1.

Introduccin: el secreto de las comunicaciones

Una de las medidas que se pueda adoptar para la investigacin penal es la intervencin de las comunicaciones telefnicas; medida que ha ido ganando en importancia, revelndose actualmente como uno de los instrumentos ms eficaces en la persecucin de algunas de las ms graves formas de delincuencia, as el trfico de drogas o la delincuencia organizada. Precisamente el hecho de que toda intervencin de las comunicaciones afecte a uno de los derechos in natura consagrado institucionalmente, el secreto a las comunicaciones (conectado ntimamente con el derecho a la intimidad), obliga a extremar las precauciones a la hora de realizar su interceptacin, siendo sta la nica forma de lograr el necesario equilibrio entre la actividad de investigacin de las acciones delictivas y el respeto al conjunto de los derechos de la persona. Esta realidad, unida al imparable avance de la tcnica, que ha permitido que las posibilidades de interceptacin y captacin de las conversaciones telefnicas se hayan incrementado, ha obligado, primero, a consagrar internacionalmente su status de derecho fundamental y, segundo, a crear unas garantas que configuren su observacin como una tcnica excepcional slo utilizable como la ltima ratio en la investigacin criminal. Esta doble vertiente ha sido acogido en los acuerdos multilaterales firmados para el reconocimiento universal de los derechos fundamentales: la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 12), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (artculo 7) y el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artculo 8). En concreto, el artculo 8.2 de este ltimo, en concordancia con el artculo 6, seala que la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones privadas cede ante determinados valores que en una sociedad democrtica hacen necesario en casos individualizados la injerencia en el mbito privado de las comunicaciones, como puede ser la investigacin de los hechos delictivos, siempre bajo la tutela y garanta del Poder Judicial, debiendo por tanto ser un rgano jurisdiccional independiente quien, de forma razonada y previa ponderacin de la proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, acuerde la intervencin de las comunicaciones telefnicas a travs del cauce previsto en las normativas internas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en reiteradas ocasiones (Sentencias de 6 septiembre 1978, caso Klaus y otros, de 27 de septiembre 1983, caso Malone, y dos de 27 de marzo 1990, casos Huvig y Kruslin, entre otros) ha reconocido que el derecho al secreto de las comunicaciones telefnicas se encuentra comprendido en las nociones de vida privada y correspondencia. En Espaa, todas estas disposiciones, contrasta con la tardanza con que el legislativo regul la intervencin de este tipo de comunicaciones, casi diez aos despus de que la Constitucin Espaola garantizara en su artculo 18.3 el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial. El Tribunal Supremo, en Sentencias de 9 de diciembre 1996, 4 de marzo 1997 y 11 de mayo 1998 -entre otras-, declar que el secreto de las comunicaciones es un derecho constitucional garantizado en el prrafo tercero del artculo 18, que nicamente puede alzarse por resolucin judicial (salvo lo prevenido en el artculo 55 referente a la declaracin del estado de excepcin o de sitio).

2. Fundamentos para una intervencin telefnica

La Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la normativa procesal sobre esta materia en los artculos 579 y siguientes, esto es, en un apartado dentro de la fase de investigacin del Sumario dedicado a las diligencias de entrada y registro, intervenciones telefnicas y apertura de la correspondencia (Ttulo VIII del Libro II). El primero de estos artculos, el 579, redactado por Ley Orgnica 4/1988, de 25 de mayo, recoge la posibilidad de que el Juez acuerde la intervencin u observacin de las comunicaciones, aunque no lo hace con la precisin y detalle que sera deseable. El hecho de que el derecho a las comunicaciones, adems de tener un valor jurdico fundamental por s mismo, sea un derecho plural, pues afecta ntimamente a otros con los que en mayor o menor medida se encuentra emparentado (intimidad, imagen, presuncin de inocencia, etc), le dota de unas caractersticas especiales que obligan a formular unas pautas de actuacin precisas que, ante la laguna procedimental existente, han ido tomando consistencia a travs de una prolija jurisprudencia. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya se haba previamente pronunciado al respecto (Sentencias 6 de septiembre 1978 caso Klas-, 2 agosto 1984 caso Malone-, 24 de marzo 1988 caso Olsson- y 24 de abril 1990 caso Kruslin y Huvig-), fijando unas exigencias mnimas, ampliables segn las peculiaridades internas de los Estados que le legitiman, y consideradas como requisitos sine quanon para justificar la ingerencia en el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones: a. Que la ingerencia est prevista legalmente. b. Que constituya una medida necesaria para proteger convenientemente la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la salud, la moral y, en definitiva, los derechos y libertades de los dems (artculo 8.2 del Convenio de Roma). c. Y que exista una necesidad y proporcionalidad en su ingerencia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 18 de junio de 1992, de 25 de junio de 1993, 20 de mayo y 12 de septiembre 1994, 20 diciembre 1996, 2 diciembre 1997, de 4 de julio de 2003 y de 19 y 29 de abril de 2004, respectivamente, entre otras muchas) ha detallado los principios elementales que han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefnicas: 1. Principio de exclusividad jurisdiccional, en el sentido de que nicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefnicas. 2. Principio de exclusividad probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y el descubrimiento de sus autores. 3. Principio de excepcionalidad, pues la medida solo habr de adoptarse cuando no exista otro medio de investigacin del delito, que sea de menor incidencia y causacin de daos sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones. 4. Principio de limitacin temporal de la utilizacin de la medida. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artculo 579.3) perodos trimestrales individuales, posibilitando la concesin de prrrogas por periodos iguales. Esta concesin de prrrogas no significa que el Juez pueda mantener la medida de

forma indiscriminada e ilimitada, sino slo por el tiempo estrictamente indispensable para el buen resultado de la investigacin, ya que, en caso contrario, la medida devendra desproporcionada e ilegal (Sentencias del Tribunal Supremo 956/1994, de 9 de mayo, nm. 467/1998, de 3 de abril, y nm. 622/1998, de 11 de mayo). Aun ms, en el caso de que se acuerde la prrroga de la intervencin, ha de hacerse mediante resolucin motivada, sin posibilidad de remitirse a la fundamentacin expresada en el acuerdo inicial de la medida, evitando as prrrogas indiscriminadas (Sentencias del Tribunal Constitucional 181/1995, 49 y 171/99, y del Tribunal Supremo 121/1998, de 7 de febrero). El Fiscal deber vigilar que la medida de intervencin de las comunicaciones no sobrepase el plazo de tiempo fijado en el auto en el que inicialmente se autoriz o en el que se decret su prrroga, lo cual exige por su parte un control efectivo de las intervenciones acordadas por el Juez de instruccin, cerciorndose del cese de la medida una vez vencido el plazo, pudiendo instar, en su caso, una prrroga de la misma. 5. Principio de especialidad del hecho delictivo, pues no cabe decretar una intervencin telefnica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. Cierto es que en el Derecho comparado (sistemas norteamericano Omnibus Crimen Control Act, de 1968-, ingls Interception of Communication Act, de 1985-, portugus Cdigo de Proceso Penal, decreto-ley 78/1987, de 17 de febrero, artculo 187-, italiano Cdigo de Procedimiento Penal de 1988, artculo 266- y alemn Ley de 13 de agosto de 1968, sobre limitacin del secreto postal, epistolar y telefnico-) se especifica en la norma los delitos por los que se pueden adoptar medidas que afecten a los derechos fundamentales. Tales sistemas son ms detallistas que el nuestro, en el que, por el contrario, no existe tal referencia, debiendo ser el propio Juez instructor el obligado a realizar la ponderacin caso por caso, teniendo en cuenta la doctrina judicial, y sealar con carcter general las pautas que se deben seguir. La medida slo habr de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopcin de la misma, de tal manera que la derogacin en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legtima perseguida. En el caso de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de marzo de 2006 se trataba de la investigacin de un hechos verdaderamente graves, cuales eran las actividades de un individuo relacionado con grupos u organizaciones que prestaban cobertura, apoyo o financiacin a organizaciones terroristas, que exiga su investigacin judicial y no existan otro medio idneo para la averiguacin de los hechos denunciados. 6. Principio de limitacin subjetiva. La medida recaer nicamente sobre los telfonos fijos o mviles de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los telfonos o sus usuarios habituales. En el caso de intervencin telefnica, habrn de especificarse el nmero o nmeros de telfono y personas

cuyas conversaciones han de ser intervenidas/observadas (Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992). Respecto a las personas cuyas comunicaciones pueden ser intervenidas, si bien el artculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus prrafos 1 y 2, seala al procesado, no cabe duda de que este trmino no puede entenderse exclusivamente en el sentido de la persona contra la que se ha dictado auto de procesamiento ex artculo 384, sino que hay que hacerlo extensivo a aquellas otras que ostentan la cualidad de imputadas o inculpadas en los procedimientos distintos al del sumario. Por otra parte, el prrafo 3 es ms genrico al permitir que la medida afecte a personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, aun cuando no ostenten el carcter de procesadas o inculpadas. En el caso de las intervenciones telefnicas, est plenamente admitida la posibilidad de que stas recaigan sobre aparatos cuyos titulares sean terceras personas y no el presunto delincuente, siempre y cuando ste los utilice para sus comunicaciones; as la Sentencia del Tribunal Supremo 606/1994, de 18 de marzo, admiti la intervencin del telfono de la persona con la que conviva el presunto delincuente. Tambin es factible la intervencin de un telfono pblico, como en el caso de la Sentencia 787/1994, de 18 de abril, y en el de la 467/1998, de 3 de abril, en el que se trataba del telfono de un establecimiento abierto al pblico, por ser el usualmente utilizado por el administrador y los empleados sobre los que recaan los indicios racionales de criminalidad. 7. Principio de limitacin objetiva. La existencia previa de indicios de la comisin de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia y de cmo llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilcito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la polica, con la pertinente ampliacin de los motivos que el Juez estime conveniente (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2005) Debe haber, por tanto, un juicio de ponderacin de la medida restrictiva del derecho fundamental cuya restriccin se autoriza. La jurisprudencia se mantiene constante e invariada, siendo interesante citar la Sentencia del Tribunal Supremo 533/1999, de 29 marzo, que, al referirse a las exigencias necesarias para que pueda reconocerse la legitimidad y validez de las intervenciones, requiere la existencia previa de indicios racionales de la comisin de un delito o, por decirlo ms propiamente, para su descubrimiento, pues est se desarrolla en un momento anterior a su constatacin (juicio oral), es decir, en la fase de presuncin (evidentemente no puede exigirse la certeza en la comisin del delito o de la intervencin de persona concreta pues, en tal caso, la medida sera superflua y por tanto desproporcionada para la investigacin de algo de lo que ya se tiene evidencia). En esta situacin lo relevante son las noticias facilitadas por la polica judicial solicitante de la intervencin al Juez autorizante, quien -como es natural- si no estima de suficiente competencia los datos facilitados puede y debe solicitar la correspondiente ampliacin de los motivos. Si por el lmite superior los datos facilitados por la polica como soporte de su peticin no son certezas ni tampoco indicios en el sentido que

tiene este trmino a efectos del auto de procesamiento, por el lmite inferior tales datos tampoco pueden quedar degradados a meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo en sede policial. El Tribunal Supremo afirma que, toda vez que la solicitud es para corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga, debe hacerse hincapi en las razones de la solicitud (tambin sentencias 579/98, de 22 abril; 102/98, de 23 febrero; y 622/98, de 11 mayo), que se refieren a que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, refirindose la Sentencia 232/ 98, de 20 febrero, a que exista una lnea de investigacin sobre la comisin de hechos delictivos, as como a la existencia de datos objetivos, serios y contrastados en los escritos de solicitud de la intervencin. En definitiva, en los trminos de la Sentencia 1357/98, de 10 noviembre, como consecuencia del principio de proporcionalidad que debe ponerse en relacin con la gravedad del delito investigado, ello comporta la exigencia de un cierto nivel de seriedad y fundamento en la noticia del delito que la polica transmite a la autoridad judicial cuando solicita de ella permiso para la investigacin telefnica. En la Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de marzo de 2006 se afirma que, si bien es cierto que en el oficio policial solicitante de la medida se alude genricamente a investigaciones que se estn realizando con relacin al entramado de personas, grupos u organizaciones que prestan cobertura, apoyan o financian a organizaciones islamistas radicales presuntamente vinculadas o relacionadas con grupos terroristas fundamentalistas rabes, entre los que se encuentra Al Qaeda, dndose algunos datos y circunstancias del acusado, lo cierto es que, habiendo tales indicios (policiales) se solicita, precisamente, autorizacin judicial para ampliar la investigacin con intervenciones telefnicas bajo control judicial, (ya que, aunque con) tal investigacin no se probase la financiacin de tales actividades terroristas, () no es suficiente para determinar la falsedad de tal peticin policial y consiguiente nulidad del auto habilitante al haber inducido a engao al Instructor habilitante de la medida; antes al contrario, el nivel de vida llevado por el acusado, sus ingentes recursos econmicos y la ausencia de trabajo reconocido a ello conduca (a tales suposiciones)1. En suma, existan sospechas e indicios policiales que fueron considerados suficientes por el Instructor para acordar la ingerencia en el derecho fundamental del acusado al secreto de las comunicaciones; y tal decisin no puede estimarse como arbitraria ni contraria a la Ley. 8. Principio de procedibilidad. La existencia previa de un procedimiento de investigacin penal, aunque cabe sea la intervencin de las comunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones de carcter previo a la iniciacin de ste. En ocasiones la intervencin se ha acordado en las llamadas Diligencias indeterminadas, irregularidad procesal que el Tribunal Supremo entiende que no afecta a la validez de la medida, al no producir indefensin (Sentencias del Tribunal Supremo 20/1996, de 28 de marzo, y 467/1998, de 3 de abril), pues lo esencial y decisivo es que haya una motivacin suficiente que justifique la medida adoptada por Juez competente. Por su parte, tambin el Tribunal Constitucional afirma en su Sentencia 49/1999 que la garanta jurisdiccional

queda satisfecha cuando las de por s discutibles diligencias indeterminadas se unen sin solucin de continuidad al proceso judicial incoado en averiguacin del delito. 9. Principio de fundamentacin. Este principio tiene su origen en el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artculo 24.1 de la Constitucin. ste es un derecho complejo que incluye -entre otros- la libertad de acceso a los jueces y tribunales y el derecho a obtener una resolucin con motivacin suficiente sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. Dentro de este derecho constitucional debe comprenderse, por tanto, el derecho a obtener una resolucin fundada en derecho de los jueces y tribunales, y exige que las resoluciones expliciten de forma suficiente las razones fcticas y jurdicas de lo que acuerdan, esto es, que estn motivadas de forma bastante, lo que adems est prescrito por el artculo 120.3 del mismo, habindose elaborado una extensa doctrina jurisprudencial fijadora de los requisitos y alcance de la motivacin que tiene por finalidad poner de manifiesto el proceso lgico jurdico que ha conducido al fallo. Vid., por todos, las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/1996, de 25 marzo, y del Tribunal Supremo de 30 diciembre de 1996, 5 mayo de 1997 y 26 enero de 19982. La fundamentacin de la medida tiene que ser entendido en el doble sentido de su proporcionalidad y motivacin. Desde el primer punto de vista, es exigible que exista una proporcin entre la intromisin que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella (Sentencias del Tribunal Constitucional 7/ 1994, de 17 enero, y del Tribunal Supremo de 26 febrero 2000). Proporcionalidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha asentado en la satisfaccin de una necesidad social imperiosa y proporcionada a la finalidad legtima perseguida, y que la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 junio 1993 matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no slo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino tambin en la trascendencia social del tipo. El deber judicial de motivar las sentencias y dems resoluciones es una garanta esencial del justiciable, directamente vinculada con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que entronca simultneamente con el sistema de recursos establecido por la ley, a fin de que los Tribunales superiores puedan conocer las razones que han tenido los inferiores para dictar las resoluciones sometidas a la censura, con el sometimiento de los jueces al imperio de la ley que proclama el artculo 117.1 de la Constitucin y con la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos garantizada por el artculo 9.3 del mismo. Igualmente, no debe olvidarse que tambin es jurisprudencia (vid., por todos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 febrero de 1998) que la conexin entre los artculos 24.1 y 120.3 del texto constitucional no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos y que una motivacin escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivacin. La motivacin pone en evidencia si la adopcin de tal medida guarda proporcionalidad con el fin perseguido: se trata de un simple juicio de proporciones entre el sacrificio del derecho y el fin investigador que se pretende con su adopcin: debe, pues, el Juez ponderar la adopcin o no- de la medida; esto es, slo en el caso de que no existan otros medios

alternativos podr adoptarla (necesidad) y descartarla cuando sea previsible su escaso xito (utilidad e idoneidad). Que la resolucin judicial acordando la intervencin telefnica se halle suficientemente motivada exige del Juez una explicacin razonada y razonable de acuerdo con la ley y los principios constitucionales y en la cual encontraran lugar la explicitacin de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. La citada jurisprudencia como no podra ser de otra manera- es conforme a la doctrina constitucional. As ste, en la Sentencia 116/1998, de 6 febrero 1998, recuerda la trascendencia que tiene la motivacin de las resoluciones judiciales (no slo de las sentencias) en la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, aludiendo a los casos en que se exige lo que se denomina necesidad de una fundamentacin especfica y reforzada; se afirma que deben tenerse en cuenta los varios supuestos en los que este Tribunal ha venido exigiendo un especfico, y reforzado, deber de motivar las resoluciones judiciales, en tanto que exigencia directamente derivada de la Constitucin. Tal cosa ocurre cuando se ven afectados otros derechos fundamentales (Sentencias del Tribunal Constitucional 86/ 1995, 128/ 1995, 62/ 96, 170/ 1996, 175/ 1997 200/ 1997); cuando se trata de desvirtuar la presuncin de inocencia, en especial a la luz de pruebas indiciarias (Sentencias 174/ 1985, 175/ 1985, 160/ 1988, 76/ 1990, 134/ 1996 y 24/ 1997); cuando se atae de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurdico (Sentencias 81/1997 y 2/ 1997); o, en fin, cuando el Juez se aparta de sus precedentes (Sentencias 100/ 1993 y 14/ 1999). Igualmente debe recordarse- es admisible la fundamentacin por remisin al oficio policial solicitante de tal medida. As, en las autorizaciones judiciales admitiendo las intervenciones telefnicas, la motivacin fctica tiene un carcter muy relativo, dado el momento procesal en que se producen, en el cual, y en pura lgica, slo existen sospechas -eso s, fundadas- de que se est cometiendo un delito o se est tramando su comisin, de ah que sean los investigadores iniciales -los policas- los que mejor conozcan la necesidad de utilizar unos determinados mecanismos, dentro de lo permitido por la ley, para llevar a buen puerto esas investigaciones y convertir las meras sospechas en realidades inculpatorias. Por eso, el Juez que recibe la solicitud de intervenir un telfono, despus de examinarla detenidamente en su alcance, y en uso de su competencia, puede aceptarla o rechazarla, y si la acepta no tiene por qu repetir en su resolucin todos los razonamientos fcticos que los agentes policiales, como solicitantes, ya le han expuesto por escrito, bastando que se remita genricamente a ellos y darlos por reproducidos, pues tampoco cabe olvidar que unos y otros, el escrito de peticin y la resolucin judicial, han de quedar juntos, unidos a los autos de que traen causa. No se trata, por supuesto, de que se aporten pruebas determinantes de la comisin del delito investigado, que de existir podran incluso hacer innecesaria la prctica de la diligencia que se interesa, sino de aseveraciones fcticas que puedan ser valoradas por el Juez para determinar la razonabilidad y proporcin de la medida solicitada, lo que, obviamente, no se cumple con la mera manifestacin formulada por los funcionarios policiales acerca de la trama delictual (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 noviembre y 30 septiembre 1998, y 5 de junio y 21 de julio 2003). Es necesaria la relacin de hechos para que el Instructor pueda valorar la razonabilidad y proporcin de la medida solicitada 3.

10. Principio de control judicial en la ordenacin, desarrollo y cese de la medida de intervencin. Toda intervencin telefnica conlleva una injerencia en el mbito del secreto de las comunicaciones y de la intimidad personal, por lo que el control judicial de la medida no puede limitarse al momento en que sta se ordena, sino que tiene que mantenerse durante todo su desarrollo (Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1996, 121/1998, 49 y 171/1999); es ms, este control ha de ser especialmente riguroso en garanta de los derechos constitucionales, ya que, al desconocer el afectado la medida adoptada contra l, mientras sta se est ejecutando, carece de la posibilidad de impugnacin. En la resolucin del Tribunal Supremo de 26 febrero 2000, en relacin con este principio, se sealaba que si bien el afectado no conoce la medida y, por ello, no la puede impugnar, ha de garantizarse sus derechos futuros, por lo que aqul (el control judicial) debe ser riguroso. El control judicial se concreta en una doble exigencia. Por una parte, los agentes que estn realizando la intervencin deben dar cuenta al Juez de cualquier incidencia acaecida durante la aplicacin de la medida, lo cual es especialmente importante en el caso de los hallazgos casuales, a los que ms adelante se harn referencia. Y, por otra parte, los autos judiciales habilitantes deben establecer los mecanismos de control convenientes y adecuados, tanto respecto del tiempo de duracin de la medida (un mes), como a la forma de realizacin (grabacin ntegra de todas las llamadas, remisin de las cintas originales, trascripcin mecanogrfica, disposicin de las mismas a todas las partes constituidas en el procedimiento, y resea de la fecha de su realizacin y del funcionario policial que la practic). Hay que insistir en la importancia de que los agentes que practican la intervencin remitan al Juez los originales de la totalidad de las cintas grabadas, sin que les est permitido seleccionar o desechar determinadas conversaciones, bajo el pretexto de su inutilidad para la investigacin, ya que ello, con las consecuentes sospechas de adulteracin, podra acarrear la nulidad de la prueba. Sobre este punto el Tribunal Supremo, en el Auto de 18 de junio de 1992, se muestra tajante: el hecho de que las cintas entregadas al Juzgado no sean los originales, sino copias, y, a su vez, stas representen una seleccin verificada por la polica, sin control judicial alguno, es una grave violacin del sistema (...); actuando as, el Juez no puede captar con plenitud de conocimiento el significado del conjunto de las conversaciones, muchas veces en relacin de interdependencia.

3. Los listados telefnicos

Cabe preguntarnos si los listados de las llamadas telefnicas suministrados por parte de la compaa telefnica se encuentran amparados por el derecho al secreto de las comunicaciones (artculo 18.3 de la Constitucin), es decir, si los datos aportados por la compaa de comunicacin pertenecen a la esfera privada y requiere las mismas exigencias que para las intercepciones telefnicas.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 22 de marzo de 1999, declar que la obtencin del listado telefnico no afecta al contenido propio del derecho al secreto de las comunicaciones, sino que el registro de llamadas efectuadas desde un determinado nmero de telfono forma parte del conjunto de datos de carcter personal, custodiados en ficheros automatizados por las compaas telefnicas, a los que se refiere la Ley Orgnica 5/1992, de 29 de octubre, reguladora del tratamiento de tales datos, de modo que si bien esta Ley dispone en su artculo 6.1 que su tratamiento requiere el consentimiento del afectado, sin embargo dicho consentimiento no es preciso si la cesin se realiza, entre otros, a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de las funciones que tienen atribuidas (artculo 11.2 d). No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la Sentencia de 2 de agosto de 1984, caso Malone, sostuvo que, aunque el mecanismo del que se sirven las empresas de comunicacin para relacionar las llamadas y facturar a sus clientes no implica interceptacin de la comunicacin, sin embargo en los listados figuran datos los nmeros de los telfonos de destino- que son parte integrante de las comunicaciones telefnicas, por lo que dicho sistema afecta al artculo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, no siendo posible disponer de los mismos sin consentimiento de su titular. La Sentencia reconoce expresamente la posibilidad de que el artculo 8 de la Convencin pueda resultar violado por el empleo de un artificio tcnico que, como el llamado comptage, permite registrar cules han sido los nmeros telefnicos marcados sobre un determinado aparato, aunque no el contenido de la comunicacin misma: sea cual sea el mbito objetivo del concepto de comunicacin, la norma se dirige inequvocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (pblicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicacin misma () La presencia de un elemento ajeno a aqullos entre los que media el proceso de comunicacin, es indispensable para configurar el ilcito constitucional aqu perfilado () El concepto de secreto del tiene un carcter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin misma al mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado. La Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, y la Circular de la Fiscala General del Estado 1/1999 coinciden en el entendimiento de que la obtencin del listado mediante el mecanismo tcnico utilizado por las compaas telefnicas constituye una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el artculo 18.3 del texto constitucional, por cuanto el concepto de secreto no slo cubre su contenido sino otros aspectos de la comunicacin, como la identidad subjetiva de los interlocutores. En efecto, la Sentencia 114/1984, hacindose eco de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Malone), ha declarado que rectamente entendido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagra la libertad de las comunicaciones; implcitamente y de modo expreso- su secreto, estableciendo en este ltimo sentido la interdiccin de la interceptacin o del conocimiento antijurdico de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es as -a travs de la imposicin a todos del secreto- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptacin en sentido estricto (que suponga aprehensin fsica del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captacin, de otra forma, del proceso de comunicacin) como por el simple

conocimiento antijurdico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo). Esta doctrina ha sido reiterada recientemente en la Sentencia del Tribunal Constitucional 70/2002, de 3 de abril. En su fundamento jurdico 9 precisa que el artculo 18.3 del texto normativo contiene una especial proteccin de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas, que se declara indemne frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente, concluyendo que la proteccin del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicacin mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicacin consiste, la proteccin constitucional de lo recibido se realiza en su caso a travs de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos, de modo que la proteccin de este derecho alcanza a las interferencias habidas o producidas en un proceso de comunicacin. La separacin del mbito de proteccin de los derechos fundamentales a la intimidad personal (art. 18.1) y al secreto de las comunicaciones (art. 18.3) efectuada en esta Sentencia se proyecta sobre el rgimen de proteccin constitucional de ambos derechos. Pues si ex art. 18.3 la intervencin de las comunicaciones requiere siempre resolucin judicial, no existe en la Constitucin reserva absoluta de previa resolucin judicial respecto del derecho a la intimidad personal. Ahora bien, tambin respecto del derecho a la intimidad personal se ha dicho que rige como regla general la exigencia constitucional de monopolio jurisdiccional en la limitacin de derechos fundamentales, si bien se admite de forma excepcional que -en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitacin legal- es posible que la polica judicial realice ciertas prcticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas (Sentencias del Tribunal Constitucional 37/1989, de 15 de febrero, fundamento jurdico 7; 207/1996, de 16 de diciembre, fundamento jurdico 3; y 70/2002, de 3 de abril, fundamento jurdico 10) 4. La legitimidad constitucional de dichas prcticas, aceptada excepcionalmente, requiere tambin el respeto de las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 207/1996, de 16 de diciembre, fundamento jurdico 3; y 70/2002, de 3 de abril, fundamento jurdico 10), de modo que mediante la medida adoptada sea posible alcanzar el objetivo pretendido (idoneidad); que no exista una medida menos gravosa o lesiva para la consecucin del objeto propuesto (necesidad); y que el sacrificio del derecho reporte ms beneficios al inters general que desventajas o perjuicios a otros bienes o derechos atendiendo la gravedad de la injerencia y las circunstancias personales de quien la sufre (proporcionalidad estricta).

4. Los hallazgos casuales

Especial atencin merecen los llamados en la doctrina descubrimientos o hallazgos ocasionales o casuales, esto es, la aparicin de hechos delictivos nuevos no incluidos en la resolucin judicial habilitante de la medida de intervencin telefnica y que surgen a la luz cuando sta se est llevando a efecto. Estos nuevos hechos delictivos pueden tener relacin con la actividad criminal investigada, siendo en tal caso delitos conexos que deben investigarse y enjuiciarse en la misma causa, o puede tratarse de delitos absolutamente autnomos e independientes, producindose una especie de novacin del tipo penal investigado.

La forma de proceder en estos supuestos ha sido establecida en el Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992, que seala: respecto al problema de la divergencia entre el delito objeto de investigacin y el que de hecho se investiga (...) basta con que en el supuesto de comprobar el funcionario de polica que el delito presuntamente cometido, objeto de investigacin a travs de interceptaciones telefnicas, no es el que se ofrece en las conversaciones que se graban, sino otro distinto, para que se d inmediatamente cuenta al Juez a fin de que ste, conociendo las circunstancias concurrentes, resuelva lo procedente. En consecuencia, la resolucin declara incorrecta el mantenimiento de la intervencin telefnica, con vulneracin del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, por no haberse dictado una nueva y expresa autorizacin judicial, ya que el Juez, al producirse los hallazgos casuales, debera haber hecho una valoracin individualizada en torno a la proporcionalidad de la medida. Esta es lnea mantenida en otras resoluciones, entre las que se pueden destacar la Sentencias 1424/1993, de 18 de junio, y 400/2004 de 27 de octubre. En esta ltima se seala que la polica debe informar debidamente al Juez del hallazgo causal, puesto que aqul slo puede ser utilizado como mera notitia criminis; en caso contrario las escuchas ya no tendran cobertura en el auto ya que la autorizacin, de hecho, se transformara en una especie de persecucin del comportamiento genrico de una o varias personas a travs de las conversaciones telefnicas, lo cual es totalmente antijurdica. Idntica es la doctrina del Tribunal Constitucional; como se afirma en la Sentencia 49/1996, en el momento en que la polica deduzca de las conversaciones intervenidas la existencia de otro delito, debe poner de manifiesto ante el Juez ese inesperado dato. Partiendo de esta premisa se puede establecer un doble criterio de actuacin. Una vez que el Juez tenga conocimiento del hallazgo casual de un hecho delictivo distinto al investigado, la solucin depender de que se trate de un delito relacionado con el inicialmente investigado, esto es, que exista conexidad entre ambos, o, por el contrario, se trate de un delito totalmente autnomo e independiente del anterior. En el primer caso, deber darse una orden judicial ampliatoria del mbito de la escucha telefnica y proseguir la investigacin en la misma causa; por el contrario, en el segundo supuesto, el Juez deber, tras volver a examinar las cuestiones de proporcionalidad y la competencia, dictar una expresa autorizacin judicial que permita la continuacin de la escucha e incoar la oportuna causa, tras deducir el correspondiente testimonio, en la que se prosiga una investigacin diferente de la que ha sido el mero punto de arranque.

5. La teora del fruto del rbol envenenado

Esta teora tiene su esencia en el derecho a un proceso con todas las garantas, reconocido en el artculo 24.2 de la Constitucin, y supone la nulidad de todas aquellas actuaciones que tengan su origen en una intervencin telefnica ilegtima o irregular. La falta de algunos de los principios enumerados o su incumplimiento defectuoso suponen el vicio de todos aquellos actos y pruebas que tengan su consecuencia en aquella o, ms concretamente, cuantas otras traen su origen, directa o indirectamente, en la misma (Sentencia del Tribunal Constitucional 363/2003, de 10 de noviembre).

En este sentido hay que tener por infracciones de alcance constitucional la ausencia de fundamento bastante para su autorizacin, la conculcacin del principio de proporcionalidad que ha de regir la decisin del Juez, los defectos transcendentales en la resolucin judicial, o las graves incorrecciones en la ejecucin de lo acordado que supongan una extralimitacin en el quebranto de los derechos del afectado o terceros (tales como prrrogas temporales o extensiones a otros telfonos no autorizados expresamente y, en definitiva, cualquier actuacin de los investigadores que incumpla lo dispuesto por el Instructor en lo relativo a los lmites constitucionalmente protegidos). Es por ello que, de acuerdo con lo que dispone el artculo 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, no surtirn efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales; o, dicho de otro modo, la diligencia de intervencin de alguna comunicacin de tipo personal realizada sin las garantas que la legitiman deviene nula de pleno derecho y, en consecuencia, no podr ser utilizada como elemento probatorio. No obstante, esta afirmacin requiere ser matizada, ya que tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (1448/1997, de 24 de noviembre, y 1075/1998, de 23 de septiembre) como la del Constitucional, (121/1998 y 151/1998) distinguen entre la ilicitud constitucional de la diligencia de intervencin, por no ampararse en ninguno de los requisitos constitucionalmente habilitantes para su prctica, y su irregularidad o nulidad procesal, por no cumplir las normas impuestas para su ejecucin, valorables en el plano de la legalidad ordinaria y trascendente slo a efectos procesales. Especialmente tajante se muestra el Tribunal Constitucional en las sentencias indicadas (121/1998 y 151/1998), en las que, tras sealar que se pueden diferenciar tres momentos en el desarrollo de esta medida de investigacin (la decisin judicial de intervenir las comunicaciones, la ejecucin policial de dicha autorizacin, y la incorporacin a las actuaciones de su resultado), recuerda que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones exige que se respeten algunos requisitos bsicos, como son la estricta observancia del principio de proporcionalidad y un control judicial efectivo en el desarrollo y cese de la medida. Sobre esta premisa, las sentencias marcan claramente la distincin entre defectos que conllevan la inconstitucionalidad y defectos puramente procedimentales, que pueden afectar a la eficacia probatoria de la escucha telefnica: el control judicial de la ejecucin de la medida se integra en el contenido esencial de derecho cuando es preciso para garantizar su correccin y proporcionalidad; pero no existe lesin del derecho fundamental cuando las irregularidades denunciadas, por ausencia o insuficiencia del control judicial, no se realizan en la ejecucin del acto limitativo sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado -entrega y seleccin de cintas, custodia de originales o trascripcin de su contenido-, pues en tales casos la restriccin del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones llevada a cabo por los funcionarios policiales en los que se deleg su prctica se ha mantenido dentro de los lmites de la autorizacin. As pues, en los casos en que no se aprecie una vulneracin del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, no devendr aplicable sin ms la prohibicin de utilizacin contemplada en el 11.1, sino que habr que enjuiciar el valor procesal de esa prueba defectuosamente incorporada a las actuaciones del proceso; por ello en la Sentencia 228/1997, fundamentos jurdicos 9 y 11, se afirma que, cuestin distinta es () que la defectuosa incorporacin a las actuaciones de su resultado no rena las

garantas de control judicial y contradiccin suficientes como para convertir la grabacin de las escuchas en una prueba vlida para desvirtuar la presuncin de inocencia. Mas al ser tales irregularidades procesales posteriores a la adquisicin del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo conocido gracias a las escuchas puede ser introducido en el juicio oral como elemento de conviccin a travs de otros medios de prueba que acrediten su contenido, por ejemplo mediante las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas. Y, desde luego, lo conocido puede ser objeto de posterior investigacin y prueba por otros medios que legtimamente accedan al juicio oral. En este punto, el Tribunal Constitucional enlaza con la doctrina sentada en su interesante Sentencia 81/1998, en la que matiza la aplicacin de la teora, de origen anglosajn, del fruto del rbol envenenado, ya que al analizar el alcance de la expresin pruebas obtenidas indirectamente vulnerando los derechos fundamentales a que alude el artculo 11.1, admite la valoracin de elementos de prueba, de manera que el juzgador pueda basar en ellos su conviccin acerca de la culpabilidad del acusado, por ser jurdicamente independientes de la prueba (en este caso, una vez ms, una intervencin telefnica) declarada contraria al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En efecto, la sentencia seala lo siguiente: segn se ha dicho tales pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrnseco, constitucionalmente legtimas; por ello, para concluir que la prohibicin de valoracin se extiende tambin a ellas, habr de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habr que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar la ilegitimidad constitucional de las primeras que se extienden tambin a las segundas (conexin de antijuridicidad). En el anlisis de si existe o no dicha conexin de antijuridicidad, se deben distinguir, como hacen las Sentencias del Tribunal Constitucional 139/1999 y 171/99 (que compendia la doctrina de las anteriores Sentencias 81/1998, 49/1999 y 94/1999 y cuyas conclusiones, aunque referidas a un supuesto de registro domiciliario, son extrapolables): de una parte, las pruebas que de hecho estn indisolublemente unidas con la prueba primariamente viciada (acta de la diligencia o declaracin testifical de las personas que en ella intervinieron) y, de otra, aquellas pruebas en que esa indisoluble conexin fctica no se da (declaracin autoinculpatoria del imputado o de coimputados, por ejemplo). As como en las primeras dicha conexin es indudable desde una perspectiva meramente interna y no pueden ser valoradas en ningn caso sin infringir el artculo 24.2 de la Constitucin, ya que lo que accede al juicio a travs de estas pruebas es pura y simplemente el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilcita, respecto de las segundas es preciso realizar un juicio para valorar si, tambin desde una perspectiva externa (en la que se han de tener en cuenta las necesidades de tutela del derecho fundamental, que cabe inferir de la ndole del derecho vulnerado, de la entidad de la vulneracin y de la existencia o inexistencia de dolo o culpa grave, entre otros factores -Sentencia del Tribunal Constitucional 94/1999-), existe o no la mencionada conexin de antijuridicidad. El juicio de experiencia que determina el grado de conexin entre la prueba originaria y la derivada, de cara a determinar la pertinencia o impertinencia de esta ltima, corresponde hacerlo a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitndose el eventual examen del Tribunal Constitucional en el recurso de amparo a la comprobacin de su razonabilidad (por todas, Sentencia 139/1999). En ejercicio de esta facultad, el Tribunal

Constitucional, consolidando una lnea jurisprudencial ya apuntada en la Sentencia 86/1995, ha afirmado que es jurdicamente independiente del acto lesivo del derecho fundamental la declaracin del imputado, previamente informado de sus derechos constitucionales y asistido de letrado, admitiendo los hechos de la pretensin acusatoria, de tal manera que el contenido de las declaraciones del acusado, y muy singularmente, el de las prestadas en el juicio oral, puede ser valorado siempre como prueba vlida y, en el caso de ser de cargo, puede fundamentar la condena (Sentencia 161/1999).

Notas
1 Por lo dems, y a mayor abundamiento, la peticin se apoyaba tambin en reuniones y contactos con individuos de corte extremista, as como que era partidario de la guerra santa en contra de los pases del mundo occidental, como se prob en los trminos recogidos en la narracin fctica. 2 Cosa distinta es que la motivacin del rgano judicial de la instancia (en el caso, la autorizacin de ingerencia en el derecho fundamental de secreto de las comunicaciones) no coincida con las pretensiones de los letrados defensores. No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensin de la motivacin, pero s a que el razonamiento que contenga constituya, lgica y jurdicamente, suficiente explicacin en cada caso concreto que permita conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisin (Sentencias de Tribunal Constitucional 8/2001, de 15 enero, y 13/2001, de 29 enero). 3 En la Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de marzo de 2006 se sealaba que, de la lectura de las resoluciones habilitantes y sus prrrogas- para la intromisin en el derecho fundamental analizado, se permite constatar que, si bien es cierto que son parcas en motivacin, no es menos cierto que en las mismas se recogen en sntesis la gravedad del hecho investigado, la proporcionalidad entre ste y la medida restrictiva sobre el secreto de comunicaciones, el nmero del telfono del que se solicita la intervencin y, por ltimo, las medidas que se consideraron necesarias para un debido control judicial de tal intervencin (), tales como plazo de la medida, entrega al Juzgado de las grabaciones originales y de su trascripcin (para posible cotejo por el Sr. Secretario Judicial), as como la fecha de realizacin y el nmero profesional del funcionario policial que realice las operaciones de observacin, grabacin, regrabacin y trascripcin. 4 Por ello, la Sentencia del Tribunal Constitucional 123/2002, de 20 de mayo de 2002, permite su concesin mediante Providencia, no considerando que la misma suponga violacin de ninguna garanta constitucional.