APLICACIN DE LA PENA

Fundamentacin y determinacin de la Pena

Artculo 45.- El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deber tener en cuenta: 1.Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente: 2.Su cultura y sus costumbres; y 3.Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. 1. El presente artculo constituye una disposicin novedosa en nuestro ordenamiento penal. Lo interesante de ella est en que se obliga al juzgador a tener en consideracin en el momento de la determinacin de la pena aspectos que no estaban previsto en el Cdigo Penal anterior. En el primer inciso se establece que el juez debe tomar en cuenta las carencias sociales que hubiere sufrido el agente, dando cabida a lo que se denomina coresponsabilidad o co-culpabilidad (1) El Estado es el que determina qu conducta es prohibida; es l quien criminaliza la conducta, quien establece lo que es delito; adems, siendo l el que prescribe la pena, es coherente afirmar que tanto pena como delito son su producto (2) Si bien es cierto, el sujeto es el que realiza el delito, no es su producto; el delito es una Construccin (3). Siendo el Estado el que determina lo que es delito, l es, por ende co-responsable, debiendo preocuparse de establecer las condiciones ms favorables para que el individuo particular no delinca (4). Si se parte del criterio, como lo hace nuestro Cdigo Procesal Pena, que para imponer una pena el sujeto debe ser responsable, esto es que el sujeto pueda responder frente a tareas concretas que le exige el sistema, se entiende que el sistema no puede exigir si no ha proporcionado o no se dan las condiciones necesarias para que la persona pueda asumir una tarea determinada (5). La co-responsabilidad o co-culpabilidad es aquella parte de la culpabilidad por el hecho con que debe cargar la sociedad, y se lo descarga al autor, a en razn de no haberle brindado las posibilidades (6) para responder frente a las tareas que le exige el sistema para comportarse segn las normas de convivencia. As, en la exposicin de motivos de nuestro Cdigo, se afirma que de esta forma nuestra colectividad estara reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos para comportarse con adecuacin a los intereses generales, aceptando

una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el estado ejerce en nombre de la sociedad (7)

2. En el Inc. 2 se hace mencin de la cultura y costumbres del agente, que debern ser tomados en cuenta al momento de determinar la pena. Esta interesante disposicin constituye un aporte de nuestro Cdigo Penal, habiendo sido establecida por el Proyecto de Cdigo Penal de Setiembre de 1989 )art. 50 Inc. 2) y mantenida por los Proyectos de Julio de 1990 (Art. 51, Inc. 2) y de Enero de 1991 (Art. 45, Inc. 2). Siendo el Per un pas pluricultural, donde co-existen distintas culturas (vas de vida), en la que junto a los patrones de conducta del sistema oficial co-existen los de otros grupos culturales, entrando en muchos casos en conflicto (sociedad conflictual), es entendible que el discurso oficial no sea aprehendido por toda la sociedad peruana, pues en diversos casos entrar en conflicto con los patrones de conducta de otros grupos culturales o sub-culturales Si bien la disposicin en comentario, no va a resolver dicha problemtica, cuando menos significa el reconocimiento por parte del discurso oficial de la existencia de otros patrones culturales. Adems, de acuerdo a la Constitucin peruana (art. 161), el Estado respeta y protege las tradiciones de la Comunidades Campesinas y Nativas. En esta perspectiva, es destacable la introduccin de dicha disposicin. 4.Finalmente ase establece que el juez debe tomar en consideracin los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. 5.La situacin de vctima no puede ser ms desfavorable en el sistema penal: es una especie de perdedor por partida doble: frente al infractor y despus frente al Estado. El sistema penal expropia los conflictos a la vctima, quien est excluida de cualquier participacin en su propio conflicto (9) . Basta observar el tratamiento econmico de la reparacin civil en los procesos penales por delitos culposos en accidentes de trnsito (10) para detectar las graves distorsiones del sistema. Cada vez resulta ms injustificado que el sistema penal pretenda proteger intereses generales sin percatarse que stos no suelen ser los de las vctimas de los delitos. El derecho penal de mnima realizacin supone la proteccin privilegiada de la vctima. Una estrategia de privatizacin de conflictos (11) como modelo poltico criminal para la descriminilizacin de ciertos delitos nos parece que merece atencin; tambin otrgasele a la vctima mayor intervencin en el tratamientos de los conflictos tendentes a acortar las diferencias con el infractor, reducir el costo social de la pena, asegurar la posibilidad de indemnizacin de la vctima, etc. Si bien la sola frmula del Inc. 3 del presente artculo 45 no es suficiente para afirmar que se plasma en toda su extensin el principio de proteccin de la vctima, y ms an puede considerrsela insignificante; tambin es cierto que, cuando menos, ella implica

el reconocimiento por parte del sistema de la necesidad de tomar en cuenta a la vctima, etc. 4.- Jurisprudencia I.a)Las conductas investigadas se encuentran dentro del contexto del problema social inherente a la explosin demogrfica de Lima, donde la ausencia de polticas coherentes de vivienda y la pobreza, hacen que nutridos grupos de personas propicien un sin nmero de invasiones, las que luego son asentamientos humanos, pueblos jvenes y finalmente, parte vital de la desordenada ciudad.

5.- Bibliografa: 1)Zaffaroni considera que la co-culpabilidad puede identificarse con la formulacin prevista por el art. 41 del C.P. argentino, cuando hace especial mencin de la miseria o la dificultad de ganarse el sustento necesario y el de los suyos (1983,14) 6)Vida Zaffaroni 1983, 314 dem 1982a 65-67; tem, 1986 II 520-521, 703; dem 1987, 520-521 y 703, quien sostiene que esta cuestin ha sido planteada en el campo del Derecho Penal Socialista ( 1982 a , 66), y que a finesa del siglo pasado y comienzos del presente, el Juez Magnaud hizo valer este pensamiento (1983,315) Debemos indicar que a partir de la publicacin en su obra En busca de las penas perdidas, el profesor Zaffaroni ha reformulado su discurso, entendiendo que en el ms puro sentido etimolgico, la responsabilidad ( o posibilidad de respuesta) es de la agencia judicial (1989, 294) afirmando que la deslegitimacin del ejercicio del poder selectivo y arbitrario del sistema penal pasa la responsabilidad del procesado a la agencia judicial. El procesado ya no es ms el responsable, porque no tiene porqu responder legtimamente (ya que se lo somete a un poder desligitimado). La responsabilidad es de la agencia judicial, que debe responder ante el procesado y ante la comunidad, dando cuenta de la forma en que ejerce o administra su reducida cuota de poder limitados (1989, 294-295). En esa perspectiva, Zaffaroni considera que el escndalo desatado por el juez Magnaud Fue una tentativa de asuncin de responsabilidad, que puso en crisis la burocratizacin corporativa de la magistratura francesa (1989, 296-297). 7)Exposicin de motivos del Cdigo Penal 8)El trmino subcultura no implica algo inferior culturalmente hablando, sino la coexistencia de un mbito cultural mayor con mbitos culturales menores (Bustos Ramrez 1982, 93). 9)Christie 1984, 126-127 (10)a Vid. JP: I 82,88; JPL II, 50. (11) Christie 1984, 125 y ss; en sentido de justicia participativa.

Individualizacin de la Pena.Artculo 46.- Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el juez atender la responsabilidad y gravedad del ahecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente: 1)La naturaleza de la accin; 2)Los medios empleados; 3)La importancia de los deberes infringidos; 4)La extensin del dao o peligro causados; 5) Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; 6) Los mviles y los fines; 7)La unidad o pluralidad de los agentes; 8)La edad, educacin, situacin econmica y medio social; 9)La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao; 10)La confesin sincera antes de haber sido descubierto; y 11)Las condiciones personales y circunstancias que llevan al conocimiento del agente.

El juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o til de la vctima. 1.- En el presente artculo se hace mencin de diversas circunstancias que deben ser consideradas especialmente por el juez al atender a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, al momento de determinar la pena. Si bien el legisladora no utiliza los conceptos de culpabilidad y el peligro del agente que prescriba el art. 51 del Cdigo Penal de 1924, tambin es cierto que las diversas circunstancias que describe se asemejan a las establecidas por el Art. 51 del derogado CP. Notndose la introduccin de algunos criterios de clara influencia positivista, as se menciona el medio social del agente (Inc. 8) o a las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente (Inc. 11), lo que contradice un Cdigo Penal que dentro de su Principios Generales acoge el criterio del Derecho Penal de acto (artculo VIII), pues se plasman disposiciones que son ms coherentes con un Derecho Penal de autor, pero no lo est el hecho de advertir y cuestionar la introduccin de nociones que estn inmersas en esa orientacin y que se pretenden camuflar. Como indicamos el legislador ha preferido usar el trmino responsabilidad al de culpabilidad, aparentemente con la intencin de evitar usar cualquier criterio que se identifique con el retribucionismo, pues recordemos, la orientacin poltico-criminal

de nuestro CP. Se acoge a los criterios preventivos. Sin embargo no podemos negar que existen posiciones como la de Muoz Conde (1) , que pretenden desligar a la culpabilidad de los criterios retribucionistas y fundarla en criterios preventivos. Asimismo, se deja de lado la nocin del peligro del agente para acoger el de la gravedad del lecho punible cometido, con la pretensin aparente de apartarse de los criterios positivistas, lo que no se logra del todo, tomando en cuenta las circunstancias que describe el presente articulo. Debe reconocerse que el criterio de la gravedad del lecho punible, ha sido entendido por algunos como compatible con los criterios preventivos; as Santiago Mir Puig afirma que lejos de ser irrelevante a las efectos preventivos es una de sus dos guas centrales. La otra es el peligro del modo de ataque o repeticin del lecho concluyendo que en la gravedad del lecho integra el contenido de la funcin de prevencin , an cuando reconoce que junto a este cometido positivo, le corresponde otro negativo: servir de lmite a la prevencin. El legislador del CP de 1991 ha reproducido las circunstancias previstas por el Art. 51 del CP de 1924 Sobre el Cdigo Penal de 1924, Angel Gustavo Cornejo extingue alas circunstancias en objetivas y subjetivas; las primeras ataen a las modalidades externas del delito, mientras que las segundas conducen al conocimiento del carcter del delincuente. Angel Gustavo Cornejo concluye diciendo que la individualizacin de la pena se hace teniendo en cuenta: a) La valuacin del hecho punible, considerado en su naturaleza intrnseca y en las modalidades y circunstancias de su ejecucin, incluso la calidad del dao o peligro ocasionado. b)La valuacin de la calidad del delincuente, sus aspectos antropolgicos, psquico moral y social. c)Las causas o mviles generadores del delito, como acto deliberado o repentino. d)La relacin del dolo o de la culpa informantes de la conducta del reo en cuanto significan la conciencia y persistencia del propsito criminal (5) Dentro de las circunstancias previstas por el art. 46 tenemos aquellas referidas a la magnitud del injusto como la naturaleza de la accin ( Inc.1) (6) los medios empleados (Inc. 2), la importancia de los deberes infringidos ( Inc. 3), la extincin del dao o peligro causados ( Inc. 4), las circunstancias de tiempo, lugar modo y ocasin (Inc. 5), los fines (Inc. 6) y la unidad o pluralidad de los agentes (Inc.7). En cuanto a as circunstancias previstas en los incisos 8 )La edad, educacin, situacin econmica y medio social ) y 11 ( Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente), como lo sealamos anteriormente; en ellos se muestra que an persisten a los criterios positivistas.,

Los supuestos del inciso 9 ( La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao) y 10 ( la confesin sincera antes de haber sido descubierta) estn en relacin a lo que se denomina arrepentimiento posterior. (7). En cuanto a los mviles )previsto en el inc. 6) ellos estn al nivel de lo que tradicionalmente se conoce como culpabilidad (8) Todos estos casos los tomar en cuenta el juez al momento de determinar la pena, siempre que no sean especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorias o de la responsabilidad; as por ejemplo en el art. 108 del CP. se precisan distintas circunstancias que agravan la figura de homicidio. Adems la norma indica que el juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o til de la vctima. Por mucho tiempo, la medicin judicial de la pena estuvo en el dogma de la discrecionalidad judicial, de forma tal que las disposiciones legales sobre la materia parecan prescindibles y hasta eran percibidas como un obstculo. Precisamente el estancamiento de la teora de la medicin de la pena se debi a la incapacidad de alejarse de ese dogma. En la actualidad, la dogmtica de la medicin judicial de la pena, viene siendo desarrollada en base a reglas jurdicas particulares. Ahora se habla de un derecho de medicin judicial de la pena que por cierto, registra un retraso en su desarrollo frente a los estudios sobre la teora del delito. Es tambin el caso de la ciencia penal peruana la que necesita desarrollar esta importante temtica. El camino que el juez seguir hasta determinar definitivamente la penal aplicable atraviesa tres etapas 1.- determinar el marco punitivo aplicable en funcin a los mrgenes de pena previstos en la ley penal; 2.- determinar la pena en base a la valoracin de la culpabilidad del hecho y., 3.- asumir una decisin preventiva de manera tal que las diferentes magnitudes de pena que se pueden observar a partir de la culpabilidad deben regularse en funcin a criterios preventivos especiales y generales En este contexto, la circunstancias sealadas en el artculo 46 del cdigo slo representan factores particulares para la determinacin de la pena. No representan una ordena obligatoria para el juez de examen de cada una de ellas . Tampoco representan un deber de incrementar la pena en el caso particular.

2.- Jurisprudencia I:

a)En el domicilio del procesado se encontraban ocho sujetos libando licor y, en horas de la madrugada fomentaban escndalo que motiv la presencia de la conviviente del procesado con el fin de hacerlos callar, la misma que haba sido vctima en varias oportunidades de tocamientos y manoseos por parte del agraviado, a quien propin varias cachetadas, hecho que fue advertido por el procesado o quien bajo los efectos

del licor ingerido sac un revolver de fogeo impactando en el cuerpo del agraviado, el mismo que con su actitud desleal ha contribuido a la realizacin del evento, circunstancias que deben tenerse en cuenta para la graduacin de la pena. b)La pena debe imponerse en atencin a las condiciones personales, as como a la forma y circunstancias en que se perpetr el ilcito penal.

c)La pena a imponerse al acusado debe graduarse en atencin a las especiales circunstancias que mediaron en la comisin del ilcito penal. d)Si el acusado, adems de su participacin delictiva en el hecho punible, tiene la condicin de reincidente, el juzgador deber tener ambas condiciones, a fin de graduar potencialmente la pena.,

3.- Jurisprudencia II.

a) Para determinar la pena dentro de los lmites afijados por la ley, el juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad . b) Estando a la gravedad del delito resulta procedente modificar el carcter de la pena, conforme a lo preceptuado en el artculo 46 del Cdigo Penal 1.Bibliografa. 1)Vase, Muoz Conde 1980, 49 y ss. ; dem, Introduccin a Roxin 1980 26 y ss. (2) Mir Puig 1976, 98 (3) dem. Mir Puig seala que segn el primer aspecto positivo, la gravedad del hecho indica cundo no hay necesidad de prevenir mediante una pena, aunque no existe o sea pequeo el peligro de repeticin. En su funcin lmite determina en cambio, cundo no se puede castigar aunque haya necesidad de prevencin por razn de la peligrosidad del hecho (1976,98-99) (4) Cfr. Cornejo 1936, 238 (5) Idem 239 (6) Resulta interesante destacar que para Angel Gustavo Cornejo la naturaleza de la accin no podra entrar como elemento en la individualizacin de la pena, dentro del sistema de la escuela clsica, pero s tiene importancia capital en el sistema de la defensa social (1936-243) (7) En la legislacin y doctrina brasilea se habla del arrepentimiento posterior. Vase: Fragaoso 1985, 257 y ss.; Jess 1985, 299 y 300: Mirabete 1988, 162-163; Salles Junior 1987, 41; Soares 1988, 90-91; Luna 1985, 144-145. Sobre esta figura Cirino dos Santos sostiene que est impropiamente chamado arrepentimiento posterior ( conceptualmente todo arrepentimiento posterior) (Santos 1985, 135) (8) Cfr. Villavicencio Terreros 1990, 151. (9) Maurach- Gossel Zipf 1995, 689 (10) dem 694.

Circunstancia agravante si el sujeto activo es miembro de las FF.AA. P.N. o funcionario pblico.

Artculo 46.- A Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto se aprovecha de su condicin de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, autoridad, funcionario o servidor pblico, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condicin de funcionario pblico. En estos casos el juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el delito cometido no pudiendo sta exceder del mximo de pena privativa de libertad temporal establecida en el artculo 29 de este Cdigo. No ser aplicable lo dispuesto en el presente artculo cuando la circunstancia agravante est prevista al sancionar el tipo penal o cuando sta sea elemento constitutivo del hecho punible. (Ley N 26758 de 13 de marzo de 1997) Cmputo de la Detencin:

Artculo 47.- El tiempo de detencin que haya sufrido el proceso ase abonar para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de detencin. Si la pena correspondiente al hecho punible es la de la de la multa o limitativa de derechos, la detencin se computar a razn de dos das de dichas penas por cada da de detencin.

1.- Se trata de casos especiales de determinacin de la pena. El presente artculo pretende regular sobre la problemtica de la detencin (prisin preventiva), la que no slo en el Per, sino tambin en Amrica Latina requiere de una urgente solucin. Tanto en el Per como en Amrica Latina, las estadsticas muestran que la prisin preventiva se convierte en la regla y la prisin pena en la excepcin ( contra vinindose lo dispuesto en el artculo 9,3, del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos), adquiriendo la prisin preventiva funciones plenamente retributivas y represivas de ejecucin anticipada de la pena, es decir, se convierte en una pena sin punibilidad ni punicin. Ante esta real idad, el legislador aparentemente ha pretendido que cuando menos, el espacio de tiempo, que durante el proceso el sujeto ha estado detenido, se tome en cuenta el cmputo de la pena impuesta, pero dicha norma no resuelve de ninguna manera el grave problema de la prisin preventiva.

Adems, no es del todo afortunado, pues se computa un da de pena privativa de libertad por cada da de detencin, a diferencia de lo establecido por el art. 23 del Proyecto De Reformas de la Parte General del Cdigo Penal Argentino (3), que establece escalas tomando en cuenta el tiempo de duracin de la privacin de libertad preventiva; as, hasta los seis meses se computa un da de prisin por cada da de privacin de libertad preventiva; de dos das de prisin por cada da de privacin de libertad preventiva por el tiempo que supere los seis meses y no exceda de un ao; por tres das de prisin por cada da de privacin de libertad preventiva por el tiempo que exceda de un ao y no supere los dieciocho meses; y por cuatro das de prisin por cada da de privacin de libertad preventiva que supere los dieciocho meses. Esta norma del Proyecto de Reforma Argentino buscaba modificar la redaccin sobre el cmputo de prisin preventiva que establece el art. 24 del Cdigo Penal Argentino a fin de que no recaigan sobre el procesado las consecuencias del transcurso del tiempo durante el proceso, convirtindose la misma en una pena anticipada, como actualmente sucede. (4), criterio que aparentemente no ha tomado en cuenta el legislador peruano. Complementariamente se establece que en el caso de la pena de multa o limitativa de derechos la detencin de computar a razn de dos das de dichas penas por cada da de detencin (art. 47, prrafo in fine).

2.- Jurisprudencia I. a)Si bien el Art. l49 del C.P. de 1924 estatuye que la deduccin de la detencin es potestativa, tambin lo es la constitucin, en cuanto que ordena aplicar lo ms favorable al reo, necesariamente debe computarse dicho trmino de detencin en la sentencia. 3.- Jurisprudencia II. a)Para el cmputo debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 47 del Cdigo Penal. 2.Bibliografa: 1)As, Rodrguez, Manzanera s/f 27. (2) Rodrguez Manzanera s/f 27 (3) En Doc. Pe 1988, 149. El proyecto fue representado por los diputados nacionales Dres. Nstor Perl y Oscar L. Fappiano, quienes agradecieron la colaboracin del Dr. Eugenio Rapul Zaffaroni (4) Perl- Fappiano 1988, 168. Concurso ideal de delitos.

Art. 48.- Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimir con la que establezca la pena ms grave. Las penas accesorias y medidas de seguridad podrn ser aplicadas aunque slo estn previstas en una de esas disposiciones.