PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA

I Noes. 1. Introduo. 2. Uso e abuso de poder. 2.1 Uso do poder. 2.2 Abuso de poder. II Espcies de poderes administrativos. 1. Introduo. 2. Poderes discricionrio e vinculado. 2.1 Definio de poder discricionrio. 2.2 Limitaes do poder discricionrio. 2.3 Discricionariedade e arbitrariedade. 2.4 Poder vinculado. 2.5 Controle judicial dos atos vinculados e discricionrios. 3. Poder regulamentar. 3.1 Introduo. 3.2 Formalizao. 3.3 Regulamentao tcnica. 3.4 Lei e poder regulamentar. 3.5 Controle dos atos de regulamentao. 3.6 Lei pendente de regulamento. 3.7 Regulamentos autnomos. 4. Poder hierrquico. 4.1 Introduo. 4.2 Hierarquia e funes estatais. 4.3 Decorrncias do poder hierrquico. 5. Poder disciplinar. 5.1 Sentido. 5.2 Poder disciplinar e Direito Penal. 5.3 Regime disciplinar dos servidores pblicos. 5.3.1 Dos deveres. 5.3.1.1 Noes. 5.3.1.2 Dever de probidade. 5.3.1.3 Dever de prestar contas. 5.3.1.4 Dever de eficincia. 5.3.2 Das proibies. 5.3.3 Das responsabilidades. 5.3.4 Das penalidades. 6. Poder de polcia. 6.1 Introduo. 6.2 Sentido amplo e estrito. 6.3 Atributos do poder de polcia. 6.4 Poder de polcia e segurana pblica. 6.5 Financiamento das atividades de polcia. 6.6 Competncia. 6.7 Meios de atuao. 6.8 Ciclo de polcia. 6.9 Delegao do poder de polcia. 6.10 Limites do poder de polcia. 6.11 Prazo prescricional para o exerccio do poder de polcia.

I - Noes 1. Introduo O ordenamento jurdico deve conferir, Administrao Pblica, certas prerrogativas indispensveis consecuo de sua finalidade primordial a satisfao do interesse pblico. Essas vantagens so os poderes administrativos e sua necessidade advm da circunstncia de que, diversas vezes, particulares e at mesmo agentes pblicos devem ser compelidos a adequar seu comportamento ao interesse pblico, que tem supremacia sobre os interesses privados. Mas, ao mesmo tempo em que confere poderes, o ordenamento jurdico impe, de outro lado, deveres especficos para aqueles que, atuando em nome do Poder Pblico, executam as atividades administrativas. So os deveres administrativos, que sero estudados no tpico referente ao Poder Disciplinar. 2. Uso e abuso de poder 2.1 Uso do poder Uso do poder a utilizao normal, pelos agentes pblicos, das prerrogativas que a lei lhes confere. Quando um poder jurdico conferido a um particular, pode ser ele exercitado ou no, j que se trata de mera faculdade de agir. Essa a regra. Seu fundamento est na circunstncia de que o exerccio ou no do poder acarreta reflexos basicamente para o prprio titular. Essa situao no se passa no mbito do Direito Pblico. Os poderes administrativos so outorgados aos agentes do Poder Pblico para lhes permitir uma atuao voltada aos interesses da coletividade. Sendo assim, deles derivam duas consequncias: a) so

irrenunciveis1; b) devem ser, obrigatoriamente, exercidos, pelos titulares ou conforme o caso, os delegatrios e os avocatrios. Exemplo disso o art. 143 da Lei 8.112, de 1990, segundo o qual a autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado a ampla defesa. 2.2 Abuso do poder Abuso de poder toda ao ou omisso que, violando dever ou proibio imposta ao agente, propicia, contra ele, medidas disciplinares, civis e criminais2. abuso de poder tanto o ato praticado na forma da lei, mas que pretende atingir um objetivo diverso do previsto legalmente (ex.: remoo, de ofcio, de servidor para outra localidade, quando no h necessidade de pessoal, mas apenas inteno de puni-lo) quanto o ato praticado em desobedincia previso legal (ex.: aplicar pena de advertncia em situao para a qual a lei prev aplicao da pena de suspenso). A conduta abusiva dos administradores pode decorrer de duas causas: a) o agente atua fora dos limites da sua competncia; e b) o agente, embora dentro de sua competncia, afasta-se do interesse pblico que deve nortear todo desempenho administrativo. No primeiro caso, diz-se que o sujeito atuou com excesso de poder e no segundo, com desvio de poder. A finalidade da lei est sempre voltada para o interesse pblico. Alm disso, cada ato administrativo tem uma finalidade especfica3. Se o agente atua em descompasso com esses fins, desvia-se do seu poder e pratica, assim, conduta ilegtima. Assim, o desvio de poder caracterizado mesmo quando o ato praticado tendo em vista a satisfao do interesse pblico, mas com objetivo diverso daquele previsto em lei. Por isso, tal vcio tambm denominado de desvio de finalidade, denominao, alis, adotada na lei que disciplina a ao popular (Lei 4.717/65, art. 2, pargrafo nico, e). O desvio de finalidade desrespeita no s ao princpio constitucional da impessoalidade, mas tambm ao da moralidade. O abuso de poder ato de improbidade administrativa que atenta, ao menos, contra os princpios da Administrao Pblica Lei 8.429/92, art. 11, I: praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento [desvio de finalidade] ou diverso daquele previsto na regra de competncia [excesso de poder].

O art. 11 da Lei 9.784/99 diz expressamente que a competncia irrenuncivel. O abuso de poder econmico pode ser cometido tanto por indivduos e empresas que atentam contra a livre concorrncia quanto por candidatos que captam ilicitamente votos do eleitorado. 3 O desvio de finalidade tambm pode ocorrer na desapropriao. Podem acontecer duas situaes: a finalidade especfica do ato desobedecida, mas preservada a finalidade de satisfazer o interesse pblico. Ex.: o imvel desapropriado para a construo de um hospital, mas, em seu lugar, construda uma escola. Nesse caso, em homenagem ao atendimento de fim pblico, a desapropriao considerada lcita. Porm, se o bem for utilizado para finalidade privada, a desapropriao extino, ocorrendo a retrocesso do bem para o antigo proprietrio.
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O ato executado com excesso de poder pode ser convalidado4 pelo agente competente para a prtica do ato. Nesse caso, a convalidao chamada de ratificao, sendo vedada apenas quando a competncia for exclusiva. Porm, o desvio de poder (ou de finalidade) torna ao to administrativo absolutamente nulo, impedindo sua convalidao. Agindo com abuso de poder, por qualquer de suas formas, o agente submete sua conduta a reviso, judicial ou administrativa. Alm disso, o exerccio das funes de agente pblico com abuso de poder no exclui a responsabilidade objetiva do Estado, que surge sempre que algum, no exerccio de funes pblicas, causar danos a terceiros. A Constituio previu diversas garantias contra o abuso de poder. As principais so o habeas corpus (art. 5, LXVIII) protege o direito de locomoo contra leso ou ameaa de leso, o mandado de segurana (art. 5, LXIX) protege direito lquido e certo no amparado por habeas corpus nem por habeas data e o direito de petio (art. 5, XXXIV, a) poder de requerer providncias de qualquer autoridade pblica. Pela prpria natureza do fato em si, todo abuso de poder uma conduta ilegal e, portanto, nula. O uso normal do poder condio essencial de validade de qualquer ato da Administrao. Por isso mesmo, o constituinte no utilizou a devida tcnica ao delinear o mandado de segurana, fixando entre seus pressupostos o fato de haver na conduta administrativa ilegalidade ou abuso de poder, dando a falsa impresso de serem fenmenos diversos e ensejando a errnea interpretao de que poderia haver abuso de poder legal, o que seria uma inegvel contradio. Poderes administrativos Prerrogativas, conferidas pela Lei e pela Constituio Administrao Pblica, para que concretize o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Imposio legal de comportamentos sobre os agentes pblicos como condio do exerccio vlido de suas atribuies. Utilizao das prerrogativas administrativas dentro dos parmetros definidos legal e constitucionalmente. Os poderes administrativos so irrenunciveis e devem ser executados (pelo titular, delegatrio ou avocatrio) sempre que for necessrio. Exerccio das prerrogativas administrativas de forma ilegal, inconstitucional ou imoral. Desvio de poder (ou de finalidade) e excesso de poder.

Deveres administrativos

Uso do poder

Poder-dever de agir

Abuso de poder Espcies de abuso de poder

Convalidar tornar vlido um ato administrativo que tem uma nulidade sanvel, ou seja, de pouca gravidade.

II Espcies de poderes administrativos 1. Introduo Os poderes da Administrao Pblica so classificados de acordo com seu objeto. Assim, o Poder Hierrquico incide nas relaes entre agentes e rgos que ocupam diferentes nveis dentro de uma mesma entidade. O Poder Disciplinar incide sobre pessoas que tm relao jurdica especfica com a Administrao, situao dos agentes pblicos, definindo seus deveres e proibies e as punies em caso de descumprimento. O Poder Regulamentar incide sobre as normas administrativas, que definem o sentido e o modo de execuo da lei. Finalmente, o Poder de Polcia incide sobre atividades desenvolvidas por particulares, cuja liberdade de ao , em nome do interesse pblico, limitada pela Administrao. A rigor, os denominados Poder Discricionrio e Poder Vinculado no so realmente espcies de poderes, pois no incidem sobre um objeto determinado. Na verdade, cada um dos poderes referidos anteriormente pode ser exercido com mais ou menos liberdade pela Administrao Pblica, ou seja, de forma discricionria ou vinculada. Porm, considerando que esses termos j foram consagrados pela doutrina e jurisprudncia, ser feita, a seguir, uma pequena anlise do seu alcance. 2. Poderes Discricionrios e Vinculados 2.1 Sentido de Poder Discricionrio Poder Discricionrio aquele conferido por lei ao administrador pblico para que, nos limites nela previstos e com certa parcela de liberdade, adote, no caso concreto, a soluo mais adequada satisfazer o interesse pblico. O fundamento desse Poder o princpio constitucional da separao dos Poderes, que prev a existncia de atos reservados a cada um dos Poderes, havendo a reserva judicial (Judicirio), a reserva legislativa (Legislativa) e a reserva administrativa (Executivo). Eventualmente, a Lei ou a Constituio determina que um ato seja necessariamente realizado, mas ainda assim pode restar Poder Discricionrio quanto ao modo e o tempo de realiz-lo. o caso, por exemplo, das polticas pblicas.5

DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. AUSNCIA DE INGERNCIA NO PODER DISCRICIONRIO DO PODER EXECUTIVO. PRECEDENTES. 1. A educao infantil prerrogativa constitucional indisponvel, impondo ao Estado a obrigao de criar condies objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pr-escolares. 2. possvel ao Poder Judicirio determinar a implementao pelo Estado, quando inadimplente, de polticas pblicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerncia em questo que envolve o poder discricionrio do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido. (STF, RE 464143 AgR / SP)

Convenincia e oportunidade so os elementos nucleares do poder discricionrio. A primeira indica em que condies vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. 2.2 Limitaes ao Poder Discricionrio Um dos fatores exigidos para a legalidade do exerccio desse poder consiste na adequao da conduta escolhida pelo agente finalidade que a lei expressa.6 A liberdade que a lei d ao administrador para escolher a melhor opo no pode justificar o desvio de poder. Outro fator a verificao dos motivos determinantes da conduta. Se o agente no permite o exame dos fundamentos de fato e de direito que mobilizaram sua deciso em certas situaes em que seja necessria a sua averiguao, haver, no mnimo, a fundada suspeita de m utilizao do poder discricionrio e desvio de finalidade. 2.3 Discricionariedade e arbitrariedade Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo os critrios de convenincia e oportunidade, o agente exerce sua funo com discricionariedade, e sua conduta caracteriza-se como inteiramente legtima. Ocorre que, algumas vezes, o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a ela. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegtima e suscetvel de anulao. O ato arbitrrio sempre uma forma de abuso de poder. 2.4 Poder vinculado H atividades administrativas cuja execuo fica inteiramente definida em lei, que dispe esta sobre todos os elementos do ato a ser praticado pelo agente. A ele no concedida qualquer liberdade quanto atividade a ser desempenhada e, por isso, deve se submeter por inteiro ao mandamento legal. Seu fundamento constitucional o princpio da legalidade, que requer Administrao a obedincia estrita aos termos da lei. Alguns doutrinadores incluem, entre os poderes administrativos, o poder vinculado como antagnico ao poder discricionrio. Entretanto, a atividade vinculada no
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. BOMBEIRO MILITAR. TRANSFERNCIA. DECRETO N 4.541/79 DO ESTADO DO AMAZONAS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAO PBLICA. VALIDADE DO ATO. RECURSO ORDINRIO DESPROVIDO. I - O Decreto n 4.541/79 do Estado do Amazonas prev expressamente a hiptese de movimentao de bombeiro militar para o atendimento de necessidade do servio. III - Inexistindo indcios de eventual desvio de finalidade, a movimentao promovida pela autoridade dita coatora, que tem respaldo na legislao, traduz-se em exerccio regular do poder discricionrio da Administrao Pblica. Recurso ordinrio desprovido. (STJ, RMS 30370 / AM)
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propriamente uma prerrogativa de direito pblico, qualificadora do poder da Administrao. Trata-se, na verdade, de uma imposio ao agente no sentido de no se afastar do que a lei estritamente dispe. Tendo em vista essa ressalva, o poder vinculado pode ser definido como aquele em que a lei estabelece todos os elementos, pressupostos ou requisitos do ato, no havendo para o agente qualquer liberdade de escolha, como acontece no exerccio do poder discricionrio. Caso o agente verifique a ocorrncia do fato que d origem ao ato administrativo, seu dever execut-lo nos exatos termos previstos na lei. 2.5 Controle judicial dos atos vinculados e discricionrios Todos os atos administrativos podem submeter-se apreciao judicial de sua legalidade, sendo essa a consequncia natural do princpio da legalidade. Em relao aos atos vinculados, no h dvida de que o controle de legalidade a cargo do Judicirio ter muito mais efetividade. Ora, se todos os elementos do ato tm previso na lei, bastar, para o controle de legalidade, o confronto entre o ato e a lei. No que se refere aos atos discricionrios, todavia, preciso distinguir dois aspectos. Eles podem sofrer controle judicial em relao a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais o agente no tem liberdade quanto a deciso a tomar. So eles: a competncia, a forma e a finalidade. Assim, se o ato praticado por agente incompetente, ou com forma diversa da que a lei exige, ou com desvio de finalidade etc., o Poder Judicirio tem total poder de anlise do ato e, se consider-lo incompatvel com a lei, pode anul-lo. Para isso, no necessrio que o processo judicial seja precedido de um processo administrativo, pois, aquele que se sentir prejudicado pelo ato administrativo pode acionar diretamente a Justia. O controle judicial, entretanto, no pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador. Assim, no pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administrao, questionando os critrios de convenincia e oportunidade que lhe inspiraram a conduta. A razo simples: se o juiz se atm ao exame da legalidade dos atos, no poder questionar critrios que a lei defere ao prprio administrador. Modernamente, porm, os doutrinadores tm considerado os princpios da moralidade, proporcionalidade e da razoabilidade e a teoria dos motivos determinantes como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situaes que, embora com aparncia de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder.7 Assim, pode ser anulado, pela Administrao Pblica ou pelo Poder Judicirio, o ato administrativo discricionrio que:
Atualmente, no mais concebvel a existncia de atos absolutamente discricionrios. Existem, sim, graus de discricionariedade e de vinculao, conforme o grau de liberdade do agente pblico que pratica o ato. Mesmo os atos com mais alto grau de liberdade de ao devem estar vinculados aos princpios constitucionais.
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a) impor sanes mais gravosas que o necessrio para proteger os direitos fundamentais (desobedincia ao princpio da proporcionalidade). Ex.: multa no valor de R$5.000,00 por estacionar em local proibido; b) praticar condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes, absurdas, que escapam ao senso comum (desobedincia ao princpio da razoabilidade). Ex.: concurso para guarda municipal do Rio Janeiro, que requereu do candidato, para a investidura no cargo pblico, a posse de vinte dentes em sua boca, sendo dez em cada arcada; c) praticar condutas que, estando aparentemente de acordo com a lei, lesionem normas ticas (desobedincia ao princpio da moralidade). Ex.: a lei 8.112/90 probe manter, sob sua chefia imediata, em cargo em comisso ou em funo de confiana, cnjuge, companheiro e parentes de at segundo grau (nepotismo direto). Porm, esse princpio probe tambm o nepotismo indireto ou cruzado, em que o agente utiliza sua influncia para fazer com que outrem nomeie alguma das pessoas enumeradas acima; d) ofender qualquer outro princpio previsto, expressa ou implicitamente, na Constituio. Ex.: ausncia de motivao em ato de revogao de autorizao de uso de bem pblico, o que infringe o princpio da publicidade. Poder Discricionrio Permisso legal para que a Administrao escolha a melhor opo para o interesse pblico. Convenincia e oportunidade. Reserva administrativa (princpio da separao dos poderes). No incide sobre o mrito do ato discricionrio. Poder Vinculado Exercido com base apenas na lei, sem possibilidade de interferncia da vontade administrativa. Adequao do ato com a situao prevista em lei. Reserva legal (princpio da legalidade). Incide sobre todos os aspectos do ato vinculado.

Definio

Critrios utilizados para a prtica do ato Fundamento constitucional

Controle judicial

3. Poder regulamentar 3.1 Introduo Poder regulamentar a prerrogativa conferida Administrao Pblica de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicao. Seu alcance apenas de norma complementar lei; no pode, pois, a Administrao, alter-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o fizer, cometer abuso de poder regulamentar, invadindo a competncia do Legislativo. O poder regulamentar de natureza derivada (ou secundria): somente exercido luz de lei existente. J as leis constituem atos de natureza originria (ou primria), emanando diretamente da Constituio.

3.2 Formalizao A formalizao do Poder Regulamentar se processa, principalmente, por meio de decretos. Nesse sentido que o art. 84, IV, da Constituio dispe que ao Presidente da Repblica compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo das leis. Pelo princpio da simetria constitucional, o mesmo poder conferido a outros chefes do Poder Executivo para os mesmos objetivos. H tambm atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, esto inseridos no Poder Regulamentar. o caso das instrues normativas, resolues, portarias, etc. Tais atos tm, frequentemente, um mbito de aplicao mais restrito, porm, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitao das leis, tambm so meios de formalizao do Poder Regulamentar. Os decretos8 so considerados atos de regulamentao de primeiro grau; os outros atos que a ele se subordinem e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior detalhamento, podem ser qualificados como atos de regulamentao de segundo grau e assim por diante. O poder da Administrao Pblica de editar normas de hierarquia inferior aos regulamentos tambm chamado de Poder Normativo. Embora, em regra, o Poder Regulamentar, expresso por atos de regulamentao de primeiro grau, seja formalizado por meio de decretos, existem situaes especiais em que a lei indicar, para sua regulamentao, ato de formalizao diversa, embora idntico seja seu contedo normativo e complementar. Ex.: resolues do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico. 3.3 Regulamentao tcnica De acordo com o esquema clssico de separao de poderes, o legislador no pode, fora dos casos expressos na Constituio, delegar aos rgos administrativos seu poder de fazer as leis. Significa dizer que o Poder Regulamentar legtimo no pode simular o exerccio da funo de legislar decorrente de indevida delegao oriunda do Poder Legislativo, delegao essa que seria, na verdade, inaceitvel renncia funo que a Constituio lhe outorgou. Modernamente, contudo, em virtude da crescente complexidade das atividades tcnicas da Administrao, passou a aceitar-se nos sistemas normativos, originariamente na Frana, o fenmeno da deslegalizao, pelo qual a competncia para regular certas matrias se transfere da lei (ou ato anlogo) para outras fontes normativas por autorizao do prprio legislador: a produo da norma primria sai do domnio da lei para o domnio do ato regulamentar.
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No se confundem os decretos e os regulamentos. Decreto ato administrativo normativo exclusivo do chefe do Poder Executivo, enquanto que regulamento refere-se ao contedo do ato normativo, qual seja, a especificao dos dispositivos legais para sua melhor execuo. No h uma coincidncia automtica entre eles. Os decretos podem no ser regulamentares, mas autnomos, como ser visto a seguir. E os regulamentos normalmente esto contidos em decretos, mas podem estar tambm em outras espcies de atos, como as resolues das agncias reguladoras.

Tm sido encontrados exemplos dessa forma especial do poder regulamentar na instituio das agncias reguladoras, autarquias s quais o legislador permitiu a criao de normas tcnicas relativas a seus objetivos institucionais.9 Apesar das divergncias doutrinrias, a jurisprudncia tem considerado legtima a atuao normativa das agncias.10 Alm disso, o art. 25 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias determinou que ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgao da Constituio, sujeito este prazo a prorrogao por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional. Nos termos da Lei 8.392/91, esse prazo continua prorrogado at que lei complementar venha regulamentar o art. 192 da Constituio. Trata-se da competncia do Conselho Monetrio Nacional e do Banco Central do Brasil para expedirem normas a respeito do sistema financeiro nacional. Portanto, essas entidades administrativas podem editar normas obrigatrias para todas as instituies financeiras. 3.4 Lei e poder regulamentar Os atos administrativos que regulamentam as leis no podem criar direitos e obrigaes, porque isso vedado em dos postulados fundamentais de nosso sistema jurdico: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (CF, art. 5, II).11

Ressalte-se o entendimento de parte doutrina no sentido de que as entidades pblicas capazes de regulamentar a lei somente podem ser aquelas expressamente previstas na Constituio. Portanto, a regulamentao das leis somente poderia ser feita por aquelas agncias reguladoras previstas expressamente na Constituio: a Agncia Nacional do Petrleo (ANP) e a Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel). 10 PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTADORREVENDEDOR-RETALHISTA (TRR). PORTARIA ANP 201/99. PROIBIO DO TRANSPORTE E REVENDA DE GLP, GASOLINA E LCOOL COMBUSTVEL. EXERCCIO DO PODER NORMATIVO CONFERIDO S AGNCIAS REGULADORAS. LEGALIDADE. (...) 5. Ao contrrio do que alguns advogam, trata-se do exerccio de funo administrativa, e no legislativa, ainda que seja genrica sua carga de aplicabilidade. No h total inovao na ordem jurdica com a edio dos atos regulatrios das agncias. Na verdade, foram as prprias leis disciplinadoras da regulao que, como visto, transferiram alguns vetores, de ordem tcnica, para normatizao pelas entidades especiais. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. O Poder Normativo das Agncias Reguladoras / Alexandre Santos de Arago, coordenador - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, pgs. 81-85). (STJ, REsp 1101040 / PR) 11 A exigncia de apresentao de Certido de regularidade relativa seguridade Social e ao FGTS, como requisito de autorizao de funcionamento de atividade educacional, extrapola os limites do poder regulamentar, porquanto no prevista em lei, bem como configura meio coercitivo e arbitrrio para pagamento de dbitos fiscais. Assim, manifesta a ilegalidade da exigncia de comprovao de regularidade fiscal e previdenciria da instituio de ensino, para o recebimento e processamento de pedido de autorizao de funcionamento de unidade educacional, pois o Fisco detm meios legais de cobrana de tributos no recolhidos. (STJ, RMS 26058 / MS)

 legtima, porm, a fixao de obrigaes derivadas ou subsidirias diversas das obrigaes primrias ou originrias contidas na lei nas quais tambm encontra-se a imposio de certa conduta dirigida ao administrado. Constitui, no entanto, requisito de validade de tais obrigaes sua necessria adequao s matrizes legais. 3.5 Controle dos atos de regulamentao Visando coibir a indevida extenso do poder regulamentar, disps o art. 49, V, da CF, ser da competncia exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegao legislativa. No que se refere ao controle judicial, h que se distinguir a natureza do contedo do ato regulamentar. Tratando-se de ato regulamentar contra legem, ou seja, aquele que extrapole os limites da lei, vivel apenas ser o controle de legalidade resultante do confronto do ato com a lei. Assim, incompatvel, no caso, o uso da ao direta de inconstitucionalidade. Se o ato, todavia, ofender diretamente a Constituio, sem que haja lei a que deva subordinar-se, ter a qualificao de um ato autnomo e, nessa hiptese, poder sofrer controle de constitucionalidade pela via direta, ou seja, atravs da ao direta de inconstitucionalidade, medida a que possibilita a impugnao de leis ou atos normativos que contrariem a Constituio. Atualmente, entretanto, cabvel a impugnao direta de atos regulamentares pela arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), prevista no art. 102, 1, da CF, e regulamentada pela Lei 9.882/99, porque aqui o controle concentrado mais amplo, abrangendo a inconstitucionalidade direita e a indireta, atos normativos autnomos e subordinados e at mesmo atos administrativos concretos. A ADPF uma ao subsidiria, ou seja, somente pode ser utilizada nos casos em que no houver outra medida judicial para sanar a ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato.12 A omisso da Administrao Pblica em sua funo regulamentar pode ser controlada pelo Poder Judicirio por meio de duas aes constitucionais: o mandado de injuno, que deve ser concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DISPOSITIVOS DO DECRETO PRESIDENCIAL 5.597, DE 28 DE NOVEMBRO DE 2005, QUE REGULAMENTA O ACESSO DE CONSUMIDORES LIVRES S REDES DE TRANSMISSO DE ENERGIA ELTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAO ARGENTE. APLICAO DO PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE. AUSNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. OFENSA REFLEXA CONSTITUIO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) IV - A jurisprudncia desta Suprema Corte, no reconhece a possibilidade de controle concentrado de atos que consubstanciam mera ofensa reflexa Constituio, tais como o ato regulamentar consubstanciado no Decreto presidencial ora impugnado. V - O ajuizamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental rege-se pelo princpio da subsidiariedade, previsto no art. 4, 1, da Lei 9.882/99, a significar que a admissibilidade desta ao constitucional pressupe a inexistncia de qualquer outro meio juridicamente idneo apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade do ato impugnado. (STF, ADPF 93 AgR / DF)
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direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania (art. 5, LXXI); e a ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso, na qual, se for considerada ausente medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias (art. 103, 2). 3.6 Lei pendente de regulamento A regra legal que autoriza o Poder Executivo a regulamentar a lei deve necessariamente apontar o prazo para ser expedido o ato de regulamentao. Nesse prazo, a lei ainda no se torna exequvel enquanto no editado o respectivo decreto ou regulamento, e isso porque o ato regulamentar, nessa hiptese, figura como verdadeira condio suspensiva de exequibilidade da lei. A omisso em regulamentar a lei inconstitucional, visto que, em ltima anlise, seria o mesmo que atribuir ao Executivo o poder de legislao negativa, ou seja, de permitir que a inrcia tivesse o condo de estancar a aplicao da lei, o que, obviamente, ofenderia a separao de poderes. Assim, se for ultrapassado o prazo de regulamentao sem a edio do respectivo regulamento, a lei deve tornar-se exequvel para que a vontade do legislador no se afigure incua e eternamente condicionada do administrador. Nesse caso, os titulares dos direitos previstos na lei passam a dispor de ao com vistas a obter, do Judicirio, deciso que lhes permita exerc-los, suprindo a ausncia de regulamento. A ausncia, na lei, da fixao de prazo para a sua regulamentao inconstitucional, uma vez que no pode o Legislativo deixar ao Executivo a prerrogativa de s tornar a lei exequvel se e quando julgar conveniente. Primeiramente, no existe tal prerrogativa na Constituio. E depois tal situao equivale a uma disfarada delegao de poderes, o que proibido pelo vigente sistema constitucional. 3.7 Regulamentos autnomos Existe profunda divergncia na doutrina sobre a possibilidade ou no, de o Executivo editar ou os denominados regulamentos autnomos, atos destinados a prover sobre situaes no previstas na lei. Uma primeira posio defende sua existncia no Direito Brasileiro como decorrncia dos poderes implcitos da Administrao. Outros professam o entendimento de que, conquanto possam teoricamente existir, os regulamentos autnomos no so admitidos, pois a CF atribui ao Chefe do Poder Executivo o poder de editar atos para a fiel execuo das leis, razo porque s teria admitido os regulamentos de execuo. Para que os regulamentos sejam caracterizados como autnomos, necessrio que os atos possam criar e extinguir primariamente direitos e obrigaes, isto , sem prvia lei disciplinadora da matria, suprimindo, assim, lacunas legislativas. Inicialmente, a

CF no previa nenhuma situao na qual a Administrao Pblica pudesse editar decretos autnomos. Porm, com a Emenda Constitucional 32/2000, passou a ser prevista essa modalidade no art. 84, VI: VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; Portanto, possvel a existncia de atos administrativos que no esto subordinados a nenhuma lei, desde que cumpridos os seguintes requisitos: a) o ato deve ser um decreto, editado pelo Presidente da Repblica e pelo Ministro ou Secretrio da rea. Nos termos do princpio da simetria, essa possibilidade estende-se tambm aos chefes dos Poderes Executivos dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal; b) sua matria deve ser somente a organizao e o funcionamento da Administrao Pblica; c) mesmo no tocante Administrao Pblica, no podem implicar em: I) aumento de despesa; II) criao ou extino de rgos pblicos; e III) extino de funes ou de cargos pblicos, exceto quando vagos. Apesar de editados pelo Presidente da Repblica, que o chefe da Administrao Pblica Federal, e no estarem subordinados lei, no so regulamentos autnomos: a) medidas provisrias, que no so leis, mas tm fora de lei, estando includas pela Constituio na seo referente ao processo legislativo. So, portanto, atos legislativos, excepcionalmente feitos pelo Poder Executivo; b) decretos de interveno (federal ou estadual), de instaurao do estado de defesa e do estado de stio. Esses decretos so atos polticos, pois se referem ao governo e no Administrao Pblica. Poder Regulamentar Definio

Natureza jurdica Formalizao

Regulamentao tcnica

Controle legislativo

Atribuio administrativa de editar normas complementares lei, para a definio de seu alcance e modo de execuo. Poder normativo derivado Geralmente, por meio de decretos (regulamentao de primeiro grau); outras normas (regulamentao de segundo grau). Resultante da deslegalizao: a lei delega a entidades administrativas o poder de fazer normas de carter tcnico. O Congresso Nacional pode suspender os efeitos dos atos que exorbitem do poder

Controle judicial

Lei pendente de regulamento

Regulamento autnomo

regulamentar. Anulao do ato: declarao de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (por meio de Adin ou de ADPF). inconstitucional a omisso administrativa em regulamentar e tambm a ausncia de fixao, pela lei, de prazo para a sua regulamentao. Previsto na CF (art. 84, VI) exclusivo do chefe do Poder Executivo para cuidar da organizao e funcionamento da Administrao Pblica.

4. Poder hierrquico 4.1 Introduo Hierarquia o escalonamento em plano vertical dos rgos e agentes de uma mesma entidade. Seu objetivo a organizao da funo administrativa, de modo a permitir a atuao regular e isonmica das entidades pblicas. Em razo desse escalonamento, forma-se uma relao jurdica entre os agentes e os rgos, que se denomina relao hierrquica. O Poder Hierrquico o conjunto de prerrogativas decorrentes da hierarquia e existe no s na Administrao Pblica, mas tambm nas empresas privadas. Nesse ultimo caso, o poder hierrquico objeto do Direito do Trabalho. Nesse sentido, Poder Hierrquico congrega as seguintes prerrogativas: ordenar a Administrao Pblica em sua organizao e disciplina, distribuir e escalonar as funes dos seus rgos, rever a atuao dos seus agentes e estabelecer a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal. A subordinao e a vinculao constituem relaes jurdicas peculiares ao sistema administrativo. No se confundem, porm. A primeira tem carter interno e se estabelece entre rgos de uma mesma pessoa administrativa como fator decorrente da hierarquia. A vinculao, ao contrrio, possui carter externo, e resulta do controle que as entidades federativas exercem sobre as pessoas pertencentes Administrao Indireta. 4.2 Hierarquia e funes estatais A hierarquia cabvel apenas no mbito da funo administrativa, que exercida no s por rgos do Executivo, mas tambm nos outros poderes. Assim, inexiste hierarquia entre os agentes que exercem funo jurisdicional ou legislativa, visto que inaplicvel o regime de comando que a caracteriza. No que

concerne ao primeiro prevalece o princpio da livre convico do juiz, pelo qual age este com independncia, isto , sem subordinao jurdica aos tribunais superiores. Por outro lado, na funo legislativa vigora o princpio da partilha das competncias constitucionais, peculiar s federaes, como a nossa, em funo do qual o poder de produzir as leis j se encontra definido na Constituio. No h hierarquia: a) entre entidades (polticas ou administrativas); b) no exerccio da funo judicial ou legislativa; c) com relao a rgos independentes, como o Ministrio Pblico; d) nas atividades de consultoria, com relao s opinies exaradas pelo consultor. Hierarquia Organizao em que se estabelecem relaes de subordinao e graus sucessivos de poderes entre rgos e agentes da mesma entidade. Conjunto de prerrogativas conferidas aos superiores sobre seus subordinados. Poder de fiscalizao exercido pela Administrao Direta sobre as entidades da Administrao Indireta. Entre Administrao Direta e Indireta; em funes diversas da administrativa; rgos independentes; e consultoria.

Poder hierrquico Vinculao

Inexistncia de hierarquia

4.3 Decorrncias Poder de comando: O primeiro efeito do Poder Hierrquico consiste no comando que os agentes e rgos superiores exercem sobre os inferiores. Estes, a seu turno, tm o dever de obedincia para com aqueles, cabendo-lhes executar as tarefas em conformidade com as determinaes superiores. Se a desobedincia for praticada por militar, estar configurado o crime do art. 163 do Cdigo Penal Militar.13 De acordo com o art. 116, IV, da Lei 8.112/90, o servidor pblico deve obedecer as ordens superiores, exceto as que forem manifestamente ilegais, ou seja, a respeito das quais existe a certeza de sua ilegalidade. A obedincia a uma ordem ilegal pode ter duas consequncias, a depender do conhecimento do subordinado: se ele conhece a ilicitude da ordem,

13 Recusa de obedincia Art. 163. Recusar obedecer a ordem do superior sbre assunto ou matria de servio, ou relativamente a dever impsto em lei, regulamento ou instruo: Pena - deteno, de um a dois anos, se o fato no constitui crime mais grave.

responsabilizado pelo ato ilcito juntamente com seu superior; porm, se ele ignorava ou no tinha certeza da ilicitude do ato, a responsabilidade apenas de seu superior. No ltimo caso, o servidor atuou protegido pela excludente de culpabilidade denominada obedincia hierrquica (Cdigo Penal. Art. 22).14 Poder de fiscalizao: verificao das atividades desempenhadas por agentes de plano hierrquico inferior para a verificao de sua conduta, no somente em relao s normas legais e regulamentares, mas tambm quanto s diretrizes fixadas por agentes superiores. Portanto, o objeto da fiscalizao bastante amplo, incluindo questes de legalidade e de mrito. Poder de reviso: os atos praticados pelos subordinados podem ser revistos pelo superior hierrquico, de ofcio ou a requerimento de algum interessado. Nesse ltimo caso, o interessado utiliza-se do recurso hierrquico prprio, que no requer previso legal, por ser decorrncia dos princpios da ampla defesa e do contraditrio.15 Situao diversa a do recurso hierrquico imprprio, remetido a autoridade que no hierarquicamente superior recorrida. Nesse caso, indispensvel a expressa determinao legal. Poder de delegao: Delegao a transferncia de atribuies, conferidas por lei, de um rgo ou de agente para outro rgo ou agente dentro da Administrao Pblica. A delegao pode ser feita a um agente de mesma hierarquia ou de hierarquia inferior, sendo decorrncia do poder hierrquico apenas no ltimo caso. As decises adotadas no exerccio da delegao devem mencionar explicitamente essa circunstncia e sero consideradas como editadas pelo delegado. Portanto, a delegao no transfere apenas a execuo, mas tambm a responsabilidade pelo ato delegado.16 um ato discricionrio e precrio, ou seja, o agente livre para realizar a delegao e pode revog-la a qualquer momento. Tanto a delegao quanto a sua revogao devem ser publicadas na imprensa oficial.
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Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem. 15 MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE SUSPENSO. APLICAO PELO MINISTRO DE ESTADO DE MINAS E ENERGIA. RECURSO ADMINISTRATIVO HIERRQUICO. APRECIAO PELO PRESIDENTE DA REPBLICA. DIREITO LQUIDO E CERTO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O impetrante apresentou recurso hierrquico com pedido de reconsiderao, que foi recebido como pedido de reviso, em razo do no cabimento da reconsiderao. 2. Consoante jurisprudncia da Terceira Seo, muito embora a Lei n 8.112/90 no traga regramento especfico de cabimento de recurso hierrquico no captulo referente ao processo administrativo disciplinar, tal recurso no pode ser afastado nos casos de pena de suspenso, porquanto, alm de independer de previso legal, seu cabimento se d em nome do contraditrio e da ampla defesa. 3. Ordem concedida para determinar que a autoridade coatora submeta o recurso hierrquico do impetrante apreciao do Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica. (STJ, MS 10224 / DF) 16 "Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial." (STF, Smula 510)

A delegao somente proibida nos seguintes casos17: I) atos de competncia exclusiva; II) atos de carter normativo; III) deciso de recursos administrativos. Poder de avocao: A avocao o ato administrativo com efeitos inversos ao da delegao. Por meio dela, o chefe substitui-se ao subalterno, chamando para si (ou avocando) as questes afetas a este, salvo quando a lei s lhe permita intervir nelas aps a deciso dada pelo subalterno. Assim, no possvel a avocao de atos de competncia exclusiva do subordinado. A competncia para avocar prevista expressamente para a Controladoria-Geral da Unio (Lei 10.683, art. 18)18; para o Conselho Nacional de Justia (CF, art. 103-B, 4)19; e para o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CF, art. 130-A, 2)20. Nesses casos, porm, a avocao feita por rgos que no so hierarquicamente superiores queles que tm competncia para a prtica do ato. Poder de resoluo de conflito de competncia: caso dois ou mais agentes considerem-se igualmente competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito negativo) para executarem determinado ato, a autoridade superior tem a prerrogativa de estabelecer qual o agente competente, podendo ser pessoa diversa dos conflitantes ou at mesmo a prpria autoridade. Poderes decorrentes da hierarquia Comando Fiscalizao

Obedincia s ordens superiores, exceto as manifestamente ilegais. Verificao dos atos dos subordinados quanto legalidade e ao mrito.

legal a delegao de competncia atribuda ao Superintendente Regional para a designao dos membros integrantes das Comisses de Disciplina, contida no artigo 38, inciso XII, do Regimento Interno do Departamento de Polcia Federal, aprovado pela Portaria n 1.825/2006, do em. Ministro de Estado da Justia, por revelar tpico ato de desconcentrao administrativa. (STJ, MS 14401 / DF) 18 1o Controladoria-Geral da Unio, por seu titular, sempre que constatar omisso da autoridade competente, cumpre requisitar a instaurao de sindicncia, procedimentos e processos administrativos outros, e avocar aqueles j em curso em rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal, para corrigirlhes o andamento, inclusive promovendo a aplicao da penalidade administrativa cabvel. 19 4 Compete ao Conselho (...): III - receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa; 20 2 Compete ao Conselho (...): III receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados, inclusive contra seus servios auxiliares, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional da instituio, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa.

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Reviso (correo) Delegao

Avocao Resoluo de conflitos de competncia

Revogao, anulao ou modificao do ato executado pelo subordinado. Transferncia da execuo de atos de competncia do agente para outro de mesma ou inferior hierarquia. Exerccio de ato de competncia de subordinado. Se houver controvrsia quanto competncia, cabe superior dirimi-la.

5. Poder disciplinar 5.1 Sentido Inicialmente, preciso distinguir entre supremacia geral e supremacia especial. A primeira o poder que o Estado tem sobre todos os indivduos que esto no territrio nacional. exercida por meio do Direito Penal e do poder de polcia administrativa. J a supremacia especial dirigida quelas pessoas que tm uma relao jurdica especfica com o Estado, como os agentes pblicos, os particulares que celebram contratos administrativos, os estudantes de escolas pblicas e os presidirios. Poder disciplinar ou funcional a prerrogativa da Administrao Pblica de impor sanes administrativas quelas pessoas que esto submetidas sua supremacia especial. Ex.: demisso de servidores pblicos e multa para contratados. O poder disciplinar vinculado, pois a lei obriga a apurao das faltas e a punio dos infratores, na forma prevista pela prpria lei. Nem sempre, o Poder Disciplinar est ligado ao Poder Hierrquico, pois o processo e o julgamento das infraes administrativas no so necessariamente feitos por agentes hierarquicamente superiores ao acusado. Qualquer punio funcional, mesmo de natureza leve, pressupe a instaurao de processo administrativo disciplinar ou, ao menos, de sindicncia, nos quais sejam asseguradas as garantias do contraditrio e da ampla defesa ao acusado da prtica de fato considerado pela lei como infrao administrativa. 5.2 Poder disciplinar e Direito Penal O Direito Penal deriva do poder punitivo geral atribudo ao Estado na sua relao com os indivduos em geral, ainda que no exerccio de funo pblica. J o Direito punitivo estatal enquadra-se no Direito Administrativo, e emana da relao entre a Administrao Pblica e seus servidores, exatamente para preservar a disciplina que deve reinar na organizao administrativa. No Direito Penal, o legislador utilizou o sistema da rgida tipicidade, delineando cada conduta tpica e a ao respectiva. O mesmo no sucede no campo disciplinar. Aqui, a

lei limita-se, como regra, a enumerar os deveres e obrigaes funcionais e, ainda, as sanes, sem, contudo, uni-los de forma discriminada, o que afasta o sistema da rgida tipicidade. No Direito Penal, o juiz aplica ao infrator a pena atribuda conduta tipificada, permitindose ao aplicador apenas quantific-la (dosimetria da pena). No Direito Disciplinar, tal no ocorre. De acordo com a gravidade da conduta, a autoridade escolher, entre as penas legais, a que satisfaa o interesse do servio e a que mais reprima a falta cometida, o que lhe confere certo poder de avaliao dos elementos que provocaram a infrao para aplicar a sano apropriada ao fato. Supremacia geral Supremacia especial Poder Disciplinar Soberania estatal exercida sobre todos os que esto no territrio nacional. Exercida sobre pessoas que tm relaes jurdicas especficas com o Estado. Prerrogativa estatal de impor deveres e proibies aos submetidos supremacia especial e sancionar administrativamente aqueles que cometerem infraes. Tipicidade fechada no h discricionariedade na adequao do fato ao tipo legal e pena prevista. Tipicidade aberta a descrio legal das infraes administrativas permite diversas interpretaes. No h vinculao estrita entre uma infrao e determinada sano.

Direito Penal

Direito Administrativo

5.3 Regime disciplinar dos servidores pblicos 5.3.1 Dos deveres 5.3.1.1 Noes O Direito no confere apenas poderes aos administradores pblicos. Ao contrrio, estabelece tambm certos deveres que devem se por eles cumpridos para evitar que sejam responsabilizados por seu descumprimento. A Lei 8.112/90, em seu art. 116, estabelece diversos deveres para os servidores pblicos federais. Em todos os casos, a desobedincia aos deveres previstos em lei punida com advertncia e, se houver, reincidncia, com suspenso por at 90 dias. Os servidores pblicos policiais federais tambm devem obedecer aos deveres previstos na Lei 8.112/90, art. 116. Alm disso, devem freqentar com assiduidade, para fins de aperfeioamento e atualizao de conhecimentos profissionais, curso institudo periodicamente pela Academia Nacional de Polcia, em que seja compulsoriamente matriculado (Lei 4.878/65, art. 41).

A seguir, sero vistos os principais deveres dos agentes pblicos. 5.3.1.2 Dever de probidade o primeiro e talvez o mais importante dos deveres do administrador pblico. Sal atuao deve, em qualquer hiptese, pautar-se pelos princpios da honestidade e moralidade, quer em face dos administrados, quer em face da prpria Administrao. Regulamentando esse mandamento constitucional, foi editada a Lei 8.429/92, que dispe sobre os atos de improbidade administrativa. Estes podem ser caracterizados de trs formas: a) os que importam enriquecimento ilcito; b) os que causam prejuzo ao errio; e c) os que atentam contra os princpios da Administrao Pblica. De acordo com essa lei, o dever de probidade alcana todos as pessoas, fsicas ou jurdicas, que pertenam Administrao Pblica ou a entidade privada que receba verba pblica. 21 A conduta considerada imoral sujeita-se tambm ao popular (art. 5, LXIII, e Lei 4.717/65), proposta por qualquer cidado, j que titular do direito a uma administrao legtima e adequada. Os estatutos funcionais tambm prevem deveres e obrigaes dos administradores, relativos ao dever de probidade. De tal relevo esse dever que a conduta do Presidente da Repblica quando o afronta, configura crime de responsabilidade (CF, art. 85, V). 5.3.1.3 Dever de prestar contas Como encargo dos administradores pblicos a gesto de bens e interesses da coletividade, decorre da o natural dever, a eles cometido, de prestar contas sobre sua atividade. Se, no mbito privado, o administrador j presta contas normalmente ao titular dos direitos, com muito mais razo h de prest-los aquele que tem a gesto dos interesses de toda a coletividade.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO. INTIMAO. COMEO DO PRAZO PARA FLUNCIA DO RECURSO. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO DEMONSTRADA. ACRDOS PARADIGMAS QUE SE AMOLDAM AO ENTENDIMENTO DO ACRDO PARADIGMTICO. FUNCEF. FUNDAO PRIVADA INSTITUDA E PATROCINADA POR EMPRESA PBLICA - CAIXA ECONMICA FEDERAL. DIRIGENTES SUJEITOS ATIVOS DE ATO DE IMPROBIDADE. (...) 4. Deveras, a Lei Federal n 8.429/92 dedicou cientfica ateno na atribuio da sujeio do dever de probidade administrativa ao agente pblico, que se reflete internamente na relao estabelecida entre ele e a Administrao Pblica, ampliando a categorizao de servidor pblico, para alm do conceito de funcionrio pblico contido no Cdigo Penal (art. 327). (...) (REsp 1081098 / DF)

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A prestao de contas dos administradores pode ser realizada internamente, atravs dos rgos escalonados em graus hierrquicos, ou externamente. Neste caso, o controle das contas feito pelo Poder Legislativo, por meio dos tribunais de contas. O prprio Presidente da Repblica tem o dever de prestar contas ao Congresso Nacional, referentes ao exerccio anterior, no prazo de dez dias aps a abertura da sesso legislativa (art. 84, XXIV, CF). 5.3.1.4 Dever de eficincia O dever de eficincia dos administradores pblicos reside na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa. Perfeio, celeridade, coordenao, tcnica, todos esses so fatores que qualificam a atividade pblica e produzem maior eficincia em seu desempenho. A eficincia, porm, no depende apenas da natureza da atividade. mister que os agentes pblicos tenham qualificao compatvel com as funes por eles desenvolvidas. Indiscutvel, pois, o rigor que a Administrao deve ter para o recrutamento de seus servidores. 5.3.2 Das proibies A Lei 8.112/90 prev no apenas condutas obrigatrias para os servidores pblicos federais, mas tambm enumera uma srie de comportamentos vedados no art. 117. A violao dessas proibies implica a imposio das seguintes penas: a) advertncia: art. 117, I a VIII e XIX. Ex.: ausentar-se do servio, durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato; b) demisso: art. 117, IX a XVI. Ex.: valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo; c) suspenso: art. 117, XVII e XVIII. Ex.: exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho. Alm disso, a pena de demisso deve ser aplicada sempre que ocorrerem algumas das condutas previstas no art. 132 da lei.22

Porm, o STJ j considerou que a aplicao da pena de demisso no deve necessariamente acontecer nesses casos: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. MDICO PERITO DO INSS. DEMISSO. PRELIMINAR DE IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REJEIO. AUSNCIA DE DEFESA TCNICA. SMULA VINCULANTE 5/STF. PARECERES GQ177 E GQ-183, DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO. ILEGALIDADE. PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. APLICAO. SEGURANA PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. (...) 3. So ilegais os Pareceres GQ-177 e GQ-183, da Advocacia-Geral da Unio, segundo os quais, caracterizada uma das infraes disciplinares previstas no art. 132 da Lei 8.112/90, se torna compulsria a aplicao da pena de demisso, porquanto contrariam o disposto no art. 128 da Lei 8.112/90, que reflete, no plano legal, os princpios da individualizao da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade, de extrato constitucional.

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5.3.3 Das responsabilidades Caso o servidor pblico realize uma conduta ilcita, possvel sua responsabilizao por meio de trs processos: a) civil: motivado por um prejuzo causado pelo servidor Administrao Pblica ou a um particular. Sua principal penalidade a reparao dos danos; b) penal: motivado pelo cometimento de um crime ou de uma contraveno. Sua principal sano a pena privativa de liberdade; c) administrativo: motivado pelo cometimento de uma infrao administrativa (Lei 8.112/90, art. 116, 177 e 132). Sua principal sano a demisso; d) improbidade administrativa: motivado pelo cometimento de um ato de improbidade, previsto na Lei 8.429/92. Sua principal penalidade suspenso dos direitos polticos. Esses processos so independentes entre si, ou seja, no preciso que aconteam simultaneamente ou que algum deles preceda os outros. Assim, possvel que tramite apenas o processo administrativo ou s o penal ou dois ou trs deles. Da mesma forma, as sanes aplicadas em cada um desses processos podem ser acumuladas, pois so independentes entre si. Porm, deve haver um predomnio do processo penal sobre os outros para que sejam evitadas decises contraditrias. Assim, o servidor condenado penalmente em sentena definitiva tambm dever ser considerado culpado no processo administrativo. A lei penal prev, inclusive, que a perda do cargo pblico uma das consequncias da condenao penal. Em regra, o servidor condenado a pena privativa de liberdade maior que quatro anos deve perder o cargo. Se o crime for cometido com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica, basta que a pena seja igual ou maior que um ano.23
4. O ideal de justia no constitui anseio exclusivo da atividade jurisdicional. Deve ser perseguido tambm pela Administrao, principalmente quando procede a julgamento de seus servidores, no exerccio do poder disciplinar. 5. A conduta do impetrante, que participava de gerncia de empresa privada, embora reprovvel, no afasta a possibilidade de aplicao da pena mais branda, diante da natureza e gravidade da infrao cometida, dos bons antecedentes funcionais e da lesividade ao errio. Do cotejo entre seu histrico funcional e o ilcito administrativo praticado, impe-se seja anulada a pena de demisso, sem prejuzo da aplicao de outra, de acordo com juzo da autoridade impetrada, diversa da demisso. (...) (MS 12991 / DF) 23 RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRFICO DE DROGAS. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO COMPROVADA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. PERDA DO CARGO DE POLICIAL MILITAR. ART. 92, INCISO I, ALNEA A, DO CDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. EFEITO DA CONDENAO. FUNDAMENTAO IDNEA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALNEA G, DO CDIGO PENAL. VIOLAO DE DEVER INERENTE AO CARGO. LEGALIDADE. (...) 4. A decretao de perda do cargo pblico, sendo a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, s ocorre na hiptese em que o crime tenha sido cometido com abuso de poder ou com a violao de dever para com a Administrao Pblica.

No caso de absolvio penal, a vinculao da instncia administrativa depende da motivao da sentena. O servidor absolvido penalmente ainda pode ser condenado pela Administrao caso a sentena absolutria tenha sido motivada pela falta de provas, atipicidade (ausncia de previso legal para o crime) ou prescrio. Porm, se a sentena foi motivada pela inexistncia do fato ou pela negativa de autoria obrigatria a absolvio administrativa.24 Caso o servidor j tenha sido condenado administrativamente, a consequncia ser a anulao da penalidade. Se tiver sido demitido, deve ser feita a sua reintegrao. 5.3.4 Das penalidades A Lei 8.112/90 estipula as seguintes penalidades para os servidores pblicos que cometerem infraes administrativas: advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, destituio de cargo em comisso e destituio de funo comissionada. Para a aplicao dessas penalidades, a Administrao Pblica deve observar: a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos por ela causados, as circunstncias agravantes e

5. Hiptese em que o crime, embora no tenha sido praticado com abuso de poder porque no estava o policial de servio, nem se valeu do cargo , foi perpetrado com evidente violao de dever para com a Administrao Pblica. 6. O Magistrado sentenciante, com propriedade, declinou fundamentao idnea e adequada, justificado sua deciso de afastar dos quadros da polcia pessoa envolvida em delito da natureza do trfico ilcito de entorpecentes, por ferir dever inerente funo de policial militar, pago pelo Estado justamente para combater o crime. (...) (STJ, REsp 665472 / MS) 24 MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NEGLIGNCIA NA GUARDA DE PRESOS. PENALIDADE DE DEMISSO. SUSPEIO. NULIDADES. INOCORRNCIA. (...) 7. O artigo 126 da Lei n. 8.112/1990 s afasta a responsabilidade administrativa nos casos de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou a sua autoria. Nas demais hipteses, h de prevalecer a independncia das instncias, como preconiza o artigo 125 do mesmo diploma. (...) (STJ, MS 8091 / DF)

atenuantes e os antecedentes funcionais25. Trata-se da aplicao dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.26 A advertncia consiste simplesmente em registro, no assentamento funcional do servidor, do cometimento da infrao administrativa. Esse registro deve perdurar por trs anos, exceto se o servidor tiver praticado nova infrao disciplinar nesse perodo, caso em que esse prazo recomea a ser contado. Durante esse perodo, a prtica de infao punvel com advertncia tem como resultado a aplicao da pena de suspenso. O prazo para iniciar a sindicncia para apurar infrao punvel com advertncia de apenas 180 dias. A autoridade competente para aplic-la o chefe da repartio ou qualquer outra prevista no respectivo regimento ou regulamento. A suspenso consiste em perodo de at 90 dias, no qual o servidor est impedido de trabalhar e no recebe sua remunerao. No caso de o servidor recusar-se a fazer exame mdico, a pena de at 15 dias. Por convenincia da Administrao, a suspenso pode ser convertida em multa, ou seja, o servidor continua trabalhando, mas recebe apenas 50% da remunerao por dia de pena. A suspenso ficar registrada no assentamento funcional do servidor por cinco anos, exceto se ele tiver praticado nova infrao disciplinar nesse perodo. O prazo para iniciar a sindicncia para apurar infrao punvel com advertncia de dois anos. A autoridade competente para aplic-la : o chefe da repartio ou qualquer outra prevista no respectivo regimento ou regulamento se a suspenso for de at 30 dias; a autoridade imediatamente inferior quelas competentes para aplicar a pena de demisso.

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. DEMISSO. ILCITOS FUNCIONAIS DE NATUREZA GRAVE. EXISTNCIA DE PROVAS SUFICIENTES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DESCONSTITUIO. NOCABIMENTO. ABRANDAMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANA DENEGADA. (...) 5. Constatada a prtica de grave ilcito funcional, a inexistncia de anterior sano disciplinar aplicada em desfavor do servidor no afasta, por si s, a possibilidade de imposio da pena de demisso. (...) (STJ, MS 13224 / DF) 26 MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ADULTERAO DE DOCUMENTOS PARA OBTENO DE PROVEITO INDEVIDO. DEMISSO. ART. 128 DA LEI N. 8.112/90. PRINCPIO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. OBSERVNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A orientao jurisprudencial desta c. Corte Superior consagrou-se no sentido de que, mesmo quando se tratar de imposio da penalidade de demisso a servidor pblico, devem ser observados os princpios da proporcionalidade e razoabilidade pela Administrao, nos termos em que dispe o art. 128 da Lei n. 8.112/90. II - Na espcie, o Parecer n. 150/2009-CONJUR, colacionado aos autos por ocasio das informaes prestadas pela autoridade impetrada e utilizado como razo de decidir na aplicao da penalidade demissional, demonstra que foram observados os preceitos do art. 128 da Lei n 8.112/90. Segurana denegada. (STJ, MS 14260 / DF)

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A demisso a perda do cargo pblico em razo do cometimento das faltas graves previstas no art. 132.27 Alm disso, a demisso pode implicar em: a) indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao errio nos casos de improbidade administrativa, aplicao irregular de dinheiros pblicos, leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional e acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; b) incompatibilizao do ex-servidor para nova investidura em cargo pblico federal pelo prazo de cinco anos nos casos em que tenha se valido do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem e atuado como procurador ou intermedirio de interesses particulares junto a reparties pblicas; c) impedimento para retornar ao servio pblico federal nos casos de crime contra a administrao pblica, improbidade administrativa, aplicao irregular de dinheiros pblicos, leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional e corrupo. A demisso pode ser aplicada pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica, quando se tratar de servidor vinculado ao respectivo Poder, rgo, ou entidade. possvel a delegao da atribuio de demitir. A Administrao Pblica tem o prazo prescricional de cinco anos para iniciar a sindicncia ou o processo administrativo disciplinar (PAD) contra o acusado de cometer infrao punvel com demisso. Porm, a sindicncia preliminar ao PAD no tem interrompe a contagem do prazo prescricional, poder conferido apenas sindicncia autonma. Tambm no tem esse poder o processo declarado nulo.28
MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PENALIDADE. DEMISSO. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. Aplica-se as disposies do artigo 132, IX, da Lei n. 8.112/90 a funcionrio pblico que, exercendo suas funes no sistema de informtica do rgo a que serve, franqueia acesso aos sistemas eletrnicos a terceiro estranho ao quadro funcional. A norma acima no exige, para que seja aplicada a pena de demisso, que haja revelao de informaes essenciais do rgo em que o funcionrio atua, mas das que ele tem acesso em razo das atribuies do cargo. (...) (STJ, MS 13677 / DF) 28 MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. PENA DE DEMISSO. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA DO ESTADO. ART. 142 DA LEI 8.112/90. SINDICNCIA. INTERRUPO DO PRAZO PRESCRICIONAL. NO OCORRNCIA. PROCESSOS DISCIPLINARES ANTERIORES NULOS. 1. cabvel a interrupo da prescrio, em face da instaurao de sindicncia, somente quando este procedimento sumrio tiver carter punitivo e no meramente investigatrio ou preparatrio de um processo disciplinar, pois, neste caso, dar-se- a interrupo somente com a instaurao do processo administrativo disciplinar, apto a culminar na aplicao de uma penalidade ao servidor. 2. A Terceira Seo desta Corte tem entendimento no sentido de que o anterior processo administrativo disciplinar declarado nulo, por importar em sua excluso do mundo jurdico e consequente perda de eficcia de todos os seus atos, no tem o condo de interromper o prazo prescricional da pretenso punitiva estatal, que dever ter como termo inicial, portanto, a data em a Administrao tomou cincia dos fatos. 3. Transcorridos mais de 5 anos entre a data que a Administrao tomou cincia da ltima irregularidade supostamente praticada pelo servidor e a data de instaurao do processo administrativo que culminou na sua demisso, primeiro marco interruptivo prescricional, de se entender prescrita a pretenso estatal de aplicar a pena de demisso ao impetrante.
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A cassao de aposentadoria ou de disponibilidade aplicvel ao inativo que, durante o exerccio do cargo, tiver praticado falta punvel com demisso. Caso a falta seja punvel com advertncia ou suspenso, a aposentadoria ou disponibilidade implicar em extino da punibilidade. O efeito da pena , conforme o caso, a perda dos proventos de aposentadoria ou da remunerao da disponibilidade. A cassao pode ser feita pelas mesmas autoridades que tm competncia para demitir. Alm disso, o prazo prescricional tambm o mesmo da demisso. A destituio de ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso aplicada nos casos em que forem previstas as penalidades de suspenso e de demisso. Constatada a ocorrncia da infrao, eventual exonerao deve ser convertida em destituio.29 As mesmas normas aplicveis demisso tambm incidem nas situaes de destituio. Regime disciplinar dos servidores pblicos federais Deveres

Proibies

Responsabilidades dos servidores

Penalidades administrativas

Condutas obrigatrias para todos os servidores. Destacam-se os deveres de probidade, de eficincia e de prestar contas. Seu descumprimento implica imposio de pena de advertncia. Condutas vedadas aos servidores pblicos. Seu cometimento pode implicar imposio de qualquer uma das penas. Civil, penal, administrativa e por improbidade administrativa. As sanes podem ser acumuladas. Preponderncia da sentena penal. Advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou de disponibilidade e destituio de cargo em comisso ou de funo comissionada.

4. Segurana concedida. (STJ, MS 13703 / DF) 29 MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CARGO EM COMISSO. DESTITIUIO. AUTORIDADE IMPETRADA. COMPETNCIA. LEGALIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. PRINCPIOS. VIOLAO. NO OCORRNCIA. (...) III - Na espcie, foi aplicada a penalidade de converso de exonerao em destituio de cargo em comisso ao impetrante pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, decorrente de processo administrativo disciplinar desenvolvido no mbito da Controladoria-Geral da Unio, em funo da autoridade envolvida (expresidente da FUNASA) e da inexistncia de condies objetivas para realizao do procedimento no rgo de origem. (...) (STJ, MS 14534 / DF)

6. Poder de Polcia 6.1 Introduo Foi visto que o Estado precisa ter mecanismos prprios que lhe permita atingir seus objetivos, previstos na Lei e na Constituio e qualificados como verdadeiros poderes ou prerrogativas especiais de Direito Pblico. Um desses poderes resulta exatamente do inevitvel confronto entre os interesses pblico e privado e expressa a necessidade de impor restries ao exerccio dos direitos dos indivduos. Quando o Poder Pblico interfere na rbita do interesse privado para salvaguardar o interesse pblico, restringindo direitos individuais, atua no exerccio do poder de polcia. De acordo com Bandeira de Mello (2004, p. 725-727), a essncia do poder de polcia o seu carter negativo: No sentido de que atravs dele, o Poder Pblico, de regra, no pretende uma atuao do particular, pretende uma absteno. (...) a utilidade pblica , no mais das vezes, conseguida de modo indireto pelo poder de polcia, em contraposio obteno direta de tal utilidade, obtida por meio dos servios pblicos. 6.2 Sentido amplo e restrito A expresso poder de polcia comporta dois sentidos, um amplo e um restrito. Em sentido amplo, poder de polcia significa toda e qualquer ao restritiva do Estado em relao aos direitos individuais. Esta a funo do Poder Legislativo, incumbido da criao do direito legislado, e isso porque apenas as leis podem delinear o perfil dos direitos, aumentando ou reduzindo seu contedo. Em sentido estrito, o poder de polcia a atividade administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar o exerccio dos direitos individuais em nome do interesse coletivo30. Esse o definio dada pelo Cdigo Tributrio Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

30 Bandeira de Mello (2004, p. 717) considera incorreta a expresso poder de polcia", preferindo, por ser mais exata, a nomenclatura limitaes administrativas liberdade e propriedade.

6.3 Atributos do poder de polcia O poder de polcia, quando executado regularmente, apresenta as seguintes caractersticas: Discricionariedade: a Administrao Pblica tem a liberdade de estabelecer, de acordo com sua convenincia e oportunidade, quais sero as limitaes impostas ao exerccio dos direitos individuais e as sanes aplicveis nesses casos. Tambm tem a liberdade de fixar as condies para o exerccio de determinado direito. Porm, a partir do momento em que foram fixadas essas condies, limites e sanes, a Administrao obriga-se a cumpri-las, sendo seus atos vinculados. Por exemplo: discricionria a fixao do limite de velocidade nas vias pblicas, mas vinculada a imposio de sanes queles que descumprirem os limites fixados. Autoexecutoriedade: a Administrao Pblica pode exercer o poder de polcia sem a necessidade de interveno do Poder Judicirio. A nica exceo a cobrana de multas, quando contestadas pelo particular. Ressalte-se que no necessria a autorizao do Poder Judicirio para a prtica do ato, mas sempre possvel seu controle posterior desse ato. A autoexecutoriedade s possvel quando prevista expressamente em lei e em situaes de emergncias, nas quais necessria a atuao imediata da Administrao Pblica.31 Coercibilidade: os atos do poder de polcia podem ser impostos aos particulares, mesmo que, para isso, seja necessrio o uso de fora para cumpri-los. Esse atributo limitado pelo princpio da proporcionalidade. 6.4 Poder de polcia e segurana pblica Apesar da semelhana de nomenclatura, no se pode confundir o poder de polcia com os rgos policiais responsveis pela segurana pblica. O primeiro est disperso em vrios rgos da Administrao Pblica e obedece a normas administrativas que limitam o exerccio dos direitos individuais. A segurana pblica protegida apenas pelos rgos enumerados no art. 144 da Constituio: polcia federal, polcia rodoviria federal, polcia ferroviria federal, polcia militar e polcia civil. Todos eles obedecem a normas penais e processuais penais, sendo
MANDADO DE SEGURANA - WRIT IMPETRADO CONTRA ATO QUE DETERMINOU A SUSPENSO DA PERMISSO DE PESCA DE EMBARCAO PARTICULAR - RETIFICAO DO ATO IMPUGNADO QUANTO DATA EM QUE OCORREU A INFRAO ADMINISTRATIVA PREJUDICIALIDADE DO WRIT QUANTO CONFIGURAO DO ILCITO ADMINISTRATIVO PODER DE POLCIA - MEDIDA AUTOEXECUTRIA - PROCESSO ADMINISTRATIVO - AUSNCIA DE INTIMAO - CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. (...) 2. Autoridade que, respaldada pelo poder de polcia que lhe foi conferido, agiu nos limites da lei, sancionando particular com medida autoexecutria. (...) 4. Segurana denegada. (STJ, MS 14956 / DF)
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sua atribuio restrita preveno e represso de crimes. Alm disso, sua atuao est subordinada ao Poder Judicirio e ao Ministrio Pblico. Assim, o poder de polcia exercido por meio de uma atividade denominada polcia administrativa, enquanto que a polcia judiciria a funo de preveno e represso de crimes e contravenes. Um mesmo rgo pode exercer atividades de polcia administrativa e judiciria. A Polcia Federal, por exemplo, age como polcia administrativa quando emite passaportes e polcia judiciria quando realizada inqurito policial. 6.5 Financiamento das atividades de polcia A atividade do Poder Pblico no exerccio do poder de polcia autoriza-o a exigir do interessado o pagamento de taxa, espcie de tributo, conforme determinam a Constituio Federal32 e o Cdigo Tributrio Nacional. A taxa diferencia-se do imposto, outra espcie de tributo, principalmente quanto sua destinao: enquanto a receita dos impostos utilizada para o pagamento de diversas despesas, a taxa tem destinao especfica o custeio da atividade de polcia administrativa ou de um servio pblico divisvel. Em consequncia, no cabvel a cobrana de tarifa, que se caracteriza como preo pblico, e, diferentemente daquele tributo, tem natureza contratual, ou seja, somente cobrada quando o consumidor usufrui o servio. A tarifa adequada para remunerar servios pblicos econmicos, inclusive os executados por concessionrios e permissionrios de servios pblicos (energia, transporte, gua, telefonia etc.). Da mesma forma, para que seja legtima a cobrana de taxa pelo Poder Pblico competente, necessrio se faz que a entidade exera o poder de polcia. Porm, de acordo com o STF, no preciso prova efetiva do exerccio desse poder, que presumido.33 6.6 Competncia A competncia para exercer o poder de polcia , em princpio, da pessoa federativa qual a Constituio Federal conferiu a competncia para regular a matria. Caso no haja previso expressa, deve ser utilizado o critrio da predominncia do interesse, segundo o qual os assuntos de interesse nacional esto sujeitos ao policiamento da Unio; os assuntos de interesse regional sujeitam-se polcia estadual; e os assuntos de interesse locais so tratados pela polcia municipal.
Art. 145. A Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal podero instituir os seguintes tributos: (...) II taxas, em razo do exerccio do poder de polcia. 33 TRIBUTRIO. TAXA DE LICENA E FISCALIZAO PARA LOCALIZAO, INSTALAO E FUNCIONAMENTO. CONSTITUCIONALIDADE. EXERCCIO DO PODER DE POLCIA. CONTROLE. ELEMENTOS DA BASE DE CLCULO PRPRIA DE IMPOSTOS. AUSNCIA DE IDENTIDADE. RECURSO PROTELATRIO. MULTA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Constitucionalidade de taxas cobradas em razo do servio de fiscalizao exercido pelos municpios quanto ao atendimento s regras de postura municipais. II - Presuno a favor da administrao pblica do efetivo exerccio do poder de polcia, que independe da existncia ou no de rgo de controle. Precedentes. III - Constitucionalidade de taxas que, na apurao do montante devido, adote um ou mais dos elementos que compem a base de clculo prpria de determinado imposto, desde que no se verifique identidade integral entre uma base e a outra. IV - Recurso protelatrio. Aplicao de multa. V - Agravo regimental improvido. (AI 654292 AgR / MG)
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Ex.: a regulao do sistema financeiro nacional de competncia da Unio e sua fiscalizao realizada pelo Banco Central, autarquia federal; a edio de normas sobre transporte intermunicipal compete aos estados, sendo sua fiscalizao efetivada pela Administrao Pblica estadual; a utilizao e o parcelamento do solo matria municipal e deve ser fiscalizada pelos rgos e entidade municipais. 6.7 Meios de atuao A polcia administrativa pode atuar de modo preventivo ou repressivo. Em sua atuao preventiva, so estabelecidas normas e outorgados alvars para que os particulares possam exercer seus direitos de acordo com o interesse pblico. O contedo do alvar pode ser uma licena (ato vinculado e definitivo ex.: licena para construir ou para dirigir) ou uma autorizao (ato discricionrio e precrio ex.: autorizao para o porte de arma). A atuao repressiva inclui atos de fiscalizao e a aplicao de sanes administrativas. A punio do administrado depende da prvia definio do ato como infrao administrativa.34 Apesar da existncia de medidas repressivas, a atuao do poder de polcia essencialmente preventiva, pois seu maior objetivo evitar a leso ao interesse pblico. Outra classificao considera que os meios de atuao podem ser: a) atos normativos: a lei cria limitaes ao exerccio de direitos e o Executivo, por meio de decretos, portarias, instrues, etc., disciplina a aplicao da lei nos casos concretos; b) atos administrativos e operaes materiais de aplicao da lei ao caso concreto: inclui medidas preventivas (fiscalizao, vistoria, ordem, notificao, autorizao, licena, etc.) e medidas repressivas (dissoluo de reunio, interdio de atividade, apreenso de mercadoria contrabandeada, etc.). 6.8 Ciclo de polcia O exerccio do poder de polcia sempre deve obedecer seguinte sequncia de atos: a) norma de polcia (legislao): estabelece os limites do exerccio dos direitos individuais. Pode ser constitucional, legal ou regulamentar; b) permisso (consentimento) de polcia: possibilita ao particular o exerccio de atividade controlada pelo Poder Pblico;

3. Os atos da Administrao Pblica devem sempre pautar-se por determinados princpios, entre os quais est o da legalidade. Destarte, a aplicao de sanes administrativas, decorrente do exerccio do poder de polcia, somente se torna legtima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infrao administrativa. 4. No caso vertente, as normas elencadas pela Administrao no condizem com o ato praticado pela impetrante. Em outras palavras, no h subsuno do fato hiptese prevista de modo abstrato pela norma. 5. O procedimento administrativo pelo qual se impe multa, no exerccio do Poder de Polcia, em decorrncia da infringncia a norma de defesa do consumidor deve obedincia ao princpio da legalidade. descabida, assim, a aplicao de sano administrativa conduta que no est prevista como infrao" (RMS 19.510/GO, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 3.8.2006). (STJ, RMS 28778 / RJ)

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c) fiscalizao: verificao do cumprimento das normas e das condies estabelecidas na permisso de polcia; d) sano de polcia: aplicao de penalidades queles que descumprirem as normas e as condies da permisso de polcia. Tambm pode ser utilizada a medida de polcia, com o objetivo de impedir a ocorrncia de dano. Ex.: aps fiscalizao que comprova a existncia de comida estragada em um restaurante, a Administrao impe uma multa (sano) e destri a comida estragada (medida de polcia) 6.9 Delegao do poder de polcia O poder de polcia, por ser atividade exclusiva do Estado, no pode ser delegado a particulares35, mas possvel sua outorga a entidades de Direito Pblico da Administrao Indireta, como as agncias reguladoras (ANA, ANEEL, ANATEL, etc.), as autarquias corporativas (CFM, CFO, CONFEA, etc.) e o Banco Central. Eventualmente, particulares podem executar atos de polcia, mas sob o comando direto da Administrao Pblica. Ex.: destruio de armas apreendidas. Nesses casos, no h delegao, pois o particular atua sob as ordens estritas dos agentes pblicos. Porm, de acordo com recente entendimento do STJ, devem ser consideradas as quatro atividades relativas ao poder de polcia: legislao, consentimento, fiscalizao e sano. Assim, legislao e sano constituem atividades tpicas da Administrao Pblica e, portanto, indelegveis. Consentimento e fiscalizao, por outro lado, no realizam poder coercitivo e, por isso podem ser delegados.36 7.10 Limites do poder de polcia Como todo ato discricionrio, o poder de polcia tem limite nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Este ltimo de fundamental importncia, pois exige que os
Celso Antonio Bandeira de Mello (2003, p. 736) admite a delegao do poder de polcia a particulares, mas apenas em situaes excepcionais (ex.: capites de navios). 36 ADMINISTRATIVO. PODER DE POLCIA. TRNSITO. SANO PECUNIRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. No que tange ao mrito, convm assinalar que, em sentido amplo, poder de polcia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exerccio da propriedade e da liberdade em favor do interesse pblico. A controvrsia em debate a possibilidade de exerccio do poder de polcia por particulares (no caso, aplicao de multas de trnsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecuo do poder de polcia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislao, (ii) consentimento, (iii) fiscalizao e (iv) sano. 4. No mbito da limitao do exerccio da propriedade e da liberdade no trnsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genricas e abstratas para a obteno da Carteira Nacional de Habilitao (legislao); a emisso da carteira corporifica a vontade o Poder Pblico (consentimento); a Administrao instala equipamentos eletrnicos para verificar se h respeito velocidade estabelecida em lei (fiscalizao); e tambm a Administrao sanciona aquele que no guarda observncia ao CTB (sano). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e fiscalizao so delegveis, pois aqueles referentes legislao e sano derivam do poder de coero do Poder Pblico. 6. No que tange aos atos de sano, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicao de multas para aumentar a arrecadao. (STJ, REsp 817534 / MG)
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direitos individuais sejam apenas restritos na medida considerada indispensvel para a satisfao do interesse pblico. atuao desproporcional, por exemplo, expulsar camels da via pblica com a utilizao de armas letais. A imposio de sanes de polcia tambm sofre limitaes, pois, somente possvel aplic-las se houver a obedincia ao devido processo legal, possibilitando ao particular o exerccio do direito ampla defesa e ao contraditrio. Tambm existem atividades sobre as quais no incide o poder de polcia, devido impossibilidade constitucional de restrio de determinados direitos. O principal exemplo o jornalismo, uma vez que a Constituio no admite controle estatal sobre a liberdade de expresso.37 7.11 Prazo prescricional para o exerccio do poder de polcia A Lei 9.873/99 prev que a Administrao Pblica tem cinco anos para, no exerccio do poder de polcia, apurar a ocorrncia de infraes administrativas. Esse mesmo prazo o limite para a aplicao das penas cominadas no processo administrativo.38 Porm, quando a infrao administrativa tambm corresponder a um crime, o prazo prescricional ser aquele
37 PROFISSO DE JORNALISTA. ACESSO E EXERCCIO. CONTROLE ESTATAL VEDADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIO CONSTITUCIONAL QUANTO CRIAO DE ORDENS OU CONSELHOS DE FISCALIZAO PROFISSIONAL. No campo da profisso de jornalista, no h espao para a regulao estatal quanto s qualificaes profissionais. O art. 5, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, no autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exerccio da profisso de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do prprio acesso atividade jornalstica, configura, ao fim e ao cabo, controle prvio que, em verdade, caracteriza censura prvia das liberdades de expresso e de informao, expressamente vedada pelo art. 5, inciso IX, da Constituio. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profisso jornalstica leva concluso de que no pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalizao desse tipo de profisso. O exerccio do poder de polcia do Estado vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expresso e de informao. Jurisprudncia do STF: Representao n. 930, Redator p/ o acrdo Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. (RE 511961 / SP) 38 5. A Lei 9.873/99, no art. 1, estabeleceu prazo de cinco anos para que a Administrao Pblica Federal, direta ou indireta, no exerccio do Poder de Polcia, apure o cometimento de infrao legislao em vigor, prazo que deve ser contado da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a infrao. 6. Esse dispositivo estabeleceu, em verdade, prazo para a constituio do crdito, e no para a cobrana judicial do crdito inadimplido. Com efeito, a Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, acrescentou o art. 1-A Lei 9.873/99, prevendo, expressamente, prazo de cinco anos para a cobrana do crdito decorrente de infrao legislao em vigor, a par do prazo tambm quinquenal previsto no art. 1 desta Lei para a apurao da infrao e constituio do respectivo crdito. 7. Antes da Medida Provisria 1.708, de 30 de junho de 1998, posteriormente convertida na Lei 9.873/99, no existia prazo decadencial para o exerccio do poder de polcia por parte da Administrao Pblica Federal. Assim, a penalidade acaso aplicada sujeitava-se apenas ao prazo prescricional de cinco anos, segundo a jurisprudncia desta Corte, em face da aplicao analgica do art. 1 do Decreto 20.910/32. (...) 9. A partir da constituio definitiva do crdito, ocorrida no prprio ano de 2000, computam-se mais cinco anos para sua cobrana judicial. Esse prazo, portanto, venceu no ano de 2005, mas a execuo foi proposta apenas em 21 de maio de 2007, quando j operada a prescrio. Deve, pois, ser mantido o acrdo impugnado, ainda que por fundamentos diversos. (STJ, REsp 1115078 / RS)

previsto no Cdigo Penal. Tambm pode ocorrer a prescrio durante o processo, desde que ele fique paralisado por mais de trs anos. Em nome do princpio da igualdade, a jurisprudncia, mesmo antes da Lei 9.873/99, j considerava que o prazo quinquenal de prescrio, aplicvel aos administrados por fora do Decreto 20.910/32, tambm era aplicvel Administrao Pblica, em razo do princpio da igualdade.39 Polcia administrativa Atividade de limitao do exerccio dos direitos individuais para a proteo do interesse pblico. Polcia judiciria Conjunto de atividades relacionadas preveno e represso de crimes e contravenes. Sentidos do poder de polcia Amplo (inclui a legislao) e restrito (apenas normas e atos administrativos). Atributos do poder de polcia Discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade. Custeio das atividades de polcia Por meio de taxas, tributos com destinao administrativa especfica. Competncia para o exerccio do poder de Atribuda pela Constituio a cada um dos polcia entes federativos. Em caso de omisso, adota-se o critrio do interesse predominante. Meios de atuao Preventiva e repressiva; atos gerais (normas) e individuais. Ciclo de polcia Norma (legislao), permisso (consentimento), fiscalizao, sano e medida de polcia. Delegao Possvel apenas quanto ao consentimento e fiscalizao. Limites Princpios da proporcionalidade, ampla defesa e contraditrio. Vedao em algumas atividades, como jornalismo. Prescrio O poder de polcia pode ser exercido em at cinco anos. Excees: infraes administrativas que tambm configurem crimes obedecem aos prazos do CP; processo paralisado por mais de trs anos.

39 A sano administrativa consectrio do Poder de Polcia regulado por normas administrativas. A aplicao principiolgica da isonomia, por si s, impe a incidncia recproca do prazo do Decreto 20.910/32 nas pretenses deduzidas em face da Fazenda e desta em face do administrado. (STJ, REsp 1057754 / SP)