6SH

NUEVA ENCICLOPEDIA JURDICA

t\o.

PUBLICADA

BAJO

LA

DIRECCIN

DE

CARLOS-E. MASCAREAS
Abogado del Ilustre Colegio de Barcelona. Miembro del Instituto Jurdico Internacional de La Haya, de la Sociedad de Legislacin Comparada de Pars y del Instituto de Derecho Comparado de Barcelona

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CON LA COLABORACIN DE

BUENAVENTURA PELLIS PRATS

Abogado del Ilustre Colegio de Barcelona Y DE EMINENTES PROFESORES Y JURISTAS

TOMO

IX

PREPARADO POR

BUENAVENTURA PELLIS PRATS

UNIVERSIDAD DE S A L A M A N C FACULTAD DE DERECHO JEWU8K) DE FILOSOFA DEL D R C 8 EEH

BARCELONA

EDITORIAL FRANCISCO SEIX, S. A. 1958

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ESTADO FEDERAL ESTAFA

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ESTADO RELIGIOSO
V. "ESTADO CLERICAL Y RELIGIOSO".

ESTADOS

FEDERADOS
"ESTADO FEDERAL".

V. "CONFEDERACIN",

E S T A F A (*)
I. CONCEPTO. II. ANTECEDENTES HISTRICOS.

A) Derecho romano. B) Las Partidas. C) Otras legislaciones. D) Las modernas codificaciones espaolas. I I I . ELEMENTOS GENERALES. A) Con-

{*) De D Jos Anin Oneca.

ESTAFA
duda engaosa. B) Error. C) Acto de disposicin. D) Perjuicio. E) Elementos subjetivos.
IV. ESPECIES DE ESTAFAS Y OTROS ENGAOS.

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A) Estafas propias, i) Ficciones y apariencias. a) Ficcin de nombre, poder, influencia o cualidades. b) Apariencia de bienes, crdito, comisin, empresa o negociaciones imaginarias, c) Engao semejante, d) Ficciones especiales. 2) Entrega defectuosa de cosas. 3) Documento suscrito con engao. 4) Trampas en el juego. B) Otros engaos. 1) Falsedades defraudatorias. 2) Sustraccin de cosa propia. 3) Defraudaciones de la propiedad intelectual o industrial. C) Estafas propias u otros engaos.V. EXIMENTES Y CIRCUNSTANCIAS.VI. TENTATIVA. V I L CONCURSO. V I I I . PENALIDAD. IX. BIBLIOGRAFA.

I. Concepto. Adverta HEGLER que un estudio de la estafa no limitado a una legislacin determinada haba de luchar con grandes dificultades. pues el nombre designa en las varias legislaciones una o ms figuras de distinto contenido; y algunas, renunciando a la fijacin de un concepto firme, lo tratan como un delito ms o menos vago (1). Sin embargo, ya en el Cdigo francs de 1810 se dio un concepto, modelo para muchas legislaciones del siglo x i x , que ha sido bsico de la doctrina moderna. Y los Cdigos alemn de 1871 y el italiano de 1889, abandonando el mtodo limitativo francs, dan conceptos sintticos inspiradores de Cdigos recientes (2). Hoy podemos reconocer opiniones bastante uniformes sobre cules son los elementos esenciales de este delito. Sin perjuicio de que en la doctrina haya discrepancias c obre su contenido, y de que en los Cdigos penales encontremos diversidad de tipos complementarios creados con la finalidad de atenuar o agravar las penas correspondientes al tipo fundamental, o de extender la represin a hechos ms o menos semejantes cuya inclusin en la definicin general es por lo menos discutible. El Cdigo espaol sigue la va antigua, o sea, el mtodo ejemplificador, con multitud de figuras incompletas y algunas frmulas vagas complementarias ; simples bocetos y no definiciones precisas como las ordinariamente usadas por la tcnica penal. Todas ellas se agrupan bajo el epgrafe "De las estafas y otros engaos" ("Seccin segunda del captulo cuarto del ttulo X I I I del libro segundo), sin declarar dnde est la lnea divisoria entre las primeras y los segundos. La esencia de un verdadero concepto general y la falta de determinacin completa en los particulares, donde slo se expresan algunos elementos, dejando los dems supuestos o confundidos en el verbo defraudar, permiten y aun obligan a una interpretacin un tanto libre. Pero los lmites necesariamente impuestos por el Derecho positivo son suficientes para oponer serios obstculos a la labor de escla-

recimiento y sistematizacin, forzndonos a dejar las soluciones de varios problemas como dudosas y controvertibles. Comenzaremos por estudiar el concepto y elementos generales de la estafa segn la opinin dominante, y despus nos ocuparemos de las singulares figuras desarrolladas por nuestro Cdigo, viendo cules son adaptables a aquella doctrina comn, cules la exceden o se extienden por un terreno colindante al de la estafa genuina y propia. Estafa es la conducta engaosa, con nimo de lucro injusto, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposicin, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero. La comparacin con algunos delitos prximos aclarar la definicin expuesta. En la estafa el engaado dispone de las cosas muebles o inmuebles (as en nuestra legislacin, a diferencia de otras en que slo puede tener por objeto las muebles) por su voluntad, siquiera se encuentre el consentimiento viciado por el error; mientras en el hurto el delincuente toma las cosas muebles sin la voluntad de su dueo. La conducta engaosa del delincuente, no para recibir las cosas de mano ajena, sino para determinar la situacin en que l pueda cogerlas (por ej., introducindose en el lugar donde se encuentran), podr agravar el hurto con la astucia, pero no desnaturaliza el ttulo del delito cambindolo por el de estafa (3). En la apropiacin indebida las cosas muebles estn por ttulo legtimo en poder del sujeto activo, que se las apropia teniendo obligacin de entregarlas o devolverlas. En ella y en la estafa hay abuso de confianza; la diferencia est en que la confianza exista de antemano en la apropiacin indebida, mientras en la estafa se crea mediante engao con el fin de explotarla (4). E n el robo, la extorsin (que en nuestro Cdigo tiene estrecha representacin en el artculo 503) y en el chantaje (comprendido en el nm. 1 del artculo 493) se obtiene por fuerza o intimidacin lo que en la estafa se consigue astutamente mediante simulacin o disimulacin (5). Con las falsedades tiene el elemento comn de la immutatio veritatis, que en stas se ordena a la produc;in de medios de prueba falaces con fines de varia ndole, y en la estafa se ordena al objeto concreto de engaar a una o varias personas para obtener un enriquecimiento ilcito (vase IV, B). Los bienes jurdicos atacados por la estafa son el patrimonio y la buena fe en el trfico jurdi-

(3)

Vase sent. de 31 mayo 1913.

(1) HEGLER, Betrung, en "Vergleichende des deutschen und auslndischen Strafrechts, Teil", vol. V I I , pg. 406.

Darstellung Besonderer

(2) Conceptos generales se ofrecen en los Cdigos alemn, sueco, noruego, italiano, griego, checoeslovaco, yugoeslavo, suizo. Vase una exposicin comparada de Derecho moderno en KOHLMAIW, Die strafrechtliche Behandhmg des Betruges, en "Materialen zur Strafrechsreform", vol. I I ; "Rechtsvergleichende Arbeiten", I I , Besonderer Teil, pgs. 349 y ss.

(4) En la estafa la intencin criminal es anterior a contempornea a la recepcin de las cosas, mientras en la apropiacin indebida es posterior a ella. Vase sentencia de 8 noviembre 1952. Sin embargo, no se debe hablar, como hace este fallo, de dolo subsiguiente, lo cual podra dar lugar al equvoco de que el dolo es posterior a la accin. Lo que ocurre es que sta, consistente en disponer de las cosas como propias, es posterior a la recepcin de las cosas. Vase sobre la relacin entre una y otra infraccin, considerando en la estafa tambin un abuso de confianza, KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetsbuch, 39 y 40 ed., pargr. 262, I. (5) FRANK (Das Strafaesetsbuch fiir das Deutsche Reich, ed. 18, 263, I) destaca las analogas con la extorsin: la estafa es tambin delito contra la libertad, en cuanto el engaado no obra conforme a su verdadera voluntad.

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ESTAFA
en su conjunto (en la estafa, alzamiento, quiebra y concurso, extorsin, usura, lo decisivo es el perjuicio concebido como disminucin del patrimonio total de la vctima) (11). Advierte MEZGER (12) contra el equvoco que puede derivar de este contraste, pues tambin la estafa en los casos concretos se dirige regularmente contra derechos particulares; pero stos dice no estn mencionados en la definicin legal. En nuestro Cdigo hay figuras en que el fraude se refiere a cosas o derechos determinados (artculos 528, 531, nm. 1 del 532). Pero en otros conceptos mucho ms generales lo decisivo es la disminucin del patrimonio considerado en su totalidad.

II. Antecedentes histricos. A) DERECHO ROMANO. Se acostumbra a citar como precedente romano de la moderna estafa el crimen stellionatus, nombre derivado segn CARRARA de stellio, onis con que se designaba el estelin o salamanquesa. Teniendo este animal colores indefinibles por su variabilidad a los rayos del sol, se aluda as A nuestro modo de ver, en este debate hay mu- a multitud de hechos cometidos en dao de la propiedad que fluctan entre la falsedad y el hurto, cho de bizantino. El ataque del estafador al patriparticipando de las condiciones de la una y del monio, bien jurdico protegido aqu como en los otro, sin ser propiamente ni lo uno ni lo otro; quidems preceptos sobre infracciones patrimoniales, z tambin creyendo en una particular astucia del es evidente, y si algunos escritores no lo mencioanimal (13). L a aparicin del estelionato fu tarnan, sealando solamente la defensa de la buena da, datando probablemente d la poca de Antonino fe, es porque dan a aqul por supuesto, omitiendo Po (14). Apareci como crimen extraordinario lo genrico para subrayar lo especfico. Del otro para reprimir casos de fraude que no caan dentro lado, quienes concretan el bien jurdico en el padel hurto ni de las falsedades. La Le.v Cornelia testrimonio no pueden menos de reconocer que, entre tamentaria nummaria, dada en tiempos de Sila, casel conjunto de especies delictivas contra el mismo, tigaba las falsedades en los testamentos y en la hay una o algunas, caracterizadas por los medios moneda. Este ttulo de falsum fu ampliado suceengaosos, que reciben el nombre de estafas. sivamente por la doctrina jurdica a varios hechos Ahora bien, la naturaleza de tales medios no sera fraudulentos contra el patrimonio; si bien, siendo motivo suficiente para una represin especial si el crimen falsi un delito pblico, solamente podan en su empleo no existiera un dao o peligro para comprenderse los fraudes lesionadores inmediataun inters, social de importancia: la confianza y mente de intereses de esta naturaleza. Por otra seguridad en las relaciones jurdicas patrimoniaparte, el Derecho privado romano admita la acles. Como dice MANZINI, un mnimum de sinceridad cin de dolo para cualquier hecho que, a juicio del en las relaciones patrimoniales debe ser impuesto magistrado, exigiera la represin punitiva cuando coactivamente en un Estado bien ordenado, porque sta no se realizaba por otro ttulo; el de dolo, dicho elemento representa uno de los ms vitales pues, tena carcter genrico y no estaban determiintereses en el normal desenvolvimiento de los nados los hechos en l comprendidos. Ms tarde, negocios privados y en la civil convivencia. por la tendencia del Derecho romano imperial a La doctrina alemana distingue, dentro de los hacer pblica la accin en todo caso, surgi el delitos contra el patrimonio, dos grupos: uno forcrimen stellionatus, reprimido extra ordinem. Fu, mado por los dirigidos contra cosas y derechos por tanto, una accin auxiliar y subsidiaria en el determinados (hurto, robo, usurpacin, daos) y procedimiento acusatorio como la accin privada otro constituido por los que atacan al patrimonio de dolo lo fu en el procedimiento civil (15). De todo lo cual deduce MANZINI (16) que los antece(6) El patrimonio y el mantenimiento de la verdad y de la lealtad y buena fe en el trfico, dice MEZGER (Strafrecht, Besonderer Teil, 4. a et., Munich-Berln, 1954, pg. 163). (7) BINDING, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, I, Leipzig, 1902, pg. 339. Que el bien jurdico protegido es slo el patrimonio, encontramos tambin en BOCKELMANN (Per Unrechtsgehalt des Betruges, en "Probleme der Strafrechtserneurung", Berln, 1944 pg. 240). (8) HAFTER, Lehrbuch des schweizerisches Strafrechts, Besonderer Teil, i. a parte, Berln, 1937, pg. 258. (q) MANZINI, Trattato t. IX, pg. 584. di Diritto pnale, Turn, 1952,

co (6). Que la estafa sea delito contra el patrimonio es generalmente reconocido. Que se proteja tambin la verdad y la buena fe, ha sido discutido por BINDING (7), quien negaba la existencia de un derecho a la verdad y vea en la tesis afirmativa un residuo de las pocas en que la estafa permaneci confundida con las falsedades. Por el contrario, HAFTER (8) considera objeto de proteccin primario la lealtad y buena fe, y slo secundario el patrimonio. MANZINI (9) cree que con la incriminacin de la estafa la ley tutela no tanto el inters de la mutua confianza en las relaciones patrimoniales individuales pues es posible tambin la estafa en las relaciones ilcitas cuanto el inters pblico en impedir el uso del engao para inducir a quien sea a prestaciones tiles no debidas. En conformidad con el fin de la represin penal, el legislador considera el hecho ms desde el punto de vista de la criminosidad manifestada por el reo que desde la injusticia del dao producido al sujeto pasivo, el cual puede ser, y lo es no raramente, de la misma calaa que el sujeto activo (10).

(11) ANTOLISEI (7 reati contro il patrimonio, en "Rivista italiana di Diritto pnale", 1952, septiembre-octubre) opina que esta diferencia no debe ser olvidada, si bien niega la importancia que le atribuye la doctrina germnica.
(12) MEZGER, ob. cit., pg. TOLISEI, Manuale, pg. 183. 112. Anlogamente A N -

(13) mnale,

CARRARA, Programma del corso parte especial, pargr. 2336.

di Diritto

cri-

(14) FERRINI, Esposizione storica e dottrinalc del Diritto pnale romano, en "Enciclopedia del Diritto pnale" de Pessina, vol. I, pg. 404. (15) MOMMSEN, El Derecho I I , pg. 152.
(16) MANZINI, ob. y vol.

(10) Que la incriminacin de la estafa no es slo para la proteccin del patrimonio, sino que tambin tutela la libertad del consentimiento en los negocios patrimoniales, proclama ANTOLISEI, Manuale di Diritto pnale, parte especial, I, Miln, 1954, pg. 215.

penal romano,
cits., pg. 521.

trad. esp.,

ESTAFA 1 dentes de la estafa han de reconocerse ms bien 2 en esta actio doli del Derecho privado romano que en el crimen pblico de falsedad. Ms bien debemos mencionar las dos lneas precursoras, sin oscurecer el parentesco de origen con las falsedades,, que todava pesa sobre la estafa, como hemos de 1 ver (17). > El concepto del delito de estelionato no estuvo precisado. ULPIANO deca: nec est opus species enu> merare. Sera mejor, aade F E R R I N I , decir que no es fcil agotar la enumeracin de los casos par) ticulares. En los ms graves de fraude en que no > era aplicable otro ttulo de delito, quedaba al arbitrio : del pretor definir si haba o no materia suficiente para proceder criminalmente. En las fuentes se encuentran, entre otros, los siguientes ejemplos, que i todava tienen reflejo en nuestro Derecho vigente:: empear, vender, permutar o dar in sohihim una1 cosa ya obligada, hacindola creer libre al acreedor, comprador o permutante, exponindole a la1 persecucin del primer acreedor pignoraticio; sustituir las mercancas despus de haberlas vendido > o hacerlas desaparecer antes de la tradicin, lucrndose indebidamente con el precio; dar en1 prenda cosas no propias. Las penas del stellionatus; no estaban determinadas legalmente, sino que las; estableca el juez segn su arbitrio en cada proceso, llegando para los honestiores a la remotio adl ordinem o a la relegacin temporal; para los humiliores hasta la condena ad opus metalli.
B) LAS PARTIDAS. En el ttulo X V I de la1

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quantas maneras fazen los omes engaos los unos a los otros" (Ley V I I ) . Queda, pues, al arbitrio judicial su determinacin; y lo mismo ocurre con la pena "de escarmiento o de pecho para la Cmar del Rey, que el juzgador entendiere merecida, porque no siendo iguales los engaos ni los hombres que los hacen, no se puede poner pena cierta". Este sistema ha sido alabado por CARRARA, aludiendo a la sabidura del legislador que se dio cuenta de la imposibilidad de una enumeracin taxativa (18). Sin embargo, en los tiempos de CARRARA ya andaban las legislaciones tanteando con ms o menos fortuna la elaboracin de un concepto general y no deja de ser extrao que el clsico CARRARA exponga sus entusiasmos por un sistema reido con el principio de estricta legalidad.
C) OTRAS LEGISLACIONES. No tuvo mejor

suerte la regulacin del delito en otras tierras. En el Derecho alemn de la Edad Media se encuentran slo algunos casos desperdigados y La Carolina lo desconoce (19). Ya hemos dicho que en el Derecho romano no hubo clara distincin entre la estafa y las falsedades. Los prcticos se esforzaron por reducir el casusmo romano llegando a un concepto general del falsum, y lo dieron en tal forma que abarcaba tambin las estafas (veritatis immutatio in praejudicium alterius, segn CARPZOVIO).

En tal confusin se estuvo hasta los tiempos contemporneos, en cuyos comienzos se consigui Partida V I I se da a este delito el nombre de en- la separacin de la estafa como delito contra el gaos. Los engaos se hacen de muchas maneras,1 patrimonio, de las falsedades en que el bien jurdipero las principales son dos: la primera es cuando co es la fe pblica. Por ello se ha podido decir que se hacen por palabras mentirosas o arteras; la se- el delito de estafa es un hijo del siglo x r x (20). Su gunda es cuando preguntan a algn hombre sobre origen moderno se explicara por exigir una cierta alguna cosa y l callase engaosamente, no que- expansin del trfico mercantil y una espiritualiriendo responder, o si responde dice palabras en- zacin del mtodo propio del Derecho penal (21). cubiertas. Se admite, pues, el engao por omisin, Slo, en efecto, cuando se ha conseguido construir hoy tan discutido, y en la accin se separa la simu- la dogmtica jurdica a base de conceptos abstraclacin de la disirrulacin, como en algunos con- tos, ha sido posible elevarse por encima de los casos ceptos modernos de la estafa. Conforme al Dere- particulares y concebir su concepto con indepencho romano que distingua el dolo malo del bueno, dencia de otros en que tambin se da el engao. Si tambin Las Partidas nos hablan de engaos buenos; bien no se ha conseguido lograr tan definitiva purey malos. Los primeros se hacen de buena fe y con za que no aparezcan a veces adherencias rememobuena intencin, como para prender a los ladrones rantes de los tiempos en que estuvo unida a las o para engaar a los que quieren engaar. Tam- falsedades, tanto en alguna legislacin, al modo bin son buenos los que se hacen contra enemigos de la nuestra (vase IV, B), como en la doctriconocidos (o sea contra aquellos de quienes, decla- na (22). rada la enemistad, era lcito tomar venganza). Son En esta creacin de un dominio propio para la malos los contrarios a stos. Los engaos malos daban lugar a "enmienda", o sea a indemnizacin. estafa abri marcha la Ley francesa d julio de 1791, que inspir el artculo 405 del Cdigo penal Pero no se poda exigir sta a los padres, abuelos o al seor y en general a los mayores, porque lo francs. Aqu se da ya un concepto general. Cierimpeda la reverencia y honra que " a los que tie- tamente se hace una relacin de los engaos (uso nen grand lugar" deben " los otros que son de menor de falso nombre o de falsas cualidades, o empleo de maniobras fraudulentas, etc.) que ha perguisa". mitido agrupar esta definicin entre las limitativas, No dan Las Partidas definicin general del engao, sino que, al modo del Derecho romano, se dedican varias leyes ( V I I a X I ) a exponer concretas especies para que los hombres puedan tomar (18) CARRARA, Programma, pargr. 2340. apercibimiento para guardarse y los juzgadores (19) BINDING, ob. y vol. cits., pg. 338. puedan conocerlos y escarmentarlos. Pero sin que la relacin tenga pretensiones de completa, (20) MEZGER, ob. cit., pg. 162. pues, "por exemplo non podra orne contar en
(21) WELZEL, Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 3. a ed., Berln, 1954, pg. 264. (17) Comparados los elementos del falsum y los del stellionatus, en vano se buscan caracteres diferenciales, segn MIRTO, y cuando se oponen uno y otro es mirando a algunas hiptesis concretas. MIRTO, La falsit in atti, 3. a ed., Miln, 1955, pg. 15. (22) Todava MEZGER admite, junto al concepto restringido, otro amplio de falsedad, dentro del cual comprende, entre varias infracciones, la estafa. MALINVERNI {Sulla teora del falso documntale, Miln, 1955, pgina 176) considera esta posicin "ltima nostalgia doctrinal de tiempos pasados".

60

ESTAFA
general privndole adems de su ms lgica situacin al comienzo de la serie; mecanizar la penalidad proporcionndola a la cuanta de la defraudacin, y colocar en este lugar la apropiacin indebida y el abuso de firma en blanco, que en el Cdigo de 1822 estaban ordenados entre los abusos de confianza. La rbrica de la seccin pas a ser "De las estafas y otros engaos" para significar que tambin las primeras llevaban el comn denominador engaoso, pero olvidando que algunos de los nuevos conceptos incluidos escapaban necesariamente a tal designacin. Fu novedad tambin introducir una falta de estafa o engao cuando la defraudacin no excediera de cinco duros. Escasas fueron las modificaciones operadas en la reforma de 1870, que reuni en los nmeros del artculo 529 lo que en los anteriores eran materia de varios artculos y suprimi la falta, absorbindola en el delito. El de 1928 ampli el nombre de la seccin que rez as: "Delitos de estafa, chantaje y otros engaos", aumentando nuevas figuras, a la par que algunas viejas se hacan ms circunstanciadas mediante la adicin de frases explicativas procedentes de la jurisprudencia, y volvi a crear la falta, desaparecida en la reforma de 1870, aunque con distinta cuanta. La reforma de 1932 mantuvo los preceptos del Cdigo de 1870, sin ms modificaciones que las referentes a las cuantas determinantes de la penalidad, aadiendo una categora para las superiores a 25.000 pesetas con elevacin de la pena hasta el mximo del presidio menor; volvi a insertar la falta en paralelismo con el hurto, y excluy de los delitos de estafa y otros engaos, para colocarla en la usura, el abuso de la impericia o < pasiones de un menor. El Cdigo de 1944 ha agravado la pena correspondiente a la cuanta superior, ha admitido la conversin de la falta en delito por reincidencia ' como ya antes ocurra en el hurto , ha formado seccin aparte con la apropiacin indebida, antes incluida entre las estafas, y otra adems para las defraudaciones de fluido elctrico y anlogas. No obstante las indiscutibles mejoras representadas por la exclusin de algunos de los tipos delictivos, los artculos 528 a 534 del Cdigo son una de las porciones ms defectuosas de este cuerpo legal. Desde 1848 se mantiene un sistema de casusmo exagerado, sin que las figuras concretas se encuentren debidamente determinadas, y con frmulas complementarias de extraordinaria vaguedad. La insuficiencia es constantemente demostrada por la prctica, y es lstima que el carcter parcial de las reformas realizadas en el Cdigo haya impedido la ms radical demanda por los progresos de la dogmtica y las necesidades de la vida.

pero habiendo dominado en la interpretacin como denominador comn las maniobras fraudulentas, y expresndose el acto de disposicin que consiste en hacerse "remitir o entregar" fondos, muebles u obligaciones, etc., as como el perjuicio causado en la totalidad o parte de la fortuna de otro. El artculo 405 del Cdigo francs proporcion el concepto general que ha servido de base a las legislaciones del siglo x i x . Aunque la insuficiencia de los medios engaosos enumerados ha sido un defecto determinante de la necesidad de figuras complementarias.
D) LAS MODERNAS CODIFICACIONES ESPAOLAS.

El Cdigo francs estuvo presente en la elaboracin del espaol de 1822. ste tradujo la escroquerie por estafa (23), pero complet la rbrica del captulo V del ttulo I I I de la parte segunda con los "engaos", quedando la denominacin "De las_ estafas y engaos", que ha persistido en los Cdigos posteriores con poca modificacin. No es difcil averiguar el origen de la dualidad de trminos, si se tiene en cuenta la constante oscilacin entre el Derecho tradicional y la influencia francesa caracterstica de este Cdigo. Conforme al modelo galo se inicia la definicin del artculo 766 as: "Cualquiera que con algn artificio, engao o superchera, prctica supersticiosa u otro embuste semejante, hubiere sonsacado a otro dineros, efectos o escrituras..." En la exposicin de los medios engaosos se aleja del Cdigo francs ms que el actual nmero i. del artculo 529, pero luego, con los trminos "sonsacar" dinero, etc., traduce libremente el se faire remettre ou dlivrcr, o sea consigna el acto de disposicin que la doctrina moderna da como distintivo de la estafa a diferencia del hurto, donde el culpable toma por s mismo las cosas; nota sta luego desaparecida en nuestros Cdigos penales. Pero tal concepto que, sin ser traduccin servil del francs, est inspirado en el de 'escroquerie, no satisfizo al legislador, y, rindiendo tributo a la tradicin romana y a Las Partidas, que consideraba en el stellionatus o "engaos" una figura supletoria de otras infracciones, complet la definicin del artculo 766 con estas palabras: " o le hubiera perjudicado de otra manera en sus bienes, sin alguna circunstancia que le constituya verdadero ladrn, falsario o reo de otro delito especial". A continuacin se aadan cinco figuras (arts. 767 a 771) cuya razn de ser est en su naturaleza de tipos atenuados con relacin al general ; salvo la agravante de habitualidad del artculo 768. El Cdigo de 1848 signific un notable retroceso : al instituir el sistema exageradamente casustico que todava rige en el actual; alterar el concepto

(23) I<a voz raffa, de procedencia longobarda, significa en italiano estribo. Staffare es salir el pie del estribo o quedar con el pie en el estribo al caer. Fu adoptada en Espaa en el habla de gemiana, porque al estafado se le deja econmicamente en falso como al jinete que queda en esta posicin. Se encuentra ya en el Vocabulario de gemiana de Hidalgo (1609) y la emplea Quevedo en El Buscn en sentido semejante al actual, as como estafones por estafadores. Vase: Corominas, Diccionario crtico etimolgico de la lengua castellana, vol. VI, pg. 411. Pero no se incorpor al lenguaje jurdico hasta mucho ms tarde. Los prcticos de fines del XVIII y principios del xx siguieron llamando a este delito "dolo, engao, estelionato" (VIZCANO, Prctica criminal, I, 1797). Incluso. despus de la corta vigencia del Cdigo de 1822, segua MARCOS GUTIRREZ (Prctica criminal, I I I , S-a ed., 1828, pg. 254) diciendo engaos, como en Las Partidas, cuya vigencia persista.

III'. E l e m e n t o s generales. Como ya hemos dicho, no fija nuestro Cdigo los. elementos de la estafa, salvo el engao, aludido en las figuras ms generales (nm. 1 del 529 y 534), adems del ttulo de la seccin, y el perjuicio (en los arts. 531, 53 2 y 534)- Los dems han de considerarse comprendidos en el verbo defraudar, empleado varias veces en los tipos concretos de delito. Aunque el Tribunal Supremo se ha limitado en mltiples declaraciones a mencionar engao y perjuicio, tambin con cierta frecuencia ha insistido en la relacin de cau alidad entre uno y otro, aadiendo algunas veces el nimo de lucro. Pero engao significa en castellano tanto la conducta determinante a

ESTAFA
error como este mismo; por lo que el engao aludido por el Cdigo y la jurisprudencia ha de des^ doblarse en d o s : accin engaosa y error causado por la misma. En algunas legislaciones se hace constar un acto de disposicin causado por el error y causante del perjuicio. Donde no se menciona, los tratadistas lo requieren como carcter no escrito, pero necesario para distinguir la estafa del hurto y la apropiacin indebida (24), as como para mantener el lazo causal entre el error y el perjuicio (25). Tampoco lo expresan los Cdigos espaoles desde el de 1848, pero aqu, como en otras legislaciones, debe darse por supuesto en los tipos que podemos llamar de estafa propia o genuina. Dichos elementos conducta engaosa, error, acto de disposicin, perjuicio han de estar unidos entre s por enlaces de causalidad: la conducta engaosa con el error, ste con el acto de disposicin, y el acto de disposicin con el perjuicio. Finalmente, como elementos subjetivos, adems del dolo necesario a esta figura, ha de aadirse el nimo de enriquecimiento injusto, no expresado tampoco por el Cdigo, pero esencial a ste como a otros delitos contra la propiedad donde se menciona (26).
A) CONDUCTA ENGAOSA. Elemento especfico

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de la estafa es la conducta engaosa, consistente en una simulacin o disimulacin capaz de inducir a error a una o varias personas. Ahora bien; basta cualquier accin u omisin engaosa o hace falta un engao especial? " E s usanza e cribe CARRARA (27), si no honesta, al menos tolerada en el humano consorcio, que los contratantes recprocamente se engaen. Todos los que piden dinero a prstamo cuentan cien historias de sus infortunios y exageran los medios que tendrn para restituir el dinero... Todos aquellos que venden un objeto elevan al cielo sus virtudes y ocultan sus vicios; o si se trata de un fundo, exageran sus frutos, callan sus inconvenientes..." En la vida cotidiana observamos, en efecto, constantes ponderaciones incursas en falsedad con fines comerciales:, servidas por gigantesco aparato publicitario y autorizadas por los usos y costumbres mercantiles (28). El Cdigo francs, en su artculo 405, limita el delito de estafa al empleo de determinados medios engaosos: el uso de falsos nombres o de falsas cualidades, o el empleo de maniobras fraudulentas (para persuadir de la existencia de falsas empresas o de un crdito imaginario, o para hacer nacer la esperanza o el temor de un resultado, de un accidente o de cualquier otro acontecimiento quimrico). La casacin y los comentaristas franceses deducen que la ley no ha querido prevenir todos los fraudes por medio de los cuales se sorprende la buena fe de otro; no protege por medio de la sancin penal a aquellos que podan y deban protegerse ellos mismos contra la astucia ajena; slo constituyen delito esas astucias y fraudes si estn

confirmados por actos exteriores (29). La mentira no es, pues, un delito, porque no se debe creer fcilmente en la palabra de otro; lo que la ley proscribe es una maquinacin, esto es, la combinacin de hechos, el arreglo de estratagemas, la organizacin de ardides, en una palabra, una mise en scne que tiene por fin dar crdito a la mentira y est destinada a engaar a terceros. El trmino "maniobras", empleado por la ley, significa obra de las manos y, aun entendido en sentido figurado, impone un aspecto positivo; no podrn estar constituidas por simples disimulaciones o reticencias; la estafa dice GARRAUD (30) es un delito constructivo. Consecuencia de estas restricciones ha sido la insuficiencia del concepto trazado por el artculo 405 y la necesidad de otras figuras que, como ya hemos dicho, han sido introducidas por leyes posteriores, ya aadidas al Cdigo, ya con vida independiente, para satisfacer las necesidades que se iban demostrando por la prctica : estafa de alimentos (jilouterie d'aliments) o de transportes (jilouterie de transports), defraudaciones de sociedades, defraudaciones por medio de cheques sin provisin de fondos. Y es que, como dice GARRAUD, aorando las frmulas ms generales de otras legislaciones, definir los fraudes punibles por la naturaleza de los medios empleados para producirlos, es un error de la misma naturaleza que lo sera el de definir las lesiones por la naturaleza del arma utilizada por el agente (31). CARRARA aprob el criterio francs de la mise en scne; pero la opinin dominante en Italia en el pasado siglo, con races en el Derecho romano,
defendida por CARMIGNANI y el propio CARRARA,

haca consistir el fraude penal, a diferencia del fraude civil, en una grande y evidente impostura (magna et evidens calliditas de ULPIANO) apta para eludir la perspicacia de las personas ms avisadas. La frmula fu ensanchndose a travs del debate cientfico y de los trabajos preparatorios para los nuevos Cdigos. En lugar de la perspicacia de las personas ms avisadas, con la comn diligencia (avvedwtess) se contentaba LUCCHINI (32) en la comisin senatorial dictaminadora sobre el Proyecto del que fu Cdigo de 1889 Observ IMPAIXOMENI que esta teora contradeca los principios generales del Derecho, pues, cuando menor es la defensa individual tanto ms enrgica debe ser la proteccin penal (33). P a r a evitar la objecin hizo PESSINA una adecuacin de la doctrina a las condiciones del sujeto pasivo, de modo que habra fraude punible cuando el engaado estuviera, por naturaleza y cultura, en tal condicin intelectual que, aun adoptando la ordinaria prudencia posible a su estado intelectual, le habra sido difcil evitar el ser vctima de un engao o de una

(29) GARCON, Code penal annot, pgs. 1287-8.

Pars, 1901-6, t. I,

(24) (25)

ANTOLISEI, ob. cit., pg. 249. MEZGER, ob. cit., pg. 169.

(30) GARRAUD, Traite thorique et pratique de Droit penal frangais, Pars, 1923, vol. V I , pgs. 335-6. Que la mentira no es un delito y la estafa requiere una mentira calificada, sostiene GRAVEN (L'Escroquerie en Droit penal suisse, Basea, 1947, pg. 13) con relacin al Cdigo penal suizo. (31) GARRAUD, ob. y vol. cits., pg. 307.

(26) Sobre elementos generales de la estafa vanse, entre otras sentencias del Tribunal Supremo, las de 26 enero 1935, 16 octubre 1942, 7 mayo 1945, 3 julio 1947 y 1 diciembre 1950. (27) CARRARA, ob. cit., pargr. 2342.

(32) PUGLIA, Delitti contro la proprict, en "Completo trattato terico e pratico de diritto pnale", de COGLIOLO, Miln, 1890, vol. I I , parte 2. a , pg. 399. (33) IMPALLOMENI, Cdice vol. I I I , pgs. 279 y ss. pnale italiano illustrato,

(28) SNCHEZ TEJERINA, Derecho penal, 4. a ed., Madrid, 1945, pg. 378.

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ESTAFA
ZINI, un error extrao y enorme, porque induce a creer que, no obstante el concurso en un hecho determinado de todos los requisitos esenciales al delito de estafa, el hecho puede considerarse, por obra de una de las teoras inventadas al efecto, mero fraude civil (39). La objecin est formulada, como se ve, ms bien contra la inexactitud de emplear en lo civil el trmino fraude, ms propio del penal, que contra el problema de la distincin entre la estafa y lo ilcito civil; tema ste que surge constantemente en la tarea del prctico. Segn nuestra opinin, el mayor defecto de las viejas teoras era fijar la mirada solamente en la clase de los engaos, cuando en el estudio de los elementos de la estafa son varios los costados por donde llegamos a la frontera con la ilicitud civil (40). Ms amplia es la definicin del Cdigo alemn, que expresa el engao como simulacin de hechosfalsos o deformacin u ocultacin de hechos verdaderos. Por hechos se entiende, segn los comentaristas, procesos y estados del mundo exterior (fsico) o interior (psquico) de concreta determinacin en el tiempo y el espacio. Esto es, acontecimientos del presente o del pasado, pero 110 del futuro, pues el hecho supone una realidad efectiva y lo futuro es incierto. De modo que la insolvencia, aunque sea voluntaria, no constituye delito ms que si en el momento de contraer el compromisode pago se pensaba no pagar, porque entonces hay un hecho psquico anterior a la causa del error (41)A las manifestaciones de hechos se oponen los juicios de valor; por ejemplo, que un cuadro sea hermoso; con lo cual quedan excluidas las ponderaciones habituales en el comercio (42). En los trabajos preparatorios para un nuevo Cdigo de I 935 se suprimi la limitacin del engao a los hechos, por estimar que en ocasiones los juicios de valor son ms eficaces que aqullos; pero se busc otro criterio discriminante de tendencia moral en el adjetivo astutos (arglistige) con que se calificaba a los engaos (43). El Cdigo suizo, que intent conseguir un punto de equilibrio entre la tendencia restrictiva francesa y la ms extensa alemana, impone tambin la condicin de la astucia para limitar el engao (44). Estos apuntes de legislacin extranjera nos muestran un consentimiento bastante general en distinguir unas conductas engaosas delictivas y otras que determinarn ilicitud civil nicamente o no darn lugar a infraccin de ninguna clase. Puede hacerse esta separacin en la legislacin espaola? A falta de una definicin general en nuestro Cdigo, hemos de examinar la serie de tipos delictivos expuestos en los artculos 528 a 534; examen que haremos despus (vase IV). Pero adelantaremos,

sorpresa (34). Este criterio parece reflejarse en el Cdigo de 1889 que condiciona los artificios (artifici) y los embustes {raggiri) por su cualidad de "aptos para sorprender la buena fe de otro", pues este otro a quien se refiere la aptitud parece no ser ya la persona ms avisada, ni la de diligencia media, sino aquella concreta que se apresta a engaar el sujeto activo. El desenvolvimiento de la teora general del delito con el anlisis cada da ms profundo de sus elementos, ha llevado a los penalistas italianos a la conclusin de no ser precisa limitacin expresa a las conductas engaosas, pues la contencin necesaria queda implcita en el requisito general de la causalidad. El Cdigo italiano de 1930, siguiendo el parecer ms generalizado entre los crticos del anterior, ha suprimido la frase "aptos para sorprender la buena fe de otros", y es reo de estafa (truffa) el que con artificios o embustes, induciendo a alguno a error, procura para s o para otro un provecho injusto con dao de otro (artculo 640). La Exposicin de motivos del ministro sobre el Proyecto explic la supresin de aquella frase por innecesaria, una vez que en el libro primero del mismo se haca previsin de la causalidad y de la tentativa: en la estafa consumada el problema es causal, a apreciar por el magistrado; en la intentada ser preciso atender a la idoneidad (35). Y para MANZINI, de acuerdo con la jurisprudencia de su pas, del hecho que un determinado artificio haya conseguido engaar a alguno, no puede deducirse simplemente sin ms su idoneidad para inducir a error. Esta aptitud debe obtenerse de una normalidad siquiera sea relativa y no puede fundarse sobre la sola consideracin individual (36). Como se ve, pues, por el camino de la causalidad se viene a llegar al mismo punto que con la frase del Cdigo de 1889, suprimida en el de 1930. Por otra parte, en las palabras artifici e raggiri, encuentran los intrpretes una limitacin impuesta a los engaos, en cuanto indican un cierto aparato material la primera y psicolgico la segunda; o sea, una determinada actividad constructiva, con hechos o con palabras; aunque la restriccin es probablemente menor que la de las "maniobras fraudulentas" del Cdigo francs (37). El mantenimiento de esta calificacin de los engaos es compatible con el descrdito sufrido por la vieja distincin entre el fraude penal y el civil, antes fundada precisamente en la calidad de los engaos. Hablar de fraude civil le parece a D E MARSICO una contradictio in adiecto (38), y a MAN-

(34) (35) (36)

Apoya esta opinin PUGLIA en ob. cit., pg. 404. Relacione Guardasigilli, parte segunda, pg. 459. (39) MANZINI, ob. y vol. cits., pg. 586. MANZINI, ob. y vol. cits., pgs. 614-15.

(37) Segn ANTOLISEI, el artificio opera sobre la realidad externa, creando una falsa apariencia material, mientras el raggiro obra directamente sobre la psique del engaado, consintiendo en un enredo ingenioso de palabras destinadas a convencer; pero sea de esto lo que fuere aade , lo cierto es que la expresin del Cdigo reclama por s la idea de una cierta astucia o de sutil sagacidad al poner en obra el engaio (ob. y vol. cits., pg. 247). Para MAGGIORE (Diritto pnale, 3. a ed., Bolonia, 1948, vol, I I , t. 2, pg. 997) el raggiro (sinnimo de intriga, rodeo de palabras, insidia, engatusamiento) es un artificio acompaado de subrepticia maquinacin. Nosotros traducimos la palabra italiana raggiro por el castellano embuste, ya que, a tenor del Diccionario de la Academia, embuste significa "mentira disfrazada con artificio". (38) DE MARSICO, Delitti le?, 1951, pg. 134. contro il patrimonio, ap-

(40) Sobre estafa y fraude civil, vanse, entre otras; ms antiguas, las sentencias del Tribunal Supremo espaol de 13 febrero 1917, 28 mayo 1947, 7 mayo 1948,. 3 julio 1951 y 2r octubre 1954. (41)
(42)

BINDING, ob. y vol. cits., pg. 346.

MEZGER, ob. cit., pg. 165; FRANK, Das Straf-

gesetzbuch fr das Deutsche Reich, 18 ed. Vase amplia relacin de jurisprudencia alemana a este respecto en Strafgesetzbuch (Leipziger Kommentar), 1951, vol. I I , pgs. 428 y ss. (43) DAHM, Betrug, en '"Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer Teil", Berln, 1935, pg. 357. (44) GRAVEN, L'escroquerie silea, I9?7, pgs. 7 y ss. en Droit penal suisse, Ba-

ESTAFA
que si algunos de aqullos permiten acentuada restriccin, en otros no ocurre as, por ser frmulas > complementarias donde se alude a cualquier otro engao, o por referirse a hechos cuya especial previsin en un tipo aparte no se justifica sino por una concepcin ms amplia del engao, pues, de no > admitir esta excepcin, bastara con las otras figuras. Pero en todas ellas ha de exigirse lo que es un elemento general del delito: el lazo causal1 entre la conducta engaosa y el error. Sobre esta1 base se podrn obtener ciertas restricciones, sobre: todo si se acepta, como es hoy la opinin dominante, la doctrina de la causalidad adecuada (45) o) alguna otra de las teoras que, abandonando el1 principio de la equivalencia de condiciones, diferencian, dentro de stas, unas con fuerza causal' y otras que no la poseen. Tal parece ser la posicin aunque con algunas o-cilaciones del Tribunal Supremo espaol,> que constantemente ha requerido la relacin decausalidad entre el engao y el perjuicio (sentencias de 29 octubre 1S86, 26 febrero 1910, 17 noviembre 1926, 1 diciembre 1933, 31 octubre 1934. etctera). "Si el artificio o maquinacin engaosa1 no es la causa determinante del perjuicio irrogado,, que se produce por una relacin contractual creada..., por motivos surgidos despus..., el asunto> queda desplazado de la esfera penal y es la jurisdiccin civil la llamada a conocer del incumplimiento de las obligaciones pactadas" (sent. de 15! octubre 1945). Algunas veces ha proclamado, como nota caracterstica de la estafa, las "maquinaciones engaosas" (sents. de 25 octubre 1943 y 15 octubre 1945), que parece traduccin de las maniobras fraudulentas del Cdigo francs, o ha^ hablado de maquinaciones fraudulentas (11 octubre 1935) o de maquinaciones engaosas y artificio> (15 octubre 1945), o de artificios (17 marzo 1932); afirmaciones stas que marchan por la va restrictiva. Tambin ha dicho que "el engao o manejo fraudulento, nervio del delito de estafa, si bien' ha de ser bastante para mover la voluntad y deJ ndole susceptible para producir error, no es necesario que consista en hechos materiales o en 'fingidas escenas que corroboren las aseveraciones del' delincuente, sino que basta se produzca con palabras engaosas, racionalmente susceptibles de producir ilusin en el nimo de la vctima y de inclinar su voluntad a desprenderse de una parte de^ su patrimonio" (sent. de 8 julio 1933). Lo cual no significa que valga todo engao, sino que, por el' contrario, queda firmemente sentada la exigenciaL de un lazo causal, limitndose el fallo citado a advertir que la conducta engaosa puede consistir tambin en palabras embusteras con la fuerza persuasiva suficiente. No parece que el Tribunal de casacin espaol, al exigir el elemento causalidad, haya tenido de sta el concepto amplio' el de la equivalencia de condiciones tantas veces repetido sobre el homicidio y las lesiones. Por el contrario, nuestra jurisprudencia ha seguido frecuentemente la opinin de GROIZARD, influido por penalistas franceses e italianos del pasado siglo, que ha dejado escrito: "Siendo el engao elemento esencial, claro es que hay que suponer para admitir su eficacia, determinadas condiciones de defensa para no dejarse

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engaar en la persona contra quien el delito se fragua. Una absoluta falta de perspicacia, una estupida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudacin, ms que producto de un engao, deba considerarse efecto de censurable abandono, como falta de debida diligencia" (46). De acuerdo con esto, "no todo engao dice la sentencia de 23. de enero de 1935 puede ser generador del delito de estafa, sino que es necesario^ que existan hechos bien definidos y sealados, realizados por el culpable y suficientes para influir por modo decisivo en el ofendido", exigiendo tambien "que el supuesto engaado no haya tenidoocasin ni momento para comprobar la certeza de lo que falsamente se present a su consideracin para obtener el lucro indebidamente apetecido". P o dramos concluir que el Tribunal Supremo adopta en esta infraccin la teora de la causalidad suficiente, o sea aquella que reconoce solamente categora causal a las condiciones cuantitativamente dominantes. En esta direccin marchan la sentencia de 3 de julio de 1947, que nos habla de engao racionalmente bastante para ejercer influencia en el sujeto pasivo, y la de 23 de septiembre de 1887, al requerir que las empresas o negociaciones supuestas sean la causa principal, cuando menos, de la entrega de cantidades. O tambin la de la causalidad adecuada, "pues el engao ha de ser bastante para mover la voluntad normal de un hombre" (sents. de 29 octubre 1886, 14 mayo 1894, 2 S junio 1894 y 18' noviembre 1905). En sentido contrario, se ha dicho que "no obsta a su enjuiciamiento (como estafa) la credulidad acaso excesiva de la vctima" (sent. de 15 febrero 1950), ni que el fraude ideado sea burdo e irrealizable (sent. 27 octubre 1916), ni lo deleznable del subterfugio empleado (sent. 4 marzo 1955). Si de las declaraciones de carcter general pasaraos a los casos concretos, veremos que no constituye estafa: vender vino adulterado habiendo mediado muestra que contena igual sustancia artificial (sents. de 24 octubre 1892, 29 mayo 1893 y 16 junio 1887), negar el procesado la firma puesta al pie de un documento privado en el que resultaba deudor y la negativa de la deuda (sent. de 24 noviembre 1903), hipotecar en garanta de p'rstamo una finca de su propiedad con linderos determinados, aunque de cabida menor de la que se expresaba en el contrato, estando en el arbitrio del acreedor cerciorarse de la calidad y cabida de la finca antes de aceptar la garanta (sent. de 27 marzo 1874), meras promesas de pago sin darles ctra forma que la palabra (sent. de 18' noviembre T 9<>5), solicitar un prstamo bajo la simple afirmacin de ser propietario de bienes inmuebles (sent. de 25 junio 1892), obtener dinero a cambio de la promesa de suministrar riquezas por medios sobrenaturales (sent. de 11 mayo 1892), contratar una obra de carpintera, recibir un anticipo que no se devuelve y no ejecutar la obra (sent. de 11 octubre 1955), adquirir madera sin hacer efectivo el precio, ausentndose despus (sents. de 28 enero 1954 y l4 octubre 1955). Finalmente, para la distincin entre estafa y mera ilicitud civil, con negacin de la primera y afirmacin de la segunda, son fundamentales las sentencias de 26 de enero de 1935 (defraudacin de alimentos en un.

Uv> V a s e aplicacin de la t e o r a de la causalidad adecuada a la solu ion del problema en P E D R A Z Z I . Inganno ed crrore nei delitti contro il patrimonio, M i l n , 1955, pgs. 235 y ss.

(46) G o i z \ R n , El Cdigo penal de 1870 concordadoy comentado, S a l a m a n c a , 1897, t. V I I , p g . 128.

<34

ESTAFA
timo caso falta manifiestamente todo artificio y tanto ms todo embuste (50). Pero ser aplicable el argumento a legislacin en que el engao no se limite a artijici o raggfci! Penalistas alemanes afirman que la estafa puede realizarse por omisin siempre que el sujeto tenga el deber de obrar. SCHNKE (51) lo funda en la lealtad obligada cuando hay determinadas relaciones de confianza entre el sujeto activo y el pasivo. No existe, segn SCHNKE, en todo contratante el deber de declarar las circunstancias que le condujeron al contrato (pues si se admitiera, se hara imposible la especulacin tolerada en el mundo de los negocios), pero s en determinadas relaciones de confianza, como las derivadas de una sociedad o de una antigua relacin de negocios. As, el Tribunal Supremo alemn ha visto violado el deber de declararse cuando, habiendo tomado dos personas un crdito de un Banco para una empresa comn, una de ellas ocult su intencin de dedicar parte a fines personales. Entendemos que, en efecto, es de aplicar aqu la doctrina general sobre las conductas omisivas (52) y, conforme a nuestro criterio general en este tema, si bien no todos los casos en que hubiera obligacin de obrar (53) puede el silencio ser considerado causa de la defraudacin, hay ocasiones en que accin y omisin son equivalentes en la valoracin social de la conducta. Ejemplo: el cajero que, ante la confusin del parroquiano, recibe un precio mayor Gel debido. Pero muchos de los casos citados como de estafa por omisin no son tales, sino que en ellos hay una accin anterior determinante del error, la que los alemanes llaman accin "concluyente"; entendiendo por tal la que, de un modo expreso, pero s implcito, lleva consigo la afirmacin falsa de un hecho (54). Ejemplo: el que en un restaurante come y no paga, engaa, no por haber callado su falta de dinero, sino porque la accin de entrar en el establecimiento y pedir un cubierto daba a enten-

restaurante; vase despus en este mismo apartado) y la de 21 de octubre de 1554, en la cual se niegan la falsedad y la estafa en el hecho de haber suscrito un cuaderno de particin falso con ocultacin de bienes, en perjuicio de otros herederos, "porque no crea situacin jurdica o influyente en el trfico jurdico, pues el eliminar a determinada rama de la herencia tiene el remedio normal de la reclamacin de la cuota hereditaria... pero no el ejercicio de una accin criminal...". N o creemos que nuestro Derecho d pretexto para xcluir en absoluto los juicios de valor. La sutileza con que ha sido preciso distinguir las afirmaciones de hecho y las de valor, conspiran ciertamente contra la distincin (47), nacida en torno al prrafo 263 del Cdigo alemn, que concreta la figura a la simulacin, desfiguracin u ocultacin de hechos; pero no imponible en otras legislaciones donde en las definiciones de estafa no se hace aquella referencia. Un juicio falso de valor puede tener en ocasiones tanta eficacia como una afirmacin de hechos falsos. Por ejemplo, el del reputado experto que declara falsamente el mrito de una obra de arte para que el marchante la venda a precio notoriamente exagerado. Sin embargo, de ordinario el juicio de valor es tomado como opinin personal que puede influir sobre la ajena, pero sin fuerza decisoria, ya que en la experiencia de la vida el hombre aprende a guiarse por los pareceres propios, reduciendo los extraos al papel de informaciones o consejos sujetos a revisin (48). La exclusin de los acontecimientos futuros es acertada, mas no por la razn, antes citada, de que el suceso' futuro es incierto siempre y, por consiguiente, no es hecho propiamente; hay acontecimientos futuros obedientes a leyes naturales cuya certeza puede conocerse y ser objeto de falsas afirmaciones (40). Mas el error del que realiza el acto de disposicin no se produce a causa del hecho futuro pronosticado, sino en virtud de la conviccin de existir una correspondencia entre lo que dice y lo que piensa el engaador cuando se refiere al hecho futuro, y el engao proviene de un hecho psicolgico como es el pen-amiento y voluntad del embaucador en el momento presente. El engao no se ha producido por el incumplimiento de la obligacin, sino por la simulacin del propsito de pagar y la ficcin de condiciones de solvencia (todo lo cual pertenece al pasado y al presente), sin las cuales no se habra aceptado el contrato. Si, por el contrario, la voluntad de no pagar o la insolvencia han surgido posteriormente, entonces no hay estafa. El problema de si es posible la estafa por omisin ha sido debatido. Para la estafa dice MAN:ZINI , cuando no se simula, se debe disimular aquello que se ha hecho o se est haciendo, no aquello que se ha omitido de hacer, ya que en este l-

(50)

MANZINI, ob.

y vol.

cits., pg.

604;

MANCI,

La

truffa nel Cdice pnale italiano, Turn, 1930, pgs. 109 y ss. A favor de incluir en los "artificios" el silencio, cuando no slo por la ley sino por la costumbre y segn la normalidad de las relaciones sociales, se tena la obligacin de hablar, vase MAGGIORE, ob. y vol. cits., pgina 996. (51) SCHNKE, Strafgesetzbuch Kommentar, 7.a ed., pg. 758; MEZGER, ob. cit., pgs. 166-7. En contra BINDING (ob. y vol. cits., pg. 345) exige una conducta activa. (52) ANTN ONECA, Derecho penal, parte general, Madrid, 1949, pg. 173. (53) Vase la amplitud con que concibe MAURACH (ob. cit., pg. 241) el deber jurdico de manifestarse. Por causa de la ley, existe (refirindose, claro est, a la legislacin de su pas) en el asegurado, en las partes y testigos del proceso, en los obligados a rendir cuentas, en quienes reciben subsidios de beneficencia u otros medios de subsistencia. En cambio, cree que dicho debef de manifestarse se presenta slo por excepcin en la conclusin de los contratos; pero un contrato existente, en cuanto es fundamento para crear relaciones de confianza, puede fundar aquel deber, se declare o no en el mismo. Esas relaciones de confianza que se crean entre los participantes en un negocio durable representan la esfera principal en que puede darse la estafa por omisin. (54) FRANK (ob. cit., pg. 587) llam a estas omisiones callar calificado; pero en realidad lo que importa no es el silencio, sino la accin anterior. Que la accin concluyente y la infraccin del deber jurdico de declararse, tomando a ste de criterio subsidiario, son dos formas de un mismo fenmeno jurdico y forman parte de un comportamiento unitario del sujeto, sostiene PEDRAZZI en ob. cit., pgs. 196 y ss.

(47) MEZGER distingue entre juicios sobre hechos y juicios de valor. La distincin ha de hacerse en un sentido objetivo, siendo para esto decisivo la concepcin del trfico. La vestidura del lenguaje no sera incondicionalmente decisiva. Ponderaciones consentidas en el trfico jurdico, a pesar de su forma de afirmacin de hechos, no son tales por regla general (ob. cit., pg. 165). (48) Sobre el carcter personal de los juicios de valor, vase MAURACH, Deutsches Strafrecht, Besonderer Teil, Karlsruhe, 1953, pg. 238. (49) Hechos futuros ciertos son: la hora de salida del sol, los eclipses, las estaciones, que el embarazo normal no dura ms de 11 meses. BINDING, ob. y vol. cits.,
pg. 346; WELZEL, ob. cit., pg. 265.

ESTAFA
der su capacidad y disposicin al pago; quien, sin la debida autorizacin, presenta la cartilla de ahorros ajena, estafa, no por callar la sustitucin, sino porque hace suponer al empleado que es; al titular a quien paga; si, para acreditar solvencia, se induce a error mediante un balance, no es por la omisin de deudas, sino porque, al consignar slo los crditos, se dio una idea falsa de la situacin econmica; quien paga mediante cheque da a entender la provisin de fondos en su cuenta corriente, etc. De lo dicho resulta que no constituir siempre accin concluyente encargar una mercanca, sino en los casos en que se simule el propsito de pagar. Los tribunales suelen considerar estafa cuando la situacin econmica del sujeto hace inverosmil tal intencin. Nosotros aadiramos que no es bastante la mala situacin presente, sino que habr de tenerse en cuenta la posibilidad de mejora antes del tiempo de cumplir la obligacin, sobre la cual se funden esperanzas (55). B) ERROR. Consiste en una representacin mental que no responde a la realidad: " es una desviacin de la verdad, un juicio falso, el supuesto falaz de una volicin, el motivo viciado* de una manifestacin activa de voluntad" (56). La representacin parcial de la realidad, pero con importantes lagunas, de modo que la idea formada de la totalidad resulte equivocada, es tambin un caso de error. Pero la ignorancia, esto es, la falta de representacin de los hechos, no es el error causado por la conducta engaosa del agente, nico que puede dar lugar a la estafa. El Cdigo alemn equipara la produccin del error y el sostenimiento del error por el sujeto, entendiendo por sostenimiento de un error que el ya existente sea fortificado o se impida su cese (57). En cambio, la simple utilizacin del error existente con anterioridad, no es suficiente para determinar la estafa, segn la opinin dominante (58). Por consiguiente, no sern estafadores el curandero o adivino que se lucra a causa de la supersticin del cliente que antes de acudir a la consulta crea ya en sus mgicos poderes. Sin embargo, es frecuente que estos embaucadores rodeen sus. curas y adivinanzas de una presentacin suficiente para fortificar el error del cliente e incluso disipar sus dudas. Algunos Cdigos incluyen expresamente en la estafa la explotacin astuta del error en que se encontraba una persona, como el suizo (artculo 148) y el checoeslovaco (art. 249). Por el contrario, el italiano, al expresar solamente la induccin al error, parece excluir la utilizacin del preexistente (59).

65

Se ha debatido la posibilidad del error y, por consiguiente, de la estafa, cuando el sujeto pasivo del engao es un incapaz. El que no es capaz de conocer se ha dicho tampoco lo es de errar; por tanto, quien mediante maniobras astutas se hace entregar alguna cosa por el menor o el loco, no ser reo de estafa, sino de hurto (60). El principio es admisible, pero ya no lo es el empeo de trasplantar al campo del Derecho penal la capacidad del Derecho civil. El requisito de la capacidad deber determinarse en vista de las exigencias de esta figura de delito y, conforme a ellas, lo decisivo ser si el sujeto pasivo tena en el caso concreto el grado de madurez y sanidad mental necesarios para conocer de los hechos brindados a su conocimiento, y tomar resoluciones de acuerdo con ese conocimiento. Y el menor de 21 aos, e incluso en ocasiones mltiples el enfermo mental, son susceptibles de ser engaados (61). El error ha de determinar el acto de disposicin causante del perjuicio, de donde se deduce la precedencia necesaria de aqul. Si el disponente hizo su prestacin con libre voluntad, no viciada por el error, y la conducta engaosa del agente es posterior, encaminada a apropiarse la cosa o a ocultar su apropiacin, no habr estafa, sino apropiacin indebida (62). La averiguacin de si la conducta del agente ha sido o no causante de error, o, lo que es lo mismo, si es realmente engaosa, servir para resolver varios problemas muy debatidos en la doctrina: el del pasajero sin billete; la utilizacin de aparatos automticos ; el acceso sin entrada a espectculos o a determinados establecimientos que la requieran, y el fraude del mendigo. En el caso del pasajero sin billete (blmder passagier de los alemanes; polizn es el trmino usual en la navegacin martima y area), habr estafa cuando el sujeto haga creer al empleado que est provisto del billete oportuno, mediante la exhibicin de uno no vlido o afirmando que ya le ha sido revisado, o, mostrando un pase, se hace pasar por titular sin serlo realmente. Fuera de stos y anlogos casos no> debe calificarse la estafa porque la conducta del pasajero clandestino no ha causado error a ninguna persona (63). Frente a esta opinin se ha sostenido el error del cobrador o revisor porque ste tendra la idea de que "todo iba en orden", de que todos los pasajeros iran provistos de billete, idea equivocada a cuyo mantenimiento habra dado lugar el polizn. Tambin esta opinin ha tenido adherentes, y es, como veremos (IV, A, 1), la dominante en nuestra jurisprudencia (64). Pero el revisor no piensa que todo va en

(55) El Tribunal Supremo espaol, que, por lo general, ha considerado estafa comer en un restaurante sin pagar, en sentencia de 26 enero 1935 se decidi por la deuda meramente civil tratndose de conducta continua por persona de la que poda esperarse mejora de situacin. Respecto al encargo de mercancas, neg la estafa en un pedido de repostera recibido y no pagado, declarando tambin el carcter civil del incumplimiento (sent. de 28 marzo 1932).
(56) (57) (58) MANZINI, SCHNKE, SCHONKE, ob. cit., ob. ob. cit., y pg. pg. 628. 761; cits.; MEZGER, FRANK, ob. pg. cit., 586.

cits., pg. 621. A favor: ANGELOTTI, Dclitti contro il patrimonio, Miln, 1936, pgs. 409-10; TOLOMEI, Delta truffa e di altri frodi, Roma, 1915, pg. 265. pg. 622.
_ (61) (62) ^(60) ANGELOTTI, ob. cit., pg. KOHLRAUSCH, ob. cit., vol. 399; MANZINI, 365; pg. ob. cit., ob.

pg. cits.,

PEDRAZZI, 630.

cit., pgs.

110 y ss.
ob. y

MANZINI,

(63) BINDING, ob. y vol. cits., pg. 349; TOLOMEI, ob. c i t , pg. 79; ANGELOTTI, ob. cit., pg'. 420; MANZINI, ob. y vol. cits., pg. 601; MAURACH, ob. cit., p-

pg. 153lugar

gina

242; PEDRAZZI, ob. cit., pgs.

113 y ss.

(59) Sin embargo, hay divisin de opiniones; contra la estafa en. este caso se pronuncia MANZINI, ob. y vol.

(64) A favor de una interpretacin extensiva del error, vanse: Leipziger Kommentar, I I , pg. 438; NIETHAMMER, Lehrbuch des Besonderer Teil des Strafrechts, 1950, pgina 266; MEZGER, ob. cit., pg. 168.

5 N. E.J. - T.IX

66

ESTAFA cin jurdica del problema recibe, adems, el apoyode consideraciones de inters social y de orden tico, por el obstculo que al ejercicio abundante y eficaz de la beneficencia supone la competencia de la mendicidad fraudulenta.
C) ACTO DE DISPOSICIN. El engaado ha de

orden; sino que, por el contrario, ejercita una funcin basada en la desconfianza, que sera absolutamente innecesaria si todo fuera en orden. Mas admitiendo, en ltimo caso, que la representacin del revisor fuera equivocada, lo evidente es que la conducta del polizn ser objeto de la ignorancia del empleado, pero no su causa (65). La misma solucin ser aplicable a la entrada sin billete a espectculos o establecimientos en que sea necesario el pago de la entrada: cometer estafa quien diga falsamente que lleva entrada, que la ha exhibido ya o, con un cierto nmero de billetes, pretenda hacer entrar a mayor nmero de personas; pero no los que escalando muros o introducindose por las ventanas asistan gratis al ftbol o a los toros. La utilizacin, echando una ficha falsa, de un telfono u otro aparato del que se obtenga por este procedimiento alguna cosa o servicio, ser tambin incompatible con la estafa, porque el aparato no puede ser engaado. Cuando lo que se obtenga es una cosa, se habr cometido un hurto. sta fu la solucin dada por la jurisprudencia alemana, y como la impunidad no poda satisfacer a nadie se intercal en el Cdigo un nuevo delito (prrafo 265, a) por Ley de 28 de junio de 1935 para castigar ai que se procura, con intencin de no pagar, la prestacin de un autmata, el transporte por un medio de esta naturaleza o la. entrada en un establecimiento. Ms adelante nos referiremos a estos problemas en el Derecho espaol al comentar los preceptos donde podran estar comprendidos: el nmero 1 del artculo 529 (IV, A, 1) y el artculo 534 (IV, C). Muy discutida ha sido* la llamada "estafa del mendigo" ; o sea, la del que pide limosna fingiendo enfermedades, o mutilaciones, o contando desgracias imaginadas. Frente a la opinin radicalmente negativa de la estafa (66) y la favorable sin ms (67) se impone tambin aqu una discriminacin de casos (68). En la mayor parte de ellos la limosna se concede no por las simulaciones del indigente o sablista, sino por ejercer la caridad segn el dicho "haz bien y no mires a quin" o para librarse del importuno, o por si acaso es cierta la calamidad narrada, aunque se abriguen serias dudas sobre su veracidad. Mas si realmente la manifestacin falsa determin el acto de desprendimiento, como suele ocurrir en la ficcin de mutilaciones o ataques, o mediante relatos particularmente conmovedores, es evidente que el acto de disposicin fu engendrado por el error. N o versa ste sobre el perjuicio, corriente en otras estafas en que el sujeto pasivo hace el acto dispositivo con la esperanza puesta en la contraprestacin prometida, mientras que aqu conoce perfectamente la gratuidad de su accin y la disminucin patrimonial sufrida, pero hay error en la motivacin. L a solu-

(65) FRANK (ob. cit., pg. 585) admite el error; pero niega que haya sido causado por la conducta del agente. (66) FRANK funda la negativa en que no es el engaador, sino el engaado, quien causa conscientemente su perjuicio. Por darse en el Cdigo italiano una falta de mendicidad agravada "por la simulacin de deformidad o enfermedades, o adoptando otros medios fraudulentos para despertar la piedad de los otros", deduce MANZWI (ob. cit., pg. 641) que fuera de estos casos queda impune.
(67) (68) GRAVEN, SCHNKE, ob. ob. cit., cit., pg. pg. 46. 763.

realizar, a consecuencia de su error, una accin u omisin que cause la disminucin del propio patrimonio o del de un tercero. Cuando se habla de acto de disposicin a propsito de este delito, es preciso concederle el amplio concepto diseado en las lneas anteriores: no se emplea la expresin en equivalencia a negocio jurdico o declaracin de voluntad en sentido del Derecho civil. Por consiguiente, no hace falta que el disponente tenga facultad jurdica para disponer de las cosas; como no la tiene, por ejemplo, el sirviente que entrega ai estafador, enviado fingido de su amo, un objeto queen su nombre le es pedido. En el Cdigo francs se encuentra expresado por las palabras "entregar o remitir"; evidentemente demasiado estrechas, pues la disminucin patrimonial puede resultar de otros actos que no constituyen remisin o entrega: la inclusin de una partida falsa en un libro de comercio o la destruccin de un documento, por ejemplo. "Actos perjudiciales a sus intereses pecuniarios o a los de un tercero", dice el Cdigo suizo, englobando este requisito con el perjuicio. En diversas formas lo consignan los Cdigos belga, holands, noruego, sueco, dans y yugoeslavo. No lo expresan el alemn ni el italiano ; pero en estos pases la doctrina y la jurisprudencia lo exigen como "requisito no escrito de la estafa". De otro modo se convierte esta infraccin en un concepto vago, indiferenciado, presto a confusiones con la apropiacin indebida, las falsedades y otros fraudes. El acto de disposicin es el lazo causal necesario entre el error y el perjuicio. Tampoco expresa el requisito el Cdigo espaol y, si bien en la variedad de figuras reseadas, algunas son compatibles con su exigencia, en otras evidentemente estn comprendidos hechos en que puede no darse, e incluso hay tipos que parecen haber prescindido completamente de l. P a r a los delitos que lo suponen reservamos el nombre de estafas propias (IV). El acto de disposicin es por lo regular consciente; si bien suele no serlo la disminucin patrimonial por aqul determinada. Pero la regla general tiene excepciones: si se hace suscribir con engao un documento, el engaado no sospecha que el contenido de lo que firma es un recibo en vez de la carta sin trascendencia econmica que crea firmar. El engaado y el disponente han de ser precisamente la misma persona, sin lo cual faltara el lazo de causalidad entre el error y el acto dispositivo. Pero pueden ser personas distintas el que dispone y el perjudicado (69). Si esto es as, cabr admitir la llamada estafa o fraude procesal en que, siendo el juez engaado, produce con su equivocada resolucin un perjuicio patrimonial a una de las partes y el injusto enriquecimiento de la otra? La cuestin ha sido muy debatida. En contra se niega aptitud a una figura delictiva protectora del patrimonio de los particulares para extenderse a un abuso de las instituciones jurisdic-

(69) En este sentido las sentencias de 30 noviembre i8gi, 11 marzo 1887 y 3 julio 1947. En contra se haba pronunciado la de 12 abril 1927.

ESTAFA

67

Pocos son los casos en que el Tribunal Supremo dnales del Estado. Para estos casos ya existen en las leyes las falsedades documentales y el delito de espaol ha reconocido la estafa procesal. "De un falso testimonio; y pueden introducirse otras fi- modo general el hecho de acudir a un tribunal civil con pretensiones temerarias no lleva aparejada guras entre los delitos contra la administracin de responsabilidad criminal" (sent. 30 junio 1906), pero justicia, pero siempre sobre la base de ser la fe pblica o la administracin de justicia los bienes la aprecian por va excepcional esta misma y la de 9 de marzo de 1936. Estafa procesal en grado de jurdicos atacados (70). Se alega tambin que la frustracin reconoce la de 9 de julio de 1951 (vansentencia no es un acto de disposicin patrimonial. se adems las de 26 junio 1952 y 6 mayo 1953). ste se dar si acaso en la ejecucin de la misma, cuando el perjudicado est obligado a dar o hacer o sufrir; pero sin que se haya producido tal conD) PERJUICIO. Elemento esencial de la estaducta por obra del error ni se d la voluntad enfa es el perjuicio logrado' o intentado (sent. 8 gaada caracterstica de la estafa; aqu lo que la julio 1933). Engao sin perjuicio no es estafa vctima da, hace o tolera es contra su voluntad, (sents. 3 febrero 1879, 17 noviembre 1880 y 7 nomediante coaccin (71). Finalmente se considera viembre 1946). El engao, reprobable siempre denque en el proceso civil son lcitas las pretensiones tro del orden tico, carece de sustancia delictiva aventuradas, limitndose la ley a sancionar con si no hay perjuicio (sent. 28 octubre 1947). las costas la temeridad de los litigantes; que este El perjuicio ha de ser valorable econmicaproceso se rige por el principio de la controversia mente. " A l venir regulada la medida de la pena entre partes, quienes aducen sus alegaciones y por la cuanta del perjuicio, la imposibilidad de pruebas contradictorias, por lo que si el juez yerra, valoracin significa la carencia de un elemento ms ser por incumplimiento de su deber o por ne- esencial para la fijacin de la pena (sents. 29 sepgligencia del vencido que por la astuta conducta tiembre 1932, 23 diciembre 1932, 27 mayo 1943, de un embaucador (72). 18 octubre 1949 y 1 marzo 1956). Por regla general se ha estimado que la imprecisin de la El Cdigo italiano, al prever, entre los delitos contra la administracin de justicia, una figura de cuanta implicaba la absolucin, sin duda por quedar abierta la sospecha de inexistencia de un fraude procesal, pero muy limitada, ha dado lugar a opiniones encontradas sobre si ese delito tendra perjuicio econmico (75). Alguna vez, sin embargo, se ha declarado que, desconocida la entidad del o no carcter excluyente de los dems fraudes profraude, se procede acertadamente estimando la cesales posibles (73). E n Alemania la modificacin cuanta mnima a los efectos de la pena (sent. 29 de la Ley procesal civil en el sentido de declarar el deber de las partes de decir la verdad ha aumen- abril 1891). Cuanta mnima que en un tiempo entraba siempre dentro del delito y actualmente datado las opiniones favorables. Pero acostumbran los comentaristas a distinguir varios casos. Parece r lugar a la calificacin de una falta. indiscutible la afirmativa cuando el juez ha sido El perjuicio, como es lgico, ha de referirse al determinado a error por las pruebas falsas e intiempo de la comisin del delito y no puede desjustas alegaciones de una parte, y dudoso por lo me- naturalizarle el reintegro parcial o total que posnos el caso en que el juez ha podido tener en cuenteriormente se efecta (sents. 18 junio 1917, 2 feta otras pruebas, porque entonces la causa del perbrero 1923, 10 abril 1928, 31 octubre 1928, 24 febrejuicio es el haber obrado el juez contra su deber. ro 1931, 8 marzo 1945, etc.). En el de proceso en rebelda, y en el de confesin El perjuicio consiste en una disminucin del pade parte, el tribunal no se forma ninguna idea trimonio, ya del propio engaado que realiza el acto sobre la verdad de lo propuesto y no puede, pues, de disposicin, ya de sujeto distinto. Qu se enerrar sobre los hechos (74). tiende por patrimonio? Segn la opinin dominante, est constituido por el conjunto de valores econmicos pertenecientes a una persona. Significa el perjuicio un empeoramiento, valorable en di(70) GRNHUT (Der strofrechtliche Schutz loyaler Pronero, de la situacin patrimonial en su conjunto. zessfhrung, en "Revue pnale suisse", vol. LI, pg. 72) Frente a este concepto econmico hoy dominante, se manifiesta contrario a incluir el fraude procesal en han sostenido el concepto jurdico: BINDING (76), la estafa y propone una nueva figura entre los delitos contra la administracin de justicia. la jurisprudencia alemana hasta 1910, ANGELOT(71) PEDRAZZI, ob. cit., pgs. 104 y ss.

TI

(77), V A N N I N I

(78) y ANTOLISEI

(79). Segn

(72) Una sentencia del Tribunal de Casacin italiano dice as: "La figura del juez como sujeto pasivo de los artificios o embustes, que dan vida al delito de estafa, seria la negacin del juez" (2 abril 1940); D E MARSICO glosa la sentencia con estas palabras: "La figura del juez personifica el ordenamiento jurdico, en el complejo de las leyes y de las instituciones de que consta, y que son precisamente diques y armas contra el engao, unas veces de eficacia preventiva, otras de eficacia represiva y reparatoria. Puede concebirse y es sin duda capaz de engaos por efecto de artificios y embustes el privado, pero la defensa del privado est precisamente en el juez, que debe considerarse no susceptible de aqul." SM'idoneita dell'immutazione nella frode processuale, en "Scritti giuridici in onore di V. Manzini", 1954, p g . 159.

BINDING, para los criminalistas el patrimonio es un sujeto jurdico formado por la suma de todos los derechos y deberes patrimoniales. "Donde no hay ningn derecho no hay ninguna estafa." Si partimos del concepto econmico, la estafa es un delito contra el patrimonio en general; lo importante es si esa totalidad ha sufrido mengua a consecuencia del acto de disposicin. Basados en

(75) Desconocida la cuanta del perjuicio se deduce la imposibilidad legal de penar los hechos como estafa (sent. 27 febrero 1929). (76)
(77)

(73) En contra de la estafa procesal: MANZINI, ob. y vol. cits., pg. 627; MANCI, ob. cit., pgs. 94 y ss.; ESCOBEDO, Truffa processuale, en "Giustizia pnale", 1928;
MIRTO, ob. cit., pgs. 54 y ss, A favor: ANTOLISEI, MAURACH, ob. ob.

BINDING, ob. y vol. cits., pgs. 355 y ss.

ANGELOTTI, ob. cit., pgs. 48 y ss.

y vol. cits., pgs. 250-51. cit., pg1. 246; SCHNKE, ob. cit., pgs. 763 a 765; Leipziger Kommentar, vol. cit., pgs. 452 y ss.
(74) KOHLRAUSH, ob. cit., pg. 367;

(78) VANNINI, Mamulle di Diritto pecial, Miln, 1951, pg. 361. (79)

pnale,

parte es-

ANTOLISEI, ob. y vol. cits., pgs. 180 y ss.

68

ESTAFA
la certeza del derecho (84) que debe aconsejar moderacin en el uso de este criterio subsidiario. Tambin, desde otro campo, se viene a sostener una
doctrina mixta por RODRGUEZ MUOZ y RODRGUEZ DEVESA al decidirse por el concepto jurdico,

el concepto jurdico, el bien protegido no es la totalidad, sino una parte concreta del patrimonio, una cosa mueble o inmueble, un derecho personal o real. Superpuestos ambos conceptos, vemos que no coinciden: conforme al primero, el delito se extiende por un lado; conforme al segundo, se extiende por el otro. Si aceptamos el econmico, habr estafa siempre que disminuyan los valores econmicos de esta naturaleza, ya sean efectivos, ya en perspectiva, aunque no gocen de reconocimiento por parte del Derecho; as habr defraudacin cuando no se pague al estraperlista el precio abusivo prometido, sino el reglamentario; y cuando- el ladrn sea burlado en el reparto del botn que tena en su poder; porque en ambos casos hay disminucin de la situacin econmica del perjudicado. Si aceptamos el concepto jurdico, en los supuestos anteriores no hay estafa; pero en cambio se dar sta aunque el sujeto' pasivo reciba una contraprestacin equivalente a la entregada, con tal que aqulla no sea la que se haba pactado. En el muy citado' ejemplo de quien adquiere un cuadro por su valor real en el mercado, pero engaado respecto a su verdadero' autor, error sin el cual no habra cerrado el trato, queda jurdicamente perjudicado; igualmente el Tribunal del Reich apreci estafa en la adquisicin por su precio de un violn moderno en la creencia de que era antiguo. En resumen; las dos teoras en pugna conducen a resultados diferentes, pero slo parcialmente. Por ello MAURACH ha podido decir sin total razn, a nuestro juicio que esta lucha de doctrinas sirve ms para explicar la posicin de salida que para la defensa de resultados opuestos (8o). En rigor, se advierten bastantes coincidencias al examinar los supuestos concretos; lo cual es debido a que los autores no adoptan posiciones puras, sino que se avienen a razonables soluciones mixtas. Domina hoy, como hemos dicho, el concepto econmico, pero con consideraciones jurdicas. Sin perjuicio econmico no debe apreciarse ninguna estafa, mas slo deben merecer proteccin penal los valores econmicos jurdicamente reconocidos. sto se ver ms claro por medio de ejemplos cuando tratemos de la estafa en negocios ilcitos. Posicin intermedia es la de NAGLER, quien habla de un concepto patrimonial econmicojurdico. Tambin MEZGER, si adopta como punto de partida el econmico, no desconoce la gran significacin que deben tener las consideraciones jurdicas; (81). MAURACH toma como fundamento la teora del patrimonio econmico, pero reclama el complemento de la jurdica, aunque no para limitar la primera, sino para extender la proteccin penal (82). BOCKELMANN, siguiendo el camino de la conciliacin econmicojurdica, llega a un concepto personal del patrimonio en que se tienen en cuenta las particularidades del caso individual (83). Pero en esta toma en cuenta de las particularidades del caso concreto encuentra H E I N I T Z un contraste con

pero siempre que sea econmicamente valorable (85). El Cdigo espaol al determinar la pena por la cuanta en pesetas de la defraudacin (artculo 528) o por el importe del perjuicio (artculos 531 al 534) parece decidirse por el concepto econmico y en este sentido se ha manifestado la jurisprudencia (vanse las sentencias citadas al comienzo de este apartado) (86). La teora jurdica es sostenida por quienes, viendo en el Derecho penal una naturaleza secundaria y meramente sancionatoria, se creen obligados a explicar los trminos usados a la vez por el Derecho penal y el civil con absoluta subordinacin por parte del primero a las acepciones del segundo. Pero el Derecho penal tiene en este punto cierta autonoma y, por exigencias de los fines por l servidos, se ve forzado a modificar los contornos de las instituciones privatistas penalmente protegidas.'vLa mera lesin de un derecho cuando no hay perjuicio econmico, debe ser cuestin exclusivamente civil. Maneja el Derecho penal con preferencia conceptos populares y tiene sentido vulgar la concepcin econmica del patrimonio. Mas esto no significa que merezcan proteccin penal toda clase de intereses econmicos con existencia de jacto, incluso las pretensiones y perspectivas ilcitas. El patrimonio lesionado por la estafa es un conjunto de valores econmicos jurdicamente reconocidos. Es un concepto econmico, si bien referido al orden jurdico (87). Comprende todos los elementos materiales, valorables en dinero, del perjudicado con tal que tengan reconocimiento por parte del Derecho, tanto los existentes de jacto como los que forman expectativas para el porvenir; o sea lo que vulgarmente se llama la fortuna de una persona, constituida por cosas muebles o inmuebles, derechos reales y personales. Entre los elementos integrantes del patrimonio figura sin duda la posesin. Debe entenderse comprendida la mera tenencia, incluso la de las cosas robadas o defraudadas? En contra se han manifestado BINDING (88), FRANK (S9) y HIRSCH-

BERG (90). A favor est la opinin dominante. Se alegan razones de tipo subjetivo: por qu conceder la impunidad al engaador cuando se han realizado todos los elementos de la estafa, especialmente desde el punto de vista subjetivo, por el solo motivo de que la vctima sea deshonesta? Esta razn no es suficiente para excluir la antijuricidad de la conducta. En este aspecto es notorio que el poder fctico sobre las cosas tiene siempre una

(84)

HEINITZ,

art. cit., pg. 364.

(85) RODRGUEZ MUOZ y RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal, parte especial, Madrid, 1949, pg. 411. (80) (81) MAURACH, ob. cit., pg. 247. MEZGER, ob. cit., pg. 174. (86) Es tambin la opinin de CUELLO, Derecho penat, parte especial, 9. a ed., pg. 871. (87) (88) (89) WELZEL, ob. cit., pg. 267.

(82) MAURACH, ob. cit., pg. 249. Anlogamente H E I NITZ, II danno patrimoniale nella truffa, en "Archivio pnale", 1953* fascculos IX y X. (83) BOCKELMANN, Der Unrechtsgehalt des Betruges, en "Probleme der Strafrechtserneurung", Berln, 1944, pgs. 239 y ss.; id., Zwm Begriff der Verm'genschadens beim Betrug, en "Juristenzeitung", 1952, pgs. 461 y ss.

BINDING, ob. y vol. cits., pg. 343. FRANK, ob. cit., 263, V, 3, c. im Strafrecht,

(90) HIRSCHEERG, Der Verm'gensbcgriff 1934) pgs. 327 y ss.

ESTAFA
cierta proteccin del Derecho, no pudiendo ser privado de l el detentador sino por vas lcitas. VVELZEL quiere establecer una excepcin respecto al propietario (91). Pero la conducta del robado o estafado que recupera mediante engaos lo que le ha sido arrebatado, queda siempre fuera de la estafa por la ausencia de propsito de enriquecimiento ilcito, como veremos al tratar de los elementos subjetivos. Y hacer responsable por receptacin al extrao que estafa la cosa hurtada o defraudada (FRANK) implica un artificio jurdico adoptado con desdn hacia la naturaleza ntima del hecho y las notas esenciales de las dos figuras delictivas estafa y receptacin. ^Tambin pertenecen al patrimonio las expectativas. No las inciertas, como, por ejemplo, la posible herencia o el premio de la lotera. "Esperanzas y expectativas dice HIRSCHBERG son posiciones econmicas, en fundamento a las cuales pueden ser alcanzadas ganancias con una cierta medida de verosimilitud y de un modo admisible para el Derecho" (92). Mas por este camino podemos caer en terrenos de incertidumbre. N o basta la verosimilitud; ser preciso un fundamento jurdico. Con arreglo a ello, el debatido problema de la clientela sustrada con engao debe resolverse admitiendo el perjuicio patrimonial nicamente cuando la prdida sea de la clientela comprometida por un contrato (93). 4 La valoracin de la disminucin patrimonial ha de hacerse en primer trmino en un plano objetivo, estimando la cuanta segn medidas generales (94), no segn la opinin del sujeto pasivo. Sin embargo, esto no quiere decir que carezca de significacin el momento subjetivo, cuya importancia ha sido sobrevalorada por BOCKELMANN. En un segundo trmino han de tenerse presentes, en efecto, las circunstancias del caso individual, dentro de las cuales destacan las necesidades y fines del engaado. Quien creyendo suscribirse a una revista de su especialidad, resulta, inducido a error por el agente, que ha pagado la suscripcin de otra nada interesante para l ; el labrador a quien el viajante ha vendido una mquina de igual valor, pero distinta de la que necesitaba; el que creyendo comprar una vaca de leche, recibe otra que slo vale para carne y no es fcilmente vendible, etc.; todos stos han quedado perjudicados, aunque las cosas obtenidas sean de igual valor que las contratadas. Pero siempre se ha de tratar de un perjuicio de carcter material. Creemos, frente a ANTOLISF.I (95), que el precio de afeccin, de importancia para la responsabilidad civil, es indiferente para la criminal. sta queda fundada en el perjuicio econmico, no moral; los valores de afeccin no entran en el patrimonio. Cosa distinta es que los daos morales sean compensables por va de responsabilidad civil, en cuanto el sentimiento producido por aqullos pueda ser aliviado por la satisfaccin de la indemnizacin econmica. Muy debatido ha sido desde antiguo el problema de la estafa en los negocios ilcitos o inmo-

69

rales. Ante todo es preciso recordar, para medir el alcance del tema, que en un gran nmero de casos si el estafado es mayor en simplicidad al embaucador, no lo es en moralidad. El estafador profesional, mediante asociacin con otro que hace el papel de incauto o sin ella, propone a la vctima un negocio ilcito. De este modo se excita su avaricia, se justifica la clandestinidad e incluso en la mayor parte de los casos es garanta de impunidad la conducta sospechosa de la vctima, temerosa de ser castigada por sus fines ilcitos. CARRARA neg la estafa en los siguientes ejemplos: Una mujer da dinero a una hechicera a cambio de lo que cree un filtro para envenenar a su marido', siendo en realidad una bebida innocua. Un individuo' recurre al mago para que con sus encantamientos le ayude a robar el tesoro escondido en el predio de otro; el mago hace sus ceremonias, recibe el dinero, pero el engaado no encuentra nada. Un rico promete 100 escudos al que mate a su enemigo> y encuentra un desesperado truhn que toma el dinero y le da a entender que ya lo ha matado. Castigar en estos caso?, dice CARRARA, sera prostituir la sancin penal (96). Anlogamente opinan ESCOBEDO (97),
MAGGIORB (98), MANCI (99) y ANGELOTTI (IOO).

La opinin contraria es hoy la dominante (101) en la doctrina y en la jurisprudencia. La alemana ha considerado estafa en el desigual reparto del botn entre ladrones y en el pago de mercancas intervenidas a precio inferior al que haba sido pactado en el mercado- negro. Lo cual es, a nuestro modo de ver, ir demasiado lejos, pues las pretensiones ilcitas no pueden ser consideradas parte del patrimonio: El concepto antes expuesto del patrimonio como conjunto de valores econmicos jurdicamente reconocidos nos dar la solucin del problema. Siempre que mediante el engao se produzca la disminucin patrimonial con nimo de enriquecimiento injusto habr estafa, aunque el engaado se propusiera tambin obtener un beneficio ilcito o inmoral. La conducta realizada con mviles de esta naturaleza podr determinar el castigo del engaado por tentativa imposible, pero no es suficiente para justificar al defraudador efectivo. Por consiguiente, hay estafa en todos los casos sealados por CARRARA; as como en el vendedor de sustancias innocuas en lugar de las abortivas, estimado por la jurisprudencia alemana. A SCHLOSKY le parece inadecuado castigar por es-

(96)

CARRARA, ob. cit., p a r g r .

2346.

(97) ESCOBEDO, Sulla frode negli aiti illeciti seronda la pi recente dottrina germnica e il diritto nazionale, en " G i u s t i z i a p n a l e " , 1 9 1 3 ; i d . , Nuovo aspetto della cuestione sulla configurabilitd della truffa in aiti illeciti anche in rapporto al nuovo cdice pnale, en "Giustizia p n a l e " , 1928. (98) M A G G I R E , Diritto pnale, vol. I I , t. 2, p g . 1 0 0 1 . 3. ed., Bolonia, 1948,

(99) M A N C I , La truffa riel Cdice rn, 1930, pgs. 116 y ss.

(91) (92) (93) WELZEL, ob. cit., ob. pg. cit., pg. 268. (100) HIRSCHRERO, LOGOZ, ob. pg. 768. 326. (ro) cit., IMPALLOMENI, ob. y vol. ANGELOTTI, ob. cit., pg.

pnale

italiano,

Tu-

436. cits., pg. 296; SA-

(94)
(95)

SCHNKE, ob. cit., p g . 7 6 8 .

AN'OLISEI, ob. y vol. cits., pg. 251.

B A T I N I , Nuove ricerche sulla criminalit della frode nel negotio illecito, e n " R i v i s t a p n a l e " , 1 9 1 6 ; id., Ancora sulla truffa in negoz illeciti, e n " R i v i s t a di D i r i t t o e p r o c e d u r a p n a l e " , 1 9 2 2 ; M A N Z I N T , ob. y vol. cits., pginas 644 y ss.

70

ESTAFA
est en que la malicia de que habla el artculo 565 como sustituble por la imprudencia o- negligencia, es el dolo general, pero no comprende los elementos subjetivos especiales que, explcitos o implcitos, se consideran incluidos en ciertos tipos de delito (106). Lucro existe cuando hay cualquier mejora de carcter patrimonial. El patrimonio puede resultar acrecido en cosas muebles o inmuebles, ya pasen de uno a otro patrimonio de un modo estable o slo temporalmente (sobre la estafa de uso no existen las dudas que acerca del hurto de uso) en derechos, liberacin de obligaciones o demora en su cumplimiento, prestacin de servicios. La jurisprudencia alemana ha estimado el enriquecimiento en la simple mejora de la situacin procesal y en el matrimonio ventajoso econmicamente. Del fraude procesal ya hemos hablado al tratar del acto de disposicin. En el casamiento engaoso recurdese la novela ejemplar de Cervantes con este ttulo , en que uno o los dos contrayentes fingen cualidades o bienes para mejorar de situacin econmica con la boda de conveniencia, se alza como objecin fundamental para apreciar la estafa que, ante los fines esenciales del matrimonio, las consecuencias econmicas son indirectas y secundarias (107). Esto sin. perjuicio de que la promesa de matrimonio pueda ser el engao para obtener prestaciones econmicas, como ha ocurrido en multitud de casos cuya calificacin defraudatoria no ha sido discutida (vase IV, A, 1). El enriquecimiento perseguido por el sujeto ha de ser injusto. Se ha discutido con abundancia de distingos y sutileza si la ilegitimidad del enriquecimiento est condicionada por la ausencia de un medio jurdico para obtenerlo (108) o basta con la desaprobacin del Derecho objetivo (109). Dado el carcter subjetivo de este elemento, radicado en la intencin del agente, ha prevalecido la idea de la decisin caso por caso ( n o ) , incluso con apelacin a la moral ( n i ) o a la concepcin jurdica popular (112). A nuestro modo de ver, no hay estafa cuando se recupera mediante engaos lo hurtado, robado, estafado o indebidamente apropiado. Es ms, del escaso desarrollo dado por el Cdigo al delito de ejercicio arbitrario de los propios derechos, castigando con pena pecuniaria el apoderarse de las cosas pertenecientes al deudor para hacerse pago con ellas slo cuando media violencia o intimidacin en las personas (art. 337) se deduce no ser estafa obtener mediante engao la satisfaccin de

tafa en este caso (102), as como en el de la meretriz que rehusa el comercio sexual al cliente que le ha pagado, mientras quedara libre de pena si hubiera cumplido su inmoral compromiso. Pero la estafa existir si se hizo ya la promesa con el propsito de no cumplir, o sea con engao, causa de una indiscutible disminucin patrimonial; no si posteriormente al trato surgi la voluntad de no entregarse, pues este compromiso no era por su naturaleza de los que constituyen obligacin jurdica. Como tampoco habr estafa en quien omita la merced ofrecida, ni si al estraperlista se le paga el precio autorizado en vez del excesivo pactado, pues las expectativas ilcitas no forman parte del patrimonio jurdicamente reconocido. Pocas declaraciones en este sentido ofrece nuestra jurisprudencia; pero no han surgido dudas para castigar la multitud de casos en que el timado se propona negocios torpes. Explcitamente la sentencia de 12 de febrero de 1944 condena "aunque los negocios en que el culpable simulaba interesar a su vctima fueran ilcitos o inmorales". Ciertamente la de 17 de junio de 1948 ha negado la responsabilidad de la mujer que obtuvo 27000 pesetas prometiendo en falso favores amorosos, mas, fundada, entre otras razones, en la falta de precisin de los hechos, ms bien elude que resuelve el problema.
E) ELEMENTOS SUBJETIVOS. El dolo en la

estafa consiste en la conciencia y voluntad de engaar a alguien, causando un perjuicio patrimonial al engaado o a otra persona. Quedar excluido el dolo si el sujeto cree verdaderas sus manifestaciones (103) o, considerndolas engaosas, espera no sean credas o resulten ineficaces. El error sobre la persona engaada o perjudicada es irrelevante. Quien, estimando falsear los hechos, los manifieste por equivocacin tal como son, incurrir en tentativa imposible. Segn la opinin ms corriente, el dolo puede ser directo o eventual; se dar ste, por ejemplo, cuando el autor admita que los hechos afirmados son posiblemente contrarios a la verdad (104). Pero, adems del dolo general, es necesaria en la estafa el nimo de lucro injusto para el mismo engaador o para otra persona (105). Este requisito no est explcito en el Cdigo espaol, debiendo ser supuesta su inclusin en el verbo defraudar empleado en estas figuras de delito. A causa de tal elemento especfico, la estafa no se puede dar por imprudencia. Ciertamente que el artculo 565 de nuestro Cdigo tiene una gran amplitud en su referencia a la sustitucin de la malicia por la imprudencia; pero, por consentimiento comn, los delitos contra la propiedad en los que ha de darse el mvil de lucro quedan exceptuados de la doctrina general. El fundamento

(106) ANTN, 1949, pg. 224.

Derecho

penal,

parte

general,

Madrid,

(102) SCHLOSKY, Ist die Lieferung unwirksatner Abtreibungsmittel Betrugf, en "Deutsches Strafrecht", 1941. (103) Cuando el autor vende bienes inmuebles estimndose propietario de la finca, no hay la estafa del art. 531, dice la sentencia de 26 marzo 1951. (104) SCHWARZ, Strafgesetzbuch, 17.a ed., Berln, 1954, pg. 561. El Cdigo griego, en esto excepcional, parece excluir el dolo eventual, al requerir que el culpable proceda "a sabiendas". (ios) Se da el delito del nra. 8 del artculo 529 si el procesado sustrajo documentos con el fin de librar a otros vecinos del pago de un censo.

(107) Opinin rotundamente afirmativa es la de BERNAQUI (El delito de estafa y sus principios doctrinarios, Buenos Aires, pgs. 458 y ss.). Mas al calificar el matrimonio por conveniencia como estafa econmica y sexuolgica, queda patente hasta qu punto el hecho excede la esfera patrimonial. Y la estafa es un delito patrimonial.
(108) MAURACH, ob. c i t , pg. 773; SCHWARZ, ob. cit,

pg. 561. (109) (lio)

(111)

BINDING, ob. y vol. cits., pg. 363. SCHNKE, Ob. Ct., pg. 773,
MEZGER, ob. cit., pg. 181.

(112) DAHM, Betrug, en Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer Teil, Berln, 1935, pg. 350.

ESTAFA
la deuda vencida o la entrega de la cosa que el vendedor se obstina en no entregar despus de recibir el precio; pues de otro modo la violencia o intimidacin actuaran como circunstancias atenuante (113). IV. E s p e c i e s de estafas y otros engaos. Ya aludimos al excesivo casusmo del Cdigo en sus artculos 528 al 534, ms las dos 'faltas de los nmeros 3 y 4 del 587. Tambin expusimos la indeterminacin de los conceptos, obstculo para una clasificacin lgica. Si nos atenemos a la penalidad, podemos distinguir tres grupos: i. Los tipos sancionados con penas privativas de libertad, graduadas por la cuanta de la defraudacin (arts. 528 y 529) que, salvo en el peldao inferior de la escala, son superiores a las correspondientes a las otras figuras. Los podramos denominar estafas graves. 2.0 Los castigados con arresto mayor y multa (arts. 531 al 533) o slo con multa, salvo el caso de reincidencia (art. 534). Las denominaremos estafas menos graves. 3.0 Las faltas de los nmeros 3 y 4 del artculo 5187; o sea, las estafas leves. Ciertamente, ser preferible un criterio ms fundamental que, emparentando las especies ms anlogas y destacando sus lmites y conexiones, d a cada una un contenido propio y aclare su naturaleza y alcance. ( \ (

71

Nos proporciona base el epgrafe de la seccin "Estafas y otros engaos", al que preferiramos el adoptado por varios Cdigos hispanoamericanos, inspirados en esta materia por el espaol: "Estafas y otros fraudes". Llamaremos estafas a las figuras en que es posible reconocer los elementos generales antes expuestos y correspondientes a lo que podemos llamar concepto universal de este delito. El segundo grupo estar integrado por los otros engaos o fraudes, en losi cuales faltan o pueden faltar algunos de esos elementos. Y el tercero y ltimo estar constituido por los tipos complementarios del primero y segundo grupo. Ciertamente que por la jurisprudencia, y aun en el lenguaje vulgar, se suele adoptar el trmino estafa en sentido amplsimo que abarca toda o casi toda la seccin. Mas la impropiedad es manifiesta, no slo desde el punto de vista doctrinal, sino tambin desde el dogmtico, como lo demuestra la alternativa del epgrafe; testimonio de la conciencia que tuvo el legislador de haber excedido los lmites de la estafa, aunque probablemente no la tuvo del lugar donde se encontraban. Sin embargo, como concesin al uso vulgar y jurisprudencial, podra designarse el primer grupo " E s tafas propias" y el segundo "Estafas impropias".
As lo hacen RODRGUEZ MUOZ y RODRGUEZ D E -

VESA (114), si bien el contenido y el criterio fundamentador no es precisamente el mismo que el aqu adoptado. He aqu, para la mejor comprensin, un cuadro de la clasificacin adoptada : nmero 1 del artculo 529 nmero 4 del artculo 529 artculo 531

1)

Ficciones y apariencias

2)

Entrega defectuosa de cosas

artculo 528 < nmero 2 del artculo 529 ( nmero 3 del artculo 529

3) 4)

Documento suscrito con engao n m e r o 6 del artculo 529 Trampas en el juego nmero 7 del artculo 529 n m e r o 5 del artculo 529 n m e r o 8 del artculo 529 n m e r o 2 del artculo 532

B) Otros engaos (es- 1 tafas impropias)

1) Falsedades defraudatorias

2) 3)

Sustraccin de cosa propia n m e r o 1 del artculo 532 Defraudaciones de la propiedad intelectual y de la propiedad industrial art. 53 3

C)

Estafas propias u otros engaos

artculo 534

nmero 3 del artculo 587

(113) Vase en el sentido del texto: PESSINA, Element di Diritto pnale, vol. I I , pg. 242; Ros PALLARES, El delito de estafa y el de apropiacin indebida, Valencia, 1933, pg. 24. La sentencia de 25 marzo 1935 estim que hacer un pedido para resarcirse de la cantidad debida por un comerciante, a nombre de otra persona, y apoderarse de l al llegar el dependiente con el encargo, no es estafa, sino coaccin. Pero esta solucin 110 parece lgica, pues el art. 337 castiga con pena pecuniaria el hecho cuando hay violencia o intimidacin y

el 496 con pena privativa de libertad y pecuniaria la coaccin; de donde el engao sera ms grave que la violencia.
(114) RODRGUEZ MUOZ y RODRGUEZ DEVESA, De

recho Otra ginas trios orden

penal, parte especial, Madrid, 1949, pgs. 415 y ss. clasificacin adopta PUIG (Derecho penal, t. IV, p244 y ss.). Pero la generalidad de los autores patratan de la estafa y otros engaos en el mismo seguido por el Cdigo.

72
A) ESTAFAS PROPIAS. Comprendemos

ESTAFA
como

tales aquellas figuras en que se dan ntegramente los elementos generales de la estafa que hemos estudiado en el apartado anterior, a saber: conducta engaosa, causante de error, el cual es causa a su vez de un acto de disposicin, que determina un perjuicio en la vctima y el lucro ilcito en el agente u otra persona. i) Ficciones y apariencias. Castiga el nmero i del artculo 529 a l : "... que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyndose poder, influencia o cualidades supuestas, aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociaciones imaginarias o valindose de otro engao semejante que no sea de los expresados en los casos siguientes" (115). Esta norma procede del artculo 405 del Cdigo penal francs, el cual se refiere al uso de "falso nombre o de falsas cualidades o empleo de maniobras fraudulentas para persuadir de la existencia de falsas empresas, de un poder o crdito imaginario..." Tales conductas han de estar ordenadas, segn el precepto citado del Cdigo francs, a "hacerse remitir o entregar fondos, muebles u obligaciones, disposiciones, billetes, promesas, recibos o descargos..." Como se ve, los medios expresados en la escroquerie del Cdigo francs y los del nmero 1 del artculo 529 del espaol son anlogos. Los penalistas del pas vecino acostumbran a sintetizarlos en la frase "maniobras fraudulentas", en cuanto sirve para expresar aquella mise en scne (116) o aparato exterior (117) que CARRARA, elogiando la doctrina francesa, crea necesaria como nota cualificativa del engao, sin la cual no habra estafa, sino fraude civil (vase I I I , A). El legislador espaol, que ha tomado del francs el falso nombre y cualidades, poder, crdito y empresa, ha prescindido de las "maniobras fraudulentas" y ha aadido, en cambio, los engaos semejantes (118). En proposicin tan amplia poda haberse totalizado el concepto de la estafa con singular extensin; pero la existencia de otras figuras colaterales, intiles si se lleva muy lejos la semejanza, aconsejan limitarla. La jurisprudencia ha recomendado, en efecto, el uso moderado de la analoga en la estimacin del engao semejante (119). Quiz es demasiada limitacin imponer al nmero 1 del artculo 529 el comn denominador de los engaos que la doctrina francesa contempla en las "maniobras fraudulentas", pero a lo ms, y por las consideraciones hechas, que obligan a pensar en engaos hasta cierto punto calificados, las ficciones y apariencias de nuestro precepto legal podran interpretarse como los artificios y embustes (artifici e raggiri) del Cdigo italiano, frmula que, como hemos dicho, tambin implica una cierta limita-

cin, aunque no tan pronunciada como la del Cdigo francs. Los medios engaosos previstos en el nmero 1 del artculo 529 pueden dividirse en tres miembros : el primero (ficcin de nombre, poder, influencia o cualidades) alude a condiciones personales y de relacin; el segundo (apariencia de bienes, crdito, comisin, empresa o negociaciones imaginarias) se refiere al estado econmico; la tercera parte est constituida por la frmula complementaria del engao por analoga. Habindose hecho ya el estudio general de los elementos de la estafa, nos reduciremos a analizar aqu brevemente los trminos de esta figura de nuestro Cdigo, que es, con mucha diferencia con las dems, la ms aplicada y la ms general, ya que la otra frmula del 534, no obstante su vaguedad, tiene concretado el modesto papel de delito subsidiario. a) Ficcin de nombre, poder, influencia o cualidades. i. Nombre fingido. ste ha de determinar en el engaado la prestacin perjudicial. Ordinariamente tal ocurre cuando el autor adopta el nombre de persona existente o aparece como mandatario de otra con la cual est obligado el engaado. El nombre imaginario puede dar lugar a esta especie de estafa cuando por su parecido con alguno real produzca confusin, o acaso si se utiliza para ocultar el propio, suficiente, por los antecedentes evocados, para impedir la buscada prestacin. Ejemplo: si sirve para cobrar el trigo cuyo importe haba sido embargado (sent. 16 marzo 1944)El uso de nombre fingido como medio para la estafa no necesita hacerse pblicamente, como prescribe el artculo 322 en la figura de nombre supuesto. Que cuando se d ste no puede considerarse delito independiente, quedando absorbido en la estafa dijo la sentencia de 9 de octubre de 1953 y la de 23 de febrero de 1955; que son delitos compatibles opina la de 27 de enero de 1956. Un criterio discriminatorio sent la de 20 de junio de 1923: el uso pblico de nombre supuesto queda absorbido o no en la estafa segn sea o no medio necesario para realizarla. La publicidad con que ha de usarse el nombre supuesto segn el artculo 322, unida por la jurisprudencia a la continuidad o reiteracin, ha permitido a GROIZARD opinar que el uso pblico del nombre supuesto dara lugar al delito de falsedad, y el uso no pblico que tenga por objeto slo defraudar a una persona determinada constituir nicamente un delito de estafa (120). Nosotros entendemos, por el contrario, que, al comprender expresamente la definicin del nmero 1 del artculo 529 el uso de nombre supuesto sin distincin, abarca por igual el uso privado y el pblico. 2.0 Poder. Se emplea la palabra en el sentido amplio de facultad para hacer algo ofrecido como contraprestacin a la prestacin obtenida del engaado. Aqu entran quienes, fingindose agentes de la autoridad policas, agentes de tasas, inspectores de Hacienda, etc. consiguen cobrar un precio por omitir las denuncias con que amenazan, imponen multas o se incautan de gneros, aprovechndose del producto de esas exacciones. Tales conductas constituyen a la vez la usur-

Cus) Esta definicin, segn QUINTANO {Comentarios al Cdigo penal, Madrid, 1946, vol. I I , pg. 448), pretende ser la de la estafa tipo. (116) (117) CARRARA, ob. cit., prr. 2344. CARRARA, ob. cit., prr. 2354.

(118) La necesidad de completar la relacin limitativa del Cdigo francs con un complemento de carcter general, llev al Cdigo belga, tambin inspirado en el art. 405 de aqul, a aadir: "para abusar de otro modo de la confianza o de la credulidad". (119) Sentencia de 10 octubre 1949.

(120) GROIZARD, El Cdigo penal de 1870 concordodo y comentado, Salamanca, 1897, t. V I I , pg. 124.

ESTAFA
pacin de funciones del artculo 320. Sin embargo, aqu, como en el nombre fingido, la estafa absorbe la usurpacin, a no ser que el reo se valiera de aquel alarde innecesariamente para su fin defraudatorio (sent. 20 junio 1923). Tambin se calificarn conforme a este concepto los hechos si es empleado pblico el sujeto y lo ofrecido implique supuesta intervencin en funciones de esta naturaleza, pero est fuera de la esfera de competencia propia del funcionario. Por lo que se dar estafa y no cohecho (sent. iS febrero 1954) en el secretario judicial que recibe ddiva "para que no sucediera nada en el sumario", ya que no estaba de su mano el conseguir tal cosa. Cuando el funcionario tenga realmente poder para cumplir su oferta, hecha para recibir el precio y con propsito de no cumplirla, tambin hay estafa; mas no por atribucin de poderes inexistentes, sino por engao semejante. Estn comprendidas en este nmero del artculo 529 las atribuciones de facultades mgicas con fines de adivinacin, cura, comunicacin con espritus, fortuna o desgracia mediante hechizos y otras supercheras? Esto es atribucin de poderes supuestos y tiene los elementos de la estafa, siempre que el embaucador sea escptico sobre la eficacia de sus actividades y contribuya conscientemente a producir error en los embaucados. Si la supersticin estaba ya arraigada firmemente en ellos y el mago, hechicero o curandero se ha limitado a explotar el error antecedente a su intervencin, es opinin bastante general negar este delito por faltar la contribucin causal del agente a la creacin del error (vase III, B). Sin embargo, como ya hemos indicado, frecuentemente habr en el cliente alguna duda que el embaucador procura disipar con su presentacin y ritos. La jurisprudencia espaola ha aplicado el precepto que comentamos a quienes han obtenido cantidades para evitar el cumplimiento de un pronstico de muerte (sent. 12 diciembre 1893), alhajas, ropas, cantidades,- suponiendo la prooesada ser adivinadora (sent. 2 marzo 1895), sonmbula y maestra en el arte de echar las cartas (sent. 18 junio 1901), capaz de curar a una nia muda (sent. 30 enero 1924). Sin embargo, el nmero 4 del artculo 587 castiga como falta "a los que por inters o lucro interpretaren sueos, hicieren, pronsticos o adivinaciones o abusaren de las credulidad pblica de otra manera semejante". Si recordamos la primera y ms umversalmente reconocida de las reglas sobre concurso de disposiciones penales (la derogacin para el caso concreto del precepto general por el especial), esta norma, por ser ms especial, ser la aplicable y no el nmero 1 del artculo 529. El Tribunal Supremo ha intentado diferenciar ambas normas diciendo que la ltima resulta integrada por una defraudacin originada en el engao, mientras la falta del 587 consiste en el abuso de la credulidad sin defraudacin (sent. 30 enero 1924). A lo que es oponible que en el ltimo precepto es preciso "el inters o lucro" y se produce un perjuicio patrimonial al pagar intilmente a la adivinadora o curandero, o sea, se da tambin la defraudacin. Comparando otras sentencias del Tribunal Supremo que reconocen la falta (sents. 18 marzo 1885, 14 mayo 1886, II mayo 1892, 9 noviembre 1899 y 1 abril 1806) con las anteriores declarativas de delito de estafa, se ve que principalmente se ha tenido en cuenta la gravedad de los hechos segn circunstancias del caso individual. Las sentencias

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de 11 de abril de 1892, 9 de noviembre de 1.899 y 1 de enero de 1896 niegan el delito de estafa porque el engaador prometa cosas que no eran reales y posibles; con lo cual nuestro ms alto tribunal vena a insistir en la vieja teora del engao calificado al que debe sucumbir la persona de diligencia media. Ms razonable aparece la de 18 de junio de 1901 al negar la falta porque las alhajas y efectos obtenidos no eran una remuneracin por el servicio, sino una apropiacin llevada a cabo sustituyendo por falsas las alhajas legtimas y apoderndose de dinero. Mas en este caso la sustitucin de alhajas es otra simulacin distinta, para la cual el oficio de adivinadora era mero pretexto. De todos modos la sentencia proporciona un criterio, pues parece ver en el nmero 4 del artculo 587 una infraccin habitual, constituida por el ejercicio de profesin ilcita (la sent. de 18 marzo 1885 habla del ejercicio de la industria de curandero) con una remuneracin proporcionada. El nmero 1 del artculo 529 calificara nicamente las expoliaciones por medio de otras maquinaciones fraudulentas interpoladas en el ejercicio de la profesin ilcita o realizadas por quienes no se dediquen habitualmente a estas actividades, como en la sustitucin de alhajas de la sentencia de 18 de junio de 1901, o en la sustitucin de billetes por recortes de peridicos durante la prctica mgica en que aqullos deban ser guardados en un pauelo para recuperar el amor de un hombre (sent. 31 marzo1 1933). 3.0 Influencia. La creencia popular en la eficacia ilimitada de las recomendaciones alcanza extremos de supersticin, la cual se presta a ser explotada. No se trata aqu del fraude moral que muchas veces se comete por los que alardean de valiosas relaciones, sino del econmico. En el nmero 1 del artculo 529 entran slo quienes reciben una retribucin para ellos o dicen repartirla con personas privadas, pues si pretextaran supuestas remuneraciones a empleados pblicos se aplicar el nmero 4 del mismo artculo con la pena agravada. 4 Cualidades. Trmino muy amplio- aplicable a diversas condiciones, ya privadas, ya pblicas, fingidas por el sujeto. Entre ellas figuran los alardes de profesin para obtener encargos que no se ejecutan, despus de cobrarlos por anticipado o fingiendo su cumplimiento (sents. 14 febrero 1930, 1 octubre 1930 y 26 junio 1952); carcter de socio (27 octubre 1904); de gerente de una sociedad (12 febrero 1885); actuar en nombre de una casa determinada (sent. 3 julio 1952); destinatario de la mercanca (29 mayo 1885, 22 noviembre 1892 y 23 mayo 1956); continuador de un negocio (sentencias 21 diciembre 1896 y 22 junio 1901) ; administrador de un peridico (sent. 30 marzo 1909); dama de un ropero (sent. 22 junio 1918) ; representante de un empleado para que le dieran una mquina (sent. 13 julio 1952). Algunas de estas ficciones estn castigadas por el Cdigo en el ttulo de las falsedades: usurpacin de ttulo profesional, del artculo 321; uso de uniforme o traje de cargo que no ejerciera, del artculo 324. Se ha declarado el concurso con el uso pblico e indebido del uniforme militar, pues la falsa garanta de solvencia econmica pudo haber hallado anloga eficacia con otros* subterfugios (sent. 3 octubre 1951). b) Apariencia de bienes, crdito, comisin, em-

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ESTAFA
tenencia de su madre y venderlos a persona que por tal razn no ha podido hacerse cargo de los mismos (sent. de 10 enero 1951); simular que un dcimo de la lotera tuvo premio (sent. de 17 febrero 1953); entregar el reo en pago dos billetes retirados por disposicin legal de la circulacin fiduciaria (sent. de 9 junio 1953); ser director de una empresa bancaria y, conocedor a fondo de la deplorable situacin financiera, hacer una campaa de exageracin de medios y beneficios, figurando en circulares y escritos un capital muy superior al en realidad suscrito (sent. de 12 mayo 1955), etc. La entrega en pago de cheques sin provisin de fondos implica tambin aparentar solvencia y ha sido castigada conforme a este precepto (sentencias de 26 octubre 1946, 28 noviembre 1947, 7 octubre 1948, g diciembre 1950, 31 octubre 1952, 3 marzo 1953, 12 marzo 1953 y 7 enero 1954). Por esa tendencia que hemos visto en la doctrina a no considerar comprendida la simple insolvencia en la estafa y por el peligro que para el trfico mercantil implica el uso de cheques falsos, han sido varios los pases donde se han dado leyes especiales castigando estos hechos como infraccin independiente (Francia, Blgica, Portugal) y otros que la han incluido en sus Cdigos penales modernos (Mjico, Cuba, Uruguay). Tambin el Cdigo espaol de 1928 incluy la oportuna figura, caracterizada por el elemento subjetivo del nimo de defraudar y constituida la accin por la expedicin de "un cheque o letra de cambio sin provisin de fondos o despus de que la provisin hubiera sido retirada o retirndolos antes de que el cheque o letra puedan ser presentados al cobro" (nm. 21 del 725) (123). El hecho est, desde luego, incluido en la apariencia de bienes de que nos habla el artculo 529 en su nmero 1, y la previsin de la figura especial, al modo del Cdigo del 28, no tendra otra trascendencia que absorber la falsedad en la estafa, en vez de determinar el concurso de delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, como hoy es estimado por la jurisprudencia. El problema que vemos planteado en otros pases sobre si la provisin parcial de fondos es suficiente para determinar la infraccin, no ofrece dificultad en el nuestro, desde el momento en que, graduada a pena por la cuanta del perjuicio, la provisin parcial, al limitar el dao, influir en la gravedad del delito. Una previsin especial del pago con cheques sin provisin existe en Espaa por la Ley de 16 de marzo de 1939, P e r o no porque el hecho dejara de estar castigado en los preceptos sobre estafa del Cdigo, sino para proteger el inters del Estado, agravando la responsabilidad del agente cuando aqul fuera el perjudicado. Dicha Ley, que autoriza al ministro de Hacienda para regular la admisin del cheque en los pagos realizados en las cajas pblicas, dispone en su artculo 2 que "el pago mediante entrega de cheque o taln de cuenta corriente cuando no hubiere en poder del librado posesin bastante de fondos se considerar comprendido en el nmero 1 del artculo 523" se refiere al precepto del Cdigo de 1932 equivalente al actual nmero 1 del 528. Como veremos, este nmero del artculo 528 contiene la penalidad ms grave, proporcionada a la mayor cuanta de

presa o negociaciones imaginarias. La segunda parte de las tres en que hemos dividido el nmero i del artculo 529 sanciona al que defraudare "aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociaciones imaginarias". Aparentar bienes, crdito, comisin, equivale a fingir solvencia econmica. La dificultad est en que no existe en rigor una obligacin jurdica de declarar el hecho de la insolvencia, salvo en ciertas ocasiones excepcionales (vase lo expuesto sobre la omisin en I I I , A), y son toleradas en el mundo financiero ciertas medidas encaminadas a disimular que los negocios no van bien o ponderaciones destinadas a la atraccin de capitales. En algunas legislaciones se han introducido figuras especialmente dedicadas a castigar la insolvencia fraudulenta, no confiando en que pudieran darse por comprendidas en la estafa. E n el Cdigo italiano existe este delito de insolvencia fraudulenta, castigado con pena inferior a la correspondiente a la estafa, subordinada su persecucin a la querella de la persona ofendida y con posibilidad de extinguir el delito mediante el cumplimiento de la obligacin antes de la condena (121). Y en otras legislaciones hay tipos concretados a particulares situaciones de insolvencia fraudulenta (121 bis). La omisin de estas figuras en nuestro Derecho significa su impunidad o han de tenerse por incluidas en el nmero 1 del artculo 529? "Las palabras usadas ahora por el Cdigo deca GROIZARD (122) indican que ha querido preverse aqu todo gnero de maquinaciones fraudulentas, de ingeniosas inventivas, de artificios complicados, que los estafadores de cierto rango usan frecuentemente para lucrarse en perjuicio de las personas cuya confianza obtienen o de cuya credulidad abusan." Habla despus GROIZARD de "grandes enredos y accidentadas farsas". El Tribunal Supremo se ha movido siempre entre dos tendencias. Si por un lado ha negado varias veces el carcter punible de la mera insolvencia (vase I I I , A), e incluso acertadamente por supuesto el de los medios engaosos para eludir el pago de la deuda anteriormente contrada sin engao (sents. 9 junio 1891 y 18 diciembre 1889), otras veces, en cambio, ha confirmado la condena cuando en los hechos probados no se haba hecho constar el propsito de no pagar al contraer la obligacin o en que las disimulaciones han comenzado despus del contrato para ocultar la insolvencia posteriormente surgida. En el nmero 1 del artculo 529 se han comprendido las simulaciones de comisin (sent. de 5 enero 1952); hacer creer que tena el procesado medios econmicos y buenos negocios (sent. de 30 junio 1952); afectar bienes al cumplimiento de obligaciones y enajenarlos, constituyndose en insolvencia (sent. de 26 enero 1953); aparentar crdito suficiente para encargar la reparacin de un camin atribuyndose la cualidad de propietario (sent. de 7 febrero 1953); ofrecer tejidos de que no dispona y cobrar el precio (sent. de 11 mayo J 956); fingirse dueo de unos muebles de la per-

(121) ANGELONI, Miln, 1954.

II delitto

di insolvenza

fraudulenta,

(121 bis) Esos tipos se refieren a la simulacin de solvencia para obtener una prestacin. En sentido distinto habla de insolvencia fraudulenta nuestro Cdigo penal en la quiebra (arts. 520, 522) y el concurso (525).
(123) (122) GROZARD, ob. y vol. cits., pg. 129. CUELLO CALN, La proteccin penal del cheque,

Barcelona, 1944, pgs. 85-6.

ESTAFA
la defraudacin. La especialidad establecida por la nueva norma consista, pues, en aplicar la pena ms grave a la infraccin contra las cajas del Estado cualquiera que fuera la cuanta del perjuicio. El Cdigo de 1944 ha elevado la penalidad ms grave de las previstas en el artculo 528, sustituyendo el presidio menor por el presidio m^or, y la alteracin de la norma referida plantea el problema de su actual vigencia; pues si voluntad de la Ley de 1939 fu aplicar la pena ms grave de las correspondientes a las estafas, sin tener en cuenta la cuanta, es evidente tambin que para tomar tal medida estuvo presente la pena de presidio menor y no la de presidio mayor, y, por consiguiente, fu voluntad de la Ley aplicar la primera, pero no la segunda. QUINTANO se basa en el nimo del legislador para corregir la concordancia, de modo que se aplicara el nmero 2 del artculo 528, que es el que actualmente impone la pena de presidio menor, cuando el fraude no exceda de 25000 pesetas (actualmente, despus de la Ley de 30 marzo 1954, 50000) (124). La solucin resulta artificiosa y no coincidente con la voluntad legisladora. El problema, a nuestro modo de ver, es si la norma excepcional de 1939 puede mantenerse despus de la nueva regulacin dada por el Cdigo de 1944 a la penalidad correspon-

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de viajar significara aparentar medios para ello. Pero esto no ser siempre a s ; sobre todo en quienes viajan en sitios no destinados a viajeros, como techos, topes, vagones de mercancas, cabinas de equipajes, etc. Que el Reglamento de ferrocarriles sancione el viajar sin billete con otro tanto de su valor y no se acostumbre a proceder por estafa ms que si el viajero subrepticio no puede pagar el doble, indica claramente que lo castigado en este caso es la insolvencia (126). Para estimar la estafa en este caso surgen serias dudas, como ya hemos dicho al tratar de los elementos generales ( I I I , B), por faltar el error de persona determinada. Habr de distinguirse dos hiptesis distintas: cuando medie exhibicin de billete falso, caducado, pase de otra persona, afirmacin mendaz de tener pase de libre circulacin, declaracin de haber perdido el billete o de haberlo presentado ya, habr estafa intentada o consumada, pues evidentemente se habr procurado engaar al revisor; pero quien nada hace para ocultarse, esperando de la buena suerte llegar al destino antes de que pase el revisor, o va en lugar no destinado a pasajeros y, por consiguiente, sera difcil determinar el perjuicio (como ocurre en barcos y aviones donde suelen ir los polizones con incomodidad notoria y aun riesgo de sus vidas), no llena los requisitos de la estafa. Por entenderdiente a la estafa. CUELLO CALN (125) cree que, derogado el Cdigo de 1932 y no concordante la los as, varias legislaciones castigan especialmenpenalidad establecida con la ms grave sealada te el polizonaje: en la francesa existe la filoutene en el hoy vigente, la solucin ser aplicar la es- de transports; en el Cdigo suizo est comprencala de penas del artculo 528 segn la cuanta dido el caso en la "obtencin fraudulenta de una de la defraudacin. Esto equivale a considerar de- prestacin", junto al acceso a una representacin, rogada la disposicin especial dictada en 1939. Lo exposicin o empresa anloga, o el funcionamiento cual se justifica en cuanto "contradice o se opone de un aparato automtico (art. 151), y una figura a lo establecido en el Cdigo de 1944" (art. 604), anloga introdujo en el Cdigo alemn la Ley de ya que su subsistencia obligara a sostener una 28 de junio de 1935 (actualmente el art. 265, a). penalidad del Cdigo derogado que no es la del En la Ley espaola de la marina mercante de 25 de diciembre de 1955 se ha instituido una fiCdigo actual. gura aparte para el polizonaje, extrayndolo de la Tambin est comprendida en el nmero 1 del estafa. El prembulo de la Ley justifica la sepaartculo 529, segn la opinin ms corriente del racin, "atendiendo que el engao caracterstico Tribunal Supremo, la estafa de alimentos, o sea de la estafa se da en muy pequea parte, y, en la consumicin de vveres en un establecimiento cambio, destaca como nota acusada la del embarsin pagar, y la de hospedaje (sent. de 21 junio que clandestino, corrigindose en consecuencia sin 1952), siempre que se aparente solvencia (sent. de tener en cuenta el perjuicio causado y el gasto 16 marzo 1954). Hay estafa en quien se va sin pa- producido, cuya reparacin pertenece al orden de gar de un hotel habiendo ingresado mediante las responsabilidades civiles" (vanse los arts. 70 ocultacin de su situacin econmica por haber a ^2 de la nueva Ley) (127). ostentado su cargo de empleado de un banco cuando por diversas deudas su sueldo estaba sujeto Ms adelante (IV, C) veremos cmo la doctrina a retencin (sent. de 24 septiembre 1947) y en los del Tribunal Supremo no ha sido constante y ha que se valieron de medios engaosos adecuados aplicado el artculo 534, en vez del 529, en algunos como aparentar solvencia y ausentarse furtiva casos de insolvencia fraudulenta. mente (sent. de 19 noviembre 1951). Pero basta Si bien la palabra crdito ha sido utilizada, al con aparentar posicin econmica desahogada, interpretar este nmero 1 del artculo 529, en senhospedarse en un hotel e irse sin pagar (sent. de tido de solvencia, otras veces fu empleada en su 15 enero 1953). Aunque en rigor esta simulacin acepcin de derecho a recibir alguna cosa, y no consiste en aparentar bienes y crdito, la sentencia slo cuando se ha fingido para obtener esta cosa de 25 de febrero de 1948 la incluye entre los en- o servicio, sino tambin cuando se ha simulado gaos semejantes del ltimo miembro de la frase. el crdito a favor de un procesado contra el otro Igual a la estafa de alimentos o de hospedaje es con objeto de promover procedimiento' judicial la de alquilar un auto sin contar con el dinero y sustraer los bienes del segundo a las responsabinecesario (sent. de 17 noviembre 1954). lidades a que estaban afectos (sent. mayo 1953). En el nmero 1 del artculo 529 est comprendida tambin, segn el Tribunal Supremo, la conducta del que viaja sin billete, porque el hecho
(126) "Que el pago posterior duplicada o centuplicado no debiera tener influencia alguna en una correcta calificacin jurdica, ni desvirta la naturaleza del hecho", dice acertadamente QUINTANO en ob. y vol. cits., pg. 450. (127) La anterior (21 junio 1923) aplicaba al polizonaje las penas establecidas por el Cdigo penal comn para la estafa (art. 61).

(124) QUINTANO, Comentarios drid, 1946, vol. I I , pg. 447.

al Cdigo

penal, Maespecial,

(125) CUELLO CALN, Derecho penal, 9.a ed., Barcelona, 1955, pg. 881.

parte

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ESTAFA
dar el propsito de mantener este estudio dentro. de la dogmtica. c) Engao semejante. Expresin demasiado elstica, pero que, como, ya hemos dicho, debe interpretarse con restriccin porque de lo contrario perderan su razn de ser otras figuras de estafa y muy especialmente la complementaria del artculo 534. Esos engaos semejantes han de constituir, como los anteriores, ficciones o apariencias con fuerza suficiente para inducir a error. De la jurisprudencia no recibimos mucha claridad, siendo algunas de sus invocaciones a los engaos semejantes innecesarios, por estar comprendidos los hechos en los expresados de modo terminante en las anteriores frases del nmero 1 del artculo 520. Y tampoco se ha llegado a una neta separacin entre los engaos semejantes de este precepto y los del artculo 534, como veremos despus. Ya vimos cmo la simulacin de ejercer funciones pblicas o la de, ejercindolas, alardear de influencias fuera de la esfera de la propia competencia, est comprendida en las ficciones especificadas del prrafo estudiado. Engao semejante ser el del funcionario que recibe ddiva a cambio de algn acto relativo al ejercicio de su cargos que no realiza a pe=ar de estar en su poder hacerlo. La defraudacin de quien prometiendo el matrimonio' logra sacar dinero de una dama propicia al mismo y entrada en aos (sent. de 7 diciembre 1934) es semejante por lo menos a la ficcin de cualidad. En cambio, el chantaje que alguna vez se consider estafa por ser falsos los hechos que se amenazaba divulgar (sents. de 29 abril 1878, 24 abril 1.885, 30 enero 1905, 30 octubre 1926, 5 abril 1940 y 16 mayo 1955) no debe estimarse como tal (131). Ataque contra la libertad y el patrimonio a la vez, est comprendido mientras no se haga una figura especial dentro de la amenaza exigiendo cantidad (nm. 1 del art. 493) sin que sea impedimento la ficcin del mal, pues siendo el bien jurdico lesionado por medio de la amenaza la seguridad, concebida sta no como peligroreal, sino como opinin del sujeto pasivo, se dan todos los elementos de aquella norma cuando se perturba la tranquilidad de la vctima mediante una conminacin aunque sea imaginaria. Como engaos semejantes a la apariencia debienes, crdito, comisin, empresa o negociacin' figuran bastantes casos en la doctrina del Tribunal Supremo: exigir cantidad por diligencias y trabajos que no se realizaron (sent. de 22 marzo 1886); presentar al cobro cupones ya pagados (sent. de 12 abril 1883); alegar la efectuacin del

Las empresas o negociaciones imaginarias pueden entenderse en dos sentidos. El primero es el de atribuciones que se hace el estafador para simular crdito, obteniendo anticipos por sus prometidos envos de gneros, materiales, fianzas de los empleados contratados, etc.; pero entonces se trata de apariencias de bienes, crdito o comisin que entran en los conceptos anteriores. Las empresas o negociaciones imaginarias tienen su esfera propia en las fingidas para interesar en ellas al engaado, apropindose el estafador de las aportaciones de aqul al negocio fingido. Aqu figuran las viejas historias del hallazgo de la piedra filosofal, revivida en el siglo x i x por un supuesto fabricante que lleg a engaar a] emperador Francisco 1 Jos, y otras ms nuevas de secretos procedimientos para obtener gasolina sinttica o energa atmica. Junto a estos casos aristocrticos, citaremos los ms populares del hampa ; como la del entierro, de antigedad reconocida (128), forma de criminalidad espaola con vctimas frecuentemente extranjeras (129); el de los perdigones, as llamado por el contenido* de los cartuchos entregados como si fueran dinero de oro o plata; el que se llama fuera de Espaa estafa " a la americana" y en Espaa de las misas, por la modalidad corriente en estas latitudes; el del billete de la lotera que se finge premiado; el de la estampita (nombre dado a un billete de banco por el que afecta simplicidad), etc. Y como prueba de que los problemas econmicos modernos traen consigo, como actividad parsita, nuevas empresas ilcitas, tenemos las defraudaciones cometidas con motivo de los traspasos de piso: unas veces al exigir el dueo una prima para poner el piso a nombre del inquilino que lo disfrutaba con derecho- (sent. de 3 julio 1952); otras por los. inquilinos que, sabedores de no poder disponer del cuarto' correspondiente por estar desahuciados, conciertan el traspaso mediante cantidad con persona ignorante de la situacin (sent. de 16 junio 1954), o que, recibiendo dinero del propietario para desalojar el piso, conciertan con otra persona la entrega de las llaves con perjuicio de aqul (sent. de 5 junio 1954). Y finalmente, deben figurar en este lugar quienes obtienen de los particulares aportaciones de capital, prstamos o imposiciones con la promesa de fuertes beneficios o elevados rditos, pagados a los primeros acreedores, para terminar con el alzamiento, el concurso o la quiebra, pero no sin que los directores del negocio hayan obtenido provechos considerables y las vctimas tengan que lamentar los perjuicios que les ocasion, junto a su candidez, la codicia. Tambin se podra hablar de otras especulaciones en altas esferas financieras, sustradas a toda represin penal por insuficiencia de las leyes (130), si no nos lo ve-

(128) Segn CLERIC, Bctrug verbt durch spanische Briefe, en "Revue pnale suisse", vol. XLJV, pg. 70, ya durante la guerra de Treinta aos se reciban en el extranjero cartas espaolas proponiendo el negocio conocido con el nombre del timo del entierro. (129) REISSJ tude sur l'escroquerie au trsor, en "Archives d'Anthropologie crimnale", vol. XXII, 1907; CADALSO, Diccionario de legislacin penal, procesal y de prisiones, Madrid, 1900, t. I I , pg. 311. (130) MANNHEIM, Criminal structio'n, Londres, pgs. 119 pg. 14. Que en los delitos nado la ley al mismo paso ANTOLISKI en ob. y vol. cits., Justice and social recoy ss.; ANGELONI, ob. cit., patrimoniales no ha camique la economa, sostiene pg. 203.

(13T) La jurisprudencia espaola sigui en esto a la francesa que, despus de algunas vacilaciones, consider cscroqucrie el chantaje hasta que la Ley de 13 mayo 1863 introdujo el concepto especfico de este delito. Vase sobre la ley francesa y sus antecedentes: MELLOR, Alee, Le chantage dans les mecurs modernes et davant la loi, Pars, 1937, pgs. 165 y ss. Vase tambin informacin general en el articulo de CUELLO CALN, Sobre el delito de chantaje. Necesidad de su regulacin especfica en la legislacin penal espaola, en "Anuario de Derecho penal y ciencias penales", 1952. Consltese tambin el artculo "CHANTAJE" de esta ENCICLOPEDIA redactado por RODRGUEZ DEVKSA. El Cdigo espaol de 1928 incluy el chantaje como delito autnomo en la misma seccin que trataba de la "estafa y otros engaos" (art. 727).

ESTAFA
pago mediante presentacin de recibos o letras obtenidos con la simple promesa de pagar (sent. de 26 mayo 1893), hacer figurar en las listas de operarios jornales supuestos (sent. de 22 octubre 1898), omisin de partidas en los libros, alteracin de recibos, etc. En el engao semejante a la atribucin de cualidades supuestas entra la estafa del mendigo (vase III, B), la apropiacin de donativos solicitados con fines benficos (sents. de 21 febrero 1884, 15 noviembre 1900 y 15 marzo 1911); la facturacin de verduras a sabiendas de que haban de llegar podridas a su destino con el propsito preconcebido de reclamar a la compaa ferroviaria el importe (sent. de 25 octubre 1932). Alarios pases conocen la llamada estafa de seguros como figura especial (Holanda, Suecia, Noruega, Grecia, Italia). En nuestro Cdigo penal tenemos entre los incendios un precepto el artculo 556 que castiga el incendio de cosas pertenecientes exclusivamente al incendiario, si el incendio hubiere sido producido con propsito de defraudar los derechos de tercero o si, aun sin este propsito, se le hubiere realmente ocasionado. La figura tiene por un lado mayor amplitud que la estafa de seguros (cabe incendiar la casa el propietario para perjudicar al arrendatario) y tampoco comprende todas las defraudaciones que puede realizar el beneficiario como, por ejemplo, en caso de incendio fortuito, haciendo declaraciones falsas sobre las cosas preexistentes y su valor. En tales supuestos, as como en todos los dems fraudes que se pueden realizar con motivo de los diversos contratos de seguros, creando ficciones y apariencias de siniestros y daos, ser de aplicar el artculo 529, en su nmero 1. Finalmente debemos mencionar en este lugar el artculo 6 de la Ley de suspensin de pagos de 26 de julio de 1922. Esta Ley somete la actividad del suspenso a la intervencin judicial, conminando con la responsabilidad definida en el artculo 548 (actualmente 529 del Cdigo penal), la prctica de cualquiera de las operaciones indicadas en aquel precepto sin el concurso de los interventores. o cualquier pago sin la autorizacin expresa del juez antes de que los interventores tomen posesin del cargo. A nuestro modo de ver, no se trata aqu, como pudiera parecer a primera vista, de una figura autnoma, que habra de caracterizarse por la desobediencia a la autoridad judicial y el peligro de que los acreedores resultaren perjudicados, siendo la referencia al artculo 529 del Cdigo penal para los efectos de la pena a imponer exclusivamente. El citado artculo 6 de la Ley de suspensin de pagos habla de las responsabilidades definidas en el artculo del Cdigo, y es lgico exigir los elementos de uno de sus conceptos, con el perjuicio y nimo de lucro implicadas en la accin de defraudar, y un engao, como es el de actuar como si su actividad de comerciante no estuviera intervenida, que podemos calificar de semejante a los expresados en el nmero 1 del artculo 529. d) Ficciones especiales. Accesorios del tipo principal contenido en este precepto son el nmero 4 del mismo artculo y el artculo 531. Nmero 4 del artculo 529: "Los que defraudaren con el pretexto de supuestas remuneraciones a empleados pblicos, sin perjuicio de la accin de calumnia que a stos corresponde." Es tipo especial con relacin al que queda estudiado; en ste se sanciona la defraudacin, "atribuyndose poder o influencia"; en aqul se aa-

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de a la suposicin de influencia que la mediacin se hace remunerando a un empleado pblico. Y el inters pblico lesionado con el descrdito de la Administracin funciona como agravante, determinando el grado mximo de la pena. La consideracin del inters pblico en un primer plano hubiera atrado la figura a otro lugar del Cdigo; como en el italiano, donde el alarde de influencia millantato crdito se incluye entre los delitos contra la administracin de justicia (art. 346). El concepto es all ms extenso, comprendiendo, en uno de sus tipos, la simple obtencin del precio por la mediacin; en el agravado se aade el pretexto de tener que comprar el favor del funcionario o empleado. En el Cdigo espaol el crdito de la Administracin juega un papel secundario con respecto al privado, a juzgar por la limitacin del concepto y por su situacin entre los delitos contra la propiedad. La remuneracin, aunque sea vocablo de significado ms amplio, como premio o galardn, ha sido utilizada aqu en la acepcin ms restringida de precio, ya sea en dinero, ya en otra prestacin de valor econmico. Las remuneraciones han de ser supuestas; si fueran efectivas, tendramos el cohecho; y, aunque el funcionario no hubiera aceptado la propuesta de soborno, con que el delincuente lo hubiera intentado bastara para aplicar el artculo 391 que equipara la tentativa y la consumacin (132). Para la integracin del delito no es necesario que los empleados sean citados por sus nombres propios o conocidos (sent. de 9 octubre 1946), pues lo protegido con la agravante es la funcin pblica, difamada con la versin de la venalidad de los empleados, cualesquiera que stos sean. La salvedad "sin perjuicio de la accin de calumnia" que a los empleados corresponde era innecesaria, pues el delito consiste en la defraudacin del engaado con una circunstancia especial de agravacin en inters de la Administracin, pero el honor personal del funcionario tiene un valor independiente. Ahora bien; como, segn el artculo 467, las ofensas contra la autoridad pblica no requieren la querella de la parte ofendida, la limitacin de la reserva en el nmero 4 del artculo 529 a los empleados parece indicar que slo mediante el ejercicio de la accin privada puede castigarse la calumnia adems de la estafa. Artculo 531: "El que fingindose dueo de una cosa inmueble, la enajenare, arrendare o gravare. " La conducta descrita implica ficciones que, determinando el error del adquirente, producen un perjuicio al mismo o a la persona con derechos sobre las cosas (133). Cuando el adquirente proceda en connivencia con el disponente en perjuicio de un primer comprador, no se da esta figura de delito, aunque se puedan dar las de falsedad documental o contrato simulado. En contra de esta opinin se ha manifestado el Tribunal Supremo (134).

(132)

QUINTANO, ob. y vol.cits., pg-s. 452-3.

( T 33) Sentencia de 24 junio 1891. Que no sean distintas las personas del adquirente y el perjudicado, requiere equivocadamente a nuestro juicio la sentencia de 12 abril 1927. En contra de sta la de 21 junio 1954. (134) Sentencias de 5 noviembre 1934, 28 mayo 1947 y 21 junio 1952.

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ESTAFA
no ha sido sta la opinin de la jurisprudencia. Ya la sentencia de 2 de diciembre de 1891 aplicaba el precepto a las cosas muebles. Posteriormente se ha aplicado en multitud de fallos a la disposicin de bienes embargados (sents. de 7 diciembre 1928, 7 enero 1921, etc.) y ltimamente a la enajenacin de prenda sin desplazamiento (sents. de 14 octubre 1955 y 15 marzo 1956). 2) Entrega defectuosa de cosaos. El artculo 528 castiga a : "El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un ttulo obligatorio." Comparado este precepto con el del nmero 1 del artculo 529, parece a primera vista que el contenido del primero est comprendido en el segundo, mucho ms amplio. Los tipos) especiales suelen valer como excepciones puestas a la penalidad del tipo general, ya en sentido atenuante, ya en agravante. Pero no es ste el caso; la escala de penas desarrollada en el artculo 528 es aplicada a todos los nmeros del 529. Qu razn puede tener la especie que ahora comentamos? Segn ya dijimos, el nmero 1 del artculo 529, redactado sobre el modelo* del Cdigo penal francs, no comprende toda clase de engaos, sino los que hemos llamado ficciones y apariencias; lo cual supone una cierta calificacin de los medios engaosos. De aqu la necesidad de algunas figuras para prevenir hechos ms concretos, en la represin de los cuales fuera conveniente una mayor amplitud o restriccin del engao. El legislador de 1848 dio el primer lugar al incumplimiento de obligaciones cuando consiste en la entrega deficiente de cosas. Algunos comentaristas llegan a decir que no es preciso en el supuesto del artculo 528 engao alguno (138). Nosotros somos de distinto parecer. Si el vendedor declara la sustitucin de la cosa en sustancia, calidad o cantidad, y el comprador pasa por ello, evidentemente queda excluido el delito. Dada la rbrica de la seccin, el engao debe requerirse. Los hechos previstos en el artculo1 528 suponen el engao, pero no son necesarias maquinaciones engaosas; basta con la simulacin de dar lo malo por bueno, lo deficiente por completo. Maniobras materiales o embrollos persuasivos como seran: la exhibicin de muestras no correspondientes al gnero entregado ; la colocacin en la superficie de los envases de sustancias de mejor calidad; el lastre de piedras o plomos en el fondo de los sacos que contienen las mercancas; la afirmacin de ser gneros excelentes vendidos baratos por su procedencia de contrabando cuando son de psima calidad y precio caro, etc.; tales hechos tendran cabida en el concepto general del nmero 1 del artculo 529 y haran intil el 528'. ste se conforma con una entrega deficitaria de cosas, abusando de la confianza que ordinariamente se pone en la honradez de los dems; suposicin necesaria para la rapidez y seguridad del trfico jurdico. GROIZARD la calific de figura de delito tpicamente espaola (139) despus de presentar sus an-

Los delitos castigados en el artculo 531 estn tambin comprendidos en el nmero 1 del 529. Aqul es, pues, un tipo especial con relacin al ltimo. Las penas de ste, determinadas en el 528, son siempre de privacin de libertad que van desde el presidio mayor hasta el arresto mayor. El delito del 531 estaba castigado en el Cdigo de 1848 con pena de multa exclusivamente, y, por consiguiente, contena una figura en todo caso privilegiada. A partir de la reforma de 11870, se impone al delito que comentamos, junto a la multa, el arresto mayor. Con lo cual el tipo ser unas veces atenuado y otras agravado; lo primero cuando la defraudacin sea por valor de ms de 10000 pesetas, lo segundo cuando sea menor. Pero la diferencia puede ser mucho mayor en la atenuacin que en la agravacin. P a r a GROIZARD sera un error no sealar pena menor al que vende un inmueble fingiendo ser dueo que a quien enajenare una cosa mueble sirvindose del mismo engao, fundndose en que ningn diligente padre de familia adquiere un inmueble sin examinar los ttulos del poseedor, y en la existencia de registros de la propiedad que facilitan medios sencillos y seguros para no ser vctimas de engaos (135). Contra la atenuacin, que haba sido suprimida en el Cdigo del 28, y tiene escasas concordancias en la legislacin extranjera, escribe QUINTANO, proponiendo desaparezca en un nuevo Cdigo donde se articule con claridad un concepto general de la estafa (136). El Cdigo de 1848, en el precepto correspondiente al actual prrafo primero del artculo 531, hablaba de cosas sin distinguir su naturaleza, dando lugar a una disputa entre los comentaristas (137), que zanj la reforma de 1870. La desigualdad de tratamiento, segn que las cosas sean inmuebles o muebles, se ha justificado tambin porque el enajenador de las segundas slo las tendr en su poder a consecuencia de un delito contra la propiedad, quedando los actos de aprovechamiento embebidos en l o constituyendo el de receptacin. El argumento no es convincente, pues la ficcin puede llegar hasta el punto de vender recibiendo el precio cosas muebles ajenas que no hayan salido de poder del propietario y de las cuales no se hace tradicin. El prrafo segundo del artculo 531 castiga "al que dispusiera de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada". GROIZARD lo pretenda tambin limitar a las cosas inmuebles, lo cual constituye sin duda una interpretacin correctiva, pero para la cual hay apoyo, como es el paralelismo entre los dos prrafos y el que, discutible o no, la nica base para el tratamiento generalmente privilegiado que es el argumento antes transcrito de GROIZARD slo alcanza a los inmuebles. Pero

(135)

GROIZARD, ob. y vol. cits., pgs. 221-222; CARRA-

RA (ob. cit., pargr. 2353) deseaba que estos hechos se castigaran mediante querella de parte, y se funda tambin en la existencia del registro de la propiedad, donde la vctima ha podido informarse. La verdad es, sin embargo, que en los medios rurales se hacen muchas transmisiones por documento privado y que los registros pueden ser destruidos en guerras y revoluciones.
(136) (137) QUINTANO, ob. y vol. cits., pg. 457. LVAREZ y VIZMANOS (Comentarios al Cdigo

penal, t. I I , pg. 498) eran partidarios de la limitacin a los inmuebles; y PACHECO (El Cdigo penal concordado y comentado, Madrid, 1849, t. I I I , pg. 370) se pronunciaba en contra.

(138) Para GROIZARD (ob. y vol. cits., pg. 105) el dolo que aqu se pena es, precisamente, el que mayor relacin guarda con el dolo civil; y luego llama (pg. 121) a este delito "defraudacin", y al del nm. i del artculo 529 "engao". "Ni engao siquiera se exige", opina QUINTANO (ob. y vol. cits., pg. 445) con referencia al 528.
O39) GROIZARD, ob. y vol. cits., pg. 104.

ESTAFA
tecedentes en nuestros antiguos cuerpos legales. El Cdigo de 1822 daba un concepto ms restringido que el actual ("vendindole, cambindole o empendole una cosa por otra de diferente naturaleza") acompaando la definicin de ejemplos tomados hasta de la gitanera ("que hubiera vendido un animal dndolo por sano, sabiendo que no lo est, u ocultando maliciosamente el defecto o resabio que tenga, siendo de aquellos que el vendedor est obligado a manifestar"), pero asignando al delito una penalidad muy atenuada (seis das a un mes de arresto y una multa de 10 hasta 100 duros). El legislador de 1848 ampli la definicin al redactarla en la forma actual; coloc esta figura en el primer lugar entre las estafas, anteponindola al concepto general del nmero 1 del artculo 529, y estableci para ella la escala de penas que por referencia se aplican tambin a las especies del artculo 529. Quizs esta agravacin y aquella preferencia absurda pues era lgico comenzar por el tipo ms general fu inspirada en la frecuencia de los hechos, estimulada particularmente en pocas de crisis econmica y afn especulativo, como lo fu sin duda el ambiente de la desamortizacin y la postguerra carlista en que se fragu el proyecto de Cdigo. Mas el celo del legislador result frustrado, porque si estos hechos son los ms abundantes en el variado repertorio de las estafas, tambin son de los menos perseguidos, a lo que da lugar la escasa cuanta de la mayor parte de las defraudaciones de esta especie y una cierta tolerancia del ambiente social. El ttulo en virtud del cual deben entregarse las cosas ha de ser oneroso, pues si fuera lucrativo no se concebira el perjuicio. Deca GROIZARD que el delito consista en entregar, mientras las dems estafas consistan en recibir; mas ordinariamente los hechos comprendidos en el artculo 528 son parsitos de las compraventas, y el perjuicio del sujeto pasivo con el lucro correspondiente del activo se perfecciona al recibir el ltimo el precio. Finalmente, la diferencia del delito con la falta del nmero 4 del artculo 573 es clara. sta se concreta a sustancias alimenticias que no tengan el peso, medida o calidad que corresponda, mientras el artculo 528 alude a cosas en general (se ha aplicado hasta a la venta de inmuebles). La falta slo puede ser cometida por traficantes o vendedores, y se consuma porque tales comerciantes tengan las aludidas sustancias dispuestas para la venta en condiciones deficientes: se trata de situaciones de peligro; de actos preparatorios con relacin a la estafa del artculo 528. Tipos agravados del anterior son: los nmeros 2 y 3 del artculo 529. Nmero 2 del artculo 529: "Los plateros y joyeros que cometieren defraudacin alterando en su calidad, ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio." La especialidad con relacin al artculo 528 est en la condicin del sujeto activo, que ha de ser platero o joyero. Por lo que ha de entenderse toda persona dedicada a la fabricacin o comercio de joyas; no slo, como pretenda GROIZARD, los que tengan tienda abierta, sino todos los profesionales de la elaboracin o compraventa de joyas; o sea los orfebres y negociantes, pues la ley alude claramente al arte y al comercio. Los objetos alterables en su calidad, ley o peso, son todos los fabricados con oro, plata, platino y piedras preciosas ; no otros de bisutera o relojera que suelen venderse en las mismas tiendas que aqullos. La razn de agravar las penas, elevndolas al

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grado mximo con relacin al tipo general, puede estar en el alto valor que suelen tener las alhajas y en la dificultad de valorarlas para el profano. Pero no son ciertamente estas notas exclusivas de las joyas. En rigor se trata de una supervivencia histrica arrastrada de nuestra antigua legislacin, correspondiente a pocas en que, menos abundante la moneda y siendo sta tambin de metales preciosos, los objetos de esta naturaleza hacan frecuentemente su oficio. Nmero 3 del artculo 529: "Los traficantes que defraudaren usando de pesas o medidas falsas en el despacho de los objetos de su trfico." Aqu tenemos los elementos del artculo 528, ms dos notas especiales: la condicin de traficante en el sujeto, o sea de persona dedicada habitualmente al trfico de comprar o vender, aunque del empleo que hace la ley penal de la voz traficante, en lugar de comerciante, parece deducirse no> ser necesarias las condiciones de capacidad que al ltimo exige el Cdigo de comercio; y el uso de pesas o medidas falsas. O sea, mientras en el tipo general del artculo 528 basta con que la sustancia, cantidad o calidad de lo entregado sea distinta de lo pactado, fraude ciertamente combatible con la mediana diligencia del adquirente, en el nmero 3 del 529, el engao se disimula por medio de las medidas o pesas falsificadas, haciendo as intil la vigilancia del comprador y difcil la defensa contra el delito. 3) Documento suscrito con engao. Conforme al artculo 529 en su nmero 6., incurren tambin en las penas del 528: "los que defraudaren haciendo suscribir con engao algn documento". Dentro de una interpretacin literal del precepto estn aqu representadas dos clases de engaos: los influyentes en la motivacin de un documento, que no se hubiera suscrito sin ellos, pero que no por eso deja de ser autntico y veraz, en cuanto su contenido corresponde a la voluntad del sujeto, y los determinantes de que se suscriba un documento de contenido esencialmente distinto al que el firmante crea suscribir. En el primer caso, los hechos mendaces constituyen las ficciones y apariencias que fueron necesarias para sugestionar al embaucado; o sea, estarn comprendidos en el nmero 1 del artculo 529, hacindose innecesaria su inclusin en el que ahora comentamos. Sin embargo, varios fallos del Tribunal Supremo lo han aplicado a estos supuestos : el de 3 de diciembre de 1927, cuando el perjudicado autoriz la transferencia de eectos a una sociedad simulada por la confianza que le haban inspirado los procesados; el de 3 de octubre de 1952, al procesado que hizo creer obraba por cuenta del propietario colindante y que ste tena derecho preferente de compra, en virtud de lo cual adquiri una casa por 5000 pesetas y la vendi por 11000 a otro comprador con el que se contaba de antemano. Pero tambin se ha aplicado el precepto a otros casos en que el documento tena contenido distinto, del que se crea firmar por el engaado: as una escritura de venta de todos los bienes suscrita en la idea de otorgar un poder amplsimo (sent. de 20 marzo 1908) y en otros de anloga sustitucin (sents. de 25 octubre 1899, 31 julio 1939 y 24 abril 1942). En rigor sta es la esfera propia de la norma y as parece darlo a entender la sentencia de 24 de diciembre de 1891, por estimar preciso que "al estampar la vctima su firma en el documento, lo haga inducido por error respecto al sentido, concepto y trascendencia

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ESTAFA

parto de la puesta de modo distinto al que correspondera si se hubiera jugado limpio. Qudan comprendidos cualquier clase de juego con prdidas pecuniarias. No slo los lcitos, sino tambin los ilcitos, como se deduce de lo dicho al tratar de la estafa en los negocios torpes (vase I I I , D). Y las apuestas y rifas? Unas y otras son parificables al juego en cuanto al fundamento y necesidad de la represin de los fraudes cometidos con ocasin de ellas. Sin embargo, el lenguaje vulgar distingue los tres conceptos: juego, apuestas, rifas, y el Cdigo mismo, en sus ediciones anteriores, al hablar de los constitutivos de delito, distingui el juego de la rifa. Tambin el Cdigo civil trata en un mismo captulo (captulo I I I , ttulo X I I , libro IV), del juego y de la apuesta como conceptos distintos, si bien con regulacin idntica. Mas, en todo caso las trampas cometidas en rifas y apuestas, ya que no en el nmero 7 del artculo 529, estarn comprendidas en el primero del mismo artculo. Este nmero 7 del artculo 529 tiene una forma 4) Trampas en el juego. El nmero 7 del artculo 529 sanciona a "los que en el juego se distinta de los dems, pues no ha expresado ms que la finalidad y los medios, sin aludir al resulvalieren de fraude para asegurar su suerte". Est relacionado con el artculo 528 en cuanto tado. De aqu que se haya pretendido que para consumar la infraccin bastara con realizar el frautambin el contrato de juego produce obligaciones, de para asegurar la suerte, sin necesidad de que si bien solamente cuando los juegos no estn prose produjera el perjuicio (141). No lo creemos as. hibidos, y aun entonces con la limitacin estableQuizs el legislador, pensando en los juegos ilcida en el nmero 2 del artculo 1801 del Cdigo citos y participando de los prejuicios corrientes civil. Pero lo caracterstico de esta figura es una mo- entre los penalistas del siglo pasado contra el dalidad del engao que el Cdigo llama fraude negotium turpe, detuvo su pluma antes de escribir impropiamente, porque la palabra suele desig- el sustantivo perjuicio o el verbo defraudar como nar juntamente la conducta astuta y su resulta- en las otras 'figuras. Mas el nmero 7, como todos do y el vulgo llama trampa. Es engao seme- los dems de este artculo 529, son completados jante a los previstos en el nmero 1 del artcu- por la referencia al 528, y, determinada en ste la penalidad por la cuanta de la defraudacin, es lo 529, en cuanto las trampas estn formadas por evidente la necesidad del perjuicio para que la inficciones y apariencias. Pero aqu la restriccin es mucho mayor; el engao es muy calificado; fraccin se tenga por consumada (142). consiste no solamente en algo aadido a la simB) OTROS ENGAOS. Hemos estudiado las esple mentira, sino a las mismas ficciones y apatafas propias, o sea los engaos que determiriencias, pues stas son normales y consentidas en el juego con tal que se observen las reglas del nan al engaado a disponer de lo suyo o de lo ajeno en beneficio del engaador o de un tercero. mismo. Precisamente en los juegos que no son Bajo el nombre de otros engaos se comprenden de mera suerte triunfa el arte de disimular la ahora ciertas figuras atpicas en que no se da propia situacin y desorientar al adversario. Incluso ocultar la habilidad y prctica para que, sino una parte de los elementos de la estafa, pero el legislador les encontr semejanza con ella. Se contando con esta torpeza o ignorancia, el contratrata de supervivencias de una poca en que este rio acepte la invitacin a jugar o aumente la delito no estaba todava suficientemente diferenciaapuesta, no debe ser considerado delictivo; si bien do de las falsedades y del hurto, desempeando los pareceres sobre este ltimo extremo no estn una funcin complementaria (143). En efecto, de acordes (140). los conceptos que vamos a exponer, los nmeros Se ha dicho que en la estafa de juego el en5 y 8 del artculo 529 pertenecen ms propiamengao no est en la trampa, sino en la accin de te a las falsedades; el nmero 1 del 532 estara ponerse a jugar con el propsito de hacer trampas, accin inductora de error, porque los dems mejor junto al hurto, y las defraudaciones del 533 deberan pasar a las leyes especiales corresjugadores se ponen a jugar con el compromiso implcito de todos a respetar las reglas del juego. pondientes. Como ya qued indicado, el nombre de engaMas entonces quedaran impunes las trampas no os no es satisfactorio y preferiramos el de fraupremeditadas, improvisadas al llegar la partida a determinada situacin o sorprender en la vctima su candidez o distraccin. El error empezar muchas veces al sentarse a la mesa de juego, pero no siempre; en cambio, sin la trampa no se realizar (141) PUIG PEA, Derecho penal, t. IV, pg. 249. el acto de disposicin consistente en pagar lo in(142) Acertadamente, en cuanto el art. 528 obliga a debidamente perdido, o tolerar la recogida y reatender el efecto daoso en el patrimonio, QUINTANO, en del documento, determinante de la voluntad del otorgante a prestar su consentimiento". En los primeros supuestos hay estafa propia y no hay falsedad documental. En los segundos hay tambin estafa propia, pues, como qued ya explicado, el acto de disposicin no ha de ser necesariamente consciente .(IIT, C). Pero aquel documento cuyo contenido no responde a la voluntad del firmante es falso. La trascendencia del precepto es, a nuestro modo de ver, doble. En primer trmino, el engao tiene aqu la mayor amplitud, porque suscribir un documento por otro acusa siempre o casi siempre falta de atencin o diligencia. La importancia de lanzarse un documento falso al trfico jurdico explica esta mayor extensin. En segundo lugar, englobada la falsedad dentro de la figura de estafa, es slo este delito el apreciable y no procede calificar concurso de las dos infracciones: contra la fe pblica y el patrimonio.
ob. y vol. cits., pg. 455. (143) Este carcter supletorio est expresado en el art. 766 del Cdigo de 1822: "O le hubiere perjudicado de otra manera en sus bienes, sin ninguna circunstancia que le constituya verdadero ladrn, falsario o reo de otro delito especial." Vase en los "Antecedentes histricos" (II) el origen de la dualidad de trminos estafas y engaos en el Cdigo de 1822.

(140) CARRARA tena la opinin expuesta en el texto (ob. cit., pargr. 2362). Pero relata la adversa resolucin del Tribunal ante el cual sostuvo la absolucin; y posteriormente el Tribunal de Casacin italiano ha confirmado esta doctrina.

ESTAFA
de, ya que se ha hecho usual hablar de delincuencia fraudulenta en oposicin a la violenta. El fraude significa, adems del perjuicio y del lucro, los medios astutos para lograr el resultado, en los cuales podramos distinguir, como grados: la clandestinidad, el abuso de confianza y el engao en sentido estricto (144). Abuso de confianza es en realidad el de firma en blanco del nmero 5 del artculo 529, y clandestinidad la sustraccin de cosa propia del 532. 1) Falsedades defraudatorias. Nmero 5 del artculo 529: "Los que cometieren alguna defraudacin abusando de firma de otro en blanco y extendiendo con ella algn documento con perjuicio del mismo o de un tercero." Se puede utilizar con fines defraudatorios la firma en blanco en tres situaciones distintas: primera, cuando la hoja 0 pliego en blanco ha sido confiada al agente para rellenarla; segunda, si la hoja ha sido puesta bajo la custodia del sujeto, pero sin encargarle la complete; tercera, cuando la hoja firmada en blanco lia sido sustrada o encontrada por el agente. La figura especial de que tratamos se limita a la primera hiptesis, nica en que es correcto el empleo de la palabra abusar adoptada por la ley, pues el abuso presupone la facultad de usar (145). En la segunda y la tercera tendremos una falsedad documental. Ciertamente la utilizacin de firma en blanco puede quedar integrada en una estafa propia cuando con propsito defraudatorio se estimulara la entrega de la hoja firmada; o si sta sirviera para testimoniar representacin o crdito que en tercera persona determinara una prestacin (146). Mas estos supuestos cabran holgadamente en el nmero 1 del artculo 529. El dominio especial del concepto comentado est constituido por los casos en que la firma en blanco ha sido entregada por su autor para que se redacte un documento sobre ella, y la persona en quien confiaba, abusando de esta confianza, decida, una vez el papel en su poder, -utilizarlo en provecho propio y perjuicio ajeno. Corrientemente se incluye en la infraccin tanto la redaccin ntegra del documento en la hoja que slo tena la firma, como el rellenar los espacios del documento incompleto (fecha, cantidad, etc.). El texto del precepto permite comprender tanto la redaccin completa del documento como su integracin parcial. En rigor siempre se trata de una integracin parcial, pues un papel con firma no est enteramente en blanco. Por otra parte, si la palabra extender, que emplea la ley, significa en una de sus acepciones "poner por escrito un documento", a veces tiene el sentido de "ocupar ms espacio" ; de modo que el diccionario no veda la lgica interpretacin. Los .hechos estarn comprendidos simultneamente en este nmero 5 del artculo 528 y en las falsedades del 302; ya en la intercalacin del nmero 6, ya en la simulacin de documento del

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nmero 9, introducido por la reforma del 44. El conflicto de disposiciones legales debe resolverse conforme al principio de la consuncin, aplicando la norma del 529, que, al consignar expresamente la falsedad documental y la defraudacin, absorbe, junto al ataqv.a al patrimonio, la lesin en la fe pblica. La naturaleza del delito ha sido controvertida. El Cdigo francs la consider abuso de confianza (147) y lo mismo hizo sobre sus huellas el espaol de 1822. En el Cdigo italiano de 1889 era apropiacin indebida. El vigente lo ha pasado a las falsedades documentales. La innovacin, en general aceptada, ha sido para CARNELUTTI (148) un retroceso cientfico; opinin ratificada por ANTOLISEI, quien afirma: "para ver en el abuso de firma en blanco una violacin de la fe pblica es necesario recurrir a una lente de aumento, porque en aquella conducta no hay falsedad material ni ideolgica" (149). Doctrina aventurada, pues al no corresponder el contenido a lo que el firmante quera poner, es evidente la falsedad (150). El Cdigo italiano da a entender que la falsedad es ideolgica siempre que el pliego est en posesin del sujeto por ttulo que importe obligacin o facultad de llenarlo (arts. 486, 7), desde el momento en que declara aplicables las disposiciones sobre falsedad material a otros casos de falsedad en pliegos con firma en blanco diversos de aqullos (artculo 488) (151). Pero si el contenido del documento no procede del firmante, el quebrantamiento no es slo de la verdad, sino de la autenticidad documental y, por consiguiente, tendremos una falsedad material (152). Nmero 8 del artculo 529: "Los que cometieren defraudacin sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algn proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase." Se encuentran antecedentes de esta infraccin en la Lex Cornelia de falsis con relacin a los testamentos, y en nuestros cuerpos legales medievales. En los Cdigos penales de 1848 y 1850 se prevena entre las falsedades documentales la ocultacin de un documento oficial en perjuicio del Estado o de un particular. La reforma de 1870 suprimi este precepto, quedando solamente previsto como estafa. Ciertamente que el documento sustrado puede ser usado para obligar a alguien a una prestacin injusta, mediante ficcin de bienes, crditos o cualidades, pero entonces el hecho tendra los caracteres del tantas veces citado tipo general de estafa del nmero 1 del artculo 529. Tambin puede ser sustrado el documento por su valor venal (un autgrafo; un documento histrico), mas en tal caso el hecho realizado con m-

(147)

GARRAUD, ob. y vol. cits., pg. 479. Teora del falso, Padua, 1935,

(148) CARNELUTTI, pg. 163.

(149) ANTOLISEI, Mannale di Diritto pecial, Miln, 1954, I I , pg. 507. (144") Sobre el concepto de fraude y su oposicin a la violencia con aplicacin al Cdigo italiano, consltese PETROCELLI, Violenza e frode, en "Saggi di Diritto pnale", Padua, 1952. (145) VIADA, Cdigo penal reformado !? 545de 1870, t. I I I ,

pnale, parte es-

(150) A favor de la inclusin en las falsedades se pronunci ya IMPALLOMENI, 27 Cdice pnale illustrato, vol. I I I , prr. 749. (151) MIRTO, ob. cit., pg. 311; Rocco, Truffa, falso in cambale e abuso di foglio in bianco, en "Opere giuridiche", Roma, 1913 pg. 41. (152)
y ss.;

(146) Vase sobre los distintos casos y su calificacin como estafa o falsedad, Rocco, Truffa, falso in cambale e abuso di foglio in bianco, en "Opere giuridiche", 1933, I I I , pgs. 33 y ss. 6 - N. E. J. - T. IX

NAGLER, en Lcipziger
MAUBACH, ob. cit.,

Kommentar,
377;

I I , pgs. 512
ob. cit.,

pg.

MEZGER,

pg. 211.

82

ESTAFA
diante violencia o intimidacin en las personas, se dar el delito d extorsin, castigado en el artculo 503, y no el de estafa impropia que comentamos. Aunque podr ocurrir, cuando la de defraudacin sea por ms de 50.000 pesetas y la violencia solamente de las previstas en el nmero 5 del artculo 501, que resulte castigado con pena menos grave el empleo para un mismo fin de la violencia que la astucia. De ser funcionario pblico quien sustrajere, destruyere u ocultare documentos o papeles y stos le estuvieren confiados por razn de su cargo, incurrir en el delito de infidelidad en la custodia de documentos (art. 364); sin dar lugar al concurso con el fraude del nmero 8 del 529 por estar ya comprendidos los daos a tercero en las penas establecidas por los dos nmeros de aquel precepto. En ntimo parentesco con los dos delitos anteriormente estudiados, se encuentra el del nmero 2 del artculo 532: "El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado." Tienen de comn la ficcin de un acto jurdico. Ciertamente que aqullos son de falsedad documental y en ste no se habla de documentos, sino de contrato, que puede ser verbal. Sin embargo, el vocablo "otorgar", que se acostumbra a aplicar a documentos escritos y ms especialmente a los notariales, hace pensar no ser bastante la alegacin falsa de un contrato verbal, sino que es necesaria la forma escrita. Como la finalidad defraudatoria se consigue mejor creando una prueba documental falsa, podemos decir que en el nmero* 2 del artculo 532 hay, adems del fraude, una falsedad en medios de prueba, que por lo corriente ser documental. Que el delito castigado en el nmero 2 del artculo 532 participa de la naturaleza de la falsedad y de la estafa, ha dicho la sentencia de 12 de abril de 1950. La casustica jurisprudencial sobre este precepto alude a simulaciones de compra ventas, prstamos, arrendamientos, para colocar a un deudor en situacin de insolvencia o fundamentar una tercera en perjuicio de los verdaderos acreedores. Castigado este delito con pena de arresto mayor y multa del tanto al triplo del perjuicio realizado, la ltima ha permitido al Tribunal Supremo requerir como indispensable la realidad expresamente sealada del perjuicio producido, sin la cual no cabra darse sino una accin civil (sent. de 16 junio 1952), "como que la sancin aplicable ha de regularse necesariamente por la cuanta del dao" (sent. de 31 diciembre 1918). En cambio, la de 30 de octubre de 1933 se contenta con que el perjuicio sea cierto y positivo aunque no se halle determinado de un modo cuantitativo. Cuando el contrato simulado se haya hecho en forma escrita aparece un concurso de disposiciones penales. El Tribunal Supremo estim en alguna ocasin falsedad documental y no estafa (sent. de 28 junio 1926), mas por lo general se decidi por el artculo 532, pues "de imponer a los culpables el castigo de las tpicas falsedades carecera de aplicacin el nmero 2 del artculo 532" (sent. de 12 abril 1950). Anlogo conflicto puede darse con el alzamiento d bienes, cuyo contenido de ocultacin puede realizarse, entre otros medios, por la simulacin de contratos que dejen al deudor en insolvencia. Alguna vez se calificaron los dos delitos de alzamiento y simulacin de contrato (sent. de 13 marzo 1882) o los de falsedad documental y alzamien-

vil de lucro tendra los caracteres del hurto o de 3a apropiacin indebida. El contenido propio del nmero 8 del artculo 529 es la supresin de un documento ejecutada para defraudar. CARRARA la llamaba "falsedad por supresin", en cuanto la sustraccin ha de tener por objeto la ocultacin o inutilizacin del documento. Falsedad en sentido negativo, la denomina MIRTO (153). La inutilizacin puede ser parcial, mas para que la infraccin alcance el grado de consumacin, ser preciso que pierda su fuerza probatoria, como, por ejemplo, si se borra o corta la fecha o firma. Por el contrario, hacer pedazos un papel reconstruble, no pasa del grado de frustracin (sent. de 2 marzo 1923). Objeto de la supresin ha de ser "algn proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase". Expresin excesiva, segn GROIZARD, por la alusin al papel de cualquiera clase, pero que en rigor est ya limitada por el destino defraudatorio de la accin, cuyo sentido est precisamente en la eficacia jurdica que pueden tener dos papeles (154). Mas, por otra parte, el concepto de documento reducido en su materialidad al papel, est en contradiccin con la mayor amplitud impuesta por la vida moderna (155). Rechazaba GROIZARD (156) la igual importancia dada a proceso?, expedientes administrativos y documentos privados. La verdad es que si en este lugar no se ha dado preferencia a los pblicos y oficiales, paralelamente a lo establecido en la mayor proteccin penal que tienen en las falsedades documentales, es porque en el ttulo de delitos contra la propiedad el punto de vista fundamental ha sido la lesin del patrimonio, no la de la fe pblica. El Cdigo de 1870, en un segundo prrafo de este nmero,, prevena la comisin del mismo delito "sin nimo de defraudar", sancionndolo con una simple multa. Esta norma ha sido tachada de absurda por los comentaristas y la reforma de 1944 acert al suprimirla. Pero era un sntoma de la verdadera naturaleza de la infraccin, lesionadora en primer trmino de la fe pblica, y remediaba, aunque fuera de sitio y con sancin insuficiente, lo que actualmente es una laguna del Cdigo, ya que la falsedad de supresin no encaja en ninguno de los modos de falsedad documental del artculo 302 (157). Si la entrega del documento se consiguiera me-

(153)

MIRTO, ob.

cit.,

pg.

321.

(134) Ser necesario que el documento tenga carcter civil de obligar, dice la, sent. de 4 febrero 1874. (155) MALINVERNI, Sulla teora del falso documntale, pgs. 57 y ss. El art. 484 del Proyecto italiano de Cdigo penal de 1949 entiende por documento, "adems del escrito, el figurativo, fotogrfico, fonogrfico y cinematogrfico". QUINTANO, La falsedad documental, Madrid, 1952, pgs. 8 y 9. En contra del concepto extensivo y exigiendo la forma escrita ANTOLISEI, ob. cit., vol. I I , pg. 478.
(156) GROIZARD, ob. cit., pg. 208.

(157) Ciertamente que el art. 560 comprende el incendio o destruccin de papeles o documentos; pero se condiciona por ser estimable el valor de los mismos, y se omite la sustraccin. Y la infidelidad en la custodia de documentos (art. 364) es delito de los funcionarios pblicos, condicionado adems por estar confiados los documentos a los mismos. Queda, pues, una notable latruna en nuestro Cdigo: la supresin de documentos sin valor estimable y por persona que no sea funcionario pblico a quien estn confiados por razn de su cargo. Vase QUINTANO, Las falsedades, pg. 196.

ESTAFA
to (sent. de 6 abril 1897), pero por lo corriente el carcter masivo del alzamiento ha permitido absorber la estafa.

83

Que resulta de la naturaleza misma del apoderamiento de la cosa depositada en cuanto con esto se sustrae la garanta del depsito, as desvirtuada totalmente, ha consignado el Tribunal Supremo en 16 de enero de 1940. Por consiguiente, cuan2) Sustraccin de cosa propia. Artculo 532, nmero 1: " El dueo de una cosa mueble que la do no hay perjuicio econmico, al cumplirse la obligacin garantizada por la prenda o sustituirsustrajere de quien la tenga legtimamente en su se sta por otra de igual o mayor valor, falta un poder, con perjuicio del mismo o de un tercero." elemento esencial para la existencia de la infracEl dueo de la cosa mueble que la sustrae escin. Y tambin habr necesidad del nimo de lutando en poder de otro no comete hurto. En la cro, equivocadamente negada en sentencia de 11 definicin de ste entra la nota de ser ajenas las de noviembre de 1897. cosas tomadas. Si en torno a otras legislaciones Sujeto del delito ha de ser el dueo y no otra se ha podido sostener el hurto de posesin por persona. Imperfeccin notable de la ley ha sido no parte del propietario, afirmando paradjicamente prever, como hace el prrafo 289 del Cdigo peque las cosas pueden ser a la vez propias y ajenal alemn, la disyuntiva de "el propietario o el nas (158), el artculo 514 de nuestro Cdigo penal que obre en su favor". Slo con la doctrina subveda terminantemente la extensin al recalcar que las cosas ajenas han de ser tomadas "sin la volun- jetiva de la complicidad (es cmplice el que obre con dolo de tal o por cuenta de otro aunque reatad de su dueo" (159). La limitacin dio ocasin lice actos ejecutivos) se podra salvar la laguna, a la figura de delito que acabamos de transcribir. ya que en los delitos propios, o sea en los que Supuesto de la accin es la posesin legtima han de ser autores determinadas personas, cabe de las cosas por persona distinta del dueo. Si responsabilidad por participacin sin ser de las estuvieran en poder ajeno ilegtimamente, la recupersonas a las que el tipo delictivo limita la acperacin por parte del dueo despojado constituicin. Pero reconozcamos que la doctrina es de dira un ejercicio arbitrario de los derechos propios fcil adaptacin a nuestro Derecho, donde las esque, al no estar comprendido en la angosta defipecies de codelincuencia estn separadas por notas nicin del artculo 337, no permite ms represin que la correspondiente a las vas de hecho si son objetivas. imputables como infraccin contra la libertad o las personas. 3) Defraudaciones de la propiedad intelectual o industrial. Vanse en el tomo V I I de esta E N En el nmero 1 del 532 la accin consiste en CICLOPEDIA los artculos: " D E L I T O S CONTRA LA PROsustraer; trmino ms amplio ciertamente de lo PIEDAD INDUSTRIAL", " D E L I T O S CONTRA LA PROPIEpermitido en una seccin donde el denominador DAD INTELECTUAL". comn son los engaos. Por esto, y teniendo en cuenta que las rbricas de las agrupaciones de arC) ESTAFAS PROPIAS U OTROS ENGAOS. Puetculos son elemento de interpretacin sistemtica, den tener uno u otro carcter el delito del artcupodra reducirse la figura al empleo de un enlo 534 y la falta del nmero 3 del artculo 587. gao, siendo la sustraccin supuesto, para exigir El mtodo casustico fracasa rotundamente en despus al legtimo poseedor la restitucin o inesta seccin del Cdigo espaol. N o han bastado demnizacin. Pero a falta de otro concepto, denlas 14 o 15 figuras extendidas a lo largo de los tro de nuestro Cdigo, del furtum possessionis, se artculos 528 al 533 y la analoga terminal del nha llevado el crculo de la infraccin ms all de mero 1 del 529; todava ha sido preciso la vaga los engaos. Ciertamente el Tribunal Supremo la definicin del 534: "El que defraudare o perjudiestim aplicable a la procesada que obtuvo la prenda simulando la prdida de la papeleta de em- care a otro usando de cualquier engao que no se halle expresado en los artculos de esta seccin." peo (sent. de 30 mayo 1871) y al que sustrajo una maleta de su propiedad del almacn de la compaEl prrafo debe desmembrarse en dos proposicioa de ferrocarriles y despus reclam la indemnes individualizadas por los verbos defraudar y pernizacin correspondiente a su extravo (sent. de j udicar. 15 marzo 1913). Son casos de engao que caen Defraudar consiste, segn ya sabemos, en ocasiodentro de la definicin del delito examinado, pero nar un perjuicio con mvil de lucro y un procedipodran imputarse como estafa propia conforme miento astuto, que en este caso es un engao disal nmero 1 del 5 2 9 e n cuanto se aparentaban crtinto a los expresados en los artculos anteriores. ditos y realmente no hay razn ninguna para ser Su lmite superior son, pues, los especificados en castigados con menor pena. Pero tambin se ha las otras figuras y muy especialmente los "engahecho aplicacin del 532 a los propietarios que os semejantes" del nmero 1 del artculo 529, sustraen los bienes embargados o sus frutos (sende los cuales, como ya dijimos, se h a de hacer tencias de 5 febrero 1878, 24 diciembre 1890, 27 un uso moderado (sent. de 10 octubre 1949), pues, diciembre 1893, 23 abril 1898, 17 julio 1908, 22 de lo contrario, el artculo 534 quedara sin conmarzo 1929, etc.) (160). tenido. N o era fcil, despus de la enumeracin de los Indispensable es un resultado de perjuicio econartculos anteriores, determinar los propios de esta mico determinado, ya que la pena se grada en frmula subsidiaria, que ha venido a convertir parte por la cuanta (sent. de 6 noviembre 1883). el sistema limitativo en un sistema ejemplificador (161). En efecto, la jurisprudencia ha aplicado este precepto a hechos idnticos o equivalentes a los calificados conforme al nmero 1 del 529, (158) M A N Z I X I , ob. y yol. cits., pgs. 36 y 37.
(159) RODRGUEZ 1946, pgs. 133-5. DEYESA, El hurto propio, Madrid, (161) G R A V E N (ob. cit., p g . 9) observa en a l g u n o s Cdigos c a n t o n a l e s suizos, q u e al finalizar la e n u m e r a cin l i m i t a t i v a con u n a f r m u l a de c a r c t e r g e n e r a l , se t r a n s f o r m a b a en ejemplificadora.

(160) Q u e en tales casos de embargo judicial n o cabe estimar independientemente u n delito de desobediencia g r a ve, porque n o puede existir el u n o sin el otro delito, ha dicho la sent. de 27 diciembre 1 8 9 3 .

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ESTAFA
naria. La amplitud del concepto y la variedad de los posibles incumplimientos defraudatorios ha debido aconsejar el acogimiento, por va simplificadora, al precepto menos determinado entre los concernientes a la estafa. Mas, ciertamente, las conductas engaosas pueden ser por su calidad y efectos dignas en algn caso de reprimirse con la mayor severidad que en el tipo excepcionalmente benigno en que son ahora incluidas. Queda por examinar la segunda proposicin del artculo 534, o sea la accin de perjudicar por medio del engao, opuesta a la de defraudar. Caben dos explicaciones: o se trata de una redundancia sin ningn significado especial, o el legislador quiso comprender los daos ocasionados por engao, que son, figura delictiva especial en el Cdigo suizo (art. 148) y en el yugoeslavo (art. 258, prr. 2). Esto es, los engaos causantes de perjuicios sin finalidad de lucro, sino de venganza, odio, burla o pura maldad (163). La segunda hiptesis no ha sido considerada ni por los comentaristas y slo en raro caso lo fu por la jurisprudencia (164). La solucin al problema depende de que se d prevalencia a la redaccin literal del precepto concreto, que opone los dos verbos defraudar y perjudicar, o a la totalidad del captulo IV del ttulo XIII del libro II del Cdigo, en su rbrica y contenido, integrado por infracciones todas ellas de lucro; aunque este requisito no haya sido expresado en la mayor parte. Tambin es tipo complementario a toda la seccin de estafas y otros engaos, aunque situada en el libro de las faltas, la del nmero 3 del artculo 587: "Los que cometieren estafa en cuanta 110 superior a 500 pesetas", con la excepcin idntica a la del hurto: " si el culpable no hubiere sido condenado por delito de robo, hurto o estafa o dos veces en juicio de faltas por estafa o hurto". Una falta general de estafa ("Los que con estafa o engao defraudaren a otro en cantidad que no exceda de cinco duros") fu admitida en el Cdigo de 1848, y suprimida en la reforma de 1870. La Ley de 3 de enero de 1907, que introdujo la falta de hurto por valor menor de 10 pesetas, no hizo la misma innovacin respecto a la estafa, no obstante la menor gravedad que generalmente se ha reconocido a la segunda. Reapareci la falta de "estafa o engao" en los Cdigos de 1928 y de 1932. La Ley de 30 de marzo de 1954 ha puesto en las quinientas pesetas el lmite superior de la falta (que el Cdigo del 28 haba fijado en cien, el de 1932 en cincuenta y el de 1944 en doscientas cincuenta). El nmero 3 del artculo 587 se limita a nombrar la estafa sin consignar ninguna nota especial fuera de la cuanta. Si los Cdigos del 48 y de 1928 hablaban de "estafas y otros engaos" con denominacin idntica a la de la seccin del libro II relativa a estos delitos, el vigente slo emplea el primer nombre. Significa esto que slo una par-

como: apropiarse de cantidades recibidas para redencin de quintos (sent. de 16 marzo 1899); percibir en provecho propio multas y otras exacciones por funcionarios (sents. de 16 junio 1886 y 24 abril 1880); recibir dinero para archivar o hacer desaparecer la causa instruida (sent. de 26 febrero 1886); alquilar un coche sin dinero para pagarlo (sent. de 6 marzo 1889); viajar sin billete (sents. de 22 diciembre 1897 y 17 junio 1915); traspasar un piso fingiendo autorizacin del propietario (sent. de 7 junio 1948); actos de curanderismo (sent. de 2 abril 1936) o adivinacin (sentencia de 12 abril 1918); los de abogados que consiguen entrega de honorarios por fingidas actuaciones judiciales (sent. de 9 noviembre 1953) o por pagos judiciales inciertos (sent. de 4 abril 1956); entregar una moneda de cobre dorada por legtima de oro (sent. de 27 mayo 1895); pagar con papeles de anuncio imitando billetes de banco (sentencias de 5 abril 1895 y 12 julio 1900); dejar un administrador de pagar la contribucin para quedarse con la finca al venderse en pblica subasta (sent. de 7 mayo 1920). Tambin aplic el 534 a la simulacin en documento privado de alguna deuda (sent. de 26 junio 1889) que podra haberse comprendido en el nmero 2 del 532. Podan haberse calificado conforme al 531 : la venta de efectos embargados (sent. de 1 mayo 1900); la venta de cosecha cuya enajenacin est concertada para solventar crditos pendientes (sent. de 22 enero 1895); fingirse dueo de la finca sin limitaciones para disponer de los rboles que el vendedor se haba reservado (sent. de 3 octubre 1891). De todos estos fallos se deduce que la estafa indeterminada como el Tribunal Supremo ha llamado a la del 534 ha servido de instrumento para dulcificar la pena cuando en el caso individual se dieron circunstancias de menor gravedad no estimables de otro modo; y tambin se deduce que la indeterminacin legal ha producido vacilacin y contradicciones. Si por el lmite mximo hemos visto cmo la prctica ha invadido los confines de los engaos y estafas descritos en los artculos anteriores, por el lmite mnimo de dicho artculo 534 lnea fronteriza con las ilicitudes civiles tambin se ha extendido la jurisprudencia, a juzgar por algunas resoluciones en que se castig la insolvencia sin que aparezca fundamentada en hechos probados la voluntad de no pagar en el momento de contraer la deuda; y, como ya sabemos, la voluntad de insolvencia posterior no es estafa. As en casos de: incumplimiento de la promesa de venta de bienes por un precio que en parte se haba percibido por adelantado (sent. de 11 diciembre 1943); la reventa de aparatos de radio comprados con precio aplazado (sent. de 29 octubre 1955) o la no devolucin de la suma que se haba prometido integrar al cobrar parte de una instalacin (sent. de 12 junio 1947), etc. Contenido propio especial da al artculo 534 el Decreto-Ley de 15 de febrero de 1952, el cual sanciona con las penas de esta norma el incumplimiento de las obligaciones legales impuestas en el orden laboral y en la esfera de la previsin social, en los casos de cesin del personal a otros empresarios, cuando de los hechos se desprendiera la existencia de maquinaciones dolosas, siendo responsable tanto la empresa (162) cedente como la cesio-

presa y otras al empresario, al tratar de la criminal habla slo de la primera. Como nuestra legislacin no conoce ms responsabilidad criminal que la individual, por empresa ha de entenderse el empresario, y, cuando sea persona colectiva, los que asuman la direccin y responsabilidades de la empresa. (163) LOGOZ, Commentaire de Code penal suissc, parte especial, I, pg. 161. (164) Iya sentencia de 74 marzo 1936 afirm da ios y no estafa cuando el nimo de lucro est sustituido por el de daar.

(162) La disposicin que, al hablar anteriormente de otras responsabilidades, las refiere unas veces a la em-

ESTAFA
te de los conceptos contenidos, en los artculos 528 al 532 dan lugar a la falta cuando la cuanta de lo defraudado no exceda de 500 pesetas? La denominacin no es fundamento suficiente para contestar de modo afirmativo, pues lo ocurrido ha sido que el trmino estafa se ha ido extendiendo por el uso. Nosotros mismos, que hemos querido concretarlo a lo que doctrina y legislaciones entienden por tal, hemos tenido que acceder, en homenaje al uso, a llamar estafas impropias a los otros engaos o fraudes. Mayor fuerza tiene otro argumento: establecida en el artculo 528 una escala de penas segn la cuanta de lo defraudado, cuyo ms bajo peldao ha de buscarse en el nmero 3 del artculo 5187, parece que ste ha de tener el mismo, destino de toda la escala, y, por consiguiente, slo sera aplicable a los conceptos de los artculos 528' y 529. Sin embargo-, no nos convence el argumento porque tiene en contra una razn de ms fondo: castigndose las infracciones de estos, artculos 528 y 529 con penas privativas de libertad considerablemente ms graves (las proporcionadas a las defraudaciones de mayor cuanta) que las correspondientes a los delitos definidos en los artculos 531 al 534, sera un contrasentido que estas figuras en cuya represin no se puede pasar de arresto mayor y multa, aunque el perjuicio sea enorme, no pierdan su categora de delitos si lo defraudado no excede de 500 pesetas. Que conductas consideradas menos graves cuando el dao es ms elevado, cambien de signo cuando la defraudacin es mnima, sera un verdadero absurdo. En la breve jurisprudencia sobre esta materia, cortada por la supresin del recurso de casacin para las faltas, la tendencia ha sido amplificadora. Incluso ms de lo conveniente, pues ha aplicado el nmero 3 del artculo 587 a las apropiaciones indebidas. Lo cual, despus de haber extrado la reforma de 1944 la apropiacin indebida de la Seccin de "estafas y otros engaos", constituye una aplicacin de la ley penal por analoga; como da a entender la sentencia de 24 de febrero de 1951, al atribuir a los tribunales "poder para llenar esta laguna de la ley de la manera que mejor responde a su espritu". Pero el espritu de la ley est claramente manifiesto en los artculos 1 y 2 del Cdigo que imponen el ms estrecho legalismo. Si el artculo 535 remite a la escala de penas del 528, referente de modo nico a los delitos de estafa, pero no a las faltas; luego en el 587 se instituye la falta de estafa sin mentar la apropiacin indebida, y esta ltima ha salido por la reforma de 1944 de la serie de "estafas y otros engaos", es evidente que los hechos descritos en el 535 cuando lo apropiado no exceda de 500 pesetas, no estn castigados por la ley; y los tribunales no tienen ms poder que el de dirigirse al Gobierno exponiendo las razones que les asisten para creer que debieran ser objeto de sancin penal (art. 2). Debe advertirse, adems, para no alarmarse demasiado con la impunidad, que en varias legislaciones la apropiacin indebida se persigue solamente a instancia de parte. Sobre la otra falta de estafa ("Los que por inters o lucro interpretaren sueos, hicieren pronsticos o adivinaciones o abusaren de la credulidad pblica de otra manera semejante": nm. 4 del art. 587) ya hemos tratado al estudiar el nmero 1 del artculo 529. V. Eximentes y circunstancias. No es la

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estafa campo de concurrencia frecuente de eximentes. De las justificantes tiene importancia el estado de necesidad. La insolvencia fraudulenta de quienes comen sin pagar o viajan sin billete podr ampararse en ocasiones por la eximente completa o incompleta. La estafa por necesidad est reconocida como figura atenuada en los Cdigos alemn y griego. En este ltimo, cuando el valor de lo defraudado es. escaso, puede quedar impune. La excusa absolutoria del artculo 564 est referida a todas las defraudaciones. No presenta su aplicacin a la estafa ms problema que el de la determinacin del sujeto pasivo, que, como sabemos, es el perjudicado, no el engaado. Otras atenuantes suelen tener escasa presencia en el delito que estudiamos. Es frecuente que el estafador, al verse descubierto, intente la devolucin de lo defraudado, pero rara vez por arrepentimiento espontneo. De las agravantes, la de mayor importancia, en sta como en otras infracciones contra el patrimonio, es la reincidencia, ndice probable de profesionalidad. Objeto de particular previsin para algunas de las especies de estafa (art. 530), nos ocuparemos de ella al tratar de la penalidad (VIII), a causa de los efectos especiales que tiene sobre sta. Inherentes a la estafa y, por consiguiente, inaplicables como tales, agravantes, en virtud del artculo 59 del Cdigo., han sido declaradas: la premeditacin, la astucia o fraude, el abuso de confianza y el carcter pblico. Las defraudaciones suelen ser de las actividades delincuentes mejor meditadas y preparadas; pero no son imposibles las resoluciones imprevistas (por ejemplo, de quien sin dinero entra a comer en el primer restaurante que encuentra al sentir hambre). Es preciso reconocer que el prrafo. 2 del artculo 59 est concebido en trminos absolutos ("cir cunstancias... de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiera cometerse"). Pero ha prevalecido en la interpreta cin una tendencia polticocriminal a limitar 1; premeditacin, que nuestro Cdigo ha hecho di modo innecesario agravante general, a los delitos contra la vida y la integridad corporal, para los; cuales est reservada en muchas legislaciones. El abuso de confianza fu declarado' con constancia inherente (165), pues siendo nota esencial de la estafa el engao, ste implica el abuso de confianza, aunque no al revs. Ciertamente que esta doctrina no puede aplicarse a todos los fraudes, mas en alguno de los que no son estafa propia como, por ejemplo, el abuso de firma en blanco ya dijimos que, mejor que engao, en el sentido estricto de la palabra, lo que haba era abuso de confianza simplemente (166). Por ello ha causado sorpresa la nueva posicin del Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 8 de noviembre de 1955 que, en proce-o sobre falsificacin y estafa contra funcionarios de una caja de ahorros, en uno apreci la agravante, fundndose en especiales deberes de fidelidad, y reconoci para los dems procesados la inherencia. Es muy dudoso que el artculo 59 permita la distincin: la cir-

y"

(165) La doctrina se ha pronunciado "unnime y reiteradamente" en este sentido, ha dicho la sent. de 12 junio 1947. (166) Vase lo que tenemos dicho sobre este punto al tratar del concepto de la estafa y su diferencia con la apropiacin indebida (I).

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ESTAFA
reo con manifiesta posibilidad de lucrarse de las mismas (sent. de 30 septiembre 1946) y tambin si la cantidad entregada fu recuperada por la polica acto seguido al ingreso de la misma en el bolsillo del procesado y 110 tuvo ste ni un momento a su disposicin el dinero recibido (sent. de 8 mayo I 953). De modo semejante la de 4 de febrero de 1931. A las estafas documentales se refiere la de 21 de enero de 1954 que la declara tambin frustrada cuando el recibo artera y delictuosamente obtenido no lleg a presentarse al juzgado ni surtir, por tanto, efecto liberatorio; y la de 2 de mayo' de 1954 sobre el caso de un contrato de compraventa firmado en la creencia de tratarse de una renovacin de arrendamiento, documento que se present para su liquidacin en el Registro de la Propiedad, "aunque no lleg a producirse la defraudacin" por la denuncia de la interesada. Bien sabidas son las perplejidades a que da lugar la sutil distincin entre delito frustrado y tentativa, sobre todo si acerca del primero se adopta la teora subjetiva. Como parece hacer la sentencia de 18 de junio de 1953, al declarar la estafa frustrada, y no en tentativa, cuando fu causa de la no consumacin la sospecha de los empleados bancarios de quienes se quiso cobrar el documento falso, y la de 11 de abril de 1955 que califica el mismo grado en la conducta de los procesados. que, fingindose facultados por el administrador de una casa, exigieron a un inquilino la entrega de la prima, negndose ste a realizar tal desembolso. Por el contrario, la de 27 de octubre de 1950 declara y creemos esta declaracin ms conforme al artculo 3 de nuestro Cdigo que la mera solicitud de dinero mediante engao sin que llegase el momento de la entrega constituye tentativa en vez de frustracin. Fronteriza la tentativa por un lado con la frustracin y por otro con los actos preparatorios, el lmite inferior ofrece anlogas dificultades de determinacin que el superior. Segn algn autor francs (170), a diferencia de hechos ms simples y materiales donde la tentativa es fcil de percibir, la estafa es tan sutil que escapa a la vista y frecuentemente no puede ser determinada ms que por la consumacin. Por lo cual Rossi propona su impunidad. Los tribunales tienen la natural tendencia a extender la punicin por el campo de los actos preparatorios de una manera que MAURACH, con referencia a los de su pas, encuentra insoportable (171). La tentativa empieza con la conducta dirigida inmediatamente a producir el error, no en los actos que preparan los instrumentos, ficciones, documentos falsos que van a ser utilizados como medios para persuadir al engaado. As, no habr tentativa en la disposicin de aparatos automticos (taxmetros, bsculas, ruletas, etc.) para engaar a personas inciertas mientras no hayan sido expuestos al uso (172). Hay tentativa si los procesados proponen a otras personas que entreguen dinero para

cunstancia forma o no parte de la infraccin; mas, una vez decidida la afirmativa, la ley no autoriza la apreciacin de grados por encima del necesario para la integracin del delito. "Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable" ha sido estimado inherente a las estafas con abuso de cargo por parte del funcionario pblico, caso en que es aplicable el artculo 403, que impone la inhabilitacin especial. Se trata de un conflicto de disposiciones penales resuelto a favor de la ms especial. VI. Tentativa. La doctrina alemana pone el momento de la consumacin en la realizacin del perjuicio, interpretando el concepto de la estafa dado por el prrafo 263 del Cdigo de este pas, que fija el resultado en el dao al patrimonio, mientras el provecho del delincuente o de un tercero queda referido a la intencin del sujeto activo (167). Por el contrario, para los penalistas italianos de acuerdo con el artculo 640 de su Cdigo la consumacin no se verifica hasta que tenga lugar el injusto provecho procurado con el dao de otro (168). Siendo la estafa un delito de desplazamiento patrimonial, lo normal es la coincidencia del perjuicio y el lucro al pasar las cosas o derechos de uno a otro patrimonio. Sin embargo, puede no ocurrir as, como, por ejemplo, si las cosas remitidas por el disponente no llegan al estafador o cuando ste es sorprendido antes de que pueda disponer de ellos. O sea como dice MANZINI , si el provecho constitutivo de la estafa debe producir un dao respectivo, en cambio, el dao sufrido por el sujeto pasivo no implica necesariamente un provecho obtenido por el agente (169). Nuestro Cdigo no ofrece solucin clara, por no estar determinadas de un modo completo las diversas definiciones de las estafas y otros engaos En algunas se expresa el perjuicio como base para calcular la pena (arts. 531 a 534), mientras en otras se emplea la voz defraudacin o defraudar, que, a nuestro juicio, expresa no solamente el perjuicio, sino tambin el lucro (arts. 528 y 529), y en el 534 se incluye la disyuntiva "defraudare o perjudicare". La jurisprudencia se decide por la segunda opinin cuando declara consumado el delito "desde el momento en que el sujeto activo dispone en su provecho, sustrayndolas del patrimonio ajeno, cosas que el sujeto pasivo le ha entregado mediante artificios o maquinaciones engaosas" (sentencia de 20 abril 1948). Anlogamente las de 18 de agosto de 1943 y 4 de junio de 1952. Que para la consumacin no es necesaria la estabilidad del desplazamiento patrimonial es evidente. Como tambin que la devolucin de lo obtenido engaosamente no tiene efectos para la responsabilidad criminal (sentencias de 18 junio 1917, 2 febrero 1923, 10 abril 1928, 31 octubre 1928, 24 febrero 1931, 7 junio 1941, 8 marzo 1945, 20 abril 1948, etc.). Con arreglo a estos principios se ha calificado frustrada la estafa por la ausencia del lucro perseguido (sent. de 20 junio 1930), o por no llegar a estar las cosas real y libremente a disposicin del

(170)

GARRAUD, ob.

y vol.

cits., pg.

378.

(171) MAURACH, ob. cit., pg. 255- Vase casustica jurisprudencial alemana en Leipsiger Kommentar, II, pgina 443. (172) MANZINI (ob. y vol. cits., pg. 661), que opinaba as durante la vigencia del Cdigo italiano de 1S89, cuyo concepto de la tentativa se concretaba a los actos de ejecucin, rectifica ahora ante la nueva definicin del Cdigo del 30, la cual, segn la opinin ms proba'ile, extiende la tentativa a los actos preparatorios cuando sean inequvocos e idneos.

(167) Anlogamente griego y yugoeslavo. (168) (169) Tambin

los Cdigos noruego, dans, suizo, Suecia.

en el de

MANZINI, ob. y vol. cits., pgs. 632-3.

ESTAFA
fabricar billetes falsos, enseando tiles y haciendo manipulaciones para engaar a las vctimas, quienes, en vez de entregar el dinero, denunciaron el hecho (sent. de 4 febrero 1956)- Y cuando el propietario de una casa deja de enviar los recibos acreditativos del pago de la renta para cobrar de nuevo (sent. de 13 abril 1951). No hay desistimiento voluntario si el reo ces en su accin al cerciorarse de que la persona a quien pensaba ganar en juego careca de dinero (sent. de 6 noviembre 1931). Ni tampoco si el procesado no volvi a la casa donde iba a consumar el delito por haberse enterado del servicio montado por la polica (sent. de 4 noviembre 1948). La tentativa imposible est sometida a la regulacin general del artculo 3.0 completado por el 52. Como ya se di.'o, muchos de los casos en que la vctima se propona fines ilcitos son tentativas imposibles de estafa por parte de quien es seducido con la esperanza de la ganancia inmoral y fcil.

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la propiedad no es necesario la unidad del sujeto pasivo (173). Son los caminos del engao mltiples y varios de ellos atraviesan diversas zonas de ilicitud criminal para llegar al ataque patrimonial. Entonces ser cosa de preguntar si hay concurso de delitos, con aplicacin del artculo 71 por ser un hecho medio necesario para cometer el otro, o conflicto de disposiciones penales, que ha de resolverse con la eleccin de una de ellas. De algunos de estos problemas nos hemos ocupado ya en cuanto interesaban exclusivamente a alguna de las figuras estudiadas (nm. i. del 529 y uso de nombre supuesto, usurpacin de funciones, uso indebido de uniforme, cohecho y amenazas; vase IV, A, 1). Ahora nos ocuparemos del que tiene carcter ms general y ha sido objeto de mayores indecisiones: la concurrencia de estafa y falsificacin documental. Nuestra jurisprudencia ha permanecido durante mucho tiempo vacilante. Que la estafa absorba las falsedades resolvieron sentencias de 5 de marzo de 1872 y 9 de septiembre de 1933, etc. Que, previsto en el artculo 323 del Cdigo de 1932 el lucro reportado o propuesto en las falsedades documentales, para imponer en este caso, adems de la pena privativa de libertad, otra pecuniaria, esVII. Concurso. Dada la profesionalidad de muchos estafadores y el volumen alcanzado por sus taba aqu comprendido, junto a la lesin a la fe pblica, el fraude patrimonial y, por tanto, se deempresas, los tribunales se encuentran con frecuenba imputar nada ms que la primera, fu dicho cia ante pluralidad de acciones a juzgar en un misen sentencias de 4 de diciembre de 1893, 6 de mayo mo proceso. de 1904, 10 de junio de 1917, 8 de marzo de 1928, Conocida es la doctrina adoptada en estos lti15 de octubre de 1935, 26 de abril de 1941, 14 de mos tiempos sobre el delito continuado por nuestro junio de 1944, etc. Pero, a partir de la reforma Tribunal Supremo. El delito continuado es, sede 1944 se viene estimando el concurso de falsegn ella, un expediente procesal para los casos en dad y estafa, fundndose en la supresin de aquel que no se haya podido individualizar el nmero y artculo 323 que prevena el mvil de lucro. Con fechas de las acciones. Con aplicacin a la estafa algn precedente (por ej., sent. de 10 abril 1889) puede verse este criterio en sentencias de 28 de mayo de 1948, 25 de mayo de 1949, 16 de abril se viene siguiendo sin interrupcin esta doctrina en sentencias de 22 de mayo de 1947, 12 de junio de 1951, 28 de mayo de 1951, 18 de octubre de de 1947, 16 de noviembre de 1950, 3 de junio de i54 y 11 de octubre de 1955. Dada la fijacin 1952, 30 de marzo de 1955, 21 de junio de 1955, de la penalidad por la cuanta de la defraudacin, 25 de junio de 1955, 29 de febrero de 1956, etc. se da lugar en muchos casos de este modo a pena Es corriente encontrar en los autores y jurisprubastante ms grave que si se hubieran imputado dencias extranjeras esta estimacin del concurso; las acciones como delitos distintos. El delito conpero tambin se suele apreciar ste entre la estafa tinuado empez a estimarse por los prcticos para y la falsificacin de moneda (o rechaza la senevitar la pena de muerte al tercer hurto. Por el tencia de nuestro Tribunal Supremo de 15 febrero contrario, el Tribunal Supremo espaol alega en 1956). sentencia de 22 de noviembre de 1953, "el principio Cuando la falsificacin sea en documento pride defensa social frente al reo que con dolo pervado, donde, a tenor del artculo 306, el ataque a sistente y de modo repetido infringe la ley animala fe pblica (174) va unido al perjuicio o el nimo do de lucro ilcito". En contraste con el fundade causarlo, lgico es la aplicacin de una sola fimento prctico, se exigen multitud de requisitos, gura. P o r la falsedad se han manifestado P U I G (175) que en unas sentencias se dan por supuestos, mieny las sentencias de 18 de julio de 1875, 1 8 de oc1 tras en otras sirven para negar la continuacin: tubre de 1928, 7 de junio de 1934 y 3 de junio un solo propsito y una sola objetividad (sent. de de 1956. Por el concurso se decidieron las de 20 19 noviembre 1953); el empleo de medios difede junio de 1955 y 30 de abril de 1956 (176). rentes en las distintas acciones impide la continuacin (sents. de 21 enero 1911, 28 abril 1928, 20 enero 1932, 8 octubre 1935 y 14 abril 1949); igualmente se rechaza si as varias acciones se reali(173) Vase el artculo " D E L I T O CONTINUADO" en el zaron mediante la cooperacin de personas distint. V I de esta ENCICLOPEDIA. tas (sent. de 21 junio 1946) y por ser diversos los sujetos pasivos cuyos patrimonios se lesionaron, no (174) Muy debatida ha sido la naturaleza de esta fies posible formar un solo delito segn las de 28 gura. C'ARRARA (Programma, parte especial, pargrs. 2366 y ss.) la estim delito contra la propiedad, incluido en de octubre de 1950, 28 de mayo de 1951 y 26 de lo que l llamaba hurto impropio. Que es delito contra octubre de 1951. Los puntos principales de discrela fe pblica sostuvo ya PESSINA (.Elementi di diritto pnale, vol. I I I , pg. 128) y sta es hoy la opinin gepancia con nuestra jurisprudencia de la doctrina neralmente seguida. dominante son: que el delito continuado existe cuando se dan determinados requisitos independien(175) PUIG, Falsedad como medio para cometer estafa, en "Revista de Estudios penales", I I I , pgs. 77-8. temente del xito procesal en la individualizacin de las acciones; que el delito continuado suele apre(176) Por el concurso de delitos se inclinan BATTAciarse a favor del r e o ; que en los delitos contra GLINI, en "Giustizia pnale", 1932, y MIRTO, en ob. cit.,
pg. 395-

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ESTAFA
por el procedimiento compatible con un sistema penal clsico. A esta misma orientacin responde el artculo 530, que dice as: "Los delitos expresados en los nmeros anteriores sern castigados con la pena respectivamente superior en grado si los culpables fueren dos o ms veces reincidentes en el mismo o semejante especie de delito. En este caso los tribunales podrn imponer en el grado que estimen conveniente la referida pena, aunque concurran otras circunstancias de agravacin." Este precepto plantea varios problemas de no fcil solucin. a) La agravante se concreta a "los delitos expresados en los nmeros anteriores". Los comentaristas entienden por nmeros anteriores todos los del artculo 529. El pensamiento del legislador no fu probablemente ste, como ya insina la referencia a nmeros y no al artculo 529, y tambin los antecedentes de esta norma (178). Entendemos, sin embargo, que sera ms lgica la aplicacin de la agravante a las especies cuya mayor gravedad para la ley est expresada en la elevacin del mximo de la penalidad, o sea a las figuras del artculo 528 y 529. b) La doble reincidencia ha de ser en "el mismo o semejante especie de delito". La jurisprudencia ha entendido por delitos de semejante especie todos los del ttulo X I I I (sents. de 2 marzo 1905, 3 julio 1904, 28 diciembre 1912, 28 junio 1945 y 23 noviembre 1951) e incluso alguna vez otros bien distintos y castigados en una ley especial (la de 13 abril 1910 la aplic al condenado anteriormente por hurto y adems ante la jurisdiccin de guerra, por desercin y fraude). El Tribunal Supremo se ha dejado llevar por el concepto general de la reincidencia y aun a veces no se detuvo aqu. Sin embargo, como el precepto exige en primer trmino la cualidad de "reincidente", que debe entenderse conforme a la definicin de la circunstancia 15 del artculo 10, es evidente que las palabras siguientes "en el mismo o semejante especie de delito", slo pueden tener una finalidad; limitativa. Pues la reincidencia en la circunstancia 15 del artculo 10 se determina por la coexistencia de las dos infracciones en el mismo ttulo del Cdigo, la limitacin de semejanza obliga a tomar un sector del mismo, que podra ser el captulo de las defraudaciones, cuya unidad jurdica tiene un cierto apoyo criminolgico; o la seccin de las estafas y otros engaos. Es de advertir, por lo que en seguida se dir, que la interpretacin restrictiva es perjudicial al reo. c) El artculo 530 obliga a la imposicin de la pena superior en grado; pero esta pena puede ser impuesta por el tribunal en el grado que estime conveniente "aunque concurran otras circunstancias de agravacin". Quedan, pues, exceptuadas las reglas 2 y 6 del artculo 61. Pero no las referentes a las atenuantes, que obligarn en su caso a imponer el grado mnimo de esa pena su-

Pero en los casos en que la definicin de una de las especies delictivas ha incluido como medio engaoso una falsedad que por s misma sera delito (nms. 5 y 6 del art. 529 y 2. 0 del 532), se ha estimado por lo general que la estafa consuma la falsedad, como ya hemos tenido ocasin de exponer al tratar de estas figuras especiales. V I I I . Penalidad. El Cdigo castiga los delitos definidos en los artculos 528 y 529 con penas privativas de libertad proporcionadas a la cuanta de la defraudacin del modo siguiente : i. Con la pena de presidio mayor si la defraudacin excediere de 50.000 pesetas. 2.0 Con la de presidio menor, excediendo de 10.000 y no pasando de 50.000. 3.0 Con la pena de arresto mayor si la defraudacin fuere superior a 500 pesetas y no excediere 4.0 Con la de arresto mayor si no excediere de 500 pesetas y el culpable hubiere sido condenado anteriormente por delito de robo, hurto o estafa, o dos veces en juicio de faltas por estafa o hurto. Los tipos de los nmeros 2, 3 y 4 del artculo 529 (plateros y joyeros; traficantes que usaren pesas y medidas faltos; defraudacin con pretexto de supuestas remuneraciones a funcionarios pblicos) dan lugar a la imposicin de las penas en su grado mximo. (Estas cuantas son las establecidas por Ley de 30 marzo 1954, rectificada en 7 de abril, que duplic las anteriores.) Los actualmente definidos en los artculos 531 al 534 estuvieron sancionados en el Cdigo de 1848 con pena exclusivamente pecuniaria. Este desnivel poco justificado, pues algunas de las tratadas tan benignamente pueden alcanzar tanta gravedad como las del grupo anterior, fu remediado dbilmente por la reforma de 1870 al aadir a la multa el arresto mayor. Actualmente los artculos 531 al 533 castigan los hechos en ellos previstos con arresto mayor en toda su extensin y una multa del tanto al triplo del perjuicio que se hubiere irrogado. Los del 534 llevan consigo una multa del tanto al duplo del perjuicio, sin que puede bajar de 1000 pesetas y, en caso de reincidencia, la misma multa y arresto mayor. Las faltas de los nmeros 3 y 4 del artculo 587 estn sancionadas con arresto menor. Es la penalidad del primer grupo la que exige particular atencin. La reforma de 19-14 cor rigi el Cdigo anterior en la elevacin a presidio mayor de la estafa por la cuanta superior (actualmente 50.000 pesetas) (177). Otra novedad estuvo en dar al grado inferior al que no excede de 500 pesetas valor de delito cuando mediare condena anterior por delito de robo, hurto o estafa, o dos condenas por falta de estafa o hurto. As han quedado equiparados en punto a penalidad el hurto y la estafa en sus especies de los artculos 528 y 529, corrigindose un antiguo criterio, que consideraba menos grave este ltimo delito por ser ms fcil la defensa de la vctima que en el hurto. La transformacin de la falta en delito por la reincidencia lo mismo aqu que en el hurto responde al deseo de combatir la delincuencia habitual en las infracciones donde es ms corriente
de 10.000.

(177) El Cdigo de T932 estableca la pena de presidio menor en sus grados medio y mximo para la estafa que excediere de 25.000 pesetas (art. S22).

(178) En el Cdigo de 1848, el precepto, del cual el actual 530 es transcripcin, hacia referencia a los dos artculos anteriores. stos tenan por contenido: la apropiacin indebida y los actuales nms. S, 6, 7 y 8 del art. 529. El Cdigo de 1850, significado por su mayor severidad, agravaba la pena de los reincidentes en cualquiera de los delitos castigados en los cinco artculos anteriores (todos los que hoy estn en los arts. 528 y 529). La reforma de 1870, significada por su mayor benignidad, quiso volver a la limitacin del Cdigo de 1848, pero como lo que antes eran dos artculos haban pasado a ser los ltimos nmeros del 529, sustituy la palabra artculos por nmeros.

ESTAFA
perior en grado, o a la rebaja en uno o dos grados a partir de aqulla si hubiera una eximente incompleta o se diera la atenuante de menor edad. d) La regla 6 del artculo 61 se refiere a la doble reincidencia y tiene carcter general. El artculo 530 tambin previene la doble reincidencia, pero concretada a las figuras de estafa. El concurso de normas slo puede resolverse por el principio de la especialidad a favor del artculo 530. Como el 61 obliga a imponer la pena de grado superior, mas permite tambin al tribunal elevar la penalidad dos grados, el artculo 530, que en anteriores ediciones del Cdigo representaba una represin excepcional, se ha convertido en un instrumento de atenuacin.

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1954; SCHMID, Das Verhaltnis swischen Betrug und Urkuneflschung, en "Revue pnale suisse",

modamente las caractersticas de uno y otra> ai tiempo que sirve para comprobar el valor "le sus vol. X L V ; SCHLOSKY y KLEE, Ist die Lieferung respectivas posiciones tericas. unwirksamer Abtreibungsmittel Betrug?, en "DeutAs, TNNJES (2), siguiendo su conocida dicosches Strafrecht", 1941; SCHNKE, Strafgesetzbuch toma que aqu parece ajustarse adecuadamente al a Kommentar, 7. edicin, reelaborada por SCHRDER, par de conceptos estamento-clase social, considera Berln, 1954; SCHRDER, ber die Abgrenzung des que los estamentos son unidades (Samtschaften) Diebstahls von Betrug und Erpressung, en "Zeitcomunitarias, en tanto que las clases sociales son schrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", unidades societarias (3). Establecida esta dicotovol. L X ; SICKING, Der Betrug, 1940; TOLOMEI, ma se atribuye a cada uno de los trminos caDella truffa e di altri frode, Roma, 1915; id., Uevoractersticas opuestas: el estamento posee carcter lusione storica giuridica del delitto di truffa, en predominantemente hereditario, la clase social est "Rivista pnale", vol. L X X V I I ; VALSECHI, Ancora condicionada por situaciones reales; el estamento del viaggiatore sorpresso in treno senza biglietto, es rgido; la clase social posee cierta labilidad en "Scuola positiva", 1924; VANNINI, Manuale di o fluidez, etc. Por su parte, Othmar SPANN (4; Diritto pnale, parte especial, Miln, 1951; VIADA, aplica la contraposicin universalismo-individualisCdigo penal reformado de 18/0, t. I I I ; WELZEL, mo a los conceptos estamento y clase social, de Das deutsche Strafrecht, 3. a edicin, Berln, 1954. suerte que estamento es el concepto universalista de la agrupacin del obrar, en tanto que la clase social es el concepto individualista. SOMBART (5) seala el carcter orgnico del estamento' frente al mecnico de la clase social, etc. Sea por moE S T A M E N T O (*) tivos didcticos, sea porque en cierta medida ambas vienen emparejadas en cuanto a la sucesin histrica y a la contraposicin que implican , I. L A CONFIGURACIN SOCIOLGICA DE LOS ESTAlos autores acostumbran a considerar estamento y MENTOS. II. LA CONSTITUCIN ESTAMENTAL. III. L A IDEALIZACIN Y RESTAURACIN DEL R - clase social conjuntamente (6). Ahora bien, parece ms justa la contraposicin entre sociedad GIMEN ESTAMENTAL. IV. BIBLIOGRAFA. estamental y sociedad de clases, como expone FREYER, no con el prurito de precisin terminolgica, cosa con todo estimable, sino ms bien porI. La configuracin sociolgica de l o s e s que se trata de formas de organizacin de la cont a m e n t o s . La determinacin del concepto estavivencia social distintas, que incluso desbordan en mento ofrece algunas dificultades por dos razones. parte la discriminacin puntual entre ambas esAnte todo, porque los socilogos han intentado t r u c t u r a s e n este sentido, FREYER considera a la definirlo con arreglo a la posicin particular que sociedad estamental "como una fase determinada adoptan ante el estudio de las estructuras sociales, en^ la historia de las formas sociales de dominade manera que intentan comprobar la vigencia de cin, como un elemento en la serie de las estrucsu actitud en el caso concreto de esta estructura. turas fundamentales sociales" (7) y en contrapoAdems, porque hay un perodo histrico bien desicin se refiere a la sociedad clasista: " L a ley terminado en el cual se sorprenden, con cierta estructural sociedad clasista no puede tampoco ser precisin, las caractersticas propias de lo que se concebida en un sistema concreto de sociologa forconsidera como estamento o sociedad estamental, frente a la sociedad de clases. En el primer caso nos encontramos ante una prolongacin de la cuestin metodolgica, aplicada al estamento, que nos ofrece una visin apriorstica del problema; (2) TNNIES, F., artculo St'dnde und Klassen, en "Handwrterbuch der Soziologie", Stuttgart, Ferdinand en el segundo trtase de una consideracin hisEnke Verlag-, 1931, pg. 618. trica que, al delimitar cronolgicamente la sociedad estamental, no explica satisfactoriamente los (3) Para la distincin entre comunidad y sociedad, anticipos o prefiguraciones de ese momento histcfr. TNNIES, F., Comunidad y sociedad, trad. Jos Rovira Armengol, Buenos Aires, Losada, 1947. rico, ni tampoco aclara la cuestin de la supervivencia, en algunos pueblos, de tales estructuras. (4) SPANN, Othmar, artculo Klasse und Stand, en "Handwrterbuch der Staatswissenscha'ft", Jena, Verlag Conviene, por lo tanto, esquivar a la vez los von Gustav Fischer, 1923, t. V, pg. 695. riesgos de la adscripcin a una direccin sociolgica, que prejuzga rgidamente el concepto de (5) SOMBART, Werner, Der moderne Kapitalismus, 5.a estamento, y la identificacin exclusiva con un ed., Munich y Leipzig, Verlag von Duncker & Humblot, 1922, t. I I , pgs. 1091 y ss. perodo histrico determinado. Segn GRABOWSKY ( I ) , estamento es una forma (6) As, adems de los anteriormente citados, cfr. NAWIASKY, Hans, Allgemeine Staatslehre, 2. a parte, Staatsde estratificacin social dentro de la cual se da gesellschaftslehre, Einsiedeln-Zurich-Coonia, Veriagsapst^lt una supraordinacin y subordinacin social, Benziger & Co. A. G., 1952, pgs. 70 y ss.; GINSBERG, ya sea estamento de nacimiento o profesional, a Morris, escribe: "Las modernas clases sociales difieren en primer lugar de los estamentos por el hecho de no basarse diferencia de lo que ocurre con las clases sociales en diferencias de status legal. En teora existe igualdad donde no se da esa supraordinacin, sino una duaante la ley. Tericamente todas las ocupaciones y funciolidad oposicional. En general, los socilogos acosnes sociales son accesibles a todos los hombres y no existen restricciones legales respecto de la adquisicin de la protumbran a contrastar estamento y clase social, espiedad. Adems, rigidez ni las tableciendo un par conceptual que aclare ms c- castas ni de los las clases no tienen la una cantidaddeconestamentos. Es posible
siderable de movimientos de ascenso y descenso y existen tantos estados intermedios entre las clases que sus limites precisos son difciles de determinar" {Manual de Sociologa, Buenos Aires, Losada, 1942, pg. 149).

(*)

De D. Pablo Lucas Verd.

(7) FREYER, Hans, Introduccin a la sociologa, Felipe Gonzlez Vicn, Madrid, Ediciones Nueva ca, S. A., 1945, pg. 174trad. po-

(1) GRABOWSKY, Adolf, Die Politik. Ihre Elemente und irire Probleme, Zurich, Pan Verlag, 1948, pg. 34.