Professional Documents
Culture Documents
1. Fundamentacin:
Para la doctrina y jurisprudencia la expresin ley extranjera significa Derecho Extranjero: no solo el derecho escrito, sino todo el derecho positivo en vigor: legislacin, costumbre, jurisprudencia, principios, doctrina, pues lo que decide es el ordenamiento jurdico extranjero ntegramente.
Un juez puede estar obligado a la aplicacin de una ley extranjera porque as lo ordena una ley interna, un tratado internacional, el pacto entre las partes y los principios del Derecho Internacional Privado, en tal caso, no aplicar la ley interna. La admisin de la ley extranjera no es absoluta, su aceptacin y aplicacin estn sujetas a no afectar el orden pblico y a que el punto de conexin utilizado para elegirla no se haya obtenido en forma fraudulenta.
El tratamiento del derecho extranjero, desde la vertiente procesal y sustantiva, plantea dos aspectos: El de la naturaleza del Derecho extranjero: esto es, saber si el mismo es un derecho o si por el Contrario tiene naturaleza fctica, es decir, es un hecho. El del tratamiento procesal del Derecho extranjero: es decir, si corresponde su aplicacin de oficio; o si slo debe ser jurdicamente aplicado cuando ha sido alegado y debidamente probado. (BIOCA, CARDENAS, BASZ: 1997, 134)
a) Teoras realistas, (Teoras de hecho) (la ley extranjera como elemento de hecho)
Sostienen que la ley extranjera no constituyen sino un mero hecho del proceso. Por consiguiente la ley extranjera es derecho solamente en el Estado en que ha sido dictada; fuera de l no es derecho sino que se convierte en un hecho. La Ley extranjera no se discute, aprueba, promulga ni pblica como la lex fori, y ni puede como sta presumirse conocida. Por lo que el texto, sentido y vigencia de la ley extranjera constituye un hecho que, como tal debe ser alegado y probado por las partes que la invocan.
Derecho extranjero como un hecho, naturaleza, que le es atribuida como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al trasponerse las fronteras de los Estados. Batiffol argumenta que cuando el juez determina el contenido y el sentido de la ley extranjera hace una operacin diferente a la que le incumbe en la determinacin de su propia ley: l no busca lo lgico, justo o til, sino lo que es admitido de hecho en el extranjero; l no investiga lo que debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia se encuentra en que el juez es exterior al sistema jurdico extranjero. En lugar de contribuir a crearlo, l lo observa desde afuera, como un socilogo: es decir, como un hecho a constatar y no como una nocin a elaborar.
No se trata de negar que la ley extranjera sea una verdadera ley sobre el territorio en que ella rige y para los jueces a los cuales ella se dirige. Se trata simplemente de observar que frente al juez competente ella aparece no constituyendo por s misma un imperativo, el cual emana de su regla de conflicto, que es la autoridad a la cual el juez est sometido.
a. Tesis del uso jurdico. La norma de Derecho Internacional Privado seala como hecho decisivo en la sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictara el Juez extranjero sobre el particular sometido a su derecho, en la hiptesis de que le hubiera tocado resolverlo (postura de Werner Goldschmidt).
Estas teoras han sido clasificadas de las siguientes formas: Teora del derecho extranjero Teora de la incorporacin o recepcin del derecho extranjero. b. Teora de la incorporacin legal b. Teora de la incorporacin Judicial b. La local law theory (Escuela de Yale)
b'. Teora de la incorporacin judicial. Segn esta teora el derecho no nace antes de su aplicacin. Esta teora concibe el derecho extranjero como derecho propio, como derecho nacionalizado, pues el derecho solo vive mientras se le aplica. La aplicacin del derecho de un pas en otro, este derecho despus existiese tambin para todos los dems estados y por eso no seria su aplicacin por tribunales extranjeros y por otra parte la afirmacin de que los tribunales de estados pueden crear solo derecho del Estado. Esta teora deriva de la teora general del derecho: la judge made law.
b. La local law theory (Escuela de Yale) Tesis de la incorporacin, nacionalizacin o apropiacin. Estima que el Derecho extranjero supone para su aplicacin la incorporacin o insercin del mismo al sistema jurdico nacional (v gr., la Local Law Theory de la Universidad de Yale encabezada por Lorenzen).
Tesis de la extranjera del Derecho extranjero. Considera que el Derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la circunstancia de la extraterritorialidad; por tanto se aplica como derecho y como extranjero. El fenmeno de la incorporacin del derecho extranjero- sea que se nacionalice- sea que se conserve su calidad de extranjerodebe incorporarse al derecho del foro por regla general.
3. Tratamiento procesal:
Aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el problema de saber de qu modo se lograr determinar el contenido del Derecho extranjero. Sobre este tema la doctrina inicialmente se dividi en dos sectores: para unos, el juez aplica de oficio el Derecho extranjero; para los otros, son las partes las que alegan y prueban el Derecho extranjero. El tema nos enfrenta con dos criterios perfectamente diferenciados: a) Aplicacin a instancia de parte interesada; b) aplicacin de oficio.
Yasseen en tres categoras: rechazo de la demanda, aplicacin de otro Derecho y aplicacin del Derecho del foro. A) Rechazo de la demanda, esta solucin est influenciada por la teora del hecho. Aquel que no prueba los hechos pertinentes que invoca evidentemente no puede ganar la causa. El Derecho aplicable pasa a ser un elemento de la demanda.
B) La aplicacin de otro Derecho, pero en este sentido se pueden distinguir dos tendencias: la primera sera la aplicacin de un Derecho deducido de una especie de Derecho natural; y la segunda, la aplicacin de otro Derecho extranjero positivo. C) La aplicacin de la lex fori, es la generalmente aceptada. Incluso en algunos pases est consagrada legislativamente. Sin embargo, sus defensores discrepan en cuanto a su justificacin.
c) Reglas subsidiarias, para ciertos autores, la aplicacin de la lex fori se justifica por una suerte de regla que impone la lex fori en todos los casos en que no es posible aplicar el Derecho extranjero. Se invoca en este sentido una regla independientemente del conflicto, partiendo de la idea de que la lex fori es la basic rule en el conflicto de leyes. d) Necesidades, la aplicacin de la lex fori en este caso es una excepcin que se justifica por necesidades prcticas. La finalidad de la regla de conflicto es reglamentar una cuestin de la vida social internacional. El juez competente debe normar esta cuestin, pero s l no encuentra sino su derecho para aplicar ya que por hiptesis no puede llegar a conocer el Derecho extranjero normalmente aplicable, las necesidades prcticas lo obligan a recurrir a la lex fori. e) Valor y alcance de la aplicacin de la lex fori, cualquiera sea la justificacin, esta solucin parece la mejor posible, satisfaciendo por lo menos al Derecho del foro.
8.- Aplicacin e interpretacin de la ley extranjera en el derecho peruano El Cdigo Civil de 1984 trata lo referente a la aplicacin de la ley extranjera en los artculos 2051, 2052, 2053 y 2054. Nuestro Cdigo Civil en el artculo 2051 al referirse a la ley extranjera lo considera como derecho o norma jurdica
a. aplicacin de oficio
El sentido jurdico de aplicacin de oficio, aunque no haya sido invocada la ley extranjera sigue la regla del articulo VII del Titulo Preliminar del Cdigo Civil: Los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. Nuestro Cdigo Civil resuelve el problema esencial del Derecho Internacional Privado: la ley extranjera es una cuestin de derecho que debe dar lugar a la aplicacin de oficio tomada como parte integrante del rgano jurisdiccional. Conforme a lo anotado las leyes extranjeras responden a un deber impuesto por la comunidad internacional y habr de considerarlas como incorporadas a la propia ley del juzgador y debern, en consecuencia, ser aplicadas de oficio. Artculo 2051. El ordenamiento extranjero competente segn las normas de derecho Internacional Privado peruanas, debe aplicarse de oficio
La informacin tiene la condicin de instrumento tcnico que lleva consigo obvias y efectivas posibilidades de los logros prcticos del derecho extranjero y de la comprensin doctrinal de su aplicacin diferenciada. Articulo 2053. Los jueces pueden de oficio o a pedido de parte, solicitar al poder ejecutivo que, por va diplomtica, obtenga de los tribunales del estado cuya ley se trata de aplicar, un informe sobre la existencia de la ley y su sentido
La idea y sentido de orden pblico esta plasmada en las leyes, aunque no exija su recepcin legal, ya que su contenido tiene como componentes los principios inminentes al ordenamiento jurdico que estn sobre las normas estatales, son de orden pblico y vinculantes aunque no estn recogidos en disposicin legal alguna. Resumiendo diremos que el orden pblico no es simplemente estructura del orden pblico establecido, sino el ncleo mismo de este orden, nunca acabado tendiente a perfeccionarse en sucesivos logros.