RESUMEN DERECHO CIVIL III.

DERECHO DE FAMILIA CAPITULO I: EL MATRIMONIO Concepto: (102 CC): El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. Est definido como un contrato, sin embargo en la doctrina existen distintas opiniones: Matrimonio como contrato: es un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones. Criticas: 1) Los otros contratos regulados por el CC tienen naturaleza patrimonial, a diferencia del matrimonio donde nacen derechos y obligaciones personales. 2) Respecto de la autonoma de la voluntad, los derechos y obligaciones que de l emanan estn fijados por ley. (Podemos encontrar libertad en este punto en cuanto a la eleccin del rgimen matrimonial. 3) Algunos modos de extinguir obligaciones no son aplicables al matrimonio: resciliacin, prescripcin, novacin. Matrimonio como acto del Estado: este interviene a travs del oficial del registro civil. Si solo se celebra ante una autoridad religiosa no hay matrimonio civil. Matrimonio como institucin: se funda en el principio de la indisolubilidad. Las partes tienen libertad para celebrarlo (Fundacin) pero de ese momento cobra vida propia y no puede ser disuelto por su sola voluntad. 1. Caractersticas del matrimonio: 1) Acto solemne. 2) Se celebra entre un hombre y una mujer: lo dice expresamente su definicin. Excluye por lo tanto el matrimonio homosexual, la poligamia y la poliandria. Se ve manifestada tambin en la causal de disolucin por existencia de un matrimonio no disuelto y en la posibilidad de que en Chile se puede ratificar el matrimonio celebrado en el extranjero, siempre que se haya celebrado entre un hombre y una mujer. (Art 46 d y Art 80 ley matrimonio civil) 3) Unin actual: no puede estar sujeta a modalidades. 4) Indisoluble y dura para toda la vida: se mantiene en la definicin a pesar de existir el divorcio, porque esta expresa el principio de indisolubilidad que persegua el legislador, sin perjuicio de que las partes puedan terminarlo por mutuo acuerdo. 5) Su finalidad es la vida en comunidad, procreacin y el auxilio mutuo. 2. Requisitos de existencia del matrimonio: Si falta alguno de ellos no es nulo sino inexistente (No produce efectos, en caso de nulidad puede llegar a producir si se trata de un matrimonio putativo) Tambin puede celebrarse por mandato, pero este debe ser solemne (escrito) y determinado (individualizar con precisin a quienes intervienen). 1) Diferencia de sexo. 2) Consentimiento. 3) Presencia de un oficial del registro civil.

3. Requisitos de validez: 1) Consentimiento libre y espontaneo:

Artculo 8: Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos: 1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; 2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y 3. Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.

Fuerza: de acuerdo al 1456 esta debe ser grave, injusta y determinante para viciar el consentimiento. Punto discutido es lo relativo a la presin social. 2) Capacidad de los contrayentes: (Ausencia de Impedimentos, en esta materia incapacidad = impedimento). La regla general es la capacidad, los impedimentos son excepcionales, de interpretacin restrictiva y solo existen los establecidos por ley. Se clasifican en: A. Impedimentos dirimentes: aquellos cuya concurrencia obsta a la celebracin del matrimonio, sancionndose con la nulidad. (Regulados en la ley de matrimonio civil). Pueden ser de 2 clases: a) Absolutos: impiden la celebracin del matrimonio con cualquier persona. Estn establecidos en el Artculo 5 de la LMC. a. Existencia de vnculo matrimonial no disuelto: su existencia origina la nulidad del segundo matrimonio. Tambin genera el delito penal de Bigamia (382 CP) Qu ocurre si el primer matrimonio se anula?: La nulidad del primero debe ser declarada y la sentencia encontrarse firme y ejecutoriada, e inscrita. Por lo tanto el segundo ser valido mientras la nulidad no haya sido declarada. El efecto retroactivo en este caso solo ser posible si el matrimonio es simplemente nulo y no putativo (gran mayora en chile), pues estos producen los mismos efectos que el matrimonio valido. El plazo para reclamar esta nulidad ser mientras los cnyuges vivan y, en el caso de los herederos de ellos hasta 1 ao de su fallecimiento. En esta situacin es necesario tener presentes las siguientes normas:
Artculo 49: Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente.

En materia penal para que se configure el delito de bigamia, se debe resolver primero en cede civil la cuestin prejudicial a cerca de la validez o no del primer matrimonio, y solo una vez resuelto esto corresponde resolver y sancionar al juez penal. b. Menores de diecisis aos: se sanciona con la nulidad.

c. Privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio: Privacin del uso de razn: el fundamento es que carecen de voluntad y no se requiere de interdiccin. Tampoco puede alegarse un intervalo lucido. Trastorno o anomala psquica fehacientemente diagnosticada: no hay demencia, el problema est en su incapacidad para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. (Ej: Nios con sndrome de Down) d. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio: tiene muy poco desarrollo jurisprudencial, el ejemplo ms claro es el del disipador. e. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas: el fundamento es que no existe manifestacin de voluntad, y esta para producir efectos debe ser manifestada. b) Relativos: impiden su celebracin solo con ciertas y determinadas personas. No podrn contraer matrimonio entre s: a. Los ascendientes y descendientes por consanguinidad. b. Ascendientes y descendientes por afinidad. c. Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la regulan. d. El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. B. Impedimentos impedientes o prohibiciones: no generan nulidad, sino diversas sanciones caso a caso. (Regulados en el CC) a) Consentimiento de ciertas personas para la celebracin del matrimonio: la regla general est contenida en el artculo 106: Los que hayan cumplido dieciocho aos no estarn obligados a obtener el consentimiento de persona alguna. Por lo tanto este requisito solo deben cumplirlo los mayores de 16 aos y menores de 18.
Art. 105. No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio.

Quines deben prestar este consentimiento?: debe distinguirse: a. Hijos de filiacin determinada: la autorizacin deber darla: Sus padres, a falta de uno de ellos el otro padre o madre. A falta de ambos el ascendiente o descendiente del grado ms prximo y se se produjere igualdad de votos, preferir el ms favorable al matrimonio (Art 107). Se entienden faltar estos, cuando han fallecido, estn dementes o se encuentran ausentes del territorio de la republica y no se espera su pronto regreso o se ignora el lugar de su residencia. Tambin se entendern faltar cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin. (109) Tambin cuando estn privados de patria potestad por sentencia judicial o que por su mala conducta se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.

A falta de padres o ascendientes a autorizacin la debe otorgar el curador general el menor. A falta de curado general deber darlo el ORC llamado a intervenir en su celebracin. b. Hijos de filiacin indeterminada: lo dar su curador general y a falta de este el ORC llamado a intervenir en su celebracin. Momento y forma de prestar el consentimiento: (Art 12 LMC) puede ser por escrito o de forma oral. Debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. No hay inconveniente en que se de por mandatario, pues la ley acepta que de esta forma se pueda contraer el matrimonio. (Art 103) (Debe ser especial y contar por escrito). Disenso: es la oposicin que puede realizar la persona que debe prestar su consentimiento. En cuanto a sus efectos ser necesario distinguir: a. Padre, madre o ascendientes: simplemente no podr procederse al matrimonio del menor. (112 inc 1) Aunque sea sin causa alguna. b. Curador general o el oficial del registro civil: deber expresar causa. El menor tiene derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente. (112 inc 2) (Juzgados de Familia). Las causas estn sealadas taxativamente en el 113: La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo 116; El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio.

Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento: (No me interesa mucho) Si deba ser prestado por un ascendiente: puede ser desheredado por este y todos sus dems ascendientes. (114, en concordancia con el 1208 N 4) (Desheredamiento: disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legitima. 1207 inc 1)El menor pierde la mitad de lo que habra correspondido en la sucesin intestada de los mismos ascendientes. (114) El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (solo este) puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho. (115) b) Impedimento de guardas: el fundamento es impedir al guardador o sus parientes cercanos contraer matrimonio con el pupilo para encubrir una administracin dolosa.
Art. 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes matrimonio con el pupilo o pupila. del tutor o curador para el

Requisitos: son copulativos. a. Pupilo menor de 18 aos. b. Guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor. (No afecta al curador ad litem, pues no tiene administracin). c. Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia. d. Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para el matrimonio no lo hayan hecho. Sancin: El tutor o curador que lo haya contrado o permitido perder toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. No hay lugar a este impedimento si el matrimonio fue autorizado por el ascendiente o descendiente a quien corresponda hacerlo. c) Impedimento de segundas nupcias:
Art. 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo. Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial.

El articulo 124 por su parte trata el caso del cnyuge que teniendo hijos bajo su patria potestad, tutela o curadura que quiere volver a casarse deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo. (Esto porque si fallece el sobreviviente, el nuevo cnyuge pasa a suceder en mejor crdito) Sancin: pierden su derecho a suceder como legitimarios o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado. (127) (Tambin de acuerdo al 384 del CP tiene sancin penal al que por sorpresa o engao obtiene que el oficial civil autorice el matrimonio sin haberse cumplido este impedimento. 388 CP sanciona al ORC que celebre el matrimonio sin respetar este impedimento. d) Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o declarado nulo:
Art. 128. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.

Se puede solucionar pidiendo autorizacin judicial que se otorga previo informe del medico legista que acredita que la mujer no se encuentra embarazada. Sancin: debern indemnizar perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, tanto la mujer que antes del tiempo debido hubiese pasado a otras nupcias como su nuevo marido. (130 inc 2) 3) Ausencia de impedimentos. 4) Cumplimiento de las formalidades que exige el matrimonio.

4. Formalidades legales del matrimonio: es necesario distinguir entre el celebrado dentro de chile y en el extranjero. A. Formalidades del matrimonio celebrado en Chile: atendiendo al tiempo, pueden ser anteriores, coetneas o posteriores a su celebracin. a) Formalidades previas o diligencias preliminares: 1) La Manifestacin: Acto en que los futuros contrayentes dan a conocer ante el oficial del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio ante l. Forma de hacerlo: por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas. Esto se hace ante cualquier oficial del registro civil. (Art 9) Deber acompaarse adems una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda si fuese necesario y no se prestare oralmente ante el oficial. (Art 12) Contenido: sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio. 2) Informacin sobre Finalidades del Matrimonio:
Artculo 10: Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deber proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo. Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo. Deber, adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en los casos de matrimonios en artculo de muerte.

Sancin: La infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del

matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley. (Recordar 388 CP)

Cursos de preparacin para el matrimonio: persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que impone el vnculo y tomen consciencia de las responsabilidades que asumen. (Art 11) Pueden ser dictados por el Servicio de Registro Civil e identificacin, entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico, por instituciones del estado o por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar. (Art 11 inc 2) El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificacin ser determinado libremente por cada institucin y deber ajustarse a la CPR y la ley. Deben inscribirse en un Registro Especial que llevar el registro Civil

3) Informacin de Testigos: comprobacin, mediante dos testigos del hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. (Art 14) Caso de los matrimonios en artculo de muerte: no requieren de manifestacin, informacin de testigos ni de cursos de preparacin. (Art 17) b) Formalidades coetneas al matrimonio:
Artculo 15: Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes, deber procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos precedentes.

Particularidades: a. Todo oficial del registro civil es competente para la celebracin del matrimonio: de acuerdo al Art 9 la manifestacin puede hacerse ante cualquier oficial del registro civil, todos son competentes, con la limitacin establecida por el Art 17 en cuanto el matrimonio debe celebrarse ante el oficial que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin. b. Lugar donde debe efectuarse el matrimonio: de acuerdo al Art 17 el matrimonio se podr efectuar: En el local de la oficina del oficial del registro Civil. En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional. c. Presencia de testigos hbiles: el matrimonio se debe celebrar ante dos testigos, pueden ser parientes o extraos. Estos deben ser hbiles y la regla es que cualquier persona pariente o extrao lo sea, con excepcin de los indicados en el Art 16.
Artculo 16: No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio: 1. Los menores de 18 aos; 2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3. Los que se hallaren actualmente privados de razn; 4. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.

Sancin: es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles determinados en el Art 17. (Art 45) d. Acto de celebracin del matrimonio:
Artculo 18: En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada en el artculo 14 y reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso segundo. A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil. Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley.

Es el oficial del registro civil quien representando al estado y una vez verificado se han cumplido todas las exigencias legales declara casados a los contrayentes. Su participacin tiene una trascendencia distinta a la que tiene un notario en el otorgamiento de una escritura pblica cualquiera. Es por esta razn que si no se celebra ante un oficial del registro civil no existe, no es que sea nulo.

c) Formalidades posteriores al matrimonio:

Artculo 19: El Oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l, por los testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento. Si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba.

En el acto de matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales (187 N1 parte final CC y 37 Ley 4.808), y pactar separacin de bienes o participacin en los gananciales (Capitulaciones matrimoniales) (38 Ley 4.808). Si advertidos los contrayentes que pueden establecer estos regmenes matrimoniales no lo hacen o nada dicen, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal. Vicios en el acta o en la inscripcin del matrimonio: no producen la nulidad del matrimonio, desde que este qued perfeccionado cuando el ORC los declaro casados en el nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad no puede anularlo. B. Matrimonios celebrados ante entidades religiosas de Derecho Publico: Ley 19.947 Art 20 inc 1: Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho publico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este capitulo (Capitulo II), desde su inscripcin ante un oficial del Registro Civil. Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles: 1) Celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurdica de derecho pblico. 2) Autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello. 3) Levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez (Nombre y edad de los contrayentes y testigos, fecha de su celebracin). (Los testigos deben ser 2 y no estar afectos de alguna de las inhabilidades del Art 16) 4) El acta debe estar suscrita por el ministro del culto ante quien se hubiere contrado el matrimonio y deber cumplir con las exigencias del Art 40 Ley 4.808: Entre estas, la de individualizarse la entidad religiosa ante la cual se celebr el matrimonio, con expresa mencin del numero del decreto en virtud del cual goza de personalidad jurdica de Derecho Publio. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el Art 20 de la Ley 19.638 debern citar esta norma jurdica. 5) El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil, dentro de 8 das, para su inscripcin: el plazo corre desde la celebracin del matrimonio religioso. Es necesario tener presente: a. Quienes deben presentar el acta al Registro Civil son los propios contrayentes, en forma personal no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios: De acuerdo al Art 15 inc 1 los interesados en una inscripcin en el registro civil pueden cumplir este tramite personalmente o representados. Pero el inciso segundo establece que no tendr aplicacin lo previsto, tratndose de las inscripciones a que se refiere el Art 20 de Matrimonio Civil, esto es, al Matrimonio Religioso. Opinin distinta, Hernn Corral: el texto del Art 20 no exige categricamente la comparecencia personal. La misma posibilidad de que el matrimonio (civil) pueda contraerse por medio de mandatario (103 CC) conduce a sostener con mayor motivo la conclusin de que es posible para los contrayentes del matrimonio religioso otorgar un poder a un tercero para que, en su nombre ratifique el consentimiento ya prestado y requiera la inscripcin competente.

b. El plazo es de 8 das corridos (50 CC): Es un plazo de caducidad, de no inscribirse dentro de los 8 das el matrimonio no producir efecto civil alguno. Esto significa que el matrimonio es inexistente (no nulo). c. El plazo es para presentar el acta ante el oficial del Registro Civil y para que se inscriba el matrimonio: utiliza la expresin si no se inscribiere. 6) Los comparecientes deben ratificar ante el oficial del registro civil el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin: se deber dejar constancia en la inscripcin respectiva que tambin deben suscribir ambos. Requisitos de la inscripcin del matrimonio religioso en el Registro Civil: Art 40 inc final: son esenciales: 1) Contener el acta a que se refiere el Art 20 Ley de Matrimonio Civil (Acta entidad religiosa) 2) Sealar el documento que acredite la personera del respectivo ministro de culto. 3) Constar que se ratific el consentimiento por los contrayentes ante el oficial. 4) Aparecer las firmas de los requirentes de la inscripcin y del oficial. Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso: Art 20 inc 4: solo puede negarse si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa podr reclamarse ante la respectiva CA. Algunos problemas que podran presentarse en el matrimonio religioso: (Opinin critica R.Ramos) a. Qu ocurre si vigente el plazo de 8 das muere alguno de los contrayentes? Lo hereda el sobreviviente?: No, porque aun no hay matrimonio, este se perfecciona solo cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado. b. Qu ocurre si alguno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el consentimiento?: No hay delito penal, pero s podra existir responsabilidad extracontractual. Fecha del matrimonio religioso: Cul es la fecha del matrimonio? La de la ceremonia religiosa o de la ratificacin? (Tendra importancia, por ejemplo, para la aplicacin de la presuncin del Art 184, para determinar a que patrimonio ingresa un bien adquirido entre la fecha del religioso y su ratificacin). Rene Ramos: si el matrimonio se ratifica dentro de los 8 das, para todos los efectos legales hay que estarse a la fecha del religioso, pues sus efectos se retrotraen a la fecha de este. Hernn Corral: opina en el mismo sentido, pues el consentimiento valido se presta en estos casos ante el ministro de culto. Todo esto sin perjuicio de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de ambos tramites. C. Matrimonios celebrados en el extranjero:
Artculo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley. Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.

Distingue entre requisitos de forma y de fondo: a) Requisitos de forma: estn referidos a las solemnidades externas. Se rigen por la ley del pas en que el matrimonio se celebra. (Mismo principio que sigue el CC para los instrumentos pblicos.) b) Requisitos de fondo: (capacidad y consentimiento) tambin se rigen por la ley del lugar de la celebracin, pero teniendo presentes las excepciones anteriores. Qu ocurre si no se respeta en el extranjero el impedimento dirimente contemplado en el Art 27 Ley 7.613 y en el Art 18 Ley 18.703? (Nulidad del matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante.) Podran contraer matrimonio en el extranjero en virtud de lo dispuesto por el Art 80 que solo se refiere a los impedimentos dirimentes de los Ar 5, 6, y 7 de la Ley de Matrimonio Civil?: El problema no est resuelto en la ley. Somarriva sostiene que sera nulo por aplicacin del Art 15 CC. Tampoco se resuelve el problema de si los chilenos deben respetar en el extranjero los impedimentos impedientes. La doctrina est dividida: a) Deben aplicarse: Argumentan con el Art 15 CC y 36 Codigo de Bustamante, el cual declara que los contrayentes deben sujetarse a su ley personal en todo lo que se refiere a impedimentos, sin hacer distinciones.
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. b)

No deben aplicarse: Sostienen que el Art 15 no debe aplicarse en este caso pues hay ley especial, esto es el Art 80 de la Ley de Matrimonio Civil. En cuya virtud se aplican a los chilenos solo los dirimentes.

Efectos del matrimonio celebrado en el extranjero: (D y O entre los cnyuges) Produce los mismos efectos que si se hubiere contrado en Chile, y por aplicacin del Art 81 queda regido por la Ley Chilena, aunque sean extranjeros residentes en Chile. CS: El matrimonio es una institucin, todo lo relacionado a el conforma el orden publico matrimonial en el cual tiene inters la sociedad toda. No puede reconocerse en Chile aquellos matrimonios que contravengan el orden publico, cualquiera sea el valor que les atribuya la legislacin del pas donde se contrajeron. Respecto del Derecho de Alimentos: el cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales chilenos y en conformidad a la ley chilena. Del mismo modo el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile. Respecto del Rgimen Matrimonial Aplicable: 135 inc 2.

5. Las crisis Matrimoniales: A. Separacin de los cnyuges: (Capitulo II LMC). Distingue entre separacin de hecho y judicial. a) Separacin de hecho: LMC la trata buscando de regular sus consecuencias (relaciones entre los cnyuges y con sus hijos, cuidado de estos, derecho-deber del padre o madre de mantener con ellos una relacin directa y regular, alimentos para los hijos y cnyuge dbil, administracin de los bienes sociales, etc. Se desprenden del 21 y ss) Forma de regular las consecuencias derivadas de la separacin: la ley establece dos formas: a. Regulacin de comn acuerdo:
Artculo 21: Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables.

Importancia para el divorcio: si cumple con los requisitos establecidos para su validez, da fecha cierta al cese de la convivencia entre los cnyuges, lo que tiene relevancia cuando se demanda el divorcio. (Art 55) Requisitos para que otorgue fecha cierta al cese de la convivencia: Artculo 22: El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de la convivencia: Escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico. Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil. Transaccin aprobada judicialmente. Si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad. La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia. (Hace excepcin al 1687 en cuanto al efecto retroactivo de la nulidad) b. Regulacin Judicial: si no logran acuerdo en las materias a que se refiere el Art 21, cualquiera de ellos podr solicitar la regulacin judicial (Art 23). Ello podr pedirse en juicio iniciado en cualquiera de las materias sealadas por el Art 21. Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el Art 23, se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten. (24 inc 1). Se logra unidad de competencia (23) como unidad de procedimiento (24). Tribunal Competente: esta materia es de competencia de los Tribunales de Familia (Art 8 Ley 19.968) que conocen en el procedimiento contemplado en el Titulo III de esa ley.

Resumen sobre los casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia: Cuando el acuerdo de los cnyuges conste por escrito en alguno de los instrumentos sealados por el Art 22. Cuando a falta de acuerdo se demande judicialmente, la fecha cierta ser la de la notificacin de la demanda. (25 inc 1) Cuando habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a y b del Art 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente se notifique al otro Cnyuge. (Gestin voluntaria a la que se podr comparecer personalmente. Se notifica de acuerdo a las reglas generales).

b) Separacin judicial: Prrafo 2 Capitulo II Art 26 a 41. (La accin para demandar la separacin judicial es irrenunciable. Art 28) Causales de separacin judicial: la separacin judicial se puede demandar: a. Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro: (Art 26) siempre que constituya una violacin grave a los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida comn. El adulterio no es causal cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges. La accin para pedir la separacin corresponde nicamente al cnyuge que no ha dado lugar a la causal. b. Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia: (Art 27) si la solicitud fuere conjunta, debern acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Completo: si regula todas y cada una de las materias indicadas en el Art 21. Suficiente: si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los cnyuges. Puede luego de la separacin uno de los cnyuges extinguir el rgimen jurdico de la separacin mediante divorcio, invocando como causal el cese de la convivencia? Hernn Corral: No, se aplica aqu la doctrina de los actos propios. El cnyuge ha optado por una figura alternativa que mantiene la vigencia del vinculo y lo ha hecho de comn acuerdo con su marido o mujer, por lo que no podra luego ir en contra de su decisin, solicitando el divorcio unilateral e imponiendo este estado civil a su consorte. Rene Ramos: Si podra, la separacin judicial y el divorcio son instituciones diferentes. Tribunal y procedimiento para conocer de la accin de separacin judicial: Corresponde a los tribunales de familia, el procedimiento ser el propio de ellos. A este respecto conviene tener presente el Articulo 29 de la ley 19.947: La separacin podr solicitarse tambin en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos.

Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran: (Art 30) cuando los cnyuges se encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos puede solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de los miembros que la integran. Ello sin perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos o pedir la declaracin de bienes familiares conforme a las reglas generales. Contenido de la sentencia que declara la separacin: (Art 31) a. Debe pronunciarse sobre cada una de las materias que indica el Art 21 a menos que se encuentren reguladas o no procediere la regulacin de alguna de ella, lo que se indicar expresamente: si las partes hubieren establecido la regulacin, el tribunal debe revisar tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a modificarlo si fuere incompleto o insuficiente. b. Debe liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges, si as se hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria: constituye una excepcin a la regla general de que la liquidacin se haga en conformidad a las normas de la particin de bienes por un rbitro de derecho. (Tiene aplicacin solo si estaban casados en sociedad conyugal o participacin de gananciales). Efectos de la separacin judicial: (Art 32) la sentencia producir efectos desde que quede ejecutoriada. Debe adems subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subscripcin la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio. (Se genera el estado civil de separado). Restablecimiento del estado civil de casados: el art 38 seala que al reanudarse la vida en comn, se restablece el estado civil de casados. De su tenor podra entenderse que producida la separacin judicial se pierde el estado civil de casados. Sin embargo hoy no se entiende as, de manera tal que los separados judicialmente mantienen su condicin de casados. Fundamento: el hecho de que entre las causales de terminacin del matrimonio (Art 42) no se contemple la sentencia de separacin judicial. Exigencia de la subscripcin: sera lgico que los cnyuges adquirieran la calidad de separados desde el momento en que la sentencia quede ejecutoriada, sin embargo debe entenderse esta exigencia como una medida de publicidad destinada a proteger a terceros de buena fe. De esta forma, debera entenderse que la sentencia produce efectos entre los cnyuges desde el momento en que quede ejecutoriada y respecto de terceros desde que se realice la subscripcin. a. Se adquiere el estado civil de separados judicialmente desde el momento de la subinscripcin: la prueba de este estado se hace con la correspondiente partida de matrimonio. (305 CC) b. Subsisten los derechos y obligaciones personales de los cnyuges: con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como cohabitacin y fidelidad. c. Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de particin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges: sin perjuicio de que se podra constituir a favor del cnyuge no propietario un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. (34 y 1792-27 LMC) d. En principio no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte salvo que se hubiere dado lugar a la separacin por culpa de un cnyuge: en ese caso el juez efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente de la que dejar constancia en la subinscripcin. (1182 y 994 CC)

e. El conyugue que dio lugar a la separacin pierde el beneficio de competencia a que podra tener derecho. (1626 N2) f. En materia de alimentos rigen las reglas especiales del prrafo V Titulo VI del CC: de acuerdo al 175 del CC el conyugue que haya dado causa a la separacin por su culpa, tiene derecho para que el otro lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin, pero en tal caso el juez reglar la contribucin, teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes, durante y con posterioridad al juicio respectivo. El Art 177 por su parte dispone que si la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido la separacin judicial fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que la solicit, podr el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes.

g. Ambos cnyuges deben proveer las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, debiendo el juez hacer la regulacin en caso necesario. (178, 160 CC) h. El hijo concebido durante el estado de separacin no goza de la presuncin del Art 184 de tener por padre al marido: (Art 37) no obstante podr ser inscrito como hijo de los cnyuges si concurre el consentimiento de ambos. i. La sentencia firme de separacin judicial autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial. (1790 inc 2) Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar contratos de compraventa entre s. (1796)

j.

k. No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su marido. (2509 l. No podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial mientras esta subsista. (20 inc 5 ley 19.620) Sin embargo, los cnyuges que hubieran iniciado la tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que esta se conceda aun declarada su separacin o el divorcio, si conviene al inters superior del adoptado. (22 inc 3 LMC)

Reconciliacin o Reanudacin de la vida en comn: (Prrafo 4 Capitulo III LMC Art 38 a 41) Puede producirse en 2 momentos: a) Mientras se tramita el juicio de separacin: (Art 38) basta con dejar constancia de ese hecho en el expediente, solicitando al tribunal el archivo de los antecedentes. Con ello se pone termino al procedimiento b) Cuando ya hay sentencia: (Art 39) ser necesaria una nueva sentencia que a peticin de ambos cnyuges revoque la sentencia de separacin. Para que sea oponible a terceros debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial. Caso en que la separacin se hubiere producido a solicitud de uno de los conyuges por haber cesado la convivencia (Art 27): para que la reanudacin sea oponible a terceros: bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante oficial del registro civil, al margen de la inscripcin matrimonial. El oficial comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenar agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin. (39 inc 2) La reanudacin no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar por una sola vez este ltimo en conformidad al Art 1723 CC (Art 40) La reanudacin no impide que puedan volver a solicitar la separacin: siempre que se funde en hechos posteriores a la reconciliacin. (Art 41)

B. Extincin del matrimonio: (Capitulo IV LMC 42 y ss)

Artculo 42: El matrimonio termina: 1. Por la muerte de uno de los cnyuges; 2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo siguiente; 3. Por sentencia firme de nulidad, y 4. Por sentencia firme de divorcio.

a) Muerte natural: cabe recordar que la propia definicin del art 102 seala que los contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. b) Muerte presunta: los plazos a que se refiere el Art 42 son los siguientes: (Art 43) El matrimonio se disuelve: a. Transcurridos 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte. b. Transcurridos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias, probndose que han transcurrido 70 aos desde el nacimiento del desaparecido. c. Transcurridos 5 aos cuando la presuncin de muerte se haya declarado en virtud del nmero 7 del artculo 81 CC: caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante. d. Transcurrido 1 ao desde el da presuntivo de muerte en los casos de los nmeros 8 y 9 del Art 1 CC: persona que viajaba en una nave o aeronave perdida y caso del desaparecido en un sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respectivamente. La sentencia ejecutoriada que declara la muerte presunta se inscribe en el Libro de Defunciones del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la declaracin. (5 n5 Ley 4.808): Por ello, si el cnyuge sobreviviente pretende contraer nuevo matrimonio deber acompaar un certificado de dicha inscripcin y probar que ha transcurrido el plazo correspondiente. Para determinar la administracin de los bienes del desaparecido se distinguen 3 etapas: las cuales no tienen correspondencia con la disolucin del vnculo, ellas solo miran a la administracin de los bienes del desaparecido. a. Periodo de simple desaparecimiento. b. Concesin provisoria de los bienes del desaparecido. c. Concesin definitiva de los bienes del desaparecido. c) Disolucin del matrimonio por declaracin de nulidad pronunciada por autoridad competente: (Capitulo V 44 a 52) Las disposiciones generales en materia de nulidad (Titulo XX Libro IV 1681 y ss) rigen para este tipo de nulidad, pero siempre en cuanto no se produzca incompatibilidad. La nulidad matrimonial presenta algunas caractersticas particulares: 1) No hay causales genricas de nulidad de matrimonio la ley seala en forma precisa los vicios que la generan: en derecho patrimonial hay causales genricas (Ej: son nulos los contratos prohibidos por la ley, los actos o contratos en que se han omitido solemnidades legales, etc.), en cambio en el matrimonio son taxativas. 2) En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre absoluta y relativa: simplemente hay nulidad esto porque la ley no ha hecho distincin, as opina la mayora. (Somarriva, Velasco)

Opinin en contra: (Claro Solar, Jos Clemente, Barros Errzuriz) Solar sostiene que en el matrimonio tiene lugar la distincin de las nulidades en absolutas y relativas, al igual que en los contratos, aunque no estn sujetas a los mismos principios, porque el matrimonio es especial y est sometido a las reglas que le son propias. Sin embargo, la discusin es meramente terica, porque los aspectos para los cuales sera relevante tal distincin se encuentran todos expresamente reglamentados. Podra tener importancia para los efectos de resolver si se aplica a la nulidad de matrimonio la sancin contemplada en el 1683: carecen de accin de nulidad absoluta los que celebraron el acto y contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. La CA de Santiago ha fallado en el sentido de la norma. 3) En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto o contrato (1687 CC). En materia matrimonial no concurre lo anterior respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error celebr el matrimonio. Tiene importancia en materia matrimonial la institucin del matrimonio putativo, destinada jurdicamente a evitar que se produzcan algunos efectos propios de la nulidad. (Tratado en el 51 y 52 LMC) 4) Segn la jurisprudencia mayoritaria no rige lo dispuesto en el 1683: esto es, que no puede alegar la nulidad de matrimonio quien lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, esto porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo. R. Ramos: las razones que aconsejan la nulidad del matrimonio son de tanta trascendencia para la sociedad que debe admitirse que aun quien se cas sabiendo del vicio pueda alegarla. La jurisprudencia parece orientarse en sentido contrario, aun cuando hay fallos que lo han admitido. (CS caso de un bgamo) 5) Por regla general la accin de nulidad de matrimonio no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges. (47 y 48 LMC) Causales de nulidad del matrimonio: son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber existido al tiempo del matrimonio. (Art 44)
Artculo 44. El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin: 1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en el artculo 5, 6 7 de esta ley, y 2. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8. Artculo 45. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17.

1) Matrimonio celebrado existiendo impedimentos dirimentes: establecidos en los artculos 5, 6 y 7, tanto absolutos como relativos. 2) Falta del libre y espontaneo consentimiento por parte de alguno de los contrayentes: conforme al artculo 8 LMC los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: a. Error sobre la identidad de la persona del otro contrayente. b. Error acerca de alguna cualidad personal del otro contrayente, que atendida la naturaleza y fines del matrimonio sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento. c. Fuerza, en los trminos del 1456 y 1547 CC, ocasionada por una persona o circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.

3) Matrimonio celebrado ante menor numero de testigos o de testigos inhbiles: debe celebrarse ante al menos dos testigos (17) y no hay ms testigos inhbiles que los que indica el Art 16 LMC. 4) Matrimonio celebrado con infraccin del Articulo 27 ley 7.613 o 18 ley 18.703: estos artculos sealaban que era nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante. Estas leyes fueron derogadas por la ley 19.620, pero queda la duda de si rige para los adoptados bajo el impedimento de tales leyes. Podra hoy casarse el adoptante con la adoptada o el adoptado con la viuda del adoptante?: podra sostenerse que en conformidad a los art 44 y 45 de la LMC, no hay ms causales de nulidad que las que ellos sealan, con lo que la inhabilidad de las derogadas leyes habra desaparecido. Debera entenderse que la LMC ha derogado orgnicamente a ellas. Eliminacin de la causal de incompetencia del oficial del Registro Civil: bajo la vigencia de la anterior ley de LMC, la incompetencia del oficial poda obedecer a dos razones: a) Cuando autorizaba un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional: en este aspecto nada ha cambiado. Si se autoriza un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho publico, que se rige por los Art 6 y 7 CPR. b) Cuando el matrimonio se verificaba ante un oficial que no corresponda al domicilio o residencia (por el tiempo legal) de ninguno de los contrayentes: esta era la situacin a la que se recurra para anular los matrimonios antes de la ley de divorcio. El antiguo Art 31 estableca como nulo el matrimonio que no se ha celebrado ante orc correspondiente y de acuerdo al Art 35 era competente el oficial de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los ltimos 3 meses anteriores a la fecha del matrimonio. La actual Ley 19.947 derog ambos artculos. Accin de nulidad de matrimonio: la nulidad matrimonial debe ser declarada judicialmente. Luego, si el matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad deber interponerse la correspondiente accin de nulidad. Se puede ejercer por medio de mandatario? S, pero se ha fallado que requiere de poder especial. El que debe cumplir con las mismas solemnidades y exigencias que el que se otorga para contraer el matrimonio. (R. Ramos) Titulares de la accin de nulidad: corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (46). Presenta algunas excepciones: a) Nulidad fundada en el Art 5 N 2 (Matrimonio de una persona menor de 16 aos): puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad. (46 a) b) Nulidad fundada en vicios del consentimiento (Art 8): corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza. (46 b) c) Casos de matrimonio en artculo de muerte: la accin corresponde tambin a los dems herederos del difunto. (46 c) Se entiende entonces que pueden alegarla tanto los herederos del cnyuge difunto como los dems titulares. d) Nulidad por vnculo matrimonial no disuelto: corresponde tambin la accin al cnyuge anterior o a sus herederos. (46 d)

Cundo el segundo matrimonio se celebr en el extranjero Desde cuando se cuenta el plazo de prescripcin de un ao?: podran haber dos respuestas posibles: a. Desde la fecha del fallecimiento del causante. (Es lo que parece desprenderse del Art 34 LMC): la disposicin es clara al sealar que se puede intentar dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de ellos, sin ms precisiones. b. Desde la fecha del fallecimiento del causante solo a condicin de que a esa fecha se encontrase inscrito en Chile ese matrimonio verificado en el extranjero: pues mientras no se verifique dicha inscripcin no existe una forma cierta de que los interesados en la nulidad puedan tomar conocimiento de la existencia de ese matrimonio. R. Ramos: sostiene como inconveniente la primera solucin, pues bastara con no inscribir el matrimonio en Chile hasta que hubiera transcurrido el ao, para que en la practica no fuera posible alegar la nulidad. Argumentos: No debe aceptarse una interpretacin que conduzca al fraude de la ley. El Art 24 solo se ha puesto en el caso de que ambos matrimonios se han celebrado en Chile y no a que el segundo se haya celebrado en el extranjero.

En conclusin: cuando el segundo se celebr en el extranjero, el plazo de prescripcin para alegar la nulidad comienza a correr desde el fallecimiento de uno de los conyuges, siempre que ha esa fecha el matrimonio se encontrare inscrito, en caso contrario desde la fecha de esa inscripcin. (CS en este sentido) e) Nulidad fundada en el Art 6 o 7 (vinculo de parentesco, y matrimonio con el que tuvo participacin en el homicidio de su marido o mujer): puede ser alegado por cualquier persona, en inters de la moral y de la ley. (Se explica por la naturaleza del vicio) (46 e) Imprescriptibilidad de la accin de nulidad: (Art 48) La accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo. Excepciones: a) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 2 del artculo 5: la accin prescribir en un ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad. (Mayora de edad y no 16 aos) b) En los casos previstos en el artculo 8: la accin de nulidad prescribe en el trmino de tres aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza. c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte: la accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo; d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto: la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges, y e) Cuando a accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles: prescribir en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio. f) La accin de nulidad solo puede intentarse mientras vivan ambos cnyuges: (Art 47) Excepcin: casos de las letras c y d del Art 46, esto es casos de matrimonio en articulo de muerte o de vinculo matrimonial no disuelto. La expresin Intentar, se ha fallado que debe entenderse en el sentido de entablar y notificar en forma legal la accin.

Legitimado pasivo en el caso de nulidad por vinculo matrimonial no disuelto: son legitimados pasivos en este juicio el cnyuge bgamo y quien contrajo matrimonio con l. La situacin es clara cuando se intenta en vida del bgamo, pero deja de serlo cuando se demanda despus que este ha fallecido. (Recordar: por excepcin, en este caso se puede intentar la accin de nulidad dentro del ao siguiente al del fallecimiento de uno de los cnyuges. Art 48 e) Es suficiente con que el primer conyugue (generalmente primera mujer) demande al segundo cnyuge?: No debera, pues como la accin de nulidad es una accin personal debe intentarse en contra de quienes celebraron el matrimonio nulo, es decir, ambos cnyuges (Segundo y Bgamo) y como el bgamo est fallecido, correspondera emplazar a sus herederos por aplicacin del 1097 CC. quienes pasan a representarlo, tomando su lugar. (R. Ramos) (Ca y CS en este sentido) La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial: (Art 50 inc 2) solo se trata de un requisito de inoponibilidad frente a terceros. Los efectos para los cnyuges se producen desde que la sentencia se encuentre ejecutoriada. (Ej: si contraen nuevo matrimonio antes de la subinscripcin este es valido) Efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio: por aplicacin del 1687 CC los cnyuges quedan en la mismas situacin en que se encontraban antes de casarse. Esto significa lo siguiente: a. Si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anulo, alguno de ellos contrae nuevo matrimonio este es valido. (No existe el impedimento de vinculo no disuelto o de bigamia) b. No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los consanguneos del otro. c. No se han generado derechos hereditarios entre los cnyuges. d. Las capitulaciones matrimoniales en caso de haberlas celebrado caducan. e. No ha existido sociedad conyugal, solo se ha formado una comunidad entre los cnyuges que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si se han caso en rgimen de participacin en los gananciales no debera haber reparto de ganancias. f. La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el 2481 N3

g. La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sera extramatrimonial. Para evitar los efectos perjudiciales que en este aspecto podra tener sobre los hijos se ha creado la institucin del matrimonio putativo. Un efecto especial del matrimonio nulo: en el juicio de nulidad, el cnyuge que por haberse dedicado al cuidado de los hijos y a las labores propias del hogar comn, no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que quera, tiene derecho a demandar la compensacin econmica. (61 y ss)

 El Matrimonio Putativo: declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en que se encontraban si no se hubieren casado, esto significara entre otras cosas aceptar que habran convivido en concubinato y que los hijos que hubieren concebido en ese estado tendran filiacin no matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad que ha llevado a la creacin de la institucin del matrimonio putativo.
Artculo 51. El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad. Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio. Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges. Artculo 52. Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia.

1. Requisitos del matrimonio putativo: se desprenden del Art 51: 1) Matrimonio nulo: si es inexistente no cabe el matrimonio putativo. 2) Que se haya celebrado o ratificado ante un oficial del Registro Civil: se utiliza la expresin ratificado para incluir a los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa. 3) Existencia de buena fe por parte de uno de los cnyuges a lo menos: requisito esencial. La institucin misma es un reconocimiento a esta buena fe. Buena fe: El cdigo no la define, debe entenderse como conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios. Debe estar presente al momento de celebrarse el matrimonio: si en ese momento uno solo estaba de buena fe, solo para l el matrimonio es putativo. Desaparece cuando desaparece la buena fe de ambos. Qu ocurre si ambos estaban de buena fe al contraer matrimonio y esta desaparece primero en uno de los cnyuges?: En general, la doctrina estima que el matrimonio contina como putativo nicamente respecto del que mantiene la buena fe. Fueyo opina diferente: basta que uno de ellos la conserve para que los efectos del matrimonio valido alcancen a ambos, pues para que estos cesen, la ley exige mala fe de ambos cnyuges. 4) Justa causa de error: debe tratarse de un error excusable, no cualquiera es suficiente. Un error de hecho puede ser excusable, pero no un error de derecho (Art 8 la ley se presume conocida). (Ej: Si dos hermanos se casan sin saber que son hermanos padecen de un error de hecho. Si los mismos se casan a sabiendas que eran hermanos pero ignorando que la ley no lo permite padeceran de un error de hecho.) Somarriva: sostiene que debe admitirse el error de derecho, por cuanto el Art 51 no hace ninguna distincin. Adems por la funcin que cumple parece conveniente ampliar su campo de aplicacin. 2. Declaracin judicial de putatividad: no es necesaria, al presumirse estos requisitos se entiende que todo matrimonio nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se alegue y pruebe lo contrario y as lo declare la sentencia.

3. Efectos del matrimonio putativo: produce los mismos efectos civiles que el valido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo. (Art 51) Los autores distinguen: A. Efectos en relacin con los hijos: 1) El hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantiene la filiacin matrimonial. Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres o solo para uno de ellos, pues al ser el estado civil indivisible, no podran tener la filiacin matrimonial respecto de uno y no del otro. 2) La nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno la filiacin ya determinada de los hijos, aunque el matrimonio no sea putativo: se aplica a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad. B. Efectos en relacin con los cnyuges: produce los mismos efectos civiles del valido mientras se mantenga la buena fe en a lo menos uno de los cnyuges. Desaparecida en ambos cesan los efectos del matrimonio putativo. (Art 51) Cuando cesa la buena fe?: ser necesario distinguir: Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio: el solo hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para l en ese momento. En cuanto al demandado: segn algunos, aplicando por analoga la regla dada por el Art 907 (sobre las prestaciones mutuas), la buena fe desaparece con la contestacin de la demanda. Por lo tanto sus efectos se extienden hasta este momento. Todo ello sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareci antes. En resumen: mientras se mantiene la buena fe a lo menos en uno, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los cnyuges como respecto de sus bienes. Deben cumplir con todos los deberes y derechos que surgen del matrimonio (fidelidad, ayuda mutua, socorro, genera sociedad conyugal, etc.) De la misma forma, la jurisprudencia ha resuelto, que si una persona vigente su matrimonio contrae uno nuevo, este segundo es nulo por existir vnculo matrimonial no disuelto, aunque se declare la nulidad del primero, pues tal matrimonio debe presumirse putativo y por ello ha producido los mismos efectos civiles del valido. 4. Respecto del rgimen matrimonial: a) Declarada la nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo: se disuelve la sociedad conyugal (1764 N4) o el rgimen de participacin en los gananciales (1792-27 N3) b) Si el matrimonio ha sido simplemente nulo: ningn rgimen matrimonial ha existido y por ende no se puede disolver lo que no ha existido. Solo se ha producido una sociedad o comunidad de hecho que habr de disolverse y liquidarse de acuerdo con las reglas generales. Qu ocurre en este punto si los requisitos del matrimonio putativo solo concurren respecto de uno de los cnyuges?: Es claro que no puede haber sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales solo para uno de ellos y no para el otro. El problema se encuentra resuelto por el Art 51 inc 2, entregndole la opcin al cnyuge que estaba de buena fe. Otro efecto es permitir al cnyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa de matrimonio le hizo o prometi hacer el otro cnyuge: (51 inc 3) a contrario censu, las donaciones que se hayan hecho al cnyuge de mala fe deben ser restituidas. (Concuerda con el 1790 CC)

CAPITULO II: El Divorcio. 1. Clasificacin: se distingue entre Divorcio Sancin y Divorcio Remedio. A. Divorcio Sancin: (Art 54) es concebido como una pena para el cnyuge culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar. Causales: no son taxativas, la norma emplea la expresin entre otros casos.
Artculo 54: El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. 2. Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. (El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los

deberes del matrimonio).

3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal: (Ej: delitos de aborto, abandono de nios o personas desvalidas, contra el estado civil de

las personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias.)
4. Conducta homosexual; 5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, y 6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

Cuando se demanda el divorcio invocando causales no rige la exigencia de que debe haber un plazo del cese de la convivencia: ella est empleada solo cuando el divorcio se pide en conformidad al Art 55 LMC, es decir, el Divorcio Remedio. Peso de la prueba: la CS ha fallado que corresponde probar a quien alega que ha existido una transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad. B. Divorcio Remedio: (Art 55) el divorcio puede ser decretado por el juez en dos casos: cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo y cuando lo solicita solo uno de ellos por haberse producido el cese efectivo de la convivencia conyugal a lo menos durante 3 aos. 1) Cuando ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo: En este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. (Completo y suficiente en los trminos del Art 27) El acuerdo solo est referido a la accin de divorcio (hecho de que ambos quieran divorciarse) no al plazo del cese de la convivencia, pues no se acepta la prueba confesional para acreditar el cese de la convivencia. Tramitacin de esta peticin: se trata de una gestin no contenciosa. Ello es as porque se cumplen con las exigencias del 821 CC: no haber contienda entre partes (en este caso de que estn de acuerdo) y existir una norma legal (Art 55) que da competencia al tribunal para conocer del asunto.

Esto no significa que no se deba probar el cumplimiento de las exigencias legales, en especial el cese de la convivencia por el plazo de un ao. Tampoco que se pueda omitir la sentencia, debe estar presente, igual que en toda gestin voluntaria. Recibida la solicitud de divorcio el tribunal debe, durante la audiencia preparatoria, instar a las partes a una conciliacin, examinando las condiciones que contribuiran a superar el conflicto de convivencia conyugal y verificar la disposicin de las partes para hacer posible el vnculo matrimonial. (Art 67 inc 1 LMC) El llamado a conciliacin tendr por objetivo, adems, cuando proceda, acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. (Art 67 inc 2) 2) Cuando lo solicite uno de los cnyuges, verificndose un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de a lo menos tres aos: los requisitos para que opere son los siguientes: a. Cese efectivo de la convivencia por a lo menos 3 aos: al hablar de cese efectivo, se entiende que no basta con el hecho material de la separacin, sino que exige adems el animus separationis, es decir, la intencin de no querer hacer vida en comn. b. Que el actor haya cumplido con la obligacion de proporcionar alimentos a su cnyuge e hijos durante el cese de la convivencia: se entiende que para que pueda darse esta situacin se requiere: a) Que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de una pensin alimenticia a su cnyuge o a los hijos comunes (106 bis). b) Que a pesar de ello, en forma reiterada, haya incumplido con el pago de la pensin respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes. Si el actor ha dejado de cumplir esta obligacion, la parte demandada podr oponer la excepcin perentoria de dicha obligacion: tendr que probar que existi una sentencia o un avenimiento que estableci la obligacion y que se produjo el incumplimiento reiterado. (En este sentido CA Santiago) Si el actor sostiene que no estuvo en condiciones de pagarlos, le corresponder el peso de la prueba a l. Surgen algunos problemas: Tiene que haberse producido el incumplimiento tanto respecto del cnyuge como de los hijos comunes?: pese a la redaccin de la norma (y), se entiende que basta que se haya incumplido la obligacion respecto de cualquiera de ellos. Qu ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumplido el demandante con esta obligacion? Nunca ms podr intentar la accin de divorcio?: en este caso el demandante deber expresar su voluntad de poner fin a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica el Art 22 a o b, o bien dejando constancia judicial en los trminos del Art 25 inc 2, y a partir de este momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando que transcurra un nuevo plazo de 3 aos.

Se puede hacer valer esta excepcin, cuando el incumplimiento ha ocurrido con anterioridad a la fecha en que entr en vigencia la LMC?: CA Concepcin: la privacin de la accin de divorcio vincular por el no pago reiterado de la obligacion de alimentos durante el cese de la convivencia constituye una verdadera sancin civil para el alimentante, de manera que no parece admisible su aplicacin con efecto retroactivo. No es posible castigar a nadie con una pena civil o penal- por una conducta que al momento en que fue desarrollada no estaba sancionada de esa manera En caso contrario se atenta contra el principio de la seguridad jurdica que los tribunales por obligacin deben cautelar. R. Ramos: en el mismo sentido que la CA Concepcin. Incluso, al margen de ello, si se permitiera hacer valer dicha excepcin en tal caso, se estara vulnerando el Art 19 N3: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado En resumen: el hecho de que se niegue la accin de divorcio al cnyuge que no ha cumplido en forma reiterada con su obligacion alimenticia implica una sancin y por ello no puede tener lugar respecto de incumplimientos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la LMC.

Respecto de los plazos: los plazos del cese de la convivencia deben estar cumplidos al momento de notificarse la demanda. Todos los requisitos de la accin deben estar cumplidos al momento de notificarse la demanda. Forma de probar el plazo de cese de la convivencia: de acuerdo al Art 55 inciso penltimo, el cese de la convivencia solo podr probarse en la forma que indican los Art 22 y 25 LMC. Esto es: Por alguno de los instrumentos que se indican en el Art 22. Por la notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio, y si hubiere hijos menores, al rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado. Cuando no mediando acuerdo ni demanda entre cnyuges, uno de ellos haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos indicados en el Art 22 y se haya notificado al otro cnyuge. Cuando uno de los cnyuges haya dejado constancia de su intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cnyuge. (Art 25) (Gestin voluntaria a la que se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales) La limitacin probatoria no rige para los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la LMC: en estos casos las partes no tienen mayores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesin no es suficiente.

2. Caractersticas de la accin de divorcio: 1) Pertenece exclusivamente a los cnyuges. (56 inc 1) 2) Corresponde a ambos, salvo en el caso del Art 54. (Cuando es por culpa de uno de ellos, no la tiene el culpable) (56 inc 2) 3) Irrenunciable. (57) 4) Imprescriptible. (57) 5) Por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de los cnyuges. 6) El menor de edad y el interdicto por disipacin pueden ejercer por si mismos la accin de divorcio. (Sin perjuicio de su derecho a actuar por medio de sus representantes) (58) 3. Efectos del Divorcio: 1) Artculo 59: El divorcio producir efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada
la sentencia que lo declare. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio.

Se presenta una contradiccin: El inciso 1 seala que el divorcio produce efectos entre los cnyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia respectiva, es decir, a partir de este momento (sin necesidad de subinscripcin) las partes adquieren el nuevo estado civil de divorciados. El inciso 2 en cambio dispone que los cnyuges solo adquieren el estado civil de divorciados una vez efectuada la subinscripcin. Se puede interpretar de 2 formas: a) Primera: mientras no se subscriba la sentencia esta no produce ningn efecto, de tal forma que los cnyuges siguen impedidos de contraer nuevo matrimonio. Si alguno fallece antes de la subinscripcin el otro adquiere el estado civil de viudo y tendr derechos hereditarios en los bienes del causante y si estn casados por sociedad conyugal los bienes que adquieran en ese tiempo sern sociales. b) Segunda: todos los efectos del divorcio se producen desde que la sentencia queda ejecutoriada, manteniendo nicamente y por excepcin el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto, quedando impedidas las partes para celebrar nuevo matrimonio antes de subinscribir la sentencia. (El inciso 2 tiene por objetivo motivar a las partes a que subinscriban, pues de no hacerlo apareceran con dos inscripciones de matrimonio vigentes). 2) El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al Art 305 CC: esto es, con la respectiva partida de matrimonio. () 3) El divorcio no afecta a la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella: los hijos continuarn siendo hijos de filiacin matrimonial de sus padres y tendrn, respecto de ellos, los derechos y obligaciones que tal filiacin supone. (Art 53) 4) El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial: como el de alimentos y sucesorios entre los cnyuges. (Art 60). Ello sin perjuicio de que se acuerde o fije judicialmente una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil, determinada en la forma dispuesta en el prrafo 1 Capitulo VII Art 61 y ss. 5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa: esto siempre que la donacin y su causa constare por escritura pblica. (Art 1790) 6) Se autoriza para pedir la declaracin de un bien familiar: (Barra)

4. Fallecimiento de los litigantes durante el juicio de divorcio: Se puede dictar sentencia acogiendo la demanda?: No es posible, porque el matrimonio no puede terminar por dos causales. Luego de producida la muerte, el matrimonio est terminado (Art 42 N1), por lo que no puede extinguirse de nuevo por la sentencia firme de divorcio (42 N4), por consiguiente, el cnyuge sobreviviente pasa a tener el estado civil de viudo (a). Importancia: el viudo hereda al muerto, en cambio si se disuelve por divorcio no hay derechos hereditarios (Art 60) y tampoco compensacin econmica, pues es requisito de esta que la sentencia acoja el divorcio. 5. Posibilidad de demandar la indemnizacin de perjuicios por daos causados por el divorcio: La ley chilena no toca el punto. El problema solo se podra plantear en el caso del divorcio culpable, pues en el divorcio remedio no se advierte cual sera la fuente generadora de la obligacin de indemniza. La duda se mantiene entonces respecto de si cuando el divorcio es culpable resulta o no procedente intentar una demanda por la indemnizacin de perjuicios. (Caso ms recurrente en el derecho extranjero es si procede la indemnizacin cuando la causal ha sido el adulterio de uno de los cnyuges). (En Chile el tribunal competente sera civil y no de familia). a) En contra: no se puede tratar la culpa del divorcio con el mismo criterio que se la juzga en todo dao del derecho propiamente patrimonial. Esta puede ser atribuida a ambos, y si bien puede el juez encontrar culpable a uno de ellos, es posible que su culpabilidad tenga por origen hechos del otro cnyuge. b) A favor: no hay inconvenientes, siempre que los hechos que dieron motivo al divorcio ocasionen un dao efectivo al otro cnyuge. La ley no lo prohbe y una demanda por estos motivos no tendra por qu considerarse inmoral, lo inmoral sera dejar sin reparacin el dao. 6. Divorcio obtenido en el extranjero: esta materia est regulada por el Art 83, trata de dos aspectos: a) Art 83 inc 1: El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin: Cul es la ley aplicable a la relacin?: la misma aplicable en materia de efectos, esto es la chilena. Patricio Aguirre Veloso: relacionando los art 83 inc 1 y 84 (Artculo 84: La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus efectos.) concluye que la legislacin competente para resolver las cuestiones relativas a la terminacin del matrimonio por divorcio es la misma aplicable en materia de efectos, esto es, la chilena. Argumento: historia fidedigna de la disposicin: la expresin la ley aplicable a la relacin matrimonial debe entenderse como ley aplicable a los efectos del matrimonio. b) Art 83 inc 2: Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil: entonces para cumplir esas sentencias en chile deber obtenerse el exequtur de la CS, para lo cual deber acompaarse una copia debidamente legalizada de la sentencia. Se priva de valor en Chile a las sentencias de divorcio extranjeras en los siguientes casos: a. Divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial. (83 inc 3) b. Divorcio que se oponga al orden pblico chileno. (83 inc 3) c. Divorcio obtenido en fraude a la ley. (83 inc 4) Con el objeto de evitar que las personas domiciliadas en Chile se vayan a divorciar al extranjero para evitar las limitaciones que establece la nueva ley, la norma seala: (83 inc 4) Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur. (Establece una presuncin de derecho de fraude de la ley).

Lo que pretende es evitar que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para sortear el plazo de cese de la convivencia que les exige la legislacin Chilena Tener presente Art 2 transitorio inc 4: se debe conceder el exequtur a las sentencias sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta ley. 7. Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio: (Capitulo VII 61 y ss). Estas son: a) Las relativas a la compensacin econmica al cnyuge ms dbil en los casos de divorcio o nulidad. (No procede en la separacin judicial). b) Las relativas a la conciliacin. (Por nuestra cuenta) 8. La Compensacin Econmica: es el derecho que asiste al cnyuge ms dbil a que se le compense el menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, experimentar por no haber podido desarrollar durante el matrimonio una actividad remunerada o lucrativa, o haberlo hecho en menor medida de lo que poda y quera por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar. (As se desprende del Art 61 LMC) 1) Naturaleza jurdica de la compensacin econmica: la historia de la ley no es clara en este punto. Existen diversas opiniones. a. Es de carcter alimenticio: En los orgenes de la discusin en el Senado tuvo una connotacin alimenticia. Se puede fundar en el Art 66, La cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento Al parecer una de las razones para darle este carcter era evitar que fuera tributable. b. Es una forma de reparacin: lo que se persegua era reparar el menoscabo econmico que poda sufrir uno de los cnyuges a consecuencia de la separacin. En otras palabras, a reparar el lucro cesante que se produjo para uno de ellos por los aos que no pudo trabajar al dedicarse al cuidado del hogar y los hijos. c. Es una obligacion impuesta por la ley a uno de los cnyuges: no es una forma de responsabilidad civil, sino que tiene por objeto corregir el menoscabo econmico que como efecto inmediato produce el divorcio o la nulidad. Al momento de contraer ambos cnyuges deben tener presente la posibilidad de quedar obligado al termino del mismo a pagar una suma de dinero o prestacin suficiente para que el que dej de realizar una actividad remunerada por dedicarse a la familia pueda rehacer su vida separada y consiga un estatus econmico autnomo adecuado al que posea durante el matrimonio. d. Es una forma de compensar el enriquecimiento injusto de un cnyuge a expensas del otro: (Carlos Pizarro Wilson): esto como consecuencia de haberse dedicado uno de ellos a los hijos o a las tareas del hogar sin poder desarrollar una actividad remunerada durante el matrimonio o haberlo hecho en menor medida. Como la ley no distingue, basta el hecho objetivo de haberse dedicado a los hijos o a trabajar en menor medida para generar el menoscabo. 2) Factores a los que hay que atender para fijar el monto de la compensacin: (Art 62 LMC) Para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se considerar, especialmente: a. b. c. d. e. f. g. La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges La situacin patrimonial de ambos La buena o mala fe La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. Estos factores no son taxativos: el art 62 utiliza la expresin especialmente. (Ver sentencia Corte de Santiago, 24 enero 2007. Revista leyes y sentencias n34 p.57)

3) Obligacion del juez de informar a los cnyuges sobre la posibilidad de pedir compensacin econmica: (Art 64) Si no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria. (Se ha fallado que de no cumplirse se incurre en el vicio de casacin en la forma 768 N9 CPC) 4) Oportunidad para demandar la compensacin econmica: se puede pedir en la demanda (de divorcio o nulidad), en escrito complementario de la demanda o mediante reconvencin. Forma de demandarla: debe presentarse por escrito. (60 inc 3 Ley Tribunales de Familia). De la misma forma debe hacerse conjuntamente con la contestacin de la demanda. Deducida la reconvencin el tribunal conferir traslado al actor quien podr contestarla por escrito u oralmente en la audiencia preparatoria. En casos excepcionales el juez, por resolucin fundada podr autorizar al demandado a contestar y reconvenir oralmente. (Art 58 Ley Tribunales de Familia) Problema: El art 64 LMC dispone que el juez debe informar a los cnyuges de su derecho a demandar compensacin en la audiencia preparatoria. El art 58 LTF seala que la demanda de la compensacin o la reconvencin en su caso deben presentarse a lo menos con 5 das de anticipacin a la fecha de realizacin de la audiencia preparatoria. No se ve entonces la utilidad de que el juez les informe en la audiencia preparatoria, porque de acuerdo al art 58 ya no podran hacerlo por haber precludo su derecho. 5) Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin: puede fijarse de 2 maneras: a. Por acuerdo de las partes: (Art 63) la compensacin, su monto y forma de pago, sern ser convenido por los cnyuges si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal. b. Por el tribunal: (Art 64) si no hay acuerdo se fija judicialmente, para lo cual el tribunal le informa a los cnyuges en la audiencia de preparacin sobre este derecho. Si el juez acoge la demanda de nulidad o de divorcio debe pronunciarse sobre la compensacin econmica en la sentencia. (Es accesoria a estas) Si la aprueba en la audiencia respectiva no es necesario que lo haga nuevamente en la sentencia. En el caso del divorcio sancin, se debe considerar la culpabilidad del cnyuge: Si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto. 6) Forma de pago de la compensacin: (Art 65) en la misma sentencia el juez debe sealar la forma de pago de la compensacin, para lo cual puede establecer las siguientes modalidades: a. Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su pago. b. Constituir un derecho de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. (Se deduce que es un derecho personalsimo del cnyuge titular.)
Artculo 66.- Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante las modalidades a que se refiere el artculo anterior, el juez podr dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

7) Asimilacin de las cuotas de la compensacin a alimentos para efectos de su cumplimiento: (Art 66 inc final) como la ley utiliza la expresin se consideran alimentos no est diciendo que lo sean, esto tiene las siguientes consecuencias: a. No se puede arrestar al cnyuge deudor por su incumplimiento: si se le arrestar al cnyuge deudor se estara vulnerando el Art 7 N 7 del Pacto de San Jose de Costa Rica, que solo admite los arrestos por no pago de pensiones alimenticias. b. No rige la limitacin contenida en el Art 7 Ley 14.90: esto es, que no puedan exceder el 50% de las rentas del deudor. c. No se puede alterar el monto de las cuotas por circunstancias sobrevinientes: lo nico que se puede modificar son los derechos de alimentos. Adems, si consideramos que su fundamento es reparar el menoscabo econmico sufrido por uno de los cnyuges durante el matrimonio, no deberan tomarse en consideracin, pues estos son hechos posteriores al matrimonio. 8) Influencia del rgimen matrimonial en la compensacin econmica: Ej: cuando los cnyuges se casaron no tenan ningn bien. Durante el matrimonio adquieren bienes por 100m a titulo oneroso. Podran presentarse 3 casos distintos, en los 3 los bienes los adquiere el marido pero se debe distinguir: a. Sociedad conyugal: a la mujer le corresponde la mitad de los bienes. b. Participacin en los gananciales: la mujer tiene un crdito de participacin en los gananciales por la mitad. c. Separacin de bienes: son del marido. Procede la compensacin econmica cuando existe una elevada masa de bienes provenientes de la disolucin de la sociedad conyugal?: la doctrina se encuentra dividida, se distinguen 3 posiciones distintas. a) Procede la compensacin econmica con prescindencia del rgimen: cualquiera sea lo que le corresponda al cnyuge ms dbil a titulo de gananciales, tiene derecho a compensacin si cumple con los requisitos del Art 61. Argumento: los gananciales quedan determinados al momento de la disolucin de la sociedad conyugal, pero el menoscabo econmico que se pretende indemnizar es el que va a experimentar a futuro el cnyuge que se dedic a la familia. b) Si los cnyuges estaban casados en rgimen participativo no procede la compensacin: estos regmenes reparan satisfactoriamente a la mujer, por lo que en principio no debera proceder la compensacin, salvo renuncia parcial de la mujer a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales o intangibilidad de los bienes que queden en comunidad y que hagan difcil para la mujer su liquidacin. c) La existencia de los gananciales no obsta a la compensacin, pero es un elemento a considerar para la determinacin de su monto: se fundamentan en lo que dispone el Art 62, en cuanto a los factores que deben considerarse para determinar su monto se seala La situacin patrimonial de ambos, y naturalmente si el cnyuge ms dbil obtuvo ganancias importantes, su situacin patrimonial ser mejor, por lo que la compensacin econmica debe ser menor. d) Situacin tributaria de la compensacin econmica: se encuentra liberada del impuesto a la renta. (Ley 20.239 2007)

CAPITULO III: Efectos del Matrimonio I. Relaciones personales de los cnyuges: (Derechos y obligaciones de que tratan los Articulos 131, 132, 133 y 134 CC) El CC regula las relaciones personales de los cnyuges, otorgndoles derechos e imponindoles deberes de contenido eminentemente moral. Constituyen un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los cnyuges, que se desprenden inmediatamente de la naturaleza y esencia de la institucin. Son lazos de unin instalados en la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar realidad a los designios fundamentales del mismo. Caractersticas: 1) En general son deberes positivos: imponen a cada cnyuge un hacer activo. 2) Afectan solo a los cnyuges: los terceros nicamente tienen el debe general de respetar las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas. 3) Tienen un marcado carcter tico: quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente a la consciencia de los cnyuges. Ello trae como consecuencia la dificultad de establecer un sistema de sanciones adecuado. 1. Deber de Fidelidad: (principal) est consagrada en el Art 131: Los cnyuges estn obligados a guardarse fe. Esto significa no tener relaciones sexuales con terceros, no cometer adulterio. Sanciones para el adulterio: (Art 132) constituye una grave infraccin al deber de fidelidad y da origen a las sanciones que la ley prev: a. Es causal de separacin judicial: (Art 26 LMC) No puede invocarse cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges. b. La mujer casada en sociedad conyugal puede pedir la separacin de bienes: en conformidad al Art 155 inc 2 CC) c. Puede constituir una causal de divorcio vincular. (Art 54 n2 LMC) 2. Deber de socorro: los cnyuges estn obligados a socorrerse (Art 131), adems se debe alimentos entre s (321 N1 CC). Respecto de este deber los cnyuges pueden hallarse en diversas situaciones: a) Casados en rgimen de sociedad conyugal y en estado de normalidad matrimonial (viviendo juntos): En este supuesto el marido debe proporcionar alimentos a la mujer. Lo har con cargo a la sociedad cnyugal. (1740 N5: la sociedad es obligada al mantenimiento de los cnyuges). b) Separados de bienes o casados en rgimen de participacin en los gananciales: Art 134 y 160: a. De acuerdo al Art 134: ambos deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y rgimen de bienes que entre ellos medie. Si fuese necesario el juez reglar la contribucin. b. De acuerdo al Art 160: en estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades. a) Separados judicialmente: (Art 175) el cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa tendr derecho para que el otro lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin, pero en este caso el juez reglar la contribucin, teniendo en consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes, durante y con posterioridad al juicio. b) Separados de hecho: rige en su integridad lo dispuesto por el Art 160.

c) Anulado su matrimonio: cesa la obligacion de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere sido putativo. d) Divorciados: cesa la obligacin alimenticia. (60 LMC) Cul es la sancin para el caso de no cumplirse con esta obligacin?: a. La mujer podr demandar la separacin judicial de bienes. (155 CC) b. Si el incumplimiento es grave y reiterado, tornando intolerable la vida comn, el cnyuge afectado podr demandar la separacin judicial (Art 26 LMC 131 CC) y el divorcio (54 N2 LMC). c. El cnyuge que no proporciona alimentos podr verse enfrentado a una demanda de alimentos. (en su oportunidad) 3. Deber de ayuda mutua: consiste en los cuidados personales y constantes que los cnyuges se deben recprocamente. Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin judicial de bienes. (Art 155). (Solucin patrimonial a una situacin eminentemente moral). 4. Deber de respeto recproco: el incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable la vida en comn, constituye una causal para demandar la separacin judicial. (26 LMC) Adems el incumplimiento del marido autoriza a la mujer a pedir la separacin de bienes. (Art 155 inc 2 CC) 5. Deber de proteccin reciproca: mismas consecuencias que el deber anterior. 6. Derecho y deber a vivir en el hogar comn: (Art 133) salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo (Ser la justicia la que en cada caso tendr que resolver el problema. Ej: trastornos psiquitricos o agresividad de uno de ellos). Su incumplimiento puede llegar a constituir una causal de divorcio. (Art 54 N2: el abandono continuo o reiterado del hogar comn. 7. Deber de cohabitacin: mira a la obligacion que tienen los cnyuges de mantener relaciones sexuales entre s. Su incumplimiento puede llega a constituir una causal para demandar la separacin judicial (Art 26 inc 1) y el divorcio ( Art 54 N2) 8. Auxilios y expensas para la Litis: estn obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. Si estn casados en sociedad conyugal, el marido debe proveer a la mujer de las expensas para la Litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los Art 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes. (Peculio profesional, donaciones herencias o legados que no administre el marido, patrimonio reservado). Podemos distinguir entonces 2 situaciones: a) Obligacion reciproca de proporcionarse auxilio: ha sido entendida no como obligacion de suministrar expensas, sino otro tipo de auxilios como por ejemplo: colaborar con la obtencin de medios de prueba. b) Obligacion del marido a dar expensas para la Litis a su mujer, para que atienda a los juicios que esta siga contra l: se refieren exclusivamente a los pleitos entre marido y mujer. Esta obligacion existe solo si se cumplen los siguientes requisitos: a. Pleitos seguidos entre marido y mujer sin que importe la naturaleza de la accin deducida, ni la condicin procesal de cada uno. (Independiente de si ella es la demandada o demandante). b. Solo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal. c. Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes, para atender por si misma este gasto.

9. La plena capacidad de la mujer casada: ya no se encuentra sealada como relativamente incapaz en el Art 1447. Como pas a ser capaz y ya no requera de representante legal se modific el texto de un gran nmero de normas en esta materia. No se debe confundir su capacidad con el derecho a administrar sus propios bienes y los bienes sociales: en este sentido, el Art 1749 CC mantiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyuga y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer. Idea que refuerza el Art 1750, sealando que respecto de terceros es el marido el dueo de los bienes sociales. Y el 1754 inc final que establece la prohibicin para la mujer de enajenar, gravar, dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, salvo los casos de los Art 138 y 138 bis (Impedimentos de duracin tal que suspenden la administracin del marido, o caso que este se niegue injustificadamente a celebrar un acto o contrato sobre un bien propio de la mujer.) En conclusin: esta capacidad no tiene mucha utilidad para la mujer, pues no se le da participacin alguna ni en la administracin de los bienes sociales ni en la administracin de los bienes propios. Solo contina la administracin de aquellos bienes que ya antes administraba.

CAPITULO II: REGIMEN MATRIMONIAL Definicin: estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros. I. Enumeracin de los Regmenes Matrimoniales: La generalidad de los autores nacionales distinguen los siguientes tipos:

1. Rgimen de Comunidad de Bienes: aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio (esto son los que tienen al momento de casarse) y los que adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad. Hay diversos grados de comunidad: A. Comunidad Universal: Todos los bienes que tengan los cnyuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distincin alguna, forman un fondo comn que se repartir entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un solo patrimonio que es el patrimonio comn. B. Comunidad Restringida: Solo algunos bienes pasan a ser comunes. Esta tambin la podemos dividir en dos tipos: a) Restringida de bienes muebles y gananciales: Integran el patrimonio comn los bienes muebles que los cnyuges aportan y los que adquieren, a cualquier ttulo, durante el matrimonio. Adems, forman parte del haber comn los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio. De manera que slo quedan excluidos los bienes races que aportan y los que adquieran durante al matrimonio a ttulo gratuito. b) Restringida de Ganancias nicamente: Slo ingresan al haber comn los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los dems forman parte del haber propio de cada cnyuge. En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias nicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles que se aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har efectivo al liquidar la sociedad conyugal. Este rgimen se denomina "sociedad conyugal" y es entre nosotros el rgimen legal patrimonial, es decir el que la ley contempla cuando las partes nada dicen. As se desprende del artculo 135 inciso 1 "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges.." 2. Rgimen de Separacin de Bienes: Es el rgimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios, el del marido y el de la mujer y cada uno de ellos administra con la ms amplia libertad. Es usado en pases como Japn, Australia, Inglaterra y 51 estados de USA. En Chile existe como alternativa a la sociedad conyugal o al de participacin en los gananciales. 3. Rgimen sin Comunidad: Segn dice Somarriva, es un rgimen intermedio entre los dos que ya hemos sealado. Aqu cada cnyuge conserva sus propios bienes, pero todos los bienes son administrados por el marido, salvo los que la ley llama reservados, cuya administracin corresponde a la mujer con su trabajo; los que los cnyuges aportan en la Capitulaciones Matrimoniales y los que deja un tercero a la mujer con la condicin de que no los administre el marido.

4. Rgimen Dotal: Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes, los dotales que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste haga frente a las necesidades familiares y los parafernales, que la mujer conserva en su poder, administrndolos y gozndolos. Usado en pases como Portugal e Italia.

5. Rgimen de Participacin en los Gananciales: Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes de mayor valor debe compensar al que ha obtenido menos. En la variante ms conocida de "comunidad diferida", terminado el rgimen se produce ipso jure, una comunidad que integran todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso por los que cnyuges durante su mantencin, o sea, todas las ganancias que obtuvieron durante ese lapso. Estos gananciales se reparten por este fondo comn. Y es precisamente aqu donde radica la crtica que se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer al cnyuge menos trabajador en perjuicio del ms laborioso. Pero frente a esto, tiene por su parte el mrito de permitir a los cnyuges que mientras se mantiene, tengan amplia libertad de movimiento. En Chile existe una variante distinta a la de comunidad diferida (la variante crediticia) introducida el ao 1994 por la Ley N 19.335.

Rgimen Matrimonial Primario: Se denomina as al conjunto de normas que se aplican a las relaciones patrimoniales de los cnyuges, cualquiera sea el rgimen matrimonial bajo el cual se encuentran casados. Ej. En Chile, la Institucin que crea los "bienes familiares" Art 141 C.C. Rgimen Matrimonial Chileno: En Chile tenemos como rgimen legal matrimonial a la Sociedad Conyugal, segn lo podemos apreciar del artculo 135 del C.C. Luego con la ley N 5.521 se incorporo la posibilidad de pactar separacin de bienes en las Capitulaciones Matrimoniales. Ms tarde con la Ley N 7.612 se permiti sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se haban casado por el Rgimen de Separacin de Bienes. Y por ltimo con la Ley 19.335 se incorpora el rgimen de Participacin en los Gananciales, en su variante crediticia. II. De la Sociedad Conyugal: Se define como la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, Art 135 inciso 1 C.C. Comienzo: La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin en contrario es nula (135 inc. 1 y 1721 final). Una excepcin a esto se constituye con las personas que se han casado en el extranjero, los que, segn el Art 135 inciso 2, se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin de los gananciales. Trmino: La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el artculo 1764 del C.C, cuyo estudio haremos ms adelante. 1. Naturaleza Jurdica: a) Contrato de Sociedad: Aparte del nombre de sociedad sus elementos caractersticos difieren del carcter general de una sociedad, podemos mencionar entre ellos la necesaria diferencia de sexo entre las partes, la no obligacin de hacer aportes, lo cual es esencial en el contrato de sociedad, entre otros. b) Comunidad: existen razones para entender que no estamos frente a una comunidad, en primer lugar porque mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningn derecho sobre los bienes sociales. Esto lo vemos en el artculo 1750 que seala que el marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formarn un solo patrimonio. Otra razn nace cuando la sociedad conyugal se disuelve. En esta comunidad que se genera, los comuneros sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos del cnyuge fallecido, segn sea el caso, recin aqu se hace referencia a la comunidad.

c) Persona Jurdica: Tampoco puede afirmarse que sea persona jurdica, puesto que frente a los terceros, segn ya sea dicho, slo existe el marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea sta la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representacin de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.

En resumen la Sociedad Conyugal no es sociedad, no es comunidad ni es persona jurdica. Se trata entonces de una institucin sui generis con caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se parece, como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectacin; esto es, a un conjunto de bienes aplicados a fin determinado (satisfaccin de las necesidades econmicas de las familias), con un activo y un pasivo propios. 2. Capitulaciones Matrimoniales: definidas en el Art 1715 inciso 1 Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. En razn de este concepto vemos que se caracteriza por que sea un pacto celebrado antes o al momento de celebrar el matrimonio. Por esta razn no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al artculo 1723 del C.C puedan acordar los cnyuges, pues se verifican durante la vigencia del matrimonio. 1) Caractersticas: a. Son una Convencin: Esto es un acto jurdico bilateral. b. Obligan a los esposos y a los terceros que contraten con ellos: Por tanto afecta no solo a los contratantes. c. Constituye un Acto Jurdico Dependiente: Esto significa que es de la esencia de esta institucin el que no va a llegar a existir si no existe el matrimonio. d. Por regla general son Inmutables: Las nicas excepciones la constituyen los pactos del inciso 1 artculo 1723 y del artculo 1 inciso 3 de la Ley 19.335. 2) Consentimiento y Capacidad para celebrarse: a. Consentimiento: Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a travs de mandatarios. Lo que la ley no permite es que se preste el consentimiento a travs de un representante legal. Esto porque si alguno de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse; y si es relativamente incapaz (menor adulto o disipador interdicto de administrar sus bienes), las capitulaciones las celebra el propio incapaz con aprobacin de la persona o personas que lo deben autorizar para que contraiga matrimonio. b. Capacidad: La capacidad para celebrar estas Capitulaciones Matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero si es menor de edad requiere contar con la autorizacin de las mismas personas que lo deben autorizar para contraer matrimonio, Art 1721. Ahora el mismo Art 1721 agrega que si el contrayente es menor de edad requiere de autorizacin judicial para celebrar capitulaciones matrimoniales que tengan por objeto el renunciar a los gananciales, enajenar bienes races, o gravarlos con hipoteca, censo o servidumbres. Cabe sealar tambin que el inciso 2 del Art 1721 se aplica solo al interdicto por disipacin, pues tratndose del demente, sordomudo que no pueda darse a entender por escrito o el impber, ninguno de ellos puede contraer matrimonio, y el artculo recin mencionado hace referencia a quienes estn bajo curadura.

3) Solemnidades de las Capitulaciones Matrimoniales: Son un acto jurdico solemne. La solemnidad es diferente segn se celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio. A. Celebradas Antes del Matrimonio: Aqu tenemos una triple solemnidad. a. Escritura Pblica. b. Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. c. Que la Subinscripcin se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das siguientes, Art 1716 inciso 1, primera parte. B. Celebradas en el Acto del Matrimonio: Estas al solo poder pactar Separacin Total de Bienes o el Rgimen de Participacin en los Gananciales (1715 inciso 2) no requieren las mismas solemnidades, bastndole que: El Acto conste en la Inscripcin del Matrimonio. As lo seala el Art 1716 inciso 1 parte final, norma que agrega que sin este requisito no tendrn valor alguno. 4) Modificaciones de las Capitulaciones Matrimoniales (Inmutabilidad): Las Capitulaciones Matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse con las mismas solemnidades de las originales, Art 1722. Estas modificaciones solo son posibles antes de celebrarse antes de celebrarse el matrimonio, pues verificado ste, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso primero del artculo 1723, Art 1716 inc final. Complemento en Art 1, Ley 19.335. Aplicando ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden introducir las siguientes modificaciones al rgimen matrimonial bajo el cual se casaron: a. Si lo hicieron en Sociedad Conyugal: Pueden sustituirlo por el de separacin total de bienes o el de participacin en los gananciales, Art 1723 inciso 1. b. Si lo hicieron bajo rgimen de Separacin Total de Bienes: Pueden reemplazarlo por el de Participacin en los Gananciales, Art 1723 y Art 1 Ley 19.335 inc 2. c. Si lo hicieron en Participacin en los Gananciales: Pueden transformarlo por el de separacin de bienes, Art 1723 inc 2 parte final y Art 1 inc 2 Ley 19.335. Como se puede apreciar, si los cnyuges se casaron en rgimen de participacin en los gananciales o de separacin de bienes, no pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en rgimen de sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por el de separacin de bienes, tampoco les es permitido volver a sociedad conyugal, pues eso est expresamente prohibido en el artculo 1723 inciso 2 parte final. 5) Objeto de las Capitulaciones Matrimoniales: Para estudiar el objeto, deberemos distinguir de nuevo entre las capitulaciones celebradas antes del matrimonio y en el acto del matrimonio. A. En el Acto del Matrimonio: Solo pueden tener por objeto pactar la separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales. Art 1715 inciso 2. B. Antes del Acto del Matrimonio: Estas pueden ser muy variadas, pudiendo por ejemplo acordar la separacin total o parcial de bienes (Art 1720 inc 1); estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica (Art 1720 inc 2), hacerse los esposos donaciones por causa del matrimonio (Art 1406), etc. Limite: que existe para la variedad que puede estipular lo indica el Art 1717 no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes ni sern en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. Ej. Arts. 149 y 153 C.C.

III.

Del Haber o Activo de la Sociedad Conyugal: Entendemos por tal a los bienes que lo integran. Para realizar el estudio, debemos distinguir entre el Haber o Activo Absoluto y el Haber o Activo Relativo o Aparente. A. Haber Absoluto: Los forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa. Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 1, 2 y 5, 1730 y 1731. 1. Los Salarios y Emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio, Art 1725 N 1: Cualquiera remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el matrimonio queda comprendido dentro de este rubro, no importa la denominacin que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo nico importante es que se devenguen durante el matrimonio. Por ej. Un abogado tiene una gestin terminada y le adeudaban honorarios, que se los pagan cuando ya est casado, ese bien no ingresa al haber absoluto, sino al relativo, porque no se deveng durante el matrimonio sino antes. a) Caso de los Servicios: Se crean algunas dificultades en el caso de que se comienzan a prestar servicios de solteros y se terminan cuando los cnyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el problema distinguiendo si el trabajo que motiva los honorarios es o no es divisible. Si es divisible, corresponder a la sociedad la parte del honorario devengado durante la vigencia de la sociedad conyugal y al cnyuge auqella otra parte devengada mientras permaneca soltero. En cambio si la obra era indivisible, se le entender devengado cuando la obra est terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales segn corresponda. b) Caso de las Donaciones Remuneratorias: Segn el Art 1433, se entiende por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse. El artculo 1738 resuelve sobre el destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre donaciones muebles e inmuebles y tambin entre si dan o no accin en contra de la persona servida. a. Si la donacin es inmueble y da accin contra la persona servida, tal donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. b. Si la donacin es inmueble y no da accin contra la persona servida, ingresa al haber propio del cnyuge. c. Si la donacin es mueble y da accin contra la persona servida, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. d. Si la donacin es mueble y no da accin contra la persona servida, ingresar al haber relativo del cnyuge. c) Caso Remuneraciones de la mujer por un trabajo, profesin o industria separada de su marido: Ser ella quien administrar tales recursos, atendido lo dispuesto en el artculo 150. Pero esta circunstancia no les quita a los bienes el carcter de sociales, ya que su destino definitivo a la disolucin de la sociedad conyugal, ser ingresar a la masa de gananciales, a menos que la mujer los renunciare. 2. Todos los Frutos, Crditos, Pensiones, Intereses y Lucros de cualquier naturaleza, que provengan sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio, Art 1725 N 2: De manera que si un inmueble social produce rentas, ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de uno de los cnyuges. Este artculo tambin habla de frutos, sin formular ninguna distincin. Por ello, ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos civiles como naturales. Lo nico importante es que

se devenguen durante el matrimonio. Aqu debemos recordar que los frutos civiles se devengan da a da, Art 790. En cambio, los naturales para saber a quin corresponden deber saberse si estn pendiente o percibidos. As entonces si al momento de casarse una persona tiene un bien raz y se caso el 15 de septiembre, las rentas de arrendamiento provenientes de la primera quincena no ingresan al activo absoluto, sino al relativo. En cambio, si la persona al casarse tiene un predio plantado con manzanas, y al momento del matrimonio esas manzanas estn todava en el rbol, el producto de esas manzanas ingresa al haber absoluto. Pero si ya las tena cosechadas, pasan al haber relativo. Arts. 645, 781, 1772. 3. Los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso, Art 1725 N 5: De acuerdo a esta disposicin cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Lo que importa para esta disposicin es que el ttulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien se haya celebrado vigente la sociedad conyugal y, adems, que el ttulo traslaticio sea oneroso, Arts. 1736, 1725 N 5. Tengamos s presente que si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma de dicho patrimonio y est sujeto en su administracin a las normas contempladas en el Artculo 150. Casos de los Artculos 1728 y 1729:
a. Artculo 1728: El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin.

La primera parte del artculo es una confirmacin al artculo 1725 N5, pero su segunda parte da una situacin excepcional, donde el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por una razn de tipo econmico, considerarlos como un todo, que pasa a ser comn de ambos cnyuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin.
b. Artculo 1729: La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto.

Se trata del caso de que el cnyuge es comunero con otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero y de lo que haya costado la adquisicin del resto. 4. Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la vigencia del matrimonio, Art 1730: Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de Minera en su artculo 25. 5. La parte del Tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, cuando el Tesoro es hallado en un terreno social: Esta situacin ser analizada ms adelante, cuando estudiemos el haber relativo (artculos 625, 626 y 1731 del C.C.).

B. Haber o Activo Relativo: Lo integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que ste har valer al momento de la liquidacin. Est integrado por los bienes de los artculos 1725 N 3, 4, Art 1731, 1738 inciso 2 y 1736 inciso final. 1. Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, Art 1725 N 3: Es bueno aclarar que cuando se habla de dineros aportados al matrimonio se quiere significar los dineros que el cnyuge tena al momento de casarse. Si se observa la redaccin del artculo en cuestin, se ver que no est dicho que para que los dineros ingresen al haber relativo, tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo, es as, pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remuneraciones (Art 1725 N 1), sea porque, correspondan a rditos, pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cnyuge (Art 1725 N 2). 2. Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por cualquier cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, Art 1725 N 4: De nuevo aqu se entiende que por bien aportado nos referimos a el que tena el cnyuge al momento del matrimonio. El artculo en cuestin habla de "especies muebles" y no de "bienes muebles". Ello es importante porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hubiese hablado de "bienes muebles", solo habran quedado comprendidos, de acuerdo con el artculo 574, los bienes muebles a que se refiere el artculo 567, es decir, los bienes muebles corporales por naturaleza.
Tesoro, Art 1731: La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno es que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno. (Para una mejor comprensin del artculo, remitirse al artculo 625

que contiene la definicin de tesoro y al 626 que establece la forma como se reparte.) 3. La donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los cnyuges, cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la persona servida, Art 1738 inciso 2: As lo establece este artculo sealado que "Si la donacin remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad" 4. Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, cuando al causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella, Art 1736: As resulta de aplicar el artculo 1736, primera parte, en relacin con su inciso final. Cuando veamos el haber propio de cada cnyuge, nos detendremos en el estudio de este artculo.

C. Haber Propio o de Persona cada cnyuge: La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de comunidad restringida de bienes, conservando cada cnyuge un cierto patrimonio propio o personal. Forman parte de este patrimonio propio: (Lo que conserva cada cnyuge.) 1. Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio: No est dicho de forma expresa en el cdigo, sin embargo, ello resulta claro por la exclusin ya que no ingresan al activo social. Para el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no obstante, no ingrese al activo social sino al haber propio del cnyuge. Se refiere a esta situacin el artculo 1736, que en su primera parte establece "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella". En seguida la norma coloca varios ejemplos que ahora pasaremos a analizar. a) No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella, Art 1736 N1: La primera parte de este numeral nos habla de una prescripcin adquisitiva que comienza antes del matrimonio, pero que solo viene a completarse durante la sociedad conyugal. Este bien no es social, sino que propio pues la causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a la sociedad. La segunda parte nos habla de una transaccin, aqu la adquisicin del bien raz debe limitarse a una transaccin de aquellas que se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no a formar nuevo ttulo (Art 703 inciso final). Por ello, si adquiere el bien raz disputado en virtud de una transaccin que se celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no es social sino propio del cnyuge, pues la transaccin es en ese caso un ttulo declarativo. b) No pertenecen a la sociedad conyugal los bienes (races) que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal, Art 1736 N2: Se refiere al caso en que uno de los cnyuges ha adquirido de soltero un bien raz por un ttulo vicioso, esto es, susceptible de anularse. Pues bien, si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la accin de nulidad por prescripcin, este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se haba adquirido el bien raz por el cnyuge. c) No pertenecen a la sociedad conyugal los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin, Art 1736 N3: Se trata de que un cnyuge de soltero vendi un bien raz (o celebro respecto de l cualquier otro ttulo traslaticio). Posteriormente, cuando ya est casado, la venta o el ttulo traslaticio de que se trate se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el bien a su dominio, en virtud del efecto propio de la nulidad o resolucin.

Este nmero tambin se pone en el caso de que un bien raz que el cnyuge haya donado de soltero, vuelva a su patrimonio por revocarse la donacin. d) No pertenecen a la sociedad conyugal, sino al activo del respectivo cnyuge, los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica, Art 1736 N4: Se trata de un inmueble que el cnyuge adquiri de soltero, pero ya vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien. Dictada sentencia de trmino que resuelve el conflicto a favor del cnyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisicin, pues la sentencia no constituye un nuevo ttulo sino que es un simple ttulo declarativo, Art 703 inc penltimo.

e) No pertenecen a la sociedad conyugal, sino al haber propio de cada cnyuge, el derecho de usufructo (sobre un bien raz) que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge, Art 1736 N5: El cnyuge adquiere de soltero, la nuda propiedad sobre un bien raz. Posteriormente cuando ya est casado se consolida el dominio, por extinguirse el usufructo. No obstante se han motivado algunas dudas con el alcance de la significancia de la consolidacin. Arturo Alessandri que seala que se producir la situacin cuando sea que esta consolidacin se produzca por la terminacin natural del usufructo, por muerte o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condicin sealada para su duracin o por su adquisicin a ttulo gratuito u oneroso. Ello porque el artculo no hace ningn distingo. Ahora el autor nos seala que si se hace a ttulo oneroso, el cnyuge deber recompensa a la sociedad conyugal, por el gasto en que sta ha incurrido. Adcierte tambin que se podra pensar que si el usufructo se adquiere a ttulo oneroso, debera ser el usufructo un bien social, por aplicacin del 1725 N5, pero lo descarta porque justamente ese artculo contempla una excepcin y porque si opera la consolidacin se extingue el usufructo, segn el artculo 806. Gonzalo Barriga, quien sostiene que la consolidacin a que hace referencia el artculo 1736 N5 se refiere exclusivamente a la que opera por extincin del plazo. Y por lo tanto, si la consolidacin se produce por la adquisicin del usufructo a ttulo oneroso vigente la sociedad, tal usufructo seria social, ello por aplicacin del 1725 N5. f) No pertenecen a la sociedad conyugal, sino al cnyuge acreedor...lo que se paga (tiene que tratarse de un inmueble) a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del matrimonio..Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus, Art 1736 N6: No merece mayor explicacin.

g) No pertenecer a la sociedad conyugal, sino al cnyuge, los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo 1703, Art 1736 N7: Cabe sealar que lo importante para que opere esta excepcin es que la promesa conste en un instrumento pblico o en uno privado cuya fecha sea oponible a terceros segn el artculo 1703.

Observaciones Finales al Artculo 1736:La norma no es taxativa, as se ve por la frase utilizada por consiguiente con que se inicia el inciso 2. De manera que siempre que se adquiera durante la sociedad conyugal un bien raz, no pertenecer a ella sino al cnyuge cuando la causa o ttulo de la adquisicin, cualquiera fuere el motivo, hubiese precedido a la sociedad. Si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la recompensa respectiva. As lo dice el inciso penltimo del Art 1736 Advertencia: Para que estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles ingresan al haber relativo, segn lo consiga el inciso final Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa. 2. Inmuebles adquiridos a ttulo gratuito por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal: As lo establecen los artculos 1726 y 1732, que dicen que los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio.

3. Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las Capitulaciones Matrimoniales: Como sabemos, las especies muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal (Art 1724 N4 inciso 1). Sin embargo, el inciso 2 de este numerando permite excluir de la sociedad a algunos bienes de este tipo, que por ello permanecen en el patrimonio propio del interesado, pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquier parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales. 4. Aumento que experimenten los bienes propios de los cnyuges: El artculo 1727 seala No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 3 Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa. Luego, si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber propio del cnyuge respectivo. 5. Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolucin: Ya hemos visto que al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los cnyuges ingresan al activo social, pero esta situacin genera en favor del cnyuge aportante o adquirente un crdito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que har valer al momento de que sta se disuelva. Estas recompensa o crditos constituyen un bien que permanecen en patrimonio personal de cada cnyuge mientras est vigente la sociedad conyugal. Son pues bien propio del cnyuge que se trata. 6. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cnyuges o a valores: El artculo 1727 seala que no obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entraran a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges. 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. Estos dos numerando platean la adquisicin de un bien raz por uno de los cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad conyugal como debera ocurrir atendido lo dispuesto en el artculo 1725 N5. Por tanto esta institucin constituye una excepcin a esta norma, es decir, a la regla de que todo bien adquirido a ttulo oneroso durante el matrimonio va a ingresar al activo absoluto de la sociedad conyugal. 1) Clases de Subrogacin: Una cosa importante a destacar es que cualquiera se la subrogacin de que se trate, el bien que se adquiere es siempre inmueble. A. Subrogacin de Inmueble a Inmueble: 1) Subrogacin por Permuta: Esta situacin la establece el artculo 1733 inciso 1 Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero: Ahora los requisitos. a. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble: Justamente porque la finalidad es que el cnyuge dueo pase a serlo del nuevo que reemplaza al anterior. b. Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por otro bien inmueble: No merece ms comentario. c. Que en la escritura pblica de permuta de exprese el nimo de subrogar: Ello quiere decir que en la escritura pblica de permute se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere por permuta se subrogar al que se entrega en virtud de la misma permuta

d. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe: Este requisito se establece por el artculo 1733 inciso 6 Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservando ste el derecho a llevar a efecto lq subrogacin comprando otra finca. e. Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga en bienes de la mujer: No requiere mayor comentario. 2) Subrogacin por Compra: En este caso los requisitos son los siguientes. a. Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz propio: Ya sealado. b. Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro inmueble: Algunos sealan que igual puede comprarse antes y luego venderse el inmueble para pagar, lo llaman subrogacin por anticipacin o subrogacin por antelacin. c. Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar: Encuentra inciso final del artculo 1733. d. Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del inmueble que se compra: Ya sealado. e. Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorizacin: Ya sealado. B. Subrogacin de Inmueble a Valores: Esta forma de subrogacin est contemplada en el artculo 1727 N 2 Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. Ahora respecto a los requisitos podemos sealar: a. Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges, destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio: Expresamente sealado por el art. b. Que se deje constancia en la escritura pblica de compra que ella se hace con el dinero proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo de subrogar: Contemplaos una doble exigencia. c. Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere: Ya sealado. d. Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer sta de su autorizacin: Ya sealado. Diferencias que se producen en toda Subrogacin cuando los Valores del bien Subrogado y el bien Subrogante son diferentes: a) Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad ya estudiada en el Art 1733 inciso 6: En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal, Art 1725 N5. Sin perjuicio de ello, el cnyuge que era dueo del bien tiene derecho a recompensa por el precio de la finca enajenada y conserva el derecho a efectuar la subrogacin comprando otra finca, Art 1733 inciso 6. b) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan: En este caso el cnyuge dueo de tales bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal, Art 1733 inciso 4 y 5. c) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan: En este caso el cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa, Art 1733 incisos 3, 4 y 5.

IV.

Pasivo de la Sociedad Conyugal: Pasivo Real: Una deuda integra el pasivo real cuando sta debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata de que esta deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligacin a la deuda como desde el punto de vista de la contribucin a la deuda. La sociedad paga y soporta el pago. Pasivo Aparente: Una deuda integra el pasivo aparente cuando sta debe pagarla pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa en contra del cnyuge de que se trate, que har efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal. En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la obligacin de la deuda, pues el tercero acreedor se dirigir para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, pues en definitiva l va a soportar el pago desde que la sociedad conyugal har efectiva en su contra la correspondiente recompensa.

A. Pasivo Absoluto: Aqu la sociedad conyugal est obligada a pagar y soportar el pago. Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas comprendidas en el Art 1740: 1. Pensiones e intereses que corran sea corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad, Art 1740 N1: Esta norma es la contrapartida de la establecida en el artculo 1725 N2. De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero un contrato de mutuo y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad conyugal, los intereses sern de cargo de la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa l hubiere prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieran cuando ya est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresaran al haber absoluto de la sociedad segn el artculo 1725 N2. 2. De las deudas y obligaciones contradas por el matrimonio, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o esta, Art 1740 N2: La norma distingue varias situaciones, y nosotros tambin agregaremos unas cuantas: a) Deuda contrada por el marido: Sera la situacin normal, desde que el marido es quien administra la sociedad conyugal. b) Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido: Situacin que antes haca lgica si se relacionaba con el derogado artculo 146. c) Deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial: Esta situacin tenemos que vincularla con el artculo 138 inciso 2, segn el cual cuando el marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa. d) Deuda contrada por la mujer con mandado del marido: Esta situacin est tratada en el artculo 1751 Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad... Esto es perfectamente concordante a lo dispuesto en el Art 1448. Luego respecto a lo mismo, el inciso 2 Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2152. De acuerdo al artculo referido, este se aplicara de la manera que la deuda contrada por la mujer no integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no podr hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda solo ser efectiva contra el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre re acuerdo a los artculos 166 o 167 del C.C, Art 137 inciso 1.

e) Deudas en que se obliguen conjuntamente, solidaria o subsidiariamente marido y mujer: Este caso est tratado en el artculo 1751 inciso final Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer lo que significa que debern cobrarse a la sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas anteriores al matrimonio, Art 1751 inciso final y 1750 inc 2. f) Deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia: As lo establece el artculo 137 inciso 2, y nos encontramos ante una situacin claramente excepcional para ello tendrn que concurrir copulativamente los requisitos que la norma contempla.

3. Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cnyuges, Art 1740 N2 inciso 2: Esta situacin est establecida en el artculo 1740 N 2, inciso 2 La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. 4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge, Art 1740 N4: La ley no ha lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuarias. Por ello, parece atendible aplicar en esta materia las normas del C.C. al tratar del derecho de usufructo. All, en el artculo 795 se dice que corresponden al usufructo todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo luego el artculo 796 agrega que sern de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen y que corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido. Estas reparaciones usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que en el decir del artculo 798 son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuarias. Por ejemplo, el pago de contribuciones de bienes races, es una carga usufructuaria y por ello la sociedad conyugal est obligada a su pago, sea que correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que sea social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de cambiar el techo de la casa, una reparacin mayor y por ello, si el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo absoluto), pero si es propio del cnyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo). 5. Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga familiar, Art 1740 N5: Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones: a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges: Si las remuneraciones que obtienen las cnyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (1725 N1), resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de la sociedad conyugal. b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes: El artculo 1740, en esta parte, debe ser concordado con el artculo 230 del C.C. en cuanto dicha norma seala que Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ellas se dirn. En relacin con los gastos de mantenimiento, comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc. Son de cargo de la sociedad puesto que segn el artculo 224 toca de consuno a los padres, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.

Respecto ahora de los gastos de educacin, comprenden los que demande la enseanza bsica, media, profesional o universitaria y el artculo 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias de educacin de un descendiente en comn. Esto es til ya que se dispone que los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal aunque el hijo tuviere bienes propios (231, 1740 N5 y 1744). En caso de los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y slo en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles. Sern de cargo de la sociedad conyugal. Para terminar con este punto, agreguemos que se ha estimado como gastos ordinarios de educacin los que demande la educacin normal y corriente del hijo, atendida la posicin social de los padres, como el pago de los colegios y de la Universidad o instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones en su hogar y como extraordinarios los que salgan de ese lmite, como el envo a estudiar al extranjero". c) Gastos para atender toda otra carga de familia: El artculo 1740 en el inciso 2 de su numeral 5 prescribe que se miraran como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge. 6. Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a menos que se haya establecido que el pago sera de cargo del marido, Art 1740 inciso final: De acuerdo al artculo 1720 inciso 2, en las capitulaciones matrimoniales se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el artculo 167. Ahora bien, en este caso las sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o peridicamente, sern de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en las mismas capitulaciones que fueran de cargo del marido, Art 1740 inc final. B. Pasivo Aparente o Relativo: Lo componen aquellas deudas que la sociedad est obligada a pagar pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Este pasivo est integrado por: 1. Deudas personales de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello, Art 1740 N3: El problema con esto, consiste en determinar cules son las deudas personales de un cnyuge. No hay ninguna definicin exacta pero la ley va indicando casos, como en los siguientes ejemplos: a) Deudas anteriores al matrimonio: Gaceta de los Tribunales, ao 1873, sentencia 1608, pgina 709. b) Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cnyuges: Como el caso de las que se hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno de los cnyuges (1740 N2). c) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito: Contemplado en el artculo 1748. d) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cnyuges: Contemplada artculo 1745 inciso final.

V.

De las Recompensas: conjunto de crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponde o tambin como el mismo dice son los crditos que el marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recprocamente. 1. Objetivo de las Recompensas: Se ha dicho que tienen por objeto a) Evitar todo enriquecimiento de un patrimonio a expensas del otro: Nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa. b) Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores: Los cnyuges solo pueden hacerse donaciones revocables y la ley quiere que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carcter. c) Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio entre los tres patrimonios: La composicin de cada uno ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio. d) Proteger a la mujer contra los abusos del marido: Si las recompensas no existieren, sera fcil a ste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa, le bastara como dice Alessandri, en utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio. 2. Clasificacin de las Recompensas: Puede ser de tres clases A. Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal: Puede ocurrir debido a varias razones: a) Porque la sociedad pag una deuda personal suya: Artculo 1740 N3. b) Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrogo: Artculo 1733 inc 3. c) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio que aument el valor de la cosa: Artculo 1746. d) Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o testamentarias: Artculo 1745. e) Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn: Artculos 1735, 1742 y 1747. f) Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un delito o cuasidelito suyo: Artculo 1748. g) Porque con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad: Artculo 1748. h) Porque los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge: Artculo 1745. i) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin se adquiri un bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal: Artculo 1739 inciso final. B. Recompensas adeudadas por la sociedad conyugal a uno de los cnyuges: Esto tambin puede ocurrir bajo distintos conceptos que pasaremos a examinar: a) Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que durante ella adquiri a ttulo gratuito: Artculo 1725 N 3 Y 4. b) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un bien propio de uno de los cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrog al primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge: Artculo 1741. c) Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menor valor que el subrogado: Artculo 1733 incisos 3, 4 y 5. d) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que aparezca nimo de ste de soportarlas: Artculo 1744 inciso 1.

C. Recompensas adeudadas entre los cnyuges: Un cnyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa, le ha causado perjuicios. Ej. Cuando un cnyuge con dolo o culpa grave, causar daos a los bienes del otro, Artculo 1771. 3. Prueba de las Recompensas: El que alega una recompensa deber probar los hechos en que la funda, esto responde a las reglas generales del Onus Probandi, Artculo 1698. Ahora para realizar esto podr valerse de todos los medios probatorios que establece la ley, con excepcin de la confesin puesto que el artculo 1739 inciso 2 establece que Ni la declaracin de uno los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento Sin embargo, la confesin produce una consecuencia, que indica el inciso 3 de la misma norma la confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar. 4. Las Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado: Esto como ya lo hemos sealado con anterioridad, lo establece el artculo 1734. 5. Las Recompensas no son de Orden Pblico: Esto trae las siguientes consecuencias a) Que los cnyuges pueden renunciar a ellas: La renuncia se puede hacer en las capitulaciones matrimoniales, de no hacerlo all, no se podra hacerla durante la vigencia de la sociedad conyugal. Pero s se podra renunciar a una recompensa terminada. b) Que se puede convenir otra forma de calcularlas o pagarlas: Aunque as lo seale el artculo 1734, nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de pago, rigiendo en esta materia las reglas generales de particin de bienes y dacin en pago.

VI.

De la Administracin de la Sociedad Conyugal:

A. Administracin Ordinaria: La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de la mujer, corresponde nicamente al marido. Esta afirmacin la corroboran los siguientes artculos: Artculo 1749: El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto empero, a. Artculo 1752: La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145. Esta referencia debe entenderse al 138 actual. Artculo 1754 inciso final: La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis. 1. Administracin de los Bienes Sociales: El cdigo trata la administracin de los bienes sociales en su artculo 1749, norma que en su primera parte sienta como principio que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal carcter administra los bienes. Pero en seguida, establece limitaciones sujeto empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que hayan contrado por las capitulaciones matrimoniales. 1) Lmites: a) Las establecidas por los esposos en las Capitulaciones Matrimoniales: Esta situacin se da, por ejemplo, en el caso que los cnyuges, haciendo uso del derecho que les confiere el artculo 1720 inciso 2, estipularen que la mujer dispondr de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica. b) Las impuestas por el Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil: Hoy en da, de acuerdo al artculo 1749, el marido necesita de la autorizacin de la mujer para realizar los actos jurdicos: a. Enajenar voluntariamente los bienes races sociales: Dice el artculo 1749 inciso 3 El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente los bienes races sociales. Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la forzada. Adems la limitacin es tal para los bienes races sociales, no para los bienes muebles ni tampoco para los bienes races propios de cada cnyuge. Tambin debemos sealar que la autorizacin de la mujer debe darse para la celebracin del respectivo ttulo traslaticio que antecede a la tradicin. Resciliacin de la compra de un bien raz social: En relacin con la limitacin que tiene el marido para enajenar bienes sociales, la jurisprudencia tambin exige que haya autorizacin de la mujer para resciliar la compraventa de un bien raz social. b. Gravar voluntariamente los bienes races sociales: El artculo 1749 en su inciso 3 as lo establece el marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes sociales. De nuevo cabe destacar que debe ser un bien raz social y su carcter de voluntario, no obligatorio. c. Prometer enajenar o gravar los bienes races sociales: El artculo 1749 en su inciso 3 as lo establece el marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes sociales. Vino a resolver la antigua duda sobre si era necesario la autorizacin de la mujer para la validez de una promesa.

d. Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la mujer: Dice el artculo 1749 inciso 3 que el marido no podr enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer sin autorizacin de sta. e. Disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales: El artculo 1749 inciso 4 seala que No podr tampoco (el marido), sin dicha autorizacin (de la mujer), disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735. En otras palabras el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales sin autorizacin de su mujer, salvo la excepcin del artculo 1735. f. Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos: Esta limitacin est contemplada en el artculo 1749 inciso 4 ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido". Cabe sealar que adems de que deben ser bienes sociales, la limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que implique ceder la tenencia de esos bienes, y el cmputo de las prrrogas para calcular el mximo del plazo no debe olvidarse. g. Otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros: Esta limitacin est contemplada en el artculo 1749 inciso 5 Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquier caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar a sus bienes propios y en el 6 En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar a los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer. En todos estos casos, la mujer debe prestar su autorizacin al marido, y si no la otorga se siguen las sanciones que ms adelante se dirn. 2) Caractersticas de la Autorizacin de la Mujer: De acuerdo al artculo 1749 inciso 7, esta autorizacin tiene las siguientes caractersticas: a. Debe ser especfica: El artculo 1749 inciso 7 seala en su primera parte La autorizacin de la mujer deber ser especfica. Y por especfica entendemos que debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente, ella no puede ser genrica ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutar. b. Es Solemne: Dice el artculo 1749 inciso 7 que la autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad. Entonces lo importante es saber cul es la solemnidad del acto (escrito o escritura pblica), para saber cul ser la solemnidad de la autorizacin de la mujer. c. Puede ser dada Personalmente o a travs de Mandatario: El artculo 1749 inciso 7 en su parte final dice podr prestarse (la autorizacin) en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. Agreguemos que tambin se entiende dada la autorizacin cuando la mujer interviene expresa y directamente de cualquier modo en el mismo acto. As lo dice el artculo 1749 inciso 7, ahora entenderemos el por cualquier modo el que la mujer puede comparecer como parte o de otra manera en el acto (como testigo por ejemplo).

d. Puede ser suplida por Autorizacin Judicial: Esto lo vemos en el inciso final del artculo 1749, y se contemplan dos casos: Caso de la Negativa de la Mujer: Dice el artculo 1749 inciso final en primera parte La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Aqu vemos que la ley no quiere que la mujer pueda oponerse a la autorizacin sin valederas, por eso, si ella no quiere darla, deber resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta qu punto son justificadas sus razones. Caso de un Impedimento de la Mujer: El inciso final del artculo 1749 seala Podr asimismo ser suplida (la autorizacin de la mujer) por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De manera que el marido tendr que probar que la mujer est impedida y que de no hacerse la operacin se seguir perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o conveniente para la sociedad. e. Debe ser previa a la celebracin del acto: Alessandri seala que la autorizacin de la mujer debe ser anterior al acto que el marido pretende celebrar o coetnea o simultneamente con su celebracin. 3) Sancin en el caso que se Omita la Autorizacin de la Mujer: La sancin, cuando se omite la autorizacin de la mujer es, por regla general, la nulidad relativa, segn lo seala el artculo 1757 Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa Hacen excepcin a esta regla: a. Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o aquel que cede la tenencia del inmueble social por ms de 5 aos o por ms de 8 si es rstico: La sancin es la Inoponibilidad de esos contratos ms all de los plazos mximos sealados, Art 1757 inc 1. b. Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros: La sancin consiste en que slo obliga sus bienes propios, no los sociales, Art 1749 inciso 5. 4) Titulares de las acciones de Nulidad e Inoponibilidad y Plazo para interponerlas: Titulares: 1757 inc 2 la nulidad o inopobilidad anteriores no podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios. Plazo: 1757 inc 3 el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos. En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasadas diez aos desde la celebracin del acto o contrato. 5) Situacin que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una Sociedad de Personas: Cuando una persona es socia, los derechos que tienen en la sociedad tienen naturaleza mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen de sociedad conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artculo 1754 N4, ingresan al activo relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por ella, su administracin va a corresponder al marido, Art 1749. Como esta situacin puede no convenir a los terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad se pueda acordar que si sta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto es una forma de protegerse de la injerencia de un tercero en los negocios sociales. Pero si nada se estipula, rige la norma del artculo 1749 inciso 2 Como administrar de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 150. Ahora si la mujer de acuerdo al contrato social, es la administradora de la sociedad, ella contina con tal administracin aunque contraiga matrimonio, esto porque

la administracin no es un derecho que le corresponda a la mujer como socia, e incluso podra tenerlo sin serlo, Art 386 C.Co. 6) Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada celebra un Contrato de Sociedad: Se trata de un asunto distinto al que reglamenta el artculo 1749 inciso 2, pero que nos parece oportuno tratarlo en este momento por referirse tambin al caso de la mujer socia. Durante el matrimonio ella puede celebrar un contrato de sociedad, pudiendo presentarse diversas hiptesis: a. Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de l, celebre un contrato de sociedad: No presenta mayores problemas pues est regido por el artculo 150. b. Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad: La mujer, por ser plenamente capaz, puede hacerlo. Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin no va a poder cumplir con la obligacin de hacer los aportes convenidos, a menos que el marido consienta. c. Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los artculos 166 y 167, puede celebrar el contrato de sociedad, obligando nicamente los bienes de tales patrimonios, Art 137 inciso 1: Tampoco vemos problemas si la mujer casada celebra un contrato de sociedad y se obliga a aportar nicamente su trabajo personal. 7) Enajenacin por la mujer de un Inmueble Social vigente la sociedad conyugal: Segn se ha venido diciendo, quien administra la sociedad conyugal es el marido, el que para ciertos actos requiere de la autorizacin de la mujer, Ar 1749 Adems tenemos al artculo 1752 que dispone que La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145. En este mbito la Corte Suprema ha resuelto que la mujer incurre en un acto no permitido por la ley, lo cual es suficiente para considerar que la accin adolece de nulidad relativa por lo dispuesto en el artculo 1682 del C.C. 8) Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la Administracin de los Bienes Sociales y los Obliga: Hay situaciones en que por excepcin, la mujer participa en la administracin de los bienes sociales y los obliga: a. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obliga bienes sociales: Artculo 137 inciso 2. b. Caso de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal: Artculo 138 inciso 1. c. Caso de impedimento del marido, que no sea de larga e indefinida duracin y de la demora se siguiere perjuicio: La mujer puede intervenir con conocimiento de cusa, Artculo 138 inciso 2. d. Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido: La mujer mandataria puede hacerlo en representacin del marido o a nombre propio. e. Caso de la presuncin para terceros en buena fe: El artculo 1739 dispone en sus incisos 4 y 5 que Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn cubiertos de toda reclamacin que stos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradicin del bien respectivo. Objetivo: proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer, pues presume de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo poda venderlos. Deben concurrir los siguientes requisitos: Que se trate de bienes muebles. Que el tercero est de buena fe, esto es, que no sepa que el bien es social. Que se haya efectuado la tradicin del bien. Que no se trate de bienes sujetos a rgimen de inscripcin, pues si as fuere y el bien est inscrito a nombre del marido, desaparece la presuncin de buena fe desde que el terceo tena la forma de saber que el bien no era de la mujer, Art 1739 inc 5.

2. Administracin de los bienes propios de la mujer: es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga ms facultades que autorizar a su marido en ciertos casos, esto en base a las siguientes 2 normas: (esta autorizacin est tratada en la pag 217 Caractersticas de la autorizacin de la mujer).
Art. 1749 inc 1: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales. Art 1754 inc 3: La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis.

Sancin para el caso en que la mujer contravenga la norma del 1754 inc final: hay distintas opiniones en la doctrina a) Fernando Rozas: nulidad absoluta, pues se trata de una norma prohibitiva. Si la enajenacin se hace mediante una compraventa esta es nula en atencin al 1810, porque se trata de una cosa cuya enajenacin est prohibida por ley. b) Hernn Troncoso: nulidad absoluta. No se aplica el 1757 pues aquella norma dispone que los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos del 1749, 1754 y 1755 sern sancionados con nulidad relativa, y en nuestro caso la sancin no proviene de haberse omitido alguno de los requisitos, sino por haberse vulnerado lo dispuesto por el 1754 inc final. Por otra parte el 1757 se refiere a la sancin en el caso de que el marido enajene sin autorizacin de la mujer y no al revs. c) Pablo Rodrguez: para determinar la sancin debe precisarse si el 1754 inc final es una norma prohibitiva o imperativa, sosteniendo que con la modificacin hecha por la ley 19.335 la norma ha pasado a ser imperativa. d) La jurisprudencia: ha optado por la nulidad absoluta, aplicando la triloga del 10, 1466 y 1682. e) Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila: comparten la tesis de la nulidad absoluta, razones: a. No cabe aplicar el 1757 pues sanciona con nulidad relativa en el caso que se omitan los requisitos del 1754, pero en el caso del inciso final no se contiene requisito alguno, sino una orden a que la mujer no puede celebrar dichos actos. Ella solo puede hacer esto en el caso del 138. b. 1754 establece requisitos para los casos en que el que celebra el negocio es el marido, la nulidad absoluta operar en ese caso y no en este, pues se trata de un acto que celebra la mujer. c. La nulidad relativa del 1757 est establecida en inters de la mujer y no de su marido, de esta forma no es posible aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervencin del marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre en el vicio es el titular de la accin. Solo le est prohibido realizar los actos sealados expresamente por el 1754 inc final?: s, somos de opinin que ella puede realizar otros actos respeto de idnticos bienes. 1) Fundamento de esta administracin: se encuentra en el hecho de que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad (1725 n2) y por ello son administrados por el marido. (Ej: la mujer es duea de un departamento, las rentas del mismo ingresan a la sociedad, de manera que a la sociedad no le es indiferente que ese bien pueda ser enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para el inters social). 2) Facultades del marido en esta administracin: son ms limitadas que respecto de los bienes sociales, esto se explica porque est administrando bienes ajenos. Respecto de la culpa, estimamos que el marido en la administracin de estos bienes responde hasta de la culpa leve, pues esta es la regla que establece la ley para los casos de quien administra bienes ajenos. (256, 391, 1299, 2129 relativas al padre de familia, tutor o curador, albacea y mandatario, respectivamente. Tambin cabe la posibilidad de que la mujer podra obligarlo a rendir cuenta, aunque no exista norma que as lo establezca, pues constituye un principio general de derecho que quien administra bienes ajenos quede obligado a rendir cuenta.

3) Limitaciones a las facultades del marido en esta administracin: establecidas en relacin a los siguientes actos: a) Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado deferido a la mujer:
Art 1225 inc final: El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749.(Esta

autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del 1749). Sancin en el caso de que el marido omita esta diligencia: nulidad relativa de esa aceptacin o repudacin, por tratarse de un requisito establecido a favor de la mujer. b) Aceptacin o repudiacin de una donacin hecha a la mujer: requiere tambin del consentimiento, de acuerdo al 1411 inc final.
Art 1411 inc final: Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones.

c) Aprobacin del nombramiento de partidor en bienes que tiene inters la mujer:

Art 1326 inc 1 y 2: Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste. Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.

Sancin a la falta de consentimiento de la mujer: nulidad relativa por tratarde de la omisin de un requisito que dice relacin con el estado y calidad de las partes. d) Ejercicio de la accin de particin de bienes en que tiene inters la mujer: la particin se provoca solicitando judicialmente la designacin del partidor. Tratndose de bienes en que la mujer casada tiene inters debe hacerlo el marido con su consentimiento, si esta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o de la justicia en subsidio. (1322 inc 2) Esta limitacin rige para provocar la particin y no en el caso de que se haga de comn acuerdo en conformidad al 1325. Tampoco rige la limitacin si la particin la pide otro comunero. (Solo opera en el ejercicio de la accin de particin). Sancin a la falta de consentimiento de la mujer: nulidad relativa, 1682 en relacin con el 1348. e) Enajenacin de bienes muebles que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie:
Art. 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.

(Cuando habla de otros bienes debemos entenderlo en relacin con lo que se dice en el Art 1754, referido a los inmuebles, de consiguiente est claro que esta norma se refiere entonces a bienes muebles.) El 1755 se refiere a 2 situaciones diferentes: a. El marido est obligado a restituir en especie los bienes muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad en conformidad al 1725 N 4 inc 2. b. El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados, para que el marido se los restituya en especie o en valor a eleccin de ella. (esta estipulacin parece perfectamente licita de acuerdo al 1717). Sancin a la falta de autorizacin de la mujer: nulidad relativa, 1757. Podr ser alegada por ella, sus herederos o cesionarios dentro de 4 aos de disuelta la sociedad o que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos.

f)

Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races de la mujer por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos:
Art. 1756. Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.(Ej: de acto que ceda la tenencia:

comodato).
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7. y 8. del artculo 1749.Significa que

su autorizacin debe ser especfica y por escrito y que se entiende dada si interviene expresa y directamente o por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por escrito. Adems que en caso de impedimento o de imposibilidad de la mujer para prestar su autorizacin, opera la autorizacin judicial subsidiaria. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer: inoponibilidad para la mujer de dichos contratos. As lo establece el 1757 inc 1 final, sealando que dicha accin le corresponde a la mujer, sus herederos o cesionarios. g) Enajenacin o gravamen de bienes propios de la mujer:
Art. 1754 inc 1, 2 y 3. No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad. La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica. Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.

El mandato siempre deber constar por escritura publica. El inciso 3 ocupa la expresin imposibilitada, quedando claro de esta forma que si la mujer se opone no cabe la autorizacin judicial supletoria. 4) Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la enajenacin de un bien propio de la mujer:
Art. 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podr autorizarla para actuar por s misma, previa audiencia a la que ser citado el marido. En tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167, mas no obligar al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto. Lo mismo se aplicar para nombrar partidor, provocar la particin y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.

Caso de impedimento del marido: est establecido en el 138, habr que distinguir si este es de larga o indefinida duracin, caso en el cual entran a operar las reglas de la administracin extraordinaria o no, caso en el cual podr ser suplida esta por autorizacin del juez.
Art. 138 inc 2 y 3. Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.

El marido es quien realiza la enajenacin: no obstante tratarse de bienes propios de ella es l quien en su calidad de administrador de los bienes de la mujer comparece enajenndolos o gravndolos. Ella solo presta su consentimiento. De esta forma deber expresarse que concurre en calidad de administrador de sus bienes. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer: nulidad relativa, as lo establece el 1757, la accin le corresponde a la mujer o sus herederos en el plazo de 4 aos contados desde la disolucin de la sociedad o que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. En ningn caso se podra pedir la declaracin de nulidad pasados 10 aos desde la celebracin del acto o contrato. B. Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal: es la que ejercer la mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de este, o un tercero en el mismo caso. Procede en casos de que por incapacidad o larga ausencia del marido este no pueda ejercerla.
Art 138 bis: Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4 del ttulo De la sociedad conyugal.

Dicho prrafo trata de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, la primera de estas normas dice:
Art. 1758. La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal. Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal.

Lo que la tipifica es que la ejerce un curador del marido o de sus bienes, que puede o no ser la mujer, siendo lo normal que sea ella. 1. Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria: tiene lugar cuando se le ha designado un curador al marido, lo que puede haber sucedido por alguna de las siguientes razones: a) Por ser menor de 18 aos. b) Por haber sido declarado en interdiccin por demencia o prodigalidad o sordomudez. (Requiere de resolucin judicial que declare la interdiccin). c) Por encontrarse ausente en los trminos del 473. 2. La administracin extraordinaria no requiere decreto judicial que la confiera: cumplidos los requisitos recin sealados y discernida la curatela (discernimiento supone que se haya rendido la fianza o caucin y que se haya realizado el inventario solemne. Art 374), el curador asume la administracin extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial. 3. Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a la mujer: ocurre cuando es designada curadora de su marido, situacin que puede darse respecto del marido: a) b) c) d) Demente. (462 N1, 463 y 1758). Sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente (470 462 N1, 463 y 1758). Menor de edad (Ninguna norma incapacita a la mujer para ser curadora de su marido en este caso). Ausente (475 83, 462 N1, 463 y 1758).

Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin extraordinaria: si ella no deseare o no pudiere asumirla, ella va a corresponder a un tercero. La ley ha supuesto que ello puede incomodar a la mujer, pues ese tercero como administrador de la sociedad incluso administrara sus bienes propios. Para hacer uso de este derecho debern reunirse los siguientes requisitos: a. Que la mujer sea mayor de edad: en caso contrario no tendra sentido pedir la separacin de bienes, desde que por ser menor necesitara de todas formas de un curador para que administre sus bienes, de acuerdo al 163. (Se desprende del 463 y 470) b. Que el marido sea mayor de edad: si es menor, el 139 establece que necesita de un curador para la administracin de la sociedad conyugal, y no hay ninguna disposicin legal que otorgue a la mujer en este caso a pedir la separacin de bienes, y como se trata de una excepcin al derecho comn solo puede ejercerse en virtud de norma expresa. No cabe tampoco aplicar a este caso la norma del 1762, porque siendo consecuencia del 1758, no ha podido referirse sino a los que l contempla y estos son la interdiccin y la ausencia del marido. 4. Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un tercero: cuando sea designado curador del marido, puede ocurrir en los siguientes supuestos. a) Incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su marido (1758 inc2). b) Cuando el marido est declarado en interdiccin por disipacin, pues ningn cnyuge puede ser curador del otro declarado disipador (450). 5. Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria: es necesario distinguir 2 supuestos: 1) Administracin hecha por un tercero: se trata simplemente de un curador que administra bienes ajenos, por ello no la ejerce de acuerdo al prrafo 4 del Titulo XXII sino en conformidad a las reglas propias de tutores y curadores, establecidas en el Titulo XXi Libro I, especficamente en los arts 487 a 490. 2) Administracin hecha por la mujer: se aplican las reglas del prrafo 4 del Titulo XXII (1759, 1760 y 1761). De acuerdo a estas reglas es necesario hacer una nueva distincin: a) Administracin de los bienes sociales: la regla general est en el 1759 inc 1, la administrar con iguales facultades que el marido. Tiene algunas limitaciones: 1) Para enajenar o gravar voluntariamente, o prometer gravar o enajenar bienes races sociales: requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (1759 inc 2). 2) Para disponer entre vivos a titulo gratuito de los bienes sociales: requiere de autorizacin judicial dada con conocimiento de causa (1759 inc 3). Se refiere tanto a muebles como inmuebles. No se requiere sin embargo para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (1759 inc 3 parte final en relacin con 1735). 3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros: autorizacin judicial con conocimiento de causa. (1759 inc 6). 4) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales por ms de 5 u 8 aos segn se trate de predios urbanos o rsticos respectivamente: autorizacin judicial con conocimiento de causa, previa informacin de utilidad (1761).

Sancin para el caso en que la mujer realice alguno de los actos sealados sin la autorizacin judicial: en los casos 1 y 2 es nulidad relativa, correspondiendo la accin al marido, sus herederos o cesionarios en el plazo de 4 aos desde que ocurri el hecho que motivo la curadura, no pudiendo en ningn caso demandarla pasados 10 aos desde la celebracin del acto o contrato. (1759 inc 4 y 5). En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones solo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad del 150, 166 y 167. No obliga los bienes sociales (1759 inc 6) En el caso 4, la sancin es la inoponibilidad al marido o de sus herederos de esos contratos ms all de los plazos indicados (1761 inc 1). Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal:
Art. 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.

Administracin de los bienes propios del marido: la mujer los administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras (1759 inc final). Esto significa que por ejemplo, para vender bienes inmuebles o bienes preciosos del marido, adems de la autorizacin judicial requiere hacerlo en publica subasta (393 y 394). La mujer debe rendir cuenta de su administracin: de acuerdo al 415, debe igual que cualquier otro tutor o curador rendir cuenta. 6. Termino de la administracin extraordinaria:
Art. 1763. Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial.

I.

Disolucin de la Sociedad Conyugal: Art 1764, son 5 numerandos pero las causales son 7 pues los nmeros 3 y 5 se contienen 2.
Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la disolucin del matrimonio; 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas; 3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 5. Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723.

1. Clasificacin de las causales: A. Aquellas en que la sociedad se disuelve por va de consecuencia por haberse extinguido el matrimonio: 1, 5, 6. B. Aquellas en que se extingue por va principal, termina no obstante seguir el matrimonio: 2,3,4,7. Importancia de la distincin: cuando se extingue por va principal, los cnyuges continan casados en rgimen de separacin de bienes. 1) Muerte natural de uno de los cnyuges: forma normal de disolver el matrimonio y por va de la consecuencia de la sociedad conyugal. 2) Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido: cuando desaparece una persona sin que se tengan noticias de su paradero se puede solicitar judicialmente la muerte presunta. En relacin con los bienes hay que distinguir 3 etapas: a. Etapa del simple desaparecimiento. (5 aos desde la fecha de las ultimas noticias o 6 meses en el Art 81) b. Etapa del decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido. c. Etapa del decreto de posesin definitiva. La sociedad se disuelve normalmente con el decreto que concede la posesin provisoria, asi lo dice el Art 84: En virtud del decreto de posesin provisoria, quedar disuelta la sociedad conyugal o terminar la participacin en los gananciales, segn cual hubiera habido con el desaparecido. Excepcionalmente se concede directamente la posesin efectiva. En este caso la sociedad se reputa disuelta el da fijado por el juez como da presuntivo de la muerte y para los efectos de proceder a la liquidacin de la sociedad habr que estarse a esa fecha. (Art 85) 3) Sentencia de separacin judicial: el art 40 de la LMC establece que: La reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales. Sin embargo los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad al 1723 CC. El art 178 seala que a la separacin judicial se aplicar lo dispuesto en los Art 160 y 165. La referencia al 165 significa que es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. 4) Sentencia de separacin total de bienes: el art 158 establece que una vez declarada la separacin se proceder a la divisin de los gananciales y pago de las recompensas. La doctrina est de acuerdo que en este caso se produce la disolucin de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como de terceros (aunque estos no conozca la sentencia que decret la separacin) en el momento mismo en que, ejecutoriada se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, sin necesidad de que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cnyuges no procedan

a su liquidacin continuando en la indivisin. En virtud del art 165 es irrevocable, ni por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. 5) Sentencia que declara la nulidad del matrimonio: esta situacin se va a producir nicamente cuando el matrimonio que se anula sea putativo, pues en el caso del matrimonio simplemente nulo las partes en virtud del efecto propio de la nulidad (1687) vuelven al estado anterior al matrimonio, lo que trae como consecuencia que como no hubo matrimonio, no hubo sociedad y no hay nada que disolver. El Art 50 LMC dispone que: La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que esta subinscripcin se verifique. Si se hubiere subinscrito la sentencia con mucho retraso, y antes de la subinscripcin, se ha estimado que el bien raz adquirido por uno de los ex cnyuges despus de la sentencia ejecutoriada y antes de la subinscripcin este bien no tendra la calidad de bien social, pues de acuerdo al art 42 N 3 LMC el matrimonio termina por sentencia firme de nulidad, y no seala como requisito la subinscripcin. 6) Sentencia de divorcio: pone fin al matrimonio, en consecuencia a la sociedad. 7) Pacto de Participacin en los gananciales celebrado en conformidad al Titulo XXII-A Libro Cuarto: en conformidad al 1792-1 inc 1 CC los cnyuges pueden en conformidad al 1723 sustituir el rgimen de sociedad conyugal por participacin en los gananciales. Se debe cumplir con las solemnidades y requisitos que esta norma establece. En la misma escritura en que se pacte la participacin de gananciales, los cnyuges pueden proceder a determinar el crdito de participacin y celebrar otros pactos lcitos. 8) Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al art 1723 CC: este pacto se encuentra establecido en el 1723 inc 1
Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales.

a. Objeto del pacto: es el nico medio para efectuar los cambios de rgimen matrimonial que permite la ley chilena, en virtud de l se puede: De sociedad conyugal a separacin total de bienes. De sociedad conyugal a participacin en los gananciales. De separacin de bienes participacin en los gananciales. De participacin en los gananciales a separacin total de bienes. b. Quienes pueden celebrarlo: los cnyuges mayores de edad. Si un cnyuge menor lo acordar la sancin sera la nulidad absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido por la ley. c. Caractersticas del pacto: de acuerdo al 1723 inc 2 las solemnidades son: Debe otorgarse por escritura pblica. La escritura debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial. La subinscripcin debe practicarse dentro de 30 das contados desde la fecha de la escritura.

d. Alcances a estos requisitos: Respecto de la exigencia de subinscripcin: el art 1723 dice que no surtir efectos entre los conyges ni respecto de terceros, con lo que queda claro que es una solemnidad y no un simple requisito de inoponibilidad.

En cuanto al plazo: antes de la ley 10.271 el 1723 no lo contemplaba, por ello al examinarse ttulos anteriores a esa poca no debern ser rechazados por no haberse practicado dentro de ese plazo de 30 das, sin embargo la jurisprudencia ha sealado que dicha inscripcin siempre debe haber sido practicada durante el matrimonio y no despus de su disolucin. Adems se cuenta desde la fecha de la escritura de separacin, es fatal, es de das corridos, dice relacin solo con este pacto y no con los otros que de conformidad al 1723 inc 3 se pudieren celebrar. En el caso de que alguno de los cnyuges sea comerciante debe inscribirse en el Registro de Comercio respectivo: 22 C.Com. Mientras no se practique ser inoponible a terceros. Adems, aunque el art 22 no los seala, estimamos que se debe aplicar la misma regla para los otros pactos, pues donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin. e. El pacto no puede perjudicar el inters de terceros: El art 1723 inc final dispone que El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer La jurisprudencia ha dicho que se refiere a los terceros acreedores de los cnyuges, pues estos tienen derechos adquiridos respecto de ellos y tener derechos adquiridos (personales) es sinnimo de ser acreedor. Adems se ha dicho que son los que tienen esa calidad a la poca en que los cnyuges celebran el pacto. Tambin se ha sostenido que el 1723 no exige que el fraude al acreedor sea un elemento que deba probarse en el caso concreto para que se declare la inoponibilidad del pacto al acreedor demandante, bastando con que exista el perjuicio de este, el cual va a consistir en la dificultad de obtener el pago del crdito debido al deterioro del patrimonio del deudor originado por el pacto de separacin de bienes y liquidacin de la sociedad conyugal. Se han presentado dificultades en cuanto al significado de la frase no perjudicar en caso alguno los derechos vlidamente adquiridos por terceros Alessandri: con ella lo nico que se quiere significar es que la situacin de los acreedores una vez realizado el pacto es la misma en el evento de no haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos. Somarriva: consagra una forma de inoponibilidad, los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer, del mismo modo que lo habran hecho de no existir la separacin Claro Solar: los bienes que correspondan a la mujer y que formaban parte del haber social podrn ser perseguidos por los acreedores como si la separacin de bienes no se hubiere pactado, y la mujer no podr oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo rgimen para liberare de la responsabilidad que afectaba a esos bienes. Ramn Dominguez: la inoponibilidad es la solucin al problema, pero para el la inoponibilidad no supone un simple desconocimiento del acto, de tal forma que el tercero puede actuar como si el acto no existiere, o sea, no la acepta de pleno derecho. Profesor Peailillo: plantea diversas alternativas en cuanto a la forma en que los terceros podran defenderse: Impugnacin del pacto y de la liquidacin: que podran atacarse por la accin pauliana, la accin de simulacin o la declaracin de inoponibilidad. Accin contra la mujer por las deudas sociales. Ejecucin al marido con embargo de bienes adjudicados a la mujer. Ejecucin de la mujer. La jurisprudencia en esta materia ha sido variada.

f.

El pacto es irrevocable: la consigna el inciso 2 parte final: y una vez celebrado no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. Con la dictacin de la Ley 19.335 se produce un problema relativo a si lo que pretende evitar es solo la vuelta a la sociedad conyugal o si es de alcanc ms general, abarcando al caso en que los cnyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese nuevo rgimen por el de participacin en los gananciales. Dos interpretaciones son posibles: No admitir el cambio de rgimen, apoyndose en que el tenor literal de la frase, adems del principio consagrado en el Art 1716 inciso final, en el sentido de que todo rgimen matrimonial debe ser inmutable. Aceptar la posibilidad de que los cnyuges que en virtud del 1723 pasaron de sociedad conyugal a separacin de bienes puedan nuevamente cambiar de rgimen matrimonial adoptando ahora el de participacin en los gananciales. De acuerdo a ellos lo nico que no se podra hacer es volver a la sociedad conyugal, pues lo impide expresamente el 1723, pero nada impide que puedan volver a cambiarlo, pasando ahora al de participacin en los gananciales, por lo dems la ley no lo prohbe.

g. El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno: inciso final 1723. h. En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidad la sociedad conyugal y acordar otros actos jurdicos lcitos: Art 1723 inc 3: En la escritura pblica de separacin total de bienes, o
en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior. Ejemplo tpico: renuncia de gananciales que en esta oportunidad podra

hacer la mujer. Importante: si en la misma escritura se pacta la separacin de bienes y se liquida la sociedad conyugal se estn celebrando en un mismo instrumento 2 actos jurdicos diferentes, esta distincin es importante pues el pacto de separacin de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio, lo que no opera en la escritura de la liquidacin.

1. Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal: se producen los siguientes efectos: Se genera entre los cnyuges o entre los herederos del fallecido y el sobreviviente un estado de indivisin. Esta comunidad no la administra el marido sino todos los comuneros. Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social. Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los cnyuges. Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal. La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales puede hacerlo ahora. 1) Se genera una comunidad entre los cnyuges o en su caso entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido: es una comunidad a titulo universal, pues recae sobre un patrimonio con un activo y un pasivo. En el activo: se contienen todos los bienes que eran sociales incluyendo los bienes reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de acuerdo al 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con esos frutos. En el pasivo: todas las deudas sociales, incluidas las contradas por la mujer en su patrimonio reservado. Si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio no ingresa a la comunidad (150 inc 7). La jurisprudencia tambin ha resuelto que se trata de una comunidad a titulo universal, se ha fallado por ejemplo que procede la tercera de dominio deducida por uno de los comuneros para oponerse al embardo de la cosa comn por deuda de uno de los comuneros, pudiendo el acreedor dirigir su accin sobre la parte o cuota que en la comunidad le corresponda al deudor o exigir que con su intervencin se liquide la comunidad. Por ser una comunidad a titulo universal se derivan 2 importantes consecuencias: a. Al momento de la disolucin de la sociedad queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social. b. El marido ya no continua con la administracin de los bienes sociales, pasando esta a los comuneros que la deben realizar de acuerdo a las reglas ordinarias. 2) La comunidad es administrada por todos los comuneros: los bienes que la integran son administrados por todos los comuneros, de acuerdo a lo establecido en los art 2305 y 2081. (El marido vive como dueo y muere como socio.) Tiene importancia por ejemplo, para el caso en que el marido grave o enajena bienes: tales gravmenes o enajenaciones son inoponibles a la mujer, pues la jurisprudencia ha dicho que habra venta de cosa ajena. Actualmente como la mujer debe consentir en el gravamen o enajenacin de los bienes races sociales, no existe peligro de que el marido enajene como propio un bien raz de la comunidad. Por ello, si el marido o la mujer van a vender un bien importante, parece conveniente que el adquirente exija la presentacin de un certificado de matrimonio al da, para probar que se mantiene la sociedad conyugal (Y si la venta la hace la mujer que se mantenga el patrimonio reservado). En todo caso, con el Art 1739 el tercero adquirente se encuentra protegido de situaciones como esta, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en los incisos 4 y 5 de este art. (introducido por la Ley 18.802) 3) Queda fijado irrevocablemente el activo y pasivo social: En cuanto al activo: queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de producirse la disolucin. (Los bienes que adquieran con posterioridad son de cada uno). Si el nuevo bien se adquiere en el periodo que media entre la disolucin y la liquidacin de la sociedad, la ley presume (simplemente legal) que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge adquirente

deber la correspondiente recompensa a la sociedad. (1739 inc 6 y 7) Lo que presume la disposicin es que para esa adquisicin ocup dineros de la comunidad hereditaria por lo que se genera la recompensa. Si el bien se adquiere despus de disuelta la sociedad, pero en virtud de un titulo anterior, tal bien ingresa a la masa comn por aplicacin del principio establecido en el 1736 inc 1. En cuanto al pasivo: lo integran las deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiere contrado la mujer en su patrimonio reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas que adquiera un cnyuge con posterioridad son personales suyas y solo podrn perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo se embargan bienes comunes, el otro cnyuge o sus herederos podrn plantear la correspondiente tercera de dominio, para que se restrinja el embargo a la cuota correspondiente. 4) Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de cada cnyuge: vigente la sociedad ingresan al activo absoluto los frutos de los bienes propios de cada cnyuge. Esto cambia con la disolucin pues el Art 1772 en su inciso 1 dispone que los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad pertenecern al dueo de las respectivas especies. Esta disposicin sigue el mismo criterio adoptado en el usufructo (781). El 1772 solo es aplicable a los frutos naturales, respecto de los civiles se debe aplicar el art 790 Los frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da. Ej: si la sociedad se disuelve un 15 de agosto, la renta de arriendo de un bien raz propio de uno de los cnyuges durante el mes de agosto se reparte de la forma siguiente; la correspondiente a los primeros quince das ingresa a la masa comn, la proveniente de los ltimos 15 incrementa al cnyuge dueo. 5) Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal: la ley no obliga a que esta se haga de inmediato, se puede permanecer en la indivisin todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho de cada comunero de pedir la particin en cualquier tiempo que desee de acuerdo al 1317. (Lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible, con el objeto de evitar confusiones de carcter patrimonial). Concepto de liquidacin: conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales y en caso afirmativo partirlos por la mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad y reglamentar el pasivo de la sociedad. Comprende las siguientes operaciones: a. Faccin de inventario de los bienes: el art 1765 seala que Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte. Se busca que quede constancia de los bienes y deudas objeto de la liquidacin, con el fin de evitar la ocultacin o distraccin de los bienes en perjuicio de cnyuges, herederos o terceros. b. Plazo para practicar el inventario: el 1765 utiliza la expresin inmediatamente, esto demuestra que la intencin del legislador es que se haga en el menor tiempo posible. Es importante porque los responsables del atraso debern responder de los perjuicios que de la demora se sigan para terceros. c. Bienes que deben inventariarse: todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable la sociedad. Esto significa que deben inventariarse: Los bienes sociales. Los bienes propios de cada cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos). Los bienes reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales).

Todos los bienes que al momento de la disolucin se encontraban en poder del marido o de la mujer. (De acuerdo al 1739 inc 1 se presumen sociales). Debe contener adems las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado a los gananciales).

No quedan comprendidos los bienes que la mujer administre de acuerdo al 166 y 167, pero s los frutos de estos bienes, pues siguen la misma suerte que los bienes reservados (166 y 167 en relacin con 150). d. Forma de practicar el inventario: el 1765 seala que debe hacerse en el termino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte. Se est remitiendo al 1253 que se remite a las normas establecidas para tutores y curadores, esto es 382 y ss CC:
Art. 382. El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Art. 384. Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a las unas como a las otras.

De acuerdo al 385, el hecho de sealar bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. Por su parte el 383 dispone que si con posterioridad a la confeccin aparecen nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario. e. Clases de inventario: puede ser simple o privado (el que no es solemne) y solemne (efectuado por el competente funcionario previa resolucin judicial, con las solemnidades previstas en la ley. f. Obligacin de hacerse inventario solemne: cuando entre los participes de gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para administrar sus bienes. (1766 inc 2). En los dems casos bastar el privado a menos que alguno de los interesados pida el solemnemente (1765 en relacin con 1284) Sancin en caso de que debiendo hacerse inventario solemne solo se hace privado: la persona responsable de esta omisin debe responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse en el menor tiempo a regular esta situacin (1766 icn 2). Pueden ser responsables de esta omisin todos los participes de los gananciales, salvo los propios incapaces. Responden solidariamente. Esta omisin no invalida la liquidacin de la sociedad conyugal. Conveniencia de practicar inventario solemne: tiene importancia para efectos del 1766 inc 1 El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado. De manera que el inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado. Cabe sealar que esta inoponibilidad solo beneficia a aquel que tenga la calidad de acreedor al momento en que se efecte el inventario y tasacin de los bienes. En el caso de la mujer, para gozar del beneficio de emolumento (1777), debe probar el exceso que se le cobra, mediante inventario, tasaciones u otros documentos autnticos. Ser fundamental para ella el inventario solemne.

g. Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social: el 1768 se refiere a esta situacin:

Art 1768: Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada.

Requisitos: Que se trate de un bien social (incluidos los reservados, salvo renuncia de los gananciales) Acto material de ocultacin o distraccin. Intencin dolosa (deber probarse pues el dolo no se presume Art 1459). Plazo de prescripcin de la accin que tiene el cnyuge inocente: Alessandri estima que prescribe de acuerdo al 2515 por ser esta la regla general. Somarriva dice que por tratarse de un hecho ilcito debe aplicarse el plazo de 4 aos del 2332. h. Tasacin de bienes: el 1766 dispone que se deber proceder a la confeccin de inventario y tasacin de todos los bienes. Esto es, fijarles valor. (Naturalmente, ser de los bienes inventariados) El Art 1766 se remite al 1335, segn la cual la tasacin deber realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en otra forma, o que se liciten las especies en los casos previstos por la ley. Se requiere entonces para realizar la tasacin privada que todas las partes sean plenamente capaces. Esta situacin se vio modificada por el Art 657 del CPC:
Art. 657: Para adjudicarse o licitar los bienes comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma ordinaria. Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aqullas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimum para licitar bienes races con admisin de postores extraos.

De esta forma, desde la entrada en vigencia del CPC no se requiere de tasacin solemne aun cuando entre los interesados haya personas incapaces, en los siguientes casos: Si solo se trata de liquidar bienes muebles. Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes. (Esto porque es frecuente que cuando las partes otorgan una escritura de liquidacin en que adjudican bienes races se seale el avalo fiscal de ellos, insertando un certificado de avaluo o el ltimo recibo de contribuciones. Sin embargo podra estimarse que como el 657 habla de antecedentes en plural no bastara uno solo). Cuando solo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos.

i.

Formacin del acervo comn o bruto; retiro de los bienes propios y pago de los precios, saldos y recompensas: El acervo bruto debe formarse sobre la base del inventario, lo integran todos los bienes sociales reservados de cada cnyuge. Se debe formar tambin un cuerpo comn de utilidades que incluya los frutos provenientes de los bienes recin indicados y tambin los beneficios de los bienes que la mujer administraba de acuerdo al 166 y 167. Hecho lo anterior se deben realizar las siguientes operaciones para llegar al acervo liquido partible: a) Acumular imaginariamente (en valor) al haber social todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin. Ej: la sociedad debi pagar una indemnizacin por culpa de uno de los cnyuges, ese cnyuge debe ingresar imaginariamente dicha cantidad. b) Cada cnyuge o sus herederos tienen derecho a deducir del acervo bruto: Las especies y cuerpos ciertos que le pertenezcan. (bienes propios)

 j.

Los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber. (1770 inc 1)

Retiro de las especies o cuerpo cierto que pertenezcan al cnyuge: rigen las siguientes reglas: a) Cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a sacar del acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales: Deben ser bienes perfectamente individualizados. Ej: se podra retirar una cosa mueble eximida de la comunidad de acuerdo al 1725 N4 inc 2. b) El retiro lo efectua a titulo de dueo: Es importante porque no hay adjudicacin ya que esta supone una comunidad previa, en este caso se trata de bienes que han pertenecido exclusivamente al cnyuge y que ahora retira de una forma simplemente material. c) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran: aprovechndose el cnyuge los aumentos naturales que la cosa ha experimentado (los aumentos debidos a la mano del hombre otorgan a la sociedad en contra del cnyuge, 1746) y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber resarcirlos (1772 inc 1). d) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitucin y tambin de los frutos percibidos desde el momento de la disolucin. (1772 inc 1) e) La ley no fija un plazo para la restitucin: el 1770 inc 2 primera parte solo expresa que debe hacerse tan pronto como fuere posible, despus de la terminacin del inventario y avalo. f) Estos bienes propios del cnyuge no se pueden adjudicar al otro cnyuge: esto porque toda adjudicacin supone comunidad previa. De manera que si se hiciera existira una especie de venta entre cnyuges, prohibida en el 1796. Esta regla tiene algunas excepciones: Si el cnyuge sobreviviente es heredero del cnyuge difunto: tiene derecho de atribucin preferencial. (1337) Si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la mujer: esta podr dirigirse sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo y de no haberlo por el juez partidor o liquidador (1773 inc 2)

k. Retiro de precios, saldos y recompensas: el 1770 seala que cada cnyuge por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber. Se rigen por las siguientes reglas: a) Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal. b) Las hace efectivas pagndose directamente con bienes sociales, respetndose el siguiente orden: de acuerdo al 1773 se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma. Hace una excepcin a las reglas generales, pues lo normal sera que el acreedor persiga su crdito en los bienes del deudor exigiendo que se vendan en pblica subasta para pagarse con su producido. (2469). La excepcin se explica por las siguientes razones: El acreedor es tambin comunero en el bien. Se evita la venta de bienes que a los cnyuges les pueda interesar conservar. Se evita una venta que puede ser inconveniente y que adems causara gastos.

Este derecho puede ser renunciado por los cnyuges: exigiendo que se vendan los bienes sociales para pagarse con el producido del remate segn las reglas generales. Tambin pueden acordar que no se respete el orden de prelacin del 1773. c) Solo puede hacerla el cnyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisin: los crditos extraos a ella, como los que los herederos pudieren tener entre s por otras razones, no autorizan esta deduccin. d) Los cnyuges hacen estas deducciones a titulo de acreedores-comuneros, no a titulo de propietarios: a diferencia de lo que ocurra con los bienes propios. Por ello estos retiros constituyen una adjudicacin, lo que es importante para varios efectos: La nulidad o rescisin de la particin acarrea la nulidad de estas adjudicaciones. Como toda adjudicacin es declarativa y no traslaticia de dominio, aunque se haga en publica subasta. El titulo entonces ser la respectiva escritura. e) Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin del inventario y avalo: puede ampliarse o restringirse por el partidor (1770). f) La ley otorga a la mujer algunos beneficios especiales: Puede hacer estas deducciones antes que el marido (1734 inc 1) Si los bienes sociales fueren insuficientes podr hacer efectivo su crdito sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo o a falta de acuerdo por el partidor (1773). No hay aqu adjudicacin sino una dacin en pago. Respecto de su marido es una acreedora que goza de un privilegio de cuarta clase.

l.

Retiro de las recompensas que recprocamente se adeuden sociedad y cnyuges: en caso de haberlas, existira una verdadera cuenta corriente entre cnyuge y sociedad, la que ser necesario liquidar. Mientras no se haga esta liquidacin no se puede saber si el cnyuge tiene un crdito que hacer efectivo en la particin o si es deudor. Por esta misma razn los acreedores del cnyuge no podran embargar el crdito que tiene en contra de la sociedad, ni el cnyuge exigir el pago de la recompensa mientras no est hecha la liquidacin. Si practicado el balance este arroja un saldo acreedor para el cnyuge, har la respectiva deduccin en los trminos del 1770 a 1773. Si resulta un saldo deudor deber acumularlo imaginariamente de acuerdo al 1769.

m. Deduccin del pasivo comn: del acervo bruto podr deducirse tambin el pasivo social, esto no es obligatorio, pues si as lo desean pueden prescindir del pasivo y repartir solo el activo. Esto en conformidad al 1774: Ejecutadas las antedichas deducciones (y entre estas no est el pasivo) el residuo se dividir por la mitad entre los dos cnyuges. Si al momento de la liquidacin no se rebaja el pasivo, los acreedores sociales podrn de todas formas hacer efectivos sus crditos de acuerdo al 1777 a 1779 n. Reparto de los gananciales: una vez que se hacen al acervo bruto las acumulaciones y deducciones ya tratadas, lo que resta es el acervo liquido partible o gananciales, el cual se debe dividir por la mitad entre los cnyuges, de acuerdo al 1774. Hay excepciones a esta regla:

a) Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolosa de un bien de la sociedad: el cnyuge o heredero responsable pierde su porcin en la misma cosa y debe restituirla doblada (1768). b) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido: que los gananciales se repartan en otra proporcin. c) Cuando la mujer renunci a los gananciales: si uno de los herederos de la mujer renuncio a su cuota en los gananciales esa porcin acrece a la del marido (1785). o. Divisin del pasivo social. Responsabilidad de los cnyuges por este pasivo: 177, 1778 y 1779. Para su estudio se debe distinguir: A. Obligacin a las deudas: El marido: frente a los terceros es el responsable de las deudas sociales, pues es l quien como administrador de la sociedad contra la deuda, debiendo responder por la totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no recibido gananciales (1749, 1750, 1751). As lo establece el 1778 en su primera parte: El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad. Esta situacin no cambia por la disolucin de la sociedad, de tal forma que el tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido. La mujer: frente a terceros est obligada exclusivamente hasta lo que recibi a titulo de gananciales. En virtud del 1777 podr oponer a terceros el beneficio de emolumento, en virtud del cual solo ser responsable de las deudas de la sociedad hasta la concurrencia de la mitad de sus gananciales. Ttulos ejecutivos en contra el marido: (importante) en caso de que la deuda contrada por el marido constar en un titulo ejecutivo (Ej: letra de cambio o pagar firmado por l ante notario) cabe preguntarse si este titulo puede hacerse efectivo en contra de la mujer una vez disuelta la sociedad conyugal: En nuestra opinin no es posible: pues la obligacin o responsabilidad al pago de una deuda es algo distinto de la va para hacer efectiva tal responsabilidad. De esta forma, disuelta la sociedad la mujer puede ser demandada por su cuota o parte en la deuda (1777 inc 1) pero no se le puede perseguir ejecutivamente. Esto se explica por el concepto de titulo ejecutivo: aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin que en l se contiene. Como el titulo ejecutivo debe bastar por s mismo no se acepta lo que se ha llamado como yuxtaposicin de ttulos, esto es, que se junten dos instrumentos para configurar un titulo ejecutivo. Si existe titulo ejecutivo en contra del marido, disuelta la sociedad no se puede proceder ejecutivamente en contra de la mujer porque del titulo mismo no aparece que esa mujer sea la cnyuge de la persona que aparece en el titulo, ni tampoco que tal matrimonio se encuentra disuelto. Ej: Letras de cambio, pagares o cheques cuyas firmas se encuentren autorizadas por un notario, de acuerdo al 434 n 4 CPC estos documentos tendrn merito ejecutivo respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario. En este caso ocurre con la firma del marido y no de la mujer. El nico caso en que la ley admite que un titulo ejecutivo pueda hacerse valer en contra de otra persona es el del 1377, y en realidad no es excepcin pues lo herederos representan al causante (1097). B. Contribucin a las deudas: consiste en determinar en qu medida va a soportar cada cnyuge una deuda social. La respuesta la da el 1778:
Art. 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente.

De manera que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por mitades. Hay sin embargo 3 excepciones importantes: a) Beneficio de emolumento: facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Es decir, de provecho o emolumento que obtuvieron de ella. Est contemplado en el 1777. El fundamento es que no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, es una proteccin para defenderla de la mala administracin del marido. Para que pueda hacer uso de este beneficio debe probar el exceso que se le cobra en conformidad al 1777 inc 2: esto es, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos. La prueba solo puede consistir en documentos pblicos (1699 seala que ese es el significado de documentos autnticos) de manera que no es admisible prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario privado pero solo respecto del acreedor que lo aprob y firm. La jurisprudencia ha dicho que en caso de no probarlo deber responder por el total de la obligacin. No produce una separacin de patrimonios: los acreedores pueden hacer efectivo su crdito en todos los bienes de la mujer, no solo en los que haya recibido a titulo de gananciales. Alessandri: la mujer responder siempre hasta la concurrencia de la cantidad que en cifras represente su mitad de gananciales. Lo que determina su responsabilidad no es el valor de los bienes que haya recibido sino el monto de los gananciales que le correspondieron. Si recibi mil pesos como mitad de gananciales, responde hasta por mil pesos, aun cuando los bienes con que se enteraron dichos gananciales valgan al tiempo de la demanda quinientos o dos mil pesos. A quien se opone el beneficio de emolumento?: a un acreedor de la sociedad (jams a uno personal), cuando sea demandada por una deuda social. A su marido ya sea pro va de accin o de excepcin: por va de accin cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales para que el marido le reembolse el exceso. Por va de excepcin cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su mitad (1778), diciendo que lo que se le cobra excede de lo que percibi a titulo de gananciales. Renunciabilidad del beneficio de emolumento: no lo puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales (1717). Sin embargo nada le impide renunciarlo una vez disuelta la sociedad. b) Cuando los cnyuges han convenido un reparto diferente: por ejemplo que uno de ellos la soporte en su integridad o en una proporcin diferente al 50%. Lo aceptan los art 1340 y 1359 para los herederos, que se aplican al caso de la liquidacin de la sociedad conyugal de acuerdo al 1776. c) Cuando se trata de una deuda personal de un cnyuge: cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de ellos, tiene un derecho a recompensa en contra de ese cnyuge, para que soporte el pago total de ella. Pago por uno de los cnyuges de una deuda garantizada con una caucin real constituida sobre un bien adjudicado:
Art. 1779. Aquel de los cnyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la divisin de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr accin contra el otro cnyuge para el

reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cnyuge, tendr accin contra l para el reintegro de todo lo que pagare.

La prenda e hipoteca son indivisibles, de manera tal que el acreedor va a demandar por el total en contra del cnyuge que se haya adjudicado la cosa hipotecada o empeada. Deber este pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que podr dirigirse en contra del otro para que le reintegre la mitad de lo que deba soportar de ella, o la totalidad si fuera una deuda personal del otro cnyuge. 6) La mujer que no hubiera renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales puede hacerlo ahora: es un beneficio que la ley concede a la mujer o sus herederos, que consiste en que verificada esta renuncia la mujer no responde por las deudas sociales, las cuales solo podrn ser exigidas en su integridad al marido sin derecho a reintegro. Se complementa con lo dispuesto por el 1719 y 1781:
Art. 1719. La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad. Art. 1781. Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobacin judicial.

Podra renunciar el marido a los gananciales?: debido a la finalidad de la institucin no. Sin embargo podra sostenerse que puede hacerlo de acuerdo al 12 pues es un derecho que solo a l compete, en este caso podra renunciar a los gananciales pro tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de la responsabilidad de las deudas sociales. (Habra en este caso una donacin revocable del marido a la mujer que no requiere de confirmacin para que exista luego de la muerte del primero). a. Momento en que puede renunciar a los gananciales: a) Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales: puede constituir uno de los objetos de ella. Puede hacerla incluso la esposa menor de edad, pero se requiere de autorizacin judicial (1721 inc 1 y 1719). b) Renuncia hecha con posterioridad a la disolucin de la sociedad: (1781) La renuncia en este caso puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad y hasta mientras no ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer, as lo dispone el 1782 inc 1. Ello se explica porque el hecho de recibir bienes a titulo de gananciales importa la aceptacin de estos, y como ya se aceptaron no se pueden renuncia. (importante). (Recordar que en caso de que se disuelva por pacto de separacin de bienes del 1723 la renuncia puede hacerse en la misma escritura en que se separan de bienes). b. Caractersticas de la renuncia de gananciales: Acto jurdico unilateral: solo requiere la voluntad de la mujer o de sus herederos. Consensual: no se encuentra sometido por ley a formalidades. Puro y simple: aplicando por analoga el 1227, sobre la repudiacin de las asignaciones testamentarias. Irrevocable: lo establece el 1782. La ley habla de rescindirse, pero en realidad quiso decir revocar. Sin embargo hay casos en que por excepcin se puede dejar sin efecto: a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por engao: nulidad relativa por existir dolo. b) Prueban que renunciaron por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales: nulidad relativa por error. c) Renunciaron violentados por la fuerza: no est especialmente contemplado pero resulta de aplicar las reglas generales 1456 y 1457. d) Cuando se hizo en fraude de los acreedores del renunciante: se podr atacar por va de la accin pauliana.

En los casos a y b: La accin prescribe en 4 aos contados desde la disolucin (1782 inc final) y no se suspende en favor de los herederos menores porque el 1782 no establece la suspensin y esta norma se aplica con preferencia al 1692. En el caso c: la accin prescribe en 4 aos desde que la fuerza cesa y aqu rige la suspensin del 1692 por aplicarse las reglas generales. En el caso de la accin pauliana: en el plazo de 1 ao contado desde la fecha de la renuncia. c. Forma de renunciar a los gananciales: la ley no ha dado norma especial, por ello se puede entender que la voluntad de la mujer se puede manifestar como ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, de forma expresa o tacita. Ser tacita cuando pueda desprenderse inequvocamente de hechos realizados por la mujer, ej: disuelta la sociedad enajena un bien que era parte del patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la disolucin tal bien debe ingresar a la masa comn. Por ello si lo enajena sola esta manifestando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales, lo que implica renunciarlos. Cuando hay bienes races lo corriente ser que lo haga de forma expresa en escritura publica que anotar en el registro de propiedad del conservatorio de bienes races al margen de la inscripcin de dominio. No es necesaria una nueva inscripcin, pues el acto de renuncia no constituye un titulo nuevo. d. Efectos de la renuncia de los gananciales: cuando se renuncie antes del matrimonio, de todas formas va a haber sociedad conyugal (1719) y el fruto de los bienes propios de la mujer ingresarn a la sociedad para soportar las cargas de la familia (1753). En lo dems los efectos sern los normales de toda renuncia de gananciales y operarn a la disolucin de la sociedad. Estos efectos normales son los siguientes: A. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cnyuges: (1783) de esto derivan las siguientes consecuencias: a) A la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que liquidar. b) La mujer no tiene derecho alguno en el haber social. c) La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales. B. Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente: no ingresan a los gananciales, la misma suerte corren los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo al 166 y 167. C. La mujer conserva su derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones. (1784) e. Aceptacin de los gananciales: el cdigo no ha dado normas sobre la forma en que debe hacerse, por ello puede concluirse que puede ser en forma expresa (Ej: escritura publica) o tacita. Creemos que puede aplicarse por analoga lo dispuesto para la aceptacin de las herencias en el 1241 CC. f. Divisibilidad del derecho de los herederos de renunciar a los gananciales: lo establece el 1785, si solo una parte de los herederos de ella renuncia, las porciones de los otros acrecen a la del marido.

I.

De los bienes reservados de la mujer casada: son bienes reservados los que adquiere con su trabajo separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. (Art 150). Podra hablarse de peculio profesional o industrial, como en el caso del hijo, sin embargo la doctrina nacional ha optado por patrimonio reservado, pues no solo se compone de los bienes que provengan de su trabajo sino que tambin de lo que con ellos adquiera.

1. Caractersticas de los bienes reservados: 1) Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios. 2) Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. (Importante) El hecho de que los administre la mujer no les quita el carcter de sociales, pues son sociales porque provienen del trabajo de uno de los cnyuges (1725 N1). La mayor prueba de que lo son est en que a la disolucin de la sociedad ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales. 3) Opera de pleno derecho, por la sola circunstancia de que los cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y que la mujer tenga un trabajo separado del marido. 4) Es de orden pblico, la regulacin la hace la ley sin que las partes puedan modificarla. El 150 emplea la expresin no obstante cualquier estipulacin en contrario. Por esto la mujer no podra renunciar a tener un patrimonio reservado en las capitulaciones matrimoniales. 2. Requisitos de los bienes reservados: se desprenden del inciso 2 del 150: 1) Trabajo de la mujer: es la nica fuente de los bienes reservados, los que adquiera por otro medio como una herencia no ingresan a este patrimonio, quedando sometidos al derecho comn. 2) Que sea remunerado: el 150 dispone que se le considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que de ellos obtenga. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrcola, comercial, profesional, lcito o no, pblico o privado es fuente de bienes reservados. 3) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal: los bienes que trabajando adquiere de soltera no forman parte de los bienes reservados, sino que se rigen de acuerdo al derecho comn. Ej: soltera compra un inmueble, ser bien propio. Si tiene acciones en un banco o un automvil, ingresarn al activo relativo de la sociedad (1725 N4)Para determinar si un bien es reservado hay que estar al momento en que se prest el servicio: Si de soltera realiz un trabajo y se lo pagaron durante la sociedad ese pago no ingresa a los bienes reservados, a la inversa, si de casada realizo un trabajo y se lo pagan una vez disuelta la sociedad ser reservado. En el caso de la mujer que trabaja algunos aos despus de casada y luego se jubila o retira, ello no hace que desaparezca el patrimonio reservado, pues el 150 inc 4 habla de que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de su marido. 4) Que sea un trabajo separado del marido: hay trabajo separado siempre que no trabajen en colaboracin, aunque reciban una remuneracin comn. De la historia fidedigna de la ley, la comisin se refiri al punto en los siguientes trminos: siempre que no haya entre ambos una relacin directa, personal y privada de colaboracin y ayuda solamente, sino una efectiva o independiente contratacin de servicios con un determinado empleador o patrn, ya sea este el propio marido o un extrao. En definitiva es un requisito complejo, que tendr que ser ponderado en cada caso por los tribunales. 3. Activo de los bienes reservados: los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que como ocurre en todo patrimonio nos encontramos con un activo y pasivo. El activo est integrado por los siguientes bienes: a) Bienes provenientes del trabajo de la mujer: todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado. (Sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes de trabajo, pensiones de jubilacin, utilidades que ella obtenga de un negocio cualquiera).

b) Bienes que adquiere con el trabajo: de esta forma, si con el trabajo compra un departamento por ejemplo, aunque en la escritura no se haga la referencia del inc 4 del 150, pues solo tiene una finalidad probatoria. De la misma manera, si el departamento se quema el seguro que pueda recibir la mujer ingresa tambin a los bienes reservados. Tambin la indemnizacin por expropiacin. c) Fruto del producto del trabajo o de los bienes que adquiera con ese producto: por ejemplo si presta sus remuneraciones a inters, o las rentas de arrendamiento de un bien reservado. 4. Pasivo de los bienes reservados: corresponde a las deudas que se pueden hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la sociedad conyugal se pueden exigir las siguientes obligaciones: a) Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio. (150 inc 5) b) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque acte fuera de los bienes reservados: as se desprende del art 137 CC: Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. (Ej: compra un automvil y se obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo vende puede hacer efectivo su crdito en sus bienes reservados, aunque la mujer no haya comprado el automvil con el producto de su trabajo). c) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido: el 138 bis inc 2 seala que en este caso, la mujer solo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los art 150, 166, 167. d) Obligaciones contradas por el marido cuando se pruebe que el contrato celebrado por el cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn: 150 inc 6. 5. Las obligaciones personales de la mujer no se pueden hacer efectivas sobre el patrimonio reservado: sus deudas personales no se pueden cobrar en su patrimonio reservado, salvo el caso del 137 inc 1. Pablo Rodriguez Grez sostiene que el espritu de esta disposicin es que la mujer responda por sus obligaciones personales con todos los bienes que componen estos tres patrimonios (150, 166 y 167), pues sera injusto que la sociedad respondiera de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer y que la accin de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de los bienes reservados.

6. Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de deudas provenientes de ese patrimonio: pueden ocurrir 2 situaciones: 1) Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado:
150 inc 5: Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161.

La regla es que los bienes del marido no respondan por las obligaciones que la mujer contraiga en su patrimonio reservado. La excepcin es que el marido responda con sus bienes con arreglo al art 161, esto es: a) Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo a las obligaciones contradas por la mujer: cuando la norma utiliza la expresin o de otro modo significa conjunta o solidariamente.

b) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contradas por la mujer: comprendindose en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de esta. En este caso sus bienes respondern a prorrata de su beneficio del de la familia comn. 2) Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167: lo seala expresamente el 150 inc 5. 7. Prohibicin del marido de oponerse a que la mujer trabaje: antes de la reforma de la ley 18.802 se contemplaba en el inciso 1 del 150 la posibilidad de que el juez prohibiera a la mujer trabajar, a peticin del marido. De esta forma actualmente se trata de un derecho absoluto de la mujer. 8. Administracin de los bienes reservados: la ejerce la mujer con amplias facultades, considerndose separada de bienes para estos efectos, as lo establece el 150 inc 2.
Art 150 inc 2: La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races.

La nica limitacin es el caso en que sea menor de 18 aos, en ese caso necesitar autorizacin judicial para gravar y enajenar los bienes races. (Sera ilgico que de estar casada tuviere mayor capacidad de que si fuere soltera). Cabe sealar que existe la posibilidad de que algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer sean declarados bienes familiares, caso en que ya no podr la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar sin la autorizacin del marido o de la justicia en subsidio. (141, 142, 144 CC). Administracin de los bienes reservados hecha por el marido: hay casos en que la administracin la tendr el marido: a. Mandato de la mujer para que los administre: lo establece el 162, sealando que si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario. b. Marido curador en caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez: en este caso lo administrar sujetndose a las reglas de los curadores. Si la mujer es menor de edad, de acuerdo al 150 inc 1 administra ella su patrimonio. Si fuera declarada en interdiccin por disipacin, el marido no podr ser su curador (450 CC) Para estos efectos no rige para el marido la limitacin del 503 que impide a un cnyuge ser curador del otro cuando estn totalmente separados de bienes, pues la prohibicin solo opera para la separacin total y en el caso del 150 solo hay separacin parcial. 9. Prueba de los bienes reservados: por el carcter de excepcional de esta institucin, quien alegue la existencia de ese patrimonio y que actu dentro de l o que un determinado bien es reservado deber probarlo. De esta forma la prueba puede referirse a 2 aspectos: a) Prueba de la existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro del mismo: Si bien la prueba corresponde a quien alega esta circunstancia, se ha resuelto que la mujer casada que choque un vehculo que se encuentre inscrito a su nombre, sin que se impugne la calidad de duea del mismo, hace presumir que se encuentra regido por el 150 CC, ya que de tratarse de un bien social debera estar inscrito a nombre del marido. Se ha resuelto de la misma forma para el caso de que suscriba un contrato de prenda industrial, en el que indica que es industrial y pide un prstamo para adquirir un vehiculo, al suscribir el pagar que se le exige obra en calidad de industrial en el ejercicio de una actividad comercial separada del marido y en consecuencia en los trminos del 150.

A quienes puede interesar esta prueba?: a la mujer (Ej: demanda el cumplimiento de un contrato celebrado dentro de tal administracin tendr que probarlo, pues en caso contrario sera el marido como administrador de la sociedad conyugal quien debera accionar), al marido (Ej: un tercero lo demanda por una obligacin contrada por la mujer, se excepcionar alegando que esa deuda la contrajo ella dentro de su patrimonio reservado por lo que no puede dirigirse en su contra), a los terceros que contrataron con la mujer, pues tienen inters en poder probar que la mujer actu dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer efectivos sus crditos en bienes de ese patrimonio. Presuncin de derecho del 150 inc 4: La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros, pues en caso contrario ellos no contrataran con la mujer o exigiran la comparecencia del marido, lo que desnaturalizara la institucin. Con esta finalidad estableci la presuncin de derecho del 150 inc 4.
Art 150 inc 4: Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido.

Caractersticas de la presuncin: a. Es una presuncin de derecho: emplea la frase quedarn cubiertos de toda reclamacin. De esta forma, cumplindose los requisitos establecidos en la norma, la ley no admite que se pueda probar de forma alguna que la mujer no ejerca ni haba ejercido antes del contrato un empleo, oficio, profesin o industria separada de su marido. b. Esta establecida en favor de los terceros: no se favorece a la mujer, por lo que si a ella interesa la prueba tendr que rendirla recurriendo a todos los medios de prueba legales, incluso de testigos si se trata de hechos. (Podr probar su patrimonio reservado con una patente profesional, comercial, industrial, con un decreto de nombramiento, etc). c. Esta destinada nicamente a probar la existencia del patrimonio reservado y que la mujer actu dentro de tal patrimonio: por ello, si la mujer alega la nulidad del contrato por haber existido un vicio del consentimiento, no opera la presuncin. Tampoco sirve la presuncin para probar que un determinado bien es reservado. Requisitos para que opere la presuncin: a. Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer: este es el alcance de la referencia a los art 1754 y 1755. b. Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separado de su marido: lo nico que inters es que prueben por si solos el trabajo separado de la mujer (Ej: patente, contrato de arriendo en el que la mujer ejerce su comercio, etc). Un titulo profesional por si solo no es suficiente, pues no acredita que la mujer efectivamente ejerza la profesin a que tal titulo se refiere. Es necesario entonces que ejerza la actividad respectiva de un modo material, real y efectivo de forma separada a su marido. c. Que el contrato de que se trata conste por escrito: al usar la expresin instrumento que se otorgue al efecto. d. Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento publico o privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin separado de su marido: la norma solo habla de hacer referencia, pero parece prudente copiar el instrumento e insertarlo en el contrato que se est otorgando.

De esta forma, cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo comprando una propiedad, habr de tomarse la precaucin de insertar en la escritura de venta alguno de los documentos que prueben el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer acta dentro de sus bienes reservados, esto porque al no insertarse el instrumento no opera la presuncin y los terceros que contrataron con ella pueden verse expuestos a que el marido o la misma mujer discutan la validez del contrato, fundados en que no haba patrimonio reservado. b) Prueba de que un bien determinado es parte de ese patrimonio reservado:
Art 150 inc 3: Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.

A la mujer puede interesar esta prueba, respecto de su marido (Ej: renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el bien), tanto respecto de un tercero (cuando el tercero pretenda hacer efectiva en l una deuda social). Si bien el inciso 3 dispone que podr servirse de todos los medios de prueba establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesin, atendido a lo dispuesto por el 1739 inc 2: ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn como suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. 10. Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal: es necesario distinguir: a) Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales: los bienes reservados forman parte de dichos gananciales y se repartirn de acuerdo a las reglas de la liquidacin de la sociedad conyugal. Los terceros acreedores del marido o de la sociedad, podrn hacer efectivos sus crditos en esos bienes por pasar a formar parte de la masa partible. Beneficio de emolumento a favor del marido: Art 150 inc final: Si la mujer o sus herederos
aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777.

Lo puede oponer el marido tanto a los terceros (cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha beneficiado), como a la mujer (cuando esta pagare una deuda contrada en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado, este podr defenderse alegado que lo que se le est pidiendo rembolsar excede al beneficio que l obtuvo con los bienes reservados. b) Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales: se producen las siguientes consecuencias: a. Los bienes reservados no entran a los gananciales, la mujer o los herederos se hacen definitivamente dueos de los mismos: por ello estimamos que si se trata de bienes races, que la mujer adquiri en este patrimonio, inscritos a su nombre, es importante que la renuncia se haga por escritura publica y se anote al margen de la inscripcin de dominio. De esta forma los terceros tendrn conocimiento de que la mujer o sus herederos tienen el dominio definitivo de tal bien. b. El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada: as lo dispone el 150 inc 7 c. Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes sociales: salvo que prueben que la obligacin contrada por el marido cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. (Art 161)

SEGUNDA PARTE: RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. El rgimen de participacin en los gananciales constituye una frmula eclctica entre el de sociedad conyugal y el de separacin de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial con el respeto a la personalidad individual de cada cnyuge. 1. MOMENTOS EN QUE SE PUEDE PEDIR ESTE RGIMEN: Se puede establecer en 3 oportunidades 1) En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio: Artculo 17921 del Cdigo Civil. 2) En las capitulaciones que celebren al momento del matrimonio: 1715 inciso 2 C.C. 3) Durante la vigencia del matrimonio: Mediante el pacto del artculo 1723. Puede estipularse ordinariamente o mediante la sustitucin de otro rgimen: Puede convenirse en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal o de separacin de bienes, pueden sustituir esos regmenes por el de participacin en los gananciales. Esta afirmacin la establecen los artculos 17921 inciso 2 del C.C. Problema: Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal y posteriormente hubieren hecho separacin de bienes, podran sustituir esa separacin por el rgimen de participacin en los gananciales? Hay 2 posiciones a) No se puede: En razn de que el artculo 1723 inciso 2 prescribe que este pacto "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges". Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado en el artculo 1716 inciso final. Esta opinin la sustenta Hernn Corral. b) Si se puede: En razn de que para la recta interpretacin de la frase final del inciso 2 del artculo 1723 "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges" debe tenerse presente que ella ya se encontraba en el artculo 1723 con anterioridad a la ley 19.335, siendo entonces su significacin muy clara en orden a que si los cnyuges haban sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separacin total de bienes, les estaba vedado volver al rgimen de sociedad conyugal. Pero aqu es distinto, los cnyuges se casaron en rgimen de sociedad conyugal, haciendo uso del artculo 1723 lo sustituyeron por el de separacin de bienes. Ahora, encontrndose casados en separacin de bienes desean sustituirlo por el de participacin en los gananciales. Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al rgimen de sociedad conyugal, sino de celebrar u nuevo pacto en conformidad al artculo 1723 para reemplazar el rgimen de separacin de bienes por el de participacin en los gananciales. Y esta situacin no est prohibida por la ley. Cnyuges en el extranjero pueden adoptar este rgimen. En el caso de los cnyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este rgimen al momento de inscribir su matrimonio en Chile. As lo establece el art 135, inc.2, del Cdigo Civil,: "Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia en dicha inscripcin. SISTEMA ADOPTADO EN CHILE. La Ley N 19.335 opt por la variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como a la expiracin del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges (o del cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan separados. Luego, a su extincin, no se genera un estado de comunidad, sino slo se otorga al cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en contra del que obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma. El art.179219 es categrico: "Si ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente".

CARACTERSTICAS DEL SISTEMA CHILENO. Podemos sealar como principales caractersticas del sistema chileno las siguientes: a) Es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y de separacin de bienes; b) Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos cnyuges; c) Sigue la variante crediticia. 2. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RGIMEN: Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones: a) Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge (art. 1792-3). Dicha autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los arts. 142, inc. 2, y 144 del Cdigo Civil, y b) Si un bien es declarado "bien familiar", el cnyuge propietario no podr enajenarlo. ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, ni darlo en arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso y goce, sin la autorizacin del otro cnyuge, o del juez si aqul la niega o se encuentra imposibilitado de darla (art. 1792-3 en relacin con los artculos 142 y 1 14 del Cdigo Civil). Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nulidad relativa. Y, en este caso, "el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero no podr perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato" (art.1792-4) . 3. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIN DEL RGIMEN. Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos: a) Gananciales: b) Patrimonio Originario, y c) Patrimonio Final. A. GANANCIALES. En conformidad al art. 1792-6, "se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge" (inc. 1). Por ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una operacin contable que indique la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final. El concepto de gananciales en el rgimen de participacin es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este ltimo se entiende por gananciales "al acervo lquido o partible que se divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo comn o bruto, los bienes propios de los cnyuges, las recompensas que adeude la sociedad a los cnyuges y el pasivo comn (art. 1774 del Cdigo Civil) B. PATRIMONIO ORIGINARIO: "Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge (agrega el inc. 2 del art. 1792-6) el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales que establece este Ttulo...". Se determinar aplicando las reglas de los arts. 1792-7 y ss., del Cdigo Civil. Ello significa que se procede del modo siguiente: a. Se deducen del activo de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del rgimen, las obligaciones de que se adeudaren esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimar carente de valor (art.1792-7 del C. Civil). b. Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas: Art. 17927, inc.2, C. Civil. c. Tambin se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a ttulo oneroso hechas durante la vigencia del rgimen, si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del rgimen. As lo dice el art. 1792-8 del C. Civil, que, despus de enunciaren su inciso primero el principio, indica en el inciso siguiente algunos casos en que tal situacin se produce. Como se puede observar, se trata de una norma muy semejante al art. 1736 del Cdigo Civil.

El art. 1792-8 contiene una enumeracin no taxativa y es por tanto que no requiere esta disposicin de un anlisis ms cuidadoso, porque no hace ms que reproducir, con leves modificaciones, lo que el art. 1736 establece para la sociedad conyugal. Nos llama la atencin, sin embargo, que el nmero 7 no haya adoptado, en el caso de las promesas, la precaucin que s tom el art. 1736 N 7, de que tuvieran que constar en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros. No integran el patrimonio originario: Los frutos que provengan de los bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los cnyuges durante la vigencia del rgimen ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la persona servida. As lo establece el art. 1792-9. Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario? Simplemente, que van a integrar los gananciales, contribuyendo a aumentar el valor del crdito de participacin en favor del otro cnyuge. Esto es as porque al no integrar el patrimonio originario, ste se ve disminuido, por lo que la diferencia con el patrimonio final es ms amplia, y los gananciales quedan determinados por esta diferencia (art. 1792-6). Adquisiciones hechas en comn por ambos cnyuges: Esta situacin est reglada en el art. 1792-10: "Los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto". Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso, la cuota de cada uno incrementar sus respectivos gananciales, favorecindose de ese modo, al trmino del rgimen, al otro cnyuge que participar de ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios. Obligacin de practicar inventario: El art. 1792-11 establece que "Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario". La falta de inventario no produce la nulidad del rgimen. El inc. 2 seala que "A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registro, facturas o ttulos de crdito", y el inciso final agrega que "Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento". De manera que hay una jerarqua de pruebas. En primer lugar, el inventario; a falta de inventario. se aceptan otros instrumentos; y finalmente, si se acredita que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio pues la ley no establece ninguna limitacin al respecto. Valorizacin del Activo Originario: Interesa destacar dos aspectos: a) Forma como se valorizan los bienes: Respecto al primer punto, el art. 1792-13. inc. 1, expresa que "Los bienes que componen el activo originario se valoran segn su estado al momento de entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin. "Por consiguiente agrega esta norma, su precio al momento de incorporacin al patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen. b) Quin practica esta valoracin: En cuanto al segundo aspecto. el inc. 2 establece que "La valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez". El inciso final del art. 179213 agrega que "Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo". Ello quiere decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio originario deben reajustarse, al trmino del rgimen, a los valores que corresponda.

C. PATRIMONIO FINAL: Segn el art. 1792-6, inciso 2, se entiende por patrimonio final "el que exista al trmino de dicho rgimen. Para calcular lo se deben practicar las siguientes operaciones: a) Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha: art. 1792-14. b) En conformidad al art. 1792-15, se deben agregar "imaginariamente" los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales: 1. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario. 2. Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge. 3. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley N 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que debern agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artculo. Estas agregaciones "sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin. "Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cnyuge". La explicacin de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro cnyuge de actos que impliquen indebida generosidad (art. 179215, N 1), fraude (art. 179215, N 2) o que persiguen slo la utilidad del cnyuge que los hace (art. 179215, N 3). Y, por la misma razn, no se siguen estas reglas si el otro cnyuge los autoriza. Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al otro cnyuge, ya que se aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que sean ms altos los gananciales, y como consecuencia, ms elevado el crdito de participacin. Inventario Valorado de los Bienes que Integran el Patrimonio Final: El art. 1792-16 establece que "Dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino". Este inventario ser, normalmente, simple y si est firmado por el cnyuge declarante har prueba en favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este ltimo "poda objetar el inventario, alegando que no es fidedigno", caso en que "podr usar todos los medios de prueba para demostrar la composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge" (art. 179216, inc. 2). Finalmente, el art. 179216 prescribe que "Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan (inc. 3). Avaluacin del Activo y Pasivo del Patrimonio Final: El art. 179217 prescribe: "Los bienes que componen el activo final se valoran segn su estado al momento de la terminacin del r gimen de bienes" (inc. 10). El inc. 2 seala que "Los bienes a que se refiere el art. 179215 (las agregaciones de que hemos habla do) se apreciarn segn el valor que hubieren tenido al trmino del rgimen de bienes". Las mismas reglas se aplican para la valoracin del pasivo (art. 179217, inciso final). La valoracin del activo y pasivo ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez (art.179217, inc. 3).

Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones: En conformidad al art. 1792-18, "Si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas". Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distrados o de las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentar, y con ello los gananciales, lo que har mayor el crdito de participacin en favor del otro cnyuge. Esta norma nos recuerda a la establecida para la sociedad conyugal por el art. 1768. Las formas verbales "oculta" o "distrae" debern ser entendidas en el mismo sentido que sealamos al estudiar esa disposicin. Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjuicio del otro cnyuge, desde que estn destinados a disminuir los gananciales para achicar el crdito de participacin que deber pagar a este ltimo. Ello explica la sancin. La conducta dolosa deber probarla el cnyuge que la alegue (arts.1459 y 1698, inc. 1).la accin para hacer efectiva esta sancin prescribe, a nuestro juicio, en conformidad a lo establecido en el art. 2332, en cuatro aos, por tratarse de un hecho ilcito. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el Patrimonio Originario y el Patrimonio Final: Para la de terminacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario con el patrimonio final. De este cotejo, pueden resultar distintas situaciones: a) Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario. En este caso, dice el art. 179219: "slo l soportar la prdida" (inc. 1). La regla es justa, pues debe soportar las consecuencias de su mala administracin. b) Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro participar de la mitad de su valor (art.179219, inc. 2). c) Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto estos gananciales "se compensarn hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente"(art. 199219, inc. 3). Esta compensacin opera por el solo ministerio de la ley. El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges. As lo establece el art. 179119, inciso final. 4. DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES: La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los gananciales. Para nosotros, es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del rgimen de participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del exceso. Caractersticas del Crdito de Participacin: Podemos anotar las siguientes: a) Se origina al trmino del rgimen. As lo establece el art. 1792-20. Obsrvese, sin embargo, que si bien el crdito se originara en ese momento, su determinacin va a resultar slo una vez que se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el rgimen, cualquiera de los cnyuges (o sus herederos si la extincin se debi a la muerte de uno de ellos) tendr que demandar en juicio sumario, que se liquiden los gananciales determinndose a cunto asciende su crdito de participacin. La accin para solicitar esta liquidacin de los gananciales prescribe en el plazo de 5 aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspende entre los cnyuges, salvo respecto de los herederos menores (art. 1792-26).

b) Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello, es incomerciable e irrenunciable. As lo consigna el art. 1792-20, inc. 2. Ntese que se trata de una disposicin prohibitiva, por lo que su incumplimiento produce nulidad absoluta (arts.10, 1466 y1682 del Cdigo Civil). Ntese tambin que estas caractersticas slo se dan mientras est vigente el rgimen, pues slo hasta ese momento tiene carcter eventual. Producida su extincin, deja de ser eventual, por lo que nada impide que pueda ser enajenado, trasmitido, renunciado. Y ello es as aun antes de que se liquiden los gananciales. c) Es puro y simple (art. 179221, inc. 1). Ello significa que determinado el crdito de participacin (lo que supone que se liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Sin embargo, se establece una excepcin en el inc.2 del art.1792-21: "Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr conceder plazo de hasta un ao para el pago del crdito, el que se expresar en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se conceder si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne". d) Se paga en dinero. Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo que nada obsta a que los cnyuges acuerden lo contrario. El art. 1792, inc. 1 establece que "Los cnyuges, o sus herederos, podrn convenir daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en los gananciales". La misma disposicin (inc. 2) ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en pago es evicta: "Renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente renace la obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo". e) Goza de una preferencia de cuarta clase. As lo establece el art. 2481 N3: "La cuarta clase de crditos comprende:(...)3"Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso los que tuvieren los cnyuges por gananciales". Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este privilegio "slo cabe hacerlo valer frente a obligaciones que contraiga el cnyuge deudor con posterioridad al trmino del rgimen de participacin, siendo inoponible a los crditos cuya causa sea anterior a dicho momento...", pues, en conformidad al art. 179225, `"estos crditos, entre los que debemos comprender a los comunes o valistas, prefieren al de participacin f) El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta, para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta: art. 17, N 30, de la Ley de la Renta, despus de la modificacin introducida por la LeyN19.347, Diario Oficial de 17 de noviembre de 1994).

Prescripcin de la Accin para demandar el Pago del Crdito de Participacin: El art. 1792-26 establece que la accin para pedir la liquidacin de los gananciales prescribe en 5aos contados desde la extincin del rgimen, pero no ha dado normas sobre l plazo en que prescribe la accin para exigir el pago del crdito. Por ello ha de concluirse que se aplican en esta materia las reglas generales, de 3 aos para la accin ejecutiva y de 5 aos para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que la obligacin se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515del Cdigo Civil). En este sentido, Hernn Corral Talciani agrega que "el plazo se contar, en el caso de liquidacin judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crdito, o desde el vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago, es decir, desde que la deuda se haya hecho exigible (cfr. art.2414, inc. 2, C. Civil). Por tratarse de una prescripcin ordinaria de largo plazo, admitir suspensin de acuerdo con las reglas generales (arts. 2509 y 2520 (ob. cit., p. 160). Francisco Merino S., por su parte, seala que esta prescripcin "podra interrumpirse por el ejercicio de la accin de liquidacin de gananciales, conforme lo establecido en el inciso final del art. 2518 de ese Cdigo (se refiere al Cdigo Civil) (ob. cit., p. 208).

Bienes sobre los cuales se puede hacer Efectivo el Crdito de Participacin: Si el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace, proceder el cumplimiento forzado. Y, en este caso, la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se har efectivo el cobro. Dice al respecto el art. 1792-24: "El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles". Insuficiencia de Bienes del Cnyuge Deudor: Si los bienes del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crdito de participacin, el acreedor podr "perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos" (art.1792-24, inc. 2).Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cnyuge perjudicado: a) Una accin de inoficiosa donacin: que deber dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las ms recientes. Esta prescribe en el plazo de 4 aos contado desde la fecha del acto (donacin). b) La accin Pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en fraude de los derechos del cnyuge acreedor. En el caso de la accin Pauliana, prescribir, en nuestro concepto, conforme a las reglas genera les, en 1 ao contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento (art. 2468. N 3, del Cdigo Civil). Hernn Corral tiene una opinin distinta. Sostiene que la accin del art. 24 de la Ley N 19.335 (hoy art. 179224), slo es una accin revocatoria especial, que presenta semejanzas con la accin revocatoria del art. 2468 (en la enajenacin fraudulenta) y con la de inoficiosa donacin del art. 1187 del Cdigo Civil (respecto de las donaciones). Y ello lo lleva a afirmar que la prescripcin de que trata la parte final del inc. 2 es siempre de 4 aos contados desde la fecha del acto que se pretende revocar (ob. cit., pp. 156157). Los Crditos de Terceros, anteriores a la extincin del Rgimen, prefieren al Crdito de Participacin: As lo establece el art. 179225: "Los crditos contra un cnyuge cuya cansa sea anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito de participacin en los gananciales". Esta norma guarda relacin con el art. 1792-14, que obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que el cnyuge tenga al trmino del rgimen. Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los cnyuges por obligaciones que stos hubieren contrado durante la vigencia del rgimen. Relacin entre el Rgimen de Participacin en los Gananciales y los Bienes Familiares: Como veremos al estudiar los bienes familiares, esta institucin puede operar cualquiera sea el rgimen matrimonial bajo el cual los cnyuges se encuentran casados. Para el caso de que lo estn en el de participacin en los gananciales, el art. 1792-23 establece que "Para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el art. 147 del Cdigo Civil sern valoradas prudencialmente por el juez". En su oportunidad veremos que en conformidad al art. 147 del Cdigo Civil, el juez puede constituir sobre un bien familiar, de propiedad de uno de los cnyuges, derechos de usufructo, uso o habitacin en favor del otro. Pues bien. en tal caso esos derechos tendrn que ser valorados para determinar el crdito de participacin y tal valoracin la har el juez. Esa es la explicacin de lo dispuesto en el art.1792-23.

5.

EXTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES: El art. 1792-27 prescribe que "El rgimen de
participacin en los gananciales termina: 1. Por la muerte de uno de los cnyuges. 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo II, `Del principio y fin la existencia de las personas', del Libro I del Cdigo Civil. 3. Por la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio. 4. Por la separacin judicial de los cnyuges. 5. Por la sentencia que declare la separacin de bienes. 6. Por el pacto de separacin de bienes".

Esta disposicin es equivalente al art. 1764 del Cdigo Civil que establece las causales e extincin de la sociedad conyugal Ello nos ahorra un mayor estudio. Nos parece necesario, sin embargo, precisar lo siguiente: a) En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce con el decreto de posesin provisoria. As lo establece art. 84 del Cdigo Civil con el texto dado por la Ley N 19.335 Naturalmente que en aquellas situaciones en que no haya decreto de posesin provisoria, la extincin se producir con decreto de posesin definitiva. b) En el caso de la nulidad de matrimonio, slo operar extincin del rgimen cuando el matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo mismo no se gener rgimen matrimonial alguno, en virtud del efecto retroactivo de la declaracin de nulidad, art. 1687 del Cdigo Civil, y c) En el caso de la separacin judicial, el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil reitera que ella produce la extincin del rgimen de participacin en los gananciales. Por otra parte como en este caso el matrimonio se mantiene, lo que hace u necesario un rgimen matrimonial, debe entenderse que tal rgimen ser el de separacin de bienes. 6. EL CRDITO DE PARTICIPACIN SE ENCUENTRA EXENTO DE PAGO DE IMPUESTO A LA RENTA: Artculo 17 en el numeral 30, que establece que no constituyen rentas: "la parte de los gananciales que uno de los cnyuges, sus herederos o cesionarios, perciba del otro cnyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del trmino del rgimen patrimonial de participacin en los gananciales". 7. LAS PERSONAS CASADAS CON ANTERIORIDAD A LA ENT RADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.335 PUEDEN PACTAR RGIMEN DE PARTICIP ACIN EN LOS GANANCIALES: La Ley N 19.335 no estableci ninguna disposicin transitoria que resolviera si las personas que a la fecha en que entr en vigencia va estaban casadas, podan acogerse a las disposiciones de la nueva normativa y optar por el rgimen de participacin en los gananciales. Frente a este silencio, se ha entendido que en virtud de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, ello es posible. Hernn Corral seala que "hemos de afirmar que los matrimonios va celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley N 19.335 puedan pactar, va art. 1723 135, el rgimen de participacin en los gananciales, tanto si se trata de matrimonios contrados bajo sociedad conyugal o separacin total" (ob.cit., p.165).Y, en seguida plantea que "no obstante, por imperativo del tenor del art. 1723, inc. 2, tanto en su antigua redaccin como en la actualmente vigente, debemos afirmar que aquellas personas que hayan pactado anteriormente separacin total de bienes durante su matrimonio no podran ocupar nuevamente esa norma esta vez para pactar participacin en los gananciales, en conformidad a la nueva ley". Y agrega: "el art. 1723. inc. 2, efectivamente dispone que el pacto de separacin, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges" (ob. cit., p. 166). La ltima afirmacin del profesor Corral la estimamos muy discutible, atendido lo que hemos sealado en el prr. 414, al cual nos remitimos.

CUARTA PARTE: RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Como va lo hemos explicado, en Chile slo se admiten tres regmenes matrimoniales: el de sociedad conyugal, que es el rgimen legal matrimonial, o sea, el que opera en el silencio de las partes; el rgimen de participacin en los gananciales, y el rgimen de separacin de bienes. Estudiemos ahora este ltimo, que est de finido en el art. 152, que seala: "Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin de las partes". El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con absoluta libertad, como lo seala el art. 159: "Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier ttulo" (inc. 1). "Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos" (inc. 2). "Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo" (esta referencia es a los bienes familiares). Clases de Separacin de Bienes: La separacin de bienes puede clasificarse del modo siguiente: I. Atendiendo a su fuente: As se desprende del art. 152 a) Legal b) Judicial c) Convencional II. Atendiendo a su extensin: a) Total b) Parcial. La separacin legal puede ser total o parcial; lo mismo la convencional. En cambio, la separacin judicial es siempre total. I. SEPARACIN LEGAL DE BIENES: Puede ser:

A. SEPARACIN LEGAL TOTAL. La ley contempla dos casos de separacin legal total: 1. Sentencia de Separacin Judicial: Ntese que la separacin judicial constituye un caso de separacin legal y no judicial, puesto que aunque hay una sentencia judicial, los cnyuges han litigado sobre otra materia, no sobre la separacin de bienes. Si sta se produce, es porque la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764, N 3, del Cdigo Civil y 34 e la Ley de Matrimonio Civil), y como por otra parte el vnculo matrimonial subsiste, tiene que existir un rgimen matrimonial, que no puede ser otro que el de separacin de bienes, pues la otra posibilidad, participacin en los gananciales, requiere acuerdo e las partes. El art. 173 del Cdigo Civil expresa que "Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del art. 159" (inc.1)."Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el prr. 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo (inc. 2). La referencia a este prrafo 2 del Ttulo VI se entiende hecha a los bienes familiares, con lo que se quiere sealar que los bienes que resulten de la separacin pueden ser declarados bienes familiares. El art. 159 mencionado en el inc. 1 del art. 173 dice: "Los cnyuges separados de bienes administran con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier ttulo" (inc. 1). "Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos" (inc. 2). El inc. 3 reitera la idea de que los bienes que resulten de la separacin pueden ser declarados bienes familiares.

En este caso aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se aplican los arts. 161, 162 y 163. Esto significa: 1) Que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el marido nicamente en los siguientes casos: a. Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer, y b. Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la familia comn, en la parte en que de derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta. 2) Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido algunas de las situaciones de excepcin recin indicadas: Deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia comn. De acuerdo al art. 162, si la mujer separada confiere poder a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido ser obligado a la mujer como simple mandatario. Finalmente, rige el art. 163, segn el cual "Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la administracin de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador para administrarlos". Slo habra que agregar que en este caso, por tratarse de una separacin total, rige el art. 503: "El marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados de bienes" La Separacin de Bienes Irrevocables: El art. 165 del Cdigo Civil dispone, "La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial" (inc. 1). 2. Matrimonio Celebrado en el Extranjero: El segundo caso de separacin legal total es el contemplado en el art. 135 inc 2: "Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chi le como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin. La ley les da la oportunidad de pactar sociedad de bienes o participacin en los gananciales, para lo cual deben cumplir los siguientes requisitos: a. Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago (Recoleta), y b. Que en el acto de inscribir su matrimonio (slo en ese momento) pacten sociedad conyugal o participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin matrimonial. Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepcin a lo establecido en el art. 1721, inciso final, pues comenzar con la inscripcin de su matrimonio en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en que se casaron en el extranjero. Adems es excepcional en cuanto nos encontramos frente a una sociedad conyugal convenida.Para probar la sociedad conyugal en este caso, bastar con un certificado de la inscripcin del matrimonio verificado en Chile. En el caso de personas casadas en el extranjero, que no han inscrito su matrimonio en Chile, si se quiere probar que estn casados en rgimen de separacin de bienes, ser necesario exigirles una declaracin jurada que exprese que no han inscrito su matrimonio en Chile. El nuevo texto del inciso segundo del art. 135 presenta algunas interrogantes: a. Se aplica esta norma nicamente a los casados en el extranjero que se vienen a domiciliar a Chile; o tambin a aquellos que transitoriamente vienen a vivir a nuestro pas, sin nimo de permanecer en l, como empresarios o trabajadores que vienen a cumplir un cometido temporal?: Nuestra opinin es que se aplica tanto a los que pasan a domiciliarse en Chile como a los que transitoriamente vienen a desarrollar actividades en el pas. Nos parece obvio que si el nimo del legislador hubiere sido restringir los efectos de la norma slo a los que se vinieren a domiciliar en Chile, lo habra dicho, tal como se haca antes. Al no decir nada, tenemos que pensar que se quiso dar al art. 135 una aplicacin amplia, que comprendiera aun a los extranjeros transentes. Por otra parte, no vemos con qu antecedentes se pudiera limitar la aplicacin de la norma, haciendo una distincin que el legislador no hace.

b. Si las personas pactan el rgimen de sociedad conyugal, opera este rgimen slo hacia el futuro o tiene tambin efecto retroactivo: Pensamos que la sociedad conyugal o la participacin en los gananciales slo operan hacia el futuro, sin efecto retroactivo, pues no puede haber retroactividad sin ley que la contemple en forma expresa. En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 23 de marzo de 1994, Gaceta Jurdica 165, p. 69. Este fallo fue ratificado por la Excma. Corte Suprema el 27 de diciembre de 1994 (RDJ, t. 91, sec. l. p. 126. En el mismo sentido, t. 93, sec. 2, p. 119). B. SEPARACIN LEGAL PARCIAL. Dos casos de separacin legal parcial contempla el Cdigo Civil: I, el art.150, bienes reservados de la mujer casada, y II, el art.166. 1. Bienes Reservados de la Mujer: La primera de estas situaciones va la hemos estudiado. 2. Bienes que adquiere la mujer segn el Artculo 166: Este caso de separacin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin precisa de que no los administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicndose las reglas siguientes: 1) La mujer tiene las mismas facultades que la separada judicialmente, esto es, administra con independencia del marido (arts. 159, 166, N 1, 173); 2) Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades, haciendo la regulacin el juez en caso necesario (arts. 160, 166, N 1, 134); 3) Los actos o contratos que la mujer celebre slo dan accin sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos: a) que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer; b) que se haya beneficiado l o la familia comn, en la par te en que de derecho haya debido l proveer a las necesidades de sta, caso en que responder hasta el monto del beneficio (arts. 161, 166, N 1) ; 4) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn en la parte en que de derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas necesidades (arts. 161 inc final, 166 N 1 y 2). 5) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido. Asloestableceelart.138bis,incorporadoporlaLeyN19.335; 6) Si la mujer confiere al marido la administracin de una parte de estos bienes, responder como simple administrador (arts. 162166, N 1) ; 7) Si la mujer es incapaz, se le dar un curador para que los administre (Arts 163,166 N1). El marido puede ser curador de la mujer, pues no lo impide el art. 503, que se refiere a los casos de separacin total, y 8) Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenece a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal, los frutos y lo que adquiri con ellos ingresan a los gananciales, a menos que la mujer los renuncie, caso en que los hace definitivamente suyos (art. 166, N 3, en relacin con el art. 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido responder de las obligaciones contradas por la mujer en esta administracin separada, slo hasta el monto de la mitad de lo que le correspondi por los frutos y adquisiciones hechas con esos frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso las normas del art. 150 (art. 166, N 3), que otorgan al marido un verdadero derecho de emolumento.

II.

SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. La separacin judicial slo puede demandarla la mujer, por las causales especficamente establecidas en la ley. Es un derecho que la ley contempla exclusivamente en su favor para defenderla de la administracin del marido. 1. Caractersticas de la Separacin Judicial de Bienes: a. Como acabamos de sealarlo, slo puede demandarla la mujer. b. La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el art. 153: "La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes". c. Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley. d. La separacin judicial es siempre total, y e. Es irrevocable (art. 165). 2. Capacidad para Demandar la Separacin: Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir la separacin judicial de bienes (art. 154). 3. Causales: Slo puede demandarse la separacin judicial de bienes por las 9 causales taxativamente sealadas en la ley que ahora pasaremos a ver: 1) Interdiccin o Larga Ausencia del marido, si la mujer no quisiere tomar sobre si la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, ni someterse a un Curador: As est establecido en el art. 1762, ya estudiado por nosotros al tratar de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. 2) Cnyuge condenado a pagar una pensin de alimentos al otro cnyuge o a los hijos comunes, que ha sido apremiado por dos veces: Esta causal est contemplada en el art. 19, inc. 1, de la Ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. 3) Insolvencia del Marido: El art. 155 establece en su inc. 1 que "El juez decretar la separacin de bienes en el caso de insolvencia (...) del marido". Sobre esta causal, existe variada jurisprudencia. As se ha fallado que "para decretar la separacin de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada por fallo judicial" (Corte de Concepcin, 6 de julio de 1932, Gaceta de los tribunales, 1932, 2 semestre, N 111, p. 413). Otra sentencia ha definido la insolvencia estableciendo que "se produce cuando un individuo se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades (RDJ, t.45, sec. 1', p. 623. En el mismo sentido puede verse, t. 81, sec. 1', p. 149). En relacin con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de que se declare en quiebra al marido basta para obtener la separacin judicial de bienes invocando la insolvencia del ltimo (Luis Claro Solar, Derecho Civil Chileno y Comparado, t. II, p. 163; Barros Errzuriz, Curso de Derecho Civil , t. IV, p.176). Opinin contraria se encuentra en la Memoria "Separacin de bienes" del Sr. Del Ro Aldunate, Santiago. 1936, pp. 98 a 101, quien afirma que la quiebra slo es un antecedente valioso para la prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su activo. Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la confesin del marido no hace prueba. Aplica la norma del art. 157 a este caso, no obstante que l est referido al mal estado de los negocios del marido. Dice: "Si nos atenemos a la letra de la ley, es evidente que en estos juicios se aceptara la confesin del marido, va que el art. 157 slo la elimina en el caso del mal estado de los negocios. Pero el origen de la disposicinella fue tomada de Pothier, quien se refera a ambos casos; el principio segn el cual donde hay una misma razn debe existir una misma disposicin; el hecho de que la insolvencia supone mal estado de los negocios; la circunstancia de que a diferencia del fraude el marido no tendra inconveniente en confesar su insolvencia, lo que conducira a aceptar juicios de separacin de comn acuerdo, son razones de peso para estimar que el legislador al referirse en el art. 157 al mal estado de los negocios tambin se ha querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, es posible concluir que en ninguno de estos casos es aceptable la confesin del marido" (Derecho de Familia, N' 383, p. 368).

4) Administracin Fraudulenta del Marido: Esta causal est contemplada en el art. 155, inciso primero, parte final: "El juez decretar la separacin de bienes en el caso de administracin fraudulenta del marido". Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que nos encontremos en este caso son sus propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En ese sentido, Somarriva, Derecho de Familia, N 382, p. 367; Claro Solar, ob. cit., t. II, p. 160; Barros Errzuriz, ob. cit., t. IV, p. 1 77; Del Ro Aldunate, ob. cit., N 91, pp. 118 y ss. La administracin fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la separacin de bienes. En ese sentido los autores recin citados, salvo Somarriva, que no toca el punto. Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal. As se ha fallado que "se entiende por administracin fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el haber de sta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la separacin de bienes"(C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, 1913, 1er semestre, N 24, p. 78). 5) Mal estado de los Negocios del Marido: Para que opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en mal estado. Es necesario adems que este mal estado provenga de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada (art. 155, inc. 4). Se ha fallado que "el hecho le afirmarse que el marido haya posedo en poca anterior una fortuna muy superior a la actual no constituye mal estado de los negocios. El mal estado de los negocios que no es sinnimo de pobreza debe buscarse en la relatividad actual del pasivo con e1 activo liquidable y la mayor o menor facilidad de realizacin (RDJ, t. 35,sec.1'. p. 248). El inciso final del art. 155, seala que no es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para demandar la separacin judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello. Esta causal presenta dos particularidades: a. El marido puede oponerse a la separacin, prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inciso final), y b. Que en este juicio la confesin del marido no hace prueba (art. 156). 6) Incumplimiento culpable del Marido de las Obligaciones que le imponen los Artculos 131 y 134: Esta es una causal establecida en el art. 155, inc. 2: "'Tambin la decretar (la separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que fe imponen los arts. 131 y 134...". Recordemos que el art.131 contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda mutua, proteccin y respeto; y que el art. 134 establece la obligacin de marido y mujer de "proveer a las necesidades de la familia comn atendiendo a sus facultades y al rgimen de bienes que entre ellos medie". Pues bien, para que nos encontremos frente a la causal de separacin de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos: a. Incumplimiento de alguno de estos deberes; b. Que quien incumpla sea el marido, y c. Que el incumplimiento sea culpable. De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es causal de separacin de bienes; lo mismo el hecho de que no le proporcione alimentos a su mujer o a la familia comn. 7) Marido incurre en alguna causal de Separacin Judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil: Este caso est establecido en el art. 155, inc 2. Recordemos que las causales de separacin judicial estn sealadas en los arts. 26 y 27 de la nueva Ley de Matrimonio Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que haga intolerable la vida comn; cese de la convivencia). Basta con que concurra la causal de separacin judicial para que se pueda pedir la separacin de bienes. No es necesario que exista sentencia o que se haya demandado.

8) Ausencia Injustificada del Marido por ms de 1 ao: As lo establece el art. 155, inc. 3, del Cdigo Civil. 9) Separacin de Hecho por ms de 1 ao: Esta causal se contiene en el art. 155, inc. 30, parte final: "Lo mismo ocurrir si, sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges". Llamamos la atencin sobre los siguientes aspectos de esta causal: a. Basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos que segn el art. 473 del Cdigo Civil configuran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar, ignorancia de su paradero y falta de comunicacin con los suyos; b. Carecen de relevancia los motivos de la separacin, y c. No tiene importancia determinar quin tiene la responsabilidad en la separacin. Por ello, aunque la haya provocado la mujer, tiene derecho a demandarla. No sin razn podra argumentarse que si la separacin se produjo por culpa de la mujer (fue ella la que abandon el hogar comn) se estara aprovechando de su propio dolo, lo que resulta contrario a todo el sistema del Cdigo. Aparecera invocando una causal que ella misma se fabric. Sin embargo, y mirado desde otro ngulo, parece adecuado que si los cnyuges no estn haciendo vida comn, cese una sociedad conyugal que priva a la mujer de la administracin de sus bienes propios. En relacin con esta causal, la Corte de Concepcin en sentencia de 24 de mayo de 1999 resolvi que "el tribunal carece de facultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia que pudiera tener para la mujer y la familia el que se acoja la demanda por este motivo. Slo le compete agreg verificar si se ha producido o no la situacin descrita en la norma invocada, es decir, si existi o no la separacin de hecho por el lapso , indicado en la ley" (consid. 9). La misma sentencia agreg en otro de sus fundamentos que "en estrados se ha hecho cuestin por la parte demandada en el sentido de que no tuvo responsabilidad en la separacin de hecho, por cuanto quien habra dejado la casa familiar habra sido la mujer. Sin desconocer el fundamento que una alegacin de este tipo pudiera tener, si se tiene presente que en el sistema del Cdigo Civil la separacin judicial viene a ser una sancin al marido que por diversas razones tiene una conducta inconveniente o perjudicial para los intereses econmicos de la mujer, en el caso de autos no se puede entrar a considerar tal alegacin, por no haber sido planteada como excepcin al contestarse la demanda y, por consiguiente, tampoco haber sido objeto de prueba" (consid. 13). Hemos reproducido esta parte de la sentencia pues de ella parece fluir que si se hubiere planteado oportunamente la excepcin de la culpa de la mujer en la separacin, los ralladores pudieran haber considerado tal excepcin (causa rol N ' 114598 del Ingreso de la Corte: "Bancalari con Zattera").En el mismo sentido, Corte de Concepcin, 7 de enero de 2005, causa rol 45142003. 4. Medidas Precautorias en Favor de la Mujer: El art. 156 establece que "Demandada la separacin de bienes podr el juez, a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio". La norma es de la mayor amplitud, por lo que debe entenderse que las medidas a tomar sern todas las que la prudencia del tribunal estime aconsejables, sin que se puedan entender limitadas a las establecidas en los Ttulos IX y X del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil (Somarriva, ob. cit., N 387, p. 370). El Art 156, permite a la mujer, en el caso de separacin judicial por ausencia del marido, pedir al juez en cualquier tiempo esto es, antes de que exista demanda de separacin de bieneslas providencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses. Este art. 156 constituye una excepcin al art. 298 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto la mujer no necesita acompaar antecedentes que constituyan presuncin grave del derecho que se reclama, va que en este caso el juez puede adoptar, a peticin de la mujer, todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio (Pablo Rodrguez, ob. cit., p. 230).

5. Efectos de la Separacin Judicial de Bienes: Los efectos de la separacin de bienes no operan retroactivamente, sino hacia el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de la inscripcin matrimonial (art. 4, N 4, en relacin con el art. 8 de la Ley N 4.808). En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, son los siguientes: 1) Produce la disolucin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales: arts. 1764. N 3, 179227, N 5, y 158). 2) Cada cnyuge administra con plena independencia los bienes que tena antes del matrimonio y los que adquiera durante ste a cualquier ttulo. La administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos (art. 159 del C. Civil, segn texto dado por la Ley N 19.947). 3) La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, haciendo la regulacin el juez a falta de acuerdo: arts. 134 y 160 . 4) Los acreedores de la mujer slo tienen accin sobre sus bienes, no sobre los del marido, salvo: a. Que ste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer (art. 161, incs. 1 y 2), o b. Que el acto celebrado por la mujer hubiere reportado un beneficio a l o la familia comn (art. 161. inc. 3). 5) Si la mujer confiere poder al marido para administrar parte alguna de sus bienes, el marido ser obligado como simple mandatario (art. 162). 6) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para la administracin de sus bienes, que no puede ser el marido (arts.163, 503). 7) Decretada la separacin judicial de bienes, sta es irrevocable. As lo dice el art. 165, inc.1. De manera que ya no se puede volver al rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales. Interesa destacar que no cabe en este tipo de separacin la posibilidad de que los cnyuges puedan pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, como ocurre en la separacin convencional (art. 165, inc. 2, en el nuevo texto dado por la Ley N19.947). III. SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL. La separacin convencional de bienes puede ser acordada en 3 momentos: 1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio: Pudiendo ser en tal caso total o parcial (art.1720, inc. 1). 2. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio: En que slo se puede establecer separacin total de bienes (art. 1715, inc. 2). Recordemos que el nico objeto de estas capitulaciones es establecer este rgimen de separacin o el de participacin en los gananciales. 3. Durante el matrimonio: Los cnyuges mayores de edad que se encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes, o en rgimen de participacin en los gananciales, pueden convenir la separacin total de bienes. As lo establecen el art. 1723 y el art. 1, inc. 3, de la Ley N 19.335. Efectos de la Separacin Convencional de Bienes: Son los mismos que estudiamos para la separacin judicial, con la salvedad de que en este caso el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz, pues el art. 503, inc. 2, lo permite en forma expresa. Otra diferencia con la separacin judicial es que en la separacin convencional "los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, lo que no puede hacerse en la separacin judicial".

CAPITULO CUATRO: DE LOS BIENES FAMILIARES 1. GENERALIDADES: Esta reglado en el Titulo VI del Libro 1 del Cdigo Civil, compuesto de 9 artculos, 141 al 149 inclusive. 2. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN: Con esta institucin se persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun despus de disuelto el matrimonio. La institucin que estarnos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los cnyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cnyuge, concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garanta mnima de estabilidad para el cnyuge patrimonialmente ms dbil. 3. MBITO DE APLICACIN. Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la parte final del inc. 1 del art. 141 del Cdigo Civil. Por lo dems, si nada se hubiere dicho, de todas formas as resultara por formar parte este nuevo prrafo "De los bienes familiares" del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil, "Obligaciones y derechos entre los cnyuges". Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una verdadera carga impuesta por la ley en razn del matrimonio. De ello deriva que sus normas sean de orden pblico, por lo que la voluntad de los cnyuges no las pueda derogar, alterar o modificar, idea que est recogida en el art. 149: "es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo". Si bien pueden darse en cualquier rgimen matrimonial, es til consignar que su establecimiento vino a ser una consecuencia de la incorporacin a nuestro ordenamiento positivo del rgimen de participacin en los gananciales. En efecto, uno de los inconvenientes que la doctrina ha hecho valer en contra de ese rgimen es que durante su vigencia opera corno separacin de bienes, no dando origen a un patrimonio familiar. "Con el objeto de paliar esta desventaja, en el proyecto se introduce con prescindencia del rgimen de bienes que entre los cnyuges rija la institucin de los bienes familiares..." (Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y justicia sobre el Proyecto que dio lugar a la Ley N 19.335, Boletn de la Cmara de Diputados 432071) . 4. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES. En conformidad a lo que disponen los arts. 141 y 146 del Cdigo Civil, la declaracin de familiar puede recaer nicamente sobre los bienes siguientes: 1) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirva de residencia principal a la familia (art. 141). Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o reservado de la mujer. Estimamos s que tiene que tratarse de un inmueble por naturaleza. Por ello si la familia vive en una vivienda construida en sitio ajeno, no cabe la declaracin de bien familiar. As lo resolvi la Corte de Concepcin en sentencia de 8 de junio de 1998, recada en la causa rol N 1133 97. Dicho fallo se funda en lo dispuesto en los arts. 141 y 145, que establecen la necesidad de practicar anotaciones al "margen de la inscripcin respectiva", lo que slo es posible cumplir tratndose de inmuebles por naturaleza. Por otra parte, los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble deba servir de residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no quedan comprendidos en el concepto las casas de veraneo, de descanso o recreo. Tambin ha sido resuelto que si la mujer, dentro del marco de la ley sobre violencia intrafamiliar, opt por hacer abandono de la vivienda que serva de hogar a la familia, no puede posteriormente demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, ya que la ley exige para que proceda tal declaracin que la vivienda est ocupada realmente por la familia al momento de presentarse la demanda correspondiente. El art. 141 del Cdigo Civil emplea la forma verbal "sirva"(de residencia principal de la familia) y no "que sirvi o servir". Esta sentencia tiene un voto disidente, que estim que el alejamiento de la mujer del hogar domstico por tiempo que no aparece definido, no lequita al hogar domstico su carcter de tal, su condicin de residencia principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada de fa fuente de origen de su conflicto pidi de

inmediato la proteccin patrimonial familiar que cre la Ley N 19.335 (sentencia de 19 de enero de 1999, Corte de Apelaciones de Concepcin. causa rol N 126996). En el mismo sentido del fallo de mayora, Gian Carlo Rosso (ob. cit., p. 88). Una opinin diferente sustenta doa Ana Mara Hbner Guzmn, quien sostiene que, en una situacin como la que se viene planteando, "debe drsele al texto la interpretacin que ms cuadre con la naturaleza de la institucin, permitiendo su declaracin como bien familiar". 2) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141). En general la doctrina entiende que estos bienes son los sealados en el art. 574 del Cdigo Civil, que forman el ajuar de una casa. Hernn Corral, en cambio, afirma que "no obstante la pertinencia de la invocacin del art. 574 CC es bastante discutible, ya que se trata de una norma de carcter instrumental y no de fondo". Y agrega que "en la legislacin extranjera existe tambin una cierta amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar familiar, y la aplicacin jurisprudencial y doctrinal tiende a ser extensiva, incluyndose incluso los vehculos que se encuentran al servicio de la familia" (ob. cit., p. 53). Qu podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? : Gran Franco Rosso E. entiende que "en definitiva los objetos comprendidos en el concepto de muebles que guarnecen el hogar son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situacin socio econmica de la familia", y agrega que "en este sentido, preferimos la expresin del art., 1320 del Cdigo Civil espaol, que habla de `muebles de uso ordinario de la familia'. Pero es imposible establecer una lista completa de objetos que lo integran. Hay muebles que pueden ser de uso frecuente slo de un estrato social y no de otro". Es necesario inventariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaracin de bien familiar: Court opina que deben individualizarse tanto en la solicitud como en la sentencia que se dicte al efecto (ob. cit., p. 11). Por su parte, Frigerio afirma que "en todo caso, ser til presentar conjuntamente con la peticin un inventario autntico y fidedigno de los bienes muebles que guarnecen el hogar a fin de objetivizarlos debidamente". Por mi parte, antes de resolver lo del inventario, creo pertinente formular una pregunta previa. Cuando el art. 141 habla de los bienes que guarnecen el hogar, se est refiriendo a bienes muebles perfectamente individualizados, existentes en el momento en que se pide la declaracin o se est pensando en una universalidad de hecho? de tal suerte que si los bienes muebles originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los que el cnyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo: Personal mente, me parece mejor solucin la segunda, pues lo contrario implicara hacer un inventario al momento de producirse la afectacin y posteriormente tener que, estar concurriendo a los tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir que se le considere bien familiar. El mismo hecho que la ley no haya establecido la obligacin de inventariar resulta sugestivo, y hace pensar que el Cdigo tom la expresin "muebles que guarnecen el hogar" como una universalidad de hecho. Por lo dems, esta interpretacin es la que ms favorece al cnyuge no propietario y a la familia, que es a quienes se pretendi proteger con el estable cimiento de los bienes familiares. Y, finalmente, guarda armona con el sistema del Cdigo, que reiteradamente admite la subrogacin real (arts. 1504, 1672, 1727, Ns 1 y 2, etc.). En otro orden de ideas, aun cuando no est expresamente dicho en el art. 1141, deber tenerse presente que los bienes muebles pueden ser declarados como familiares siempre que sean de propiedad de uno o de ambos cnyuges y que guarnezcan el hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble arrendado (en ese sentido, H. Corral, ob. cit., p. 52).

3) Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos: a. Que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble, que sea de propiedad de una sociedad b. Que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad. Si bien el art.146 habla de los derechos y acciones que los "cnyuges" (en plural) tengan en sociedades, entendemos que basta que uno solo tenga esas acciones. As tambin lo entiende la doctrina (Frigerio, ob. cit., p. 119; Court, ob. cit., p. 44). Slo pueden declararse Bienes Familiares las cosas Corporales: As se ha fallado que "aun cuando es cierto que en el mbito del art. 141 del Cdigo Civil resulta posible afectar con la declaracin de bien familiar tanto los muebles como los inmuebles, con estricto apego a su texto y sentido (...) en ambas situaciones es siempre necesario que se trate de cosas de naturaleza corporal. En efecto, no puede ser de otra forma, puesto que slo los bienes que revisten esa calidad de corporales son susceptibles de constituir 'residencia principal de la familia' o de `guarnecerla' en su caso, como lo exige la disposicin legal en comento" (Corte Suprema, 12 de marzo de 2002, causa "Steffen Cceres, Mara G. E. con Prez Fernndez, Eugenio"). 5. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR: En cuanto a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una distincin, segn que el bien en que incide la declaracin sea de propiedad de uno de los cnyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma del art. 141 y en el segundo, la del art. 116. 1) Constitucin de Bien Familiar de un inmueble de Propiedad de uno de los Cnyuges: En conformidad al art. 111, inc. 2, "el juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia del juicio". Constitucin Provisoria: Si bien, como se acaba de explicar, la declaracin como bien familiar la hace la justicia, el inc. del art. 141 dispone que "con todo, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Despus contina la norma sealando que "en su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia", y termina expresa lo que "el Conservador practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal". La ley no dice cul es esa "inscripcin respectiva", pero lo razonable es entender que lo ser la inscripcin del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripcin deber practicarse la anotacin. Una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pueden ver afectados por la declaracin de familiar de un inmuebleni la provisoria ni la definitivamientras no se practique la anotacin indicada en el inc. 3. 141. Si bien el Cdigo establece la obligacin de subinscribir tratndose nicamente de la declaracin provisoria, parece obvio que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como familiar, deber practicarse una nueva subinscripcin (en este sentido, Court, ob. cit., pp. 15 y 16). Constitucin de Familiar de los Bienes que guarnecen el Hogar: La ley no se ha puesto en el caso de que la declaracin de familiar recaiga exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que en tal supuesto la declaracin tendr que hacerse por la justicia. Sin embargo, en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el inc.3 de la misma disposicin. As lo entiende tambin Tomasello (ob. cit., pp. 149 y 151 ).

Titular de la Accin para Demandar la Constitucin de un Bien Familiar: La accin para demandar la constitucin de un bien como familiar slo compete al cnyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando puedan resultar beneficiados con la declaracin. As fluye de los arts. 141, inciso final, 142, 143 y 144, que hablan de cnyuges. 2) Constitucin como Bien Familiar de las Acciones y Derechos del cnyuge en la sociedad propietaria del Bien Raz que tiene la residencia principal de la Familia: En conformidad al art.146, inc.3,"la afectacin (de derechos o acciones) se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de accionistas". Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la escritura pblica. Tenemos dudas sobre la funcin que cumplen las anotaciones o inscripciones a que se refiere la disposicin. Nos pareci en un comienzo que constituan una segunda solemnidad. Sin embargo, una mayor reflexin nos lleva a estimar que se trata simplemente de requisitos de oponibilidad para que la declaracin afecte a la sociedad y a los terceros que contraten con ella. Y ello, porque se es el rol que normalmente cumplen las anotaciones (no digo inscripciones) registrales. Si la sociedad fuere colectiva civil, como no est sujeta al rgimen de inscripcin, no ser posible cumplir con el requisito de inscripcin o anotacin. Por eso el art. 146 emplea la frase "si la hubiere". 6. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR: La declaracin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros; slo limita la facultad de disposicin de su propietario (que ya no lo podr enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni arrendar, ceder la tenencia, sin la autorizacin de su cnyuge) y otorga al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio de excursin, con el objeto de que si es embargado por un tercero, pueda exigir que antes de procederse en contra del bien familiar se persiga el crdito en otros bienes del deudor. Limitacin a la Facultad de Disposicin: Esta limitacin, ser diferente segn: a) El bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar: El efecto est consignado en el art. 142, inc. 1: "No se podrn enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso o goce sobre algn bien familiar" (arrendamiento, comodato). Agrega el inc. 2 que "La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso". b) Se trate de las acciones o derechos que los cnyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raz que sirve de residencia principal a la familia: Aqu el efecto est indicado en el art. 146, inc. 2: "Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar" (la expresin bien familiar en este inciso es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los cnyuges sino de la sociedad en que los cnyuges son socios). Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitacin: 1) No puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio; y 2) Requiere de la voluntad del otro cnyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar. No cabe ninguna duda que el cnyuge propietario, en el caso que estamos comentando, queda sujeto a la doble limitacin indicada. Ello lo prueba la expresin "asimismo", contenida en el art. 146, inc. 2, y lo confirma la historia fidedigna de la ley, pues al aprobarse en el Senado, se incorpor esta expresin para dejar en claro justamente que lal imitacin comprenda los dos aspectos.

7. AUTORIZACIN JUDICIAL SUBSIDIARIA. El art. 144 establece que "En los casos del art. 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa de ste". Sancin para el caso que se realicen estos actos sin la autorizacin del cnyuge no propietario: La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge no propietario. As lo dice el art. 143, inc. 1. En el caso del art. 146, tambin la sancin es la nulidad relativa, pero no por aplicacin del art. 143 (que slo hace referencia al artculo anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad de las partes. No seala la ley desde cundo se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa. Pensamos que debe comenzar a correr desde la celebracin del acto o contrato. Efectos de la Nulidad respecto de los Terceros Adquirentes de un Bien Familiar: El art. 143 en su inc.2 establece que "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien social estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine". Respecto de esta regla, queremos formular un par de comentarios. El primero, que nos encontramos frente a una presuncin de derecho. En seguida, que la presuncin rige nicamente para la enajenacin de bienes inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia el art. 1687 y la presuncin de buena fe del art. 707. 8. DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN CONSTITUIDOS JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN FAMILIAR: El art. 147, inc. 1, prescribe que "durante el matrimonio, el juez podr constituir; prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares". Agrega que "en la constitucin de estos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges", y termina sealando que "el tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo".En relacin con la constitucin de estos gravmenes, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos: a) Que el ttulo de estos derechos reales lo constituye la resolucin judicial. As lo consigna el inc. 2 del art. 147: "La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales". Esta sentencia deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo (arts. 32, inc. 2, y 52, N 1, del Reglamento del Conservatorio de Bienes Races). b) Que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de trmino. No pueden tener el carcter de vitalicios. Cumplido el plazo, se extinguen (arts. 804 y 812 del Cdigo Civil). c) Que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si as pareciere equitativo. Ello lo har teniendo presente el inters del cnyuge no propietario y de los hijos y la fuerza de los patrimonios. Court seala que en uso de esta faculta del juez podra establecer, por ejemplo, que el cnyuge beneficiario pague una renta al cnyuge propietario o a sus herederos. d) Que estos gravmenes no podrn afectar los derechos de los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin: art. 147. inc. 3. e) Que no aprovechan a los acreedores del cnyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos: Ello lleva a Tomasello a concluir que "estos derechos de usufructo, uso o habitacin tienen un carcter personalsimo, no son embargables y los acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio"(ob.cit.,p.159).Por nuestra parte, estamos de acuerdo en la inembargabilidad (confirmada por lo dems, en el caso de los derechos de uso y habitacin, por los arts. 1618, N 9, del Cdigo Civil y 445, N 15, del Cdigo de Procedimiento Civil) y en que no opere la subrogacin. Sin embargo, discrepamos que tratndose del usufructo, constituya un derecho personalsimo, pues de ser as no podra cederse v, al no prohibir la ley esta cesin, estimamos que se puede hacer, por aplicacin de las reglas generales (art. 793 del Cdigo Civil). Hernn Corral estima que "no podr prohibirse la cesin del derecho de usufructo constituido sobre un bien familiar, pero en este caso el cnyuge propietario (o sus causahabientes) podrn solicitar el trmino de la afectacin como familiar al haberse cambiado el destino del bien, y esto determinar consecuencialmente la extincin del usufructo" (ob. cit., p. 77).

No pasa lo mismo con el uso y la habitacin, que s son derechos personalsimos, por disponerlo de ese modo el art. 819 del Cdigo Civil. Estos Derechos Tienen carcter Alimenticios?: No es claro el art. 147, en relacin con este punto. Tomasello considera (ob. cit., p.158) que el fundamento de la constitucin de los derechos de usufructo, uso o habitacin a que alude cl art. 147 del Cdigo Civil no es puramente alimenticio, puesto que no se ha derogado el art. 11 de la Ley N 14.908. Por su parte, Frigerio expresa que a pesar de la similitud de ambas situaciones (art. 147 y art. 11 de la Ley N 14.908), se inclina "por estimarlas diferentes y, en consecuencia, los derechos reales mencionados no tienen el carcter de derecho de alimentos, con todas las consecuencias jurdicas que ello conlleva". Y agrega: "En efecto, tales derechos los puede constituir el juez solamente sobre los bienes familiares y a favor del cnyuge no propietario" (ob. cit., p. 157). Por nuestra parte, pensamos que no se puede desconocer que estos gravmenes tienen "naturaleza alimenticia", como lo demuestra el hecho de que el tribunal para su constitucin debe considerar las fuerzas patrimoniales de los cnyuges, y lo confirma el que los acreedores del cnyuge beneficiado no los puedan embargar, segn acabamos de ver. Consecuencia de ello es a nuestro juicio que el cnyuge afectado, invocando el art. 332 del Cdigo Civil, podr solicitar el cese de estos gravmenes en cualquier tiempo que el cambio en las condiciones econmicas de los cnyuges no justifique su mantencin. El Usufructuario, Usuario o Habitador, no est exento de las Obligaciones establecidas en los Artculos 775 a 813 del Cdigo Civil: Ello, porque nada dijo el art.147 sobre el particular. Se echa de menos aqu una norma semejante al art. 11 de la Ley sobre Abandono de Familia, en que claramente se con sign la exencin de estas obligaciones, establecindose nica mente la de confeccionar un inventario simple. Si los cnyuges estuvieren casados en Rgimen de Participacin en los Gananciales, la constitucin de estos gravmenes deber considerarse al fijarse el Crdito de Participacin: As lo seala el art. 1792-23: "Para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con elart.147 del Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez". La norma resulta absolutamente justificada, pues, en caso contrario, el cnyuge beneficiado con estos derechos reales estara recibiendo un doble beneficio. 9. BENEFICIO DE EXCUSIN EN FAVOR DEL CNYUGE BENEFICIA DO CON LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La constitucin de un bien como familiar no le da el carcter de inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que pueda "exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor". Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se contempla para el contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto corresponda, por las disposiciones del Ttulo XXXVI del libro Cuarto, arts. 2357 y ss., del Cdigo Civil sobre fianza (art. 148, inc. 1, del Cdigo Civil). Y decimos que es diferente, pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes de pro ceder en contra de l "se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda"(art.2357). Ac, en cambio, lo que se establece es que el cnyuge favorecido con la declaracin de bien familiar puede exigir que se persiga el crdito en otros bienes del mismo deudor (art. 148, inc. 1). Notificacin al cnyuge no propietario del Mandamiento de Ejecucin: El art. 148 en su inc. 2 establece que "Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes".La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario pueda plantear el beneficio de excusin, mediante la correspondiente excepcin dilatoria (arts. 303, N 5, y 464, N 5, del Cdigo de Procedimiento Civil)

10. DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR. Regla esta materia el art. 145, estableciendo tres formas de desafectacin: a) Por acuerdo de los cnyuges, caso en que cuando se re fiera a un inmueble debe constar en escritura pblica que debe anotarse al margen de la inscripcin respectiva (art. 145, inc. 1). No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Claudia Schmidt considera que deber cumplirse con las mismas formalidades (ob. cit., p. 65); b) Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines que indica el art. 141: Esto es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble o, tratndose de muebles, que no guarnecen el hogar comn, lo que deber probar. El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria y si no se dedujere oposicin resolver en la misma audiencia; c) Por resolucin judicial cuando "el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causa habientes deber formular al juez la peticin correspondiente" (art. 145, inciso final, en el texto dado por la Ley N 19.947). Luego, la simple extincin del matrimonio no produce de pleno derechos la desafectacin del bien, pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectacin, y d) Por la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar. La ley no lo ha dicho en forma expresa, pero es evidente que ello es as. La Corte de Concepcin, en sentencia de 29 de diciembre de 1998, recada en la causa rol 427 98 (consid. 7), resolvi que "tratndose de una enajenacin voluntaria o forzosa, como sera el caso de venta en subasta pblica decretada en juicio ejecutivo, el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una declaracin expresa en tal sentido, pues tal calificacin no puede subsistir s el bien va no pertenece a alguno de los cnyuges, ello porque no se estableci en la ley para estos bienes familiares una subrogacin real. En tal situacin se debe concluir que se ha producido una desafectacin tcita".

CUARTA PARTE: DE LA FILIACIN 1. DE LA FILIACIN: Se la ha definido como "el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida_ por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado". El fundamento de toda filiacin es el vnculo de sangre existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lcitas o ilcitas, de los padres. Hace excepcin a esta regla la llamada filiacin adoptiva. 2. CLASES DE FILIACIN: I. Filiacin por naturaleza: 1) Determinada a) Matrimonial: Dice el art. 179 que "La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial". Y en conformidad al art. 180, la filiacin matrimonial se produce en los siguientes casos: a. Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres: art. 180, inc. 10. b. Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre s, siempre que a la fecha del matrimonio, la paternidad y la maternidad hayan estado previa mente determinadas por los medios que el Cdigo establece: art.180, inc. 2, Esta situacin equivale a la legitimacin ipso jure que estableca el art. 207 en el texto anterior a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585: c. Si la paternidad o la maternidad no estuviere determina da con anterioridad al matrimonio de sus padres, habr filiacin matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el art. 187: art. 180, inc. 2 d. Si los padres contraen matrimonio entre s, pero no reconocen al hijo, habr filiacin matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiacin as lo establezca: art.180, inc. 2 en relacin con el art. 184, inciso final. b) No matrimonial: Es la que existe fuera de los casos anteriores. As lo seala el inciso final del art. 180: "En los dems casos, la filiacin es no matrimonial". c) Por fecundacin mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida (arts. 179, 180, 181 y 182): La situacin del hijo concebido mediante estas tcnicas est regulada en el art.182. Esta disposicin establece dos ideas fundamentales: a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la aplicacin de estas tcnicas (inc. 1 ), y b) No se puede en este caso impugnar la filiacin; ni se admite reclamar una filiacin diferente. De acuerdo a lo que e se acaba de expresar, en el caso en que en la aplicacin de estas tcnicas se hubiere recurrido a un tercero (donante de espermios o de vulos; o utilizacin de un tero ajeno), el hijo ni el tercero tendran accin de reclamacin de filiacin. Por su par t e, ni los padres ni el hijo podran impugnar esta filiacin. En esta forma el legislador chileno cierra la puerta a juicios difciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que conocer y resolver los tribunales extranjeros. 2) No determinada.

II.

Filiacin adoptiva. El art.179, inc.2establece que "la adopcin n, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva. La ley respectiva es la Ley N 19.620, sin embargo, es necesario dejar constancia de inmediato que la Ley N 19.620 regul adems la situacin de las personas que a la fecha en que entr en vigencia 27 de octubre de 1999 tenan la calidad de adoptantes o adoptados en conformidad a la legislacin anterior. Dice el art. 45, inc. 2 que "los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley N 7.61 3 o a las reglas de la adopcin simple contempladas en la Ley N18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria". En la forma dicha se produce respecto de esas personas la sobrevivencia de la legislacin conforme a la cual se verific la adopcin. Cabe agregar que el mismo art. 45 en su inc. 3 establece que "No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrn acordar que se les apliquen los efectos que establece el art. 37, inc. 1 de esta ley es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante si se cumplen los requisitos siguientes". Estos requisitos los estudiaremos ms adelante. De acuerdo a lo que se acaba de sealar, podra sostenerse que hoy da, salvo los casos de sobrevivencia de las Leyes N s 7.613 y 18.703, que recin mencionamos, no existe propiamente filiacin adoptiva, pues lo que tipifica una institucin son sus efectos y, en conformidad al art.37 de la 1ey N19.620, "la adopcin concede al adoptado el estado de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, y extingue sus vnculos de filiacin de origen, para todos los efectos civiles...". Sin embargo, ello no es tan efectivo, por cuanto el adoptado mantiene la vinculacin con suf amilia biolgica para el solo efecto del impedimento dirimente de matrimonio establecido en el art. 5de la Ley de Matrimonio Ci vil. As lo dice el art. 37, inc. 1, que despus de establecer la regla general la desvinculacin de su familia biolgica agrega "salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirn".

3. EFECTOS DE LA FILIACIN. La filiacin slo va a producir efectos cuando est legalmente determinada, pero estos efectos se retrotraen a la fecha de la concepcin. As lo consigna el art. 181, inc. 1: "La filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo". 4. DETERMINACIN DE LA FILIACIN. Para estudiar esta materia es necesario hacer las 3 siguientes distinciones: 1) DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD. En conformidad a lo dispuesto en el art. 183 hay tres formas de determinar la maternidad: a) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil: La maternidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer haya parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad del parto). Por ello la determinacin de la maternidad supone la concurrencia de ambos requisitos. Si adems se deja constancia de estos hechos en la inscripcin de nacimiento del hijo, la ley entiende que la maternidad queda suficientemente determinada. As lo consagra el art. 183: "la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo haya dado a luz constan en las partidas del Registro Civil" (inc. 1). La norma recin citada debe concordarse con el nuevo texto que la Ley N 19.585 dio al art. 31 N 4 de la Ley N 4.808 sobre Registro Civil, que establece los requisitos que debe contener la inscripcin de nacimiento. Dice esta disposicin: "Las partidas de nacimiento debern contener, adems de las indicaciones comunes a toda inscripcin, las siguientes: 4 Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaracin del requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz".

De manera que en este caso la maternidad queda determinada sin necesidad de una manifestacin de voluntad de la madre. Naturalmente que si la maternidad as establecida no corresponde a la realidad, tanto la madre como el hijo podrn impugnada. El inc. 2 del art. 183 seala que "En los dems casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiacin, segn lo disponen los artculos siguientes". Ello quiere decir que si la maternidad no queda determinada en la forma que venimos estudiando, sea porque la declaracin del requirente no coincide con el comprobante de parto sea porque no constan en la inscripcin las identidades del hijo y de la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la de terminacin slo podr hacerse por reconocimiento de la madre o por sentencia firme en juicio de filiacin. b) Por el reconocimiento de la madre: Contenida en el inciso 2 del artculo 183. c) Por sentencia judicial firme, recada en un juicio de filiacin (art. 186): Contenida en el inciso 2 del artculo 183. 2) DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. Ya hemos explicado que la filiacin matrimonial supone la existencia del matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepcin o al tiempo del nacimiento del hijo. Si el hijo haba nacido antes del matrimonio de sus padres y tena filiacin determinada respecto de ambos, pasa a tener filiacin matrimonial por el solo hecho de casarse sus padres. Fuera de estos casos, existir filiacin matrimonial cuando los a) padres se hayan casado entre s y hayan reconocido al hijo como suyo o b) exista una sentencia judicial que as lo resuelva en el respectivo juicio de filiacin (art. 180, inc. 2 en relacin con el art. 187). Presuncin de Paternidad: El art. 184 establece una presuncin de paternidad: "Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o la separacin judicial de los cnyuges" La presuncin se apoya en el hecho de que el marido al tiempo de casarse haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el inc. 2 del art. 184 establece que "no se aplicar, esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse...". La excepcin nos acerca, ahora s, a la regla del art. 76. Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la correspondiente accin de desconocimiento de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la accin de impugnacin(art.184,inc.2).Ser entonces el hijo quien tendr que probar que su padre se cas con conocimiento del estado de preez de su madre, lo que deber hacer en el correspondiente juicio de desconocimiento de paternidad iniciado por su padre, art 212. En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretada la separacin judicial de sus padres, por excepcin opera la presuncin de paternidad por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. La excepcin es ampliamente justificada, pues si los dos padres piden que se consigne como padre al marido, ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad. Hacemos notar que para que opere esta excepcin, debe consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, no bastando en consecuencia la sola voluntad del marido o de la mujer (art. 184, inc. 3). En todo caso, "la paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Ttulo VIII" (art. 184, inciso final).

3) DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL. Hay 2 formas de determinar la filiacin no matrimonial: A. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no ha establecido ninguna limitacin. El art. 191, al tratar de la repudiacin, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a un menor; y el art. 193 deja en claro que se puede reconocer a un hijo fallecido, al comenzar expresando que "Si es muerto el hijo que se reconoce...". Desde cundo se puede reconocer a un Hijo?: Como la voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos merece dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer desde el momento mismo de la concepcin. Por cierto que el problema slo interesa tratndose del padre, pues si la madre fallece antes de nacer el hijo, este ltimo no llegar a nacer. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer vlidamente los menores adultos, que lo harn por s solos, sin necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal. El art. 262 lo dice expresamente: "El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muer te, ni para reconocer hijos". CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser: I. Expreso: a) Espontneo: Es reconocimiento voluntario expreso espontneo, el que se hace mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos que indica el art. 187. El art. 187 seala: "El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos: 1Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3 En escritura pblica, o 4 En acto testamentario" Puede realizarse a travs de Mandatarios cuando es por Acto entre vivos: As lo establece el art. 190: "El reconocimiento por acto entre vivos sealado en el art. 187, podr realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado con este objeto". Ntese que se trata de un mandato especial y solemne. Lo ltimo constituye una excepcin a las reglas generales.Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a travs de mandatarios, desde que la facultad de testar es indelegable (art. 1004). b) Provocado: El caso del artculo 199 bis introducido por la Ley N 20.030. Volveremos ms adelante sobre este punto. "Entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la: persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria' o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar, de inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, lo que se notificar personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacin del demandado' (inc. 1). "El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducir a acta que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir al Registro Civil copia autntica" (inc. 2). Luego, de acuerdo con esta disposicin, interpuesta una accin de reclamacin de filiacin, el demandado puede adoptar distintas actitudes: no comparecer a la audiencia preparatoria; comparecer y negar la filiacin; comparecer y manifestar dudas sobre su paternidad o maternidad, y comparecer y reconocer al hijo.

En cualquier momento durante la tramitacin de la causa antes de que se sepa el resultado de las pruebas periciales biolgicas o con posterioridad a ello el demandado puede reconocer al hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento voluntario provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria, y provocado, porque es el resultado de una gestin iniciada por el hijo. En el caso de producirse este reconocimiento, deber levantarse un acta, que el tribunal deber remitir, en copia autorizada, al Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija. Si el reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sentencia que acoge la accin de reclamacin, no se puede hablar de reconocimiento voluntario, sino, simplemente, de reconocimiento judicial(forzado),caso en que de conformidad al artculo 221 del Cdigo Civil, deber subinscribirse la sentencia al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija. II. Tcito o Presunto: Es el que la ley colige del "hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento del hijo...". Trata de esta forma de reconocimiento el art. 188, inc. 1. Puede realizarse a travs de un Mandatario? En conformidad al art. 15 de la Ley sobre Registro Civil, "los interesados en una inscripcin podrn hacerse representar por medio de mandatario...". La pregunta que cabe formular entonces es si cuando se requiere una inscripcin de nacimiento por mandatario, podra ste en la representacin que inviste solicitar se colocara como padre o madre el nombre de su mandante y si, en este supuesto, implicara reconocimiento. No divisamos inconvenientes en que cuando la inscripcin la requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque como nombre del padre o de la madre, el de su mandante, y que tal hecho importe reconocimiento de paternidad o maternidad. Pero para que ello se produzca ser necesario de un poder que cumpla las mismas caractersticas que indica el art. 190, vale decir; otorgado por escritura pblica y con facultades expresas para ello. Reconocimiento que no conste en la Inscripcin de Nacimiento debe subinscribirse al margen de sta: As est establecido en el art. 187, inciso final. La subinscripcin no constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal forma que mientras no se cumpla con ella no podr hacerse valer en juicio (art.8,inc.1,LeyN4.808). El art.189, inciso final confirma el carcter de requisito de oponibilidad al establecer que "el reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo". LMITES AL RECONOCIMIENTO: El art. 189, inc. 1 establece que "no surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones a que se refiere el art. 208". Esta ltima frase significa que quien pretende ser el padre o la madre deber ejercer simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. CARACTERSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO. Podemos sealar como caractersticas de todo reconocimiento las siguientes: a) Acto Unilateral: De consiguiente se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No requiere de la aceptacin del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el art.191. b) Acto Solemne: Ello porque para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace se exprese de alguno de los modos sealados en los arts. 187 y 188, segn el reconocimiento sea voluntario expreso, tcito o presunto o provocado. c) Irrevocable: Lo dice expresamente el art. 189, inc. 2, en los trminos siguientes: "El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior...". d) No puede estar sujeto a modalidades: Esta caracterstica est consignada en forma expresa en el art. 189, inc. 2, parte final. Sealemos nicamente que tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan en el mbito del Derecho de Familia, porque all no opera el principio de la autonoma de la voluntad, que es el que permite su establecimiento.

REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO: Ya hemos explicado que el reconocimiento constituye un acto jurdico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido. Sin embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la filiacin y de ella derivan importantes consecuencias jurdicas que pueden resultar inconvenientes para el reconocido, como la obligacin de otorgar alimentos al padre o madre. No es aventurado pensar; por otra parte, que el reconocimiento pueda ser el resultado de mezquinos clculos de un padre o madre que actuaron movidos ms que por un afn de proteger al hijo, pensando en mejorar su propia situacin. Por ello la ley tena que contemplar una instancia que permitiera al hijo "zafarse" de los efectos del reconocimiento. Ello lo puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendr que hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que establecen los arts.191 y ss. Solo se puede Repudiar el Reconocimiento Voluntario Espontneo: Desde luego, no procede respecto del reconocimiento forzado, pues sera un contrasentido que se demande una calidad para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones, se podr repudiar el reconocimiento voluntario provocado. Personas que pueden Repudiar y el Plazo para hacerlo: La ley regula distintas situaciones: a) Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad, slo l puede hacerlo, dentro del plazo de un ao, contado desde que lo conoci (art. 191, inc. 1 , 1 parte); b) Si fuere menor, slo l puede repudiar; dentro de un ao contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconocimiento (art. 191, inc. 1, parte final); c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por demencia o sordomudez ,repudiar por l su curador, previa autorizacin judicial (art. 191, inc. 2); d) Si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deber hacerla personalmente, sin autorizacin de su representante legal ni de la justicia (art. 191, inc. 3); e) Si se reconoci a un hijo muerto o que falleci antes de llegar a la mayora de edad, pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un ao contado desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un ao contado desde su muerte (art. 193, inc. 1), y f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiere faltado para completar dicho plazo (art. 193, inc. 2). Caractersticas de la Repudiacin: a) Unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia. b) Solemne, pues debe hacerse por escritura pblica(art.191,inc.4). Para que esta repudiacin afecte a terceros es necesario que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 191, inc. 4, parte final del Cdigo Civil, y art. 8 de la Ley N 4.808). c) Irrevocable. As lo consigna el art. 191, inciso final: "toda repudiacin es irrevocable". Repudiacin a travs de Mandatario: Aun cuando la ley no contempla esta situacin, no vemos inconveniente en que pueda actuarse de este modo, pues tampoco la ley lo ha prohibido. Creernos, eso s, que el mandato debe cumplir las mismas exigencias que el art. 190 contempla para el que se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura pblica y contener facultades especiales para repudiar. No se puede repudiar si se acepto el Reconocimiento: El art. 192 as lo establece :"No podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita(inc.1)". En seguida, en sus incisos siguientes, define lo que entiende por aceptacin expresa y tcita, sealando: "La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial" (inc. 2), y "Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carcter" (inc. 3). Como se puede observar, estas definiciones son muy semejantes a las establecidas para el caso de la aceptacin de una herencia (arts. 1241 y 1242).

Efectos de la Repudiacin: Los arts. 191, inciso penltimo y 194 reglan esta situacin. El primero establece que "la repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente". Al discutirse la ley se dej constancia que la repudiacin "debe tener efectos retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descendientes, en trminos que se repute que nunca ha existido el vnculo de filiacin con quien efectu el reconocimiento" (Informe Comisin, cit., p. 90). De manera que si se produce la repudiacin, la calidad de heredero legitimario que el hijo adquiri respecto de su padre o madre como consecuencia del reconocimiento, desaparece (Informe Comisin, cit., p. 90). Luego tratndose del hijo o de sus descendientes la repudiacin opera retroactivamente. Por ello, "el hijo no podra pretender suceder al padre que ha fallecido antes de que l repudiara el reconocimiento" (Corral, ob. cit., p. 29) . No obstante agrega este autor "el efecto retroactivo no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni afecta los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin (art.. 19I.5). La norma que mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe extenderse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en la sucesin del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad de la repudiacin en este caso se vera seriamente mermada" (Corral Talciani, ob. cit., p. 29). Consecuencias de la Repudiacin en la Filiacin Matrimonial: Esta materia la regula el art. 194: "la repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedir que se determine legalmente dicha filiacin". Para entender este artculo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con posterioridad a la celebracin del matrimonio de sus padres, tiene filiacin matrimonial "siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Cdigo establece...". Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese solo hecho, tiene filiacin matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiacin matrimonial. B. RECONOCIMIENTO FORZADO MEDIANTE SENTENCIA JUDICIAL: Esta modalidad debe ser originada por una sentencia judicial que recaiga sobre un juicio de filiacin, Artculo 186. 1) DE LAS ACCIONES DE FILIACIN: Esta materia la regula el Cdigo Civil en un ttulo especial, el Ttulo VIII del Libro Primero, que incorpor la Ley N 19.585, y que contempla dos tipos de acciones: a) Acciones de reclamacin de filiacin, matrimonial o extramatrimonial, y b) Acciones de impugnacin de filiacin, c) Adems, est la accin de desconocimiento paternidad, contemplada en el art. 184, inc. 2. Las acciones de Filiacin suponen la Investigacin de la Paternidad o Maternidad: As lo dice el art. 195: "La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen".

2) DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Podemos definirlas como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a stos en contra de aqul, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego, los titulares de las acciones de reclamacin pueden serlo: el hijo, el padre o la madre. Clases de Acciones de Filiacin:. Las acciones de filiacin pueden ser 2: a) Accin de Reclamacin de Filiacin Matrimonial: La accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los padres en contra del hijo. Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin con juntamente en contra de ambos padres (art. 204, inc. 2). Es lgico que as sea, desde que no se puede reconocer filiacin matrimonial respecto de uno solo de los puches. Lo que caracteriza la filiacin matrimonial es que los padres estn casados y por ello para que se declare esta filiacin debe demandarse con juntamente a ambos (art. 180). En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiacin matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. As lo establece el art. 204, inciso final. Y ello tambin es plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a afectar a arribos padres. Por consiguiente, y teniendo en cuenta los electos relativos de las sentencias judiciales (art. 3, inc. 2 del Cdigo Civil), resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres. Si bien la norma seala que "deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio...", es evidente que slo es necesario emplazarlo, sin que sea indispensable que haga gestiones en la causa. Deber, por cierto, aunque no comparezca, ser notificado de todas las resoluciones que se dicten en el juicio, so pena de nulidad (art. 768, N 9 del Cdigo de Procedimiento Civil). b) Accin de Reclamacin de Filiacin No Matrimonial: Aqu de nuevo la puede interponer tanto el hijo como los padres. La puede interponer el hijo, personal mente o a travs de su representante legal, en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos. Tambin la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual deber sujetarse al o dispuesto en el art. 208. Esta referencia al art. 208 significa que si el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deber el padre o madre que demande impugnar la filiacin existente y pedir que se declare que es su hijo. As lo consigna el art. 208: "Si estuviere determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin" (inc. l ) . Hacemos notar que las acciones a interponer en este caso son dos: a. una primera, de impugnacin de una filiacin anterior existente; y b. una segunda, de reclamacin de la nueva filiacin. Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lgico que as sea, pues mientras se mantenga la primera filiacin, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio, el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiacin. En el caso de una persona que no tiene filiacin determinada (no tiene la calidad de hijo de nadie), no cabe la interposicin de la accin de reclamacin de filiacin. Y ello porque en tal supuesto este padre o madre no requieren demandar al hijo, desde que tienen la opcin de reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el art. 187 del Cdigo Civil. No necesita entonces el padre o madre en este caso demandar la filiacin. Ello, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo establecido en el art. 191.

Si el hijo fallece mientras es Incapaz, la Accin de Reclamacin la pueden ejercer sus Herederos: As est establecido en el art. 207:"Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos contado desde la muerte" (inc. 1). Agrega este artculo que "si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo e! tiempo que faltare para completar dicho plazo" (inc. 2). "El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad" (inc.3). Situacin del Hijo Pstumo: En el caso del hijo pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, la accin de reclamacin se podr dirigir en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte, o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad (art.206). Luego, s la accin es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo de tres aos se cuenta desde la muerte del padreo madre; y si quien la ejerce es el hijo, los tres aos corren desde que haya alcanzado su plena capacidad. El plazo de tres aos contado desde la muerte del padre o madre se aplicar tambin cuando el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, correspondiendo la accin en este caso a los herederos del hijo. Caractersticas de la Accin de Reclamacin de Filiacin: La accin de reclamacin presenta las siguientes caractersticas: a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195, inc. 2) . Esta norma agrega que "Sin embargo, sus efectos patrimoniales que dan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia". b) Es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El nico caso en que la pueden intentar los herederos es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus herederos podrn ejercerla dentro del plazo de tres aos contados desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los tres aos desde que ces su incapacidad (art. 207). c) Se tramita en un juicio de filiacin: Que conocern de esta materia los Tribunales de Familia (art. 8, N 9 de la Ley N 19.968, de 30 de agosto de 2004). El procedimiento aplicable ser el establecido en el Ttulo III, arts. 9 y ss., de la Ley N 19.968. Legtimos Contradictores en la Accin de Reclamacin de Filiacin: El Cdigo distingue entre a) La Accin de Reclamacin de Filiacin Matrimonial: Reglada en el art. 204, que a la letra expresa: "La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre" (inc.1). "En el caso de los hijos, la accin deber entablarse conjuntamente contra ambos padres" (inc. 2). "Si la accin es ejercida por el padre o la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad" (inc.3). En el caso de la filiacin matrimonial, es lgico que tenga que demandarse conjuntamente a ambos padres. b) La Accin de Reclamacin de Filiacin No Matrimonial. La segunda, tratada en el art. 205: "La accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial corresponde slo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual se sujetar a lo dispuesto en el art. 208" (inc. 1). "Podr, asimismo, reclamar la filiacin el representante legal del hijo incapaz, en inters de ste" (inc. 2). En este caso la accin no la tienen los padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo.

Legitimacin Pasiva de los Herederos: El art. 205 del Cdigo Civil prescribe que "La accin de reclamacin de filiacin no matrimonial corresponde slo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual se sujetarn al o dispuesto en el art. 208" (inc. 1). Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre (o madre) es posible demandar a sus herederos considerando que segn el art. 1097 del Cdigo Civil, los herederos representan al causante; y que la regla generales que los derechos y obligaciones sean transmisibles. En general, la doctrina nacional se pronuncia por la negativa, estimando que la accin de reclamacin de filiacin se debe intentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la excepcin muy especial contemplada en el art. 206 (caso del hijo pstumo o cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto). En este sentido Ren Abeliuk, PaulinaVeloso, Hernn Corral. Intereses en juego en los Juicios de Reclamacin de Filiacin: En los juicios de reclamacin de filiacin hay dos intereses en juego que se deben concilian Por una parte est el inters del hijo de que se establezca su verdadera filiacin, y por otra, el inters social de velar por la paz familiar, que puede verse altera da frente a demandas irresponsables o infundadas. En proteccin del primero, la ley establece la amplia investigacin de la paternidad o maternidad (art. I95 del Cdigo Civil); y en resguardo del segundo, que "la persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado" (art. 197, inc. 2) . Responsabilidad del que interpone una Accin de Filiacin de mala Fe: La ley para evitar las demandas infunda das, establece en el art. 197, inc. 2: "la persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado". Destacamos que para que proceda esta accin de indemnizacin se tiene que tratar de demandas deducidas de mala fe o hechas con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias estas que deber acreditar quien accione de indemnizacin (art. I698, inc. 1). Prueba en los Juicios de Reclamacin de Filiacin: Las normas dadas por los arts. 197 a 201 podemos resumirlas del modo siguiente: a. La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (art. 198, inc. 1). b. La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico. La ms conocida es la prueba del ADN (sigla que corresponde al cido desoxirribonucleico), tcnica inventada por los ingleses en el ao 1985, que segn el decir de los especialistas, tiene un grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100% , y para incluirla oscila entre el 98,36 al 99,9999999982% . Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199). La norma tambin seala que "La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico configura una presuncin grave en su contra, que el juez apreciar en los trminos del Art. 426 del Cdigo de Procedimiento Civil". c. Posesin Notoria de la Calidad de Hijo: La prueba ms importante en esta materia la constituye la posesin notoria de la calidad de hijo respecto de una persona determinada. Trata de esta prueba el art. 200, que la define, establece sus requisitos, seala la forma de probarlos, y el art. 201 que determina su valor probatorio.

El art. 200, inc. 2 seala que "consiste en que el padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal". En cuanto a sus requisitos: debe haber durado a lo menos cinco aos continuos, y los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable (art. 200, inc. 1). Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constituye una prueba que preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y otras (art. 201, inc). Sin embargo, no se aplicar esta norma si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecern las pruebas de carcter biolgico (art. 201, inc. 2). Cules podran ser estas graves razones? La historia de la ley aclara el punto. En el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, justicia y Reglamento se seala lo siguiente, que es suficientemente explicativo: "la Comisin dice el informe se hizo cargo, no obstante de que en determinadas circunstancias la aplicacin de esta regla sera inconveniente para el hijo, lo que es evidente, por ejemplo, en el caso de que la posesin notoria derive de la perpetracin de un delito, como el de sustraccin de menores o de sustitucin de un nio por otro, contemplados en los arts. 142 y 353 del Cdigo Penal" (Boletn 106707, pp. 9697). d. Concubinato de los Padres: Si el hijo tiene filiacin determinada respecto de su madre y prueba que sta vivi en concubinato con el supuesto padre durante la poca en que ha podido producirse la concepcin, este hecho "servir de base para una presuncin judicial de paternidad". As lo establece el art. 210. El inc. 2 agrega que "si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, est sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul". Sancin al Padre o Madre que se opone a la Determinacin Judicial de Filiacin: El art. 203 establece que "cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente" (inc. 1). Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona como respecto de los bienes del hijo. Sin embargo, mantiene sus obligaciones. As lo consigna el inc. 2: "El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes". El inc. 1" del art. 203 debe concordarse con el art. 324 inciso final, segn el cual "Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin". Ello significa que para que el padre o madre quede privado del derecho de alimentos no basta con que la filiacin haya sido establecida por sentencia judicial contra la oposicin del padre o madre, sino que es necesario adems que este padre o madre haya abandonado al hijo en su infancia.

De acuerdo al inciso final del art. 203, el hijo, alcanzada su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre. Seala este precepto: "Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos". Contina expresando que "el restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante". Mientras no haya sentencia firma, se puede Reconocer Voluntariamente al Hijo: Con el objeto de evitar la sancin contemplada en el art. 203, recin estudiada, puede el padre o madre, si el resultado del examen de ADN demuestra ser electiva la paternidad o maternidad, reconocer voluntariamente al hijo y con ello evitar la sancin. 5. ACCIONES DE IMPUGNACINDE FILIACIN: prrafo 3 Ttulo VIII del Libro Primero del CC, arts. 211 hasta el 221. Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiacin generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda. 211 y ss. No cabe la Impugnacin de la Filiacin determinada por Sentencia Firme: Segn el art. 220: "No proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme...". Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha sentencia firme. La norma agrega que ello es "sin perjuicio de lo que dispone el art. 320". Esta disposicin expresa que "ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce". De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello se resolvi, impugnar la filiacin establecida en la sentencia. Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha filiacin en los trminos establecidos en el art. 208, esto es, ejerciendo simultneamente las acciones de impugnacin de la libacin existente y de reclamacin de la nueva. Luego, cuando el art. 320 habla de "fallo alguno" no se refiere al fallo dictado en juicio seguido entre el hijo y el padre o madre. Esa sentencia produce cosa juzgada respecto de quienes intervinieron en esa causa. El fallo que no puede oponerse contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre es aquel que recay en una causa seguida por otras personas (Corte Suprema, t. XXI, sec. la, p. 228). Situaciones que reglamenta la Ley: El Cdigo reglamenta di versas situaciones: A. Accin de Desconocimiento e Impugnacin de la Paternidad del Hijo concebido o nacido Durante el Matrimonio: Cuando nace el hijo antes de los 180 das siguientes al matrimonio pueden presentarse dos situaciones distintas: a) Que el padre ignore que a la fecha del matrimonio su mujer se encontraba embarazada: En el primer caso, tiene la accin de desconocimiento que le otorga el artculo 184 del Cdigo Civil, caso en que deber de mandar al hijo solicitando que se declare que no rige la presuncin de paternidad que establece el inciso 1 de esa disposicin por haber contrado nupcias desconociendo el embarazo de su mujer. En este supuesto, quien deber probar lo contrario es el hijo. Si este ltimo acreditare esta circunstancia, la accin del padre ser rechazada, quedndole, sin embargo, la posibilidad de demandar de impugnacin de filiacin conforme al artculo 212 del Cdigo Civil.

Esta accin no es propiamente una accin de impugnacin, sino de desconocimiento, pero en conformidad a lo que dispone el artculo I84 inciso 2 debe ejercerse en el plazo y forma que se expresa en los artculos 212 y siguientes, o sea en el plazo y forma de la accin de impugnacin, circunstancia que no cambia su naturaleza jurdica sigue siendo accin de desconocimiento y no de impugnacin, distincin que tiene importancia, porque lo que se debe solicitar al tribunal es nicamente que constate los supuestos del desconocimiento (que ignoraba al tiempo de casarse la preez de su mujer y que no reconoci al hijo por hechos positivos). El onus probandi corresponder al hijo(art.1698). b) Que contraiga nupcias conociendo el estado de embarazo de su mujer: La accin que debe intentar es la de impugnacin fundada en el artculo 212. A ella nos referiremos en los puntos que siguen. Personas que pueden hacerlo: Pueden hacerlo 3 personas: a) el marido; b) los herederos del marido cualquier persona al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio, c) el hijo. 1) El Marido: Esta situacin est tratada en el art 212: "La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer". De manera que el plazo para impugnar es diferente segn se trate de cnyuges que viven juntos, en que es de I80 das, o separados, situacin est en que el plazo se alarga a 1 ao. En ambos casos los plazos se cuentan desde que el marido tuvo conocimiento del parto. El art. 212 en sus incisos 2 y 3 establecen presunciones legales (simplemente legales) sobre la fecha en que el marido tom conocimiento del parto. Dice el inc. 2: "La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo har presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultacin de parto". El inc. 3 agrega: "Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin mencionado en el inciso precedente". 2) Los Herederos del Marido por cualquier persona a que la Pretendida Paternidad causare Perjuicios: Mientras el marido vive, slo a l compete el derecho de impugnar la paternidad .Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras est corriendo el plazo para impugnar, la accin de impugnacin pasa a sus herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios. Pasa la accin por la totalidad del plazo (cuando fallece e] marido sin haber tomado conocimiento del parto) o por el tiempo que faltare para completarlo, en caso contrario (art. 213, inc. 1). No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico (art. 2113, inc. 2). 3) El Hijo: La paternidad podr ser impugnada por el hijo, sea a travs de su representante legal o en forma personal. Si quien impugna es el representante legal, debe hacerlo en el plazo de 1 ao contado desde la fecha de nacimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en forma personal, tambin debe hacerlo en el plazo de un ao, que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su plena capacidad (art. 214).

B. Accin de Impugnacin de la Paternidad determinada por Reconocimiento: En este caso la paternidad puede ser impugnada por las siguientes personas: a) Por el Hijo: Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre, puede impugnar la paternidad dentro del plazo de 2 aos contados desde que el hijo supo del reconocimiento (art. 216, inc). Si el hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal. En qu plazo puede impugnar este representante legal? Nos surgen dudas. pues el art. 216, inc. 2 expresa que "esa accin se ejercer conforme a las reglas previstas en el art. 214" Nos parece que el plazo es el mismo que tiene el hijo y que la referencia al art. 214 slo implica que la impugna el representante legal del hijo. Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar, la accin de impugnacin corresponder a sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que falta repara completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte del hijo (art. 216, inc. 3). En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (supuesto en que tambin hay filiacin matrimonial de acuerdo al art. I80, inc. 20), se aplican estas mismas reglas de impugnacin, "pero el plazo de dos aos se contar desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen" (art. 2I6, inc. 4 ). b) Toda persona que pruebe Inters Actual en ello: Esta situacin est regulada en el art. 216, inciso final: "Tambin podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un inters actual en ello, en el plazo de un ao contado desde que tuyo ese inters y pudo hacer valer su derecho". Inters actual significa inters patrimonial. El puro inters moral no es suficiente. C. Accin de Impugnacin de la Maternidad: La maternidad puede ser impugnada atacndose los dos hechos en que ella se funda: existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello el art. 2I7, inc. 1 dispone: "La maternidad podr ser impugnada, probndose falso parto o suplantacin del pretendido hijo al verdadero". a) Marido de la supuesta Madre: b) Madre Supuesta: c) Verdaderos Padre o Madre del hijo: d) El Verdadero Hijo o el que Pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinacin de la autntica filiacin e) Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin notoria de estado civil El plazo para impugnar es de 1 ao, contado desde el naci miento del hijo (art. 217, inc. 2). Sin embargo, si el pretendido hijo no entabla la accin de impugnacin conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerla dentro del ao contado desde que alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padreo madre, el plazo para impugnar es de 1 ao contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218, inc. 2). Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no hay plazo para impugnar en razn de que se interpondrn conjuntamente las acciones de impugnacin y de reclamacin de la verdadera filiacin y, en ese caso, no rigen los plazos sealados en el prrafo 3 del Ttulo VIII (art. 208, inc.2 ) . No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho (art.217, inciso final). Se ha fallado que constituye un hecho de este tipo "el conocimiento tardo que tuvo el recurrente (demandante que impugna la maternidad) de una inscripcin irregular que da fe del

nacimiento de una menor que, como ya ha quedado establecido en autos, no es hija legtima de los cnyuges litigantes, porque no existi el parto que le dio origen". "Habindose producido tal hecho, l hace revivir la accin de impugnacin..." (Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, Fallos del Mes N 360, p. 746). Sancin a los que Intervengan en la Suplantacin del Parto: El art. 219 sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o suplantacin de parto, estableciendo que no les aprovechar en modo alguno el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. La norma agrega que "la sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo". Situacin hijos concebidos mediante tcnicas de Reproduccin Humana Asistida: En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida, no cabe la impugnacin de la filiacin ni la reclamacin de una filiacin diferente (art. 182, inc.1). Ello es la consecuencia de que el padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas (art. 182, inc. 1). Subinscripcin de la Sentencia que acoge la Accin de Reclamacin de Impugnacin: Las sentencias que se dicten en esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subinscripcin es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a terceros. Lo anterior se desprende de esta disposicin, en cuanto seala que "no perjudicar, los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin", y del art.inc. 1 de la Ley N 4.808.

6. EFECTOS DE LA FILIACIN: DERECHOS Y DEBERES ENTRE PADRES E HIJOS: Los efectos de la filiacin son los derechos y obligaciones que derivan de ella y abarcan las siguientes materias: 1) AUTORIDAD PATERNA. Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos. El Cdigo Civil dedica a esta materia el Ttulo IX del Libro Primero, arts. 222 al 242. Para su estudio, debemos distinguir entre: A. Deberes de los Hijos para con sus Padres y Ascendientes: Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes: a. Deber de Respeto y Obediencia a los Padres: El art. 222 establece que "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres" (inc. 1). b. Deber de Cuidado: Lo consagra el art. 223: "Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios" (inc. 1) . El inc. 2 agrega que "Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes". B. Derechos y Deberes de los Padres para con los Hijos: Hablamos de "derechos y deberes", pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es slo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligacin que les impone su condicin de progenitores. Para la cabal comprensin de las normas que pasamos a estudiar deber tenerse en cuenta lo dispuesto en el inc. 2 del art. 222, que constituye una verdadera declaracin de principios sobre la proteccin que debe darse al menor: "La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades". Estudiemos estos derechos y deberes, en el siguiente orden:. a. Derecho-Deber de Cuidado: Esta materia est regulada por los arts. 224 al 228. El primero seala: "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos" (inc. 1). El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez" (inc. 2). Tratndose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado personal de su crianza y educacin corresponde a ambos padres, que lo deben ejercer de consuno. Si alguno de ellos fallece, esta funcin pasa al sobreviviente. En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial, el cuidado corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224, inc. 2). Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolucin judicial con oposicin del padre o de la madre, este padre o madre quedar privado del cuidado del hijo. As resulta de aplicar el art. 203: "Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, a qu lo sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente.

Tratndose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225, inc. 1 ). Esta norma no se aplica en dos casos: a. Acuerdo de los padres. As lo consigna el inc. 2 del art. 225: "No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre...". b. Por resolucin judicial. El art. 225, inc. 3 prescribe: "En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo". En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, podr el juez "confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes", debiendo preferirse a "los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes" (art. 226). Esta norma debe ser concordada con el art. 42 de la Ley N 16.618, sobre Proteccin de Menores, que precisa que "para los efectos del art. 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral": 1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2. Cuando padecieren de alcoholismo crnico; 3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o de la educacin del hijo; 4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va pblica o en lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio; 5. Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secuestro o abandono de menores; 6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. Respecto al derecho de cuidado, cabe agregar que el padre quedar privado de l cuando haya sido condenado por un delito e significacin sexual cometido en la persona del hijo (art. 370 bis del Cdigo Penal). b. Derecho-Deber de mantener con el Hijo una Relacin Directa y Regular (Visitas): Se trata en el art. 229: "El padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo". Agrega la norma que "se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente". Al transformarse el "derecho de visitas" del padre que no tiene el cuidado personal del hijo, en un "derecho-deber", puede ser compelido a cumplir con esta obligacin de padre mediante apremios en los trminos contemplados en el art. 543 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn veremos en el punto siguiente. c. Deber-Derecho de Crianza y Educacin:. El art. 224 establece que "toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos" (inc.1). Qued claro al discutirse la ley que el "derecho-deber" de educar a los hijos, que la ley entrega a ambos padres, o, a falta de alguno de ellos, al sobreviviente, no se refiere nicamente a supervisar la educacin formal que imparten los establecimientos de enseanza. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos, tal como lo establece el art. 19 N 10 de la Constitucin Poltica de la

Repblica. De modo que la voz "educacin" est tomada en el sentido amplio de formar al hijo para que ste logre "el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida", tal como lo consigna la Carta Fundamental, y lo reitera el art. 236 del Cdigo Civil. Padres privados del Derecho de Educar a sus hijos: La ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en cinco casos: Cuando la filiacin del menor haya sido determinada ju dicialmente contra la oposicin del padre o la madre (art. 203); Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, caso en que corresponder a sta, debiendo ejercerlo con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237); Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238); Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de ste, a menos que la medida haya sido revocada(art. 239), y Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo as declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenar dejar constancia al margen de la inscripcin de nacimiento del menor (art. 370 bis del Cdigo Penal, incorporado por la Ley N 19.617 de 12 de julio de 1999). d. Derecho-Deber de Gastos de Educacin, Crianza y Establecimiento de los Hijos: En esta materia la ley distingue segn si los padres estn casados en rgimen de sociedad conyugal o no lo estn (sea porque no hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro rgimen matrimonial). En el primer caso, esos gastos sern de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que all da el Cdigo. La referencia debe entenderse hecha a los arts. 1740, N 5 y 1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago y soporta el gasto que demande el mantenimiento, educacin y establecimiento de los hijos. Si no hay sociedad conyugal, ambos padres debern contribuir en proporcin a sus respectivas facultades econmicas (art. 230) . La ley mantiene la idea anterior a la reforma de que "si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible"(art. 231, que corresponde al anterior art. 228 del Cdigo Civil). Obligacin de Alimentar y Educar al hijo que carece de bienes pasa por insuficiencia de los Padres, a sus Abuelos, por una y otra lnea: As lo consigna el art. 232. El art. 233 mantiene la idea que antes estableca el art. 231, inc. 2, de que "en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan". Derechos que asisten a quien Alimenta y Cra un Hijo Ajeno: El art. 240 establece que "Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez" (inc. 1). "El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo"(inc.2). Debe tenerse presente que segn el art. 47 de la Ley de Menores "El solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del art. 240 del Cdigo Civil".

Suministro de Alimentos al menor Ausente de su Casa: El art. 241 trata de la situacin del hijo menor que se ausenta de su casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir. Dice la norma: "Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social" (inc. 1). "El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad" (inc. 2) "Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo" (inc. 3). En definitiva, esta disposicin contempla una presuncin en el sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al menor a su cuidado, autoriz al menor para efectuar las adquisiciones que se le hicieron en razn de alimentos, y por la misma razn deben responder de su pago, en conformidad al art. 241. Se trata de una presuncin simplemente legal que para que opere supone el cumplimiento de los siguientes requisitos: Un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su cuidado; Que el menor se encuentre en urgente necesidad; Que no est en condiciones de ser asistirlo por el padre, madre o por la persona bajo cuyo cuidado est; Que un tercero haga al menor suministraciones a ttulo de alimentos, y Que el que haga las suministraciones d noticia al padre o madre lo ms pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los padres., estos faltaren, la noticia deber darse a quien corresponda la sustentacin del menor. e. Facultad de los Padres de corregir a sus Hijos: Esta materia est regulada por el art. 234. Dice la norma: "Los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal". El art. 234 pone especial nfasis en que esta facultad de los padres debe ser ejercida sin menoscabar la salud del menor ni su desarrollo personal. Y establece una idea nueva: si se produce tal menoscabo, queda autorizada cualquier persona para solicitar medidas en resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo, pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio. Este tribunal actualmente es el de menores y a partir del 1 de octubre de 2005, ser el de familia (art. 8, N 7). En su inc. 3 el art. 234 establece que "cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aqul por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no pocha exceder del plazo que le falte para cumplir 18 aos de edad".

2) PATRIA POTESTAD. Este efecto de la filiacin ha quedado regulado en el Ttulo X del Libro Primero del Cdigo Civil, arts. 243 al 273. El art. 243 la define diciendo que "es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados". a) Titulares de la Patria Potestad: El art. 244 prescribe que "la patria potestad ser ejercida por el padre o la madre, o por ambos conjuntamente, segn convengan..." y agrega que "slo a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad" (art. 244, inc. 2). La ley ha dado una serie de normas, sobre las cuales es necesario poner atencin. Nos parece que la situacin puede resumirse del modo siguiente: a. Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la tiene el padre (art. 243, inc. 3). b. Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o el padre o madre en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pblica o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. c. Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de este derecho, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercan conjuntamente (art. 244, inc. 3). d. Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una resolucin judicial que atribuya la patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deber subinscribirse el acuerdo o la sentencia al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. En conformidad al art. 244, tal subinscripcin deber practicarse dentro de los 30 siguientes a su otorgamiento. El plazo para practicar la subinscripcin constituye una solemnidad del acuerdo o simplemente es una medida de publicidad frente a terceros? La subinscripcin slo constituye una medida de publicidad frente a terceros as aparece del art. 246 del Cdigo Civil y del art. 8 de la Ley N 4.808 y, por ello, no vemos por qu se exige plazo para hacerla. Simplemente mientras no se haga, el acuerdo o la sentencia no deben afectar a los terceros. Les son inoponibles. e. El art. 245 establece que "si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al art 225".En principio esta norma no crea problemas, pues de acuerdo al art. 255, todo acuerdo o resolucin judicial que entregue a uno de los padres el cuidado del hijo, debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo para que sea oponible a terceros. Sin embargo, no debe olvidarse que en conformidad al art. 225, inc. 1 si los padres viven separados, corresponde a la madre por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de los hijos. Y al tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener la patria potestad de acuerdo al art. 245. Todo esto ocurre sin que sea necesario practicar ninguna anotacin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Pensamos que hay una omisin en la ley, pues los terceros no tienen por qu saber si los padres viven o no separados; no tienen una forma oficial de conocer esta circunstancia. Al ignorar este hecho, podran pensar que la patria potestad la tiene el padre en conformidad a lo dispuesto en el art. 244, inc. 30. Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a un extrao cuando ambos padres estn fsica o moralmente inhabilitados (art. 226), no debe creerse que en este supuesto el ter cero pasa a tener la patria potestad del menor. Esta institucin es un atributo exclusivo del padre, de la madre o de ambos, jams corresponde a un tercero. Lo que decimos no es contrario al art. 245, pues esta norma seala que si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, en conformidad al art. 225. Y el art. 225 se refiere exclusivamente a los padres, no al tercero, cuya situacin est contemplada en el art. 226. f. Si la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente contrala oposicin del padre y de la madre, no corresponde a stos la patria potestad, por lo que ser necesario nombrar al hijo un tutor o curador (art. 248, que debe relacionarse con el art. 203). Queremos terminar este punto con una recomendacin prctica: en lo sucesivo cuando se contrate con un menor o se le quiera demandar, deber tenerse a la vista un certificado de su naci miento al da, para saber quin lo representa. Slo as se tendr la seguridad de entenderse con el autntico representante legal del hijo.

b) Atributos de la Patria Potestad: Los atributos de la patria potestad son los clsicos: a) derecho legal de goce (usufructo) del padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administracin de los bienes del hijo, y c) representacin legal del menor. A. Derecho Legal de Goce: El derecho legal de goce est definido en el art.. 252: "Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles". No hay dudas que esta definicin se inspira en la del derecho real de usufructo contenida en el art. 764. Caractersticas: Sus caractersticas son las siguientes: a. Es un derecho personalsimo (art. 252, inc. 1). b. Es inembargable (art. 2466, inciso final). c. No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y restitucin ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe s llevar se una descripcin circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. En el caso de quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deber proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252 en relacin con el art. 124). d. Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en rgimen de sociedad conyugal, se considerar separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga, rigindose esta separacin por el art. 150 (art. 252, inc. 3). La explicacin de esta norma aparece consignada en el informe de la Comisin de Constitucin, legislacin, justicia y Reglamento del Senado, en los siguientes trminos: "Los frutos, como con secuencia del derecho legal de goce, deberan incorporarse, por regla general, al patrimonio del padre o de la madre que ejerza este derecho. Sin embargo, en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, lo anterior significara que los frutos ingresa ran a esta sociedad y pasaran a ser administrados por el marido, por lo que la Comisin resolvi establecer que ella se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio, lo que le permitir administrarlos separadamente, en los mismos trminos que si fueran producto de un empleo, profesin u oficio separado del marido, aplicndose al efecto lo dispuesto en elart.150" (Boletn 10607, pp. 165 y 166). e. Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de goce se distribuir en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo, se dividir por partes iguales (252, inc. 4). Bienes sobre los que recae el Derecho Legal de Goce: Este aspecto est regulado por el art. 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las siguientes excepciones: a. Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo (art. 250, N 1): Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (art. 251). b. Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo (art. 250, N 2). c. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponder al hijo o al otro padre (art. 250, N 3). Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o ms bienes del hijo, este derecho pasar al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin (art. 253, inc. 2).

B. Administracin de los Bienes del Hijo:. Respecto a la administracin de los bienes del hijo, cabe distinguir: a. Los bienes que forman el peculio profesional o industrial, que son administrados por el hijo, con la limitacin del art. 254, que luego veremos (art. 251). b. b)Respecto de los otros bienes, la regla es que los administre el padre o madre que tenga el derecho legal de goce (art.. 253, inc. 1). Si ninguno lo tiene, la administracin corresponder a un curador (art. 253, inc. 2). Facultades Administrativas del Padre: El padre administra con amplias facultades, salvo las excepciones legales. Veamos entonces estas excepciones, que constituyen limitaciones a la administracin del padre: a. Para enajenar o gravar bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 254). La norma es semejante al art. 255 anterior a la reforma de la Ley N 19.585, con la salvedad que se reemplaza la voz "hipotecar" por "gravar". Adems y esto es ms importante se ampli la limitacin a la enajenacin y gravamen de los derechos hereditarios que corresponden al hijo. La sancin para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa. b. En conformidad al art. 255, no podr donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Estas limitaciones estn contempladas en el art. 402, para las donaciones; en el art. 407, para los arriendos; y en el art. 397 (reiterado en los arts. 1225, 1236 y 1250), para la aceptacin o repudiacin de una herencia. Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre: a)bienes inmuebles, y b)bienes muebles. El padre no podr donar bienes races del hijo, ni aun con autorizacin judicial(art.402, inc. Luego, si lo hace: nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva (arts. 10, 1466, 1682). Tratndose de bienes muebles, para donarlos requiere de autorizacin judicial. El juez slo autorizar estas donaciones cuando exista "una causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo , y que por ellas no sufran un menoscabo notable los bienes productivos" (art. 402, inc. 2). El padre no tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor destinados a objetos de caridad o de licita recreacin (art. 402, inc. 3). La sancin si no se otorga la autorizacin judicial es la nulidad relativa (art. 1682). En el caso de los arriendos, el padre no podr dar en arriendo los bienes races del hijo por ms de cinco aos si son urbanos, ni por ms de ocho si son rsticos, ni por ms tiempo que el que falte para que el menor cumpla 18 aos (arts. 255 y 407). La sancin si se incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta al menor ms all de los 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos, ni ms all del plazo que le falte para cumplir18 aos. Tratndose de la aceptacin de una herencia, el padre tiene que aceptar con beneficio de inventario (arts: 255, 397, 1250). Si no lo hace de esa frma, el menor no ser obligado por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (art. 1250, inciso final). Respecto de la repudiacin de una herencia, el padre requiere de decreto de juez con conocimiento de causa(art..255en relacin con el art. 397; y art. 1236). La ltima norma sealada tiene ms amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza slo a la repudiacin de una herencia, sino tambin a la de los legados, que requieren de autorizacin judicial si se refieren a bienes races o a bienes muebles que valgan ms de un centavo. La sancin a una repudiacin hecha sin la competente autorizacin judicial ser la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al estado o calidad del menor (art. 1682).

c. Tiene tambin el padre limitaciones respecto de la particin de bienes en que tenga inters el menor: Requiere de autorizacin judicial para provocar la particin de las herencias o de bienes races en que tenga inters el menor (art. 1322). La autorizacin se requiere slo para provocar la particin, no para intervenir en una particin que se haga de comn acuerdo, en conformidad al art. 1325 (as lo resolvi la Corte Suprema, con fecha 27 de septiembre de 1937, en juicio "Fritz con sucesin Fritz"). La designacin de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser aprobada por la justicia (art. 1326). La falta de autorizacin judicial para provocar la particin o la omisin de la aprobacin judicial del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la particin. Responsabilidad del Padre o Madre por la Administracin de los Bienes del Hijo: Responden hasta la culpa leve, Art 256, INC. 1). El art. 256 agrega que "La responsabilidad del padre para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes" (inc. 2). Privilegio en Favor del Hijo: El art. 2481 N 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crdito privilegiado de cuarta clase, "por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos". Extincin de la Administracin del Padre o de la Madre: Termina la administracin del padre o de la madre, en los siguientes casos: a. Por la emancipacin del hijo, desde que la administracin es una consecuencia de la patria potestad. b. En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre o madre en conformidad al art. 267 (art. 257, inc. 2). Si se suspende respecto de un padre, la ejercer el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda (art. 267, inc. 2). c. En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administracin de los bienes del hijo por haberse hecho culpable "de dolo, o de grave negligencia habitual y' as se establezca por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo" (257, inc. 1). Obligacin de quien ejerce la Patria Potestad de poner en conocimiento de sus Hijos la Administracin Realizada: En conformidad al art. 259, "Al trmino de la patria potestad, los padres pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes". C. Representacin Legal del Hijo Menor: El tercer atributo de la patria potestad es la representacin del hijo. El hijo menor puede ser absolutamente incapaz (demente, impber, sordo o sordomudo que no puedan darse a entender claramente) o relativamente incapaz, si es menor adulto (art. 1441). En el primer caso slo puede actuar a travs de su representante legal; en el segundo, representado o autorizado por dicho representante. El Hijo menor Adulto tiene Capacidad para realizar ciertos Actos: Podemos mencionar los siguientes: a. Actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con su peculio profesional o industrial (art. 251). b. Actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts. 114 y ss.), la omisin de stas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262). Incapacidad del Hijo Menor: Fuera de los casos de excepcin recin sealados, el hijo tiene que actuar representado o autorizado por su representante legal. Para el mejor estudio del punto, es necesario distinguir entre: a. Representacin Extrajudicial: El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad. Si ninguno la tuviere, lo representar el respectivo curador (art. 260). La sancin para el caso que el hijo actuare por s solo, es que nicamente se obligar en su peculio

profesional o industrial (art. 260, inc. 1). Sin embargo, en ningn caso podr tomar dinero a inters, ni comprar al liado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ello (art. 260, inc. 2). Efectos de los Actos o Contratos del Hijo ajenos a su Peculio Profesional o industrial, realizados a travs de sus Representantes legales o Autorizados por estos: Para el estudio de esta materia se debe distinguir segn que los que ejercen la patria potestad se encuentren o no casados en rgimen de sociedad conyugal. Si hay sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito o celebre en su representacin, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes, y subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos (art.. 261, inc. 10). Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos slo obligan al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que ste pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261, inc. 2). No hay Autorizacin Supletoria de la Justicia para Actos Extrajudiciales: La ley no contempla lo que ocurre en el caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar su autorizacin. La doctrina estima que no cabe la autorizacin supletoria de la justicia, por cuanto la judicatura slo puede actuar a virtud de un texto expreso. Actos ejecutados por el hijo sin la Autorizacin o Ratificacin del Padre, de la Madre o del Curador Adjunto: Trata de esta situacin el art. 260, que en su texto actual, dado por la Ley N 19.585 dice: "Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial" (inc. 1). Si no tiene peculio profesional o industrial, se vuelve a la sancin normal (nulidad relativa). El inc. 2 del art. 260 establece una excepcin a la regla del inc. 1, es decir, en ese caso no se va a obligar el peculio profesional o industrial. Dice: "Pero no podr tornar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas (padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos". Contratos entre Padres e Hijos sometidos a Patria Potestad: La ley nada ha dicho sobre la contratacin entre padre e hijo sometido a patria potestad. Como el art. 1796 prohbe la celebracin del contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, tenernos que concluir que fuera de este caso (y el de la permuta por aplicacin del art. 1900), la contratacin entre ellos sera posible. Naturalmente que si hay incompatibilidad de intereses no podr autorizar el padre, pues la representacin legal llega hasta el momento que se produce incompatibilidad de intereses. b. Representacin Judicial: Deben distinguirse las siguientes situaciones: a) Juicios en que el Hijo es Demandante o Querellante: Rige en este caso la norma del art. 264: "el hijo no puede parecer en juicio como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta" (art. 264, inc. 1). "Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al hacer lo as dar al hijo un curador para la litis" (art. 264, inc. 2). Si el juicio versa sobre un derecho que dice relacin con el peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por s solo, pues se le mira como mayor de edad (art. 251).

b) Acciones Civiles seguidas contra el hijo: Cuando se interponga una accin en contra del hijo, el actor deber dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265, inc. 1). "Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin o representacin, podr el juez suplirla, y dar al hijo un curador para la litis" (art. 265, inc. 2). Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen sobre peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales casos el hijo comparece y acta por s mismo, reputndose mayor de edad. c) Juicios Criminales en contra del Hijo: La situacin la regula el art. 266, en los trminos siguientes: "No ser necesaria la intervencin paterna o materna para proceder criminalmente en contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa". d) Juicios del Hijo en contra del Padre o Madre que ejerce la Patria Potestad: El art. 263 establece que "siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la venia del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis". Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tiene la patria potestad quien demande al hijo. Frente a este vaco se estima que por el hecho de que el padre o la madre demande al hijo, lo est autorizando para litigar. En este caso se le debe designar un curador para que lo represente en la litis. As ha sido resuelto (RDJ, t. 38, sec. P , p. 396). Expensas de la Litis: En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el padre o madre acte como demandante o demandado, debe proveer al hijo "de expensas para el juicio, que regular incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes" (art. 263, inc.2). c) Suspensin de la Patria Potestad: La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del art. 267: a. Prolongada demencia del padre o de la madre que la ejerce; b. Menor edad del padre o de la madre que la ejerce; c. Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su interdiccin, y d. Larga ausencia u otro impedimento fsico del padreo madre que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee. La suspensin de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre, en que la suspensin s se producir de pleno derecho (art. 267, inc. 2). En los dems casos, debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de causa, y despus de odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores. As lo seala el ar t. 268, inc. 2. Ahora si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres, pasar a ser ejercida por el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda (art. 267, inciso final). d) De la Emancipacin: El art. 269 la define diciendo que "es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso". Son normas de Orden Pblico: Por esta razn las causales de emancipacin las establece taxativamente la ley. Las partes no pueden crearlas. Tanto es as, que cuando se hace al hijo una donacin, herencia o legado, bajo condicin de que se emancipe, la condicin se cumple por equivalencia, es decir, el hijo, no obstante la aceptacin de la donacin, herencia o legado, no se emancipa, siendo el efecto exclusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes (art. 250, N 2).

Clases de Emancipacin: a. Emancipacin Legal: Es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los casos taxativamente sealados en el art. 270: Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro; Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre des aparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad; Por el matrimonio del hijo, y Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos". b. Emancipacin Judicial: La emancipacin judicial es la que se produce por sentencia judicial en los casos taxativamente sealados en el art. 271: Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro; Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero precedente; Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad". La Sentencia que declare la Emancipacin debe Subinscribirse: As lo establece el inciso final del art. 271 "La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo". Esta subinscripcin es un requisito de publicidad para que dicha resolucin afecte a terceros (art. 8 de la Ley N 4.808). Efectos de la Emancipacin: La emancipacin no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la mayora de edad. De consiguiente, producida la emancipacin, ser necesario designarle un curador que lo represente y administre sus bienes. Lo dice en forma expresa el art.273:"El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda". Irrevocabilidad de la Emancipacin: El art. 272 seala que "Toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable". Esta regla rige sea que se trate de emancipacin legal o judicial, pues el art. 272 es categrico: "Toda emancipacin...". La Ley N 19.585 introdujo algunas excepciones en el art. 272, inc. 2: "Se excepta de esta regla la emancipacin por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrn ser dejadas sin efecto por el juez, a peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, segn el caso, y adems conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolucin judicial que d lugar a la revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo". Lmites a la Revocacin: Del inc. 2 del art. 272 se des prende que la revocacin de la emancipacin, en los casos de excepcin que se acaban de sealar, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a. Debe ser ordenada por sentencia judicial; b. Slo cabe cuando la emancipacin se hubiere producido por las causales del N 2 del art. 270 y N 4 del art. 271; c. El tribunal slo podr decretarla cuando convenga a los intereses del hijo; d. La resolucin judicial que d lugar a ella slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 272, inc. 2, parte final), y e. Procede por una sola vez (art. 272, inc. 3).

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS 1. CONCEPTO: El concepto jurdico de "alimentos" no es igual al vulgar, porque comprende no slo el sustento (comida), sino tambin los vestidos, la habitacin, la enseanza bsica y media y los costos del aprendizaje de alguna profesin u oficio. As fluye del art. 323. El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha (lado una clara idea de elfos en el art. 323: "Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social" (inc. 1). "Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de veintin aos la enseanza bsica y media, y la de alguna profesin u oficio. Los alimentos que se concedan segn el art. 332 al descendiente o hermano mayor de veintin aos comprendern tambin la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna profesin u oficio" (el texto actual de esta disposicin ha sido dado por la Ley N 19.585). Tomando pie en lo dicho en el art. 323, y relacionndolo con los arts. 329 y 330, podramos definir el derecho de alimentos diciendo que es el que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza bsica y media, aprendizaje de alguna profesin u oficio. Si se examina la jurisprudencia, se podr apreciar que el concepto de alimentos ha ido variando, segn ha ido cambiando lo que se entiende por necesidades fundamentales de una persona. Ej: un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 3 de junio de 1987 (Gaceta Jurdica N 84, p. 50), ha establecido que dentro de estas necesidades fundamentales est la de movilizacin y salud, y por lo tanto deben considerarse esos rubros al definir el derecho de alimentos. 2. CLASIFICACIN: Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos: 1) Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las partes, pueden ser: alimentos voluntarios y alimentos legales o forzosos. 2) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva, los alimentos legales pueden ser: provisionales o definitivos. 3) Otra clasificacin, ms propia de las pensiones de alimentos que del derecho en s. es la que distingue entre: pensiones futuras y pensiones devengadas. a) ALIMENTOSLEGALESO FORZOSOS Y AUMENTOS VOLUNTARIOS: Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los que emanan del acuerdo de las partes o de la declaracin unilateral de una parte. Esta distincin es muy importante. El Cdigo en los arts.321y ss., ha reglamentado nicamente los alimentos legales. La denominacin del Ttulo es "De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas". Y el art. 337 seala que las disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento 0 por donacin entre vivos, acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo. Cuando la persona obligada a pagar una pensin de alimentos fallece, esos alimentos constituyen una asignacin forzosa que grava la masa hereditaria (a menos que el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin), y son una baja general de la herencia (arts. 1168, 959, N 4).

b) ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEFINITIVOS: Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento plausible (art. 327). En cambio son alimentos definitivos los que se determinan en una sentencia definitiva firme. Se ha fallado que "por fundamento plausible se entiende la existencia de antecedentes que permitan llevar al nimo del juez el concepto de que podr prosperar la demanda principal" (RDJ,1.. 78,sec.2', p.34).Tambin se ha resuelto que "los alimentos provisorios constituyen una institucin jurdica transitoria, que tiene el carcter de accesoria con vigencia slo durante la tramitacin del juicio relativo a alimentos que se deben a ciertas personas, por lo que terminado el juicio dejan de existir y no pueden configurar un derecho permanente o un estado que exceda de la duracin del pleito" (RDJ, t. 78, sec. 2', p. 163). Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe devolverlos si en definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos que la haya intentado de buena fe y con fundamento plausible (327, inc. 2). ALIMENTOS PROVISORIOS EN FAVOR DE LOS HIJOS MENORES: El art. 5 Ley N 14.908 contiene reglas especiales respecto de los alimentos provisorios en favor de los hijos menores. Establece que en los juicios en que se solicitaren alimentos a favor de los hijos menores del demandado, siempre que exista fundamento plausible del derecho que se reclama, "el juez deber decretarlos alimentos provisorios que correspondan, una vez transcurrido el trmino de diez das contados desde la fecha de la notificacin de la demanda". En el inc. 2 se aclara que "se entender que existe fundamento plausible cuando se hubiere acreditado el ttulo que habilita para pedir alimentos y no exista una manifiesta in capacidad para proveer". Hacemos notar que es obligacin del tribunal conceder estos alimentos provisorios, sin necesidad de quese lepidan, cuando secumplen los dos requisitos que la norma contempla: a) que est acreditado el ttulo que da derecho para exigir alimentos, y b) que no exista manifiesta incapacidad para proveer. Dentro del plazo sealado (diez das desde la notificacin de la demanda), el demandado podr exponer los argumentos que estimare pertinentes respecto a la procedencia de los alimentos provisionales y acompaar los antecedentes con que se fundare. En la notificacin de la demanda deber informrsele sobre esta facultad (inc. 3). El art. 5 obliga al tribunal a pronunciarse de oficio sobre los alimentos provisorios, haya o no el demandado formulado sus observaciones (inc. 4). La resolucin que decrete los alimentos provisorios es susceptible del recurso de reposicin con apelacin subsidiaria, que se conceder en el solo efecto devolutivo y gozar de preferencia para su vista y fallo (art. 5, inciso final). c) ALIMENTOS FUTUROS O DEVENGADOS: las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas). Esta distincin es muy importante, porque las primeras tienen caractersticas totalmente diferentes a las segundas, como luego veremos. 3. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS: Son los siguientes: 1) Estado de necesidad en el alimentario: art. 330: "Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social". Demuestra que aunque la persona obligada a prestar alimentos tenga medios econmicos en exceso, no se le podr exigir el pago de una pensin alimenticia si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social. En la regulacin de los alimentos deber tenerse muy en cuenta lo que venimos diciendo. En relacin con este requisito, se ha fallado que "si el alimentario alega el hecho negativo de que carece de medios de subsistencia, la prueba contraria corresponde al alimentante" ( Gaceta Jurdica 84, sentencia 3a, p. 50. En el mismo sentido RDJ, t.38, sec. P, p. 384). Creemos que estos fallos no se ajustan a la ley por contrariaral art. 1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda los alimentos debera probar los hechos en que funda su accin, entre otros, su estado de necesidad. En este sentido Somarriva. Fueyo hace referencia al ltimo fallo citado, y adhiere a su doctrina.

2) Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos: art. 329: "En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias domsticas". Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos a quien los demanda (alimentario). Por excepcin, la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias, Ley N14.908, en su art. 3, inciso final, presume que el alimentante tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un menor a su padre o madre. Esta es una presuncin simplemente legal, que slo opera cuando entre el alimentante y alimentario existe el parentesco indicado. Se ha fallado que "con el fin de cumplir eficazmente el imperativo de prestar alimentos en los casos que la ley seala, el juez debe ponderar todos los antecedentes relacionados con las actividades remuneradas del demandado". Entre estos antecedentes seala: saldos en cuentas corrientes del demandado, estados de situacin presentados por el cuentacorrentista en los perodos que interesan, etc. (Gaceta Jurdica N 84, pp. 3435). Se ha fallado que compete al padre probar el cambio de circunstancias que no le permiten seguir pagando la pensin establecida (RDJ, t. 84, sec. 2, p. 4), y que "Los alimentos deben ser regulados atendiendo a los ingresos regulares del alimentante y por lo tanto no pueden ser espordico y no susceptible de reiterarse..." (RDJ, t. 92, sec. 1 4. PRESUNCIN DE QUE UN PADRE O MADRE DE UN MENOR TENGA LOS MEDIOS PARA PAGAR ALIMENTOS: Art 3 de la Ley N 14.908 establece que cuando un menor solicite alimentos de su padre o madre, se presume que el alimentante tiene los medios para otorgarlos (inc.1').Y agrega que "en virtud de esta presuncin, el monto mnimo dela pensin alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante. Tratndose de dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos" (inc. 2). Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 7 , inc. 1', que impide al tribunal fijar como pensin una suma o porcentaje que excedadel50%de las rentas del alimentante (art.3 , inc. 3). Fuente legal: Como estamos hablando de alimentos legales tiene que existir una norma legal que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es el art. 321 del Cdigo Civil. Pero no es la nica. Hay otros casos: Ej: art. 2 de la ley N'114.908, que confiere alimentos a la madre del hijo que est pornacer); Ley de Quiebras, art. 64, inc. 4 , etc.
5.

CASOS DEL ART 321:

Se 1 2 3 4 5 deben alimentos: Al cnyuge; A los descendientes; A los ascendientes; A los hermanos, y Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

La accin del donante se dirigir contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa selos niegue.

Lo normal en materia, de alimentos es la reciprocidad, con lo que queremos decir que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, est tambin obligado aproporcionrselos, si esta ltima los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en algunos casos: Ej: en el caso de los hijos, cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre, pero estos ltimos no pueden demandar al hijo. Otro caso es en el del N 5, slo puede demandar alimentos el que hizo una donacin cuantiosa; la situacin inversa no se da.

6. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR AUMENTOS: El Cdigohareglamentadoenelart.326lasituacinquese produce cuando se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido (art. 32], N 1), pero tambin a sus ascendientes (art.321,N3);si tiene descendientes, podra demandarlos de stos (art. 321, N 2); y si hizo una donacin cuantiosa, al donatario (art. 321, N 9), etc.
Art. 326: El que para pedir alimentos rena varios ttulos de los enumerados en el art. 321, slo podr hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden: 1 El que tenga segn el nmero 5; 2 El que tenga segn el nmero 1; 3 El que tenga segn el nmero 2; 4 El que tenga segn el nmero 3; 5 El del nmero 4no tendr lugar sino a falta de los otros. Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo grado. Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo ttulo, el juez das tribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aqullos. Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, podr recurrirse a otro.

7. OBLIGACIN DE OTORGAR ALIMENTOS A LOS NIETOS: Art. 3 de la Ley N 14.908, inciso final establece que
"Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el art. 232 del Cdigo Civil". Luego la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la

obligacin corresponde en primer trmino a los padres. Por su parte, el referido art. 232, prescribe que "La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente". En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea. De la relacin de ambas disposiciones pueden sacarse las siguientes conclusiones: a) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos, pero su responsabilidad slo es subsidiaria, ya que la obligacin corresponde en primer lugar a los padres. b) Los abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el art. 3 de la Ley N 14.908 es claro en cuanto a que stos slo van a responder cuando los alimentos "decretados" no fueren pagados o no fueren suficientes. c) Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo no est cumpliendo o la cumple en forma insuficiente. As lo establece el art. 232, inc. 2 del Cdigo Civil: "En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee...". d) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imperfectamente con la obligacin alimenticia, no tiene los me dios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligacin pasa a los abuelos de la otra lnea: Frente a esta ltima conclusin, cabe preguntarse si se puede demandar de inmediato a todos los abuelos, o si es necesario de mandarlos separadamente en el orden en que cada uno de ellos est obligado. No vemos inconveniente en que se les demande a todos en una sola demanda, siempre que se deje en claro a quines se demanda primero y a quines slo para el caso de insuficiencia de aqullos.

8. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS: El derecho a demandar alimentos es un derecho personalsimo. De esta caracterstica derivan una serie de consecuencias del ms alto inters: a. Es intransferible e intransmisible (art. 334). b. Es irrenunciable (art. 334). c. Es imprescriptible (art. 2498). Se podr demandar alimentos en cualquier tiempo siempre que en ese momento se cumplan las exigencias legales. d. Es inembargable (arts. 1618, N 9 del Cdigo Civil y 445, N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil). e. No se puede someter a compromiso (art. 229 del Cdigo f. Orgnico de Tribunales). g. La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente (art. 2.451). LAS PENSIONES ALIMENTICIAS YA DEVENGADAS NO TIENEN LAS CARACTERSTICAS SEALADAS EN EL PUNTO ANTERIOR: el art. 336 establece que se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc. En el caso de la transaccin, el art. 2451 exige la aprobacin judicial slo para la transaccin sobre alimentos futuros, etc. 9. CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA: La obligacin alimenticia tiene algunas caractersticas especiales: 1) No se puede extinguir por compensacin: Art. 335: "El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l. Y esta misma idea est reiterada en el art. 1662, inc. 2. 2) La obligacin alimenticia es intransmisible: Por lo menos as es para un sector importante de la doctrina. Ello, porque de acuerdo al art. 1168 "los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador ha impuesto esa obligacin a uno o ms de los partcipes en la sucesin". De manera que si fallece el alimentante, su obligacin no pasa a sus herederos sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de la herencia (art. 959, N 4). Slo va a gravar a alguno de los he rederos cuando el testador as lo haya dispuesto, caso en que ser una deuda testamentaria. En este sentido Claro Solar y Somarriva. Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intransmisibilidad de la obligacin alimenticia: a. El art. 959, nmero 4, va explicado. b. Porque si esta obligacin tuviera el carcter de trasmisible, no se justificara el N 4 del art. 959; habra bastado con el N2 de la misma disposicin, que seala que constituyen baja general de la herencia "las deudas hereditarias". c. Porque la obligacin de alimentos se funda en el paren tesco, matrimonio, adopcin o en una donacin, vnculos que siempre generan obligaciones intransmisibles. d. Se da tambin un argumento de historia fidedigna. En el proyecto de 1853, el art. 371 estableca que la obligacin de prestar alimentos "se transmita a los herederos y legatarios del que ha debido prestarlos". Esta disposicin fue suprimida por la Comisin Revisora teniendo en cuenta el Derecho francs, en que la obligacin era intransmisible y considerando adems los problemas prcticos que la aplicacin de la norma podra producir.

Para Carlos Aguirre Vargas, la obligacin alimenticia es transmisible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes: a. La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la excepcin, que determinada obligacin no lo sea, y para que as ocurra se requiere de texto expreso. b. Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas por aqullos (art. 1097). c. El art. 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello significa que a pesar de la muerte del causante, la obligacin subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las condiciones bajo la cuales se otorgaron. Al ser ello as, tendrn que hacerse cargo de la obligacin los herederos de acuerdo al art.1097. Como se puede ver, hay argumentos para defender ambas tesis, parecindonos ms serios los en favor de la intransmisibilidad (sobre este punto, vase Francisco Javier Muoz Flores, "Derecho de Alimentos", Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin, ao 1988, pp. 51 y ss.). 10. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE ALIMENTOS: art.8, N 4 de la Ley N 19.968, "De los juicios de alimentos conocer el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a eleccin de este ltimo, los que se tramitarn conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido en la ley que crea los juzgados de familia en lo no previsto por este cuerpo legal". 11. PROCEDIMIENTO: art. 1 de la Ley N 14.908 "De los juicios de alimentos conocer el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a eleccin de este ltimo, los que se tramitarn conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido en la ley que crea los juzgados de familia en lo no previsto por este cuerpo legal". 12. TRANSACCIN EN MATERIA DE AUMENTOS FUTUROS: En conformidad a lo que establece el art. 2451 del Cdigo Civil, "la transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrn sin aprobacin judicial; no podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los arts.334 y 335". La referencia a estas disposiciones significa que el juez deber cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones que tales normas prohben. Cul es la sancin para el caso de que no cumpla con este requisito de la aprobacin judicial?: Estimamos que mientras ello no ocurra, la transaccin no produce efectos, por lo que no se puede exigir su cumplimiento. Respecto de las transacciones en materia de alimentos, la Ley N 19.741 ha establecido un par de innovaciones: a) En las transacciones sobre alimentos futuros tendrn la calidad de ministros de fe, adems de aquellos sealados en otras disposiciones legales, los Abogados jefes o Coordinadores de los Consultorios de la respectiva Corporacin de Asistencia Judicial para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en su presencia (art. 11, inc. 2 de la Ley N 14.908, segn texto dado por la ley N 19.741). b) El juez slo podr dar su aprobacin a las transacciones sobre alimentos futuros a que hace referencia el art. 2451 del Cdigo Civil, cuando se sealaren en ellas la fecha y lugar del pago de la pensin, y el monto acordado no sea inferior al establecido en el art. 3 de la presente ley (se refiere a la Ley N14.908), esto es, 40% del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante, y tratndose de dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos, debindose s respetar la norma de que la pensin no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante.

13. MODIFICACIN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS: La sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Ms si estas circunstancias varan, las sentencias son modificables. As fluye del art. 332, inc. 1 del Cdigo Civil: "Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda". Por ello, se dice que las sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada. Se ha fallado que "la circunstancia de que las partes en un juicio de alimentos hayan puesto trmino a la tramitacin del pleito mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la pensin alimenticia convenida" (RDJ,t. 81, sec. 1, p. 49). La doctrina de esta sentencia se ajusta a derecho. Cierto es que la transaccin produce el efecto de cosa juzgada de ltima instancia (art. 2460 del Cdigo Civil), pero ello no es as cuando la transaccin incide en materia de alimentos, pues por sobre esta norma prima el art. 332, inc. 1 del Cdigo Civil, que autoriza modificar la pensin de alimentos cuando varan las circunstancias bajo las cuales se otorg. La Corte de Apelaciones de Concepcin en sentencia de 13 de mayo de 2002 (causa rol 3082000), resolvi que "las sentencias en materia de alimentos y, por ende, las transacciones sobre alimentos, slo producen cosa juzgada provisional, de manera que la pensin alimenticia y su monto estn siempre sujetos a la variacin de las circunstancias del alimentante y del alimentario, pues la obligacin de prestar alimentos legales o forzosos, como acontece en el caso de autos, arranca de la ley y no de la transaccin, como equivocadamente lo entiende la actora en su escrito de apelacin cuando asevera que como los alimentos fueron fruto de un pacto libre y privado, la transaccin no es modificable por cambio en las circunstancias del alimentante o alimentario, y rige el efecto de la cosa juzgada de la transaccin (consid. 18). 14. TRAMITACINDE LA DEMANDA DE MODIFICACINDE UNA PENSIN ALIMENTICIA. De acuerdo al art. 2 inc. 2 de la ley N14.908, "ser competente para conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de la pensin alimenticia el mismo juez que decret la pensin". En cuanto al procedimiento, reiteradamente se ha resuelto que las demandas de rebaja de pensin alimenticia constituyen una incidencia del juicio original, por lo que deben plantearse en el expediente primitivo. En ese sentido, por ejemplo, RDJ t. 35, sec. 1, p. 170. En sentido contrario, Fallos del Mes N 177, p. 144. Tambin se ha fallado que "la resolucin que resuelve sobre la solicitud de aumento de la pensin de alimentos constituye un auto, va que no establece derechos permanentes a favor de las partes, en consecuencia resultan inadmisibles los recursos de apelacin y de casacin en la forma que se interpongan en su contra" (RDJ, t.. 912, sec. 2, p. 54). 15. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIN QUE ORDEN EL PAGO DE ALIMENTOS: La ley ha otorgado diferentes medios para obtener el pago de una pensin de alimentos: 1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al alimentante: El art. 11 de la ley N 14.908 establece que "toda resolucin judicial que fijare una pensin alimenticia o que aprobare una transaccin bajo las condiciones establecidas en el inc. 3 del mismo artculo tendr mrito ejecutivo. Ser competente para conocer de la ejecucin el tribunal que la dict en nica o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario". El Art 12 reglamenta diversos aspectos de este juicio ejecutivo. 2) Se puede obtener tambin el pago recurriendo a l a r t.8 de la Ley N 14.908, segn texto dado por la Ley N 19.741: "Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensin alimenticia por un trabajador dependiente establecern, como modalidad de pago, la retencin por parte del empleador .La resolucin judicial que as lo ordene se notificar a la persona natural o jurdica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeo de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestacin de dinero a fin de que y entregue la suma o cuota peridica fijada en ella directamente al alimentario, a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado est. La notificacin de las resoluciones a que se refiere el inciso anterior se efectuar por carta certificada, dejndose testimonio en el expediente de que la persona fue notificada por este medio, de la fecha de entrega de la carta a la oficina de correos, la individualizacin de dicha oficina y el nmero de comprobante emitido por ella, el cual se

adherir al expediente a continuacin del testimonio. La notificacin se entender practicada al quinto da hbil siguiente a la fecha recin aludida. Si la carta certificada fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido entregar al destinatario, se adherir al expediente. El demandado dependiente podr solicitar al juez, por una sola vez, en cualquier estado del juicio y antes de la dictacin de la sentencia, que sustituya, por otra modalidad de pago, la retencin por parte del empleador. La solicitud respectiva se tramitar como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago decretada quedar sujeta a la condicin de su ntegro y oportuno cumplimiento. De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y sin perjuicio de las sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenar que en lo sucesivo la pensin alimenticia decretada se pague conforme al inciso primero.". Segn el Articulo 13: Si la persona natural o jurdica que deba hacer la retencin a que se refiere el artculo 8, desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrir en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda. El inc. 3 de esta disposicin obliga al empleador a dar cuenta al tribunal del trmino de la relacin laboral, estableciendo que "En caso de incumplimiento, el tribunal determinar la responsabilidad de aqul en el hecho y aplicar, si correspondiere, la sancin establecida en los incisos precedentes. La notificacin a que se refiere el art. 8 deber expresar dicha circunstancia". El inc. 40 del art. 13 dispone que "en caso de que sea procedente el pago de la indemnizacin sustitutiva del aviso previo a que se refieren los arts. 161 y 162 del Cdigo del Trabajo, ser obligacin del empleador retener de ella la suma equivalente a la pensin alimenticia del mes siguiente a la fecha de trmino de la resolucin laboral, para su pago al alimentario". Y el inciso final agrega que "Asimismo, si fuere procedente la indemnizacin por aos de servicio a que hace referencia el art. 163 del Cdigo del Trabajo, o se pactare sta voluntariamente, el empleador estar obligado a retener del total de dicha indemnizacin el porcentaje que corresponda al monto de la pensin de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de realizar el pago al alimentario. El alimentante podr, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen". 3) Finalmente: "si, decretados los alimentos por resolucin que cause ejecutoria, en favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o ms cuotas, el tribunal que dict la resolucin deber a peticin de parte o de oficio y sin ms trmite imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintids horas de cada da hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das.'' El juez podr repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago de la obligacin". Si bien el pacto de San Jos de Costa Rica instituye que nadie puede ser detenido por deudas, establece, como excepcin, que ello no rige tratndose de los deudores por alimentos (art. 7, N 7). infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligacin alimenticia despus de dos perodos de arresto nocturno, el juez podr apremiado con arresto hasta por quince das. En caso de que procedan nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta por treinta das". Agrega la norma que "...el tribunal que dictare el apremio ordenar a la fuerza pblica que conduzca al alimentante directamente ante Gendarmera de Chile, a fin de darle cumplimiento. Si el alimentante no fuere habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez adoptar todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio" (inc. 3 ); y que "En caso de que fuere necesario decretar dos o ms apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarn el inters corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo" (inc. 4 )

Es importante tener en cuenta que este medio slo procede en el caso en que los alimentarios tengan con el alimentante el parentesco que la norma seala. Por ello, si una persona es con de nada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cum ple, no cabe decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a pagar alimentos es el abuelo. El tribunal puede suspender el arresto y el cobro de intereses corrientes si el alimentante justificare que carece de los medios necesarios para el pago de su obligacin alimenticia. "Igual decisin podr adoptar el tribunal, de oficio o a peticin de parte o de Gendarmera de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo o puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas despus de l, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave" (art. 14, inciso final). Se ha fallado que "no resulta prudente apremiar al deudor (alimentante) para pagar de una sola vez las pensiones adeuda das ($ 2.917.712) sin que se disponga lo adecuado para resolver fehacientemente si est o no en condiciones de hacerlo". "El juez de la causa proceder a abrir un trmino probatorio a fin de demostrar la capacidad o imposibilidad del recurrente para pagar las pensiones alimenticias adeudadas" (Fallos del Mes 378, p. 213, sentencia 1. Sobre apremios vase tambin Fallos del Mes 377, p.112; Fallos del Mes 380, p. 35l). El art. 15 en su inciso final seala: "El mismo apremio se aplicar al que estando obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas en este artculo, renuncie sin causa justificada a su trabajo despus de la notificacin de la demanda con el fin de burlar dicha obligacin y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligacin alimenticia". Esta disposicin, con un texto diferente, fue introducida por la ley N 14.550, de 3 de marzo de 1961, y tuvo por objeto evitar que un alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no pagar los alimentos. Era frecuente que en muchos casos se renunciare u, por lo menos, se empleare como arma de presin la amenaza de renuncia al trabajo para obtener avenimientos ms favorables. 16. GARANTAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS: La legislacin ha establecido distintos arbitrios para asegurar el pago oportuno de las pensiones alimenticias. Veamos algunos de ellos: 1) Permite, en ciertos casos, los apremios personales del deudor (arts. 14 y 15 de la Ley N 14.908): Y establece tambin la retencin en poder de quien pague al deudor (art. 8de la Ley N14.908). 2) Solidaridad: Se establece en el art. 18 de la Ley N 14.908 que "Sern solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante, y los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligacin". En relacin con esta situacin, deber tenerse presente que para los efectos de fijar la pensin de alimentos deber estarse exclusivamente a los medios econmicos del alimentante, sin considerar los que pueda tener el concubino o concubina. Fijada la pensin, de esa manera, el concubino o concubina responden solidariamente del pago. Ello significa, por ejemplo, que si un varn con medios econmicos escasos tiene tina concubina adinerada, los alimentos a que tiene derecho el cnyuge e hijos no mejoran por este hecho. Slo mejora la garanta. Cuando el art. 18 de la ley N 14.908 expresa que responden solidariamente del pago de las pensiones alimenticias "los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligacin", se est refiriend o, po r ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden judicial de retener de la remuneracin de un empleado la parte destinada al pago de una pensin alimenticia;

3) Hipoteca o prenda: El art. 10 de la Ley N 14.908 establece que "el juez podr tambin ordenar que el deudo' garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del almentante o con otra forma de caucin". El inc. 2 agrega que Lo ordenar especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentar del pas. Mientras no rinda la caucin ordenada, que deber considerar el perodo estimado de ausencia, el juez decretar el arraigo del alimentante, el que quedar sin electo, por la constitucin de la caucin, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien imparti la orden, sin ms trmite". 4) Separacin de bienes: En conformidad al art. 19 Si constare en el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios sealados en el art. 14, proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo siguiente: 1) decretar la separacin de bienes de los cnyuges; y 2) autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inc.2 del art. 138 del Cdigo Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere dicho inciso". "La circunstancia sealada en el inciso anterior ser especial mente considerada para resolver: a) La autorizacin para la sa lida del pas de los hijos menores de edad; b) La falta de contribucin a que hace referencia el art. 225 del Cdigo Civil; c) La emancipacin judicial por abandono del hijo a que se refiere el art. 271, nmero 2, del Cdigo Civil".

Con la modificacin se ampla la proteccin de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, puesto que le permite actuar conforme a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 138 del Cdigo Civil, esto es, hacer lo respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, sin que sea necesario acreditar el perjuicio que exige dicho inciso. Con la modificacin de la Ley N 19.741, el hecho de haber sido apremiado el padre o madre, por dos veces, en los trminos sealados en el art. 14 de la Ley N 14.908, es un antecedente que se debe considerar para resolver sobre: a) la autorizacin para la salida del pas de los hijos menores de edad; h) para determinar lo relativo al cuidado personal del hijo, pues faculta al juez respectivo para no confiar este cuidado al padre o madre que hubiere sido objeto de los dos apremios de que se viene tratando, y c) para conceder la emancipacin judicial del hijo, puesto que la circunstancia de haberse decretado estos apremios debe el tribunal tomarla en cuenta para determinar la situacin de abandono del hijo; 5) Cuando los alimentos fueren decretados a favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado y el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o ms cuotas, "el juez dictar tambin orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecer vigente hasta que se efecte el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las rdenes de apremio y de arraigo expresarn el monto de la deuda, y podr recibir vlidamente el pago la unidad policial que les d cumplimiento, debiendo entregar el comprobante al deudor..." (art. 14). Adems el tribunal podr decretar el arraigo del alimentante cuando el deudor no garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda (art. 10 de la Ley N 14.908). 6) Otra forma de propender al cumplimiento de la obligacin alimenticia la encontramos en el art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil: en cuanto esta norma obsta al divorcio unilateral si ha habido incumplimiento reiterado de la obligacin de suministrar alimentos al cnyuge demandado o a los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

17. FORMA DE FIJACION, CUANTA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DESDE LA CUAL SE DEBEN LOS AUMENTOS. El art. 333 del Cdigo Civil establece que "el juez reglar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos, y podr disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligacin".
Artculo 9.- El juez podr decretar o aprobar que se imputen, parcial o totalmente, al pago de la pensin las prestaciones determinadas que efecte el alimentante con ocasin de la educacin, salud, vivienda, alimentacin, vestuario, recreacin u otras necesidades del alimentario. El juez podr tambin fijar o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Races. Podr requerir estas inscripciones el propio alimentario. La constitucin de los mencionados derechos reales no perjudicar a los acreedores del alimentante cuyos crditos tengan una causa anterior a su inscripcin. En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitacin estarn exentos de las obligaciones que para ellos establecen los artculos 775 y 813 del Cdigo Civil, respectivamente, estando slo obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarn al usufructuario las normas de los artculos 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero, del Cdigo Civil. Cuando el cnyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para s o para sus hijos menores, la constitucin de un usufructo, uso o habitacin en conformidad a este artculo, no podr pedir la que establece el artculo 147 del Cdigo Civil respecto de los mismos bienes. El no pago de la pensin as decretada o acordada har incurrir al alimentante en los apremios establecidos en esta ley y, en el caso del derecho de habitacin o usufructo recado sobre inmuebles, se incurrir en dichos apremios aun antes de haberse efectuado la inscripcin a que se refiere el inciso segundo.".

El inciso final del art. 9 expresa (con el nuevo texto dado por la Ley N 19.741) que "El no pago de la pensin as decretada o acordada har incurrir al alimentante en los apremios establecidos en esta ley, y en el caso del derecho de habitacin o usufructo recado sobre inmuebles, se incurrir en dichos apremios aun antes de haberse efectuado la inscripcin a que se refiere el inciso segundo". En cuanto a la cuanta de los alimentos, la fija el tribunal teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante y las necesidades del alimentario. El art. 331 leda amplias atribuciones. No obstante, el art. 10 de la ley N 14.908 establece una limitacin importante: "El tribunal no podr fijar como monto de la pensin una suma o porcentaje que exceda del 50%de las rentas del alimentante" (inc. 1). Agrega la norma que "las asignaciones por carga de familia no se considerarn para los efectos de calcular esta renta y correspondern, en todo caso, a la persona que cause la asignacin y sern inembargables por terceros" (inc. 2). La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se vayan reajustando en el tiempo. Por ello el inc. 3 del art. 10 de la Ley N 14.908, en el texto dado por la Ley N 19.741, establece que "Cuando la pensin alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mnimos, ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, sta se reajustar semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el ndice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadsticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aquel en que qued ejecutoriada la resolucin que determine el monto de la pensin". En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos, el art. 331 del Cdigo Civil dice que "los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarn por mensualidades anticipadas". "No se podr pedir la restitucin de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido". La jurisprudencia ha resuelto que "al referirse el legislador en el art. 331 a la primera demanda, para establecer que desde ella se deben los alimentos, esta referencia debe entenderse a la poca de la notificacin de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal correspondiente" (RDJ, t. 60, sec. 1a, p. 298). otras sentencias han resuelto que "el art. 331 no hace distincin entre alimentos provisorios y definitivos, observndose que este precepto legal

es el nico que fija el momento preciso en que ellos comienzan a devengarse"(RDJ, t. 29, sec. la, p. 520; t. 49, sec. 1a, p. 163). Tambin ha sido fallado que en el caso de aumentos de pensiones, la nueva pensin se debe desde el momento en que se interpuso la nueva demanda y no desde que caus ejecutoria la sentencia que la aument (RDJ, t. 46, sec. l, p. 396). 18. EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE PAGAR ALIMENTOS: El art.332 establece que "los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda" (inc.1). De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos se dieron, la obligacin alimenticia se mantiene. Pero en ningn caso ms all de la vida del alimentario, pues va hemos dicho que el derecho de alimentos no se transmite (art. 331). Cuando se condena al alimentante apagar una nueva pensin de alimentos en favor de un tercero, ello no implica que pueda abstenerse de pagar la pensin a que con anterioridad haba sido condenado: debe continuar pagndola hasta que una nueva sentencia judicial declare extinguida la obligacin o la re baje por haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorg. Ello porque el alimentante no puede hacerse justicia por s slo. La regla del inc. 1 del art. 332 tiene una excepcin importante en el inc. 2; "Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes a los hermanos se devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los 28 aos; que les afecte una in capacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas el juez los considere indispensables para su subsistencia". Que ocurre cuando, por ejemplo, se le estn dando alimentos a una hija que se casa? Se extingue automticamente la pensin?: De ninguna manera; sin perjuicio de que el padre pueda demandar el cese de la pensin, fundado en el art. 326, segn el cual cuando una persona para pedir alimentos rena varios ttulos hija y cnyuge en el ejemplo slo puede hacer uso de uno de estos ttulos, debiendo dirigirse primero en contra del cnyuge (art. 326, inc. 2). La obligacin del padre slo debera mantenerse si el cnyuge no est en condiciones de suministrarlos. 19. CESE DE LOS ALIMENTOSPOR INCURRIR EL ALIMENTARIOEN INJURIA ATROZ: El art. 321 establece que "en el caso de injuria atroz cesar la obligacin de prestar alimentos". Y agrega: "Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta disposicin" (inc. 1). El inc.2deladisposicinsealaque"sloconstituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968". 1.2 redaccin de este inciso, que se debe a la Ley N 19.585, puso trmino a toda una discusin sobre lo que se entenda por injuria atroz. El legislador adopt el criterio ampliamente mayoritario de los autores y de la jurisprudencia, al entender que slo existe injuria atroz en los casos de indignidad para suceder contemplados en el art. 968 del Cdigo Civil. 20. PADRES QUE ABANDONARON AL HIJO EN SU INFANCIA CARECEN DEL DERECHO DE ALIMENTOS: As lo establece el inciso final de art. 324: "Quedarn privados del derecho de pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin".Como observa Court "el art..324 es ms exigente que el art.233, porque, conforme a l, no basta para privar al padre o a la madre del derecho a pedir alimentos al hijo cuya filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra la oposicin del padre o madre que pretende reclamar alimentos, sino que, adems, es necesario que el padre o la madre que pretende alimentos haya abandonado al hijo en su infancia. Ambos requisitos deben concurrir en forma copulativa. Esta mayor exigencia se justifica por el carcter fundamental para la vida del alimentario que reviste la prestacin alimenticia" CUARTA PARTE: DERECHOS HEREDITARIOS. El ltimo de los efectos de la filiacin est constituido por los derechos hereditarios que genera. Esta materia se debe estudiar al tratar la Sucesin por Causa de Muerte.

QUINTA PARTE: DEL ESTADO CIVIL 1. Definicin:. El art. 304 define el estado civil como "la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles". Esta definicin es criticada por su vaguedad. En efecto, decir que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones podra ser tambin una definicin de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no hace ninguna referencia a las caractersticas clsicas del estado civil. Claro Solar lo define diciendo que es "la posicin o calidad permanente del individuo en razn de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones" (ob. cit., t. IV, p. 11); y Somarriva da todava una definicin ms completa al decir que "es el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles". 2. Caractersticas: 1) Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar y las personas jurdicas no tienen estado civil. 2) Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultneamente ms de un estado civil derivado de una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc. 3) Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que "el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de l emanan: de stos pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el estado civil al cual los intereses patrimoniales estn subordinados sea materia de controversia" (RDJ, t. 9. sec. 1, p.493; t. 23, sec. 1 p. 669). 4) Es irrenunciable (R!)/, t. 4, sec. 2', p. 103; t. 23, sec. 1", p. 669). 5) No se puede transigir sobre l (art. 2450): (RDJ t. 23, sec.1", p. 669). 6) Es imprescriptible (art. 2498). 7) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros (art. 230 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin con el art. 357, N 4 del mismo Cdigo). 8) Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya. 3. Efectos del Estado Civil: Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que de l derivan. Estos efectos son de orden pblico, los seala la ley, sin que juego en esta materia el principio de la autonoma de la voluntad. As, por ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos y obligaciones entre los cnyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna, patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.). 4. Fuentes del Estado Civil: Las fuentes del estado civil son: a) La ley, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aqul cuya filiacin se haya determinado en conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I del Cdigo Civil (art. 33 del Cdigo Civil). b) La voluntad de las partes. As ocurre con el estado civil de casados. c) c)La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno de los cnyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo, y d) Finalmente, la sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que declara a una persona hijo de otra. 5. Sentencias en materia de Estado Civil: La regla general es que las sentencias judiciales slo produzcan efectos entre las partes que han litigado (art. 3, inc. 2 del Cdigo Civil). Esta regla sufre una importante excepcin en el caso de sentencias que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, pues el art. 315 seala que "el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII, que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea".

Esta excepcin tiene el alcance que la misma norma seala: Rige exclusivamente para los juicios de reclamacin e impugnacin de paternidad o maternidad. As aparece del art. 315, que hace referencia al Ttulo VIII, que se refiere a las acciones de filiacin, lo que queda confirmado con el art. 317, que precisa quines son los legtimos contradictores en esos juicios. Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicacin respecto del estado civil de casado (RDJ, t. 37, sec. 1 , p. 229). Es necesario tener presente que la regla del art. 315 slo se aplica a los juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos otros de carcter patrimonial, en que la filiacin slo sirve de fundamento a la accin (RDJ, t. 28, sec. 1, p. 439; t. 46 sec. la, p. 836; t. 68, sec. 2", p. 52). El art. 316 indica los requisitos que deben cumplirse para que los fallos a que se refiere el art. 315 produzcan estos efectos absolutos. Dice la norma que es necesario: a) Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada; Segn las reglas generales. b) Que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor: Respecto esto el art. 317 seala que "en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo" (inc. 1). "Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aqul o decidan entablarla" (inc. 2). c) Que no haya habido colusin en el juicio. Respecto al requisito de que no haya habido colusin, el art. 319 indica que "la prueba de colusin en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco aos subsiguientes a la sentencia". 6. Prueba del Estado Civil: La prueba del Estado Civil est sometida a reglas especiales que el Cdigo establece en el Ttulo XVII del Libro I, arts. 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el Ttulo XXI del libro IV "De la Prueba de las Obligaciones". A partir de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, la situacin a nuestro juicio es la siguiente: Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas (art. 305); y b) a falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguindose entre la prueba del matrimonio (art.309, inc. 1) y la prueba de la filiacin (art. 309, inc. 2). A. Medios de Pruebas Principales: El art. 305 en su inc. 1 (texto dado por la Ley N 19.947, Ley de Matrimonio Civil) seala que "el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo" (inc. 1). Esta disposicin emplea las formas verbales "acreditar" y "probar". Con ello quiere significar que las partidas cumplen una doble funcin: servir de prueba de la filiacin en juicio; y servir de medio de acreditar una filiacin determinada ante cualquier requerimiento del quehacer jurdico. Del Servicio de Registro Civil e Identificacin: En relacin con la prueba de las partidas del Registro Civil, se hace necesario explicar que en Chile existe un servicio pblico de nominado Registro Civil e Identificacin, que, como su nombre lo indica, tiene por funcin principal llevar un registro de los principales hechos constitutivos del estado civil de una persona. De acuerdo al art. 2 de la Ley N 4.808, "El Registro Civil se llevar por duplicado y se dividir en tres libros, que se denominarn: 1. De los nacimientos; 2. De los matrimonios, y 3. De las defunciones". Si existe un servicio pblico creado para llevar el registro del estado civil, resulta absolutamente lgico que los hechos asentados en tales registros constituyan el medio idneo de prueba

Medios de Impugnacin de este Medio Probatorio: a) Impugnacin por falta de autenticidad: De acuerdo al art. 306, las partidas se presumen autnticas citando estn en la forma debida. Ello significa, entonces contrario sensu, que pueden impugnarse si no son autnticas, si se han falsificado. b) Impugnacin por nulidad. No est expresamente contemplada en la ley esta forma de impugnacin, pero ella es lgica, desde que se trata de instrumentos pblicos que deben cumplir ciertos requisitos, cuya omisin acarrea su nulidad. As, por ejemplo, si practic la inscripcin un funcionario incompetente. c) Impugnacin por falsedad en las declaraciones. Trata de esta impugnacin el art. 308: "Los antedichos documentos atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes" (inc. 1). "Podrn, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata" inc. 2). Es lgico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes declaren, por tratarse de un hecho que al oficial civil no le consta. Pero, por otra parte, se presume que las partes dicen la verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verdicas, sin perjuicio de que esta presuncin pueda destruirse probando que no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al que alega la falsedad, porque l invoca una situacin anormal (que las partes mintieron). Esta causal de impugnacin es la que se empleaba en los juicios de nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil, como lo sealamos en su oportunidad. d) Impugnacin por falta de identidad. Esta forma de impugnacin est contemplada en el art. 307: "Podrn rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar". B. Medios de Prueba Supletorios: Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer tina distincin entre: a) prueba del estado civil de casado; y b) prueba de la filiacin. a) Prueba Supletoria del Matrimonio: La regula el art. 309, inc. 1 en los siguientes trminos: "La falta de la partida de matrimonio podr suplirse por otros documentos autnticos. por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin del estado civil". El primer problema que nos plantean estos medios supletorios es si para recurrir a ellos es necesario acreditar previamente la falta o extravo de la partida. No hay' unanimidad en la doctrina. Para Claro Solar "es evidente que si la ley admite suplir la falta de estos documentos por otras pruebas, es necesario acreditar aquella falta para que las pruebas supletorias sean admisibles, y as lo manifiesta claramente el art. 313 al exigir que para admitir la notoria posesin del estado civil, que es la Ultima de las pruebas aceptadas por el art. 309, se explique y pruebe satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la prdida o extravo del libro o registro en que debiera encontrarse" Concuerda con Claro Solar, lvaro Troncoso Larronde). Somarriva tiene una opinin diferente, que funda en el mismo art. 313, diciendo que de l se desprende que el nico efecto que produce el no explicar o probar satisfactoriamente la falta de partidas es el mayor cuidado que deber poner el juez en lo que se refiere a la prueba de la posesin notoria. "Si esta prueba o explicacin existe, el juez podr ser ms liberal para dar por establecida la posesin notoria" La jurisprudencia ms nueva se ha inclinado tambin por esta opinin.

Un segundo problema que surge del art. 309 es si la ley ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorios. Fueyo comparte el criterio de una sentencia (RDJ, t. 20, sec. la, p. 396) que establece que en ninguna parte la ley exige que los medios supletorios de las partidas se usen sucesivamente en el orden que ha dispuesto el art. 309, ni menos se ha impedido el empleo de varios de ellos para el establecimiento del estado civil de un modo fehaciente (ob. cit., t. 6 , vol. III, N 1019, p. 538). Por nuestra parte, pensamos que el art.309 establece un cierto orden, pues la posesin notoria slo se admite "en defecto" de los otros medios supletorios. As lo dice el art. 309. Prueba del Estado Civil de Casados por Otros Documentos Autnticos: En general se ha entendido que cuando el art. 309 hace referencia a "otros documentos autnticos", se est refiriendo a otros instrumentos pblicos, puesto que el art. 1699, al definir el instrumento pblico, equipara ambos trminos. En ese sentido Somarriva En el mismo sentido RDJ , e 38, sec. 2a, p. 4; t. 62, sec.p. 291. Fueyo tiene una opinin diversa, estima que "la ley no ha determinado, en forma alguna, la clase de los otros documentos autnticos que puedan usarse para suplir la falta de partidas, y exige solamente que sean autnticos. Esto es, que guarden relacin de identidad con la situacin original" (ob. cit., vol. III, N 1020, p. 540). En el mismo sentido RDJ, t. 23, sec. la, p. 4. La Corte Suprema en sentencia de2 dejuniode1986 hizo una distincin clara entre instrumento pblico e instrumento autntico, al resolver que "Aun admitiendo que los instrumentos referidos no pueden ser considerados pblicos por defectos en cuanto a su legalizacin, de todos modos deben ser considera dos `autnticos' para los efectos excepcionales que contempla el art. 309 del Cdigo Civil" (Fallos del Mes 331, sentencia 19, p. 360). Un ejemplo de otro documento autntico idneo para probar el matrimonio podra constituirlo una inscripcin de defuncin que deje constancia que el difunto era casado con una persona determinada. Prueba del Estado Civil de Casados por 3 Testigos Presenciales: El art. 309 admite como medio supletorio la "declaracin de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio". De manera que se exigen testigos presenciales. Prueba del Estado Civil de Casados por la Posesin Notoria: Se entiende por poseer un estado civil, su goce pblico, sin protesta ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la posesin notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama. Slo se puede probar por este medio el estado civil de casado (309 inc.1) La Corte Suprema, en sentencia de 24 de octubre de 2001, estableci la siguiente doctrina respecto de la prueba del estado civil mediante la posesin notoria:"La posesin notoria del estado civil es el goce y el ejercicio de un estado civil determinado, en su manifestacin en los hechos, independientemente de la existencia del ttulo legal, posesin notoria que, en todo caso, no da o genera un estado civil, sino que slo sirve para probarlo, pues el estado civil no se adquiere por prescripcin". "El Estado civil no es posible acreditarlo mediante el medio probatorio de las presunciones y al proceder en esta forma la sentencia incurre en un error de derecho vulnerando las normas reguladoras de la prueba de los arts. 305 y 309 del Cdigo Civil" (RDJ,t.98,sec.la,p.220,consid. sptimo).

La posesin notoria del estado de matrimonio dice el art.310 consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general (fama).De acuerdo a los artculos 309 al 312, los requisitos son los siguientes: 1. La posesin tiene que ser pblica, no clandestina (art.310); 2. Debe ser continua (art. 31 2); 3. Debe haber durado 10 aos continuos a lo menos (art. 312) ; 4. Debe haberse probado en la forma indicada en el art. 313, que pasamos a estudiar. 5. El art.313 establece en relacin a la prueba de la posesin notoria "la posesin notoria del estado de matrimonio se probar por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro o registro, en que debiera encontrarse". b) Prueba Supletoria de la Filiacin: El art. 309 en su inc. 2 trata (le la prueba supletoria de la filiacin. Dice este inciso: "La filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII". De manera que a falta de partida o subinscripcin, la filiacin matrimonial o no matrimonial slo podr probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado, v. gr., puede probar el estado civil de hijo con los documentos que seala el art. 187 (acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, escritura pblica o testamento en que se haya verificado el reconocimiento); o con el acta en que conste la confesin de paternidad o maternidad en el reconocimiento voluntario provocado (art. 188) . A falta de estos instrumentos autnticos, el estado civil de padre, madre o hijo slo podr probarse en el correspondiente juicio de filiacin, en la (orina y con los medios previstos en el 'Ttulo VIII del Libro 1 del Cdigo Civil (art. 309, inc. 24' parte final).

CAPITULO II: DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE. I. GENERALIDADES: Regulado en el Libro III CC. Regula De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos. Se trata de dos materias distintas que tienen en comn constituir ttulos gratuitos de adquisicin de bienes. Concepto de sucesin: se trata del caso en que un derecho cambia de titular, un titular sucede a otro. Puede ser a titulo particular (Una persona sustituye a otra en un determinado derecho o relacin jurdica) o a titulo universal (se pasa a ocupar el lugar de otro en la totalidad de sus relaciones patrimoniales considerada como una entidad compleja. Este ultimo tipo de sucesin solo se da en la sucesin por causa de muerte, pues la ley no admite que una persona pueda suceder a otra en todo su patrimonio en virtud de un acto entre vivos, ello porque el patrimonio es un atributo de la personalidad y por ende no puede ser objeto de ninguna negociacin. Ejemplos: 1811: es nula la compraventa de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros de una persona. 1409: las donaciones a titulo universal no se extendern a los bienes futuros del donante aunque este disponga lo contrario. 2056: prohbe toda sociedad a titulo universal sea de bienes presentes o futuros o de unos y otros. Concepto de patrimonio: comprende todas las relaciones jurdicas activas o pasivas avualables en dinero. Hay un activo y un pasivo. Forman parte del activo todas las cosas corporales o incorporales, muebles o inmuebles, comprendindose en las incorporales los derechos reales o personales y las acciones que la ley otorga para hacer efectivos estos derechos, quedando fuera derechos como la libertad, integridad personal, etc. Por no ser susceptibles de avaluacin pecuniaria. Al ser un atributo de la personalidad, solo se puede hablar de sucesin universal cuando la personalidad cesa. Vittorio Polacco: La persona llamada a recogerlo mortis causa es siempre heredero y asume los derechos y las obligaciones aun cuando no encuentre bienes de clase alguna en el patrimonio del difunto, incluso aun cuando el mismo est cargado de deudas. La herencia es una entidad jurdica que tiene existencia propia, abstraccin hecha de los bienes que la componen. No pasan al heredero aquellos derechos y obligaciones pecuniarios que la ley declara intransmisibles: la regla general es que todos los derechos y obligaciones pecuniarias del causante son transmisibles. Excepcin: aquellos que tienen el carcter de personalsimos. Ej: Usufructo (773) Uso goce y habitacin (819) Alimentos forzosos (334) Fideicomisario que fallece antes de la restitucin (762) Obligaciones de hacer contradas en consideracin a la persona del deudor. Derechos que nacen de contratos que terminan por la muerte de uno de los contratantes o que se otorgan durante la vida del acreedor o de un tercero, como el mandato, la sociedad, la renta vitalicia, el censo y el censo vitalicio. Modos de transmisin sucesorial: En doctrina puede ser: Testamentaria (Legal o Legitima): Se produce cuando el causante dispone de sus bienes en un testamento. Contractual: Cuando a falta de testamento es la ley quien determina quienes suceden y en qu proporcin. La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio: El artculo 588 la menciona entre los modos de adquirir el dominio. Somarriva: Es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal casa, tal caballo o cosas indeterminadas de un genero determinado, como cuarenta fanegas de trigo. No compartimos la ultima parte de esta definicin: pues, si el causante en su testamento deja cosas indeterminadas de un genero determinado estamos frente a un legado de genero, que no se adquiere pos sucesin por causa de muerte, sino por tradicin. El legatario de genero adquiere por sucesin por causa de muerte nicamente un crdito para exigir su pago a los herederos y solo cuando el legado se paga adquiere el dominio de la cosa legada.

Claro Solar: Es la transmisin del patrimonio de una persona difunta o de una cuota de l o de una o ms cosas especiales, que se efecta en favor de determinada persona. Solo se puede reprochar a esta definicin el que seale que es la transmisin del patrimonio, en circunstancias que hay derechos y obligaciones que estn en el patrimonio del causante pero que no se transmiten a sus herederos. Caractersticas de la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir: 1) Es un modo de adquirir derivativo: porque el sucesor adquiere nicamente los derechos que tena el causante. (Ej: Si no era dueo no adquiere el dominio). Es importante para la prueba del dominio, pues el heredero o legatario de especie para probar su dominio debe acreditar que el causante era dueo de ella. 2) Es un modo de adquirir por causa de muerte: porque la condicin para que opere la transmisin es que el causante fallezca. Lo confirman los Arts 951, 953, 956. Por su parte el 1463 dispone que el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato aunque intervenga el consentimiento de la misma persona. 3) Es un modo de adquirir a titulo gratuito: porque para que opere la adquisicin no se requiere de una prestacin del heredero o legatario. 4) Es un modo de adquirir ya a titulo universal o singular: universal cuando se adquieren todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante o una cuota de ellos y singular cuando se adquiere una o ms especies o cuerpos ciertos o una o ms especies indeterminadas de cierto genero. En este ltimo caso la asignacin no se adquiere por SCM sino por tradicin. II. DE LAS ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE: las define el 953.
Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley. Asignatario es la persona a quien se hace la asignacin.

1. Clasificacin de las asignaciones: 1) Asignaciones a titulo universal y a titulo singular: (Art. 951) Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. Debe complementarse con lo dispuesto en el 954: Las asignaciones a ttulo universal se llaman herencias, y las asignaciones a ttulo singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario. Estos conceptos son reiterados por el 1097 y el 1104 respectivamente. No debe confundirse asignatario a titulo universal con heredero a titulo universal: los herederos pueden ser universales o de cuota y todo heredero por el hecho de ser tal es asignatario a titulo universal. Sin embargo, el heredero puede ser heredero universal o de cuota. Ser universal cuando ha sido llamado en trminos generales que no designan cuotas y de cuota cuando es llamado en una cuota del patrimonio del causante (1098). (Que el heredero sea universal no significa que sea el nico, puede concurrir con otros de tal forma que le corresponda una parte nfima del patrimonio, inferior a la de los de cuota.).

Toda asignacin a titulo singular (legado) implica necesariamente la existencia de un testamento: no existen los legados forzosos. Presuponen una manifestacin de la voluntad del causante que solo puede hacer en un testamento. 2) Asignaciones testamentarias y asignaciones intestadas o abintestato: (952) Testamentaria: si se sucede en virtud e un testamento. Intestada o abintestato o legal: si se sucede en virtud de la ley El inciso segundo del 952 establece la posibilidad que la sucesin sea parte testamentaria y parte intestada. 2. Principios que informan el Derecho Sucesorio Chileno: 1) Los herederos son los continuadores de la persona del causante: est consagrado en el 1097, en cuanto establece que los herederos representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. La expresin lo representan no est tomada en el sentido tcnico definido en el 1448 del CC, sino que es una forma de expresar que el heredero pasa a ocupar el lugar del causante y por ello adquiere sus bienes y asume sus obligaciones, tanto las que aqul tenia en vida (obligaciones hereditarias) como las que el crea en su testamento (obligaciones testamentarias), aun cuando estas superen el monto de los bienes que recibe, salvo el goce del beneficio de inventario. Aplicaciones de este principio: a) Adquiere los derechos y obligaciones de todos los contratos celebrados por el causante. (Ej: 1492, 1962 N1, 2190, 2352). b) Asume la obligacin de indemnizar los daos generados por un delito o cuasidelito civil. ( 2316) c) La accin de nulidad relativa se transmite a los herederos. (1684) d) Puede alegar la nulidad absoluta de un acto o contrato celebrado por el testador invocando el inters particular de ste. e) Segn algunos no puede alegar la nulidad absoluta de un acto o contrato celebrado por el testador si esta saba o deba saber el vicio que lo invalidaba. (1683) f) Si el heredero ejercita la accin de indemnizacin de perjuicios derivada de la responsabilidad extracontractual invocando el inters del causante, el demandado puede plantear la excepcin del 2330. g) Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra sus herederos, cumplindose con las exigencias del 1377. Este principio no se aplica en materia posesoria: de acuerdo al 717 sea que se suceda a titulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l. Este principio solo rige para herederos y no legatarios: ellos no representan al causante ni tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Solo responden en subsidio de los herederos (1104) y solo hasta el monto del beneficio recibido (1364). Excepciones a este principio: a) Cuando el heredero goza de beneficio de inventario: solo responde de las obligaciones hereditarias y testamentarias hasta la concurrencia del valor total de los bienes heredados (1347). b) En el caso de las herencias deferidas al fisco, a las personas jurdicas de derecho pblico y a los incapaces: su responsabilidad se encuentra limitada a lo que existiere al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas (1250). c) El beneficio de separacin de patrimonios: permite a los acreedores hereditarios y testamentarios del difunto pagarse con los bienes de este con preferencia de los acreedores personales del heredero. (1378)

2) Principio de la unidad del patrimonio: solo tiene aplicacin en la sucesin intestada y se traduce en que las leyes que regulan la sucesin intestada son las mismas para todos los bienes del causante, activo o pasivo, muebles o inmuebles, heredados o adquiridos a cualquier titulo por l. El 981 dispone que la ley no atiende al origen de los bienes para regular la sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas. De esta forma todos los bienes quedados al fallecimiento del causante forman una sola masa hereditaria que queda regulada por ley nica: la de su domicilio. Consecuencias de este principio: a) Sin llamados a la sucesin intestada del causante las personas que indica el 983 sin que importe su nacionalidad. b) La capacidad de los asignatarios se rige por la ley del ltimo domicilio del causante. c) La ley del ltimo domicilio determina quienes heredan y en qu proporcin, sin que importe la naturaleza o el origen de los bienes que a cada uno correspondan. Excepciones al principio de a unidad: a) Situacin del extranjero que fallece intestado en Chile: Esta regulado por el 998:
Art. 998. En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero.

Aparentemente esta excepcin solo tendra importancia tratndose del extranjero no domiciliado en Chile, ya que si lo estaba regira ntegramente la ley chilena de acuerdo al 955. Sin embargo en la realidad ello no es tan efectivo, puede ocurrir que este extranjero domiciliado en chile tuviera bienes situados en un pas extranjero que no acepte la aplicacin de la ley chilena. Para evitar esto el inciso segundo establece el derecho de los chilenos a pagarse con los bienes situados en chile con preferencia a los dems herederos cuando la legislacin extranjera no reconozca sus derechos. La excepcin cobra toda utilidad tratndose del extranjero que fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, pues de aplicarse el 955 debera regirse por la ley extranjera. La excepcin entonces tiene por objeto proteger a los asignatarios o alimentarios chilenos frente a una legislacin extranjera ms desfavorable. Para que se haga efectivo este derecho se establece la posibilidad de pedir la adjudicacin de los bienes del extranjero existentes en chile del inciso segundo. Ramn Domnguez: habr que hacer un inventario con todos los bienes del causante, determinar sobre el monto total los derechos que les concede la ley chilena por razones del 998 y hacerlos efectivos sobre los bienes que existen en Chile. Si estos no alcanzaren a cubrirlos totalmente los beneficiarios tendrn que gestionar el reconocimiento del excedente en el pas en que se abri la sucesin, si fuere posible de acuerdo a las normas generales del DI sobre ejecucin de fallos extranjeros. Si bien esta norma ha sido dada para la sucesin intestada se aplica tambin a la sucesin testada respecto de los asignatarios forzosos, esto de acuerdo al 1167. b) Situacin del chileno que deja bienes en el extranjero: inciso final del 998. Quiere decir que no obstante lo que diga la ley del ltimo domicilio del causante se aplicar la ley chilena a los herederos y alimentarios chilenos. Solo tendr utilidad si el causante dej bienes en chile, en caso contrario resulta ilusorio, pues no podrn aplicar la ley chilena en el extranjero.

c) Situacin del ausente: de acuerdo al Art. 81. 1 La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Por ello siempre se va a regir con la ley chilena atendido a lo dispuesto en el 955 inc 2. Este caso solo constituir excepcin si el causante hubiere tenido su domicilio en el extranjero. Domnguez: no es una excepcin desde que como la sucesin se abre en chile, se debe aplicar la ley chilena de acuerdo al 955. d) Casos contemplados en leyes especiales: Dl 2079 que permite a los herederos retirar de las cuentas de ahorro del banco del estado los deposito del causante hasta 5 sueldos vitales anuales de la RM o su equivalente en moneda extranjera sin necesidad de posesin efectiva. 3) Principio de la igualdad: tiene diversas manifestaciones que se consagran en diversas disposiciones del CC (982, 985, 998, 1185, 1345, 1354, 1337 a) b) c) d) En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura: Art 982. Reparto igualitario entre los que suceden por derecho de representacin: 985. Reparto igualitario entre los que no suceden por representacin: 985 inc 2. Reparto de los hijos en el primer orden de la sucesin intestada: 988 inc 3. Lo que corresponde a los hijos se dividir entre ellos por partes iguales. e) Formacin del primer acervo imaginario: al acumular al acervo lquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras. Pretende asegurar la igualdad entre legitimarios. f) Obligacin de saneamiento en la particin: hecha esta, el participe que sufra eviccin tiene derecho a saneamiento, dividindose el pago entre los participes a prorrata de sus cuotas. g) Igualdad en la particin del pasivo: 1354. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus ciotas, salvo que se haya aceptado con beneficio de inventario. h) Igualdad en la particin: 1337 regla 7. La regla 10 constituye una excepcin a este principio. i) La filiacin matrimonial o no de un heredero no tiene actualmente ninguna significacin hereditaria. 3. De la apertura de la sucesin: 955. Titulo VII Libro II, 1222 y ss. Somarriva: es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad. En consecuencia da lugar a la sucesin por causa de muerte. 1) Momento en que se produce la apertura: de acuerdo al 955, la sucesin se abre al momento de la muerte del causante, en su ltimo domicilio salvo los casos expresamente exceptuados. La determinacin de este momento es importante para los siguientes efectos: a) A ese momento hay que estar para determinar quienes suceden al causante y al cumplimiento de los requisitos de capacidad y dignidad para suceder. (962) b) Tambin hay que estar a ese momento para saber la legislacin aplicable a la sucesin, atendiendo al 18 y 19 de la LIR. c) Desde el momento de la apertura se puede repudiar la asignacin, aunque esta sea condicional y aun pendiente la condicin. (1226) d) Porque los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento de la apertura de la sucesin. (1239). e) Porque a partir de ese momento puede celebrarse cualquier pacto relativo a la sucesin del difunto sin que exista objeto ilcito. f) Porque si hay varios herederos a partir de ese momento se produce entre ellos la indivisin hereditaria.

2) La muerte del causante que genera la apertura puede ser real o presunta: en el caso de la muerte presunta, de acuerdo al art 84 la apertura se produce con el decreto que otorga la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, cuando no hay decreto de posesin provisoria, de acuerdo al art 81 se produce con el decreto que otorga la posesin definitiva. De acuerdo al art 85 son herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legtimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta y el patrimonio en que se presume que suceden, comprender los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta. 3) Situacin de los conmurientes: Art. 79. Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. Consecuencia de esto es lo establecido en el 958 de acuerdo al cual, si dos o ms personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del art 79 ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras. 4) Lugar en que se abre la sucesin: de acuerdo al 955 se abre en el ultimo domicilio del causante. Esto es importante para determinar el tribunal llamado a conocer de todo lo relacionado con la sucesin. (Art 148 COT). Guarda relacin con el 1009 relativo a la apertura y publicacin de los testamentos y con el 833 CPC que indica ante qu conservatorio de bienes races debe inscribirse la resolucin judicial que otorga la posesin efectiva de la herencia. 5) Legislacin aplicable a la sucesin: la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales. 955 inc 2. Estas excepciones son: a. Chileno domiciliado en el extranjero: en principio, de acuerdo al 955 su sucesin se rige por la ley extranjera. sin embargo esta regla va a tener aplicacin en dos casos: cuando el causante solo tenga herederos extranjeros o cuando teniendo herederos chilenos la ley extranjera les respete los derechos que les otorga la ley chilena. Fuera de esos casos se aplicar el 15 N2 del CC. b. Extranjero domiciliado en el extranjero que deja herederos en Chile: 998 inc 2. c. Muerte presunta: esta se rige siempre por ley chilena. Esto porque la sucesin se abre en chile, en realidad no hay excepcin. d. Caso de la sucesin abierta en el extranjero si el causante deja bienes en Chile: contemplada en el art 27 ley 16.271 de impuesto a las herencias. Dispone que cuando la sucesin se abre en el extranjero, deber pedirse en chile la posesin efectiva, no obstante lo dispuesto en el 955, respecto de los bienes situados en territorio chileno para los efectos del pago de los impuestos establecidos en esa ley. Deber pedirse en el lugar en que tuvo su ultimo domicilio el causante en chile o en el domicilio del que pida la posesin efectiva si aquel no lo hubiere tenido. e. Cuando se invoca un estado civil generado en el extranjero que confiere la calidad de heredero de una persona que tuvo su ltimo domicilio en chile, el estado civil se prueba en conformidad a la ley extranjera.

4. De la delacin de las asignaciones: la delacin se encuentra definida en el 956.

Art. 956. La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional. Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin. Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condicin de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.

La sola delacin no confiere la calidad de heredero o legatario, solo es una oferta que el asignatario debe aceptar o rechazar. La aceptacin o repudiacin de una herencia o de un legado de especie se retrotrae al momento en que es deferida. (1239). Si el legado es de genero deber aceptarse cuando sea pagado. 1) Momento en que se produce: lo normal es que la asignacin se defiera al momento del fallecimiento del causante, sin embargo no ocurre de ese modo cuando la asignacin es condicional suspensiva, pues en tal supuesto la delacin se va a producir al momento de cumplirse la condicin (956 inc 2). Si bien esta disposicin habla solo del asignatario llamado condicionalmente, sin distinguir entre resolutiva o suspensiva, no hay dudas de que la excepcin solo puede estar referida a la suspensiva, pues en caso contrario el llamamiento opera de inmediato en virtud del efecto propio de esa clase de condiciones (1479). Excepcin: condicin suspensiva sea de no hacer algo que depende de la sola voluntad del asignatario: en tal supuesto se vuelve a la regla general, esto es, al momento de la muerte del causante, siempre que se de por el asignatario condicional caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesorios y frutos en caso de cumplirse la condicin. Sin embargo no tendr aplicacin la excepcin cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condicin de no hacer algo pertenezca la cosa a otro asignatario. (956 inc 3 y 4) 2) Derecho de opcin del asignatario: tiene las siguientes caractersticas: a. Se adquiere originariamente: el derecho a optar lo otorga la ley. Se ha dicho que en todo caso el asignatario no adquiere el derecho a optar del causante, no le viene derivativamente, sino que es la asignacin la que se adquiere derivadamente, el derecho de opcin nace con la delacin o apertura segn la variante que se elija. Excepcionalmente se adquirir derivativamente cuando opera el derecho de transmisin. b. Se adquiere ipsu jure: lo otorga la ley, no se requiere de manifestacin de voluntad del asignatario. Se refiere a la opcin, no la asignacin, esta requiere siempre de aceptacin. c. Es personal del asignatario: en el sentido de que opera con exclusin de todo otro sujeto. No es un derecho personalsimo pues puede transmitirse, sin embargo si hay testamento el testador puede darle el carcter de personalsimo, si dispone por ejemplo que el derecho de acrecer prefiera al de transmisin (1055 a contrario censu) o el de sustitucin al de transmisin. d. Intransferible: la opcin no se puede transferir, si se hiciere importara una aceptacin tcita de la asignacin (1241). e. El asignatario no puede disponer de esta opcin en su testamento: si lo hiciera tambin importara una aceptacin tacita, pero si fallece antes de ejercitar la opcin esta se transmite a los herederos en lo que se denomina el derecho de transmisin. f. Es indivisible: se quiere significar en primer termino que no se puede aceptar y rechazar en parte (1228) y en segundo termino, que se acepta o rechaza respecto de todos los dems interesados en la sucesin. g. Es irrevocable: una vez ejercida no se puede dejar sin efecto, sin perjuicio de que se pueda pedir su nulidad en los casos que indican los artculos 1324 y 1237. h. No puede sujetarse a modalidades: as se desprende del 1227, lo que se explica porque est comprendido el inters de terceros, los que tendran derecho a aceptar o repudiar si el asignatario repudia. i. Es un derecho absoluto: se puede aceptar o repudiar libremente sin que pueda imputarse abuso de derecho.

5. Derecho de transmisin: puede acontecer que producida la delacin, el asignatario fallezca antes de aceptar o repudiar la asignacin. En ese caso su opcin se transmite a sus herederos, es lo que se denomina derecho de transmisin:
Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.

Meza Barros: facultad que tiene el heredero que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defiri a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado. Corresponde a una aplicacin de los principios generales, pues si la opcin formaba parte del asignatario fallecido es natural que se transmita a sus herederos, desde que estos lo representan (1096). 1) Personas que intervienen en el derecho de transmisin: 3 sujetos; el causante que instituy un legado o dej una herencia. El transmitente o transmisor, persona a la que se dej el legado o herencia. El transmitido, heredero del transmitente o transmisor a quien pasa el derecho de opcin. 2) mbito de aplicacin: opera tanto respecto de las herencias como de los legados (957), sea que la sucesin sea testada o intestada, pues el 957 se encuentra en el titulo I del libro III Definiciones y reglas generales. 3) Requisitos del derecho de transmisin: se debe distinguir: a) Respecto del transmitente: que fallezca sin haber hecho uso de su derecho de opcin, que sea heredero o legatario del causante, que sea capaz y digno de suceder al primer causante. b) Respecto del transmitido: debe ser heredero del transmitente, debe haber aceptado la herencia del transmitente (El 1228 inc 2 permite lo contrario, que se acepte la herencia y se repudie lo que le correspondera por derecho de transmisin). Y debe ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor.

II.

DERECHO REAL DE HERENCIA.

1. Concepto y adquisicin. Herencia: desde un punto de vista objetivo est referida al conjunto de bienes que integran el as hereditario, la masa de bienes en que se sucede al causante. Desde un punto de vista subjetivo importa un derecho subjetivo que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante o en una cuota de los mismos. 1) Caractersticas del derecho de herencia: a) Es un derecho real: lo menciona el 577. La accin real que nace del derecho de herencia es la accin de peticin de herencia, 1264 y ss. b) Recae sobre una universalidad jurdica: constituida por el activo y pasivo del causante y todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Al momento de la muerte del causante esta universalidad pasa a los herederos por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte. c) Tiene duracin limitada: su vida se extiende desde la apertura de la sucesin hasta que cesa la comunidad hereditaria. (Por consiguiente, si hecha la particin se adjudica un bien en comn a dos o ms herederos, el derecho de cada uno de ellos sobre ese bien ya no es derecho de herencia sino de copropiedad). 2) Diferencias entre el derecho de herencia y el derecho de dominio: a la muerte del causante, el heredero incorpora a su patrimonio dos derechos: el de dominio sobre las cosas singulares de que el causante era dueo y el de herencia sobre la universalidad jurdica constituida por el patrimonio del causante. Para adquirir la herencia solo requiere de la delacin de la misma y tener la calidad de heredero, para adquirir el dominio en cambio es necesario que el causante haya sido dueo de esas cosas. Por lo tanto, si el heredero enajena la herencia, el objeto de esta enajenacin ser el derecho real que tiene sobre el patrimonio del causante y no transfiere el dominio de los bienes que este hubiera tenido solo en propiedad. 3) Modos de adquirir el derecho de herencia: se puede adquirir por 3 modos: a) Adquisicin del derecho de herencia por sucesin por causa de muerte: es el modo normal de adquirirlo. Al momento de fallecer el causante se produce la apertura de la sucesin y delacin de la herencia, el asignatario de esta forma adquiere ipso jure el derecho de herencia, sin perjuicio de que deba aceptarla (nadie puede adquirir derechos sin su consentimiento) y los efectos de esta aceptacin se retrotraen al momento en que esta fue deferida (1239). b) Adquisicin del derecho de herencia por tradicin: el heredero puede transferirlo a un tercero, que lo adquiere por el modo de adquirir tradicin. De esta forma por tradicin no se adquiere el derecho de herencia del causante, sino de un heredero y eventualmente del tercero a quien el heredero le hubiere cedido su derecho. El CC lo trata en los arts 1909 y 1910. (Pese a estar ubicadas inmediatamente en las normas relativas a los contratos, esto no es as). Requiere como toda tradicin de un titulo translaticio que le anteceda (657): puede ser gratuito (donacin) u oneroso (compraventa, permuta, aporte en sociedad, etc). Si se cede a titulo oneroso de lo nico que se hace responsable el cedente es de su calidad de heredero, no de que el causante era dueo de los bienes que integran la masa hereditaria (1909). No responde tampoco del valor de los bienes que la integran. Como cede activo y pasivo, este ultimo puede ser superior al activo y por lo tanto ser un mal negocio para el cesionario. Si se cede a titulo gratuito de nada responde el cedente, ni siquiera de su calidad de heredero.

Forma de hacer la tradicin del derecho de herencia: El CC no regula esta materia, se han producido discusiones en doctrina. Problema: en la herencia existen bienes races, Es necesario para hacer la tradicin dar cumplimiento al 686? Es decir, si se debe inscribir en el Registro Conservatorio de Bienes Raices. Hay dos posiciones en esta materia: Jos Ramn Gutierrez: aplicando el 580 concluye que el DRH es mueble o inmueble, segn los bienes que lo componen, debiendo seguirse para su tradicin las normas que correspondan a la naturaleza de cada uno de ellos. Leopoldo Urrutia: la herencia constituye una universalidad jurdica distinta de los bienes que la integran, que no es mueble ni inmueble, por lo que aun cuando en la masa hereditaria haya bienes races la tradicin no se hace por inscripcin en el RCBR, no siendo aplicable el 686 y en definitiva su tradicin se verifica por cualquier medio por el que el tradente manifieste su voluntad de transferirlo y el adquirente de adquirirlo. Esta ltima opinin es la que ha logrado imponerse. Guitierrez confunde el derecho real de herencia con el de dominio de cada uno de los bienes que la componen. Problema: es efectivamente la tradicin un modo de adquirir el derecho de herencia?: al ser la herencia una universalidad jurdica, aceptar la tradicin en forma amplia vendra a significar que con la cesion no solo se traspasaran los vienes del causante, sino que tambin sus deudas sin que el acreedor lo autorizare, lo que es contrario al principio de nuestra legislacin que no acepta la cesion de deudas sin el consentimiento del acreedor (1635 CC al tratar la novacin por cambio de deudor). Por lo tanto, debe aclararse que cuando se cede el derecho de herencia lo que realmente se est cediendo es el activo hereditario, no la condicin de heredero, porque este no puede desprenderse de las deudas. De esta forma los acreedores del causante pueden siempre dirigirse en contra del heredero, aunque este haya cedido su derecho de herencia, pues tal acto les es inoponible, esto sin perjuicio de que si estiman ms conveniente pueden dirigirse contra el cesionario, ratificando de esta forma un acto que les es inoponible. c) Adquisicin del derecho de herencia por prescripcin: de acuerdo al 2498, al disponer que se ganan por prescripcin los derechos reales que no estn expresamente exceptuados. Quien adquiere por prescripcin: el falso heredero o aparente, es aquel que haya estado en posesin del derecho de herencia sin tener la calidad de heredero. Ej: lo adquiri en virtud de un testamento que haba sido revocado. El 2512 establece que el derecho de herencia se adquiere por prescripcin extraordinaria de 10 aos, sin embargo esta norma se debe relacionar con lo dispuesto por el 704 final: Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado. De esta forma se tiene que el derecho de herencia se adquiere siempre por prescripcin extraordinaria de 10 aos salvo el caso del heredero aparente, quien va a adquirirlo por prescripcin ordinaria de 5 aos, siempre que cumpla los dems requisitos de la prescripcin ordinaria, esto es buena fe y tradicin.

Respecto del heredero a quien se le concedi la posesin efectiva, el plazo se cuenta desde el decreto en que esta le fue concedidad pues desde ese momento tiene la calidad de heredero, los tramites posteriores a esa fecha en nada alteran la fecha de iniciacin. Cabe agregar lo del 1269: El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos. La prescripcin del DRH se debe alegar por va de accin, en conformidad al 2517 pues toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo, la que debe alegarse en tiempo y forma. 2. Posesin de la herencia: puede ser de 3 clases:
1)

Posesin legal de la herencia: Art. 722. La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en
que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams.

El 688 tambin trata de esta posesin, al disponer que en el momento de deferirse la herencia la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero. Se trata de una posesin que no requiere los elementos clsicos de toda posesin: corpus y animus. Podramos decir que la ley los presume (El falso heredero no adquiere la posesin legal. Solo corresponde al verdadero y no al putativo). El 717 seala que la posesin del sucesor principia en l, de manera que no proviene del causante, pues este no era titular del derecho de herencia.Es una ficcin legal que tiene por objeto evitar que entre la apertura y la aceptacin se produzca un vaco sucesorio. No es esta la posesin que sirve para adquirir la herencia por prescripcin: es lgico porque la posesin legal es propia del verdadero heredero. Se ha fallado que tampoco impide por si sola que otros interesados puedan prescribir. 2) Posesin material de la herencia: Art. 700. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con
nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.

Esta si debe cumplir con el corpus y animus. Puede ser poseedor de ella tanto el verdadero heredero como el aparente, respecto de este ltimo es la que le permitir ganar el derecho de herencia por prescripcin. 3) Posesin efectiva de la herencia: Relacionando los arts 877, 878 CPC y 5 Ley 19.903 podemos definirla como La que se confiere por resolucin judicial a quien se presente exhibiendo un testamento aparentemente valido en que se le instituya heredero o por resolucin del director regional del registro civil, al que acredite el estado civil que le da derecho a la herencia, siempre que no conste la existencia de herederos testamentarios ni se presenten otros abintestatos de mejor derecho.Debemos tener presente que la resolucin que otorga la posesin efectiva no confiere la calidad de heredero. Esta calidad la da la ley. Autoridad que la confiere: (ley 19.903 y CPC) Posesiones efectivas intestadas: por resolucin fundada del Director Regional del Registro Civil. Cuando hay testamento: por resolucin judicial previa la tramitacin establecida en el 877 y ss CPC, la otorga el juez del ltimo domicilio del causante. Inscripcin de la resolucin que concede la posesin efectiva: de acuerdo al 688 N1, si se otorga por resolucin judicial se inscribe en el Registro de propiedad del conservatorio de bienes races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciada. Si se otorga por resolucin administrativa se inscribe en el Registro nacional de posesiones efectivas.

Importancia de la resolucin que otorga la posesin efectiva: a. Sirve para probar la calidad de heredero: el hecho de haberse concedido importa una presuncin de tal calidad. b. Constituye un justo titulo: que puede permitir al falso heredero adquirir la herencia por prescripcin ordinaria de 5 aos. c. Si en la herencia hay bienes races, una vez inscrita la resolucin que la confiere e inscrito el bien raz a nombre de todos los herederos pueden estos disponer de consuno del mismo. d. Normalmente durante la tramitacin de la posesin efectiva se liquida el impuesto a la herencia: que debe pagar cada asignatario. No procede la accin de nulidad en contra de la resolucin que otorga una posesin efectiva: la CS a sealado que conforme al 821 CPC, interpretado a contrario censu, las resoluciones pronunciadas en causas voluntarias que sean afirmativas y se encuentren cumplidas producen el efecto de cosa juzgada formal, de suerte que no es posible a su respecto solicitar su nulidad por la va de la accin, solo se puede accionar para lograr una resolucin que haga eficaz la que concedi la posesin efectiva, ej: accin de peticin de herencia. 3. De los acervos: fallecido el causante es necesario precisar a cuanto asciende la masa hereditaria, para determinar en su momento el monto de cada una de las asignaciones y lo que cada uno deber pagar a titulo de impuesto de herencia. Ello nos lleva a hablar de los distintos tipo de acervos: 1) Acervo comn o bruto: conjunto o masa de bienes en que aparecen confundidos los bienes del causante con los bienes de los terceros. Ej: causante casado en SC, estn confundidos los bienes que corresponden a l y al cnyuge sobreviviente. Situacin parecida se dar en el caso en que el causante haya tenido una sociedad civil o comercial. Para saber cuanto dej efectivamente lo primero que deber hacerse es sacar de la masa aquellos bienes que no le pertenecan. 2) Acervo ilquido: es el que resulta de deducir de la nada los bienes de que el causante no era dueo. 3) Acervo lquido: es el que resulta una vez se deducen del liquido ls bajas generales de la herencia. Estas estn contempladas en el 959 CC y 4 Ley de impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones. a. Gastos de ltima enfermedad adeudados a la fecha de la delacin de la herencia y los de entierro del causante (4 N1 ley 16.271): en rigos estos se producen despus de la muerte del causante, pero la ley permite que se rebajen de los bienes dejados por este. b. Costas de publicacin del testamento si lo hubiere y las dems anexas a la apertura de la sucesin (959 N1): debe concordarse con el 4N2 ley 16.271 que precisa y amplia la rebaja al establecer que se incluyen a los honorarios de los albaceas y partidores en lo que no exceda a los aranceles vigentes. c. Deudas hereditarias (959 N2 y 4 N3): se incluye a aquellas deudas que provengan de la ltima enfermedad del causante, pagadas antes de la fecha de la delacin de la herencia, que los herederos acrediten haber cancelado con su propio peculio o dinero facilitado por terceros. Se entiende por deudas hereditarias a aquellas que el causante tenia en vida y que podan ser asumidas por sus herederos, por representar a la persona del causante (1096). Sin dudas es la rebaja ms significativa. d. Impuestos fiscales que graven toda la masa hereditaria (959 N3): No tiene aplicacin porque en la actualidad no hay impuesto que grave toda la masa, lo gravado son las asignaciones de cada asignatario. e. Asignaciones alimenticias forzosas (959 N4 y 4 N3): se hace referencia al 18 N3, significando que cuando la pensin consista en cantidades peridicas que a juicio del SII pareciera excesiva este podr pedir a la justicia que se determine la parte exenta del impuesto. La rebaja solo tiene aplicacin tratndose de los alimentos legales y no de los voluntarios. Acervos imaginarios: regulados en los arts 1185, 1186 y 1187, tienen por objeto proteger a os legitimarios respecto de las donaciones que el causante e vida haya hecho a otros legitimarios (primer acervo imaginario) o a terceros (segundo acervo imaginario).

4. Capacidad y dignidad para suceder: la ley establece como exigencias para suceder por causa de muerte a capacidad y la dignidad, son de ndole jurdica y moral respectivamente. 1) Regla general: capacidad y dignidad: de acuerdo al 961 ser capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigno. De esta forma no hay ms personas incapaces o indignas que las que la ley establece. 2) Incapacidades para suceder: el cdigo contempla las siguientes: a) Las personas naturales que no tienen existencia natural al momento de la delacin (962): atendiendo a lo dispuesto por el 77 basta tener existencia natural: Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. El 962 inc primero seala una aparente excepcin: salvo que se suceda por derecho de transmisin, segn el artculo 957, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado. Sin embargo no es tal, por cuanto transmitido sucede el transmitente, no el causante, por lo que no se ve por qu tendra que existir al momento d abrirse la sucesin del causante. Excepciones: los incisos 2 3 y 4 de este mismo artculo s constituyen excepciones: a. El asignatario condicional suspensivo (inc 2): Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin. Si fallece antes de cumplirse la condicin nada transmite a sus herederos, segn lo dispuesto por el 1078. Si la asignacin es condicional resolutoria no existe excepcin, pues el asignatario adquiere la asignacin al momento de la apertura de la sucesin. b. Asignacin dejada a persona que no existe pero que se espera que exista (inc 3): Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. c. Asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante (inc 4): Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador. La razn de la norma es evidente, lo que se pretende es estimular la prestacin de servicios importantes que beneficien a la sociedad. Al utilizar la expresin con la misma limitacin se refiere a que el servicio debe prestarse dentro de los 10 aos siguientes a la apertura de la sucesin, caso contrario a condicin habr fallado.

b) Las cofradas, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas (963): se presentan algunos problemas respecto de personas jurdicas extranjeras. Si estas son de derecho pblico hay unanimidad en el sentido de que son capaces de suceder en chile, estimndose que al reconocerse por la legislacin extranjera la personalidad del estado extranjero, esta cubre a la de las dems personas de derecho pblico de ese pas. En el caso de las personas jurdicas de derecho privado no hay unanimidad en la doctrina: Alessandri: no pueden, pues no tienen el carcter de personas jurdicas de acuerdo al 546. Claro Solar: todas las personas jurdicas de derecho pblico o privado extranjeras son capaces, sin que se pueda aplicar el 546 pues ello sera darle a la ley chilena una aplicacin extraterritorial. Caso en que la asignacin tiene por objeto la creacin de una corporacin o fundacin: de acuerdo al 963 en este caso podr solicitarse la aprobacin lega y obtenida esta valdr la asignacin.

c) El que antes de deferirse la herencia hubiere sido condenado judicialmente por crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiera contrado con ella matrimonio que produzca efectos civiles (964): la doctrina entiende que esta incapacidad se refiere a la persona que hubiese sido condenada por adulterio o incesto con el causante, sin contraer con el matrimonio que produzca efectos civiles. Actualmente como dicho delito no existe en nuestra legislacin, esta norma no tiene aplicacin. d) El eclesistico que hubiere confesado al testador durante la ltima enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento; y la orden, convento o cofrada de que sea miembro el eclesistico; y sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive (965): tiene por objeto proteger la libertad testamentaria del difunto. El inciso segundo dispone que esta incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento. e) El notario y los testigos de testamento (1061): se extiende tambin al cnyuge, los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados y empleados asalariados del mismo. Tambin tiene por objeto proteger la libertad testamentaria. Las incapacidades son de orden pblico: el inters protegido es el de la sociedad toda. De esto se derivan las siguientes consecuencias en caso de incurrirse en una causal de incapacidad: a. las disposiciones testamentarias adolecen de nulidad absoluta. Es absoluta porque importa una prohibicin para recibir cualquiera asignacin y si en la practica se hiciere tendr objeto ilcito, pues se trata de un acto prohibido por la ley y por ello ser absolutamente nula (10 y 1682). Y es un caso de nulidad parcial pues solo afecta a la disposicin a favor del incapaz, quedando el resto del testamento plenamente valido. b. No se pueden renunciar por el testador. c. Segn Somarriva la incapacidad existe sin necesidad de declaracin judicial. Se debe llegar a tal conclusin en atencin a lo dispuesto por el 967, en el sentido que el incapaz no adquiere la herencia o legado mientras no prescriban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en ello. El incapaz puede adquirir la asignacin por prescripcin: se desprende del 976. Ello siempre que tenga la posesin de ella. Ser por prescripcin extraordinaria de 10 aos pues falta la buena fe. 3) Indignidades para suceder: la ley no las define, solo se limita a sealar los casos que la constituyen. Se puede concluir que se trata de una sancin impuesta a una persona por carecer de merito para suceder a otra. El cdigo contempla las siguientes causales: a) Casos del 968:
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla; 2. El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada; 3. El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo; 4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar; 5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin. (Este ltimo caso presenta la particularidad en

ser uno de los pocos casos en que la ley presume el dolo.

b) Casos 969, 970, 971, 972: no tienen la importancia de los anteriores, basta con sealarlos. c) Casos de indignidad no contemplados en el Titulo I Libro II CC: el albacea removido por dolo (1300), y el del partidor que prevarica (1329). d) Sanciones que se asemejan a las indignidades: a. Menor de 18 aos que se casa sin autorizacin de sus ascendientes (114). b. Caso de impedimento de segundas nupcias (124). c. Cnyuge separado judicialmente que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa (994 inc 1). d. Paternidad o maternidad determinada en oposicin de los padres del causante (994 inc 2). e. Caso de los que participaron en fraude de falso parto o de suplantacin de parto (219). e) Caractersticas de las indignidades: el principio que rige en esta materia es que solo miran al inters personal del causante, de esto derivan algunas consecuencias: a. b. c. d. e. f. g. f) Pueden ser perdonadas por el causante (973). Deben ser declaradas judicialmente (974). Se relaciona con el 977. La indignidad se purga en 5 aos de posesin de la herencia o legado (975). La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe (976). La indignidad se transmite a los herederos (977). Tiene cabida tanto en la sucesin intestadas como testada, salvo reglas especiales Ej: 971. No cabe respecto de las personas jurdicas, por lo que El Fisco de Chile siempre ser digno.

Legitimado activo para demandar la indignidad: el cdigo no establece quienes pueden demandarla, de lo que se debe concluir que pueden hacerlo todos aquellos a quienes tal declaracin les favorezca. Por aplicacin del principio hay accin cuando hay inters. g) Legitimado pasivo para demandar la indignidad: Deber ser emplazado el indigno, si hubiere fallecido sern sus herederos. (977). 4) Paralelo entre indignidad e incapacidad: Incapacidades son de orden publico, las indignidades establecidas en inters particular del causante. La incapacidad no puede ser renunciada. El incapaz no adquiere la asignacin, el indigno la adquiere con el vicio y solo puede ser obligado a restituirla por sentencia judicial. En la incapacidad la justicia solo la constata, no la declara. La indignidadn no produce efecto si no es declarada. El incapaz como no adquiere la herencia nada transmite a sus herederos, el indigno trnasmite la asignacin con el vicio de indignidad. La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe. El incapaz puede adquirir la asignacin solo por prescripcin extraordinaria, el indigno por ambas.

5) Reglas comunes a incapacidades e indignidades: 978 y 979

Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad.

De acuerdo a Claro Solar est en contradiccin con el sistema del CC en materia de incapacidades e indignidades, al poner en el mismo pie a deudores hereditarios y testamentarios. (Los que tena en vida y los que crea en el testamento). Segn Somarriva hay dos formas de interpretar esta norma: una primera segn la cual los deudores hereditarios o testamentarios son los que eran deudores del causante. Producido el fallecimiento un heredero incapaz o

indigno demanda cobrando la deuda, en este caso no podr el deudor negarse a pagar diciendo que este es incapaz o indigno. La segunda forma es que el deudor es el causante, a su fallecimiento los acreedores le cobran a los herederos y uno de estos se opone como excepcin a su propia incapacidad o indignidad. Al autor le parecen posibles ambas, pero ms lgica la segunda.
Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del artculo 968 no tendrn ningn derecho a alimentos.

La ltima parte de la norma debe concordarse con el 324 inc 1 y 2. El 324 es menos perentorio pues permite al juez moderar el rigor de la disposicin si la conducta del alimentario fuere atenuada por las circunstancias. III. DE LA SUCESIN INTESTADA.

1. Generalidades: (Titulo II Libro II CC 980 a 998) De acuerdo al 989 3 seran los casos en que operaran las normas de la sucesin intestada:
Art. 980. Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones.

Sin embargo, como algunos casos se desglosan en otros, estas reglas operaran en las situaciones siguientes: a. Causante falleci sin haber otorgado testamento. b. Causante hizo testamento pero no dispuso de sus bienes, solo formul declaraciones (Ej: reconoci un hijo). c. Cuando el testamento solo contiene legados. d. Causante dispuso de sus bienes pero no lo hizo en conformidad a la ley, por lo que el testamento es anulado. e. No obstante haber otorgado testamento este no produce sus efectos. (Ej: se designa heredero a una persona que fallece antes del causante, o que repudie la herencia o sea incapaz o indigno). 2. Criterio seguido por el legislador para establecer las reglas de la sucesin abintestato: lo ha hecho tratando de interpretar los deseos y afectos del difunto. Ello explica por ejemplo que se llame en primer lugar a los hijos, a falta de estos a los padres y solo al final son llamados los hermanos u otros parientes colaterales. El amor primero desciende, despus asciende y finalmente se extiende. 3. Formas de suceder intestado: (984) ya por derecho personal, ya por derecho de representacin. 4. Derecho de representacin:
Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin. La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin.

1) La representacin es un caso de sucesin indirecta: se habla de sucesin directa cuando la persona hereda por si misma sin intervencin de otra (generalidad de los casos). Se habla de sucesin indirecta cuand se sucede por medio de otra persona, son sucesiones indirectas el derecho de representacin, el derecho de transmisin y el acrecimiento. 2) Fundamento del derecho de representacin: tambin tiene como fundamento el resguardar lo que hubiera querido el causante de acuerdo a sus afectos. Es por esto que se presume que si un padre tiene 3 hijos y uno de ellos fallece antes que l, dejando a su vez hijos, no podra corresponder a su voluntad excluir a los nietos de su hijo fallecido.

3) Personas que intervienen en el derecho de representacin: causante, representado y representantes. 4) Requisitos del derecho de representacin: a) Que la sucesin sea intestada: a diferencia del derecho de transmisin solo tiene cabida aqu. Razones: ubicacin del 984 y su tenor al decir se sucede abintestato. Consecuencia de esto es que no se pueden adquirir legados por derecho de representacin, pues estos suponen la existencia de un testamento. Excepciones en que no obstante existir testamento opera el derecho de representacin: a. Herencia dejada indeterminadamente a los parientes: Art. 1064. Lo que se deje
indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.

Si analizamos bien la norma no constituye un caso de excepcin a la regla de que la representacin solo cabe en la sucesin intestada, pues si opera la representacin es porque se aplican las reglas de la sucesin intestada. b. Las legtimas: Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada. Tampoco es excepcin. b) Solo tiene aplicacin respecto de la descendencia del causante: los descendientes no pueden suceder por derecho de representacin, as lo establece el 986 inc 1 y 2. Cabe agregar que la representacin en la lnea descendente es indefinida, de acuerdo a lo dispuesto por el 984 inc 2. De esta forma, si a la muerte del causante uno de sus hijos haba fallecido los hijos de este hijo suceden en la herencia de su abuelo, pero si uno de estos nietos haba fallecido antes de su padre, los hijos de este nieto adquieren la asignacin por derecho de representacin del padre. c) Solo tiene lugar respecto de algunos ordenes sucesorios: de acuerdo al 986 hay siempre representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos, fuera de estas no ay lugar a la representacin. d) Debe faltar el representado: se desprende de la definicin del 984. Debe faltar antes del fallecimiento del causante, ahora las razones son diversas, pudiendo darse mltiples situaciones Representado fallece antes que el causante. Representado repudia la herencia del causante. Representado no puede suceder por afectarle una causal de indignidad. Representado no pudo suceder por haber sido desheredado. 5) El derecho del representante lo otorga la ley, no deriva del causante: se siguen importantes consecuencias: a. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. b. Si el representado era indigno esta indignidad no pasa al representante. c. Se puede representar a un causante cuya herencia se ha repudiado (987). 6) Los que suceden por derecho de representacin heredan por estirpes: (985) esto significa que cualquiera que sea el numero de hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por partes iguales la porcin que hubiera cabido al representado. (3 hijos, uno con 6 hijos, cada nieto recibir un sexto del tercio). 7) Impuesto de herencia de los representantes: se debe determinar lo que deba pagar el representado debiendo dividirse la suma que resulta entre todos los representantes por partes iguales. (Art 3 ley 16.271).

8) Diferencias entre los derechos de representacin y transmisin: a. El derecho de transmisin constituye una aplicacin de las reglas generales, la representacin en cambio es una ficcin. b. En el derecho de transmisin el transmitente falta con posterioridad al causante, sin haber aceptado o repudiado la herencia o legado. En el derecho de representacin el representado falta con anterioridad al causante. c. El derecho de transmisin tiene lugar tanto en la sucesin testada como intestada, el de representacin solo en la intestada. d. El derecho de transmisin opera tanto respecto de herencias como de legados, el de representacin solo respecto de herencias. e. En el derecho de transmisin falta el transmitente solo si ha fallecido, en la representacin puede faltar por diversas causas. 5. De los ordenes de sucesin intestada: 1) Herederos abintestato: Art. 983. Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del
difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.

Estas personas no concurren todos a la vez, sino en la forma que indica la ley. 2) Ordenes de sucesin intestada: A. Sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999: la ley 19.585 que entro a regir en esta fecha elimin la distincin entre hijos legtimos y naturales, confiriendo a todos los mismos derechos. Ello signific profundos cambios en materia sucesoria, suprimiendo la distincin entre rdenes de sucesin regular e irregular. Sin embargo, esta distincin se mantiene vigente respecto de aquellas sucesiones en que el causante falleci antes de esta fecha, en conformidad al Artculo 1 transitorio de la mencionada ley, rigindose estos casos por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesin, es decir, las normas del CC antes de su modificacin. B. Sucesiones abiertas a partir del 27 de octubre de 1999: a) Primer orden sucesorio (de los descendientes): (988) queda integrado del modo siguiente: a. Los hijos del causante personalmente o representados por su descendencia: b. El cnyuge sobreviviente, quien ahora concurre como heredero, no por porcin conyugal: esto significa que va a heredar aunque tenga bienes. Ej: si estaba casado en sociedad conyugal va a llevar sus gananciales y adems la herencia del difunto en la proporcin que le corresponda de acuerdo al 988. El cnyuge llevar el doble de lo que por la legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere un solo hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima efectiva o rigorosa de ese hijo. (Ver Artculo 1191). El 988 agrega que en ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso. O sea, el cnyuge tiene garantizada a lo menos la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria.

La expresin en su caso significa que si el causante dispuso de la cuarta de mejora y de la cuarta de libre disposicin, va a tener derecho a lo menos a la cuarta parte de la mitad legitimaria. Si el causante dispuso solo de una de las cuartas (de mejoras o libre disposicin) va a tener derecho a la cuarta parte de lo que reste (mitad legitimaria ms la otra cuarta). Importante: sus derechos hereditarios no tendrn relacin alguna con el rgimen matrimonial bajo el cual se encontraba casado, independiente de este va a llevar como heredero abintestato lo que le corresponde en conformidad al 988. b) Segundo orden sucesorio (de los ascendientes y del cnyuge):
Art. 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucedern el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximo. En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y una para los ascendientes. A falta de stos, llevar todos los bienes el cnyuge, y, a falta de cnyuge, los ascendientes. Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes, o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes.

c) Tercer orden sucesorio (de los hermanos):

Art. 990. Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos. Entre los hermanos de que habla este artculo se comprendern aun los que solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porcin del hermano paterno o materno ser la mitad de la porcin del hermano carnal.

d) Cuarto orden de sucesin (de los colaterales):

Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre. El colateral o los colaterales del grado ms prximo excluirn siempre a los otros.

e) Quinto orden (orden del fisco): de acuerdo al 995 El Fisco de Chile sucede a falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos precedentes. En nuestro ordenamiento el fisco concurre como heredero (1250) de esto se concluye que como tal debe responder de las deudas del difunto, con el beneficio de inventario. 3) Derechos hereditarios del adoptado: el 983 dispone que los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva. Es necesario aclarar que cuando hablamos de derechos hereditarios del adoptado nos referimos nicamente a los adoptados en conformidad a la ley 7.613 del 21/10/1943 porque los que lo fueron por las leyes 18.703 o 19.620 pasan a tener el estado civil de hijos legtimos del adoptante y por consiguiente tienen sus mismos derechos hereditarios. Respecto de la primera situacin se encuentra regulada en el Articulo 24 de la ley 7.613.

Problema creado por la ley 19585 respecto de los derechos hereditarios del adoptado: salvo casos excepcionales que menciona el artculo 24 ley 7.613, los derechos hereditarios del hijo adoptado son iguales a los de los hijos naturales. Como la ley 19.585 suprimi la categora de hijos naturales, se plantea el problema de determinar si los adoptados pasaron en virtud de la ley 19.585 a tener los mismos derechos hereditarios de los otros hijos del causante. Gonzalo Figueroa, Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila son de esta tesis. Sostienen la opinin contraria Hernan Corral y Eduardo Court Murasso. El argumento de estos ltimos es que dicha ley dejo marginado el tema de los derechos sucesorios de los diversos tipos de adoptados. Sin embargo, cualquiera sea la tesis que se siga no existe dudas en que el adoptado no es legitimario: de esta forma el adoptante en su testamento les puede privar de todo derecho hereditario. 4) Perdida de os derechos hereditarios del cnyuge que da motivo a la separacin judicial: (994 inc 1) 5) El cnyuge anulado o divorciado no tiene derechos hereditarios: en el caso del anulado esto es consecuencia de los efectos propios de la nulidad, que es volver a las partes al estado en que se encontraban antes del contrato o acto nulo. Tratndose del divorciado lo dispone expresamente el 60 de la ley 19.947 6) Perdida de los derechos hereditarios de los padres: (994 inc 2) 7) Otras reformas introducidas por la ley 19.585: las ms significativas son: a. El cnyuge sobreviviente pasa a tener la calidad de legitimario. b. Se incorpora como asignatarios de cuarta de mejoras a los ascendientes. c. En el primer acervo imaginario las donaciones hechas en razn de legitimas o mejoras se acumulan en valor actualizado. IV. SUCESIONES PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA.

6. En chile se acepta que una herencia pueda ser parte testada y parte intestada: as lo autoriza el 952 inc 2. Por otra parte, el 980 al tratar de la sucesin intestada seala que las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto. 7. Forma de cumplir las disposiciones testamentarias cuando la sucesin es parte testada y parte intestada: el articulo 996 resuelve el problema, sealando que en primer lugar se dar cumplimiento a las disposiciones testamentarias y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales. Segn nuestro entender el orden en que se debe proceder es el siguiente: a. Se debe respetar en primer lugar las legitimas y mejoras. b. Luego debe estarse a lo que el testador haya dispuesto sin vulnerar las asignaciones forzosas. c. Si el testador nada ha dicho se deben cumplir primero las disposiciones testamentarias. d. Cumplidas estas el remanente debe ser adjudicado a los herederos abintestato. e. Los que suceden a la vez por testamento y abintestato deben imputar lo que reciben por testamento a lo que les corresponda abintestato sin perjuicio de retener el exceso. (A menos que el testador hubiere dispuesto que no se imput la asignacin testamentaria a lo que corresponda al asignatario a titulo de heredero abintestato.

V.

SUCESIN TESTAMENTARIA. Titulo III del Libro III.

1. Concepto: Es la que se produce cuando el causante en su testamento ha dispuesto de sus bienes (952). 2. El testamento: Art. 999. El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone
del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. Art. 1000. Toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrn hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos.

1) Caractersticas del testamento: de su definicin se desprenden las siguientes: a) Acto jurdico unilateral: porque constituye una manifestacin de la voluntad destinada a crear efectos jurdicos que se perfecciona por la sola voluntad del testador. Es un negocio unilateral subjetivamente simple (por ser un acto de una sola persona). Si bien es necesaria la aceptacin de la herencia o legado por el heredero o legatario, ello no le quita esta caracterstica pues se tratan de actos jurdicos distintos. b) Gratuito: porque el asignatario va a adquirir la asignacin sin que ello le signifique un sacrificio econmico. El hecho de que con la aceptacin adquiera obligaciones del difunto no le quita esta caracterstica, pues estas sern consecuencia de la aceptacin que es un acto jurdico aparte. c) Solemne: el cdigo reconoce dos tipos de testamentos, los solemnes y menos solemnes o privilegiados (1008). Ambos son solemnes, pero en estos ltimos se pueden omitir algunas solemnidades en consideracin a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley. Algunas consecuencias de esta caracterstica las encontramos en los artculos 1002 y 1000. De manera tal que la voluntad del testador solo puede manifestarse cumplindose ciertas exigencias externas, lo que se explica por la importancia de este acto jurdico, ya que se trata de la forma como una persona esta disponiendo de todo o parte de su patrimonio. d) Mortis causa: as se desprende de la frase para que tenga pleno efecto despus de sus das. del art 999. Esto significa que para que produzca todos sus efectos es necesaria la muerte del testador. (Entiendendo por estos a los actos de disposicin de bienes y no otro tipo de declaraciones que haya hecho el causante, como el reconocimiento de un hijo). Antes del fallecimiento del causante el testamento existe pero no produce efectos respecto de la disposicin de bienes. No es un mero proyecto como a veces se ha afirmado, pues una de las consecuencias de ello es que mientras no ocurra el deceso del testador no es posible demandar la nulidad del testamento porque el actor careca de inters actual. e) Personalsimo: se manifiesta en los siguientes aspectos. Es un acto de una sola persona: no se aceptan testamentos mancomunados. Esto se desprende de su definicin y es ratificado por el 1003 al disponer que sern nulas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sea en beneficio reciproco de ellos o de una tercera persona. Por ser personalsimo la ley rechaza las disposiciones captatorias: Art. 1059. Las disposiciones
captatorias no valdrn. Se entendern por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.

Es un acto personalsimo por cuanto no puede ser otorgado por mandatarios o representantes: se desprende del artculo 1004 que establece que la facultad de testar es indelegable.

f)

Tiene por objeto la disposicin de bienes: es lo que en esencia constituye el testamento. Sin embargo el cdigo acepta que el testamento no contenga disposicin de bienes. Ej: cuando lo hace solo para reconocer un hijo, para designar guardador o para nombrar el partidor de su herencia (189, 353, 1324).

g) Es esencialmente revocable: as lo dice el 999 y lo reitera el 1001. Este derecho del testador para revocar sus disposiciones tiene por objeto asegurar que el testamento corresponda exactamente a un acto de ultima voluntad del testador.
Art. 1001. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinacin de no revocarlas. Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin si no se hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como no escrita.

2) Requisitos del testamento: se subdividen en 3 tipos distintos: A. Requisitos internos del testamento: son los que dicen relacin con la capacidad y voluntad del testador. a) Capacidad para testar: la regla general es que toda persona puede testar salvo los que la ley declara incapaces. (1005 inc2). Consecuencia: no hay ms incapacidades que las que la ley seala y quien alegue la capacidad debe probarla. Las incapacidades estn establecidas en el 1005 inc 1:
Art. 1005. No son hbiles para testar: 1. Derogado; 2. El impber; 3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia; 4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; 5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.

Como la ley no admite que el testamento se pueda otorgar a travs de mandatarios o representantes legales (1004) viene a resultar que las incapacidades para testar son incapacidades de goce. La capacidad se debe tener al momento de otorgar el testamento: (1006) Incapacidad de los impberes: guarda relacin con el 1447 y 1682 inc 2. Incapacidad del que se hallare en interdiccin por causa de demencia: no se debe entender que el demente que no est en interdiccin tiene capacidad para testar, no la tiene por el N3 sino por el N4. La interdiccin es importante para efectos probatorios, pues si hay decreto de interdiccin, de acuerdo al 465 se presume de derecho la demencia. Incapacidad de quien al momento de testar no estuviere en su sano juicio: la ley impone la exigencia a los notarios de certificar que al momento de otorgarse el testamento el testador se encuentra en su sano juicio (1016 y 1023) sin embargo esta no es prueba suficiente de su incapacidad, pues los notarios no tienen competencia profesional para saber si una persona est en su sano juicio o no. Incapacidad del que no puede expresar su voluntad claramente: Ej: persona que por un accidente vascular no pueda expresarse o el mudo que no sabe escribir.

b) Voluntad exenta de vicios: se refiere a la fuerza, error y dolo. a. Fuerza: de acuerdo al 1007 el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. Esta fuerza para viciar la voluntad del testador tiene que cumplir con los requisitos del 1456 y 1457, es decir grave, injusta, inminente y determinante. Se excluye al temor reverencial. b. Error: se refiere a el en las asignaciones testamentarias, en los artculos 1057 y 1058. c. Dolo: no hay reglas especiales, se deben aplicar las generales (1458 y 1459), con las modificaciones propias de ser el testamento un acto jurdico unilateral (no rige la exigencia de que sea obra de una de las partes). Debe ser determinante, es decir que sin l las disposiciones testamentaras seran diferentes. B. Requisitos externos o solemnidades: los testamentos pueden clasificarse en aquellos otorgados en Chile y aquellos otorgados en el extranjero. Los primeros a su vez pueden clasificarse en solemnes (los que pueden ser abiertos, pblicos o nuncupativo y cerrado o secreto) y menos solemnes (los que pueden ser verbal, militar y martimo). Los segundos pueden ser de 2 tipos, otorgado de acuerdo a la ley chilena u otorgado de acuerdo a la ley extranjera. a) Solemnidades comunes a todo testamento solemne otorgado en Chile: debe ser escrito y celebrado ante la presencia de testigos (1011). Capacidad para ser testigo en un testamento solemne: la regla general es que toda persona sea capaz, las incapacidades estn reguladas en el 1012. La expresin amanuense usada por dicho artculo se refiere en el sentido amplio que comprende a todos los empleados de una notaria. Otros requisitos que deben cumplir los testigos: (1012 inc final) dos a lo menos debern estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos saber leer y escribir, cuando solo concurran 3 y 2 cuando concurren 5. (CS ha fallado que el hecho de que 2 testigos no tengan el domicilio requerido no lo invalida, pues no es un requisito que determine la capacidad de ellos). Habilidad putativa: (1013) se refiere al testigo que se le tiene por capaz, no obstante afectarle alguna causal de inhabilidad, si esta no se manifiesta en su aspecto o comportamiento y se ignora generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose esta opinin en hechos positivos y pblicos. (Ej: persona que aun no cumple 18 aos pero aparenta ms). Esta habilidad putativa solo puede servir a uno de los testigos. C. Requisitos de las disposiciones testamentarias: en su oportunidad.

3. El Testamento Solemne Abierto: lo define el 1008 inc 5:

Art. 1008. El testamento solemne es abierto o cerrado. Testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas.

Esta norma debe concordarse con el 1015: Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el
acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos. El testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.

Puede otorgarse ante funcionario 3 testigos o solo ante 5 testigos (1014). 1) Puede otorgarse en protocolo o en hoja suelta: lo normal ser en protocolo. Puede ser hecho en hoja suelta sea porque se otorg slo ante 5 testigos, sea porque se otorgo ante un juez, sea porque a pesar de haberlo autorizado un notario no se estim del caso incorporarlo en un registro. 2) Funcionario competente para autorizar un testamento abierto: lo normal es que se otorgue ante un notario (escribano), sin embargo puede hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del otorgamiento (1914 inc 2). Esto ltimo no tiene aplicacin practica en Chile. 3) Testamento pblico otorgado solo ante 5 testigos: est expresamente permitido por el 1014 inc 1. El testamento otorgado de esta manera debe cumplir con la exigencia especial de su publicacin, segn lo dispone el 1020. Es un procedimiento que consiste bsicamente en la comparecencia de los testigos ante juez para reconocer sus firmas, luego de que sea esto certificado por el juez (firma) lo manda a entregar a un notario para que este lo protocolice. El testamento protocolizado de esta forma valdr como instrumento pblico (420 N2 COT). Plazo para protocolizar un testamento otorgado ante 5 testigos: a ms tardar dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento para que valgan como instrumento pblico (420 N2 COT). La CA de Santiago ha fallado que este plazo no se aplica a estos testamentos, pues con anterioridad a su protocolizacin se debe proceder al trmite de su publicacin y para ello es necesaria la muerte del testador. 4) Declaraciones que debe contener el testamento solemne abierto: indicadas en el 1016, son requisitos formales. 5) El notario debe dejar constancia de la hora del otorgamiento: el 414 del COT agrega a las menciones del 1016 la constancia de la hora en que se otorga. Sancin a la falta de constancia de la hora: el problema se presenta porque est ubicada en el COT y no en el CC. E 1026 inc 1 dispone que cuando se omitiere cualquiera de las formalidades dispuestas por los artculos precedentes el testamento no tendr valor alguno. En su inc 2 dispone que, con todo si se omitiere una o ms de las designaciones prescritas por el 1016 no ser por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo. De esta forma, al no estar sealado el requisito de la hora en el 1016 no podra aplicarse el 1026 y debera concluirse entonces que su omisin producira la nulidad absoluta atendido a lo dispuesto por el 1682. Alessandri opina en contra, sostiene que el 414 no ha hecho ms que agregar un requisito al 1016 por lo que considera que la sancin debe ser la misma. Claro Solar sostiene que la sancin es la nulidad. La jurisprudencia ha sido contradictoria. 6) Qu se entiende por lugar de otorgamiento del testamento?: Alessandri y Domnguez sostienen que se refiere a la ciudad, pueblo o paraje donde se otorga. As ha fallado la jurisprudencia.

7)

Lectura del testamento: Art. 1017. El testamento abierto podr haberse escrito previamente.
Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o ms actos, ser todo l ledo en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones.

Se ha discutido si es necesario dejar constancia de la lectura en el testamento mismo. La jurisprudencia se ha uniformado diciendo que no es causal de nulidad, pues estas son de derecho estricto. 8) Unidad del testamento: se refiere a la solemnidad establecida por el 1017 inc 2. Esta si constituye una solemnidad y su omisin se traduce en la nulidad del mismo. 4. El Testamento Solemne Cerrado o Secreto: segn el inciso final del 1008 es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones del testador. El 1023 lo desarrolla en extenso. 1) Personas ante las cuales se otorga el testamento cerrado: debe otorgarse ante un escribano y 3 testigos. (1021). 2) Declaracin de viva voz hecha por el testador de que en el sobre se encuentra su testamento: 1023 inc 1. 3) Etapas del otorgamiento: de acuerdo al 1023 se pueden distinguir 3 etapas: a) Escritura y firma del testamento: debe estar escrito o a lo menos firmado por el testador. La frase A lo menos firmado crea algunas interrogantes: Que est escrito y firmado por el testador: vale. Que no est ni escrito ni firmado por l: no vale. Que no est escrito pero si firmado por l: si vale. Que est escrito pero no firmado por el testador: es el caso que presenta conflictos. A nuestro juicio no vale, pues la exigencia minima del 1023 es que a lo menos est firmado. Y la firma es el signo universalmente aceptado cuando se manifiesta la voluntad por escrito. La doctrina presenta opiniones en ambos sentidos, La CS en una ocasin dio valor a un testamento escrito de puo y letra por el testador pero que no lo firm. b) Incorporacin del testamento en el sobre: al momento de otorgarse puede ya estar dentro del sobre o cubierta, o se le puede introducir en ese momento cerrando el sobre. c) Redaccin de la caratula (escrituracin del sobre): no hay trminos sacramentales, pero en todo caso se debe dejar constancia de que se trata de un testamento, debiendo individualizarse quienes concurren a l y los datos como la fecha, hora, lugar donde se otorg y circunstancia de que el testador se encuentra en su sano juicio. Termina el testamento con la firma del testador en su cubierta, la del notario y la de los testigos. 4) El otorgamiento debe realizarse en un solo acto ininterrumpido: 1023 inc final. 5) El testador puede llevarse consigo el testamento o dejarlo en custodia de la misma notara: en todo caso es obligacin del notario anotar los testamentos cerrados que se otorguen ante l en un registro privado, en que indicar el lugar de su otorgamiento y el nombre y domicilio de los testigos. Este libro debe mantenerse en reserva y no se encuentra obligado a exhibirlo sino por decreto de juez competente hecha por particular que acompae el certificado de defuncin del testador (431 COT). 6) Apertura del testamento cerrado: fallecido el causante es necesario proceder a la apertura. Puede solicitar esta diligencia cualquier persona capaz de comparecer en juicio por si misma (869 CPC). Se pide al juez del ltimo domicilio del testador debiendo acreditarse que se encuentra fallecido (1009, 1010, 1025). De acuerdo al 868 CPC si se ha otorgado ante notario que no sea el del ltimo domicilio del testador, podr ser abierto por el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegacin del juez del ltimo domicilio.

Forma de hacer la apertura: (1025) el tribunal dispondr la citacin del notario y de los testigos para que reconozcan sus firmas y comprueben si el testamento ha sido abierto o no. Si no pueden comparecer todos los testigos bastar que el notario y los testigos instrumentales presentes reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes. Si no pudiere comparecer el notario que lo autoriz ser reemplazado para esta diligencia por el escribano que el juez elija. En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente podrn ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. Reconocidas las firmas y que el testamento no ha sido violado, el juez firmar cada hoja de principio a fin y lo mandar a protocolizar ante el notario que lo autoriz o ante el que designe el juez. Una vez protocolizado valdr como instrumento pblico. (420 COT). Se ha fallado que no es necesario que la apertura se haga en un solo acto. Tambin que no cabe formular oposicin a la apertura del mismo. 7) El testador puede elegir libremente si hace testamento abierto o cerrado: es la regla general. Tiene 2 ordenes de excepciones: a) Caso en que solo puede hacerse testamento solemne cerrado: (1024) cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz. Quedan comprendidos el sordo o sordomudo y el extranjero que no conozca el idioma del notario y de los testigos que concurran al otorgamiento. En este caso El testador escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece; y en lo dems se observar lo prevenido en el artculo precedente. b) Caso en que solo se puede hacer testamento solemne abierto: se trata del que no sepa leer ni escribir (1022) y el ciego, el sordo o el sordomudo que no puedan darse a entender claramente (1019). Testamento del ciego y del sordomudo que pueden darse a entender claramente pero no por escrito: presenta las siguientes caractersticas: a. Solo puede testar nuncupativamente, es decir, no puede hacer testamento cerrado. b. Solo puede testar ante notario o funcionario que haga las veces de tal, no solo ante 5 testigos. c. En el caso del ciego, el testamento se debe leer en voz alta dos veces, primero por el escribano y luego por un testigo. En el caso del sordo o sordomudo tambin, pero debern efectuarse ante un perito especialista en lenguaje de seas. d. Se debe hacer mencin especial de estas solemnidades en el testamento.

5. Interpretacin del testamento: las reglas estn dadas en varias disposiciones del cdigo, especialmente en el 1069.
Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

1) Disposiciones legales de interpretacin: CC contempla varias normas destinadas a precisar la voluntad del testador. Ej: 1056: las asignaciones dejadas al alma del testador se entendern hechas a un establecimiento de beneficencia, o la que se deja a los probres se entienden referidas a los pobres de la parroquia del testador. 1064: caso de las asignaciones dejadas indeterminadamente a parientes. Solo tendrn aplicacin cuando el testador no haya dispuesto otra cos, el 1069 es la regla principal en la materia. Se ha fallado que esta norma opera cuando las disposiciones se presentan oscuras, confusas o ambiguas. 2) Algunos principios aplicables a la interpretacin de las disposiciones testamentarias: a) Como es un negocio solemne solo se debe considerar la voluntad manifestada con las solemnidades legales. b) Como es personalsimo del testador no se puede recurrir a los dichos de terceros. c) Es el testador quien crea la ley que gobernar la sucesin y el interprete la debe entender mientras no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. (No hay ley que supla, salvo el 1157). d) Se debe preferir la interpretacin que conduzca a que el testamento produzca efectos legales. (aplicacin del 1562). e) Debe interpretarse en su integridad, considerando todas sus clausulas antes que estarse a una disposicin en forma aislada. 3) Es admisible recurrir a pruebas extrnsecas para indagar la voluntad del testador?: se trata de buscar fuera del testamento hechos que precisen la verdadera voluntad del testador. En general se permite que el juez recurra a pruebas extrnsecas, siempre que tenga un punto de arranque en el testamento mismo. No es posible que por esta va se llegue a remplazar la voluntad del testador. La jurisprudencia nacional en general lo admite, pero hay fallos en sentido contrario. 4) Tienen aplicacin para interpretar un testamento las reglas de interpretacin de los contratos?: en general se ha resuelto en sentido negativo. Pablo Rodriguez admite la aplicacin subsidiaria de estas normas, siempre que exista compatibilidad entre los elementos de interpretacin de los contratos (1560 ss) y la naturaleza misma de los testamentos. 6. De la revocacin del testamento: (Parrafo primero Titulo VI Libro II 1212 a 1215).
Art. 1212. El testamento que ha sido otorgado vlidamente no puede invalidarse sino por la revocacin del testador. Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocacin, en los casos previstos por la ley. La revocacin puede ser total o parcial.

Pueden existir tambin otras causales por las que un testamento deje de producir efectos, Ej: sentencia judicial, heredero que repudia asignacin o se hace incapaz o indigno, testamento cerrado violado destruido o extraviado, etc. Adems dejar de producir parcialmente sus efectos si se acoge una accin de reforma de testamento. 1) Clases de revocacin: puede ser total (un nuevo testamento deja sin efecto en su integridad uno anterior), parcial (solo es revocado en parte). Tambin puede ser expresa (en el nuevo testamento se seala en trminos formales y explicitos que se deja sin valor uno anterior) (un testamento no se puede revocar con una simple escritura publica) o tacita (se produce cuando las disposiciones del nuevo testamento son incompatibles o contrarias con las de uno anterior, caso en que estas se entienden derogadas 1215 inc 2). La revocacin tacita normalmente ser parcial.

2) Un testamento solemne puede ser revocado por uno menos solemne: (1213) El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado. Pero la revocacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar con el testamento que la contiene, y subsistir el anterior. 3) Revocacin de un testamento que haba revocado uno anterior: (1214) Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria. 7. Nulidad del testamento solemne: regulado en el 1026.
Art. 1026. El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes, no tendr valor alguno. Con todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones prescritas en el artculo 1016, en el inciso 5 del 1023 y en el inciso 2 del 1024, no ser por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo.

Se ha fallado que por el principio de la especialidad se debe aplicar con preferencia el 1682. Que para la procedencia de la accin es menester acreditar por medios de prueba legales que el actor es heredero abintestato del causante y que este se encuentra fallecido. Que la nulidad del 1026 es absoluta. Que la nulidad puede discutirse como cuestin accesoria de un proceso. Somarriva: este artculo debe ser entendido sin perjuicio de que el testamento solemne pueda ser anulado de acuerdo con las reglas generales de los testamentos. Ej: caso de un testamento otorgado por incapaz. 8. Testamento solemne otorgado en el extranjero: (1027 y ss). Solo se admiten los solemnes, no se pueden invocar en chile los menos solemnes o privilegiados otorgados en el extranjero. Hay que tener presente que estos testamentos solo presentarn inters cuando se vayan a ejecutar en Chile. Pueden darse dos situaciones distintas: 1) Testamento solemne otorgado en el extranjero en conformidad a la legislacin del pas de que se trata: (1027) Valdr en Chile, si se constata que las solemnidades se hicieron en conformidad a las leyes del pas en que se otorgo y si se prueba la autenticidad del instrumento respectivo en forma ordinaria. Respecto del tercer requisito, deber probarlo quien pretende hacerlo cumplir en Chile y se trata de un caso en que el derecho extranjero debe probarse en Chile, lo que se har mediante un informe pericial (411 N2 CPC). Adems debe probar su autenticidad conforme a las reglas del cdigo de enjuiciamiento (17 CC) Debe entenderse hecha esta referencia al 345 y ss del CPC. Validez del testamento olgrafo hecho en el extranjero en conformidad a la ley del pas en que se otorg: es aquel que se ha fechado y firmado por el testador y que no se halla sujeto a ninguna otra solemnidad. Como en chile el testamento solo escrito por puo y letra del testador no se admite han surgido problemas, La jurisprudencia ha sido vacilante. Consideramos que s, pues cumple con los requisitos del 1027, siempre y cuando se haya otorgado con las solemnidades exigidas en el pas en que se otorg. 2) Testamento solemne otorgado en el extranjero de acuerdo a la ley chilena: regulado en los artculos 1028 y 1029. Si es cerrado, para ejecutarlo en Chile se deber proceder a su apertura, debiendo aplicarse las reglas de sustitucin de funcionarios y testigos del 1025.

9. Testamentos privilegiados: son aquellos en que pueden omitirse algunas solemnidades en atencin a circunstancias particulares determinadas expresamente por la ley. Los seala el 1030: Verbal, Militar y Maritimo. 1) Caractersticas comunes a todos los testamentos privilegiados: a. Hay reglas especiales respecto de la capacidad de los testigos: (At 1030). b. El testador declarar expresamente su intencin de testar, las personas cuya presencia es necesaria sern unas mismas de principio a fin y el acto ser continuo o solo interrumpido en breves intervalos si algn accidente lo exigiere. (1032) c. Todos los testamentos menos solemnes pueden perder su vigencia por caducidad. 2) Del testamento verbal: relacionando el 1033, 1034 y 1035 se puede definir como aquel en que una persona cuya vida se encuentra en peligro inminente que no le permite otorgar testamento solemne lo hace de viva voz, ante 3 testigos a lo menos, formulando sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos lo vean, le oigan y entiendan. De ella se desprenden sus requisitos. Caducidad del testamento verbal: caduca en dos casos: (1036) (son plazos de das corridos de acuerdo al 50 CC). a. Si el testador fallece despus de los 30 das de otorgado. b. Si no se pone por escrito dentro de los 30 das subsiguientes a su muerte. Tramites para poner por escrito el testamento: se debe seguir un tramite complejo compuesto de distintas etapas: a. Examen de los testigos. (1037 y 1038). b. Resolucin judicial. (1039). c. Protocolizacin.(De acuerdo al 420 CPC, valdrn como instrumento publico). Etapas del testamento verbal que se deben cumplir dentro de 30 das: surge la duda si deben cumplirse todos ellos dentro de 30 das o solo algunos. La jurisprudencia ha sido vacilante. El testamento verbal puede ser impugnado: puede ser impugnado como cualquier otro testamento autentico (1040). 3) Testamento militar: (1041 a 1046) Se trata del testamento otorgado en tiempos de guerra, tanto por militares como por voluntarios, rehenes, y personas que los van acompaando. Pueden ser recibidos por el capitn, intendente del ejercito, comisario o auditor de guerra o por el capelln, medico o cirujano que le asista. El 1042 dispone que deber ser firmado por el testador si supiere y pudiere escribir, por el funcionario que lo recibe y por los testigos. Puede ser abierto, cerrado o verbal. (1046 y 1047). Tramites posteriores al otorgamiento del testamento militar: (1045). Testamento militar cerrado: (1047) Caducidad del testamento militar cerrado: Somarriva dice que se aplica el 1044 inc 2. Hay gente que dice que no caduca, pues no se ha previsto para este caso expresamente y de acuerdo al 1212 solo puede dejar de producir efectos con la revocacin del testador, Testamento militar verbal: (1046). 4) Testamento martimo: Somarriva: aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en uno mercante que navegue bajo bandera chilena. Tiene los mismos fundamentos que el militar pero mayor aplicacin

practica pues la ley permite otorgarlo en tiempos de paz. Las personas que pueden otorgarlo estn sealadas por el 1051. Clases de testamento martimo: los otorgados en buque de guerra puede ser abierto, cerrado o verbal. El otorgado en naves mercantes solo puede ser abierto. Testamento martimo abierto: (1048, 1049, 1050, 1055). Caducidad del testamento martimo: no valdr sino cuando el testador falleciera antes de desembarcar o antes de expirar 90 das subsiguientes al desembarque. Testamento martimo cerrado: (1054). Testamento martimo verbal: (1053).

CAPITULO 6: DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS Definicin: (953) las que hace el testador para suceder en sus bienes. Se refiere a aquellas disposiciones que tienen por objeto la destinacin y distribucin de los bienes del causante. 1. Requisitos de las Asignaciones o Testamentaria: Se debe distinguir entre requisitos que dicen relacin con la persona del asignatario y requisitos relativos a la asignacin misma. Los primeros son la capacidad y dignidad de suceder, materias que ya han sido tratadas. Respecto lo segundo, debemos distinguir: 1) Determinacin y Certidumbre del Asignatario: "Todo asignatario deber ser persona cierta y determinada, natural o jurdica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignacin se tendr por no escrita" As lo dice el artculo 1056 en su inciso 1. a) Asignatario debe ser Persona Cierta: Lo primero que debe aclararse es que "certidumbre" y "determinacin" no son lo mismo. Que el asignatario sea una persona cierta significa que no debe hacer dudas de quin se trata. Por ello si el testador deja un legado a su "compadre Juan" no es persona cierta, y entrara a operar el artculo 1065 "Si la asignacin estuviere concebida o escrita en tales trminos, que no se sepa a cual de dos o ms personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendr derecho a ella". b) Asignatario debe ser Persona Determinada: Esto significa que debe estar debidamente individualizado. Si es persona natural, se le individualizar por sus nombres y apellidos. Pero no es indispensable ya que tambin puede hacerse por otros modos que no dejen duda de quin se trata. Para el caso de las personas jurdicas, se les individualizar por la denominacin que tienen segn la ley o el estatuto por el que se rigen, por ejemplo: Universidad de Concepcin. Error en el Nombre o Calidad del Asignatario: No vicia la disposicin, esto se consigna en el artculo 1057 "El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona". Por ejemplo si deja un legado a su secretaria Julia Prez, cuando en realidad se llama Julia Pezoa. Excepciones de Asignaciones que valen a pesar de no ser el Asignatario Persona Cierta y Determinada: El artculo 1056 contempla cuatro excepciones a la regla de que el asignatario deba ser persona cierta y determinada: a. Asignaciones dejadas a un establecimiento de beneficencia: Artculo 1056 inciso 2 "Valdrn con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas". Agrega tambin la disposicin "Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darn al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica designe, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador." b. Asignaciones dejadas al alma del testador: El inciso 4 del artculo 1056 dispone "Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversin, se entender dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetar a las disposiciones del inciso anterior". c. Asignaciones dejadas a los pobres: El inciso final del 1056 dispone "Lo que en general se dejare a los pobres se aplicar a los de la parroquia del testador". d. Asignaciones dejadas indeterminadamente a parientes: Esta excepcin est tratada en el artculo 1064 "Lo que se deja indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales, salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato".

2) Requisitos de la Asignacin misma: El primer requisito de toda Asignacin Testamentaria es que sea "determinada o determinable". As lo exige el artculo 1066 "Toda asignacin deber ser o a ttulo universal o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de gneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrn por no escritas". Inciso 1. Excepciones en que se acepta una asignacin indeterminada: La contempla el inciso 2 del artculo 1066 "Sin embargo, si la asignacin se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que han de invertirse en l, valdr la asignacin y se determinar la cuota, cantidad o especie, habida consideracin a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente". En este caso la determinacin debe hacerla la justicia "oyendo al defensor de obras pas y a los herederos; y conformndose en cuanto fuere posible a la intencin del testador" Inciso 3. Asignaciones determinadas por un Error de Hecho: El artculo 1058 establece que "La asignacin que apareciere motivada por un error de hecho, de manera que ser claro que sin este error no hubiere tenido lugar, se tendr por no escrita". En todo caso, el solo error en el nombre del asignatario no es suficiente para viciar la disposicin, Art 1057. Otros requisitos que deben cumplir las Asignaciones Testamentarias: a) Nulidad de las Disposiciones Captatorias: El inciso 1 del artculo 1059 establece que "Las disposiciones captatorias no valdrn" Y en el inciso siguiente las define como "Se entendern por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos". b) No vale la disposicin en que la voluntad del testador no se manifieste en forma clara: As aparece en el artculo 1060 "No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por s o no, o por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta". Esta norma debe ser concordada con lo dispuesto en los artculos 1015 y 1023, que al sealar lo que constituye esencialmente el testamento abierto y cerrado, respectivamente, exigen una clara manifestacin de voluntad. c) No se admite que la eleccin del asignatario dependa del puro arbitrio ajeno: Establece esta prohibicin el artculo 1063 "La eleccin de un asignatario sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno". Por ejemplo sera nulo el testamento si se deja una herencia a quien designe cierta persona que si esta individualizada, como un pariente. d) No vale la asignacin dejada al notario autorizante del testamento, a su cnyuge, a los parientes que seala, a los testigos del testamento, cnyuge o parientes de stos: As lo establece el artculo 1061, que ya tratamos respecto de los incapaces para suceder. 2. Clasificacin de las Asignaciones Testamentarias: 3) Puras y Simples o Sujetas Modalidades: A. Sujetas a Modalidades: a) Asignaciones Testamentarias Condicionales: El artculo 1070 seala en su inciso 1 que "las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales" y agrega en el inciso 2 "asignacin condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condicin, esto es, de una suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo". Condicin es un Hecho Futuro (adems de Incierto): Ello significa que el hecho que la constituye debe ocurrir, en el caso de las asignaciones condicionales, con posterioridad al momento en que el testamento se otorga y en el caso de las obligaciones condicionales, con posterioridad a la celebracin del contrato que las genera. As aparece en el artculo 1071 inciso 2 "Lo pasado, presente o futuro se entender con relacin al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa".

El artculo 1071 resuelve lo que ocurre si la condicin consiste en un hecho presente o pasado, sealando que no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se mira como no escrita, si no existe o no ha existido, no vale la disposicin. El artculo 1072 se pone en el caso de que la condicin se ha cumplido en vida del testador, distinguiendo, si el testador al momento de testar lo supo y el hecho es de los que pueden repetirse, caso en que se presumir que el testador exige su repeticin, y si el hecho es de aquellos que no pueden repetirse, se mirar la condicin como cumplida. En el caso de que el testador no hubiere sabido que el hecho haba ocurrido, se mirar la condicin como cumplida, cualquiera sea la naturaleza de esta. Casos Especiales del Cdigo: Algunos casos estn especialmente reglados en el Cdigo, en los artculos 1073 al 1077 que regulan algunas condiciones especiales, que iremos tratando ahora: a. Condicin de no Impugnar un Testamento: Artculo 1073 establece que "La condicin de no impugnar un testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto en su forma". Por ejemplo si una persona en su test amento dice que el heredero que impugne el testamento perder el derecho a la cuarta de mejoras y a la cuarta de libre disposicin, cualquiera de sus herederos puede demandar la nulidad del testamento si se otorg, por ejemplo, ante un solo testigo, sin que por ello pierda lo que le corresponde. b. Condicin de no Contraer Matrimonio: Artculo 1074 prescribe "La condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendr por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho aos o menos". Por consiguiente, la asignacin sujeta a esa condicin ser pura y simple, de tal suerte que fallecido el testador se producir su delacin. Sin embargo, por excepcin, la condicin de no contraer matrimonio vale en algunos casos. As ocurre cuando la condicin es de no contraer matrimonio antes de los 18 aos (1074) o cuando la condicin es no contraer matrimonio con una persona determinada (1077). Tambin vale la condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio (artculo 1077). El cdigo no hace referencia a la condicin de "contraer matrimonio" por tanto el Profesor Domnguez aboga por su validez. c. Condicin de Permanecer en Estado de Viudedad: Artculo 1075, por regla general, seala que esta condicin se tiene por no escrita, pero por excepcin vale, si al tiempo de deferrsele la asignacin el asignatario tiene uno o ms hijos del anterior matrimonio. La calidad de los hijos, edad o demases no tiene relevancia. Efectos de la Asignacin Condicional: Para el estudio debemos primero distinguir entre las asignaciones condicionales suspensivas y resolutorias y, en ambos casos, atender al estado de pendientes, cumplidas o fallidas en que puedan encontrarse. a. Asignacin Condicional Suspensiva Pendiente: El artculo 1078 establece "Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condicin, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias". De lo dispuesto en el artculo se siguen importantes consecuencias: El asignatario debe existir al tiempo de cumplirse la condicin, as lo dispone 962 inciso 2. No se produce la delacin de la Asignacin, 956 inciso 2. Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno, Artculo 1078 inc 2. El asignatario no puede solicitar particin, Art 1319. El asignatario no puede aceptar la asignacin, pero puede repudiarla sin esperar el cumplimiento de la asignacin, Art 1226. No se pueden embargar los bienes que va a adquirir el asignatario de cumplirse la condicin.

b. Asignacin Condicional Suspensiva Cumplida: Cumplida la condicin suspensiva, se produce la delacin de la asignacin, pudiendo el asignatario aceptarla o repudiarla, derecho que transmite (derecho de transmisin) a sus herederos si fallece antes de haberlo ejercido. Puede adems pedir particin (1319) y su asignacin puede ser embargada. c. Asignacin Condicional Suspensiva Fallida: Si la condicin suspensiva falla, nada adquirir el asignatario condicional. Si haba obtenido alguna medida conservativa, se le debe alzar. d. Asignacin Condicional Resolutoria Pendiente: No afecta la adquisicin de la asignacin. Si este derecho es el de dominio, el asignatario se hace dueo de la cosa asignada y la adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte desde la apertura de la sucesin, como si se tratara de una asignacin pura y simple. Lo que esta suspenso mientras la condicin resolutoria se encuentra pendiente es la eventual resolucin del derecho adquirido. Por tanto produce los mismos efectos normales de las condiciones resolutorias pendientes, esto significa que se ha producido la delacin de la asignacin, que el asignatario ha adquirido por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte el derecho a la asignacin, el que puede aceptar o repudiar , puede pedir particin, si fallece, sus derechos los transmiten a sus herederos, etc. e. Asignacin Condicional Resolutoria Cumplida: Cumplida la condicin resolutoria, la asignacin se resuelve por ese solo hecho, ipso jure, sin necesidad de resolucin judicial. As lo dispone el Cdigo en su artculo 1487 "cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiera recibido bajo tal condicin". Sin embargo, no deber restituir lo que frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que el testador hubiere dispuesto lo contrario. f. Asignacin Condicional Resolutoria Fallida: Si falla la condicin resolutoria, los derechos del asignatario condicional es consolidan. El derecho del asignatario pasa a ser irrevocable, como si la asignacin hubiere sido pura y simple.

b) Asignaciones Testamentarias a Da: Tratada en los artculos 1080 y siguientes. Estas asignaciones no son necesariamente a plazo, pues pueden ser tambin condicionales, ello va a depender de la forma como jueguen los elementos certidumbre y determinacin, segn pasaremos a ver. Certidumbre y Determinacin: El artculo 1081 precisa en qu consiste cada una de estas caractersticas. Expresa "El da es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cundo, como el da tantos de tal mes y ao, o tantos das, meses o aos despus de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador. Es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo como el da de la muerte de una persona. Es Incierto pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando, como el da en que una persona cumpla veinticinco aos. Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cundo, como el da en que una persona se case".

Asignaciones "hasta" y "desde": Las asignaciones a da pueden ser asignaciones "desde" o asignaciones "hasta", lo que tambin tiene importancia para saber si la asignacin es condicional o a plazo. a. Asignacin "desde": Pueden ser a su vez: Desde da cierto y determinado: Ej. Dejo mi herencia a Pedro desde el 18 de septiembre del 2007. Ahora segn el artculo 1084 "la asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla, pero no el de reclamarla antes de que llegue el da". Desde da cierto pero indeterminado: Ej. Lego mi casa a Julia desde que fallezca mi madre. De acuerdo al artculo 1085, sa es una asignacin condicional, en que la condicin consiste en la existencia del asignatario a la muerte de la madre del testador. Desde da incierto pero determinado: Ej. Dejo mi casa a Luca si Udec gana el Campeonato de apertura del Futbol Chileno en el ao 2009. Segn el artculo 1086, este tipo de asignaciones son siempre condicionales. Desde da incierto e indeterminado: Ej. Dejo mi casa a Mara si se casa. Segn el artculo 1086, se trata de una asignacin condicional, pues no se sabe si Mara se va a casar o no, y para el caso de que lo haga, cundo puede ocurrir.

b. Asignacin "hasta": Puede ser: Hasta da cierto y determinado: Ej. Dejo mi casa a Antonia hasta por 10 aos contados desde mi fallecimiento. El artculo 1087 inciso 1 dispone "La asignacin hasta da cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del asignatario". Hasta da cierto e indeterminado: Ej. Dejo mi casa a Juana hasta que se muera. Es una asignacin a plazo por la misma razn anterior. Hasta da incierto y determinado: Ej. Dejo mi casa a Valeria hasta el 18 de septiembre del 2010. El artculo 1088 expresa que "La asignacin hasta da incierto pero determinado, unido a la existencia del asignatario, constituye usufructo, salvo que consista en prestaciones peridicas". Hasta da incierto e indeterminado: Ej. Dejo mi casa a Luis desde que Pedro que vive en ella se vaya a vivir a Espaa. Nos encontramos ante una condicin al aplicar el 1083 "El da incierto e indeterminado es siempre una verdadera condicin y se sujeta a las reglas de las condiciones". Cuadro Resumen: Leopoldo Urrutia resuma lo dicho en los prrafos anteriores en la siguiente forma: "Todas las asignaciones "desde" son condicionales, salvo las de da cierto y determinado que son a plazo y todas las asignaciones "hasta" son a plazo, salvo las de da incierto e indeterminado que son condicionales."

c) Asignaciones Testamentarias Modales: El Cdigo no lo define, pero el profesor Domnguez lo hace como "el fin especial que debe aplicarse el objeto asignado". Nosotros podemos ver la aplicacin del modo tanto a los herederos como a los legatarios, salvo que la ley no lo permita en ciertos casos, como ocurre con las legtimas rigorosas (Art 1192). En qu puede consistir el modo?: El objeto de la obligacin modal puede consistir en hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, en una obligacin de dar, hacer o no hacer, en aplicar los bienes asignados a un fin especial, etc. Personas que concurren en el modo: En una asignacin modal concurren el Asignatario y el Beneficiado con el modo. Los requisitos para suceder deben darse nicamente en el asignatario modal, pues el beneficiario no es heredero ni legatario ni tiene vnculo alguno con el causante. De esa forma ha sido resuelto por la Jurisprudencia. Personas favorecidas con el modo: El modo puede estar establecido: a. Modo en favor del disponente: El nico beneficiado con el modo es el disponente o testador, su cumplimiento podr ser demandado por el albacea, si lo hubiere o por los herederos del difunto. En caso que el modo tuviere una clausula resolutoria, podrn hacerlo tambin los interesados indirectos. b. Modo en favor del Asignatario: En este supuesto, segn el artculo 1092, el modo no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria. Si existe esta clausula, podrn demandar la resolucin las personas que se beneficien de ella. c. Modo en favor de un Tercero: En este caso, pueden demandar el cumplimiento el beneficiario, el albacea o los herederos del testador. Personas que deben cumplir el modo: Lo normal ser que deba ser cumplido por el propio asignatario. Si ste falta, deben cumplirlo los que se hayan beneficiado con la asignacin, por acrecimiento, sustitucin u otra causa, Art 1068 inciso 1. Forma y Tiempo en que debe cumplirse el modo: El modo debe ser cumplido en la forma dispuesta por el testador. Si ste nada hubiere dicho, debe determinarlo el juez "consultado en lo posible la voluntad de aquel, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda a lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada" Artculo 1094. En cuanto al plazo, si nada ha dicho el testador, lo fija el juez, lo que constituye una excepcin a la regla de que los plazos no los fija la justicia, Art 1094. Si el plazo lo fij el asignatario, el solo vencimiento, no constituye en mora al asignatario, sino que ser necesario interpelarlo en conformidad al artculo 1551 N 3. Modo inmoral, ilcito o contrario a las buenas costumbres: El artculo 1093 inciso 1 seala que "Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a hecho ilegal o inmoral o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin". El modo debe ser fsica y legalmente posible: De acuerdo al inciso 2 del artculo 1093 "Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citacin de los interesados". Esta es una diferencia con la condicin, la cual no puede cumplirse mediante equivalencia, como ocurre en el modo (1484).

Modo que se hace enteramente imposible de cumplir sin culpa del asignatario: Esta situacin la regula el inciso final del 1093 "Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistir la asignacin sin el gravamen". Clausula Resolutoria: El artculo 1090, la define como "se llama clausula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entender que envuelven clusula resolutoria cuando el testador no la expresa". Por consiguiente, si el modo estuviere escrito en contrato bilateral, no opera la condicin resolutoria tcita. Efectos de la Resolucin: Como se desprende de la definicin, cuando opera la clusula resolutoria, el asignatario debe restituir la cosa y los frutos. Encontramos aqu otra diferencia con la condicin resolutoria, pues en esta ultima cumplida la condicin, no se restituyen los frutos. Art 1488 Cuando la clusula resolutoria "se entrega a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto de la cosa asignada acrecer a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa". Art 1096 inciso 1. El inciso siguiente agrega "el asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozar del beneficio que pudiera resultarle de la disposicin precedente". Esto pues nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Extincin del modo: El modo se extingue por su cumplimiento, por la renuncia que puede hacer el beneficiario o cuando se hace enteramente imposible, pues en tal caso subsiste la asignacin sin el gravamen, 1093 inciso final. B. Puras y Simples: Son aquellas que no contemplan ninguno de los casos anteriores, es decir, son asignaciones libres de modalidades. 4) A Ttulo Universal (herencias) o a Ttulo Singular (Legados): A. Asignaciones a Ttulo Universal o Herencias: Esta tratado en los artculos 1097 y siguientes. Ahora como concepto podemos decir que "es aquella en que se deja al asignatario la totalidad del patrimonio transmisible del causante o una cuota del mismo patrimonio". Estas asignaciones se llaman herencias y el asignatario que la recibe, heredero. El artculo 1907 seala que "Los asignatarios a ttulo universal con cualquiera palabra que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos; representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas". Caractersticas de los Herederos: 1. Suceden en todo el patrimonio transmisible del causante en una cuota del mismo, aunque en el testamento se les califique de legatarios, Art 1097. Por tanto no suceden en bienes determinados. 2. Pueden ser testamentarios o abintestato. 3. Pueden ser herederos universales, herederos de cuota y herederos de remanente. 4. Pueden adquirir la herencia en forma directa o en forma indirecta. Adquieren de forma indirecta por derecho de representacin (984) por derecho de transmisin (957) o por derecho de acrecimiento (1147). 5. Adquieren la herencia por el modo de adquirir, sucesin por causa de muerte. 6. Adquieren el dominio y la posesin legal de la herencia al momento en que es deferida, aunque ellos lo ignoren, Art 688 y 722. 7. Gozan de la accin de peticin de herencia cuando la herencia se encuentra poseda por un falso heredero y tienen adems la accin reivindicatoria sobre las cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros.Y si adems es legitimario, tiene la accin de reforma del testamento cuando sus derechos han sido desconocidos por el testador. 8. Representan al causante.

Los Herederos representan al causante: El artculo 1097 expresa que los herederos representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Es decir, el heredero para a estar en la misma posicin jurdica del causante, ocupa su lugar. Hay una subrogacin personal. Clasificacin de los Herederos: Aparte de los que mencionaremos, cabe sealar que existen los Herederos testamentarios y abintestato; y en otro orden de ideas los voluntarios y los forzosos. a) Herederos Universales: Es heredero universal aquel llamado a la sucesin en trminos generales, que no designan cuotas. Ej. Sea fulano mi heredero. As lo establece en el artculo 1098 inciso 1. Si fueren varios los herederos universales, dividirn entre s por partes iguales la herencia o la parte de ella que a cada uno de ellos corresponda, Art 1098 inciso final. Hacemos notar que el hecho que una persona sea heredero universal, no significa que sea heredero nico. Tambin dejamos claros que pueden concurrir herederos universales con herederos de cuota. b) Herederos de Cuota: Del mismo artculo 1098 se desprende que es heredero de cuota aqul llamado a suceder en una cuota de la herencia (1/2, 1/3, 1/4). Lo importante para distinguirlo del Heredero Universal es para determinar si procede o no el derecho de acrecimiento, ya que ste no tiene cabida tratndose de los herederos de cuota, como est dicho en el artculo 1148. Este derecho de acrecimiento ha sido definido como "aquel derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto, sin determinacin de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los otros asignatarios". c) Herederos de Remanente: Se les define como "los llamados a recoger lo que resta del as hereditario, hechas otras asignaciones testamentarias, bien a ttulo particular, bien como heredero de cuota". De manera que va a suceder de lo que reste del a herencia que no se ha dispuesto en su totalidad. Esto va a suceder cuando as lo seale el testador, o cuando en el testamento solo existan legados. Los herederos que concurren por el sobrante son herederos de remanente. Clasificacin de Somarriva respecto de estos: a. Herederos del remanente testamentario universales: Se presentan cuando el testador solo ha instituido legados, y dispone tambin en el testamento del remanente de sus bienes. b. Herederos del remanente testamentario de cuota: Tiene lugar cuando el testados ha instituido asignaciones de cuota a ttulo universal y asignaciones de remanente. Segn el 1098 el heredero del remanente se entiende instituido en la cuota que falte para completar la unidad. c. Herederos de remanente abintestato universales: Se presentan cuando el testamento no tiene sino asignaciones a ttulo singular y el testador nada dice respecto del resto de los bienes. Segn el 1100, los herederos abintestato son los herederos universales del remanente. d. Herederos del remanente abintestato de cuota: Ocurre cuando se designan herederos de cuota, y las cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad. Ej. Dejo la mitad a Pedro. La otra ser de los herederos abintestato.

Forma de repartir la Herencia cuando concurren Herederos de distintos tipos: a) Concurrencia de Herederos Universales y Herederos de Cuota: Ej. Dejo una 1/3 de mi herencia a Pedro, sea Juan mi heredero universal. Esta situacin la resuelve el artculo 1098 inciso 2 "Pero si concurriere (el heredero universal) con herederos de cuota, se entender heredero de aquella cuota que con la designadas en el testamento complete la unidad o entero. Puede tambin darse el caso que las cuotas asignadas en el testamento completen o excedan la unidad. En este supuesto las normas a aplicar son los artculos 1101 y 1102. El artculo 1101 dispone "Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso el heredero universal se entender instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el nmero total de herederos..." y el artculo 1102 "Reducidas las cuotas a un comn denominador, incluso las computadas segn el artculo precedente, se representar la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo". b) Concurrencia de Herederos de Remanente y Herederos de Cuota: Ej. Dejo 1/3 de la herencia a Pedro y el resto de la herencia a Juan. La norma a aplicar es el artculo 1099 segunda parte "si alguna de las otras asignaciones son de cuota, el asignatario del remante es heredero de la cuota que reste para completar la unidad". En este caso Juan sera heredero de 2/3 de la herencia. c) Concurrencia de Herederos de Remanente y Legatarios: Ej. Dejo mi casa a Pedro y el resto de mis bienes a Juan. En este caso, Juan es heredero universal del remanente.

Capitulo 7: los legados. Asignaciones a Ttulo Singular o Legados: Los legatarios son sucesores a ttulo singular, segn el 951 "el ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especias o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo". 1. Caractersticas: Del artculo 1104, 951 inciso 1, 954 y 1362 inciso 2 a) Suceden en bienes determinados, o en una o ms especies indeterminadas de un cierto gnero. b) No representan al causante, ni tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. c) No hay legatarios abintestato, ya que suponen la existencia de un testamento. d) Responden subsidiariamente de las deudas hereditarias. 2. Cosas que pueden ser Objeto de Legado: En principio pueden legarse todas las cosas, sean corporales o incorporales (Art 1127), muebles e inmuebles, presentes o futuras (1113). Por tanto no hay ms limitaciones que las establecidas por el artculo 1105. 3. Clasificacin de los Legados: 1) Legados de Especie o Cuerpo Cierto: Son aquellos en que se deja al legatario una o ms especias o cuerpos ciertos determinados. Ej. Mi casa del centro. El legatario adquiere el legado por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte desde el momento del fallecimiento del causante. De este hecho derivan algunas consecuencias importantes: Si al legatario no se le entrega el legado, puede demandar de reivindicacin, pues se trata de un dueo que esta privado de la posesin de la cosa. Los frutos que la cosa produce desde el momento del fallecimiento del causante corresponde al legatario, Art 1338. La cosa legada no ha formado parte de la comunidad hereditaria, por lo que si se trata de un buen raz no se debe practicar respecto de ese bien inscripcin especial de herencia. Si transcurre un tiempo prolongado sin que el legado sea entregado, el dominio del legatario no se ve afectado, porque el dominio no se extingue por el solo paso del tiempo. Estado en que se debe entregar la especie legada: De acuerdo al artculo 1118 "la especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella". Las mejores benefician al legatario. Forma de entregar el legado de especie cuando se un Inmueble: Normalmente, se hace la entrega mediante una escritura de entrega de legado, de los herederos al legatario, escritura que se inscribe posteriormente en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races. Pero esta inscripcin no es tradicin desde que el legatario adquiri el inmueble por sucesin por causa de muerte y no se puede adquirir el dominio por dos modos distintos. En rigor no es necesaria esta escritura, pues para los efectos del Registro, la historia de la propiedad raz se conserva mediante la inscripcin de auto de posesin efectiva y la inscripcin del testamento. 2) Legados de Gnero: Es aquella en la cual se deja al asignatario o legatario una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas o seiscientos pesos fuertes. Art 951 inciso 3. Al fallecimiento del causante este legatario solo adquiere por sucesin por causa de muerte un derecho personal o crdito, para exigir la entrega del legado a los herederos o a la persona que debe cumplirlo. En este caso se adquiere por el modo de adquirir tradicin. La accin del legatario para exigir el pago del legado prescribir en el plazo de 5 aos contados desde que la obligacin se hace exigible, Art 1514 inciso 2 y 2515 inciso 1.

4. Normas sobre cmo deben interpretarse ciertos Legados: Hay varias normas en el cdigo que tratan especficamente el tema, nosotros solo nos centraremos en las que a nuestro parecer son las ms importantes: a) Legado de cosa futura: El artculo 1113 establece que "el legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir". En esta materia rige el mismo principio de los actos entre vivos que consagra el artculo 1461 de que no slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan, pero es menester que unas y las otras sean comerciables y que estn determinadas a lo menos en cuanto a su gnero. b) Legado de cosa ajena: En principio el legado de cosa ajena es nulo. Sin embargo, vale en dos casos: Cuando en el testamento aparezca que el testador saba que la cosa no era suya. Cuando el legado es en favor de los descendientes o ascendientes del testador o de su cnyuge. As lo establece el artculo 1107 "El legado de especie que no es del testador o del asignatario a quien se impone la obligacin de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador sabia que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su cnyuge; pues en estos casos se proceder como en el inciso 1 del artculo precedente". La frase final del artculo anterior significa que en los casos en que el legado de cosa ajena vale y el dueo de la especie se niega a enajenarla o pide por ella un precio excesivo, se cumplir el legado pagando el justo precio de la especie. c) Legado con clusula de no enajenar: Esta clase de legado est tratada en el artculo 1126 "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de terceros, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita". Esta disposicin es importante, por cuanto se desprende de ella un principio general en el sentido que en las clusulas de no enajenar no tienen valor en chile si afectan los derechos de terceros. d) Legado de una cosa gravada con prenda o hipoteca u otras cargas reales: El artculo 1125 establece que "la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y dems cargas reales". Como se trata de cargas reales, se hacen efectivas sobre la especie legada, de tal suerte que los acreedores se van a dirigir contra el legatario. 5. Orden en que deben pagarse los Legados: En conformidad al artculo 1376 "No habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarn a prorrata". 6. Extincin de los Legados: Los legados se extinguen: a) Por la revocacin del testamento en que se instuyo. b) Por la destruccin de la especie legada. c) Por la enajenacin en todo o parte de la especie legada. d) Por la alteracin substancial de la cosa legada mueble, como si de la madera de construye un carro o de la lana se hace tela.

Capitulo 8: Asignaciones Voluntarias (Donaciones Revocables) y Forzosas (Asignaciones Forzosas): 1. Donaciones Revocables o Voluntarias o Donaciones por Causa de Muerte: Esta definida en el artculo 1136 "Donacin revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio. Donacin por causa de muerte es lo mismo que donacin revocable y donacin entre vivos, lo mismo que donacin irrevocable". Es un acto solemne: As lo establece el artculo 1137 "No valdr como donacin revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da expresamente este carcter". Otorgamiento de las Donaciones Revocables: Pueden otorgarse de 2 maneras a) Con las solemnidades del Testamento: En este caso no tiene nada de anormal, desde que el artculo 1000 establece que "toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las solemnidades del testamento". b) Con las solemnidades de las Donaciones entre vivos: Esto lo establece el artculo 1137 inciso 2 "Si el otorgamiento de una donacin se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla, ser necesario, para que subsista despus de la muerte del donante, que ste la haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donacin sea del uno de los cnyuges al otro". Capacidad del Donante y del Donatario: El artculo 1138 establece que "son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra. Sin embargo, las donaciones entre cnyuges valen como donaciones revocables". Efectos: Primero debemos distinguir: a) Si la donacin es a ttulo singular: Constituye un legado anticipado que se sujeta a las mismas reglas que ste. As lo dicen el artculo 1141 inciso 1. b) Si la donacin es a ttulo universal: Se mirar como una institucin de heredero. As lo dice el artculo 1142 "La donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirar como una institucin de heredero, aunque slo tendr efecto desde la muerte del donante. Sin embargo, podr el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuarios sobre las especies que se le hubieren entregado". Extincin: Se extinguen por a) Revocacin expresa o tcita del causante o donante. (1143) b) Por la muerte del donatario antes del donante. (962). c) Por sobrevenirle al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad. (1144) Las donaciones revocables deben respetar las asignaciones forzosas, Art 1146.

Capitulo 9: Derecho de Acrecimiento y de Sustitucin: 1. Derecho de Acrecimiento: Este tema est regulado en los artculos 1147 al 1155, ahora 1) Concepto: como concepto de el podemos decir que el artculo 1147 nos seala que "Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer de ellas". Somarriva lo define como "es aquel derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinacin de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los otros asignatarios". 2) Requisitos: a) Que existan dos o ms asignatarios: Contemplado en el Artculo 1147. b) Que todos los asignatarios deben ser llamados a la totalidad de un mismo objeto: Tambin contemplado en el artculo 1147. c) Los asignatarios deben ser llamados sin determinacin de cuota: El artculo 1148 es claro "Este acrecimiento no tendr lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se considerar en tal caso como un objeto separado; y no habr derecho de acrecer sino entre los consignatarios de una misma parte u cuota. d) Forma en que se puede producir el llamado: Se entiende que todos los asignatarios, y cada uno de ellos, son llamados a la totalidad del objeto, cuando entre ellos hay una conjuncin que los una, que pueden ser de tres clases: a. Conjuncin verbal: Se produce cuando se llama a dos o ms asignatarios en una misma clusula a un mismo objeto, pero sealando partes separadas. b. Conjuncin real: Se produce cuando el mismo objeto se deja a dos o ms asignatarios en disposiciones separadas de un mismo testamento, sin expresin de partes o cuotas. Si el llamamiento se produce en instrumentos separados, no se produce acrecimiento, pues "el llamamiento anterior se presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento posterior" Art 1149. c. Conjuncin real y verbal: Este caso ocurre cuando la misma cosa se asigna a varias personas, en una misma clusula del testamento, sin fijacin de parte o cuota. Excepciones al principio de que para que haya acrecimiento no debe haber designacin de cuota: Estas excepciones estn contempladas en el artculo 1148 incisos 1 y 2. "Este acrecimiento no tendr lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se considerar en tal caso como un objeto separado y no habr derechos de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota. Si se asigna un objeto a dos o ms personas por iguales partes, habr derecho a acrecer. La segunda excepcin no es tan clara y est en el inciso primero, y dice que se va a producir cuando se establece una asignacin a favor de dos o ms asignatarios, fijndoles la cuota y una de esas cuotas se asigna a dos o ms asignatarios sin sealamiento de cuota. e) Debe faltar uno o ms de los asignatarios conjuntos: El artculo 1147 exige para que haya acrecimiento que falte uno o ms de los asignatarios. Esta puede ser por fallecimiento o por sobrevenirle una incapacidad o indignidad con anterioridad a la apertura de la sucesin. O tambin en el caso que sea asignatario condicional suspensivo y falle al condicin. f) Que no se haya establecido un sustituto: Si se establece que si falta alguno de los asignatarios, el que falta ser reemplazado por otra persona no cabe acrecimiento. Opera en este caso la Sustitucin. g) Que el acrecimiento no est prohibido por el testador: Dispuesto por el artculo 1115 que seala "El testador podr en todo caso prohibir el acrecimiento".

3) Caractersticas: a) Renunciable: Art 1068 y 1151. b) Transferible: Art 1910 inciso 3. c) Accesorio: De aqu surgen importantes consecuencias No se puede repudiar la propia asignacin y aceptar la que se le defiere por acrecimiento: As lo dispone el Art 1151. La asignacin que por faltar el asignatario se transfiere a otra persona, por acrecimiento o substitucin u otra causa, llevar consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente, Art 1068. Cuando se cede una cuota hereditaria o una cuota sobre un legado, se entender cederse al mismo tiempo las cuotas que por el derecho de acrecer sobrevengan, salvo que se estipule otra cosa, art 1910 inciso 3 y 4 El acrecimiento es renunciable, Art 1068 y 1151. El acrecimiento es transferible, como prueba el Art 1910 inciso 3. 4) Efectos: El efecto propio del acrecimiento es que la parte del coasignatarios que falta se agregue a la de los dems que no han sido llamados con determinacin de cuota. 2. Derecho de Sustitucin: Esta materia est tratada en los artculos 1156 y siguientes. 1) Concepto: Somarriva dice que "la sustitucin supone que en el testamento se designe la persona que reemplazar al asignatario en caso de faltar ste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasar a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador". 2) Clases de Sustituciones: El artculo 1156 seala que la sustitucin es vulgar o fideicomisaria: a) Sustitucin Vulgar: "La sustitucin vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario que una vez acept, salvo que se invalide la aceptacin." incisos 2 y 3 del artculo 1156. Cabe sealar tambin que la sustitucin puede ser de diversos grados, as lo establece el artculo 1158. Requisitos: a. Que se trate de una sucesin testada. b. Que se establezca expresamente. c. Que falte el asignatario sustituido. Debe faltar antes de la muerte del testador, ya que si no lo hace, opera el derecho de transmisin, porque este excluye al de sustitucin, Art 1163. b) Sustitucin Fideicomisaria: "La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama aun fideicomisario, que en el evento de una condicin, se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria". Art 1164. No se presume: Ello se desprende del artculo 1166 "La sustitucin no debe presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposicin excluye manifiestamente la vulgar". Caso que falte el Fideicomisario antes de cumplirse la condicin: El artculo 1165 establece que "si para el caso de faltar el fideicomiso antes de cumplirse la condicin, se le nombran uno o ms sustitutos, estas sustituciones se entendern vulgares, y se sujetarn a las reglas de los artculos precedentes. Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten su expectativa si faltan".

3. Cuadro Resumen de las forma como concurren los distintos Derechos: Sabemos que en la sucesin por causa de muerte pueden concurrir los derechos de transmisin, representacin, acrecimiento y sustitucin. Interesa entonces la posible colisin entre ellos. Posibles Colisiones: 1) Transmisin, acrecimiento y sustitucin: El derecho de transmisin excluye el acrecimiento y la sustitucin, porque estos ltimos suponen que falte el signatario con anterioridad al fallecimiento del causante. Si fallece despus, opera el derecho de transmisin. 2) Derecho de Sustitucin excluye al Acrecimiento: As lo dispone el artculo 1163. Y ello es lgico, puesto que si el testador designo un sustituto, no se cumple un requisito esencial del acrecimiento, el que falte asignatario. 3) Derechos de Transmisin y Representacin: No puede haber colisin, por cuanto el derecho de transmisin supone la muerte del asignatario con posterioridad al fallecimiento del causante, en cambio, la representacin se va a producir cuando el representado falta antes del testador. 4) Representacin, Acrecimiento y Sustitucin: Entre representacin y acrecimiento es difcil que se produzca colisin, ya que la representacin opera en la sucesin intestada y el acrecimiento normalmente se da en la sucesin testada. En el caso de la representacin y sustitucin no puede haber colisin, porque la primera es propia de la sucesin intestada y la sustitucin opera exclusivamente en la sucesin testada.

Capitulo 12: De las Asignaciones forzosas.

Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legtimas; 3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge.

Significado: constituyen una limitacin establecida por el CC a la facultad de las personas para poder disponer libremente de sus bienes. Rigen tanto en la sucesin testada como intestada: de la lectura del 1167 pareciera ser que no es as, pero como explican algunos autores, lo que ocurre en caso de ausencia de testamento es que la ley se encarga de comprender las asignaciones forzosas dentro de las cuotas que asigna a los asignatarios forzosos y que generalmente son mayores que las dispuestas por los artculos 1167 y ss. Los asignatarios forzosos deben llevar en la sucesin intestada a lo menos la misma porcin que en la testamentaria. 1. Alimentos debidos por la ley a ciertas personas: los alimentos pueden ser voluntarios o forzosos. a) Voluntarios: son los que el testador no est obligado a hacer pero que instituye en su testamento. Importan un legado y se pagan con cargo a la parte de libre disposicin. (1171) b) Forzosas: alimentos que el testador est por ley obligado a pagar. De acuerdo al 1168 gravan a la masa hereditaria, menos cuando el testador haya puesto esa obligacin a uno o ms participes de la sucesin. Constituyen una baja general de la herencia (959 N4) de manera que se pagan antes de liquidar lo que corresponde a cada asignatario. De acuerdo al 1171 sin embargo, si fueren estas ms cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se impotar a la parte que el testador pudo disponer a su arbitrio. Cuando se deben legalmente estos?: Algunos dicen que se deben legalmente cuando a la fecha del fallecimiento del causante existe una sentencia judicial que lo conden a pagarlos o cuando ste en vida los estaba pagando en forma voluntaria, quedando comprendidos incluso los alimentos que demandados en vida hayan sido establecidos por sentencia dondenatoria de fecha posterior a su fallecimiento. Otros sostienen que son aquellos que se deban en vida del causante, sea por sentencia o por transaccin judicial aprobada o cuando a lo menos se haban demandado en vida. La jurisprudencia es variada. Intransmisibilidad de la obligacin alimenticia: de acuerdo al 334, el derecho a pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, venderse, cederse o renunciarse. Esto se aplica a la obligacin de pagarlos?: al respecto se debe tener presente lo establecido por el 332 inc 1, el cual seala que los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. De esta forma, esta norma solo tendra eficacia si se admite que la obligacin que pesaba sobre el alimentante se transmite a sus herederos. Por su parte el 1168 dispone que los alimentos que el difunto deba por ley gravan a la masa a menos que el testador haya impuesto esta obligacin a uno o ms herederos. Por nuestra parte consideramos: que desde el momento en que los alimentos se hacen efectivos en la masa hereditaria, la obligacin alimenticia no es transmisible, por lo que no podran los alimentarios demandar a los herederos. En general as lo han entendido los tribunales. Los alimentos debidos por ley constituyen una baja general de la herencia aun cuando el testador imponga su pago a un asignatario determinado: nos parece que tratndose de una asignacin forzosa, lo dispuesto por el testador no es oponible a los alimentarios, por lo que no les est vedado proceder en contra de la masa.

2. De las legitimas: (1181) Aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios son por consiguiente herederos. Se desprende de esta norma que el legitimario es un asignatario a titulo universal (951 inc 2) lo que significa de acuerdo al 1097 que es heredero. 1) Clasificacin: a) Legitima rigorosa: es aquella parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada legitimario. (1181)b) Legitima efectiva: corresponde a la rigorosa incrementada con aquella porcin de los bienes de que el testador pudo disponer a titulo de mejoras o con absoluta libertad y no lo hizo, o si lo ha hecho ha quedado sin efecto la disposicin. (1191) 2) Cuando concurren legitimarios con quienes no lo son prevalecen las reglas de la sucesin intestada por sobre las reglas de las legitimas efectivas: (1191 inc final) viene a resolver el problema que se suscita en el caso de que en un determinado orden de sucesin junto a los legitimarios concurran quienes no lo son, y el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de libre disposicin. 3) Cuando falta un legitimario su legitima rigorosa acrese a las de los dems legitimarios, pero ello no las transforma: en legitimas efectivas: esto siempre que no tenga descendencia con derecho a representarle. (1190) 4) Caractersticas de las legitimas rigorosas: a. Asignacin forzosa. (1182 inc 2) b. No son susceptibles de modalidades. (1192) Excepcin: ley general de bancos, durante la incapacidad del legitimario se puede dejar su administracin a un banco. c. El testador puede indicar los bienes con que se paguen. (1197). d. Gozan de preferencia para su pago. (1189) 5) Personas que tienen la condicin de legitimario: (1182) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia. Los ascendientes. El cnyuge sobreviviente. No lo sern: ascendientes del causante cuando la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre. Tampoco el cnyuge que por su culpa ha dado lugar a la separacin judicial. La calidad de legitimario se adquiere cuando concurren los supuestos que la constituyen: es decir, tiene la condicin de tales antes de que fallezca el causante. (1200, 1204, 1226). 6) Forma como concurren los legitimarios: (1183) concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada. El derecho de representacin opera en la legtima. Se aplica solo a la descendencia, los otros deben concurrir personalmente. 7) Forma de repartir la herencia. Calculo de la mitad legitimaria: lo establece el 1184, se puede analizar de la siguiente forma: a. Base de calculo: debemos distinguir; si no se ha formado el primer acervo imaginario se parte del acervo liquido, esto es, la masa hereditaria despus de hechas as rebajas del 959. Si hay acervo imaginario se debe partir de este. Primer acervo imaginario o colacin: consiste en acumular en valor (no materialmente) a la masa las donaciones que el causante haya hecho en vida a algunos legitimarios en desmedro de los dems, imputndolas a la legtima de los donatarios. Trata de l el 1185. Qu significa que la donacin se haga a titulo de legitima o mejora?: es aquella que se hace a quien al tiempo de abrirse la sucesin tenia la calidad de legitimario del donante. (1198, 1203).

Requisitos para que proceda el primer acervo imaginario: Que al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios: su fundamento se encuentra en el objetivo de esta institucin, el cual es proteger a los legitimarios. Que el causante hubiere efectuado donaciones a uno o ms de ellos a titulo de legitima o mejora: se deben acumular: a) Las donaciones irrevocables: de acuerdo al 1199 no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro titulo que el de legitima o mejora. Solo se acumulan las donaciones hechas a titulo de legtimas o mejoras, si el causante hizo una donacin con cargo a la cuarta de libre disposicin no se acumula. b) Las donaciones revocables hechas a un legitimario siempre que estas hayan sido entregadas en vida del causante: debe haber habido entrega, sino no nada hay que acumular. Las donaciones no entregadas no se acumulan pero se consideran, pues deben imputarse a las legtimas de los donatarios. Hay donaciones que no se acumulan, estn establecidas en el 1188. c) Desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un legitimario descendiente suyo: de acuerdo al 1203 es necesario que hayan sido tiles para el pago de dichas deudas y se entiende que lo son cuando con ellos se extingui la deuda. d) Los legados que el causante hubiere entregado en vida. La acumulacin se hace segn el valor de la cosa donada al tiempo de la entrega debidamente actualizada. (1185) Segundo acervo imaginario: solo procede cuando se han hecho donaciones irrevocables a personas que no son legitimarios. (1186 y 1187) Requisitos: Que el causante haya hecho una donacin irrevocable a quien no es legitimario: lo establece el 1186 al hablar de donaciones entre vivos que es lo mismo que donaciones irrevocables. Que al momento de hacer la donacin el causante tuviere legitimarios: se desprende de la frase a la sazon del 1186. Que al momento de la apertura de la sucesin existan legitimarios: por su fundamento. Que las donaciones sean excesivas: lo sern cuando todas ellas de forma conjunta excedan a la cuarta parte de la suma formada por este valor (el de todas las donaciones) y el del acervo liquido o del primer acervo imaginario si se hubiere formado.

b. Accin de inoficiosa donacin: (1187) se concede a los legitimarios para dejar sin efecto las donaciones hechas a extraos cuando fueren de tal magnitud que excedan la parte de que el testador ha podido disponer a su arbitrio. Como tiene por objeto restituir lo excesivamente donado, la donacin subsiste en la parte que no es excesiva. Caractersticas: personal, patrimonial, transferible, transmisible y prescriptible. En cuanto a la prescripcin somarriva dice que es de 5 aos (2515) o de 4, dado que el 1425 establece que son rescindibles las donaciones en el caso del 1187. Nos pronunciamos por los 5 aos, pues consideramos que el empleo de la expresin rescindible es incorrecto. 8) Forma de enterar las legitimas: se refiere a ello el 1198. El causante puede integrarlas de diversos modos, por ejemplo instituyndolo heredero en su legitima, asignndole legados en su favor con cargo a su legitima, hacindole donaciones revocables o entre vivos con cargo a su legitima, incluso puede indicar en su testamento los bienes que la compondrn. Las cosas donadas se deben imputar segn el estado en que se encontraban al tiempo de la entrega debidamente reajustadas al tiempo de abrirse la sucesin. (1185).

9) No se imputan a las legitimas: a. Los frutos de las cosas donadas entregadas al legitimario: (1205) b. Las donaciones, legados o desembolsos hechos para pagar las deudas del legitimario cuando el testador ha expresado que lo hizo a titulo de mejoras (1198). c. Gastos de educacin de un descendiente aunque se hayan hecho con la calidad de imputables (1198 inc 2). d. Donaciones hechas a un descendiente con ocasin de su matrimonio ni otros regalos de costumbre. (1198 inc final) 10) Situaciones que se pueden presentar con el pago de las legitimas: a. Que las imputaciones hechas al legitimario calcen con lo que le corresponde a titulo de legitima: no se presenta problema alguno. b. Que lo dado a titulo de legtima sea inferior a la mitad legitimaria: el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin. (1189) Pasan a ser una asignacin forzosa que se paga preferentemente. c. Que lo dado a titulo de legtima exceda la mitad legitimaria: se imputar a la cuarta de mejoras, sin prejuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios. (1193 inc1) d. Que lo asignado al cnyuge sobreviviente fuere inferior a lo que le corresponde como asignatario del primer orden sucesorio: la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras. (1193 inc 2) 11) Proteccin de las legitimas: a. La insinuacin de las donaciones: la justicia debe autorizar las que sean superiores a dos centavos (1401). b. La interdiccin por demencia o disipacin. c. La limitacin a las donaciones que por causa de matrimonio puede hacer un esposo al otro, a una cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare. (1788). d. Los acervos imaginarios. e. La prohibicin de someter las legitimas rigorosas a modalidades. f. La accin de reforma de testamento. 3. De la cuarta de mejoras: (1184) la herencia se divide del siguiente modo: a. La mitad legitimaria. b. Un cuarto correspondiente a la cuarta de mejoras. c. Otro cuarto correspondiente al de libre disposicin. Si no existen asignatarios de cuarta de mejoras este cuarto corresponder a la mitad. 1) Asignatarios de la cuarta de mejoras: de acuerdo al 1184 el causante puede disponer de ella en favor de cualquiera de las siguientes personas. a. El cnyuge sobreviviente. b. Uno o ms descendientes del causante. (A diferencia de las legitimas, aqu puede disponer de ella directamente a favor de un nieto. c. Uno o ms ascendientes. 2) Caractersticas: a. Constituye una asignacin forzosa: derivan las siguientes consecuencias: se ven favorecidas con la formacin de los acervos imaginarios. El testador solo puede disponer de ella en favor de las personas sealadas en el 1184. Queda protegida por la accin de reforma de testamento. b. No se presumen: requieren de una disposicin expresa, por lo que solo se presentan en la sucesin testada. (1198) c. Admiten modalidades y en forma excepcional algunos gravmenes: la ley no ha excluido las modalidades, por lo que cabe concluir que se admiten en cuanto no perjudiquen a los ascendientes, descendientes o cnyuge. Los gravmenes se admiten excepcionalmente cuando sean a favor de los asignatarios de cuarta de mejora.

3) Pacto de no mejorar: se encuentra establecido por el 1024, presenta las siguientes caractersticas: Lo celebra una persona con su cnyuge o con uno o ms de sus ascendientes o descendientes que a la fecha del pacto sean sus legitimarios. Es solemne pues debe constar en escritura pblica. Le impone al causante una obligacin de no hacer: no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras. Si se incumple, el favorecido con l tiene derecho a que los asignatarios de la cuarta de mejoras le enteren por lo que le habra valido su cumplimiento, a prorrata de lo que su infraccin les hubiere aprovechado. 4) Revocacin de las donaciones hechas a titulo de mejora: de acuerdo al 1201 se resolvern las que se hicieren a titulo de mejoras a una persona que se crea ascendiente o descendiente del donante y no lo era. A la persona que se crea cnyuge y no lo era y a la persona que ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin. 4. Del desheredamiento: (1207) disposicin testamentaria en que un legitimario es privado del todo o parte de su legitima. 1) Requisitos: a. b. c. d. Es una disposicin testamentaria: requiere de testamento (1207). Solo procede por causales legales: se encuentran en el 1208 y son taxaticas. En el testamento se debe sealar la causal. (1209). Se deben probar judicialmente los hechos constitutivos: puede hacerse en vida o luego del fallecimiento del causante. Por excepcin no es necesario probarla cuando el desheredado no reclamare su legitima dentro de los 4 aos siguientes a la apertura de la sucesin o desde los 4 aos desde que hubiera cesado su incapacidad de administrar si al tiempo de la apertura era incapaz. La accin que tiene el desheredado para reclamar es la accin de reforma de testamento.

2) Efectos: se extiende a las legitimas, a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador a menos que este mismo las limite. No se extienden a los alimentos si no en los casos de injuria atroz (968). 3) Revocacin del desheredamiento: solo puede revocarse por una disposicin testamentaria, total o parcialmente. (1211). 5. De la accin de reforma: (1216 y ss) Es aquella accin que la ley confiere a los legitimarios para obtener que sean respetadas las legitimas cuando el testador no les ha dejado lo que por ley les corresponde. 1) No es una accin de nulidad: no persigue la ineficacia de todo el testamento, se mantienen las disposiciones testamentarias en la medida que no afecten a las legitimas. 2) Qu puede reclamar el legitimario?: (1217) lo que por ley le corresponde a los legitimarios, esto es la legitima rigorosa o efectiva segn sea su caso. 3) Caractersticas de la accin: a. Es personal: debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en contra de sus derechos. Se ha fallado que puede solicitarse de forma subsidiaria a la de peticin de herencia. b. Es patrimonial: persigue un objetivo econmico, en consecuencia es renunciable, transferible y transmisible. c. Es prescriptible: (1216) prescribe en 4 aos desde que el afectado tuvo conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario.

6. De la pretericin: trata de l el articulo 1218 al disponer que El haber sido pasado en silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legitima. Conservar adems las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado. Se entiende que ha pasado en silencio a un legitimario en los siguientes casos: a. Cuando nos e le nombra en el testamento. b. Cuando el testador dispone de sus bienes sin mencionarlo. c. Cuando expresamente se excluye del testamento a un legitimario que no ha sido desheredado legalmente. Porcin que le corresponde: su legtima, que podr ser rigorosa o efectiva. Ser rigorosa si el testador dispuso en favor de otros asignatarios de la cuarta de mejoras. Accin que le corresponde: se discute: Somarriva: es la de peticin de herencia, pues estima que como preterido se entiende instituido en su legitima. Rozas: la de reforma, pues el causante ha dispuesto mal de su cuarta de mejoras. Claro solar: puede utilizar ambas, por el mismo argumento planteado por Somarriva.

CAPITULO 13: DE LA APERTURA DE LA SUCESIN. (1222 y ss) I. Generalidades: Guarda y aposicin de sellos: medida conservativa que tiene por objetivo evitar que desaparezcan bienes muebles e instrumentos de la sucesin. Duracin: hasta que se forme inventario solemne de acuerdo al 858 y conforme al proceso que all se indica. Cuando ser importante?: por ejemplo en los testamentos al portador. Caso en que los bienes estn ubicados en distintos territorios del pas: 1223. Costos: 1224. II. Aceptacin y repudiacin de las asignaciones: producida la delacin de la asignacin (956) el heredero o legatario debe concurrir a aceptar o repudiar la asignacin de que es objeto. Mientras no la haga nada adquiere, pero una vez producida sus efectos se retrotraen al momento en que la asignacin ha sido deferida (1239). Es un acto jurdico unilateral.

1. Regla general en esta materia: todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente (1225 inc 1). Tiene Excepciones: a. Incapaces: no pueden hacerlo sino mediante su representante legal. Ni aun con beneficio de inventario. De no contar con la autorizacin de su representante deben tener la autorizacin judicial (1236). Y siempre deben aceptarlas con beneficio de inventario (1250). En caso contrario el acto adolece de nulidad relativa. b. Mujer casada en rgimen conyugal: le corresponde al marido, pero requerir el consentimiento de su mujer. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto por el 1749 dos ltimos incisos. Es un bien social del haber relativo. c. Asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesin: (1231) pierde la facultad de repudiar y aun repudindola permanecer como heredero pero no tendr parte alguna en los efectos substraios. El legatario por su parte pierde los derechos que como tal pudiera tener sobre dichos objetos y no teniendo el dominio de ellos est obligado a restituir el duplo. Todo esto sin perjuicio de las sanciones penales. 2. Caractersticas de la aceptacin y repudiacin: 1) 2) 3) 4) Derecho transmisible. No pueden sujetarse a modalidades (1227). Derecho indivisible (1228 inc 1). Excepcin: si opera el derecho de transmisin en el caso de que sean 2. Irrevocables. La aceptacin puede revocarse en determinados casos (1234), el repudio lo es salvo que opere fuerza o dolo. (1237). 5) Operan con efecto retroactivo a la poca de la delacin. (1239) 6) Cuando son varias las signaciones se pueden aceptar algunas y revocar otras (1229). 3. Momento desde el cual se puede aceptar o repudiar una asignacin: A. Aceptacin: solo desde que la asignacin ha sido deferida (1226 inc1) B. Repudiacin: despus de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata, aun cuando sea condicional suspensiva y se encuentre pendiente la condicin. 4. Plazo para aceptar o repudiar: La ley no establece uno, de esta forma podr hacerlo mientras mantenga su derecho a la asignacin, el cual puede perder si otro gana por prescripcin la cosa asignada. (2517). Excepcin Legado de genero: el derecho para reclamarlo se extingue por prescripcin extintiva en 5 aos contados desde que la obligacin se hizo exigible. (1514 y 1515).

Como esto puede perjudicar a terceros, la ley permite que se pueda demandar al asignatario para que ejercite su opcin de acuerdo al 1232, dentro de los 40 das de la demanda, el juez puede prorrogar este plazo pero nunca por ms de un ao. Facultad de inspeccionar el objeto asignado y de implorar providencia conservativas: durante el plazo para aceptar o repudiar tiene derecho a inspeccionar el objeto, las cuentas y papeles de la sucesin e implorar las providencias conservativas necesarias (1232 inc 2 y 3). Estos actos conservativos no importan aceptacin (1243). Situacin del asignatario ausente: si no comparece en tiempo oportuno se le nombrar curador de bienes que le represente y acepte con beneficio de inventario (1232). Situacin del asignatario requerido para optar que se encuentra en mora: se entiende que repudia (1233). 5. Reglas particulares relativas a las herencias: 1) Declaracin de herencia yacente: (1240) entendemos por tal a la que se declara judicialmente a peticin de parte interesada o de oficio, cuando han transcurrido ms de 15 das desde que se abre una sucesin sin que exista albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el encargo o sin que se haya aceptado la herencia por alguno de los herederos. Requisitos para que se declare yacente: Que est abierta. Que dentro de los 15 das no haya sido aceptada por ningn heredero universal o de cuota. Que no hubiere albacea o que designado por el testador no hubiere aceptado el encargo. Funcin: el cuidado y la administracin de los bienes hereditarios, que haya quien atienda el pago de las deudas del difunto y a la cobranza de sus crditos mientras no se presenta algn heredero que acepte la herencia. Para ello, una vez declarada el tribunal debe nombrar un curador que cumplir esas funciones hasta que alguno de los herederos acepte. Facultades del curador: las que corresponden a todo curador de bienes. Diferencia con la herencia vacante: aquella es la que corresponde al Fisco a falta de todo otro heredero (995). Se ha discutido su personalidad jurdica: Algunos han dicho que es una persona jurdica, porque ellas se caracterizan por poder poseer bienes y ella en base al 2509 puede. Otros dicen que no es sujeto de derechos fundndose en el 2346. Terminacin de la herencia yacente: Cuando la herencia es aceptada por alguno de los herederos. Por la venta de los bienes de la sucesin. (484) Por la extincin o inversin completa de los bienes.

6. El Beneficio de Inventario: tiene por objeto limitar la responsabilidad de los herederos al monto de los bienes que ha recibido. (1247 y ss) 1247: consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. 1) Requisitos: el nico exigido por ley es que se haga inventario solemne antes de aceptar la herencia (se desprende del 1245). 2) Caractersticas: Solo favorece a los herederos, no a los legatarios (1247) ello porque estos ltimos son responsables subsidiarios de los herederos. Es de orden pblico (1249). No requiere sentencia, solo se exige la practica de un inventario solemne. Todos los herederos pueden aceptar con beneficio de inventario, el testador no los puede privar. No produce la separacin de patrimonios, su responsabilidad se hace valer sobre todos los bienes del heredero. Est discutido. Argumentos en contra: 1247: la resp se limita hasta el monto de lo heredado pero no indica los bienes sobre los cuales se har efectiva la resp. Si hubiese separacin lo hubiera indicado expresamente el legislador. Si hubiera separacin estara de ms el 1259. Argumentos a favor: Art 1259. 1669 las obligaciones no se extinguen por confusin. No podra operar la subrogacin del 1610 N4. 1487 no tendra aplicacin. 3) Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario: si no lo hacen, no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta la concurrencia de lo que existiere de ella al tiempo de la demanda o se pruebe haber empleado efectivamente en ella. a. b. c. d. Los coherederos: cuando algunos de ellos acepta la herencia con beneficio (1248). Los herederos fiduciarios. (1251). Personas jurdicas de derecho pblico. (1250) Personas incapaces. (1250 inc 2 1225 inc 2)

4) Herederos que carecen de beneficio de inventario: a. Personas que hizo actos de heredero sin previo inventario solemne. (1252) b. El que de mala fe omite hacer mencin de cualquier parte de los bienes o supusiere deudas qe no existen. (1256) (Se relaciona con el 1231). 5) Forma de hacer valer el beneficio de inventario: se opone como excepcin perentoria a la demanda de cobro de los acreedores hereditarios o testamentarios. (Ej: en el juicio ejecutivo la del 464 N7 Falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho titulo tenga fuerza ejecutiva la prueba es de cargo del heredero.

6) Efectos del beneficio de inventario: a. Se limita la responsabilidad del heredero hasta el monto de los bienes heredados: se debe agregar lo dispuesto por el 1257, de acuerdo al cual se hace responsable no solo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia que recaiga en el inventario. b. Segn la doctrina mayoritaria no produce separacin de patrimonios. c. De acuerdo al 1259 las deudas y crditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y crditos de la sucesin. 7) Responsabilidad del heredero beneficiario por los bienes hereditarios: (1260) hasta por la culpa leve de la conservacin de las especies o cuerpos ciertos que se deban. Es de su cargo tambin el peligro de los otros bienes de la sucesin, siendo responsable de los valores en que se hubieren tasado. Extincin: a. Abandono que en cualquier tiempo haga a los acreedores de los bienes que debe restituir en especie y del saldo de los otros: es un derecho absoluto, puede ser ejercido en cualquier tiempo pero para que lo libere de responsabilidad debe: 1) Comprender todos los bienes. 2) Debe rendir cuenta a los acreedores de su administracin. 3) Debe obtener la aprobacin de la cuenta por parte de los acreedores o del juez. b. Por la aprobacin de la cuenta rendida a los acreedores en la forma dispuesta en el 1262.

Capitulo 14: De las acciones que la ley otorga a los herederos en defensa de sus derechos. I. Accin de peticin de herencia:
Art. 1264. El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos.

1) Legitimado activo: heredero que pruebe su derecho a la herencia. Tambin al cesionario de los derechos hereditarios del heredero. 2) Legitimado pasivo: aquel que ocupa la herencia en calidad de heredero. 3) Caractersticas: a. Accin real: nace del derecho real de herencia. b. Divisible: la puede ejercer cualquiera de los herederos. Sin embargo sus efectos afectan solo al que pidi por aplicacin del efecto relativo de las sentencias. c. Universal: busca la restitucin de la universalidad jurdica de la herencia. d. Mueble o inmueble?: segn algunos hay que distinguir segn los bienes que la componen. Segn otros se aplican las reglas de las muebles por ser la regla general. e. Patrimonial: persigue un beneficio pecuniario. De esta caracterstica se siguen los siguientes efectos: Renunciable. Transmisible. Transferible: Desde el momento que deriva del derecho de herencia puede ser cedida. Prescriptible: De acuerdo al 1269 expira en 10 aos, pero el heredero putativo en el caso del 704 inc final podr oponer a esta accin la prescripcin de 5 aos. Algunos autores sostienen que como expira en 10 aos nos encontramos frente a un caso de prescripcin extintiva, pero como es una accin real no expira por su no ejercicio, sino que mientras no opere la prescripcin adquisitiva de parte de otro, recibiendo plena aplicacin el 2517. Judicialmente se ha resuelto que interpuesta la accin de peticin, quien se encuentra poseyendo la herencia para alegar la prescripcin deber reconvenir pidiendo se declare que l ha adquirido la herencia por prescripcin adquisitiva que ser de 5 respecto del putativo de buena fe y 10 en los dems. 4) Efectos: Una vez acogida el demandado vencido debe restituir los bienes hereditarios, esta restitucin comprende: a. Todas las cosas corporales e incorporales de que el causante era dueo. b. Todas las cosas que se encontraban en poder del causante como mero tenedor. c. Aumentos que haya experimentado la herencia (1265). Respecto de los frutos y abono de las mejoras: de acuerdo al 1266 se aplican las reglas de la accin reivindicatoria. (904 y ss) Respecto de las enajenaciones y deterioros que hubieren experimentado los bienes: el poseedor de buena fe no ser responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico, en cambio el de mala fe responder de todo el importe de ellos.

5) Valor de los actos ejecutados por el supuesto heredero mientras no se haya ejercido la accin: se debe distinguir: a. Pagos hechos al heredero aparente: (1576 inc 2) el pago hecho de buena fe es valido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca. Queda quien los hizo liberado de la obligacin correspondiente. b. Actos de administracin celebrados por el heredero aparente: (Ej: arrendamiento) la doctrina estima que se mantienen, pues se trata de actos necesarios que el verdadero heredero tambin tendra que haber celebrado. c. Actos de disposicin: son validos pero inoponibles al verdadero heredero, pues es la regla que rige para los actos sobre cosa ajena (1815, 2390, etc). Por consiguiente el heredero podr reivindicar contra el tercero adquirente. II. Accin reivindicatoria del heredero:
Art. 1268. El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho para que el que ocup de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el que ocup de buena fe la herencia en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado.

Caso en que los herederos son varios: todos ellos son comuneros de la especie que se pretende reivindicar, por lo que deben intentar la accin todos de consuno. No puede uno en representacin de los dems porque la accin no es un acto de administracin, lo que s podra hacer cada heredero es reivindicar su cuota de acuerdo al 892.

Capitulo 15: Particin de bienes hereditarios. (1317 CC 646 CPC y ss) mbito de aplicacin de estas normas: son de aplicacin general, sirven para la particin de cualquier indivisin o comunidad. Concepto: separacin, divisin y repartimiento que se hace de una cosa comn entre las personas a quienes pertenece. Particin de herencia es la divisin y distribucin de los bienes hereditarios entre los coherederos. No es la nica forma de poner termino al estado de indivisin: de acuerdo al 2312 tambin puede ser por la reunin de todas las cuotas en una sola persona y la destruccin del haber comn. 1. De la accin de particin: es el derecho que tiene cada comunero para provocar la particin. 1) Caractersticas: Personal: se debe demandar a todos los comuneros bajo pena de inoponibilidad. Imprescriptible. (1317) Irrenunciable: hay un inters publico comprometido. Absoluta: no se deben indicar los motivos por los cuales se solicita. 2) Casos en que no se puede ejercer: pacto de indivisin y casos de indivisin forzada. a) Del pacto de indivisin: es una forma de limitar su ejercicio, pese a que es imprescriptible. El 1317 dispone que puede siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario, pacto que no puede extenderse por ms de 5 aos pero que puede renovarse por igual termino. b) Indivisin forzosa: servidumbre, propiedad fiduciaria, medianera, leyes comunes acogidas a la ley de copropiedad inmobiliaria, propiedad minera. 3) Titulares de la accin: a) Herederos (comuneros): no pueden pedirla los legatarios. b) Herederos de los coasignatarios: en virtud del derecho de transmisin. c) Cesionarios de los derechos de un coasignatario. Qu pasa si un asignatario est sujeto a condicin suspensiva? Puede ejercitarla?: no porque su derecho es eventual. Esto impide que los otros pidan la particin de acuerdo al 1319. (En el caso del fidecomiso la accin pertenece al propietario fiduciario y no al fideicomisaria). De acuerdo al 524 puede solicitarse por el acreedor de un heredero: solo proceder por la cuota que le corresponde a su deudor en la comunidad, los otros comuneros podrn oponerse siempre que exista un motivo legal y si de ello se siguiera perjuicio. 4) Capacidad para ejercitar la accin: (1322) los incapaces debern actuar por medio o con la autorizacin de su representante. En ciertos casos, como de los hijos menores la provocar el padre con la autorizacin judicial. Situacin de la mujer casada en sociedad conyugal: (1322 inc 2): el marido para provocarla requiere de su autorizacin, siempre que esta sea mayor de edad o de la justicia en subsidio. Si el marido se niega a solicitar la particin, de acuerdo al 138 bis la mujer puede ser autorizada a actuar por si misma previa audiencia del marido.

2. Forma de hacer la particin: hay 3: 1) Por el testador: (1318) puede ser por acto entre vivos o por testamento. a. Por acto entre vivos: no se exigen solemnidades pero se plantean algunas dudas respecto del 1324. Algunos autores dicen que requiere escritura pblica, la que ser del todo conveniente si hay inmuebles. b. Por testamento: deber sujetarse a las solemnidades del testamento, especficamente a las normas sobre asignaciones forzosas. 2) De comn acuerdo por los coasignatarios: deben hacerlo siguiendo las normas del 1325, cumpliendo algunas condiciones: a. Que no existan cuestiones previas que resolver: ser necesario determinar cuales son los bienes hereditarios, quienes son los comuneros, cuales son sus cuotas y cuales son los bienes comunes. b. Que los interesados estn de acuerdo en efectuarla de esta forma. c. Tasacin de bienes: los peritos pueden omitirse aun cuando hayan incapaces entre los interesados, siempre que se trate de tasar bienes muebles para solo fijar el mnimo en caso de subasta y cuando existan en autos antecedentes que justifican la apreciacin de las partes. d. En algunos casos se somete a autorizacin judicial: Cuando tengan inters personas sujetas a guara o ausentes que no han designado mandatario. Es consensual, pero se recomienda la escritura pblica a fin de tener medios de prueba, adems porque generalmente va acompaada de adjudicacin, la cual se inscribir en el RCBR y si no cuentan con escritura publica se tratar de un titulo legalmente inadmisible. 3) Juez partidor: En un juicio particional. Es materia de arbitraje forzoso. El partidor es generalmente rbitro de derecho, pero las partes mayores de edad con la libre administracin de sus bienes pueden darle el carcter de arbitrador (628). Requisitos para ser arbitro partidor: ser abogado habilitado para ejercer y tener la libre administracin de sus bienes. Nombramiento del rbitro: a. Por el causante: puede ser mediante acto entre vivos o por causa de muerte. Es revocable pues es un encargo de confianza. b. Por los coasignatarios: (1325 inc 3) de comn acuerdo o ser inoponible a los que no lo dieron. No hay norma especial, se hace por escrito. c. Por la justicia ordinaria: de acuerdo a las normas del cpcp cualquiera puede presentar la solicitud de nombramiento, la que debe notificarse a los dems coasignatarios. Los dems casos requeriran aprobacin judicial si entre los coasignatarios hay incapaces. Alternativas del partidor: debe declarar que acepta el cargo y jurar que lo desempear en el menor tiempo posible. Tiene un plazo de 2 aos, las partes pueden modificarlo, el testador solo puede restringirlo, si lo nombra el juez no es susceptible de modificacin. Si se dicta sentencia extendindolo es incompetente y se puede recurrir de casacin en la forma. Competencia: conocer de todo lo que deba servir de base a la particin y que no haya sido entregado a la justicia ordinaria en forma expresa, son las partes las que pueden determinar su competencia (1334). (656 y 651 CPC) Responsabilidad del partidor: (1329) hasta de la culpa leve y en caso de prevaricacin incurrirn en una falta a la responsabilidad disciplinaria. El debe formar la hijuela pagadora. No puede adquirir bienes comprendidos en la particin. Remuneracin: fijada de comn acuerdo con los coasignatarios, si no lo hay el deber proponerla en la sentencia.

4) Desarrollo de la particin: a) Determinar el tipo de sucesin: si es testada puede que haya designado el testador o bien que haya instituido legados, caso en el cual no se incluirn en la particin. Si es intestada se deber pedir la posesin efectiva ante el registro civil, si es testada al tribunal. Si el testamento es cerrad se deber proceder a su apertura y publicacin. b) Faccin del inventario y eventual tasacin. c) Si hay incapaces se designa un curador. d) Una vez determinado lo anterior se debe proceder a determinar el acervo liquido partible: sobre este se lleva a cabo el juicio de particin conforme a los derechos que cada heredero tiene sobre el. Luego debe proceder a la liquidacin y distribucin del mismo. a. Liquidacin: (1341) primero habr que determinar el acervo bruto acabando con la confusin de otros bienes que no pertenecen a la masa. Para formar el lquido se le agregan los correspondientes acervs imaginarios, de esta forma se podr determinar los derechos de cada uno. b. Distribucin: en proporcin a los derechos que a a cada uno corresponden. Se sujeta a las reglas establecidas por el legislador salvo acuerdo en contrario (1337). Reglas: Si hay bienes que admiten cmoda divisin deben ser distribuidos en naturaleza, en proporcin a los derechos que cada uno de los comuneros tengan en los bienes comunes, debiendo adjudicrseles cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros. Si los comuneros no estn de acuerdo con los lotes pueden reclamar. Bienes que no admiten divisin debe procederse al remate, el cual puede ser privado o publico a solicitud de los herederos. Particin de predios: 3 4 y 5 1337. Derecho de adjudicacin preferente en favor del cnyuge sobreviviente: consiste en que al fallecimiento de su cnyuge su cuota se entere con preferencia mediante la adjudicacin de la propiedad del inmueble en que resida, que sirva o haya servido de residencia principal a la familia, as como el inmobiliario que la guarnece siempre que haya sido de propiedad del difunto. El fundamento es que por la aplicacin de las otras normas resulatre perjudicado y solo tuviere expectativas respecto de sus propios gananciales. Se ha criticado porque atenta contra el principio de igualdad en materia hereditaria, adems si el sobreviviente se vuelve a casar sus hijos jams volvern a tener derechos sobre este inmueble. Requisitos para que opere: a. Que el cnyuge sobreviviente tenga la calidad de heredero. b. Solo respecto del inmueble en que resida que sea o haya sido vivienda principal, asi como del mobiliario. c. Que todos los bienes formen parte del patrimonio del causante. Caractersticas: Personalsimo, absoluto, independiente del rgimen matrimonial, independiente del estado de viudez, tampoco se exige seguir residiendo en el inmueble.

Es posible que al momento de la adjudicacin se presenten 2 situaciones: a. La cuota que le corresponde al cnyuge sea mayor al valor del inmueble que se le adjudica: se le adjudica en propiedad. b. La cuota sea menor al valor el inmueble: tambin, pero se establece en su favor un derecho de uso y habitacin gratuito y vitalicio. Se debe inscribir en el RCBR. Qu pasa si se lega a un tercero: una parte dice que prima este legado porque lo adquiere por sxcm y por ende nunca entr a la comunidad hereditaria.

Captulo 17: Pago de las deudas hereditarias. 1. Quienes deben pagar las deudas hereditarias: 1354: fallecido el causante las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno derecho, sin esperar los resultados de la particin, a prorrata de sus cuotas. Excepciones: a. Los herederos que gocen del beneficio de inventario solo responden hasta el monto de lo que heredan (1354 inc 3) b. Tratndose de las obligaciones indivisibles, cada uno de los herederos es obligado a satisfacerla en el todo, y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir el total. c. Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con los herederos propietarios o fideicomisarios (1368 y 1372) y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a las mismas disposiciones. (1356) d. Cuando el testador, los herederos o la particin han hecho una distribucin distinta, los acreedores podrn dirigirse respetando o desconociendo esa distribucin segn convenga a sus intereses. (1526 N4, 1358 y 1359). Los herederos que sufran mayor gravamen que los dems tendrn derecho a ser indemnizados por sus coherederos. 2. Oportunidad en que deben pagarse las deudas hereditarias: (1374) si no hay concurso de acreedores ni tercera oposicin (privilegios) se pagar a los acreedores hereditarios en la medida que se presenten y pagados estos se satisfacen los legados. Si la herencia no apareciere excesivamente grabada podrn satisfacerse inmediatamente los legatarios que ofrezcan caucin, pero no ser exigida esta cuando la herencia aparezca manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios. Ttulos ejecutivos contra el difunto: se pueden hacer valer contra los herederos, pero para ello es necesario que se de cumplimiento a lo dispuesto por el 1377, esto es; transcurridos 8 das despus de la notificacin judicial de sus ttulos. Se ha fallado que este articulo solo tiene aplicacin cuando se ha aceptado la herencia, no basta la delacin. 3. Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias: responden en los siguientes casos: a. Cuando el testador les haya impuesto esta obligacin como gravamen a su legado. (1104 inc1). b. Cuando al abrirse la sucesin no haya en ella lo suficiente para pagar las deudas hereditarias (1362). c. Deben contribuir al pago de las legitimas o mejoras cuando el testador destine como legado una parte de la porcin de los bienes que la ley reserva a los legitimarios o asignatarios forzosos de cuarta de mejoras (1362). 1) Forma en que lo harn: a prorrata de los valores de sus respectivos legados y la porcin del insolvente no gravar a los otros. 2) Su responsabilidad es subsidiaria y limitada al monto de lo que reciben: se desprende del 1362 inc 2 y 1363. La regla de que responden en proporcin a sus respectivos legados tiene algunas excepciones: (1363) a. Aquellos exonerados de tal obligacin por el testador. b. Los legados de obras pas o beneficencia se entienden exonerados sin necesidad de orden del testador. c. Los estrictamente alimenticios no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros. 3) Responsabilidad de los legatarios en los legados con carga: (1366) (causa onerosa) no contribuyen sino con deduccin del gravamen y siempre que se haya efectuado el objeto y que esto haya implicado una inversin de una determinada cantidad de dinero. 4) Legados gravados con prendas o hipotecas: si pagan una deuda hereditaria a consecuencia de una hipoteca o prenda sobre la especie legada subrogan la accin de los acreedores contra los herederos. Si se trata de un gravamen accesorio a una obligacin de una persona distinta del testador no tendrn accin alguna.

5) Cargas testamentarias: (1360) deben soportarlas en primer lugar el heredero o legatario que haya determinado el testador, si nada se ha dicho ser de cargo de todos los herederos a prorrata de sus cuotas. Los herederos de comn acuerdo o en el acto de particin pueden establecer un reparto distinto que no obliga a los acreedores. (1373) Cuando el testador obliga a un legatario a pagar un legado su responsabilidad se limita hasta el provecho que obtiene de su legado (1364). 6) Momento en que se pagan los legados: (1374) despus de los acreedores hereditarios. Las excepciones ya han sido expuestas. 7) Reduccin de los legados: cuando los bienes de la sucesin no son suficiente para el pago integro de todos se deben rebajar a prorrata. Tiene algunas excepciones: a. Los legados alimenticios forzosos se pagan preferentemente. b. Si lo que se ha dado en razn de legitimas y mejoras excede la mitad legitimaria + la cuarta de mejoras el exceso se imputar a lo que el testador pudo disponer libremente con preferencia a cualquier otro objeto de libre disposicin. (1194). c. Los legados anticipados prefieren a los dems cuando los bienes no sean suficientes para todos. 4. Beneficio de separacin de patrimonios: (1378 y ss) Somarriva: facultad que les compete a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dichos bienes con preferencia a los acreedores personales de los herederos. 1) Titulares del beneficio: los acreedores hereditarios y testamentarios del difunto. No es necesario que sus crditos sean actualmente exigibles (1379). 2) A quin se demanda?: se ha discutido: Somarriva: jurdicamente parece ms correcto demandar a los acreedores, pero es una solucin poco practica porque los hereditarios no tienen por cmo saber cuales son los acreedores personales, por lo que se inclina por demandar a los herederos. Ramn dominguez: se debe demandar a los herederos por diversas razones: El beneficio procede aun cuando no hayan acreedores del heredero. 1384 en cuanto se refiere a los que piden la separacin. Bello sigui a Vincourt quien era de opinin de demandar a los herederos. 3) El acreedor de una obligacin natural carece de este beneficio: ello como consecuencia de no tener accin para demandar el cumplimiento de la obligacin. 4) Los acreedores del heredero carecen del beneficio: lo dispone el 138. 5) Caractersticas del beneficio: a. Debe ser declarado judicialmente. b. Beneficio individual. Puede demandarlo cualquiera de los acreedores y contra cualquiera de los herederos. c. Puede demandarse cualquiera sea la forma de aceptacin, con o sin beneficio de inventario. d. Segn la mayor parte de la doctrina produce separacin de inventarios. 6) Momento hasta el que se puede hacer efectivo: (1380) mientras no haya prescrito su crdito. 7) Casos en que no tiene lugar el beneficio: (1380) Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptandole pagar, prenda, hipoteca o fianza o un pago parcial. Cuando los bienes de la sucesin han salido de manos del heredero o se han confundido con los de este de manera irreconocible. Cuando los crditos estn prescritos o se ha renunciado a ellos.

8) Pedido por uno de los acreedores hereditarios o testamentarios favorece a los dems: as lo dispone el 1382. 9) Efectos: sus efectos se van a producir desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo otorga y si hay bienes inmuebles desde que esta se inscriba en el CBR. (1385). a. Entre los acreedores hereditarios y testamentarios: no altera sus relaciones, de manera que si el crdito de alguno de ellos goza de una causal de preferencia se mantiene. Adems no hay problemas porque los hereditarios se pagan antes. b. Entre los acreedores del causante y los del heredero: los hereditarios y testamentarios tendrn preferencia para pagarse con los bienes del causante y los del heredero con los bienes de este. Sin embargo mantienen su derecho a hacer valer sus crditos sobre el remanente ya sea de los bienes del causante o del heredero. Prueba de encontrarse agotados los bienes separados: corresponde al heredero probar que los bienes del causante no se encuentran agotados, de manera que no puedan perseguir los crditos sobre sus bienes c. Respecto del heredero: no les afecta, pues con o sin l su responsabilidad es la misma. 10) Limitaciones establecidas para los herederos durante los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin: abierta la sucesin y una vez adquieran por sxcm estn facultados para disponer y gravar los bienes del causante, lo que podra hacer ilusorio el beneficio de separacin. Por ello el 1384 les otorga a los acreedores hereditarios y testamentarios una accin especial para dejar sin efecto las enajenaciones o gravmenes realizados dentro de los 6 meses siguientes al fallecimiento del causante, que no hayan tenido por objeto pagar las deudas hereditarias o testamentarias. Se trata de una rescisin. Enajenaciones y gravmenes verificados despus de los 6 meses: pueden ser atacados mediante la accin pauliana conforme a las reglas generales. (Somarriva). Naturaleza jurdica de esta accin: si bien la ley habla de rescindir, no hay nulidad relativa pues no hay vicio por lo que sera ms propio hablar de una accin especial que comparte muchas caractersticas con la accin pauliana. (Somarriva, Dominguez).