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Santiago, doce de noviembre de dos mil doce. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con excepcin de sus fundamentos Dcimo Quinto, Vigsimo Sptimo a Trigsimo Segundo y Trigsimo Cuarto, que se suprimen. Y teniendo en su lugar y, adems, presente: Primero: Que el artculo 239 del Cdigo Penal vigente a la poca de los hechos materia del pedido de extradicin dispona que: El empleado pblico que en las operaciones en que interviniere por razn de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos pblicos de instruccin o beneficencia, sea originndoles prdida o privndoles de un lucro legtimo, incurrir en la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, es decir, sin distinguir en torno al monto de lo defraudado, a diferencia del texto actual, que s lo considera, por lo que en aquella normativa se trataba siempre de un simple delito. Segundo: Que los sucesos atribuidos al requerido por el denominado Caso Overhaul se verificaron hasta el mes de septiembre de 1999, fecha de expedicin del Decreto de Urgencia N 60-1999. Por consiguiente, habr de estarse a esa data para efectos de determinar si la accin penal destinada a perseguir dicho ilcito se hallaba prescrita de conformidad a la ley penal chilena al momento de formalizarse denuncia penal contra Fujimori Fujimori, de acuerdo a lo que disponen los artculos 94 a 100 del Cdigo Penal. Tercero: Que entre septiembre de 1999 y el 7 de mayo de 2009 -fecha de la denuncia del Ministerio Pblico Peruano-, transcurrieron ms de 9 aos y 7 meses, lapso que excede con creces el trmino de 5 aos previsto en el artculo 94 del Cdigo Penal chileno para el caso de simples delitos como el de la especie, sin que consten en los antecedentes circunstancias particulares para

estimar fundadamente que el curso de la prescripcin se hubiere interrumpido o suspendido. Cuarto: Que la conclusin anterior tampoco se ve alterada por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 100 del Cdigo Penal, pues entre la fecha en que el requerido deja la Presidencia de la Repblica -noviembre de 2000- hasta el da en que se somete a la jurisdiccin de esta Corte Suprema -6 de noviembre de 2005-, en que el cmputo ser de un da por cada dos de ausencia, adicionando adems lo que resta hasta la fecha de la formalizacin de la denuncia en Per, de todas formas se supera el tiempo de cinco aos exigido por la ley nacional para estos efectos. Quinto: Que respecto del denominado Caso Diarios Chicha, los hechos por los cuales se ha formalizado el pedido consisten en que para la campaa de reeleccin del ex presidente para el perodo 2000 al 2005 se dispuso el manejo de los medios de prensa escrita, y para el financiamiento de dicho objetivo los ex Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas, por rdenes del ex Asesor Presidencial y del requerido Alberto Fujimori Fujimori, desviaron fondos de los institutos de la Fuerza Area del Per y Ejrcito Peruano al Servicio de Inteligencia Nacional, bajo la modalidad de gastos reservados. Sobre este hecho el informe de la Fiscala Judicial explica que la funcin presidencial otorga la potestad de decisin sobre diversos temas, entre los que se encuentra la administracin de la hacienda pblica, lo que se realiza a travs de diversos rganos competentes y con atribuciones especficas. Se trata de una potestad de la ms alta jerarqua que se ejerce sobre la base de funcionarios de su exclusiva confianza y le permite intervenir directamente dando rdenes generales o trazando polticas pblicas en la administracin de los recursos estatales. Tambin destaca que de acuerdo al artculo 167 de la

Constitucin Poltica del Per, el Presidente de la Repblica es considerado como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, y en esa condicin habra ordenado a sus altos mandos que enviaran fondos de sus respectivos presupuestos al Servicio de Inteligencia Nacional, sin que esa orden tuviera respaldo normativo. Por ltimo, se consigna que el carcter de la funcin desempeada por el requerido y su inters por obtener la reeleccin y la mecnica de funcionamiento de los Servicios de Inteligencia en ciertos regmenes, ha impulsado que la doctrina emanada del derecho internacional ample su conceptualizacin sobre la autora de los hechos ilcitos hacia el mbito de la corrupcin, y ha discurrido sobre la responsabilidad penal que cabe a los jefes, civiles y militares, respecto de las infracciones cometidas por sus subordinados, actualmente acepta que ella concurre de acuerdo con el principio de la responsabilidad superior o de la empresa criminal conjunta. Segn la primera, quien ejerce la autoridad y control efectivo sobre sus subordinados debe tomar las medidas para impedir que se cometan delitos, y una vez producidos, sancionar los ilcitos que aqullos puedan cometer en el cumplimiento de sus rdenes, instrucciones o consignas; de acuerdo con la segunda, cuando existe un plan comn o propsito comn que ordena o en el cual participa el jefe, ste resulta penalmente responsable de los delitos cometidos por subordinados. Sexto: Que el artculo 233 del Cdigo Penal chileno seala que: El empleado pblico que, teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o de particulares en depsito, consignacin o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga, ser castigado: 1. Con presidio menor en su grado medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si la substraccin excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales

2. Con presidio menor en su grado mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3 Con presido mayor en sus grados mnimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales. En todos los casos, con la pena de inhabilitacin absoluta temporal en su grado mnimo a inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos.. Sptimo: Que de acuerdo a estas reflexiones es claro que en los hechos materia del pedido existe una desviacin o sustraccin de fondos del Estado ordenada por la mxima autoridad poltica encargada de la gestin, administracin e inversin de sus fondos, para fines no pblicos, sino de su propio y particular inters poltico, lo cual encuadra en el delito que sanciona el artculo 233 antes transcrito. Octavo: Que en tal entendimiento y dado el monto de los fondos as sustrados, hasta ahora, aproximadamente ciento veintids millones de nuevos soles, resulta aplicable la penalidad contenida en el nmero 3 de la disposicin citada, de manera tal que el plazo de prescripcin aplicable en tal evento, atendido lo dispuesto en el artculo 94 del Cdigo Penal, es de diez aos. Noveno: Que los sucesos objeto de este requerimiento acaecieron entre 1998 y noviembre de 2000, de manera que al formalizarse la denuncia penal el 6 de abril de 2010, no alcanz a enterarse el lapso requerido para sostener que la accin penal se encuentre prescrita. Por estas consideraciones y visto adems lo dispuesto en el ttulo VI, prrafo 2 del libro III del Cdigo de Procedimiento Penal, el Tratado de Extradicin suscrito con la Repblica del Per el ao mil novecientos treinta y

dos, y la Convencin sobre Extradicin suscrita en Montevideo el ao mil novecientos treinta y tres y los artculos 344 a 381 del Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante, se confirma, en lo apelado, la sentencia de catorce de septiembre pasado escrita a fojas 318 y siguientes, con declaracin que el delito por el que se accede a la peticin de extradicin solicitada por el Gobierno de Per denominado Caso Diarios Chicha corresponde al de malversacin de caudales pblicos previsto y sancionado en el artculo 233 del Cdigo Penal Chileno. Se aprueba, en lo consultado, el indicado fallo. Acordada esta ltima decisin con el voto en contra de los Ministros Sres. Juica y Brito quienes fueron de opinin de revocar la sentencia en cuanto rechaza la peticin de extradicin por el hecho punible descrito en el artculo 384 del Cdigo Penal del Per, respecto del denominado Caso Overhaul y en su lugar conceder la ampliacin de extradicin tambin por dicho ilcito, por cuanto la accin penal para su persecucin no est prescrita. Al efecto estiman que, como consign el fallo que se revisa y as se aprecia del informe de la Fiscala Judicial, la pena graduada del artculo 239 del Cdigo Penal, de acuerdo a la modificacin incorporada al texto por la Ley N 20.341, permite la entrega del requerido dado que contempla pena de crimen para los sucesos, calificacin que excluye la procedencia de la prescripcin de la accin penal. Este proceder no supone la aplicacin retroactiva de la ley penal en perjuicio del requerido, por cuanto tal como se expuso en estrados, no se trata de castigarlo directamente en virtud de ese precepto legal, cuestin ajena al procedimiento de extradicin, en que no se pretende juzgar su

responsabilidad sino nicamente la pertinencia del pedido de conformidad a la legislacin vigente al momento que este se formaliza.

Regstrese y devulvase con sus agregados. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Dolmestch y de la disidencia, sus autores. Rol N 7267-12.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Knsemller L., Haroldo Brito C. y el abogado integrante Sr. Jorge Lagos G. No firman el Ministro Sr. Juica y el abogado integrante Sr. Lagos, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal y ausente, respectivamente.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, doce de noviembre de dos mil doce, notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente, como asimismo personalmente a la seora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firm.