelo y Ripert, Jorge, Tratado Practico de Derecho Civil Francés, Tomo Segund, Fanilia, Matrimonio, Divorcio, Fliacién, Impreso por Cultural .., Habana, Cuba, pp. 57958 * Mazeaud, Henri, Léon y Jean, ob. cit., Pp. 64 y 65. 58Heli Abel Torrado estatuto permanente; pero lo mismo ocurre con otros contratos: sociedad, asociacién, ‘mandato, arrendamiento; de que un acto establezca un modos vivendi, no ha de de- ducirse que no sea un contrato, y aun cuando tenga, para fa Iglesia, el valor de un sacramento: el legislator civil ha reglamentado el matrimonio haciendo abstraccién de toda consideracién de orden confesional. Es rigurosamente exacto el decir que se ccontrae matrimonio; fa terminologia corriente esta de acuerdo con la realidad juriai- ea a fa que recubre y denuncia”® De manera que no hay una opinién undnime sobre la naturaleza juridica de! matri- rmonio, aunue los argumentos para sostener la teoria del contrato, como la de la institucién, son serios y bien sustentados. 4-4 Definicion Cédigo Civil ART. 113. “El Matrimonio es un contrato solemmne por el cual un hombre y una mujer ‘se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Como puede observarse, la legislacién civil colombiana, al definir el matrimonio, le reconoce inequivocamente el cardcter de contrato, independientemente del amplio interés social que con él esté comprometido. Por esos motivos, sin mayores polémi- cas sobre su naturaleza, entraremos a estudiar los fines del matrimonio y las forma- lidades especiales que se exigen para su celebracién. 4.41 Consentimiento 0 acuerdo de voluntades Elarticulo 16 de la Declaracién Universal de Derechos Humanos, adoptada y procla- ‘mada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, dispone que los hombres y las mujeres, a partir de Ia edad abil, ienen derecho, sin restriccién alguna, a casarse y fundar una familia, y advierten que s6lo mediante cl libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podri contraerse el matrimonio. En igual sentido existe un precepto en la Convencion Americana sobre Derecho Hu- manos, suscrita el 22 de noviembre de 1969 en San José de Costa Rica, aprobada en Colombia por la Ley 16 de 1972, la que en su articulo 17 consagra: “EI matrimonio ro puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los eontrayentes” “Josserand, Louis, ob cit. pp. 1S y 16, 59I rimonio, iain y divorcio DERECHO DE FAMILIA. Ma - ja nbre expresion del consentimienty Lo anterior destaca la importancia de Ia libre exP! 10 pan, celebracién del matrimonio. «a eistcion interna colombiana, COMO Contra gy exis juniades entre 1 parts ae To confoma: do de parte solo puede Ser J€ une Person, es ca gamia que impera en las rlaciones mari, perfecciona por el in rimonio se constituye ¥ e te el funcionario compen: yresado ant io compet? Desde el punto de vista d cl matrimonio exige un acue con Ia aclaracién de que, en est cl principio de Ia singularidad 0 en Colombia, “El contrato de mat mutuo consentimiento de los contrayentes, ¢XP: fala cl articulo 115 del Codigo Civi rimonio, ya sea como contrato, 0 Como institucifn, Sl azuerdo de voluntades de los contrayentes shy ies erea derechos y obligaciones entre la party son aquéllos o éstas, ay te...", sei EI fundamento basico del mat el consentimiento, es decir, do de voluntad ‘c comprometen o benefician © que genera el vinculo, de connotacién esp, ctmente jurdica, Estamos, enconces, frente a una Hgura of la que se impone fy ‘s6lo que la autonomia de la voluntad ext de los contrayentes; ‘ is profibiciones legales, el orden pablico y las buens pues, su objeto. Ese acuet son s6lo ellas quienes s ‘Asi, entonces, el consentimiento es el voluntad soberana limitada o restringida por I 7 aannanpres, De llegarse a una estipulaeiOn contraria a la Ley, nos encontrariamos ‘Gpidamente con una eventual nulidad del matrimonio, por motivos que, vsts ge vieamente, podrian llegar a constituir una ilieitud de su objeto o de su causa, J.44.2 Requisitos para obligarse Como ocurre en todos los actos y declaraciones de voluntad, para que una persona necesario establecer: (i) Ia capacidad de los contratantes, (i) e se obligue a otra mutuo consentimiento, exento de toda clase de vicios, (iii) que exista causa licitay, (iv) que esa declaracién de voluntades recaiga sobre un objeto licito. Por norma general, segin los preceptos del articulo 1503 del Cédigo Civil, toda per ona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara ineapaces. De acuerdo con esta norma, la capacidad es la regla; la incapacidad, la excepeién. Ese mismo estatuto se encarga de seftalar quiénes son absolutamente incapaces, & listando alli a los discapacitados mentales, los impuiberes y sordomudos, que m0 pueden darse a entender. Dicha norma, tal como fue modificada por el articulo 60 del Decreto 2820 de 1974 (y cuya expresién, “por escrito”, fuera declarada inexequible por la Corte Consttt 60Heli Abel Torrado cional, mediante sentencia C-983, de noviembre 13 de 2002, M.P.: Jaime Cordoba Trivifio), incluye a los menores adultos que no han obtenido habilitacién de edad, y a los disipadores que se hallen bajo interdiceién, pero aclara que estas personas no son incapaces absolutos, por lo que sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. El contrato matrimonial, como veremos mis adelante, puede ser celebrado por aque- las personas que hayan cumplido la mayoria de edad, es decir, dieciocho afios, pero Jos menores de dicha edad también pueden contraerlo cuando medie permiso expre- so y escrito de sus representantes legales. Respecto a la voluntad, también por regla general, los vicios del consentimiento son error, fuerza y dolo (C. C., Art. 1508). Pero en esta materia deberdn tenerse en ‘cuenta algunas disposiciones legales especiales relativas al matrimonio, por cuanto, ‘como examinaremos posteriormente -al estudiar el tema de la nulidad-, el error que se predica del matrimonio, para afectar el consentimiento, es acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos (Art. 140, numeral 1°), no sobre las cualidades de las personas; la fuerza o miedo que se exigen deben ser suficientes para obligar a alguno a obrar sin libertad, independientemente de que esa fuerza sea provocada por el que quiere contraer matrimonio, 0 por otra persona, pero con Ia aclaracidn de que “disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras ex- presas, 0 por la sola cohabitacién de los consortes”; 0, si el matrimonio se celebra precedido de un rapto violento contra alguno de los contrayentes, hay una forma de subsanacién si el agredido da el consentimiento suyo cuando se encuentre fuera del poder del raptor (Ibidem, numerales 5° y 6°) Segiin lo dicho antecedentemente, hay circunstancias en las que el tema del consenti- miento adquiere caracteres relativos, precisamente porque, en materia de nulidades, el matrimonio tiene un régimen legal propio, como habré oportunidad de estudiarlo en otro aparte de esta obra. 4.4.3 Solemnidad del contrato forma- Los contratos son solemnes cuando estan sujetos a la observaneia de ciertas lidades especiales, de manera que sin ellas no producen ningtin efecto civil; y son consensuales cuando se perfeccionan por el solo consentimiento, sefiala el articulo 1500 del Cédigo Civil. “Un contrato es solemne cuando, aparte del consentimiento, requiere, para perfec- cionarse, la observancia de ciertas formalidades externas denominadas solemnida- 6DERECHODE FAMILIA. Matrimonio, filaciony dvorcio des, sin las cuales no produce ningiin efecto civil dice el profesor Arturo let Rodriguez, citando a Plaiol y Riper, y alade: “El consentimiento de las pay basta para generar estos contratos; ¢8 menester que se exteriorice Solemnemen? Mientras ast no ocurre, no hay en realidad consentimiento. Puede decirse g ™® estos contratos el eumplimiento dela solemnidad importa la manifestacign ya tel eonsentimiento: blo consiente quien Io hace en la forma solemne sefaada ley. Antes de ello no hay contrato, aunque ls partes estén de acuerdo en sus gig tos y lo hayan cumplido, La omisién de la solemnidad produce nulidad absoly "Men, Aungue “El eontrato de matrimonio se consttuye y perfecciona por el libre y consenimiento de os contayentes”(C.C. Art. 113), no puede perderse de vii, ‘nuestro ordenamiento exige el cumplimiento de algunas solemnidades y requisitg ‘Aue Povials, sin cuyo cumplimiento el contrato no produeirt efectos civiles y puoi lugar ala declratoria de mudd, segin ls creunstancias conretas de cada cagy “Alessandri Rodriguez, Arturo, De los Contrato 4s Contratos, Tenis, Eaitoray Juridica de.LeEccION 5 Requisitos para la validez del matrimonio civil De acuerdo con la definicién misma que sobre el matrimonio trae nuestro Codigo Civil, y segtin los preceptos complementarios que lo regulan, el consentimiento para el matrimonio debe ser expresado ante el funcionario competente, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en el Cédigo Civil, y no producir efectos civiles y politicos, sien su celebracién se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos (C. C., Art. 115). ‘Asi las cosas, para que el matrimonio civil tenga existencia y validez, deben cumplir- se ciertas exigencias legales, a punto tal que si no se satisfacen, el contrato matrimo- nial puede derivar la en nulidad del mismo, | suelen clasificar tales requisitos en dos: Los doctrinantes del Derecho Matrimor ‘unos intrinsecos o de fondo; y otros extrinsecos o de forma. 5.1 Requisitos de fondo Se clasifican los requisites intrinsceos o de fondo, en requisitos de fondo positives (diferencia de sexo y capacidad sexual de los contrayentes; capacidad mental y la expresién 0 manifestacién de la voluntad) y requisitos de fondo negativos (exis~ tencia de un matrimonio anterior, vinculos de parentesco entre ellos y otros casos particulares).