UNIDAD 1

1.1 Concepto de Sistemas Jurdicos: De acuerdo con sus races griegas y latinas, la palabra sistema alude al conjunto de reglas y principios, enlazados entre s, por los que se rige una materia determinada. Un sistema es un conjunto de elementos complejos, cualitativamente diversos y relacionados entre s, que se rigen por principios generales. El conjunto de instituciones gubernamentales, normas jurdicas, actitudes y creencias vigentes en un pas sobre lo que es el derecho, su funcin en la sociedad y la manera en la que se crea o debera crear, aplicar, perfeccionar, ensear y estudiar. Para Garca Mynez, sistema jurdico es el conjunto de normas jurdicas objetivas que estn en vigor en determinado lugar y poca, y que el Estado estableci o cre con objeto de regular la conducta o el comportamiento humano. Cada pas tiene su propio sistema jurdico y su peculiar manera de considerar las leyes, las costumbres y la jurisprudencia. Ello se debe a que cada uno difiere del otro en virtud de sus singulares caractersticas sociales, raciales y religiosas, adems de contar con distintas tradiciones. Todo sistema jurdico debe reflejar las costumbres y las convicciones del pueblo. En razn del nmero de sistemas jurdicos que existen en el mundo es casi imposible estudiar y comparar a todos y cada uno de ellos. De aqu que el derecho comparado los reduzca a grupos o familias tomando en cuenta sus afinidades y sus elementos comunes. La clasificacin de esos sistemas se efecta dejando a un lado el detalle de sus particularidades con objeto de destacar sus coincidencias y analogas ms notables, lo que permite reducirlos a un contado nmero de familias. 1.2. Concepto de Familia Jurdica Una familia jurdica es un conjunto de sistemas jurdicos que comparten determinadas caractersticas. El vocablo sistema jurdico se refiere al derecho nacional de un Estado, en tanto que el trmino familia remita al conjunto de sistemas jurdicos que rebasan las fronteras de una nacin. Lo que posibilita agrupar los sistemas jurdicos en familias es el hecho de que cada uno de aqullos incluye tanto constantes como variables. Las comparativas toman en cuenta esas constantes recurrentes a fin de agruparlos en una misma familia jurdica. Entre los criterios ms socorridos figuran los siguientes: los antecedentes histricos y el desarrollo del sistema legal, la jerarqua o el predominio de una u otra fuente de derecho, el mtodo de trabajo de los juristas en el marco del sistema legal, los conceptos legales caractersticos que integran a ese sistema legal, los conceptos legales caractersticos que integran a ese sistema, las instituciones legales y la divisin del derecho que se aplica al sistema en cuestin. En materia jurdica es quimrico pretender establecer un sistema unitario de clasificacin en el que tengan cabida todos los puntos de vista sin menoscabo de la claridad que requiere toda sistematizacin. La ordenacin de los sistemas legales en familias jurdicas no es sino un instrumento de anlisis preferente en la medida en que le proporciona a los juristas un cuadro sinptico de probada eficacia para el estudio de los diversos sistemas jurdicos.

Familia neorromanista.La integran los pases cuya ciencia jurdica se ha elaborado sobre los fundamentos del derecho romano y de la tradicin germnica, los cuales se fusionaron en el occidente de Europa a partir del siglo V. En la actualidad es la familia dominante en Europa Occidental, Centro y Sudamrica, en muchos pases de frica y de Asia, e incluso tiene sus enclaves en el mundo del common law como Luisiana y Quebec. Familia del common law o anglosajona La fecha que por lo comn se cita para sealar el inicio de la formacin del common law es el ao 1066, cuando los normandos conquistaron Inglaterra derrotando a los nativos en la famosa batalla de Hastings. Este derecho se fue formando por las decisiones judiciales (precedentes) emanadas de los tribunales reales. Se puede decir que es un derecho eminentemente jurisprudencial; de ah la frase judge made law, es decir, el juez hizo el derecho, y lo hace al ir resolviendo las controversias entre los particulares. Como resultado de la extraordinaria expansin del imperio britnico durante la poca del colonialismo, el common law se difundi en considerable amplitud. Hoy en da es el sistema jurdico vigente en Gran Bretaa, Irlanda, Estados Unidos de Amrica, Canad, Australia y Nueva Zelanda, y ha ejercido su influencia en el derecho de muchas naciones de Asia y de frica. Sistemas Religiosos Estos sistemas no constituyen una familia, sino que son conjuntos de normas que regulan en determinados pases las relaciones humanas, sea en su totalidad, o bien en algunos aspectos. No existe en semejantes sistemas inters alguno por los derechos individuales; en ellos el acento se coloca sobre las obligaciones que pesa sobre el hombre justo. El ms importante de esos sistemas es el derecho musulmn. Familia mixta o hbrida.Existen algunos sistemas jurdicos que por sus caractersticas resultan difciles de clasificar dentro de una familia jurdica determinada, ya que en ellos estn presentes elementos que pertenecen a dos o ms sistemas distintos. Se hallan en este caso los sistemas que histricamente se han configurado en virtud de la amalgama de tradiciones legales pertenecientes a dos o ms familias jurdicas. Citemos, a manera de ejemplo, el sistema legal de Quebec, en el que confluyen la influencia francesa y estadounidense, o el de Sudfrica, que recoge las tradiciones holandesa e inglesa. Queda claro por qu se denomina a estos sistemas mixtos o hbridos. Familia socialista: El sistema socialista sovitico se implant en Rusia a raz de la revolucin bolchevique de 1917. Los sistemas jurdicos socialistas soviticos integraron una nueva tradicin o familia jurdica. Con anterioridad a la revolucin, el derecho ruso era de filiacin neorromanista. La familia jurdica socialista es la de ms reciente formacin y, tambin, la ms efmera, ya que se le acept cuestionada acerca de su autonoma hasta 1939. A partir de esa fecha empez a ocupar un lugar importante al lado de las dos tradiciones ms famosas: el common law y la neorromanista.

Con el colapso del sistema socialista sovitico desaparece asimismo esta familia jurdica. Rusia, al igual que otros pases de la ex Unin Sovitica, se reintegra a la tradicin neorromanista, en tanto que otras naciones se reubican en el sistema religioso musulmn y otras ms, se reincorporan la familia mixta. 1.3. Concepto de Derecho Comparado 1.3.1. Concepto El derecho comparado es una disciplina que confronta las semejanzas y las diferencias de los diversos sistemas jurdicos vigentes en el mundo con el propsito de comprender y mejorar el sistema jurdico de un Estado determinado. Su estudio es necesario para apreciar tanto las diferencias y las similitudes como los defectos y los aciertos de ese orden, esto con el fin de perfeccionar las instituciones de un pas y, por ende, su sistema jurdico. El derecho comparado tiene por objeto el anlisis de una pluralidad de ordenamientos, no nicamente para estudiarlos por separado, sino para confrontarlos entre s e inferir sus analogas. Esto no slo resulta til para las investigaciones histricas, filosficas y de teora general del derecho, sino que tambin contribuye a mejorar el conocimiento del derecho nacional y comprender con mayor claridad el derecho de los pueblos extranjeros, lo cual puede ayudar a mejorar las relaciones internacionales. El estudio del derecho comparado puede servir a varios propsitos. El primero de ellos es que la comparacin del propio sistema legal nacional y, en consecuencia, entenderlo mejor. Muchas de las disposiciones legales de un pas tienen su fuente en las de otros pases, o bien, han inspirado la legislacin de otras naciones. En ambos casos, las leyes, las resoluciones de los tribunales y las opiniones de los doctrinarios del pas extranjero permiten comprender mejor el marco jurdico nacional. Por ejemplo, muchas instituciones jurdicas del sistema legal mexicano han sido tomadas del extranjero, como nuestro sistema federal se inspir en el de Estados Unidos, para el IVA (impuesto al valor agregado) seguimos el ejemplo de Francia, etc. El derecho comparado tambin puede servir para propsitos cientficos. Por ejemplo, comparar entre s las reglas de derecho de los diferentes sistemas legales permite distinguir los principios generales del derecho presentes en todos los sistemas. La finalidad de una investigacin cientfica de esta naturaleza es encontrar las bases universales de la normatividad jurdica que posibiliten, por medio de la armonizacin de las diversas normas legales, aproximar los diferentes sistemas jurdicos reduciendo al mnimo sus diferencias. El derecho comparado, no debe reducirse a una disciplina puramente terica que despliega sus conceptos en el marco exclusivo de la abstraccin. Tendr que guiarse por un espritu prctico que la transforme en instrumento del que pueda servirse el legislador, el juez, el abogado y el diplomtico. Este ltimo sobre todo, deber tenerla en cuenta para el desarrollo armnico de las relaciones econmicas entre los pases, as como para encauzar las relaciones polticas internacionales por la va de la comprensin recproca. 1.3.2. Origen El derecho comparado obedece a que el ordenamiento jurdico difiere de un pas a otro. Siempre ha existido inters por la comparacin: se comparan personas, objetos, animales, etc., y, en esto el derecho no ha sido la excepcin.

El derecho se comparaba desde la antigedad, y no por simple curiosidad, sino para beneficiarse de las experiencias de otros pases. La tradicin atribuye a Soln y a Licurgo el haberse inspirado en el derecho extranjero para elaborar el sistema jurdico con el que, respectivamente, queran dotar a las ciudades griegas de Atenas y Esparta. Aristteles realiz un estudio cientfico comparativo de 153 constituciones de Grecia y de otras ciudades con el fin de trazar el perfil del mejor sistema de gobierno; sin embargo, no propuso una forma de gobierno idnea aplicable a todas las sociedades; estaba convencido, de que las constituciones han de adaptarse a las necesidades de cada pueblo. El derecho dependa de buena medida del medio fsico y social y no exclusivamente de la voluntad de los hombres. El historiador Tito Livio (64 o 59 a. C. 17 d. C.) relata que para la elaboracin de la ley de las Doce Tablas se nombr una delegacin para que fuera a Grecia a estudiar las leyes, en especial las atenienses debidas a Soln. Los delegados, con el auxilio del griego Hermodoro de feso, tardaron tres aos en su investigacin, y a su regreso a Roma elaboraron la Ley a la que nos referimos, con base en principios de origen griego. Montesquieu (1689-1755) intent, por medio de la comparacin, penetrar en el espritu de las leyes con objeto de establecer los principios comunes por los que debe guiarse un buen gobierno. No fue sino hasta el siglo XIX cuando se despert un gran inters por el derecho extranjero y por su comparacin en el nacional. Surgi en Alemania, a partir de la obra pstuma de Pablo Anselmo de Feuerbach (1755-1833), que fue el primero en tener una idea clara de la necesidad de los estudios comparados. Ese inters hall eco en Francia, donde en 1832 se empez a impartir la ctedra de legislacin comparada y en 1900 se celebr el primer congreso mundial de legislacin comparada. Hoy en da se le denomina derecho comparado, expresin que ha sustituido a la antigua legislacin comparada. 1.3.3. Mtodo Para empezar, a los comparatistas de todo el mundo les tiene sin cuidado su mtodo, ya que se ven a s mismos como practicantes de una ciencia en estado experimental. Por otro parte, son muy pocos los textos sistemticos que se han escrito en torno a los mtodos del derecho comparado. Cabe afirmar acerca del derecho comparado segn lo han practicado los legisladores durante mucho tiempo. Desde que se instituyeron las grandes codificaciones europeas, las encuestas crticas comparativas han precedido los decretos nacionales y las regulaciones internacionales de todos los tipos. Como estos procedimientos resultaron exitosos, no habra lugar para preocupaciones metodolgicas. Lo mismo podemos decir en torno al derecho comparado moderno como mtodo crtico de la ciencia del derecho, segn la define y practica Rabel. An hoy, el mtodo adecuado debe determinarse mediante un proceso gradual de ensayo y error. La experiencia ha enseado a los comparatistas que no es posible definir de antemano un mtodo pormenorizado; lo ms que puede hacerse es tomar un mtodo a manera de hiptesis y probar su utilidad y aplicabilidad contra los resultados que se obtienen de su aplicacin prctica. El derecho comparado no se limita a criticar lo que observa, sino que puede zanjar el camino hacia un mejor dominio de los materiales legales, a la formacin de conceptos ms profundos y, en fin, a un mejor derecho.

El principio metodolgico bsico de toda actividad comparativa del derecho es el de la funcionalidad. De esta exigencia bsica dimanan todos los dems principios que determinan la eleccin de leyes por comparar, los alcances de esta actividad, la creacin de un sistema de derecho comparado, etc. Como no es posible comparar cosas incompatibles, lo nico que puede compararse en el mbito del derecho son cosas que cumplan con una misma funcin. Dicha proposicin se fundamenta en lo que aprende cualquier comparatista, es decir, que el sistema jurdico de toda sociedad enfrente esencialmente los mismos problemas, los resuelve por medios muy diferentes entre s y, a pesar de todo, obtiene resultados similares.

UNIDAD 2 Familia Neorromanista

2.1. Derecho Justinianeo.

Justiniano fue un emperador bizantino que llego al poder en 527. Quiso que perdurara la cultura jurdica romana para lo cual convoca a una comisin k.o. se integra por diez expertos destacndose entre ellos Triboniano y Tefilo encomendando a ellos realizar la recopilacin de las leyes imperiales que figuraban en los cdigos gregoriano, hermogeniano, teodosiano y en las constituciones que se promulgaron despus. Dicha obra quedo concluida en un ao y se publico en 529. Misma que pierde actualidad debido a la promulgacin de 50 constituciones por lo que se procedi a preparar otro cdigo. En 534 se publica ese nuevo cdigo que constaba de 12 libros conformados de la siguiente manera: I. Derecho pblico eclesistico. II al VIII Derecho penal X al XII Derecho administrativo Estos libros se dividieron en ttulos que contienen constituciones ordenadas cronolgicamente. En el ao 530 se le encomienda a Triboniano la idea de compilar toda la literatura jurdica clsica, con la libertad de modificar los textos para resumirlos, suprimir lo que a su juicio se considerara superfluo u obsoleto a fin de adaptarlos a la poca. El proyecto quedo en tres aos y no diez como se tena previsto gracias al esfuerzo de Triboniano, este proyecto recibi el nombre de Digesto. El digesto fue un tratado que reuni lo ms importante del derecho romano clsico. Obra que representa la principal fuente de conocimiento del derecho romano antiguo. En 533 se public la obra intitulada Institutos (Instituciones) tratado destinado a la enseanza del derecho, basado en las instituciones de Gayo y en algunas obras de la literatura clsica y posclsica. La redaccin estuvo a cargo Triboniano, Tefilo y Doroteo. Esta obra se divide en cuatro libros que son: I. II. III. IV. Personas. Prosperidad y sucesin testamentaria Sucesin ab intestato y obligaciones. Acciones y derecho penal.

A la muerte de Justiniano se publicaron las Novelas que eran un conjunto de constituciones nuevas dictadas por el emperador entre 535 y 565. 2.1.1. El corpus Iuris Civiles civilis.

El Cdigo, el Digesto, las Institutos y las Novelas integran en su conjunto el corpus iuris; sin embargo este nombre slo se le dio hasta la edad moderna, cuando Dionisio Godofredo public en 1583 una edicin completa de la compilacin justinianea a la que bautiz de esa manera. .1.2. Las Interpolaciones.

Este nombre recibieron las modificaciones que sufrieron los textos en las compilaciones de Justiniano, estas modificaciones se realizaron para adecuarlos a las necesidades de la poca. 2.2. Recepcin del Derecho Romano.

Se conoce con el nombre de de recepcin del derecho comn el proceso histrico por cuyos medios los distintos pases de Europa occidental asimilaron durante los siglos XII al XV la ciencia jurdica de los juristas medievales (glosadores y pstglosadores) Siendo las fuentes bsicas de ese proceso fueron el Corpus Iuris Civiles y el Corpus Iuris Canonici. Implica que los derechos germnicos, esencialmente consuetudinarios, se van sustituyendo por un sistema ms elaborado y que se adecua ms a las nuevas exigencias econmicas y sociales apoyndose en el derecho comn, sintetizado en el derecho cannico, el derecho romano y el derecho feudal. 2.2.1. Escuela de los Glosadores y Postglosadores.

A finales del siglo XI, un monje llamado Irnerio tuvo acceso en Pisa, a dos tomos del Digesto, el cual logr complementar con el tomo faltante, el infortiatum. Este hecho fortaleci el renovado inters que ya se haba despertado por el derecho justinianeo, lo que dio lugar a que Irnerio iniciara en Bolonia la Escuela de los Glosadores, llamada as por las glosas (comentarios) que se hacan a las obras de Justiniano. Comentarios que eran interlineales o marginales. Los primeros consistan en breves explicaciones que se anotaban entre lneas de los textos a propsito de la acepcin de una palabra o de una expresin aislada; las segundas eran explicaciones ms extensas que se consignaban en el margen del texto. Destaca como autor ms representativo Acursio cuyo mrito consisti en hacer una seleccin de miles de glosas dispersas que sus predecesores ya haban escrito, a su obra la llamo la Gran Glosa publicada en 1240 y representa la culminacin de la escuela de los Glosadores. La escuela de los Postglosadore o comentaristas surge por la necesidad de la aplicacin prctica del derecho romano ya que este fue un factor que no consideraron los Glosadores que nicamente se abocaron a la interpretacin literal de los textos. Esta escuela surge a fines del siglo XIII que difiere de la escala de los Glosadores ya que los autores de la primera se interesaron ms por la ley, fuera del Corpus Iuris Civiles dedicando mayor atencin a las realidades sociales de su tiempo. Los comentaristas adaptaron la ley a las exigencias de la poca y formularon doctrinas de orientacin prctica. Algunos de sus representantes son: Cino de Pistoia, Bartola de Sasoferrato y Baldo de Ubaldis y su continuador Pablo de Castro y Jason de Mayno. 2.2.2. Mos Itallicus y Mos Gallicus.

En Francia se desarroll un enfoque del estudio del derecho romano bajo la influencia del humanismo denominado el mos gallicus los seguidores se interesaban en el estudio de las fuentes originales para descubrir cmo era el derecho romano clsico en forma terica y no en la prctica forense. En oposicin al mos gallicus estaba el mos itallicus promovido por los continuadores de los comentaristas a quienes como hemos visto les interesaba el derecho romano en el aspecto prctico o en la prctica forense ms predecible y que produca una mayor seguridad jurdica. 2.2.3. Iurisprudentia Elegans.

En el siglo XVII Holanda se convierte en uno de los ms importantes centros para el estudio del derecho, debido a que es a ese pas donde se trasladan juristas franceses pertenecientes al mos gallicus dando as el nacimiento de la jurisprudencia elegante. La ciencia legal holandesa buscaba que el derecho romano fuera til. El punto de partida era que la tradicin humanstica (mos gallicus) se combinara con las necesidades prcticas. Los juristas destacados de esta escuela fueron: Gabriel van den Muyden, Hubertus Giphanus, Hugo Grocio, Ulrico Huber, Cornelius van Bynkershoek, Arnoldus Vinnius, gerard Noodt y Johannes Voet. 2.2.4. Usus Modernus Pandectarum.

Significa el uso moderno de utilizar las pandectas; es la designacin para el nuevo estilo de estudios legales introducidos en Alemania alrededor del ao 1600, el cual culmin en el siglo XVIII y contino dentro del siglo XIX. Tambin es la consecuencia del xito prctico forense del mos itallicus usado en las universidades pero adicionado con elementos locales de origen germnico. 2.2.5. Escuela Histrica Alemana.

El lder de esta escuela fue Federico Carlos Von Savigny autor de la obra: De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y el Derecho donde manifest que el derecho, al igual que el idioma, eran parte del genio y cultura de la gente. Consideraba al derecho como una emanacin del alma del pueblo fraguado para cada pas para cada poca, en un lento proceso bajo las influencias de la raza, la historia, las condiciones econmicas y las creencias morales. Savigny consider que la codificacin no era conveniente por que se produca una cristalizacin del derecho en moldes rgidos que impedan su evolucin. Propona el regreso al derecho romano, como base para la produccin doctrinaria, la Pacdentistica (Pandecta nombre griego del Digesto) que fue normativa vigente en Alemania hasta la promulgacin del Cdigo Civil Alemn del ao de 1900. 2.2.6. Coexistencia del Derecho Romano y Cannico como ingredientes del Ius Commune.

El derecho comn romano y cannico era el que se enseaba en las universidades y el que aprendan los juristas cultos transformndose el ius comune en el asiento universal del derecho en gran parte del continente europeo propio para los conflictos desprendidos de una economa ms compleja. El derecho civil romano, el corpus iuris cononici y la literatura originaba por los glosadores y los posglosadores, se convirti en el derecho comn en Europa. Hubo un cuerpo comn de leyes, un lenguaje comn, un mtodo comn de enseanzas investigacin y una religin comn, todo ello comenta Merryman contribuy a la consolidacin de la unidad cultural de occidente.

Unidad 3 ELABORACIN DE LA NORMA JURDICA EN LOS PASES NEORROMANISTAS

3.1. Movimiento codificador.3.1.1. Principios tericos de la codificacin.Hay un perodo de la historia legal europea que se ha llamado la edad de la codificacin; comenz en el siglo XVIII con algunos proyectos preliminares y alcanz su apogeo en el siglo XIX. En pocas antiguas se hablaba de cdigos, stos tenan otro significado; por ejemplo, los romanos llamaban codex a un conjunto de pequeas tablas de maderas enceradas, sobre las cuales escriba; estas tablas se ataban unas con otras de manera que formaban una especie de cuaderno. Desde el siglo IV la palabra se aplic especialmente a las colecciones de leyes, tales como los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y al de Justiniano. A partir de la edad moderna se ha utilizado la palabra cdigo para designar las colecciones de leyes promulgadas por el poder pblico representando un sistema completo de la legislacin sobre una materia determinada. Codificar es la tendencia de juntar en un solo ordenamiento todo lo referente a alguna rama de la prctica jurdica. La era de la codificacin trajo como consecuencia la desaparicin de la unidad jurdica europea, esto, debido a que el ius comune se vio remplazado gradualmente por el nacionalismo legal que tom la forma de una codificacin. Por lo tanto, la codificacin obedeci a causas polticas e ideolgicas, pero adems, existi otro factor que fue la necesidad de simplificar y unificar el derecho vigente que se encontraba perdido en medio de la multiplicidad legislativa que exista en los pases de Europa continental. Los cdigos se caracterizaron por una pretensin de construir un nuevo orden legal que incluyera entre sus preceptos soluciones para todos los casos posibles; esta caracterstica es lo que distingue de las leyes de pocas anteriores cuyo nico propsito era reorganizar el derecho vigente. Se ha dicho que el cdigo debe contener un conjunto completo, claramente dividido y coordinado de reglas que constituyan y formen la legislacin de un pueblo. Las disposiciones que encierre deben estar redactadas de una manera concisa y clara a la vez, de manera que esos textos sean fciles de entender y que por esta facilidad cualquier persona tenga acceso a ellas. El jurista ingls Jeremas Bentham (1748-1832) manifest que una buena codificacin debe tener determinadas caractersticas como son: 1. Un buen cdigo debe evitar todo casuismo, contener definiciones breves de sus instituciones, y la cantidad mnima que sea necesaria de reglas concisas respecto del funcionamiento de cada institucin.

2. Debe cubrir alguna de las ramas del derecho importantes para el ciudadano en general (civil, penal, procesal, etc.) o para una categora amplia de ciudadanos (derecho mercantil). 3. No debe dejar un amplio margen de discrecionalidad al juez. 4. Debe evitar la referencia a otros sistemas jurdicos para llenar sus lagunas o para resolver las dudas que surgen alrededor de su aplicacin ya que tales dudas debern resolverse recurriendo a los principios generales que uno puede encontrar dentro del cdigo mismo. 5. Debe ser completo, o en otros trminos, abrazar todas las obligaciones legales a las que debe estar sujeto el ciudadano. 6. Debe estar escrito con claridad y sencillez, para que todos los interesados puedan tener un conocimiento fcil de la ley. 3.1.2. Cdigo de Napolen.En el siglo XVII en Francia, bajo las rdenes de Juan Bautista Colbert, ministro del rey Luis XIV, fueron elaboradas tres importantes leyes: la Ordenanza Civil (1667) Ordenanza Criminal (1670) y la Ordenanza Martima y Mercantil (1670). Estas leyes tenan como finalidad establecer un derecho uniforme en el reino. Allanaron el camino de la codificacin en la poca de Napolen. Cuando Napolen Bonaparte fue nombrado primer cnsul de Francia, decidi introducir una legislacin efectiva en todo el pas para lo cual nombr una comisin para la elaboracin del Cdigo Civil. Los miembros de la comisin eran abogados profesionales quienes haban sido educados bajo el viejo rgimen. Parte del cuerpo legislativo era el tribunado y ah tena que pasar el Cdigo Civil para ser votado y puesto en vigor. El Cdigo se compone de 36 leyes votadas y promulgadas sucesivamente entre marzo de 1803 y marzo de 1804; fue promulgado el 21 de marzo de 1804 y consta de 1281 artculos. Se public con el nombre de Cdigo Civil de los Franceses, luego en 1807 se le llam Cdigo de Napolen. Esta obra comprende un ttulo preliminar y tres libros: de las personas, de las cosas y de los diversos modos de adquirir la propiedad. Este cdigo francs recogi en muchos aspectos el derecho romano (propiedad, derechos reales, obligaciones y contratos), las costumbres, las ordenanzas reales y los principios fundamentales de la Revolucin Francesa, como libertad e igualdad. El Cdigo Civil fue seguido por el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1806, el cual contiene el procedimiento civil basado en los principios de la oralidad y de la publicidad. El Cdigo de Comercio de 1807, el Cdigo Penal de 1810 y el Cdigo de Procedimientos Penales de 1811, constituyen los famosos cinco Cdigos de Napolen, aunque cuando hablamos del Cdigo de Napolen nos referimos al Cdigo Civil. El Cdigo Civil reemplaz la variedad de la antigua ley con un cdigo nico y uniforme para toda Francia; aboli la ley que haba estado previamente en vigor. Napolen logr implantar obligatoriamente el Cdigo adems de en Francia, en los territorios conquistados de Italia, Polonia y los Pases Bajos. Napolen se refera al Cdigo como el mayor logro de todas sus victorias: un Waterloo se borra de la memoria, pero mi cdigo civil vivir por siempre. 3.1.3. Cdigo Civil Alemn.-

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El Cdigo Civil Francs empez a ser conocido e imitado en la mayor parte de los pases de Europa continental; la idea de la codificacin despert gran inters en Alemania. En 1814 un profesor de derecho romano llamado Anton Friedrich Justus Thibaut public su obra De la necesidad de un Derecho Civil para Alemania. Podan servir como modelo para esto el Cdigo de Napolen y el Cdigo Austriaco de 1811. Thibaut predijo una rpida unificacin nacional para una tierra cuya legislacin unificada deba operar como un elemento estabilizador y reflejar la unidad nacional fielmente. Las ideas de Thibaut fueron debatidas por la llamada Escuela Histrica cuyo lder era Federico Carlos von Savigny quien public ese mismo ao de 1814 su obra De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y el Derecho donde manifest que el derecho, al igual que el idioma, era parte del genio y cultura de la gente. Consideraba al derecho como una emanacin del alma del pueblo, fraguado, para cada pas y para cada poca, en un lento proceso bajo las influencias de la raza, la historia, las condiciones econmicas, y las creencias morales. Savigny sostena que la codificacin no era ventajosa, porque produca la cristalizacin del derecho en moldes fijos y rgidos, impidiendo su evolucin. Propugn por una vuelta al derecho romano, como base para una creacin doctrinaria, la Pandectstica (Pandecta era el nombre griego del Digesto) que fue normativa vigente en Alemania hasta la promulgacin del Cdigo Civil Alemn del ao 1900. Los puntos de vista de Savigny y de la Escuela Histrica prevalecieron; sin embargo, algunos Estados miembros de la Confederacin Alemana se sintieron atrados por la codificacin y as apareci en 1864, el Cdigo Bvaro. En 1871 se unifica Alemania y se convierte en una Federacin; proclaman emperador del Estado Alemn unificado, a Guillermo I. En 1873 se dict una ley que declaraba al derecho civil competencia de la legislacin imperial, como consecuencia en 1874 se nombra una comisin encargada de redactar el cdigo civil. Se presentaron dos proyectos y se tardaron ms de veinte aos para terminarlo; finalmente fue promulgado en 1896 y entr en vigor en 1900. El Cdigo Civil Alemn o BGB como es comnmente conocido, contiene una parte general y cuatro libros sobre obligaciones, derechos reales, familia y sucesiones. BGB es un cdigo muy sistemtico y no es una obra para el ciudadano comn sino para expertos. 3.1.4. Codificaciones Neorromanistas.Las mltiples normas, vigentes para territorios o ciudades, ciertas profesiones o razas, etc., que ahora se lanzan sobre el mapa jurdico de Europa Occidental, muestran una tendencia, sobre todo claramente visible desde mediados del siglo XVII, a juntar en un solo ordenamiento comprensivo todo lo referente a alguna rama de la prctica jurdica. Estos ordenamientos a menudo fueron interpretados por juristas imbuidos de derecho romano, que, con o sin autorizacin expresa en tales legislaciones, aplicaban el derecho romano como supletorio. Tales ordenamientos nuevos fueron tan completos, comprensivos, que ya se parecieron a verdaderas codificaciones, y sobre todo a partir del Renacimiento vemos cmo comienza a vislumbrarse la idea de poner ciertas ramas del derecho en forma de Cdigos en sentido moderno. As, en Francia, la Ordennance Civile de 1667 ya es un precursor de nuestros cdigos procesal-civiles, y la Ordennance Criminelle de 1670

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podra considerarse como un incompleto cdigo penal. Aunque slo gracias a la posterior preocupacin del iusnaturalismo con el tema de la sistemtica del derecho, el movimiento codificador recibira su teora fundamental, ya desde mediados del siglo XVII observamos una tendencia a formular ciertas ramas del derecho en forma concisa, sin casustica. En Francia, la centralizacin del poder monrquico y el talento administrativo de Colbert, colaborador del Rey Sol, hicieron posible la elaboracin de amplias ordenanzas, entre las que sobresalen las dos referentes a la materia mercantil (1673, sobre el comercio terrestre; 1681 sobre el martimo), que en conjunto pueden considerarse como precursor dual, no slo de las famosas Ordenanzas de Bilbao de 1737, que reglamentan el derecho mercantil del imperio hispano, sino tambin del Code de Commerce napolonico. DAguasseau hizo proyectos para poner orden legislativo en varias ramas del derecho civil; stos no prosperaron, pero en tiempos de Napolen sirvieron para allanar el camino de los codificadores. En el transcurso del siglo XVIII, esta tendencia de reglamentar amplias ramas de la vida social en forma coherente y sistemtica, sin causismo, en forma de tales Ordenanzas, tom ms auge, y en las mencionadas Ordenanzas de Bilbao, en su versin de 1737, as como en las diversas Ordenanzas de Intendentes, encontramos loables contribuciones espaolas a esta corriente que ya podemos calificar de codificadora. En Prusia, la codificacin se llev a cabo en dos etapas. A la primera queda ligado al nombre de Samuel von Cocceji (1679-1755); este culto iusnaturalista, que despus de completar sus estudios mediante un largo viaje civilatorio, escribiendo su Novum systema jurisprudentiae naturalis et romanae, 1740, en el que trata de reconciliar el iusromanismo con el iusnaturalismo. Desde 1741, bajo Federico el Grande, recibi la oportunidad de reanudar su brillante carrera burocrtica, que lo llev al puesto de Gran Canciller (Ministro de Justicia). Mediante acertadas reformas logr acelerar las labores de justicia. Como obra culminante de su vida activa, quiso dar a Prusia una codificacin general, y el rey le dio las instrucciones necesarias en 1746, encargndole que se fijara, no en las tradiciones del Ius Commune, sino en la razn y el sistema constitucional existente en las diversas partes de Prusia. Durante el lento y azaroso camino de Prusia hacia la codificacin, en otra regin del mundo alemn, Wigulaeus Xaverius Aloysius von Kreittmayr logr formular para Baviera tres cdigos, promulgados a mediados del siglo XVIII, entre ellos el Cdigo Civil de 1756, que quedaba en vigor hasta su constitucin por el Cdigo Civil Alemn. En estos cdigos entraba mucho material que vena del Ius Commune; sobre todo lo referente a obligaciones y contratos, pero tambin a derechos reales y sucesiones, tiene habitualmente una marcada influencia romanista. Pero este derecho romano colocado en los cdigos, ya no vala como tal, sino como derecho legislado, codificado, y las dudas que surgieran en relacin con tales normas de claro origen romanista, formalmente hablando deberan resolverse de acuerdo con los mismos principios jurdicos manifestados en los cdigos en cuestin. Por lo tanto, se puede afirmar que en cada pas que codificara sus derechos civil y procesal-civil, el derecho romano como tal terminase su existencia, y en los diversos elementos romanistas que fueran absorbidos por los cdigos, ahora continuasen su existencia como algo nuevo: derecho legislado nacional, sujeto a intervenciones legislativos y a veces judiciales, como cualquier otro elemento de la legislacin. Sin embargo, cuando menos para las primeras generaciones despus de la promulgacin de tales nuevos cdigos, esta forma de presentar la situacin quizs es demasiado formalista, e inicialmente, an despus de la codificacin del derecho civil y procesal-civil, la posicin del derecho romano ante la prctica forense, de facto result ms importante que de iure, por dos razones.

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En primer lugar, tratndose de dudas relacionadas con instituciones de sabor claramente romanista, los intrpretes se consideraban autorizados a traer a colacin el Corpus Iuris, con todas las glosas y comentarios a los que ste haba dado lugar. La circunstancia de que, en los principales pases neo-romanistas, la enseanza jurdica continuaba otorgando importancia al Corpus Iuris y a la gran literatura alrededor de esta obra, y que muchos juristas tuvieron acceso al latn, reforzaba por algn tiempo este factor. En segundo lugar, otro factor que continuaba contribuyendo a la importancia forense del derecho romano fue que, si algn cdigo, para el caso de dudas, se refiriera a los principios generales del derecho, los juristas a menudo se pusieron a buscar una solucin en la gran literatura del Ius Commune. 3.2. Fuentes del Derecho en los pases neorromanistas.En la terminologa jurdica tiene la palabra fuente tres acepciones que es necesario distinguir, se habla, en efecto, de fuentes formales, reales e histricas. Por fuente formal entendemos los procesos de creacin de las normas jurdicas. Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. El trmino fuente histrica, aplcase a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. En este postrer sentido se dice, por ejemplo, que las Instituciones, el Digesto, el Cdigo y las Novelas, son fuentes del Derecho Romano. 3.2.1.- Proceso legislativo.En los pases de derecho escrito, la legislacin es la ms rica e importante de las fuentes formales. Podramos definirla como el proceso por el cual uno o varios rganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurdicas de observancia general, a las que se da el nombre especfico de leyes. Histricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador. En los estadios primitivos de la evolucin social exista una costumbre indiferenciada, mezcla de prescripciones ticas, religiosas y la moral, conserv su naturaleza consuetudinaria, y no fue en poca relativamente reciente cuando el proceso legislativo se inici y aparecieron los primeros cdigos. En la mayora de los Estados modernos la formulacin del derecho es casi exclusivamente obra del legislador: slo en Inglaterra y los pases que han seguido el sistema anglosajn predomina la costumbre. La tendencia, siempre creciente, hacia la codificacin del derecho, es una exigencia de la seguridad jurdica. A pesar de su espontaneidad, el derecho consuetudinario carece de una formulacin precisa, lo que hace difcil su aplicacin y estudio. El legislado, en cambio, adems de su precisin y carcter sistemtico, puede codificarse con mayor rapidez, y se adapta mejor a las necesidades de la vida moderna. En el moderno proceso legislativo existen seis diversas etapas a saber: iniciativa, aprobacin, sancin, publicacin e iniciacin de la vigencia. Son dos los poderes que en nuestro pas intervienen en la elaboracin de las leyes federales: legislativo y ejecutivo. La intervencin de aqul relacinese con las tres primeras etapas; la de ste con las restantes.

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a) Iniciativa.- Es el acto por el cual determinados rganos del Estado someten a la consideracin del Congreso un proyecto de ley. El derecho de iniciar leyes o decretos compete segn el artculo 71 de la Constitucin Federal: 1.- Al presidente de la Repblica. 2.- A los Diputados y Senadores del Congreso de la Unin y 3.- A las Legislaturas de los Estados.

Las iniciativas presentadas por el presidente de la Repblica, por las Legislaturas de los Estados o por las Diputaciones de los mismos, pasarn luego a comisin. Las que presentaren los Diputados o los Senadores, se sujetarn a los trmites que designe el Reglamento de Debates (alude al Reglamento de Debates de cada una de las Cmaras, es decir, al conjunto de normas que establecen la forma en que deben ser discutidas las iniciativas de Ley). b) Discusin.- Es el acto por el cual las Cmaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolucin no sea exclusiva de alguna de las Cmaras, se discutir sucesivamente en ambas, observndose el Reglamento de Debates sobre la forma, los intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones. La formacin de las leyes o decretos puede comenzar indistintamente en cualquiera de las dos Cmaras, con excepcin de los proyectos que versaren sobre emprstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales debern discutirse primero en la Cmara de Diputados (fraccin H del artculo 72 constitucional). A la Cmara en donde inicialmente se discute un proyecto de ley suele llamarse Cmara de origen; a la otra se le da el calificativo de revisora. c) Aprobacin.- Es el acto por el cual las Cmaras aceptan un proyecto de ley. La aprobacin puede ser total o parcial. d) Sancin.- Se da este nombre a la aceptacin de una iniciativa por el Poder Ejecutivo. La sancin debe ser posterior a la aprobacin del proyecto por las Cmaras. El Presidente de la Repblica puede negar su sancin a un proyecto ya admitido por el Congreso (Derecho de veto). Esta facultad no es absoluta. e) Publicacin.- Es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla. La publicacin se hace en el llamado Diario Oficial de la Federacin. Adems de ste, existen en Mxico los Diarios y Gacetas Oficiales de los Estados. Publcanse en tales Diarios las leyes de carcter local. Para mayor comprensin, se transcribe el Artculo 72 constitucional: ARTICULO 72. TODO PROYECTO DE LEY O DECRETO, CUYA RESOLUCION NO SEA EXCLUSIVA DE ALGUNA DE LAS CAMARAS, SE DISCUTIRA SUCESIVAMENTE EN AMBAS, OBSERVANDOSE EL REGLAMENTO DE DEBATES SOBRE LA FORMA, INTERVALOS Y MODO DE PROCEDER EN LAS DISCUSIONES Y VOTACIONES.

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A.- APROBADO UN PROYECTO EN LA CAMARA DE SU ORIGEN, PASARA PARA SU DISCUSION A LA OTRA. SI ESTA LO APROBARE, SE REMITIRA AL EJECUTIVO, QUIEN, SI NO TUVIERE OBSERVACIONES QUE HACER, LO PUBLICARA INMEDIATAMENTE. B.- SE REPUTARA APROBADO POR EL PODER EJECUTIVO TODO PROYECTO NO DEVUELTO CON OBSERVACIONES A LA CAMARA DE SU ORIGEN, DENTRO DE DIEZ DIAS UTILES; A NO SER QUE, CORRIENDO ESTE TERMINO, HUBIERE EL CONGRESO CERRADO O SUSPENDIDO SUS SESIONES, EN CUYO CASO LA DEVOLUCION DEBERA HACERSE EL PRIMER DIA UTIL EN QUE EL CONGRESO ESTE REUNIDO. (MODIFICADO POR LA REIMPRESION DE LA CONSTITUCION, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION EL 6 DE OCTUBRE DE 1986) C.- EL PROYECTO DE LEY O DECRETO DESECHADO EN TODO O EN PARTE POR EL EJECUTIVO, SERA DEVUELTO, CON SUS OBSERVACIONES, A LA CAMARA DE SU ORIGEN. DEBERA SER DISCUTIDO DE NUEVO POR ESTA, Y SI FUESE CONFIRMADO POR LAS DOS TERCERAS PARTES DEL NUMERO TOTAL DE VOTOS, PASARA OTRA VEZ A LA CAMARA REVISORA. SI POR ESTA FUESE SANCIONADO POR LA MISMA MAYORIA, EL PROYECTO SERA LEY O DECRETO Y VOLVERA AL EJECUTIVO PARA SU PROMULGACION. LAS VOTACIONES DE LEY O DECRETO, SERAN NOMINALES. D.- SI ALGUN PROYECTO DE LEY O DECRETO FUESE DESECHADO EN SU TOTALIDAD POR LA CAMARA DE REVISION, VOLVERA A LA DE SU ORIGEN CON LAS OBSERVACIONES QUE AQUELLA LE HUBIESE HECHO. SI EXAMINADO DE NUEVO, FUESE APROBADO POR LA MAYORIA ABSOLUTA DE LOS MIEMBROS PRESENTES, VOLVERA A LA CAMARA QUE LO DESECHO, LA CUAL LO TOMARA OTRA VEZ EN CONSIDERACION, Y SI LO APROBARE POR LA MISMA MAYORIA, PASARA AL EJECUTIVO PARA LOS EFECTOS DE LA FRACCION A; PERO SI LO REPROBASE, NO PODRA VOLVER A PRESENTARSE EN EL MISMO PERIODO DE SESIONES. (MODIFICADO POR LA REIMPRESION DE LA CONSTITUCION, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION EL 6 DE OCTUBRE DE 1986) E.- SI UN PROYECTO DE LEY O DECRETO FUESE DESECHADO EN PARTE, O MODIFICADO, O ADICIONADO POR LA CAMARA REVISORA, LA NUEVA DISCUSION DE LA CAMARA DE SU ORIGEN VERSARA UNICAMENTE SOBRE LO DESECHADO O SOBRE LAS REFORMAS O ADICIONES, SIN PODER ALTERARSE EN MANERA ALGUNA LOS ARTICULOS APROBADOS. SI LAS ADICIONES O REFORMAS HECHAS POR LA CAMARA REVISORA FUESEN APROBADAS POR LA MAYORIA ABSOLUTA DE LOS VOTOS PRESENTES EN LA CAMARA DE SU ORIGEN, SE PASARA TODO EL PROYECTO AL EJECUTIVO, PARA LOS EFECTOS DE LA FRACCION A. SI LAS ADICIONES O REFORMAS HECHAS POR LA CAMARA REVISORA FUEREN REPROBADAS POR LA MAYORIA DE VOTOS EN LA CAMARA DE SU ORIGEN, VOLVERAN A AQUELLA PARA QUE TOME EN CONSIDERACION LAS RAZONES DE ESTA, Y SI POR MAYORIA ABSOLUTA DE VOTOS PRESENTES SE DESECHAREN EN ESTA SEGUNDA REVISION DICHAS ADICIONES O REFORMAS, EL PROYECTO, EN LO QUE HAYA SIDO APROBADO POR AMBAS CAMARAS, SE PASARA AL EJECUTIVO PARA LOS EFECTOS DE LA FRACCION A. SI LA CAMARA REVISORA INSISTIERE, POR LA MAYORIA ABSOLUTA DE VOTOS PRESENTES, EN DICHAS ADICIONES O REFORMAS, TODO EL PROYECTO NO VOLVERA A PRESENTARSE SINO HASTA EL SIGUIENTE PERIODO DE SESIONES, A NO SER QUE AMBAS CAMARAS ACUERDEN, POR LA MAYORIA ABSOLUTA DE SUS

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MIEMBROS PRESENTES, QUE SE EXPIDA LA LEY O DECRETO SOLO CON LOS ARTICULOS APROBADOS, Y QUE SE RESERVEN LOS ADICIONADOS O REFORMADOS PARA SU EXAMEN Y VOTACION EN LAS SESIONES SIGUIENTES. F.- EN LA INTERPRETACION, REFORMA O DEROGACION DE LAS LEYES O DECRETOS, SE OBSERVARAN LOS MISMOS TRAMITES ESTABLECIDOS PARA SU FORMACION. G.- TODO PROYECTO DE LEY O DECRETO QUE FUERE DESECHADO EN LA CAMARA DE SU ORIGEN, NO PODRA VOLVER A PRESENTARSE EN LAS SESIONES DEL AO. H.- LA FORMACION DE LAS LEYES O DECRETOS PUEDE COMENZAR INDISTINTAMENTE EN CUALQUIERA DE LAS DOS CAMARAS, CON EXCEPCION DE LOS PROYECTOS QUE VERSAREN SOBRE EMPRESTITOS, CONTRIBUCIONES O IMPUESTOS, O SOBRE RECLUTAMIENTO DE TROPAS, TODOS LOS CUALES DEBERAN DISCUTIRSE PRIMERO EN LA CAMARA DE DIPUTADOS. I.- LAS INICIATIVAS DE LEYES O DECRETOS SE DISCUTIRAN PREFERENTEMENTE EN LA CAMARA EN QUE SE PRESENTEN, A MENOS QUE TRANSCURRA UN MES DESDE QUE SE PASEN A LA COMISION DICTAMINADORA SIN QUE ESTA RINDA DICTAMEN, PUES EN TAL CASO EL MISMO PROYECTO DE LEY O DECRETO PUEDE PRESENTARSE Y DISCUTIRSE EN LA OTRA CAMARA. J.- EL EJECUTIVO DE LA UNION NO PUEDE HACER OBSERVACIONES A LAS RESOLUCIONES DEL CONGRESO O DE ALGUNA DE LAS CAMARAS, CUANDO EJERZAN FUNCIONES DE CUERPO ELECTORAL O DE JURADO, LO MISMO QUE CUANDO LA CAMARA DE DIPUTADOS DECLARE QUE DEBE ACUSARSE A UNO DE LOS ALTOS FUNCIONARIOS DE LA FEDERACION POR DELITOS OFICIALES. (REFORMADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION EL 24 DE NOVIEMBRE DE 1923. MODIFICADO POR LA REIMPRESION DE LA CONSTITUCION, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION EL 6 DE OCTUBRE DE 1986) TAMPOCO PODRA HACERLAS AL DECRETO DE CONVOCATORIA A SESIONES EXTRAORDINARIAS QUE EXPIDA LA COMISION PERMANENTE. (REFORMADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION EL 24 DE NOVIEMBRE DE 1923) La lectura del precepto trascrito revela que son dos las situaciones que pueden presentarse: si se trata de fijar la fecha de iniciacin de la vigencia relativamente al lugar en que el Diario Oficial se publica, habr de contar tres das a partir de aquel en que la disposicin aparece publicada; tratndose de un lugar distinto, deber aadirse a dicho plazo un da ms por cada cuarenta kilmetros o fraccin que exceda la mitad. El lapso comprendido entre el momento de la publicacin y aquel en que la norma entra en vigor, recibe, en la terminologa jurdica, el nombre de vocatio legis. La vocatio legis es el trmino durante el cual racionalmente se supone que los destinatarios del precepto estarn en condiciones de conocerlo y, por ende, de cumplirlo. Concluido dicho lapso, la ley obliga a todos los comprendidos dentro del mbito personal de aplicacin de la norma, aun cuando no hayan podido tener noticia de la nueva disposicin legal. El principio sufre una excepcin en nuestro sistema, relativamente a los individuos que por su apartamiento de las vas de comunicacin o su miserable situacin econmica, dejan de cumplir la ley que ignoraban. En

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tal hiptesis, pueden los jueces eximirles de las sanciones en que hubieren incurrido o, de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan: pero en ambos casos se exige que el Ministerio Pblico est de acuerdo y que no se trate de leyes que afecten directamente el inters pblico.

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UNIDAD 4 FAMILIA DEL COMMON LAW. INGLATERRA.

4.1. Inglaterra El Common Law nace en Inglaterra en la Edad Media con la creacin de los Tribunales Reales; formado por las decisiones judiciales de los tribunales, basado en las costumbres de las tribus germanas que habitaban la isla. Este sistema jurdico prevalece en Inglaterra y rige en Estados Unidos de Norteamrica, Canad, Australia y Nueva Zelanda.

4.1.1. Evolucin Histrica. Los antecedentes Histricos se dividen en tres periodos que son: ANGLOSAJON abarca del siglo I d.C. al XI d.C. EL SEGUNDO va de Guillermo el Conquistador hasta el advenimiento de de la dinasta de los Tudor. EL TERCERO abarca del siglo XV con el nacimiento de la equito, a la poca actual.

Periodo Anglosajn.

En el comienzo de las edades histricas el pas estaba habitado por hombres de la raza celta mismos que desarrollaron pequeos estados tribales que fueron conquistados por los romanos a mediados del siglo I d.C. siendo emperador Claudio; dominando cuatro siglos y a principios del siglo V abandonan la isla las legiones romanas. Los romanos no dejaron ms que una pequea marca de su influencia en la isla ya que hicieron poco por difundir su cultura. A la desaparicin del dominio romano Inglaterra fue invadida y poblada por grandes migraciones de pueblos enteros como los anglos, sajones y jutos, quienes con sus instituciones convivieron de acuerdo a sus costumbres y tradiciones germnicas. A finales del siglo VIII, las expediciones de vikingos llamados daneses saquean las ciudades y monasterios de la costa inglesa; en 860 un ejrcito dans bien organizado inicio la ocupacin pero son derrotados por Alfredo el Grande rey de Wessex o de los sajones del oeste logrando conservar su reino y estableciendo la paz y divide su reino en condados o shires, en cada uno de ellos se establece la Corte del Shire que tena toda clase de funciones gubernativas y se crearon los tribunales del condado (country court) integrado por los hombres libres de cada condado. En la administracin de justicia se imparta el derecho consuetudinario y los juzgadores lo utilizaban para encontrar certeza en los hechos dudosos, los juicios de dios u ordalas, como por ejemplo: el juramento, la prueba del hierro candente, del agua fra, y el duelo entre los litigantes. El rey ejerca el poder asistido de su consejo llamado Witam compuesto de hombres sabios. El rey y su consejo ejercan funciones legislativas, ejecutivas y judiciales.

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En 1013 los daneses nuevamente atacaron la isla logrando dominarla y en 1016, Canuto II el Grande jefe de los daneses, fue nombrado rey de Inglaterra. Sucedi al rey Canuto su hijo Haroldo que gobern poco tiempo, a su muerte fue nombrado rey Hardicanuto hermano del anterior. Los hijos del rey Canuto no dejaron descendencia por lo que se restaur la dinasta de Wessex en la persona de Eduardo III el confesor (1042-1066) a su muerte al no dejar descendencia, los nobles sajones eligieron rey a uno de ellos llamado Haroldo sin embargo le disput la corona Guillermo el conquistador, duque de Normanda, alegando para sus pretensiones el parentesco con el difunto rey y con su ejrcito derroca a Haroldo en Hastings en 1066, apoyados por el papado los normandos se apoderaron del pas. De Guillermo el Conquistador hasta el advenimiento de la Dinasta de los Tudor. Al ser nombrado Guillermo el Conquistador fue nombrado rey de Inglaterra, el nuevo monarca comenz a gobernar asistido por un cuerpo colegiado llamado Curia Regis o Corte del Rey, compuesta por sus consejeros ms cercanos. Los normandos trajeron consigo el sistema feudal y lo implantaron como nueva estructura poltica, social y econmica del pas. El rey hizo cambios en materia de propiedad agraria ya que confisc todas las tierras del reino otorgndoselas en propiedad en su calidad de soberano y las distribuy, divididas en sesenta mil feudos entre sus seguidores de acuerdo a los servicios prestados. Recibiendo las tierras en calidad de tenencia, por el tiempo que ellos cumplieran con la condiciones de la concesin y una de ellas era el juramento de fidelidad al rey. Los primeros normandos no hicieron grandes innovaciones jurdicas; sin embargo el rey en su carcter de juzgador supremo y auxiliado por la Curia Regis, conoca de los conflictos que se suscitaban entre los principales terratientes nobles y de quejas en contra de la mala administracin de justicia. Las cortes de los Condados subsistieron, nacieron las Cortes Seoriales pues cada seor tena la suya propia para juzgar a sus sbditos y el Derecho cannico tambin dej sentir su influencia, a travs de los tribunales eclesisticos que aplicaban el derecho cannico. Guillermo II y Enrique I hijos de Guillermo el Conquistador, gobernaron sin dejar descendencia. En el siglo XII, comienza a gobernar la dinasta de los Plantagenet, que ampliaron sus dominios sobre Irlanda y Gales. En el ao de 1154, subi al poder el primer rey de esta dinasta, Enrique II y fue durante su reinado que se establecieron los jueces ambulantes que recorran los condados del reino y juzgaba toda clase de controversias. Se fueron eliminando poco a poco las viejas costumbres de juicio de Dios u ordalas y se generaliz la intervencin en los juicios a doce vecinos de cada localidad que ilustraban al juez sobre cada caso. (germen del sistema jurdico popular) Tambin de la poca de Enrique II proviene la creacin de los Tribunales Reales dando lugar al sistema judicial del common law; la primera corte real de justicia fue la Exchequer que conoca de las finanzas pblicas, posteriormente se crea la Common Pleeas cuya jurisdiccin comprenda los pleitos comunes o litigios civiles, tribunal en un principio mvil ya que segua al rey a travs de todo el pas y ms tarde se establece Westminster, finalmente se cre el tribunal llamado Kings Bench (tambin llamados de Westminster) que conoca de derecho penal. Con el tiempo se ampliaron y multiplicaron hasta formar la organizacin del poder judicial britnico siendo el precedente del sistema del common law, al convertirse los usos y costumbres de las tribus germanas en normas jurdicas de todo el reino a travs de sus resoluciones. El acudir a los tribunales reales para la solucin de un conflicto, no era un derecho de un particular, era un privilegio que el rey conceda, solicitndolo por medio del canciller para que le fuese concedido un write que era indispensable para acudir a los tribunales reales; el write era una orden real dirigida a un funcionario ordenndole que trajera al demandado a los tribunales. El rey slo extenda un write para cada clase de ofensa que se alegaba no haba un permiso para demandar en toda situacin que se presentara.

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En ocasiones los write eran mandatos del rey a instancias de un litigante, donde se le ordenaba a un seor feudal para que hiciera justicia en su corte y en caso de desobediencia el de la causa sera trasladado al tribunal real. Con el tiempo el write dej de ser una orden del rey para convertirse en una orden del juez. La ampliacin de la competencia de los tribunales reales con la creacin de los nuevos writes, molest a los seores feudales ya que les restaba poder en la imparticin de justicia, aunado a ello los abusos y arbitrariedades del rey Juan sin Tierra, hijo de Enrique II, provoc descontento en las diferentes clases del reino y se levantaron en contra de l y lo obligaron a firmar La Carta Magna (1215), la cual le impona diversos deberes del rey en su calidad de propietario originario de la tierra, con los barones feudales en su carcter de arrendatarios de dicha posesin rural. Apenas comprendi Juan sin Tierra todo lo que le impona la Carta Magna y rompe su juramento eximindose de el por el Papa Inocencio III. Los varones toman las armas durando la lucha hasta la muerte del rey en 1216. Al subir al trono su hijo Enrique III, ratifica la Carta Magna la cual no desaparece ya del derecho de Inglaterra. La Carta Magna. Estableca que el rey deba respetar los derechos feudales de los nobles y la libertad de la iglesia. Se obligaba al rey y a sus funcionarios a respetar en la aplicacin de la justicia la ley de la comarca. Los hombres deben ser juzgados por sus iguales. La prohibicin de los tribunales ambulantes al establecer que los litigios ordinarios ante los tribunales se celebraran en un lugar determinado. La Carta se complement con el Segundo Estatuto de Westminster (1285) por el cual se prohibi la expansin de la jurisdiccin de las cortes reales y la creacin de nuevos writes. Sin la creacin de los nuevos writes por parte de los tribunales reales, el common law estaba en peligro de no evolucionar y para remedio se admiti que se poda expedir un write in cosimili casu, es decir, en los casos parecidos a otros ya resueltos, atendidos por la cancillera real. Tambin se ampli la competencia de los tribunales reales en los casos en que el demandante, mediante un acto introductoria de instancia, expona en detalle las circunstancias del caso y peda a los jueces reales que, conocieran del litigio, tal procedimiento fue llamado acciones sobre el caso. En el gobierno de Enrique III se inicia el parlamento al convocarse en Oxford una gran asamblea de todo el reino en la cual intervinieron no solamente los barones y el clero, sino tambin cuatro caballeros delegados por cada condado y dos burgueses por cada ciudad, para discutir las necesidades del reino. Al morir el rey le sucede su hijo Eduardo I (1272-1307) y con l aparece la famosa serie yearbooks (anuarios) con los resmenes de los procesos ms importantes de cada ao. Cuando los tribunales reales dictaminaban una sentencia, sta se registraba en el anuario en principio no se reconoci la doctrina de que los tribunales deban seguir los precedentes establecidos en otras sentencias, sin embargo, con el correr de los aos los precedentes fueron considerados como de autoridad definitiva. Territorialmente el monarca anexo el pas de Gales (1282) a sus dominios y dio a su hijo el ttulo de prncipe de Gales, ttulo que llevan todava los herederos al trono de Inglaterra. En 1295 el parlamento se convirti en el rgano de relacin entre los reyes y el pueblo, pues en l se hallaban representadas todas las clases sociales.

Del siglo XV con el nacimiento de Equity y la poca actual. En el siglo XV los Tribunales Reales resultaban inadecuados por su rgida formalidad para satisfacer las necesidades de la sociedad ocasionando que las personas se dirigieran al rey para que interviniera, el caso pasaba primero por el canciller que era el confesor del rey, se lo transmita en su momento oportuno, al rey, quien resolva en consejo. Al conocer asuntos que requera de una solucin ms equitativa, este procedimiento era escrito, equisitorial y carente de jurado, inspirado en el Derecho cannico y romano, al

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cual se llam equito; para el conocimiento y solucin de estos asuntos se crearon los Tribunales de la Cancillera. Los tribunales de la cancillera proporcionaban soluciones especiales que no daban los tribunales reales. La equity llego a ser un cuerpo de normas jurdicas paralelas al common law, que procuraban hacer justicia donde estas ltimas no podan alcanzar ese fin. La dinasta de los Tudor se inicia al ocupar el trono Enrique VII despus de la batalla de Bosworth en 1485 y gobernaron Inglaterra durante uno de sus ms brillantes periodos, en el siglo XVI, hasta la muerte de la reina Isabel I en 1603. En el gobierno de los Tudor (1485-1603) que surgen juristas formados con la enseanza de la tradicin romanista que fortalecieron el derecho de equidad. Como equilibrio los juristas que apoyaban el common law lucharon por el establecimiento del Parlamento como rgano supremo de creacin de las leyes. La dinasta de los Tudor practic el absolutismo. Mantuvieron la estructura poltica existente, colocaron al Parlamento bajo su dependencia, dominaron la iglesia y la vida econmica con un poder ilimitado. Al terminar la dinasta Tudor con la reina Isabel virgen comienza la dinasta de los Estuardo en el siglo XVII, Jacobo I (1603-1625), primer gobernante de esta dinasta pretendi seguir la misma poltica de la dinasta anterior creando un rgimen absoluto, chocando con el Parlamento del cual prescinda. La Cmara de los comunes protesta enrgicamente, antes el rey intent controlar el Parlamento y restar autonoma a las cortes del colon law. Se imprime fuerza a la equity y concurre con el colon law, conduciendo a sentencias contradictorias en casos anlogos. Problema que se resuelve en 1616 por Fracis Bacon, al que Jacobo I haba hecho someter un caso de conflicto, en el que removi que en estos asuntos la equito debera prevalecer sobre el colon law. La equity adquiere fuerza, el Parlamento apoy al colon law, considerado como un freno en contra del poder real. El conflicto entre los dos sistemas hizo crisis cuando el jurista Edgard Coke jefe de justicia del Tribunal de Kings Beach, afirm la supremaca del derecho sobre el poder real en una controversia que mantuvo con el Canciller. El monarca ante esto, manifest a los jueces ingleses que ellos no eran sino sus sombras y ministros y si l quera poda presidir y juzgar en cualquier tribunal y poner en tela de juicio las sentencias que ellos dictaran, ya que el derecho se funda en la razn y que l y otros tambin tena uso de razn como los jueces. A esto, Coke respondi que los conflictos no deben decidirse por la razn natural, sino por la razn y juicios artificiales del derecho, el cual es un acto que requiere largo estudio y experiencia, antes de que un hombre pueda llegar a dominarlo. El rey despoj a Coke de su cargo y asumi el control de los tribunales judiciales. Aunque el colon law perdi la partida, no desapareci ni fue absorbido por las normas de la equito, ya que este ltimo sistema estaba destinado a funcionar slo en aquellos casos en que las soluciones del colon law eran defectuosas o no existieran. Cuando el colon law provea normas aceptables de justicia los principios de la equito no interferan. Al morir el rey subi al trono Carlos I (1625-1649), quien contina la poltica de su padre y no mantuvo buenas relaciones con el parlamento. En 1628 el Parlamento accedi a las solicitudes financieras del rey a cambio del reconocimiento de la Peticin de Derechos (petition of Rights) que era la reafirmacin de la Carta magna, que estableca entre otras cosas: a.- Nadie poda ser obligado a prestar dinero al rey contra su voluntad porque tal obligacin era contraria a la razn y a las libertades del reino; b.- Nadie poda ser arrestado sino de acuerdo con la ley y c.- Nadie deba pagar impuesto alguno, salvo comn consentimiento otorgado por la Ley del Parlamento. El monarca molesto por haber tenido que ceder ante el parlamento, prescinde de l y no lo convoca durante 9 aos, hasta que se ve obligado por los conflictos religiosos en Escocia en 1637, convoca un nuevo Parlamento (Parlamento Breve) y ante los reclamos y nuevas quejas, el rey lo disolvi de nuevo.

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En 1642 estalla la guerra, el rey es derrocado y es juzgado por un tribunal designado por la Cmara de los Comunes. En 1649 el rey fue decapitado. Es entonces cuando la Cmara de los Comunes suprime a la Cmara de los Lores declarando que el oficio de rey es intil, oneroso y peligroso para la libertad, la seguridad y el bienestar del pueblo, por lo tanto quedaba abolido y concentr todos los poderes del gobierno en un consejo de Estado formado por parlamentarios y por oficiales del ejrcito; en 1653 se confi el poder supremo de la Repblica a Oliverio Cromwell con el titulo de protector de Inglaterra. Cargo; quedando el poder en manos del ejrcito, eligindose un nuevo parlamento el cual invit a Carlos II hijo del difunto Carlos I, y ocupa el trono restaurndose la monarqua de los Estuardo. El parlamento cobro fuerza y en 1679 voto la ley del habeas corpus, dicha ley establece que los jueces podan exigir comparecencia ante sus tribunales de cualquier persona que estuviese detenida para examinar si la declaracin era justa, pues nadie que no estuviese acusado o convicto de un delito podr ser privado de su libertad. Representando el habeas corpus una garanta fundamental para la libertad individual, ya que impeda las detenciones arbitrarias, por capricho del rey o de cualquier funcionario. En esta poca se acepto la subsistencia del canciller pero sin tener intromisiones en el terreno del common law, asimismo el rey no utilizara su prerrogativa de justicia para crear nuevos tribunales de la cancillera y el canciller no sera ms el confesor, ni clrigo, sino un jurista. En 1689 se promulga la Carta de Derechos (Bill of Rigths) que junto con la carta Magna y la Peticin de Derechos figura entre los ms importantes documentos legislativos de la historia de Inglaterra. La Carta de Derechos establece nuevas limitaciones al poder real y le dio nuevos poderes al parlamento y estableci: a.- Que no se pueden suspender las leyes y la aplicacin de las mismas, en virtud de la autoridad real y sin el consentimiento del Parlamento. b.- Toda cobranza de impuestos en beneficio de la corona o para su uso, bajo el Parlamento es ilegal. c.- El reclutamiento o mantenimiento de un ejrcito dentro de las fronteras del Reino en tiempo de paz, sin la autorizacin del Parlamento debe reunirse con frecuencia. e.- Las elecciones de los miembros del parlamento deben ser libres. f.- Las libertades de expresin, discusin y actuacin en el Parlamento no pueden ser juzgadas ni investigadas por otro tribunal que el Parlamento. El parlamento se consolid al establecer que los impuestos deban ser votados cada ao, asegurando con ello su reunin por lo menos una vez al ao, luego entonces el gobierno del rey no poda existir sin el parlamento. El sistema judicial britnico toma forma a partir de 1873. Se modific la organizacin judicial mediante la ley de la judicatura (judicatura Acts), que suprimieron la distincin entre los tribunales del Common Law y los tribunales de la Equito, desde entonces todas las jurisdicciones inglesas fueron competentes para aplicar el common law y la equity en virtud de las reformas legislativas expedidas por el Parlamento, llamadas Leyes de la Judicatura y promulgadas en 1873 y 1875, se opero una transformacin radical en el poder judicial de Inglaterra los tribunales de primera y segunda instancia, se fusionaron en un solo organismo jurisdiccional de carcter unitario. En referencia al Derecho Sustantivo se llevo a cabo una obra considerable de limpieza abrogacin de leyes cadas en desuso y de ordenacin tratando de lograr una sistematizacin de las normas; la importancia de la obra legislativa realizada en el siglo XIX no ha hecho perder el derecho ingls su aspecto tradicional. Derecho comn (Colon Law) y Equidad (Equity).

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La equito es el conjunto de normas elaboradas y aplicadas a lo largo del siglo XV y XVI. Por la jurisdiccin del canciller, a fin de completar y en su caso, revisar el sistema del colon law que haba resultado insuficiente y defectuoso. El colon law ha sido romntica e incorrectamente descrito como la ley de la gente comn de Inglaterra, de hecho el colon law surgi como resultado de una disputa particular por el poder poltico. Antes de la conquista de Inglaterra por los normandos en 1066 no haba un sistema legal nacional unitario, con el surgimiento del common law se da la imposicin de tal sistema unitario bajo los auspicios y el control de un poder centralizado en la forma de un rey soberano. 4.1.2. Organizacin Poltica. Gobierno. El gobierno britnico constituye una Monarqua Parlamentaria, donde el rey es la cabeza del estado y el acceso al trono se hace por va hereditaria segn las reglas del derecho sucesorio comn: La corona se transmite como una propiedad privada, las mujeres no estn excluidas de la sucesin, pero en caso de un mismo grado de un parentesco van despus de los varones en el orden sucesorio; una vez otorgada la corona el reinado es vitalicio o hasta la abdicacin. La reina es la cabeza del estado y representa un importante smbolo de la unidad nacional. Legalmente ella es la cabeza del poder ejecutivo, parte integrante del poder legislativo, cabeza del poder judicial, comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la corona y gobernadora suprema de la iglesia de Inglaterra. Sin embargo el rey reina pero no gobierna, sus funciones son ms bien de tipo protocolarias. Las funciones de la reina estn sujetas a las recomendaciones de los ministros y estas funciones se engloban bajo el nombre prerrogativa real la cual puede ser reducida por el parlamento. Entre las funciones del monarca se encuentra: La apertura del Parlamento y disolucin del mismo, otorgar su firma a los documentos ms importantes, otorgar ttulos nobiliarios, nombrar formalmente a funcionarios importantes como oficiales de las fuerzas armadas, gobernadores, diplomticos y el primer ministro, que siempre es el lder del partido mayoritario y al cual invita la reina a integrar un gobierno. La reina es asesorada por un cuerpo colegiado llamado Consejo Privado. Todos los ministros del gabinete son nombrados miembros por vida de ese consejo al ser nombrados ministros por primera vez. Poder Legislativo. El Parlamento es la pieza clave del sistema poltico Ingls y se fundamenta en lo siguiente: a. b. c. d. No hay ninguna autoridad legislativa sobre el parlamento. Ninguna corte de justicia puede declarar invlidos los acuerdos del Parlamento. No hay limitacin alguna en las materias acerca de las cuales el Parlamento pueda legislar. Ningn Parlamento puede comprometer a su sucesor ni ser comprometido por su antecesor.

El Parlamento tiene como funciones Legislar y en cuestionar al ejecutivo, al primer ministro y su gabinete. El Parlamento es un rgano bicameral compuesto por la cmara de los lores (House of Lords) y la cmara de los Comunes (House of commons). Es en esta ltima cmara donde la legislacin Britnica es discutida y aprobada en tanto que la cmara de los Lores puede ofrecer sus comentarios sobre los proyectos legislativos pero no modificarlos ni rechazarlos en forma definitiva. La Cmara de los comunes comprende 659 diputados elegidos en votacin directa por un periodo de cinco aos esta cmara elige su presidente, speaker (orador) llamado as porque en otro tiempo era el orador de los comunes ante el rey. Los asientos de la Cmara de los Comunes estn distribuidos fsicamente en dos galeras que se enfrentan una a otra, correspondiendo al gobierno y a la oposicin.

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Los ministros del gobierno y los que componen el gabinete sombra ocupan la primera fila de asientos de cada galera. Esto divide a los miembros del parlamento en dos categoras: los de primera fila (front benchers) tanto del gobierno como de la oposicin y sus respectivos apoyos (back benchers). Divisin indicativa de las carreras polticas individuales de los miembros del parlamento, reflejando la importancia de cada uno dentro del partido. (Sucede lo mismo en la Cmara de los Lores). La Cmara de los Lores es un cuerpo aristocrtico tradicionalmente conservador que encuentra su antecedente histrica en la curia regs, de composicin variada; su acceso es por varias vas y ninguna de ellas es de eleccin popular. Los lores estn divididos en dos categoras, los espirituales y los temporales. Los primeros son: los arzobispos de Canterbury y de York, los obispos de Londres, Dirham y Winchester y los obispos principales de la iglesia de Inglaterra, siendo 26 lores espirituales y los lores temporales se dividen en lores que les fue conferido el ttulo, el cual es hereditario, los lores vitalicios cuyo ttulo no es hereditario, y los lores de apelacin que son jueces del tribunal superior nombrados lores vitalicios y asesoran a la cmara en el desempeo de sus funciones judiciales. Actualmente la cmara de los lores tiene 700 miembros cuando antes tena 1189, en 1999 el gobierno aprob la reforma en la Cmara de los lores y decidi abolir a los lores hereditarios. Al reunirse la Cmara se rene en calidad de tribunal, participando slo 20 jueces de carrera nombrados con carcter vitalicio para ejercer esa funcin. Para el poseso legislativo primero se presenta un proyecto de ley (Hill), que requiere de las dos cmaras y el consentimiento real para que entre en vigencia como ley (act). Se presenta la iniciativa ante la Cmara de los Comunes y se da lectura al proyecto, luego hay una segunda lectura, donde el proyecto es discutido en general, luego se discute en comisiones y finalmente se lleva a cabo una tercera lectura, si la iniciativa de ley se aprueba, pasa a la otra cmara para el trmite correspondiente que es similar, si la cmara revisora es la de los Lores, esta no puede rechazar el proyecto en forma definitiva, nicamente podr hacer sugerencias, ya que si la rechaza pero la Cmara de los Comunes est de acuerdo en la iniciativa, puede enviarla sin el acuerdo de los Lores para la sancin real pero hasta despus de un ao. Pero si el proyecto de ley est relacionado con fianzas puede ser enviado para la sancin real despus de un mes si los no lo han aprobado. La Cmara de los Lores no pueden hacer lo mismo. El parlamento abre sus sesiones en el mes de octubre o noviembre, presidido por la reina quien lee un discurso, que es la presentacin general de las polticas del gobierno en turno y las principales propuestas de ley que se incluyen en el programa de la sesin que se inaugura para ser discutida por las cmaras. Poder Ejecutivo La jefatura del gobierno britnico recae en el cargo de Primer Ministro y que no es electo directamente por el pueblo sino por el consenso de los lderes del partido mayoritario en la Cmara de los Comunes y el candidato prepuesto que normalmente es miembro de esta cmara es posteriormente confirmado por la reina. El candidato del partido mayoritario es invitado por la corona a conformar el gobierno, es decir el gabinete, con miembros del Parlamento de su partido. El Primer Ministro debe ser miembro de la Cmara de los Comunes est facultado para nombrar y sustituir libremente a los miembros de gabinete, solicitar al rey la disolucin del parlamento antes de que expire el periodo de cinco aos en que son electos, asimismo puede convocar a elecciones adelantadas en caso de que su gobierno cuente con altos niveles de popularidad. El Primer Ministro es generalmente Primer Lord de la tesorera eso le permite controlar el nombramiento de todos los funcionarios, su autoridad es ms grande que la del gabinete pero se debe ms a su posicin de jefe de partido mayoritario que a su estatuto jurdico, jurdicamente, no es ms que el primero entre los pare, como su nombre lo indica.

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En Gran Bretaa existe una diferencia entre el ministerio y el gabinete en virtud de que slo ciertos ministros forman parte del gabinete propiamente dicho. El ministerio es muy numeroso: comprende de 60 a 80 personas. Por su titulo los ministros se dividen en dos categoras: los ministros en sentido estricto, que dirige un ministerio y los secretarios de estado, que dirigen un office. La distincin no corresponde al grado de importancia, sino a la fecha de creacin del departamento: los officer son los departamentos nuevos. De los ministros y secretarios de Estado que existen en la estructura del gobierno, slo algunos forman parte del gabinete. Este ltimo est constituido por alrededor de veinte ministros o secretarios de Estado nombrados por el Primer Ministro y junto a ste encontramos siempre en el gabinete al Lord Canciller, al Canciller de Exchequer, al secretario de estado de Asuntos Exteriores y a los Principales ministros. El gabinete es el centro del gobierno, se renen en la residencia del primer Ministro con frecuencia y supervisan el funcionamiento del conjunto del gobierno. Las reuniones del gabinete son privadas y su trabajo tiene carcter confidencial. El Poder judicial. El sistema judicial ingls ha sido reestructurado por las leyes de la Corte Suprema de judicatura de 1873, y por las Leyes de las cortes de 1971. Sin embargo, las cortes retienen caractersticas asociadas con su estructura tal y como fueron formadas en los tres siglos que siguieron a la conquista de los normandos. Permanece un sistema unitario; todas las cortes civiles y penales conducen a la Corte de Apelacin y a la Cmara de los Loores. Las cortes ordinarias en Inglaterra por lo general se clasifican en inferior y superior. Las cortes inferiores tienen competencia limitada geogrficamente y de acuerdo a la naturaleza de la materia incluyen las cortes civiles y criminales que deciden la gran mayora de las disputas y son: Cortes del Condado y Cortes de los Magistrados respectivamente. Las cortes superiores pertenecen a la Suprema Corte de Justicia integrada por dos instancias: una por las cortes de la Corona y la Alta Corte y la segunda por las Cortes de Apelacin. Cortes del Condado Las Cortes del Condado, son cortes inferiores y ordinarias instituidas por la ley de las cortes del Condado en el ao de 1846, dicha ley se derog y actualmente estn reguladas por la ley de las Cortes del Condado de 1984. Resuelven casos menores en materia civil; son cortes de primera instancia con apelacin directamente a la Corte de Apelacin para la mayora de los casos. Estas cortes estn presididas por un juez de Distrito Cortes de las magistrados. Las Cortes de los magistrados funcionan como tribunales colegiados sin jurado, para resolver sobre todo de asuntos penales menores. Por lo general emplean ciudadanos ordinarios cuidadosamente seleccionados para impartir justicia. Cortes de la Corona. Las Cortes de la Corona fueron creadas por la ley de las Cortes en 1701; es una corte penal superior, perteneciente a la Suprema Corte de Justicia. Su sistema sustillo a las Cortes de Assize de raz feudal que originalmente actuaban con carcter similar a un jurado y cure posteriormente constituyeron una forma de tribunales descentralizados itinerantes con actuacin en las provincias, y a las Quarter Sessions que eran cortes establecidas en la antigedad en alguno de los estados para sesionar cuatro veces al ao, tenan competencia penal. Estas ltimas se aliaron en 1971 y su jurisdiccin se transfiri a las Cortes de la Corona. Las Cortes de la Corona conocen de asuntos en el ramo penal que por su gravedad ameriten complejos procedimientos. La Alta Corte.

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La ley de la Judicatura de la Suprema Corte 1873, creo la Alta Corte, al juntar las Cortes de jurisdiccin civil que haban sido formadas poco despus de la conquista normanda. La Alta Corte estaba constituida por cinco divisiones o salas: Divisin de la Cancillera (Chancery Division); de la Divisin de la Banca del Rey (King Division); La Divisin de los juicios Ordinarios (Comnon Pleas); La Divisin del Fsico (Exchequer Divisin); La Divisin de Sucesiones, Divorcios y almirantazgo (Probate, Divorce and Admiralty); Divisin en 1880 la Divisin del Fsico (exchequer) y la divisin de los Juicios Ordinario ( Colon Peas ) se fusionaron a la Divisn de la Banca del Rey ( Kinas Bench ) La ley de la Corte de 1971 aboli la Divisin de Sucesiones, Divorcios y Almirantazgo, distribuyen sus responsabilidades entre la Divisin de la Banca de la Reina ( Queens Bench Divisin ) la Divisin de la Cancillera ( Chancerry Divisin), y la recientemente creada Divisin de la Familia (Family Divisin).

Corte de Apelacin La Corte de Apelacin es parte de la Suprema Corte de Justicia y conoce en apelacin de segunda instancia de las resoluciones dictadas en materia civil por la Alta Corte de Justicia y en materia penal por la Corte de la Corona. La jurisdiccin civil incluye apelacin de la Alta Corte, Cortes de Condado y algunas cortes y tribunales administrativos. La seccin criminal escucha apelacin de la Corte de la Corona principalmente. La corte es por lo tanto el punto donde llegan casi todas las disputas si procedimientos posteriores son intentados. Los Loores de Justicia de apelacin son los principales jueces en la Corte de Apelacin. Cmara de los Loores. Esta cmara no se incluy dentro de la Suprema Corte de Justicia a travs de las leyes de judicatura, debido a la oposicin del Parlamento en virtud del carcter hereditario de esa cmara su jurisdiccin como corte final de apelaciones se estableci en la Ley de Jurisdiccin de Apelaciones de 1876, que tambin le otorg a la cmara jueces experimentados, es decir, Pares vitalicios con experiencia legal. Las Leyes de Judicatura de 1873-1875 se consolidaron en la Ley de la Suprema Corte de Justicia de 1925, esta ley fue derogada por la Ley de la Suprema Corte de Justicia de 1981 en la cual se reafirma la posicin anterior al establecer que la Suprema Corte de Inglaterra y Gales estar formada por la Corte de Apelacin, la Alta Corte de Justicia y la Corte de la Corona y que el Lord canciller ser el Presidente de la Suprema Corte. 4.1.3. Fuentes del Derecho. Las fuentes del Derecho Ingles de mayor a menor importancia son: el precedente, la legislacin, la costumbre, la razn y la doctrina.

El Precedente. Los precedentes son las decisiones de casos anlogos al examinado contienen el derecho vigente de manera no codificada. La regla jurdica que atribuye fuerza jurdica a los precedentes judiciales y obliga a su observancia en todos los casos futuros similares se denominan doctrina del Stara decisis. Frente a un caso concreto, el juez debe preguntarse cmo se han decidido casos anlogos. La situacin ms frecuente es que ya exista un ordenado ncleo de sentencias que determine claramente la decisin a tomar, atenindose a ellas el juez dictar entonces una sentencia que entrar a formar parte del colon law como un precedente declarativo (declaratory precedent) que contina una tradicin jurisprudencial. Pero puede suceder que el juez no encuentre precedentes para una nueva situacin, en este caso decidir segn los principios generales de derecho y su sentencia se convertir en un precedente original, al que debern referirse los jueces en casos posteriores. De este modo un derecho conservador consigue adaptarse a cada nueva situacin social y econmica.

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La legislacin. El poder soberano para establecer las leyes reposa en el parlamento, el cual tiene el poder de promulgar, revocar o alterar tales leyes como crea conveniente. Unido a este amplio poder est el acuerdo que ningn parlamento puede atacar a sus sucesores en tal forma que limite sus poderes legislativos absolutos. La ley en la concepcin tradicional inglesa no es considerada como un modo de expresin normal del derecho. Presentndose como un cuerpo extrao al colon law. Los jueces la aplican pero la norma que contiene la ley solo se ver plenamente incorporada al derecho una vez que haya sido aplicada e interpretada por los tribunales y en la forma y medida que se ha llevado a cabo esa interpretacin y aplicacin. En otras palabras se tendera a citar tan pronto como se pueda, no el texto legal sino las sentencias en que se haya aplicado dicho texto legal por lo tanto hasta que una nueva ley haya pasado por el tamiz de la jurisprudencia de los tribunales no constituye parte verdadera del derecho. No existe en Inglaterra una constitucin escrita dotada de un valor superior a la ley ordinaria que este codificada y contenida en un solo documento los que los ingleses llaman constitucin es el conjunto y ms frecuente jurisprudencial que garantizan las libertades fundamentales de los ciudadanos que ponen lmites a arbitrio de las autoridades. La Costumbre. La costumbre es una fuente secundaria del derecho ingls en virtud de que este derecho es jurisprudencial y no consuetudinario. En Inglaterra el derecho era consuetudinario antes de la llegada de Guillermo el conquistador posteriormente cuando se empieza a elaborar el common law este tom muchas de sus normas de las diversas costumbres locales que estaban anteriormente en vigor. Las costumbres locales asumieron importancia para la creacin del common law. Ya que los jueces se apoyaron en ellas para resolver las disputas en la actualidad la costumbre desempea un papel de escasa importancia en el derecho Ingls. Ha perdido toda su importancia en virtud de una norma que exige el carcter inmemorial de la costumbre para que esta sea obligatoria; una ley del ao 1265, vigente todava, ha precisado este requisito al decretar que la costumbre inmemorial era la existencia en el ao de 1189. Hoy no se exige prueba de tal antigedad, en Inglaterra una costumbre no se considera jurdicamente obligatoria a menos que rena los siguientes requisitos: a. debe existir ininterrumpidamente durante un largo tiempo; b. debe existir por consentimiento comn y no por el uso de la fuerza; c. tiene que ser consistente con otras costumbres; d. debe ser aceptada como obligatoria; e. debe tener importancia significativa y f. debe ser razonable. Muchas costumbres han sido sancionadas por los tribunales o recopiladas por las leyes, perdiendo as las normas por ellas formuladas, su carcter consuetudinario y convirtindose en normas jurisprudenciales o legislativas. La Razn. La razn es buscar la solucin razonable a un litigio cuando no existe en la materia ningn precedente ni ninguna costumbre obligatoria, significa, ante todo, buscar la solucin ms armnica con las normas jurdicas existentes y, por lo tanto, la que parece ms satisfactoria, habida cuenta de la preocupacin bsica de seguridad, temperada por la justicia, fundamental a todo derecho. Buscar la solucin dictada por la razn no es, en ningn Caso, resultado del arbitrio. La tarea exige que se busquen, para su aplicacin correspondiente, los principios generales que se desprenden de las normas existentes. La Doctora. Cuando un tribunal no puede localizar un precedente adecuado o anlogo a un caso puede referirse a los libros legales para guiarse, tales libros estn divididos dependiendo de la fecha en que fueron escritos, en trminos estrictos solamente ciertos trabajos son actualmente considerados como fuente de derecho

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autorizada, entre los ms importantes de esos trabajos estn los de Granvill del siglo XII, Bracton del siglo XIII, Coke del sigloXVII y Blackstone del siglo XVIII. Los trabajos legales posteriores a la obra de Blackstone en 1765 son considerados de origen reciente y no son tratados como fuentes autorizadas. De todos modos los juzgadores acuden a los trabajos de los ms eminentes expertos en determinados campos con el objeto de ayudarse a dilucidar algunos principios legales abstrusos.

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Unidad 5 Familia del Common Law Estados Unidos de Norteamrica

5.1. El Derecho de los Estados Unidos.5.1.1. Antecedentes Histricos.La colonizacin Inglesa en la costa norteamericana del Atlntico comenz a principios del siglo XVII. Reinando Jacobo I en Inglaterra, un clrigo de apellido Hakinyt, fund una asociacin de caballeros y comerciantes para nombrar expediciones hacia Amrica del norte. En 1606 se otorgaron privilegios a dos compaas mercantiles: llamadas Londres y Plymouth. Los colonos sbditos de estas compaas conservaron los derechos de ciudadano ingls, y estaban exentos durante siete aos de todo tributo sobre artculos procedentes de Inglaterra; un Consejo nombrado por la corona diriga la colonia y dictaba los reglamentos necesarios segn las circunstancias; corresponda el poder ejecutivo a un gobernador real y el Tesoro deba percibir la quinta parte de los metales preciosos que se descubrieran. Las colonias inglesas establecidas en Amrica del Norte fueron fundadas, unas de las mencionadas compaas y otras por una sola persona denominadas propietarios. Unos y otros deban estar autorizados por el rey; sus derechos y obligaciones eran consignados por el monarca en documentos llamados cartas. Los colonos ingleses al salir de su pas para establecerse en el nuevo territorio, llevaron con ellos el derecho de Inglaterra que exista en la poca de su asentamiento, esto debido al Caso Calvino que estableca: El Common Law de Inglaterra es aplicable en principio; los sbditos ingleses lo llevan consigo cuando se establecen en territorios no sometidos a naciones civilizadas. El derecho ingls fue recibido en las colonias, pero no fue aceptado ntegramente, esto debido por una parte a que muchos colonizadores, haban llegado a Amrica disgustados con las instituciones de su pas y no queran verse sometidos al mismo sistema legal, por otra parte no conocan bien el sistema del common law y, finalmente, la vida de las colonias era muy diferente a la vida en Inglaterra; de modo que el sistema ingls no se adaptaba a las necesidades de las colonias. Por lo tanto, la aplicacin del derecho, en la prctica en algunas de las colonias se guiaron por las enseanzas de la Biblia; otros como la Florida y Louisiana, bajo la influencia espaola y francesa se basaron en el sistema neorromanista; Michigan y Wisconsin fueron tambin regidos por el derecho romano y hubo una tendencia a la codificacin. A partir de 1621 las colonias tuvieron gobierno propio, con Asamblea de Diputados, Consejo de Estado y Gobernador. En 1624 Jacobo I declar disueltas las compaas y sin indemnizarlas les quit todos sus derechos y privilegios. En 1637 debido al aumento de colonos que llegaban por los conflictos en Inglaterra, Carlos I prohibi la emigracin al nuevo mundo. Los holandeses haban fundado en 1621 la Nueva Amsterdam, los suecos Nueva Jersey y Delaware; los puritanos se establecieron en Massachusetts. En 1632 Lord Baltimore, con una colonia de catlicos organiz

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la colonia de Maryland. En 1681 Guillermo Penn fund una colonia que tom el nombre de Pensilvania, la principal ciudad de esta colonia fue Filadelfia. En la segunda mitad del siglo XVII creci mucho el nmero de colonos, llegando catlicos perseguidos de Irlanda, puritanos y adeptos a otras sectas de Inglaterra y protestantes de Alemania. Georgia fue la ltima de las colonias fundada en 1732, por Jacobo Oglethorpe, el cual consigui una concesin de tierras al sur de la Carolina con el objeto de establecer con esas tierras a los criminales que haban cumplido sus condenas en las crceles de Inglaterra y encontraban dificultades para reincorporarse a la vida ciudadana. A mediados del siglo XVIII existan las siguientes trece colonias: Massachusetts, New Hampshire, Rhode Island, Connecticut, Nueva York, Nueva Jersey, Pensilvania, Delaware, Maryland, Virginia, Carolina del Norte, Carolina del Sur y Georgia. En 1754 se suscitaron una serie de conflictos entre ingleses y franceses (estos ltimos controlaban Canad, Louisiana y el delta del Mississipi). Los conflictos culminaron con una guerra que dur de 1756 a 1763. Gan Inglaterra ayudada por sus aliados los colonos norteamericanos. En 1763 se firm el Tratado de Pars por el cual Francia cedi a Inglaterra Canad y sus territorios en Ohio, al este del ro Mississipi. En los aos siguientes los britnicos empezaron a imponer nuevos impuestos a las colonias, sobre el azcar, el caf y textiles; en 1765 el gobierno cre el derecho del sello que provoc tanta indignacin, que el gobierno lo aboli. Un nuevo plan de impuestos sobre el vidrio, el papel y el t ocasion nuevas protestas. Ante esto el gobierno ingls derog todos los impuestos, menos el del t. En protesta, en 1773 un grupo de norteamericanos disfrazados de indios abordaron barcos ingleses y arrojaron al mar 342 costales de t. Indignado el Parlamento ingls vot una serie de leyes que los norteamericanos consideraron intolerables. En 1774 los lderes coloniales se reunieron en un primer congreso para boicotear el comercio britnico. Un ao despus se estableci un segundo congreso asumiendo la funcin de un gobierno nacional, y las colonias proclamaron la guerra a Inglaterra (1775). El Congreso reunido en Filadelfia suscribi la Declaracin de Independencia, redactada por Thomas Jefferson y aprobada por unanimidad el 4 de julio de 1776 por los tres representantes de las trece colonias. Francia reconoci la independencia de los Estados Unidos con los que firm un tratado de comercio, amistad y alianza en 1778. El gobierno francs aport ayuda financiera y naval a los Estados Unidos. En 1781 los ingleses se rindieron; ambos pases firmaron un documento conocido como La Paz de Versalles, donde Inglaterra reconoci la independencia de los Estados Unidos (1783). En 1776 se present un Estatuto de Confederacin permanente, ste se discuti y aprob por el Congreso. En el artculo 1 de este documento dio nombre a la nacin: The United States of America. Los trece Estados no deseaban integrarse a una unidad poltica superior. Se consideraban independientes respecto a la antigua metrpoli e independientes los unos a los otros. Fue necesario revisar el sistema y se convoc a una asamblea el 21 de febrero de 1787 en Filadelfia, para revisar los artculos de la confederacin y presentar dictamen al Congreso y a las distintas legislaturas sobre las alteraciones y adiciones para adaptar la Constitucin a las exigencias del gobierno y al mantenimiento de la unin. Sin embargo, lo que se elabor en Filadelfia fue una nueva Constitucin.

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El Congreso promulg en 1787 la Constitucin de la nueva repblica, aceptada por todos los Estados y adoptada oficialmente en 1789. La independencia cre condiciones nuevas para las colonias ahora convertidas en Estados Unidos de Amrica. Los Estados Unidos decidieron alejarse del common law que haban heredado de Inglaterra, por considerar que ese derecho poda parecer un rezago abominable del estatuto colonial; queran un derecho nacional con tendencia a la codificacin. Hasta mediados del siglo XIX se continu la pugna entre los defensores del common law y los de la codificacin, finalmente los Estados Unidos terminaron por alinearse en el sistema del common law, la fuerza jurdica del precedente logr imponerse con algunas adaptaciones a la realidad del pas: magistrados y jueces estaban muy acostumbrados a ese sistema como para sustraerse de l. 5.1.2.- Organizacin Poltica.Estructura del Derecho.Tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos, la estructura, los mtodos y los conceptos del derecho de Estados Unidos son, en lo fundamental, similares al derecho en Inglaterra. Entre las caractersticas propias del Derecho de Estados Unidos es de hacer notar la existencia del Derecho federal que plantea el problema de las atribuciones de las autoridades federales y de los estados, esta distincin es desconocida en Inglaterra. Derecho Federal y Derecho de los Estados.Los Estados Unidos estn organizados como un rgimen federal. El federalismo admite la coexistencia en un mismo hbito poltico de estados y de una autoridad central, que se impone a todos; reconoce la supremaca de la Constitucin, tratados internacionales y leyes federales sobre las constituciones y leyes estatales. Asigna derechos y deberes concretos a los estados miembros, tanto en sus relaciones recprocas como en las de ellos con el gobierno federal. El reparto de competencia entre la federacin y los estados miembros de la unin es la siguiente: I.- Poderes otorgados o reconocidos.a.- Otorgados slo al gobierno nacional: direccin en los asuntos exteriores, reglamentacin de comercio internacional e interestatal. b.- Reconocidos slo a los estados: organizacin de las elecciones, estatutos de gobiernos locales, etc. c.- Concurrentes por el gobierno federal y los estados: imposicin de tributos, negociacin de emprstitos. II.- Poderes prohibidos parcial o totalmente. a.- Prohibidos slo al gobierno nacional: percibir impuestos directos de otra forma que no sea proporcionalmente a la poblacin, etc. b.- Prohibidos slo a los estados: Firmar tratados, acuar monedas.

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c.- Prohibidos tanto para el gobierno nacional como para los estados: restringir el derecho de voto a los ciudadanos de los Estados Unidos por motivos de sexo o color, conceder ttulos nobiliarios. El Common Law.Es el derecho creado por las decisiones de los tribunales; paralelo a este derecho naci en Inglaterra la equity que surgi como un cuerpo de normas distinto del common law para corregir los rigores de ste. El common law y la equity as como varias leyes positivas de Inglaterra y su interpretacin por los tribunales ingleses fueron adoptadas como base del derecho de los estados norteamericanos con excepcin de Louisiana. Tanto el common law como la equity se convirtieron en parte del Derecho de los Estados Unidos a travs de la aceptacin judicial o mediante disposicin expresa de la Ley. La Constitucin de los Estados Unidos declara la competencia del common law y de la equity al establecer en el artculo III, seccin 2, que el poder judicial se extender a todos los casos de derecho y de equidad que surjan bajo esta Constitucin. Gobierno.Estados Unidos es una repblica federal democrtica, con un rgimen presidencialista. Las ramas del gobierno son: ejecutiva (Presidente); Legislativa (Cmara de Representantes y Senado); judicial (Corte Suprema). Los poderes son independientes y mantienen el equilibrio de poder. Poder Legislativo.El artculo 1 de la Constitucin otorga todos los poderes legislativos del gobierno federal a un Congreso constituido por dos Cmaras: la de Senadores y la Cmara de Representantes. La Cmara de Senadores, se compone de 100 miembros, 2 por cada estado, independientemente del nmero de sus habitantes. Los senadores duran en su puesto seis aos; y cada dos aos, una tercera parte es renovada por eleccin. Para ser elegido Senador es requisito tener 30 aos de edad y ser ciudadano de los Estados Unidos de Amrica, por lo menos desde 9 aos antes al da de la eleccin y vivir en el Estado al que representen. La Cmara de Representantes est compuesta por 435 miembros elegidos por dos aos en proporcin al nmero de habitantes. Cuando Alaska y Hawai fueron admitidos en 1959, se hizo un arreglo temporal para que hubiesen 437 miembros; esto se debi al mandato constitucional de que ningn Estado se poda quedar sin representacin, el cual deba ser de un representante como mnimo. Para ser miembro de la Cmara hay que tener 25 aos de edad y 7 de ser ciudadano de los Estados Unidos de Amrica. Una de las principales caractersticas del Congreso norteamericano es su sistema de comisiones; las cuales han adquirido su actual importancia por evolucin, no por designio constitucional. Las comisiones pueden ordenar la comparecencia ante ellas de toda persona que pueda ayudar al Congreso a ver con ms claridad una cuestin; en caso de negativa del interesado, se puede dictar un mandato para obligar a comparecer, y pronunciar sanciones penales. Existen cuatro tipos de comisiones:

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1.- Comisiones permanentes: estn encargadas de elaborar el trabajo legislativo y de dar forma a las iniciativas de ley. El Senado tiene 18 comisiones y la Cmara de Representantes 23. Cada una se especializa en determinadas reas de legislacin, es decir: asuntos internacionales, defensa, banca, agricultura, comercio, asignaciones presupuestales, etc. Las comisiones est divididas en subcomisiones: 90 en el Senado y 141 en la Cmara de Representantes. 2.- Comisiones de conferencia.- Son provisionales, generalmente establecidas por pocos das, se renen el tiempo suficiente para puntualizar un texto comn en caso de las propuestas de ley adoptadas por las dos cmaras no sean parecidas. 3.- Comisiones especiales.- Existen 3 en el Senado y 5 en la Cmara de Representantes. Son provisionales pero a veces perduran durante numerosas reuniones. Estas comisiones estn encargadas para investigar un problema preciso. 4.- Comisiones conjuntas.- Son comisiones comunes a ambas cmaras, que renen el igual nmero de Senadores y Representantes; estudian problemas de orden administrativo, y se encargan de coordinar la poltica del Congreso; por ejemplo existe entre otras, una comisin para la impresin de los documentos legislativos. La funcin ms importante del Congreso es el proceso legislativo, en el que ejercita el poder fundamental que la Constitucin le concede, proponer y aprobar las leyes. Todo proyecto de ley presentado en cualquiera de las dos cmaras es turnado a la comisin que corresponda, para su estudio y dictamen. La comisin puede aprobar, enmendar, o rechazar un proyecto sometido a su consideracin. Es imposible que un proyecto de ley llegue a la tribuna de la Cmara de Representantes o del Senado si no ha obtenido la previa aprobacin de la respectiva comisin. Cuando un comit ha dictaminado favorablemente sobre un proyecto de ley, ste es enviado a la tribuna para ser debatido en pblico. En el Senado el reglamento permite un debate ilimitado. En la Cmara de Representantes debido al gran nmero de miembros suele fijarse lmites al debate. Al concluir el debate, los miembros votan, ya sea para aprobar el proyecto de ley, rechazarlo o retornarlo al comit. Una vez aprobado por ambas cmaras, el proyecto de ley es enviado al Presidente, ya que constitucionalmente, l tiene que decidir sobre un proyecto para que ste se convierta en ley. El Presidente tiene la opcin de firmarlo (en cuyo caso le da fuerza de ley) o de vetarlo. Un proyecto de ley que haya sido vetado tiene que ser aprobado de nuevo por una mayora de las dos terceras partes de ambas cmaras para que se convierta en ley. El Presidente puede rehusar a firmar o a vetar un proyecto de ley. En este caso el proyecto se convierte en ley. La Constitucin establece Si un proyecto de ley no es devuelto por el Presidente en un plazo de diez das (excluidos los domingos) a partir de la fecha en que le fue presentado, entonces dicho proyecto se convertir en ley igual que si el mandatario lo hubiere firmado El Senado posee ciertas facultades propias y privativas de ese cuerpo, entre ellas la facultad para confirmar los nombramientos de embajadores, cnsules, miembros de la Corte Suprema y funcionarios federales cuya designacin as est prevista. En materia internacional los tratados internacionales acordados por el Presidente deben ser ratificados por el Senado, con una mayora de dos tercios de los miembros presentes

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en la sesin. Si la votacin senatorial es desfavorable, las gestiones que hubiese emprendido el ejecutivo se anulan. Poder Ejecutivo.La Constitucin establece en el artculo II, seccin I, que el poder ejecutivo estar investido en un Presidente de los Estados Unidos de Amrica que desempear su cargo junto al Vicepresidente. Los requisitos para ser Presidente de los Estados Unidos son ser ciudadano estadounidense por nacimiento, tener por lo menos treinta y cinco aos el da de la eleccin y catorce aos de residir en l. El Presidente dura en el cargo cuatro aos y puede ser reelegido una sola vez. Respecto a la eleccin presidencial, los electores no eligen directamente a su Presidente o Vicepresidente, sino que eligen una lista de electores presidenciales, semejantes en nmero a los Senadores y Representantes que cada Estado tiene en el Congreso. El candidato que tiene el nmero ms alto en cada estado, gana todos los votos electorales de ese estado. Los electores de los 50 Estados y el Distrito de Columbia (538 personas en total) constituyen lo que se conoce como el Colegio Electoral. Los electores se renen en las capitales de los estados y emiten su voto a favor del candidato que haya tenido el mayor nmero de votos populares. Para que un candidato a la presidencia gane las elecciones debe recibir 270 votos. La Constitucin establece que en caso de que ningn candidato tuviere la mayora, la Cmara de Representantes procede a seleccionar al Presidente de entre las tres personas que hayan tenido el mayor nmero de votos. El Presidente inicia sus funciones oficiales el 20 de enero, con la ceremonia de toma de posesin que por lo general se efecta en las escalinatas del Capitolio en la ciudad de Washington, donde se rene el Congreso para la ocasin. El Presidente toma posesin pblicamente y presta juramento ante el Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Los poderes que tiene el Presidente estn establecidos en el artculo II, seccin 2 y 3 de la Constitucin. Llama la atencin que la Carta Magna slo dedique unos cuantos prrafos a los Poderes del Presidente cuando stos en realidad son muy amplios. Las facultades del Presidente son: proteger la Constitucin y hacer cumplir las leyes dictadas por el Congreso. El Presidente es jefe del Estado y jefe del gobierno. Recibe a los embajadores, tiene facultades para ordenar la suspensin de sentencias y para conceder indultos. El Presidente es el jefe supremo de las fuerzas armadas de los Estados Unidos. Nombra importantes funcionarios pblicos. Puede emitir reglamentos, estatutos e instrucciones que reciben el nombre de rdenes ejecutivas y tienen el mismo carcter coercitivo de ley para las dependencias federales. Los miembros del Gabinete son elegidos por el Presidente, con la aprobacin del Senado. Los secretarios slo dependen del Presidente, responden ante l y los puede destituir libremente. El Presidente rene al Gabinete cada semana para tener contacto con las Secretaras y escuchar las opiniones de los Secretarios de Estado, pero es l quien decide, y no siempre siguiendo la opinin del Gabinete. En caso de destitucin, muerte, renuncia o incapacidad del Presidente, lo sustituir el Vicepresidente. Son muy pocas las funciones que la Constitucin asigna al Vicepresidente, ya que aparte de la antes mencionada, el artculo I, seccin 3, establece que el Vicepresidente presidir al Senado, pero no tendr derecho a voto, a menos que la votacin est dividida por partes iguales.

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El Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios civiles se les puede seguir el juicio poltico (impeachment) y pueden ser juzgados y ser removidos de sus cargos, en los casos de traicin, soborno, delitos graves y mala conducta pblica. La Cmara de Representantes es la nica habilitada para acusar; la Cmara de Senadores tiene la facultad de conocer y juzgar las acusaciones. Si el acusado es el Presidente de la Suprema Corte es quien funge como presidente del Senado. El alcance de la sentencia no ir ms all de la destitucin del cargo y la inhabilitacin para ocupar y disfrutar cualquier empleo honorfico, de confianza o renumerado; pero el individuo condenado quedar sujeto, no obstante, a que se le acuse, enjuicie, juzgue y castigue con arreglo al derecho. Poder Judicial.El artculo III, seccin I, de la Constitucin establece: El poder judicial de los Estados Unidos ser confiado a una Corte Suprema y a tribunales menores cuya formacin sea ordenada por el Congreso El Poder Judicial federal est compuesto de los siguientes tribunales: 1. La Corte Suprema de Justicia. 2. Los Tribunales de Circuito de Apelacin. 3. Los Juzgados de Distrito. A la cabeza del poder judicial se encuentra la Suprema Corte de Justicia. Fue creada por la Ley Judicial expedida por el Congreso en el ao de 1789 e inici sus labores en 1790; estaba compuesta por un presidente y cinco magistrados, este nmero vari en virtud de que otra ley judicial dictada en 1869 reorganiz la corte con un magistrado presidente y ocho jueces ms, como subsiste actualmente. La Suprema Corte tiene jurisdiccin original en dos tipos de asuntos: aqullos en que dignatarios extranjeros se vean envueltos y aquellos otros en que un Estado es uno de los litigantes. Todas las dems causas llegan a la Corte, por recurso de apelacin desde tribunales inferiores. La mayora de los asuntos que conoce la Corte versan sobre la interpretacin de la ley o la intencin con que el Congreso la haya legislado. No obstante, una significativa cantidad de asuntos de la Corte consisten en determinar si la legislacin o los actos del poder ejecutivo se ajustan a la Constitucin. El segundo ms alto estrato del poder judicial federal se compone de los Tribunales de Circuito de Apelacin, que fueron creados en 1891 para facilitar la disposicin de causas y aligerar la carga de trabajo que pesaba sobre la Corte Suprema. Hay 13 Tribunales de Circuito de Apelacin en los Estados Unidos, cada uno compuesto de tres magistrados, basta la presencia de dos de ellos para que el tribunal pueda funcionar. Estos tribunales tienen jurisdiccin en materia de apelaciones, y revisan las sentencias de los juzgados de Distrito, ubicados dentro de sus reas. Por debajo de los Tribunales de Circuito de Apelacin, estn los juzgados de Distrito que conocen asuntos de primera instancia en materia federal como: uso indebido del correo, robo de bienes federales, infracciones de leyes bancarias y monetarias, adulteracin de bebidas y alimentos, etc.

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Las 50 entidades federativas se encuentran divididas en 89 distritos judiciales, a fin de que los litigantes tengan un foro fcilmente accesible. Adems de los anteriores, hay uno en el Distrito de Columbia y otro en el Estado Libre y Asociado de Puerto Rico. Los magistrados de la Corte Suprema, as como los magistrados de los Tribunales de Circuito de Apelacin y jueces de los Juzgados de Distrito son propuestos por el Presidente y ratificados por el Senado. Aparte de los tribunales anteriores tambin existen tribunales especiales, a los cuales se les llama legislativos, por haber sido creados a instancias del Congreso. Los jueces de estos tribunales como sus colegas de otros tribunales federales, son nombrados por el Presidente, con ratificacin del Senado. 1. Tribunal de Reclamaciones. Reside en la ciudad de Washington, Distrito de Columbia, y est compuesto, por un presidente y cuatro jueces. El tribunal fue creado en 1855, es competente para conocer de las reclamaciones de los particulares contra el gobierno federal. 2. Tribunal de Aduanas. Fue establecido en 1926, tiene competencia exclusiva sobre acciones civiles que comprenden impuestos o cuotas sobre mercancas importadas. Est compuesto por un presidente y ocho jueces. 3. Tribunal de Apelaciones en Materia Aduanal y Patentes. Conoce de los recursos de apelacin contra fallos del Tribunal de Aduanas o de la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos. Se compone de un presidente y cuatro magistrados.

5.1.3. Fuentes de Derecho.Precedente Jurisprudencial.La prctica de basarse en el precedente se origin en el derecho ingls y fue incorporada en los Estados Unidos como parte de la tradicin del common law. El sistema jurdico de los Estados Unidos al igual que el sistema Ingls es un sistema de casos, lo que significa que el juez debe acatar los principios contenidos en las decisiones precedentes. La regla que atribuye fuerza jurdica a los precedentes judiciales y obliga a su observancia en todos los casos futuros similares o anlogos, se basa en la doctrina del stare decisis. Los precedentes jurisprudenciales se dividen en obligatorios y persuasivos. Los obligatorios son los dictados por los tribunales superiores y vinculan a los inferiores como por ejemplo: Los tribunales de menor jerarqua estn obligados por los fallos (precedentes) de los tribunales superiores. En este sentido los tribunales estatales inferiores estn obligados con respecto a asuntos de derecho estatal, por las decisiones de sus tribunales de apelacin estatales y con respecto a asuntos de derecho federal por los fallos de los tribunales federales, especialmente de la Suprema Corte. Los tribunales federales estn obligados en casos de derecho federal por los fallos de sus tribunales federales superiores. Sin embargo, con respecto a asuntos de derecho estatal los tribunales federales estn obligados por los fallos de los tribunales estatales correspondientes, con tal de que estas decisiones no violen el derecho federal. Los precedentes tambin son persuasivos; la jurisprudencia establecida por un tribunal superior de un estado ser obligatoria para los tribunales inferiores de ese estado, pero en cambio no lo ser para los tribunales de otra entidad federativa, pero los tribunales de la otra entidad federativa podran utilizar el

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precedente, pero sera persuasivo, es decir, se utiliza cuando no hay jurisprudencia obligatoria al respecto; una jurisprudencia de un tribunal, por ejemplo, de circuito no ser obligatorio para un tribunal de circuito de la misma categora slo persuasivo. Lo que constituye que un precedente sea obligatorio para los tribunales inferiores en un determinado caso es la ratio decidendi que es la parte toral de la resolucin; es el fundamento jurdico de la decisin del juez. El precedente aparte de la ratio decidendi tambin consta del obiter dictum, que no tiene la importancia del anterior, ya que nicamente son observaciones accesorias. Una corte de jerarqua superior, bien sea estatal o federal, podr anular un precedente que haya establecido, y crear uno nuevo. Este cambio concierne al caso en cuestin y a casos futuros. Para que los precedentes jurisprudenciales establecidos sean conocidos por todos, los tribunales tanto federales como estatales estn obligados a registrar las resoluciones que dicten en los repertorios de jurisprudencia. Los repertorios pueden ser de dos clases: oficiales o particulares; los oficiales son publicaciones de los fallos hechas por el gobierno a que correspondan los tribunales que las dictan. La publicacin est a cargo de un funcionario judicial llamado recopilador (reporte). Los repertorios particulares son publicaciones hechas por individuos o empresas privadas. Las decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos y de la mayor parte de los tribunales de apelacin de los estados se encuentran en los informes oficiales de dichos tribunales. La coleccin oficial en que estn publicadas las decisiones de la Corte Suprema recibe el nombre de United States Reports. En ese sistema de decisiones de tribunales estatales se publican en siete grupos de volmenes, cada uno de los cuales comprende un rea geogrfica del pas, ms tres grupos adicionales destinados a las decisiones de los tribunales de California, New York e Illinois. Las decisiones federales se publican en cinco grupos, uno para la Corte Suprema, otro para los Tribunales de Circuito de Apelacin, otro para casos selectos de los Juzgados de Distrito, uno para los casos de quiebra y uno para las decisiones relacionadas con las reglas federales de procedimiento. Un segundo sistema de informes no oficiales son los American Law Reports, que publican slo una pequea parte de los casos que se consideran de inters especial, contienen anotaciones extensas con anlisis y citas de casos relacionados. En un sistema como el common law en el que cada precedente crea y fija una norma jurdica, de forma tal que el derecho est contenido en un nmero indefinido de casos, no bastan los repertorios oficiales y privados donde se registran y publican todos los casos, por lo tanto, ha sido necesario la creacin de libros especiales de derecho que sirven como auxiliares de los repertorios de jurisprudencia, entre estos se encuentran los Digestos y los Libros de Citas. Los Digestos son prontuarios de jurisprudencia, elaborados por peritos en la materia para las diversas decisiones contenidas en cada serie de repertorios. Contienen resmenes de los diversos casos de donde se han extrado normas de derecho establecidas por los jueces. En estas colecciones se citan por su nombre y el tomo del repertorio oficial o particular en el que originalmente estn registrados, los precedentes all resumidos.

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Otra obra auxiliar son los Libros de Citas en donde se registra el historial de cada caso, a travs de toda jurisprudencia subsiguiente a la fecha en que ste haya sido resuelto. La tcnica consiste en listar toda la serie de casos resueltos por los tribunales, en orden alfabtico, indicando en cada caso por su nombre, nmero de tomo y pgina del repertorio de jurisprudencia en el que est publicado, luego se pone un breve resumen de las referencias que del mismo caso se hagan en las ejecutorias posteriores a l, con mencin tambin de los nombres de estas ltimas, y de los tomos y pginas de recopilacin oficial en la que estn registrados. La Legislacin.La legislacin como fuente de derecho ha cobrado mayor importancia en los Estados Unidos, tan es as que en muchas reas constituye la principal fuerza creativa. La legislacin existe tanto en el nivel federal como en el estatal. En los Estados Unidos existe un sistema doble de gobierno el federal y el local; existe una jerarqua entre las normas jurdicas, las del estado federal y las de cada estado miembro. El texto constitucional en el artculo VI afirma la supremaca de la Constitucin. La Constitucin Federal.La Constitucin de los Estados Unidos es el instrumento bsico del gobierno estadounidense y la ley suprema de la repblica. Durante dos siglos ha guiado y vigilado la evolucin de las instituciones gubernamentales, proporcionando las bases para la estabilidad poltica, econmica y social del pas. La Constitucin de los Estados Unidos es la Constitucin escrita, vigente ms antigua del mundo; ha ejercido profunda influencia, no slo para moldear al pas que dominan sus artculos, sino como modelo para las constituciones en todo el mundo. La longevidad y la influencia de la Constitucin radica en la sencillez en el lenguaje y lo conciso del texto. La Constitucin consta de siete artculos, Artculo I. Trata del poder legislativo. Contiene diez secciones en las cuales se definen los poderes y deberes del Congreso, as como el procedimiento legislativo. Artculo II. Se refiere al poder ejecutivo. Contiene cuatro secciones donde se definen las cualificaciones del Presidente, el mtodo de su eleccin y los poderes y deberes presidenciales. Artculo III. Se refiere a la rama judicial. Contiene tres secciones que proveen el establecimiento de un sistema de tribunales, sus atribuciones y limitaciones. Artculo IV. Contiene cuatro secciones. Trata de las relaciones entre los estados y el procedimiento para la admisin de nuevos estados a la Unin. Artculo V. Establece el procedimiento de enmienda a la Constitucin. Artculo VI. Establece la clusula de supremaca de la Constitucin. Artculo VII. Trata del mtodo de ratificacin de la Constitucin.

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Los autores de la Constitucin estaban conscientes de que deban hacer un documento perdurable, pero de modo alguno inmodificable. Solucionaron el problema con la creacin de un proceso para cambiar la Constitucin. El Congreso con una votacin de dos tercios de cada cmara, puede iniciar una enmienda, o bien las legislaturas de los Estados con dos tercios de la votacin pueden solicitar al Congreso que convoque una asamblea nacional para discutir y redactar enmiendas. En cualquier caso, las enmiendas deben ser aprobadas por tres cuartas partes de los estados para que puedan entrar en vigor. Las diez primeras enmiendas establecen la libertad de palabra y prensa, de reunin y culto, as como la proteccin contra el cateo ilegal; el derecho a un juicio justo con jurado y la proteccin contra castigos inusuales; la inviolabilidad del domicilio; la enmienda dcima establece que las facultades que esta Constitucin no delega a los Estados Unidos, ni los prohbe a los estados quedan reservadas a los estados respectivamente o al pueblo. Entre los principios bsicos de la Constitucin podemos mencionar los siguientes: 1. Los tres poderes fundamentales del gobierno son diferentes entre s y funcionan de manera separada. Las potestades otorgadas a cada uno de ellos son equilibradas de manera sutil por las potestades de los otros dos. Cada poder acta como freno potencial de los excesos que pudieren cometer los otros dos. 2. La Constitucin, junto con las leyes debidamente aprobadas segn sus clusulas y los tratados celebrados por el Presidente y aprobado por el Senado est por encima de todas las dems leyes. 3. Todos los hombres son iguales ante la ley y de esa manera tienen el mismo derecho a su proteccin. Todos los estados son iguales, y ninguno puede recibir tratamiento especial por parte del gobierno federal. 4. El pueblo tiene el derecho de cambiar su forma de gobierno por los medios legales que se definen en la propia Constitucin. La Constitucin es la ley suprema del pas y a ella est supeditadas todas las dems normas legales; la Corte Suprema de los Estados Unidos es un rbitro final de todas las disputas sobre constitucionalidad. Tratados Internacionales.Los Tratados Internacionales firmados por los Estados Unidos tienen igual jerarqua que las leyes federales, y estn supeditados solamente a la Constitucin. Los tratados son firmados por el Presidente de la Repblica, con la aprobacin del Senado por mayora de dos tercios de los votos. Los Tratados Internacionales formalmente celebrados y promulgados surten efectos plenos, sin necesidad de ley especial que los ponga en vigor, en atencin a que la propia Constitucin les atribuye fuerza positiva. Sin embargo, cierto tipo de tratados requieren, para su debido cumplimiento de leyes auxiliares del Congreso que hagan posible su ejecucin completa. Leyes Federales.Las leyes del Congreso, como los tratados, estn supeditadas slo a la Constitucin; las leyes federales son expedidas por el Congreso por disposicin de la Constitucin.

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Las leyes promulgadas son designadas con el nombre de acts o statutes. Al cerrarse el perodo de sesiones las leyes aprobadas por el Congreso se publican en un volumen oficial llamado United States at Large. Constituciones Estatales.Al declarar su independencia como estados libres, se dio una transformacin en la forma de gobierno; varios de los estados procedieron a reformar sus antiguas cartas y adecuarlas a la nueva situacin poltica, expidiendo sus constituciones locales escritas, antes de que se elaborara la Constitucin general de la Repblica. Las constituciones estatales son ms amplias y detalladas que la federal, por lo que requieren enmiendas con ms frecuencia; todas tienen una Declaracin de Derechos (Bill of Rights). En la formacin y promulgacin de una constitucin estatal el gobierno federal no ejerce ninguna autoridad sobre el pueblo del estado que la expide, con la nica salvedad de que la Constitucin federal dispone que cada estado mantendr la forma republicana de gobierno. La constitucin de un estado est supeditada a la legislacin federal pero es la mxima autoridad dentro del Estado. Leyes Estatales.Existen cuerpos legislativos en cada uno de los cincuenta estados, que reciben el nombre de Legislatura o Asamblea General. Estos cuerpos son bicamerales, estn compuestos por una Cmara de Senadores y una Cmara de representantes; nicamente el Estado de Nebraska tiene legislatura unicameral. Las leyes aprobadas por las legislaturas estatales, aunque supeditadas a la legislacin federal y a las constituciones estatales, son de importancia fundamental en las numerosas reas del derecho. De acuerdo a la enmienda X de la Constitucin federal los poderes no delegados a los Estados Unidos por la constitucin, y que ella no prohbe a los estados quedan reservados a los respectivos estados o al pueblo. Para la elaboracin de las leyes de los estados se sigue un procedimiento similar al de la legislacin federal. En la mayora de los estados la legislatura se rene cada dos aos, aunque algunos son anualmente. El abogado consulta con ms frecuencia una coleccin de leyes ordenadas temticamente. En el caso de las leyes federales, la compilacin oficial es el United States Code, que contiene cincuenta secciones. En cada estado de la unin existen compilaciones similares y reciben nombres como compilation, code, general statuded, o revised statudes. El code (cdigo) son compilaciones ordenadas de leyes que fueron aprobadas por separado, no cdigos unitarios. Doctrina.La doctrina es el conjunto de principios formulados por los jurisperitos, como resultado de sus estudios relativos a los preceptos de derecho positivo y a las normas jurdicas para interpretarlo y comentarlo. Las revistas de las mejores escuelas de derecho, entre las que se hallan Harvard Law Review y Yale Law Journal, as como las colecciones de sentencias comentadas o trabajos de calidad utilizados por esas escuelas, componen un cuerpo doctrinal muy importante, pues son ledos por los magistrados, entre los cuales han surgido muchos profesores de derecho.

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5.1.4. Proceso Civil y Proceso Penal.Proceso Civil.La normatividad adjetiva de Estados Unidos remonta naturalmente sus orgenes al sistema procesal ingls, integrado por decisiones judiciales sobre el propio procedimiento, autorreglamentacin de los tribunales, estatutos y la costumbre. Desde la segunda mitad del siglo XIX el Estado de Nueva York dio inicio a la tendencia que pervive hasta nuestros das, consistente en privilegiar la codificacin del derecho procesal, tanto civil como penal, y los cdigos resultantes sirvieron como modelo para la legislacin procesal adoptadas por la mayora de los estados. Probablemente debido a la dbil tradicin codificadora del mundo anglosajn, la legislacin procesal incurri gradualmente en el vicio de un extremo detallismo, incompatible con la arraigada independencia del Poder Judicial, y en 1934 las presiones de los jueces y abogados forzaron al Congreso a delegar en la Corte Suprema la facultad de establecer reglas generales del procedimiento para las cortes de Distrito, dando como resultado las Reglas Federales de Procedimiento Civil promulgadas en 1938, vigentes a la fecha aunque con numerosas modificaciones (las ltimas de las cuales fueron adoptadas en 1993), y que a su vez han servido de modelo a las reglas locales en la mayora de los estados. Cabe subrayar dos caractersticas uniformes en el sistema estadounidense: su carcter adversarial, por el contrario, el juez desempea un papel relativamente menos intromisorio, con funciones ms parecidas a las de un mero rbitro, siendo en las partes (adversarios) en quienes recae toda la responsabilidad para asuntos del common law (no as para los equity); el jurado, entonces, es el que toma de decisin sobre toda cuestin de hecho, y el juez sobre cuestiones de derecho, de tal forma que su intervencin permite que la etapa decisoria del procedimiento sea de notable brevedad, al eximir al juez de tal labor. Por ello, la labor normatividad procedimental ha tenido que desarrollar regulaciones propias para la labor del jurado, separadas de la regulacin de la labor del juez, as como del control que ste debe ejercer sobre aqul. En un procedimiento civil tpico, se da inicio a la accin con dos escritos: la demanda (complaint) y el emplazamiento (sommons). En la primera se establece la naturaleza del reclamo de la parte actora (plaintiff) y su solicitud de reparacin, y con el segundo se informa a la parte demandada (defendant) que se ha dado inicio a una accin legal en su contra y que por tanto debe dar respuesta a la demanda, cuya copia se anexa al emplazamiento; ambos documentos deben notificarse (service) al demandado, de preferencia personalmente. La demanda, la contestacin a la misma, as como cualquier respuesta a la contestacin, conforman el sustrato procesal de todo asunto civil conocido como alegatos (pleadings), y a partir del cual se desarrolla el litigio. Actualmente, las reglas federales antes mencionadas han simplificado las formalidades de los alegatos y slo exigen que stos ltimos contengan los hechos esenciales del asunto expresado en lenguaje simple y llano; en cambio, ahora se destaca la siguiente etapa procedimental, llamada discovery, en la que las partes emplean los muy variados medios que las reglas federales les otorgan para la obtencin de toda aquella informacin y pruebas que refuercen su posicin, incluidas aquellas en poder de la parte contraria. El juez acuerda la celebracin de una audiencia previa al juicio (pretial conference) con dos propsitos principales: primero, definir con precisin el conflicto entre las partes, y segundo, invitar a las partes a que lleguen a un arreglo que evite la necesidad del juicio por un principio de economa procesal que beneficia a todos, incluido el propio tribunal.

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Una vez delimitado el asunto, el juez puede concluir que las posturas de las partes no plantean una cuestin de hecho, sino nicamente de derecho, es decir, que entre los planteamientos fcticos del autor y el demandado no existe contradiccin alguna, y que por lo mismo no se justifica la intervencin de un jurado. En tal supuesto, el juez decreta una resolucin sumaria (summary judgment) del asunto. En caso contrario, se admite el asunto y se seala fecha para el inicio del juicio (trial). La garanta a un juicio por tanto es un derecho al que puede renunciarse si ambas partes as lo acuerdan, y ello puede ser una opinin preferente en circunstancias en las cuales el litigio envuelva transacciones de gran complejidad tcnica que aconsejen la intervencin exclusiva del juez. El jurado entonces escucha de ambas partes una sntesis de la versin del conflicto (opening statements) y presencia el desahogo de las pruebas que el juez haya calificado de admisibles, incluido el interrogatorio a los testigos. Al final de la etapa probatoria, cualquiera de las partes puede solicitar al juez que le conceda un veredicto dirigido (directed verdict), esto es, un veredicto emitido por el juez y no por el jurado, bajo la hiptesis de que ante las pruebas desahogadas, un jurado razonable no podra emitir sino un veredicto favorable a la parte solicitante. Si la respuesta del juez es en sentido afirmativo, el juicio se da por concluido; pero en caso de una respuesta negativa, ambas partes ofrecen al jurado su versin concluyente del litigio (closing statements) en un ltimo intento por convencerlo de que la razn est de su lado. En la etapa final, el juez instruye a los miembros del jurado acerca de las reglas legales bajo las cuales deben retirarse a deliberar y arribar a una conclusin, misma que en los asuntos del orden civil se rige bajo el criterio de preponderancia de la prueba, es decir, que gracias a las pruebas ofrecidas, la existencia del hecho rebatido es ms probable que improbable. Originalmente, los veredictos deban ser alcanzados por unanimidad, empero, la mayora de las jurisdicciones slo requiere una mayora calificada. El veredicto da punto final al juicio. Una vez dada a conocer la conclusin del jurado, el juez releva al jurado de sus obligaciones y dicta su sentencia basado en el veredicto. Despus del juicio, la parte inconforme tiene la oportunidad de recurrir la sentencia por errores cometidos por el juez durante el desarrollo del proceso, y no para revisar la conclusin del jurado, salvo que el tribunal superior considere que el veredicto excedi los lmites de lo razonable. Segn las circunstancias, el tribunal superior podr confirmar, revocar o modificar la sentencia recurrida, con lo cual ordena un nuevo juicio o da por concluido definitivamente el asunto. Proceso Penal.As como el sistema procesal civil de Estados Unidos es preponderantemente adversarial en vez de inquisitorial, su contraparte penal destaca por la caracterstica de ser un sistema de naturaleza esencialmente acusatoria, en razn de las amplias facultades discrecionales otorgadas al fiscal (prosecutor) como representante del Estado, por lo que las funciones del juez y del jurado son las de simples rbitros entre el fiscal y la parte acusada (defendant). A pesar de que la normatividad adjetiva penal se encuentra extensamente codificada en el derecho estadounidense, se observan amplias diferencias entre las distintas jurisdicciones, debido a la reducida influencia que como cdigo modelo han tenido las Reglas Federales de Procedimiento Criminal promulgadas por la Corte Suprema en 1945. Una ascendencia ms notoria es la que han ejercido sobre dicha normatividad las constituciones federal y estatales en materia de derechos individuales del acusado, al

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extremo de ordenar la anulacin de sentencias condenatorias basadas en actuaciones que hubieren omitido formalidades tcnicas requeridas para la garanta al debido proceso legal (due process of law) aun cuando exista abundante material probatorio independiente que seale la culpabilidad del acusado. Un procedimiento penal tpico da inicio con el arresto de la persona sospechosa de un delito, por parte de un oficial de la polica. La persona entonces es presentada ante un oficial judicial, quien en un examen preliminar determina si las pruebas son suficientes para justificar la detencin del sospechoso, en cuyo caso, segn las circunstancias del supuesto delito, puede tambin sealar fianza para la suspensin del arresto. El sospechoso tiene el derecho constitucional de permanecer callado, si durante algn momento en esta etapa es interrogado por la polica, as como de ser convenientemente enterado de ste y otros derechos como una medida profilctica en contra de posibles violaciones a sus derechos individuales que le conduciran a autoincriminarse indebidamente. La siguiente fase consiste en la acusacin formal (indictment), la cual, de acuerdo con la severidad del ilcito y la jurisdiccin de que se trate, puede dictarse a travs de un procedimiento simple llamado informacin, por el cual el fiscal entera a la persona de los cargos en su contra, o bien, por medio de un procedimiento en el que participa el gran jurado (grand injury), consistente en un panel de ciudadanos que examina nicamente las pruebas de la fiscala y determina si existen elementos suficientes para justificar el seguimiento de un juicio. De ser as, el acusado comparece ante el juez de la causa para una lectura formal de los cargos en su contra, ante los que se debe de pronunciar inocente (not guilty), culpable (guilty), culpable de una ofensa menor a la imputada o, en ocasiones nolo contendere, que significa la aquiescencia de la corte y del acusado a proseguir un juicio como si aquel se hubiese declarado culpable, pero sin que represente una admisin o negativa de responsabilidad. Est ltima figura resulta de utilidad como medida preventiva contra probables litigios civiles por indemnizacin derivados de la accin penal, en los que una admisin de culpabilidad por el acusado allanara el camino para su oponente en el juicio civil, y dicha admisin es con frecuencia una opcin preferida, en virtud de que permite acuerdos con el fiscal para disminuir la severidad de los cargos o de la penalidad solicitada ante el juez. Con ello se evita el alto costo y esfuerzo que representa un juicio, y el rezago en los calendarios de los tribunales. Sin embargo, si el acusado insiste en declararse inocente, tiene entonces lugar un juicio esencialmente similar al descrito anteriormente para el procedimiento civil, con la intervencin de un jurado garantizada constitucionalmente por la sexta enmienda. La totalidad de las probanzas se introduce a la Corte durante el juicio y de forma pblica, y es el juez quien resuelve sobre su admisin o rechazo antes de que el jurado tenga la oportunidad de examinarlas. Despus de la etapa probatoria y de los argumentos conclusivos de las partes, el juez instruye al jurado a fin de que su veredicto, que generalmente debe ser unnime, sea emitido hasta que sus deliberaciones concluyan, ms all de cualquier duda razonable, sobre la inocencia o culpabilidad del acusado; si esto ltimo ocurre, el juez dicta sentencia por la que se impone la penalidad comprendida entre los lmites que seale la legislacin penal, y que puede consistir en multa, prisin o muerte. 5.1.5. Las Instituciones del Trust y Tort.Trust.

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Con referencia al trust, los tratadistas ingleses sostienen que adems de ser una de las instituciones ms tpicas de su derecho, es tambin una de las ms originales, ya que segn afirman, es difcil encontrar una institucin equivalente en otros sistemas jurdicos, en este sentido, el distinguido autor ingls F. W. Maitland opina que el trust: Es una institucin de gran elasticidad y generalidad, tan elstica y tan general como el contrato. Probablemente constituye el logro ms distintivo de los juristas ingleses. A nosotros nos parece casi esencial a la civilizacin y sin embargo no hay exactamente igual en el derecho extranjero

En el derecho romano, por ejemplo, las funciones del trust las desempearon el usus, el usufructus, el fideicommissum y la bonorum possessio, y actualmente en los pases cuyos derechos descienden del derecho romano, existen instituciones que equivalen a las arriba mencionadas. Definicin del Trust.En el primer prrafo de la voz correspondiente encontramos al trust caracterizado como: del diccionario jurdico, Oxford Companion to Law,

Un acuerdo en virtud del cual, el propietario-truster- (fideicomitente) entrega y concede la administracin de alguna cosa o algn derecho a una persona o grupo de personas-trustees(fiduciarios), para beneficiar a un tercero cestui que trust- (fideicomisario), o para la realizacin de un fin determinado. Los profesores Graham Moffat, Michael Chesterman y John Dewar reproducen la definicin de otro colega suyo, Lewin, que describe al trust de la siguiente manera: La palabra trust se refiere a las obligaciones a cargo de una persona llamada trustee, con relacin a la administracin de bienes que tiene o controla, segn lo establecido en el instrumento constitutivo del negocio. Las ganancias que la administracin de los bienes produzca, sern provecho no del trustee, sino de los beneficiarios, que reciben el nombre de cestuis que trust, si los hubiera, y en caso contrario, se aplicarn a la realizacin de un fin lcito y exigible judicialmente. Un trustee puede figurar como beneficiario, en cuyo caso le correspondern las ventajas, dentro de los lmites establecidos en el instrumento constitutivo del trust. Los autores citados, aunque consideran que la anterior definicin es una de las ms completas, hacen algunas precisiones para ampliarla y explicarla. De esta manera agregan: 1. En la mayora de los casos el trust nace de un acto expreso de voluntad, de un individuo (o grupo de individuos), que se conoce como fundador, creador, donante, o testador, cuando el trust se establece como un testamento. 2. El trust tambin puede nacer de la ley en forma directa o de una resolucin judicial, una y otra, en determinados casos, pueden imponer trusts a los particulares, convirtindolos en trustees con relacin a algn bien que les pertenece o est bajo su control. 3. Puede existir pluralidad de cualquiera de los sujetos que intervienen en el negocio.

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4. El trust puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles y tambin sobre bienes incorpreos, como el caso de los derechos de autor, por ejemplo. Austin Wakeman Scott, quien nos dice que el trust implica una relacin fiduciaria, que nace de un acto expreso de voluntad y se refiere a una propiedad, imponindole al tenedor de ella, la obligacin de administrarla en beneficio de otra persona. De esta definicin el autor citado destaca los siguientes elementos: 1. El trust es una relacin jurdica. 2. Es una relacin de carcter fiduciario. 3. Es una relacin que se refiere a la propiedad, por ello, el trustee adquiere el ttulo respectivo, aunque lo tenga a favor de otro. 4. La relacin crea obligaciones para el tenedor de la propiedad con relacin al beneficiario y, 5. La relacin nace de la intencin de crearla. El trust, como cualquier relacin, contempla dos aspectos. Por un lado, la obligacin del trustee de entregar al beneficiario las ganancias de la propiedad administrativa, y por el otro, el derecho de este ltimo tiene a ellas. Para Scott, una relacin tiene carcter fiduciario cuando se establece sobre la base de la confianza y la buena fe. Este carcter existe en el trust, pero tambin en otras relaciones jurdicas, tales como las que se dan entre el tutor y pupilo, representante y representado, abogado y cliente, etc. Adems, por regla general, no se le permite delegar sus funciones en un tercero, y no debe lucrar a expensas del beneficiario. Antecedentes y desarrollo del Trust.Por lo que a los antecedentes del trust corresponde, los especialistas coinciden cuando afirman que la institucin es muy antigua y que desciende de una institucin medieval llamada use (uso). Maitland advierte que para entender el use, lo primero que hay que explicar es su nombre. Se trata- nos dice- de una palabra curiosa, que equivoc se propio origen, en el sentido de que no proviene del trmino latino usus sino de otra palabra latina, opus. La frase ad opus se utiliz en el latn vulgar para significar en su nombre, ms adelante, ad opus pas al francs antiguo como al oes, ues, para convertirse, finalmente, en el trmino ingls use. En la poca de Guillermo el Conquistador, en su famoso Domesday Book, se encuentran las expresiones ad opus regis, para describir la toma de posesin de tierras hecha por un funcionario real a nombre del rey. Ms tarde la frase se generaliz para designar otros casos de representacin, o sea, aquellos en que alguien hace algo, o posee algo en nombre de otro. El uso medieval se emple primordialmente en la trasmisin de la tierra. Un ejemplo prctico, que sirve para ilustrar su aplicacin, puede ser el siguiente:

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Un vasallo, A, trasmite su tierra a tres amigos, B, C y D, indicndoles que entreguen los productos de la misma a determinada persona, l mismo u otro (s), disponiendo adems de la tierra para despus de su muerte, estableciendo que entonces se divida, por ejemplo, entre su hijo mayor, como beneficiario de la mayor parte, y que el resto se repartan entre sus hijas e hijos ms pequeos, y alguna institucin religiosa. Adems, dispone que se liquiden sus deudas y tambin impone otras obligaciones a los trustees, como las de pagar, con los productos de la tierra, los legados pecunarios contenidos en su testamento. A travs de esta figura se poda evitar, por ejemplo, el pago de una determinada cantidad, que le corresponda al seor feudal, por la trasmisin de la tierra del vasallo, a la muerte de ste. Da tal forma, el vasallo poda trasmitir su tierra a la confianza (in trust) de amigos, quienes quedaban obligarlos a guardarla para el uso (in use of) del trasmitente, mientras viviera, para trasmitirla a su muerte a su hijo mayor, cuando llegara a la mayora de edad. El hijo adquirira, entonces, no del padre sino de los trustees, y por tanto, la adquisicin tendra lugar por un acto inter vivos, y no por herencia, situacin que no daba nacimiento a los derechos del seor, si la trasmisin hubiese sido por un acto mortis causa. Para el common law, el use confera al trustee la propiedad legal (legal ownership). Lo anterior dio lugar a que dos sistemas jurdicos distintos, Common Law y Equity, cada uno con sus propios tribunales, otorgaran facultades sobre una misma cosa, a dos personas diferentes, situacin que constituye la base histrica de lo que se conoce como divisin o desdoblamiento de la propiedad, que es precisamente, la caracterstica ms relevante del trust. El use se utiliz, con cierta frecuencia, en los siglos XIII y XIV, pero no se poda hacer valer ante los tribunales reales. Por eso, en caso de que los trustees no cumplieran con el encargo; el beneficiario no tena recurso alguno conforme al common law y para exigir el cumplimiento deba recurrir a la jurisdiccin de Equity, acudiendo para ello, al tribunal de la Cancillera. De ah que tanto el use, como ms tarde el trust, que vino a sustituirlo, sean figuras que nacieron como consecuencia del dualismo del sistema jurdico ingls, y pertenecen a esa rama jurdica, que conocemos como Equity. Se cree que a finales del siglo XIV y que con toda seguridad para el siglo XV, la jurisdiccin de Equity con relacin al use qued perfectamente definida, y que al tiempo de las Guerras de las Dos Rosas (14551485), casi toda la tierra de Inglaterra se posea amparada por ttulos de use. Las prcticas abusivas del use, especialmente la evasin de algunas cargas fiscales, no es extrao que un rey poderoso, como lo fue Enrique VIII, haya logrado que el Parlamento expidiera una ley sobre la materia, el Statute of Uses, de 1535, cuyo nombre lo traduce Batiza al espaol como Ley de Usos y cuyo objeto principal fue el limitar su prctica. La Ley de Usos alcanz, el objetivo deseado, especialmente porque introdujo reformas que simplificaron las reglas del common law relativas a la trasmisin de la tierra. Persiguiendo el mismo propsito, tambin fueron benficas las reformas a una ley sobre testamentos, el Statue of Wills, de 1540, que agiliz los procedimientos para disponer de la tierra por herencia. Con la decadencia del fuedalismo, surgi la idea de que no slo la riqueza inmobiliaria era importante, sino tambin la mobiliaria, y pronto se adopt una nueva figura para su administracin y trasmisin, que fue el trust. Esta institucin, segn Batiza, para el siglo XIX haba alcanzado su madurez completa, y quedaran slo por solucionar aspectos de detalle. El cambio de mayor importancia se registra en el suministro de servicios tcnicos especializados, con la aparicin del trustee institucional.

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Scott considera que se pueden sealar cuatro perodos, ms o menos definidos, con relacin al desarrollo del trust. El primer perodo se inicia con la aparicin del use, aproximadamente en el siglo XIII, porque, a pesar que la figura se conoci desde antes, su prctica fue irregular. Este periodo inicial termina a principios del siglo XV, cuando el use adquiri obligatoriedad, gracias a la prctica judicial del Tribunal de la Cancillera. El segundo perodo se prolonga hasta la promulgacin de la Ley de Usos, en el siglo XVI. El tercer perodo llega hasta finales del siglo XVII, cuando se inicia el desarrollo del trust moderno. Finalmente, el cuarto perodo corresponde, precisamente, al desenvolvimiento de esta institucin. Naturaleza Jurdica del Trust. Maitland considera que para explicar la naturaleza jurdica del trust, en primer lugar hay que determinar la naturaleza del derecho del beneficiario. Para poder hacerlo, empieza refirindose a la dicotoma del derecho privado, que puede conferir facultades de dos clases, in rem o in personam. Como ejemplo de la primera clase, Maitland menciona al dominium, es decir, la propiedad, y en la segunda clase, ubica a los derechos derivados del contrato, o sea, los derechos de crdito. La cuestin estriba en saber, a cul de estas dos clases corresponde el derecho del beneficiario (cestui que trust). En principio Maitland afirma que el derecho cestui que trust tiene elementos de ambas clases, que tiene algo de real y algo de personal. Por ello, considera que la ubicacin del derecho del cestui que trust en un cdigo de tradicin europea continental no sera fcil, ya que habra de decidir si el lugar adecuado es en el captulo relativo a los bienes o en aquel que regula las obligaciones. El derecho del cestui que trust tiene carcter personal, ya que es oponible a una persona determinada, o sea, a un sujeto pasivo individualizado, el trustee. Para Scott al tratar lo relativo a la naturaleza de la institucin, empieza por explicar que la palabra trust la utilizan tanto jueces como abogados con diferentes acepciones, y que en su acepcin ms amplia, el trmino lo usan para incluir a otras figuras, adems del trust, propiamente dicho. Entre estas figuras Scott menciona al depsito, el albaceazgo, la tutela y la curatela, y la representacin. Despus, con el propsito de desentraar la naturaleza jurdica del trust, procede a compararlo con las figuras mencionadas. 1. Comparacin del trust con el depsito (bailment). La figura que en ingls se llama bailment, no slo corresponde a nuestro depsito, sino que tambin puede ser equivalente al comodato. Scott, considera que en sentido estricto, bailment y trust son diferentes. En primer lugar, porque el depositario slo tiene la posesin de la cosa, mientras que el trustee tiene un ttulo de propiedad; y en segundo lugar, porque el trust es una institucin que pertenece al sistema Equity y el bailment pertenece al sistema del common law. 2. Comparacin del trust y el albaceazgo (excutorship). Aunque se puedan encontrar rasgos comunes entre el albacea y el trustee, es preciso dice Scott diferenciar ambas figuras.

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Una primera diferencia se puede encontrar si recordamos la historia de cada una. As, podremos afirmar que, para exigir el cumplimiento de un trust, el actor deba acudir al Tribunal de la Cancillera, mientras que para exigir la responsabilidad del albacea, deba hacerlo ante un tribunal eclesistico, ya que la Iglesia, en algn momento, tuvo la jurisdiccin sobre la materia. Una segunda diferencia tiene que ver con las obligaciones del trustee y del albacea. Cabe sealar que las obligaciones del primero, por regla general, son muchas y muy variadas, todas las que se incluyan en el instrumento constitutivo del trust, mientras que las del albacea son limitadas. 3. Comparacin del trust con la tutela y la curatela (guardianship). Scott opina que desde cierta perspectiva, los tutores y los curadores pueden ser considerados como trustees de sus pupilos, porque tienen la obligacin de administrar sus bienes y responder por la administracin. Sin embargo, en un sentido estricto, considera que no es correcto homologar a tutores y curadores con trustees.

En primer lugar porque los primeros slo tienen la posesin de los bienes del pupilo y no un ttulo de propiedad, como tiene un trustee con relacin a los bienes objeto del trust. En segundo lugar, porque, si los tutores o curadores, al administrar los bienes del pupilo, tuvieran que hacer alguna demanda judicial, la haran en nombre del pupilo, mientras que los trustees demandaran en nombre propio. En tercer lugar, hay que sealar que los tutores y curadores son nombrados para casos de excepcin, como son los casos de incapacidad, y que, adems, sus atribuciones estn fijadas limitativamente por la ley. El trust, por su lado, no se refiere a una situacin de excepcin y, adems, existe una mayor flexibilidad para fijar las atribuciones del trustee, generalmente ms amplias que las de un tutor o un curador, y que quedan establecidas en el instrumento constitutivo del trust. 4. Comparacin del trust con la representacin (agency). Scott opina que aunque el representante tiene una relacin fiduciaria con el representado, igual que el trustee con el cestui que trust, estas figuras tienen distinta historia, as como consecuencias diferentes. Tanto el representante como el trustee, actan en nombre y en beneficio de otro. Sin embargo, el representante acta conforme a las instrucciones del representado, frente a quien tiene un deber de obediencia, mientras que el trustee no recibe instrucciones del beneficiario, y cumple con el encargo de acuerdo con lo establecido en el instrumento constitutivo del trust. Finalmente, el representante puede tener la posesin de los bienes del representado, que en su caso administre, pero no tiene un ttulo de propiedad, como lo tiene el trustee, respecto a los bienes objeto del trust. Comparacin del Trust con el Fideicomiso.El fideicomiso es una figura jurdica parecida al trust y que, adems cumple con algunos de los objetivos que ste persigue. Se puede afirmar inclusive que su reglamentacin, cuando menos por lo que a Mxico corresponde, se inspir en la del Trust, aunque existan diferencias entre ambas figuras.

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A continuacin, intentamos hacer en los siguientes prrafos una comparacin del trust con el fideicomiso mexicano, analizando la doctrina y tambin la regulacin del fideicomiso en nuestro derecho positivo. En primer lugar, hay que sealar, que los especialistas mexicanos consideran que el fideicomiso en Mxico no deriva del fideicomiso romano sino del trust angloamericano. Tenemos que recordar que en los sistemas de tradicin romano-cannica existen instituciones tales como el mandato, el depsito, el mutuo, el albaceazgo, la sindicatura, la cesin de bienes, la anticresis, el concurso de acreedores, la constitucin de la dote, la renta vitalicia, etc., sirven para realizar algunos de los negocios que los anglosajones realizan a travs del trust. Para Oscar Rabasa, las instituciones enumeradas tienen una estructura rgida y como cada una se puede aplicar, solamente, a la clase especial de derechos y obligaciones que reglamenta, no siempre sirven para alcanzar la solucin de algunos casos que se presentan en la prctica; de ah que se haya creado el actual fideicomiso, como sucedi en Mxico, inspirndose el legislador en la figura del trust. Agrega Rabasa que el fideicomiso apareci en Mxico en el ao de 1926, introducido por la Ley General de Instituciones de Crdito. La ley mencionada estableci que slo las instituciones de crdito autorizadas expresamente para ello puedan figurar como fiduciarias, la misma ley defini al fideicomiso, prescribi cmo deba crearse, estableci los derechos y deberes de los sujetos que en l intervienen fideicomitente, fiduciario y fideicomisario -, y regul lo relativo a su extincin. En 1932 aparecieron una nueva Ley General de Instituciones de Crdito y la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito. Entre ambas leyes qued reglamentada la institucin que nos ocupa. As tenemos que, la LGIC, se ocupa solamente de la reglamentacin de las instituciones fiduciarias y por el otro lado, la LGTOC se encarga de todos los dems aspectos del fideicomiso. Con relacin a la recepcin del trust en nuestro derecho, a travs del fideicomiso, Rabasa opina que el legislador mexicano al delinearlo y adaptarlo a las exigencias de un sistema jurdico diferente, tuvo aciertos, pero tambin fallas. El error ms grave consiste en que nuestros legisladores no lograron precisar la naturaleza de la figura anglosajona, ya que no contemplaron la posibilidad de que el fideicomitente trasmita bienes al fiduciario, aunque la trasmisin se realice en beneficio de otra persona, el fideicomisario. La ley mexicana, nunca habla de trasmitir bienes, sino de destinar bienes a un fin determinado, y considera que la utilizacin de un verbo distinto, o sea, destinar en vez de trasmitir o enajenar, provoca vaguedad con relacin a la naturaleza jurdica del fideicomiso, tal como se concibi en nuestro derecho. Constituye un acierto, contina Rabasa, el hecho de que en Mxico, slo regule el fideicomiso expreso, ya que la modalidad angloamericana, que se conoce como el trust implcito, o sea, aquel presumido por la ley, en la que se ubica el trust constructivo, creado con independencia de la voluntad, y cuyo objetivo es buscar la reparacin de determinados actos ilcitos, en Mxico se logra por otras vas. Por otro lado, este trust depende para su aplicacin y eficaz funcionamiento de sistemas jurisprudenciales singulares, como lo son el de Inglaterra y el de Estados Unidos, que resulta casi imposible reproducir por medio de leyes positivas.

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En trminos generales, el trust y el fideicomiso se parecen mucho, si bien el contenido de este ltimo es ms limitado, y por eso es que el trust puede equivaler tanto al fideicomiso como a otras instituciones de nuestro derecho. La diferencia sustancial entre ambas instituciones radica, en el hecho de que en el trust el fiduciario adquiere la propiedad, o ms bien dicho, un tipo de propiedad, sobre los bienes objeto del negocio, mientras que en el fideicomiso, este no es el caso. Lo anterior obedece a la peculiar concepcin de la propiedad del sistema angloamericano, que se refleja con nitidez en el trust, y que consiste en lo que se conoce como el desdoblamiento o la divisin de la propiedad. En virtud de esa divisin aparecen por un lado, la propiedad legal o legal ownership, regulada por el common law, y por otro, la equitable ownership de la Equity. Lo anterior explica el mecanismo del trust, por el cual el trustee se convierte en propietario legal, mientras que el beneficiario ser el propietario conforme a Equity. Rabasa considera que el trust angloamericano es un tipo de propiedad, lo que le permite afirmar que esta institucin, comprende esencialmente el derecho de dominio, en bienes muebles e inmuebles, que una persona tiene en beneficio de otra. Torts.El tort ha quedado definido como una injusticia privada ajena al contrato. La responsabilidad del Tort surge del rompimiento de un deber elemental de cuidado sealado por el derecho. Puede traducirse como agravio o injuria, y los tratadistas indican que la palabra tiene su origen etimolgico del latn tortus, que a su vez la tomamos del francs que significara equivocacin, torcimiento o torcido. El trmino tort abarca muy diferentes clases de equvocos, por lo que los juristas ingleses dicen que puede describirse pero no definirse. Desde el punto de vista procesal, los ingleses indican que sera una injuction en contra de futuras violaciones de derechos. Los torts se refieren a injurias de la persona a las propiedades o a la reputacin. Se dice que la oveja muerta no tiene accin contra el lobo, no importa que la injuria fue intencionalmente infringida, accidental o inevitable, pues esto no marca ninguna diferencia. El problema que se presenta en las cortes y legislaturas, se encuentra en determinar a qu costos de extiende la satisfaccin o la injuria. Los cambios del costo de la injuria han sido ventilados en muy diversos caminos. Se atiende a la persona que causa la injuria sin tomar en cuenta la persona que la ha recibido, se pone atencin en la falta, y bajo este aspecto no ser procedente sino cuando se ha aclarado el trmino falta. Finalmente, hay una tendencia a la absoluta responsabilidad si se produce la injuria debe hacerse responsable. La falta de intencin de injuriar y la ausencia de reconocimiento de la falta puede ser inmaterial. Estos principios se han desarrollado en moderno common law y el common law no nos indica por qu no se llega a la compensacin de una persona injuriada, sino despus de una serie de reglas de no duty, es decir, impuestas en caso de no responsabilidad; y son la asuncin del riesgo, la contribucin a la negligencia y las consecuencias de ambos. Es difcil, sino imposible, encontrar un caso en que haya una injuria que no haya sido compensada, cuando se eligi la falta, o lo que nosotros llamamos culpa, o lo que actualmente se llama negligencia, se ha llegado a la moderna teora del tort law. El fundamento de las compensaciones a los trabajadores es un producto de la responsabilidad de casos que observa sin mirar la intencin o la falta las injurias causadas por sus productos.

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El cambio del tort law hacia la doctrina de la responsabilidad es ms amplio de lo que uno pueda suponer y en cuatro casos puede ejemplarizarse: 1. Responsabilidad de los empleadores por las injurias sufridas por sus empleados en el curso del trabajo. 2. Responsabilidad por daos sufridos a las personas en la construccin de edificios; 3. Responsabilidad en las instituciones benficas por daos cometidos por sus empleados y; 4. Responsabilidad de los industriales por las injurias causadas por defectos en sus productos.

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UNIDAD 6 6.1. Canad y Australia. 6.1.1. Antecedentes histricos -Canad Antecedentes histricos Canad es un nombre derivado del trmino Kanata, que en el primitivo lenguaje Hurn iroqus significaba aldea o asentamiento. No obstante, el inicio del descubrimiento comenz con la expedicin de John Cabott (de origen italiano) en 1497, cuando pis por primera vez lo que hoy es Terranova. El francs Jacques Cartier, considerado como el ms importante explorador de Canad, con los tres viajes realizados entre los aos 1534 a 1542, explor y coloniz en nombre del Rey de Francia parte de las tierras que rodean al ro San Lorenzo, adentrndose unos 1,600 kms. en el continente. Las primeras tierras colonizadas fueron llamadas Nueva Francia, que coincide aproximadamente con lo que hoy es la provincia de Quebec. Otros nombres importantes en la exploracin y colonizacin de Canad fueron Baffin, Henry, Hudson, Luke Fox y Thomas James. El continuador de Jacques Cartier fue Samuel de Champlain, quien explor los ros Richelieu y Saguenay y la Acadia, para establecerse en 1605 en el Port-Royal Habitation. Gracias a Champlain, los franceses posean ya el mapa de la costa atlntica, desde Cape Bretn hasta Cape Cod, as como haban conseguido abrir el pas a lo largo de la ruta del San Lorenzo hasta el ro Hudson, atravesando el lag Champlain. Los continuadores de la labor de Champlain fueron los jesuitas, quienes movidos por la evangelizacin de los indgenas, llegaron hasta el oeste a lo que es hoy Saul St. Marie, y por el este fundaron la Ville-Marie (Montreal). Los franceses impusieron sus leyes (Cdigo Civil), religin (catlica) y su lengua en los nuevos territorios. La razn que desencaden la llegada de ms colonizadores franceses fue el lucrativo comercio de las pieles, que pronto aviv a los ingleses establecidos en Nueva Inglaterra (noreste de EEUU actual). As, Inglaterra se va infiltrando comercial y militarmente en el territorio descubierto por Francia, llamado Quebec (donde la tierra se estrecha, en lenguaje de los indios Algonquines, una de las tribus pobladoras de esta zona) y en 1670 se funda la Real Compaa de la Baha de Hudson, con un territorio prcticamente soberano en manos britnicas, que abarca lo que hoy comprenden las provincias de Manitoba, Saskatchewan, Alberta y los Territorios del Noreste. En 1791 el Canad Act dividi Quebec en dos provincias: la alta al oeste, lo que hoy es Ontario, y el bajo Canad al este, provincia actual de Quebec. En 1867, la British North America Act uni el Dominio de Canad (constituida por Ontario y Quebec) con Nueva Escocia y Nuevo Brunswick. El British North America Act dio jurisdiccin al gobierno federal sobre defensa y relaciones exteriores, ley criminal, moneda y banca, comercio, transporte, ciudadana y asuntos indios. Las provincias asumieron la responsabilidad de la educacin, salud y bienestar, ley civil, recursos naturales y gobierno local. Una jurisdiccin conjunta entre el gobierno federal y las provincias permaneci en reas como la agricultura e inmigracin.

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Es en este momento cuando se forma la Confederacin canadiense, es decir, nace Canad, pero no como un pas independiente en el estricto sentido de la palabra, ya que su Constitucin permanece en Londres, y es necesario para su aprobacin y alteracin el consentimiento del Parlamento Britnico, y en ltimo trmino del Monarca. En 1870 Canad compra las tierras propiedad de la real Compaa de la Baha de Hudson, lo que permite a Canad extenderse hasta las montaas Rocosas y el ocano rtico, Manitoba queda unida as en dicho ao. La Columbia Britnica se adhiere a la Confederacin en 1871, la Isla del Prncipe Eduardo en 1873, las provincias de Saskatchewan y Alberta en 1905. Gran Bretaa cede las islas rticas en 1880, y por ltimo en 1949 se une la provincia de Terranova y Labrador. As queda constituido Canad en diez provincias y dos Territorios (Noreste y Yukn). En 1982, siendo primer ministro federal Pierre Elliot Trudeau, se produce la llamada repatriacin de la Constitucin, que significa que tanto la alteracin como la modificacin de la Carta Magna quedaba exclusivamente en manos de los canadienses, y no del Parlamento Britnico, pasando la figura de la Reina de Inglaterra a tener un papel absolutamente simblico, en tanto que Reina de Canad, como lo sigue siendo ahora. El Parlamento canadiense adopt una nueva Constitucin llamada 1982 Constitucion Act, basada en el British North America Act, la cual pas a llamarse 1867 Constitucin Act. La nueva Constitucin aadi la Carta de los Derechos y Libertades, y el reconocimiento y afirmacin de los derechos de los pueblos aborgenes, as como el mecanismo de reforma constitucional. Los nacionalistas de Quebec, no estuvieron de acuerdo con la nueva Constitucin, ya que no se tuvieron en cuenta en su redaccin las seculares aspiraciones de la provincia a constituirse como una sociedad distinta dentro de la federacin, disparando una dinmica, que llega hasta hoy, de confrontacin y recurrente apelacin a una revisin constitucional, o, en el caso de alguna parte de la sociedad, a la pura y simple independencia. Hubo una importante modificacin de la Constitucin en 1983, que reconoci los derechos de los aborgenes sobre sus tierras y el compromiso de su participacin en las conferencias que afectaran a sus derechos. En junio de 1990 se somete a la votacin de las provincias y territorios de Canad el llamado Acuerdo del Lago Meech, que conceda a Quebec determinados derechos y se le transfera una serie de poderes que otras provincias no tenan a su vez cedidos. Dicho acuerdo se frustr por la negativa de dos provincias a aceptarlo. En octubre de 1992, y despus de largos debates se trat de poner punto final a las reivindicaciones de Quebec, mediante los Acuerdos de Charlottetown. Se celebra un referndum en todo Canad, y unos por demasiado federalistas y otros por demasiado nacionalistas, echan abajo la nueva posibilidad de entendimiento. El ltimo referndum celebrado en Quebec en 1996 se salda con un escassimo margen favorable a los no partidarios de la independencia. 6.1.1. Antecedentes histricos- Australia 1. Australia Australia es en la actualidad un pas independiente, que pertenece a la Comunidad de Naciones. Fue el navegante ingls James Cook quien tom posesin de ese territorio, en nombre de la corona britnica, al desembarcar en la costa oriental de Australia, en el ao de 1770. Los primeros pobladores fueron convictos, y el derecho aplicable el Common Law ingls. Guillermo F. Margadant, al respecto afirma que Inglaterra us Australia como colonia penitenciaria.

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A mitad del siglo XIX, a las colonias fundadas en Australia se les otorg el derecho de elegir su propia legislatura. En 1900 el Parlamento de la Gran Bretaa promulg una Constitucin para las colonias australianas (Commonwealth of Australia Constitution Act), organizndolas como un Estado federal, con seis miembros, o entidades federativas. Cada una de ellas con su propia Constitucin local, gobierno autnomo y Parlamento propio. Dentro de este esquema tambin se cre un gobierno federal con competencia slo en las reas especficamente indicadas en la Constitucin, como por ejemplo, las relaciones internacionales y la seguridad nacional, mientras que, por lo que al derecho privado corresponde, casi todas sus ramas son competencia de los rganos de gobierno locales. Como Australia tiene una organizacin federal, Zweigert y Ktz afirman que hay en el pas tantos sistemas jurdicos como estados integrantes de la Federacin existen, que como ya indicamos son seis, a lo que hay que aadir que en los territorios administrados por el gobierno central, se aplica el derecho federal. Sin embargo, si uno analiza con cuidado este mosaico jurdico, se percatar de que por lo que a las ramas del derecho privado se refiere, y tambin por lo que al derecho procesal corresponde, estos sistemas jurdicos son casi idnticos entre s, ya que todos descienden del Common Law ingls, y se inspiraron tanto en sus decisiones judiciales, como en su derecho legislado. Los precedentes judiciales ingleses no obligan a los tribunales australianos, pero por regla general se les concede gran autoridad, especialmente a aqullos que proceden de la Corte de Apelacin y de la Cmara de los Lores. Como dijimos, el derecho legislado australiano se parece mucho al ingls. Esta razn sirve para explicar la circunstancia de que las reformas a la organizacin judicial, llevadas a cabo en Inglaterra, en 1873, fueran adoptadas tambin por los estados australianos, salvo en uno de ellos, y tambin que muchas leyes referidas al comercio, los contratos y la propiedad se hayan tomado, casi literalmente, de las correspondientes leyes inglesas. No obstante lo anterior, debemos sealar que tambin hay diferencias entre el derecho australiano y el ingls. En algunos aspectos la legislacin australiana es vanguardista. Por ejemplo, en mayo de 1995, la legislatura del Territorio Norte aprob una ley que consagra el derecho a la muerte de los enfermos terminales: Rights of the Terminally III Act, convirtiendo al lugar, en el primero, en el mundo, en legalizar la eutanasia voluntaria. Este derecho fue llevado a la prctica por primera vez el 22 de septiembre de 1996. Por lo que toca a la organizacin judicial, existen en Australia tribunales estatales y tribunales federales. Cada estado cuenta con tribunales de primera instancia y con una Suprema Corte. El sistema judicial federal, por su lado, incluye a los tribunales llamados tribunales de la Comunidad, y a la Suprema Corte de Australia (High Court of Australia) a la cabeza de ellos, que funciona como instancia de apelacin ante quien se pueden impugnar los fallos de las cortes supremas de los estados y que, adems, tiene competencia original con relacin a las controversias constitucionales. Por lo que a la profesin legal atae, los estados ms poblados del pas han adoptado la divisin inglesa, de barristers y solicitors. Antes de terminar con el derecho de Australia, volvemos a Zweigert y Ktz, que lo caracterizan de la siguiente manera:

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A fin de cuentas, uno puede concluir que el derecho australiano y el derecho ingls son todava muy similares, en cuanto al mtodo, procedimiento, conceptos jurdicos fundamentales, aplicacin y tcnicas legislativas... Es posible que fuera de Europa, de los grandes pases que pertenecen a la familia jurdica angloamericana, el derecho de Australia sea el ms cercano al derecho de Inglaterra. 6.1.2. Organizacin Poltica- Canad FORMA DE GOBIERNO Canad es una Monarqua Democrtica Constitucional. Es decir el jefe de estado del pas es el o la monarca inglesa, actualmente la Reina Isabel quien es representada en el pas por el o la Gobernadora General. El papel de la Reina es simblico y tradicional, no tiene ingerencia en el gobierno o manejo del pas. El gobierno es dirigido por el Primer Ministro. Cada tres a cinco aos, el Primer Ministro puede llamar a elecciones. En Canad, a diferencia de otros pases, no hay un periodo especfico (por ejemplo: cada 4 6 aos) para tener elecciones. Los Canadienses votan por el partido en el sentido que no votan por el Primer Ministro a menos que l o ella represente un distrito como miembro(a) del Parlamento. El partido que gane el mayor nmero de curules/asientos en el Parlamento es el partido que forma el gobierno. El lder de ese partido es quien se convierte en el Primer o Primera Ministro de Canad Canad es as mismo una confederacin que cuenta con diez provincias y tres territorios. Se trata de un sistema federal con un alto grado de descentralizacin. Por ejemplo, las Provincias son responsables por la administracin de la salud y la educacin en sus territorios de manera que no todos estos servicios son exactamente iguales en todo el pas. Confederacin La unin legislativa de los dos Canads en 1840 no cre un sistema estable. La igualdad de la representacin de los dos Canads en la asamblea electa no reflej sus diferencias en la poblacin, riqueza, contribuciones al erario pblico, y necesidades fiscales. Aunque una unin legislativa haba sido creada, tuvo que gobernar a dos distintas sociedades: La ley civil francesa se aplic en el este de Canad mientras que el Common Law britnico se aplic en el oeste de Canad; la educacin era predominantemente francesa y catlica en Canad del este, mientras que era predominante el ingls y la religin protestante en Canad del oeste. Desde el principio, la existencia de dos sistemas legislativos requiri la existencia de dos abogados generales en el gobierno. Por el ao de 1850, las consideraciones culturales, sociolgicas, demogrficas, y las polticas, favorecieron para que se perdiera la unin en los respectivos mbitos: Asuntos sobre la educacin, la administracin de la justicia, propiedad y los derechos civiles, podan ser removidos de la legislatura de la unin y ser devuelto a los gobiernos locales; Asuntos sobre bien comn tales como comercio, defensa y banca podan ser regulados por la autoridad central. Sin embargo, si haba presiones de finalizar con los enlaces de la unin, haba tambin los factores a favor de una autoridad central fuerte:

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 La guerra civil americana haba demostrado la fragilidad de un sistema federal descentralizado. La presencia de tropas americanas en los Estados del norte y las incursiones reiteradas por Fenians en territorio canadiense, introdujo la discusin de un elemento de miedo por una intervencin militar, y; El mayor mpetu por el federalismo no se dio por el deseo de que los estados separados cedieran un poco de su soberana sino por el deseo de ajustar una unin existente. Entre 1864 y 1867, los lderes polticos de la provincia de Canad y de las provincias atlnticas se reunieron en Charlottetown, Ciudad de Quebec, y finalmente en Londres, para examinar la posibilidad de crear una nueva unin federal y para proponer los trminos en los cuales la nueva federacin sera basada. En ltima instancia, los trminos para la creacin de la nueva federacin fueron discutidos solamente en el parlamento de la unin. Las discusiones legislativas en Nueva Escocia y New Brunswick fueron limitados a la cuestin de si o no enviar delegados a la conferencia de Londres, donde ocurrieron las negociaciones finales. La unin federal tom lugar el 1 de julio de 1867. Fue centralizada altamente por las razones mencionadas anteriormente y porque el gobierno federal asumi algunos de los poderes ejercidos previamente por los britnicos. La Constitucin de 1867 previ que: Los lugartenientes-gobernadores de las provincias fueron nombrados y remunerados por el gobierno federal. El gobernador general del concilio poda rechazar cualquier ley de cualquier provincia en el plazo de un ao de haber recibido una copia de ella. El gobierno federal tena poderes ilimitados de taxacin, mientras que las provincias fueron limitadas a impuestos directos dentro de las provincias. La seccin 91 de la Constitucin dio poderes ms exclusivos que aquellos existentes en otras federaciones como en los Estados Unidos o Suiza. El gobierno federal disfrut de poderes plenarios residuales a travs de su poder sobre la paz, orden y buen gobierno, en contraste con los Estados Unidos y despus el modelo australiano, donde los poderes residuales fueron albergados por los Estados. La autoridad federal fue consolidada ms a fondo por el hecho de los senadores fueron nombrados de por vida por el gobernador general, mientras que en 1867 los senadores americanos fueron elegidos indirectamente por las legislaturas de los Estados para representar los interese se los Estados dentro de la legislatura federal. Adems, la constitucin dio autoridad al parlamento para establecer una corte general de apelacin para Canad: el Tribunal Supremo de Canad, creado por el parlamento en 1875, ahora es el medio final para los conflictos constitucionales entre los gobiernos federales y provinciales; adems de que el gobierno federal nombra a sus jueces. Sin embargo, mientras que el acuerdo de 1867 cre una federacin altamente centralizada, las partes del acuerdo reconocieron especficamente la distincin de Quebec en la tradicin del acta de 1774. La confederacin en s misma era una innovacin para hacer frente a los problemas constitucionales y econmicos principales. Por ejemplo, el nuevo sistema combinaba un federalismo con un gobierno

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parlamentario de una manera singular, responsable, combinados nuevos sistemas de una manera totalmente original, a diferencia de los modelos federativos americanos o suizos, los cules no eran parlamentarios. El modelo canadiense influenci posteriormente a Australia y varias otras federaciones. Evolucin desde la confederacin Cuando Canad dej de ser una colonia britnica que segua el paso del estatuto de Westminster en 1931, el gobierno federal asumi la jurisdiccin sobre los asuntos exteriores y otras materias de Canad previamente bajo autoridad del gobierno britnico. La distribucin de poderes entre los dos niveles del gobierno se ha enmendado formalmente, solo en cuatro ocasiones desde 1867: En 1940, el parlamento gan la jurisdiccin exclusiva sobre el seguro de desempleo. En 1951, el parlamento se hizo cargo de la legislacin respecto a las pensiones por edad. En 1964, el poder del parlamento sobre pensiones por edad fue extendido hacia otros beneficios suplementarios. En 1982, el poder de las provincias sobre los recursos naturales fueron confirmados. Debe tambin ser observado que, aunque se dio la proclamacin de la carta de los derechos y de libertades, esto no transfiri ninguna rea de la jurisdiccin legislativa de las provincias a Ottawa o viceversa, sino que impuso nuevos lmites a los poderes legislativo y ejecutivo de ambos niveles del gobierno. La enmienda constitucional formal, por lo tanto, no ha desempeado un papel importante en la desviacin del equilibrio del poder entre los gobiernos federales y principales. Sin embargo, la enmienda constitucional no es la nica manera de alterar ese equilibrio. Las circunstancias y la manera que los gobiernos responden a ellos pueden alterar importantemente los poderes. Por ejemplo, en los aos 30, problemas sociales y econmicos causados por la gran depresin inspiraron nuevas iniciativas provinciales en el rea de la poltica social. Por otra parte, durante la segunda guerra mundial, el gobierno federal ejerci la plenitud de sus poderes ante la guerra y as la federacin de nuevo se centraliz altamente. La crecida de sentido social despus de la Segunda Guerra Mundial condujo a un mayor activismo en reas de la jurisdiccin provincial, por ejemplo la educacin, salud, y bienestar. El inters en nuevos programas sociales surgi a menudo dentro de las provincias particularmente en el caso de Saskatchewan. Pero el gobierno federal tambin lleg a estar implicado, a veces usando su poder de gasto a travs de hacer pagos directos en reas de la jurisdiccin provincial a las instituciones y a los individuos, por ejemplo concesiones a las universidades y becas a los estudiantes universitarios. Interpretacin judicial de la Constitucin Interpretando las disposiciones generales de la Constitucin formal y aplicndolas a los conflictos especficos, las cortes han desempeado un papel central que ajustaba la Constitucin a las condiciones y a las ideas cambiantes. Las decisiones de las cortes han formado la Constitucin y el pas inmensurablemente.

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Aun que el Tribunal Supremo de Canad fue establecido en 1875, la corte de Canad de apelacin final era hasta 1949 el comit judicial del consejo privado en Londres, Inglaterra. Hasta 1982 cuando tom fuerza la carta canadiense de los derechos y de las libertades, la mayora de casos constitucionales se referan a las secciones 91 y 92 y secciones relacionadas del acta de Constitucin de 1867, cuando los poderes legislativos eran enumerados y distribuidos entre el parlamento y las legislaturas provinciales. El comit judicial era agudo sensible a las demandas que estaban en conflicto de las autoridades centrales y provinciales en Canad, y a la necesidad de crear un equilibrio entre estos dos niveles del gobierno. El legado del comit el principio que el parlamento y las legislaturas provinciales son supremos en sus jurisdicciones legislativas respectivas es uno de los temas principales de la historia canadiense. El comit judicial no solamente resisti las tendencias centralizadoras de la Constitucin, sino que tambin, en un cierto plazo, form la distribucin de poderes de la manera ms fundamental. En 1949 el Tribunal Supremo de Canad se convirti en la corte final de apelacin. Patriacin. La frmula que enmienda, y la renovacin constitucional Cuando la independencia de Canad de la Gran Bretaa fue reconocida en principio en el informe de Balfour de 1926, los canadienses hicieron frente a la tarea de desarrollar un procedimiento de la enmienda constitucional que permitira el patriacin de la Constitucin (que era entonces un estatuto britnico) y se asegurara de que el futuro desarrollo constitucional de Canad fuera entendido por los canadienses sin referencia a un parlamento extranjero. Antes de 1968, las discusiones sobre la frmula que enmendaba fueron llevadas a cabo siempre en sus propios esfuerzos en 1927, 1931, 1935-1936, 1950, 1960- 1961 y 1964 sin ser ligado a otras cuestiones del cambio substantivo. En ltima instancia, estas discusiones terminaron todo en falla. Segua habiendo los cambios formales a la Constitucin de Canad por lo tanto bajo autoridad legislativa britnica cuando el estatuto de Westminster fue adoptado en 1931 y la independencia de Canad fue reconocida en la ley. En 1968, se convino un amplio proceso constitucional de la renovacin que incluy no solamente el patriacin y una frmula que enmendaba la Constitucin, sino que inclua tambin cambios a las instituciones nacionales y a la distribucin de poderes. El acuerdo que en principio fue alcanzado en la conferencia de Victoria en 1971, no fue adoptado en ltima instancia, y la Constitucin segua siendo un estatuto britnico. Aunque Quebec ha estado luchando por incrementar el poder de las provincias, la eleccin del Parti Qubcois en 1976, implic una plataforma que distancia dramticamente a Quebec del resto de la federacin canadiense. El gobierno federal respondi publicando su visin de la renovacin constitucional en junio de 1978. Entre octubre de 1978 y febrero de 1979, los gobiernos trabajaron intensivo en una agenda de 12 puntos para el cambio constitucional, pero la conferencia de febrero de los primeros ministros fall en alcanzar el acuerdo. En finales de 1979, el gobierno de Parti Qubcois lanz un documento sobre el federalismo canadiense que llam para una modificacin radical de la relacin de Quebec-Canad. El papel no abog el retiro institucional completo de Quebec de Canad, pero hizo un llamado para la creacin de una sociedad entre Quebec y Ottawa, llamada: asociacin de soberana.

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Un referndum para intentar negociar tal arreglo fue fijado para el 20 de mayo de 1980. El referndum y el compromiso del primer ministro y la mayora de los otros primeros ministros durante la campaa del referndum anunciaron el comienzo de un nuevo, esfuerzo vigoroso de patriacin de la Constitucin. El verano atestigu una serie de reuniones ministeriales federal-provinciales, las cuales culminaron en la conferencia de los primeros ministros de septiembre de 1980. Algunos de los principales asuntos discutidos en las reuniones de verano haban reflejado la agenda del gobierno federal: patriacin de la constitucin con una frmula de enmienda; una declaracin de principios; una carta de derechos; una comisin constitucional para reducir las disparidades econmicas regionales (a veces llamadas igualacin); y una consolidacin de los poderes sobre la economa nacional. Otras ediciones se presentaron de las visitas de muchos aos de las provincias para la autoridad creciente en ciertas reas: recursos naturales, comunicaciones y difusin, ley de la familia, y recursos e industrias pesqueras costa afuera. Las provincias tambin buscaron la reforma del senado y del Tribunal Supremo de Canad de modo que estas instituciones reflejaran mejor la naturaleza federal de Canad. En la conferencia de septiembre, sin embargo, los primeros ministros no pudieron alcanzar el acuerdo unnime en ningn solo asunto. Por lo tanto, el 6 de octubre de 1980, el gobierno federal indic la intencin de patriacin de la Constitucin de forma unilateral, sin el consentimiento de los primeros ministros provinciales. Ocho de las provincias protestaron inmediatamente esta accin unilateral. Manitoba, Quebec y Terranova. El 28 de septiembre de 1981, el Tribunal Supremo de Canad rindi su decisin que una patriacin unilateral de la Constitucin era legal. En la estela de la decisin de la corte, el gobierno federal convoc la conferencia de otros primeros ministros el 2 de noviembre de 1981. Ottawa y las provincias, a excepcin de Quebec, convinieron en la ltima instancia en un paquete de reformas constitucionales, incluyendo la patriacin de la constitucin con una frmula que enmienda y una carta de los derechos; la consolidacin del control provincial sobre recursos naturales; y el reconocimiento y la afirmacin de los derechos existentes de las gentes aborgenes de Canad. El acuerdo represent un compromiso entre nueve provincias y el gobierno federal. El Acuerdo del Laso Meechg 1987 Despus de la proclamacin de abril del 17 del acto de la Constitucin, 1982, el Tribunal Supremo de Canad declar que Quebec no tena ningn veto en la ley o la sobre la patracin de Constitucin. Quebec, en consecuencia, fue limitado legalmente por el acto de la Constitucin de 1982. Sin embargo, el gobierno y la asamblea nacional de Quebec rechazaron aceptar los trminos para la patriacin convenida por el primer ministro y nueve primeros ministros el 5 de noviembre de 1981 y denunciaron la legitimidad poltica del acto de la Constitucin de 1982, el cul limit los poderes de la asamblea nacional sin su consentimiento. En Mayo de 1985, el gobierno de Parti Qubcois public un proyecto de acuerdo constitucional, el cul precis 22 condiciones para aceptar la legitimidad del acto de Constitucin de 1982. Esas condiciones

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habran alterado radicalmente la distribucin de poderes constitucionales. No se llev a cabo ninguna de las discusiones intergubernamentales en esta oferta. En diciembre de 1985, el partido liberal de Quebec lleg al poder y, algunos meses despus, dio a conocer su deseo para buscar un acuerdo. Quebec se convirti en la prioridad de todos los primeros ministros en su conferencia anual en agosto de 1986, y todos los primeros ministros acordaron intensificar las negociaciones en noviembre de 1986. El acuerdo en un principio fue alcanzado en un paquete de enmiendas en el lago Meech el 30 de abril de 1987, y en un texto legal en el edificio de Langevin el 3 de junio de ese ao. Los elementos dominantes del acuerdo se relacionaron con una clusula interpretativa constitucional que respetaba a la dualidad lingstica de Canad y a la sociedad distinta de Quebec, un veto constitucional para todas las provincias en ciertas materias institucionales, participacin provincial en el nombramiento de los jueces del Tribunal Supremo y una consolidacin de los poderes provinciales sobre la inmigracin. 6.1.2. Organizacin Poltica-Australia Una democracia parlamentaria El sistema de gobierno australiano se basa en la tradicin democrtica liberal y garantiza la tolerancia religiosa y la libertad de asociarse. Sus instituciones y sus procedimientos reflejan los modelos britnicos y norteamericanos, pero son propiamente australianas. El gobierno federal se basa en un Parlamento elegido por el voto popular, con dos cmaras: la Cmara de Representantes y el Senado. El partido o alianza de partidos con mayora en la Cmara de Representantes es el que gobierna, con ministros provenientes de ambas cmaras, que a su vez se desempearn en el Gabinete de Gobierno. El Primer Ministro no es elegido directamente por el pueblo, sino por el partido que ostenta el poder en la Cmara de Representantes. Los miembros de la Cmara de Representantes debern buscar ser reelegidos cada vez que haya una eleccin federal. Los Senadores son elegidos por el trmino de seis aos y en una eleccin general ordinaria, slo la mitad de los Senadores enfrentan a los votantes. En la totalidad de los parlamentos australianos se pueden efectuar preguntas sin previo aviso, y hay una estricta y permanente alternancia entre las preguntas de los sectores del Gobierno y de la oposicin, efectuadas a los Ministros durante el Perodo de Cuestionamiento. Las discusiones a veces speras del Perodo de Cuestionamiento y de los debates se transmiten por radio y son ampliamente difundidas. Esto ha sido de gran ayuda para instaurar la reputacin de Australia relativa al vigoroso debate pblico y sirve tambin como una manera informal de controlar al poder ejecutivo. Australia es una nacin independiente y la Reina Isabel II del Reino Unido es su monarca constitucional. La Reina nombra al Gobernador General de Australia para representarla, con el asesoramiento del Gobierno Australiano electo. El Gobernador General designa a los ministros conforme a las propuestas del Primer Ministro y, por convencin, slo acta segn lo dispuesto por los ministros en prcticamente todos los asuntos.

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Australia posee una Constitucin escrita. sta establece las funciones del Gobierno Australiano, tales como relaciones exteriores y comercio internacional, defensa e inmigracin. Los estados y territorios son responsables de los asuntos no asignados al Gobierno Federal. En la prctica, los dos niveles de gobierno cooperan en muchas reas. El impuesto a la renta es recaudado federalmente y el debate entre los niveles de gobierno, relativo al acceso a los ingresos y a la duplicacin de las funciones de desembolso, son caractersticas perennes en la poltica australiana. La Constitucin puede ser rectificada slo con la aprobacin del electorado, mediante un referendo nacional en el cual todos los adultos inscritos en el padrn deben participar. Cualquier cambio constitucional debe ser aprobado por una doble mayora, es decir, por una mayora nacional de electores y por una mayora de electores representando a la mayora de los estados y territorios (al menos cuatro de los seis). La clusula de la doble mayora hace que las alteraciones a la Constitucin sean difciles. Desde que se instaur la Federacin en 1901, slo ocho de las cuarenta y cuatro propuestas de rectificacin de la Constitucin han sido aprobadas. Elecciones El perodo mximo de gobierno en Australia es de tres aos a partir de la primera sesin de un nuevo Parlamento. Sin embargo, el Primer Ministro puede solicitar al Gobernador General que convoque a una eleccin general antes del cumplimiento del plazo de tres aos. Desde que se abri la primera sesin parlamentaria, el 9 de mayo de 1901, ha habido 41 elecciones para la Cmara de Representantes; la ms reciente eleccin general tuvo lugar en octubre de 2004. Slo un parlamento ha completado el perodo completo de tres aos: el promedio, desde la creacin de la Federacin en 1901, es de dos aos y medio. El voto es obligatorio en Australia. Aunque la multa en caso de no votar es pequea, ms de un 90 por ciento de los votantes depositan su voto. A solo efecto de las elecciones federales, el pas se divide en divisiones electorales. Los votantes australianos eligen entre los candidatos de su divisin local. Para las elecciones en la Cmara de Representantes, los australianos deben colocar un nmero al lado del nombre de cada candidato, en orden de preferencia. Si ningn candidato recibe ms del 50 por ciento de preferencia en las primeras selecciones, el que recibe menos votos es excluido y los votos son re-distribuidos a otro candidato, de acuerdo con la segunda preferencia marcada en el voto. Este proceso contina hasta que un candidato obtenga ms del 50 por ciento de los votos. Para ayudar a los votantes a ordenar sus preferencias, los partidos polticos entregan tarjetas de cmo votar en los lugares de votacin. Las preferencias provenientes de los candidatos menos populares a menudo definen quin gana la eleccin. La distribucin de preferencias puede llevar das o incluso semanas. El voto por preferencias tambin se utiliza en las circunscripciones de alcance estadual y mltiples escaos correspondientes al Senado. Tal como ocurre en otras democracias, el costo de las campaas electorales y el origen de los recursos destinados a la actividad poltica constituyen un motivo de preocupacin.

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Desde 1984, se ha instalado un sistema de provisin de fondos pblicos y de su divulgacin, destinado a las campaas. Los partidos deben haber recibido por lo menos el 4 por ciento de los votos en la eleccin para poder acceder a fondos pblicos. Estos fondos son administrados por la Comisin Electoral Australiana. El sistema jurdico El sistema jurdico australiano se basa en los conceptos de: imperio de la ley, de justicia y de igualdad ante la ley. En el sistema de derecho consuetudinario australiano, son fundamentales principios tales como los de equidad procesal, antecedentes judiciales, no retroactividad de la legislacin y separacin de poderes. En Australia cada uno de los sistemas, el federal y los estaduales incorpora los tres brazos del gobierno: legislativo, ejecutivo y judicial. Un parlamento estadual puede crear leyes sobre cualquier tema pertinente a su propio estado. Sin embargo, dentro de los poderes definidos por la Constitucin, una ley federal vlida puede anular una ley estadual. El poder judicial est separado del poder legislativo y del ejecutivo. Al interpretar y aplicar las leyes, los jueces actan independientemente del gobierno. En el caso de los jueces federales, su estabilidad en el cargo est garantizada por la Constitucin. En los estados y territorios, la ley les confiere a los jueces la estabilidad en el cargo. La Corte Suprema de Australia es el mximo tribunal de apelacin en todos los asuntos, ya sean las decisiones tomadas en jurisdicciones estaduales o en las federales, y el Parlamento federal tiene la facultad otorgada por la Constitucin de conferirle jurisdiccin federal a los tribunales estaduales. 6.1.3. Fuentes de Derecho-Canad Fuentes del derecho canadiense Para Gerald L. Gall, las fuentes ms importantes del derecho canadiense son, en primer lugar la ley y, en segundo lugar, la jurisprudencia. Este autor adems menciona otras fuentes del derecho de su pas, que engloba bajo el denominador comn de miscelnea de fuentes, entre las que incluye a las prerrogativas reales, la costumbre, la doctrina y la moralidad. Por lo que a la ley se refiere, nos explica que conforme a la Constitucin vigente, existen once cuerpos legislativos autnomos. Uno es el Parlamento de Canad y los otros, las diez legislaturas provinciales. De acuerdo a lo dispuesto por la Constitucin, en lo tocante a la distribucin de competencias entre el Parlamento de Canad y las legislaturas provinciales; a estas ltimas, les corresponde, en principio, legislar lo relativo al derecho privado. La anterior circunstancia origina diferencias entre el derecho de las distintas provincias, adems del gran cisma que existe entre la mayora de ellas y la provincia de Qubec, cuyo sistema jurdico es en gran parte de tradicin romano-cannica, mientras que los sistemas de las dems pertenecen a la familia del Common Law. Buscando la unificacin del derecho, se han elaborado leyes-tipo para determinadas reas, con la recomendacin de que las provincias las incorporen a su legislacin. Este experimento que en los Estados

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Unidos ha dado buenos resultados, si pensamos, por ejemplo, en el Uniform Comercial Code, adoptado por la mayora de las legislaturas locales, no ha tenido tanto xito en Canad. La jurisprudencia en ingls case law es segn GalI, la segunda fuente ms importante del derecho canadiense. Al redactar sus sentencias, especialmente las de apelacin, los jueces de Canad consignan los hechos, los puntos legales y los motivos de su decisin. Esta motivacin o ratio decidendi, puede convertirse en precedente, que en el futuro, otros jueces debern tener en cuenta, al decidir sobre casos relacionados con situaciones fcticas anlogas, ya que en Canad se aplica la doctrina de stare decisis, o sea, de la obligatoriedad del precedente judicial. III. SISTEMA JURDICO DE CANAD Introduccin El desarrollo constitucional de Canad refleja la propia historia del pas, con la maduracin de una democracia autnoma y la incorporacin permanente de nuevas ideas y condiciones. La Constitucin, como el propio pas, tuvo una secuencia fctica, y se concret en un cierto plazo. Implica un impacto relevante de su pasado y, al mismo tiempo, ha sabido adaptarse a las nuevas circunstancias, crnicas y tpicas, de tal manera que siten a los canadienses en una buena posicin para resolver los desafos del Siglo XXI. Los arreglos constitucionales de Canad se integran con una parte escrita y una parte no escrita. Proporcionan el marco jurdico bsico para la operatividad del gobierno, definiendo y formando a las instituciones principales gubernamentales y a las relaciones entre ellas. Adems, los derechos de los canadienses (tanto colectiva como individualmente) son establecidos en relacin con el Estado. La finalidad del conocimiento histrico del desarrollo constitucional de Canad intenta proporcionar a los canadienses una perspectiva histrica y, tambin, la informacin sustancial necesaria para en su momento detallar claramente la sustancia de los esfuerzos en esta poca para reformar la Constitucin. Antecedentes Constitucionales Al contrario que en otros lugares, el desarrollo poltico y constitucional de Canad no empieza con la llegada de los primeros colonos europeos. Las gentes aborgenes de Canad haban desarrollado una variedad de idiomas, de culturas, de sistema de gobierno, de alianzas y de tratados. La Constitucin de Canad reconoce y reafirma los derechos aborgenes y su trato correcto. Los asuntos de los aborgenes, as como el gobierno autnomo aborigen, siguen integrando un elemento dominante de la agenda de Canad para el cambio constitucional. Se trata de un trnsito histrico, que abarca los distintos perodos, que culminan en el ao 1990 y que se corresponden, puntualmente con el propio desarrollo el sistema jurdico constitucional canadiense. Antecedentes Constitucionales El desarrollo poltico y constitucional de Canad no comenz con la llegada de los primeros colonos europeos. Las gentes aborgenes de Canad haban desarrollado una variedad de idiomas, de culturas, y de

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sistemas del gobierno, alianzas y tratados. La Constitucin de Canad reconoce y reafirma los derechos aborgenes y su trato correcto. Los asuntos de los aborgenes, como el gobierno autnomo aborigen, siguen siendo un elemento dominante de la agenda de Canad para el cambio constitucional. El desarrollo constitucional formal en Canad comenz con el Decreto que creaba el consejo soberano de Quebec en 1663, por el que Francia estableca la Nueva Francia como una provincia real y con una disposicin hecha para el gobierno civil. Despus de la transferencia de Canad al gobierno britnico, la proclamacin real de 1763 estableci, entre otras cosas, ciertos principios que respetaban el gobierno civil en Quebec y relaciones con las gentes aborgenes. A los aos inmediatamente precedentes a la revolucin americana, el gobierno britnico se encarg cada vez ms a la cuestin de cmo mantener la lealtad de sus miembros canadienses. Atento de las diferencias culturales significativas entre Quebec y el resto de Norteamrica britnica, el parlamento de Westminster dio a conocer el acta de Quebec de 1774, autorizando el uso de la ley civil francesa y permitiendo el ejercicio libre de la religin catlica. Este acto es la fuente legal original de la posicin subsecuente de Quebec que afirma su reconocimiento de continuacin como sociedad distinta en Norteamrica. Despus de la revolucin americana el acta de la Constitucin de 1791 dividi Quebec en dos provincias, baja y alta Canad, cada una con una asamblea elegida. Las asambleas elegidas permitieron que los canadienses gozaran de un gobierno representativo por primera vez y que controlaran la imposicin de nuevos impuestos. Sin embargo, el ejecutivo del gobierno no era responsable de sus polticas, programas y actividades ante la asamblea elegida, y esta carencia de la responsabilidad a travs del tiempo, ocasion un fuerte descontento entre los lderes elegidos. En 1837-38, haba rebeliones en alta y baja Canad con demandas para un sistema del gobierno responsable. El gobierno constitucional fue suspendido, y Lord Durham fue enviado a Canad para investigar en la situacin y para hacer recomendaciones. El informe de Durham fue hecho con dos recomendaciones importantes: 1. Que alta y baja Canad estuvieran juntas en una unin legislativa, que se proscribiera el uso del francs y la asimilacin de la poblacin francfona por la anglfona, la cual deba ser alentada; 2. Que se estableciera un gobierno responsable. El acta de unin de 1840 busc, pero no pudo alcanzar el primer objetivo. Ocho aos ms tarde, ingleses y franceses fueron colocados en un plano similar respecto a todos los propsitos oficiales. Aunque el acta de la unin no haba previsto el gobierno responsable, ste segundo objetivo fue alcanzado bajo constitucin no escrita de Canad las tradiciones, las costumbres, las prcticas fueron el inevitable complemento de la Constitucin escrita. La Constitucin No escrita El gobierno responsable, uno de los aspectos ms fundamentales de la Constitucin de Canad, no es encontrada en la Constitucin escrita, sino en la costumbre y precedentes establecidos. El gobierno responsable y otras caractersticas de la democracia canadiense fueron formados despus del modelo britnico del gobierno, que al no tener una Constitucin escrita formal, contina confiando en convenciones constitucionales no escritas como la base para la democracia parlamentaria.

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El gobierno responsable denota un sistema en donde los miembros del gabinete son colectivamente responsables de las acciones del ejecutivo. El sistema de Canad del gobierno parlamentario responsable deriva de las instrucciones enviadas por la oficina colonial a los gobernadores en Norteamrica britnica en 1846. Despus de elecciones generales en Nueva Escocia, la asamblea adopt por un voto de no confianza en la administracin del 25 de enero de 1848. El consejo ejecutivo dimiti dos das despus y el 28 de enero, J. B. Uniacke form el primer gobierno responsable en Norteamrica britnica. Las convenciones y el precedente siguen siendo a este da la base del gobierno responsable en Canad.

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Unidad 7 Sistema Religioso Derecho Musulmn

Los sistemas religiosos no constituyen familias, son independientes entre s y ninguno de ellos agrupa una pluralidad de derechos nacionales. La caracterstica de este sistema es que no separa lo que los romanos llamaban el ius y el fas, es decir, la comunidad que profesa la fe islmica. La religin islmica tiene su base geogrfica en Arabia, su soporte religioso-ideolgico en el Corn y su fundador fue Mahoma. 7.1. Evolucin Histrica.La Pennsula de Arabia se encuentra entre el Mar Rojo y el Golfo Prsico. Por su situacin geogrfica, ha constituido histricamente un punto de comunicacin entre las grandes masas continentales euroasiticas y africanas. Los rabes que habitaban en la costa eran sedentarios, vivan sobre todo del trabajo de sus campos y del comercio del transporte, desde los puestos del Mar Rojo a Siria, realizando caravanas. Los rabes del interior, los beduinos eran pastores seminmadas, que alternaban el cuidado de su rebao con la guerra. Los sedentarios y los beduinos no conocan otra organizacin poltica que la unin de familias en grupos tribales. La familia estaba sometida a la autoridad patriarcal de un sheik o de un anciano, en tiempos de guerra los hombres de la misma tribu, combatan bajo las rdenes de un jefe comn o emir. La religin de los rabes antes de Mahoma era politesta, crean en la existencia de numerosos Djnns o genios invisibles que intervenan en todos los actos de los hombres. Cada tribu y cada familia tena su culto particular, exista adems en La Meca, en la ciudad de Hedjaz, un santuario comn reverenciado por todos los rabes. Las tribus ms importantes haban reunido all sus dolos y veneraban tambin una gran piedra negra la cual se conservaba en el templo de la Kaaba, nombre que en rabe significa la casa cuadrada. Mahoma fundador de la religin musulmana naci en La Meca en el ao 570 de nuestra era; muri en Medina en junio del ao 632. Fue hijo de Abdallah y Amina pertenecientes a la tribu de los Koreichitas que remontaban su origen a Ismael y tenan a su cargo la custodia del templo de la Kaaba. El abuelo sugiri que se le diera al recin nacido, no un nombre vulgar, sino el de Mahoma, el alabado, el glorificado, en la confianza de que Dios le tena designado para muy altos destinos. Hurfano de padre a los dos meses y de madre a los seis aos, se hizo cargo de l su to Abu Talif, jefe de los Koreichitas, y el personaje ms importante de la Meca. Permaneci siete aos en casa de su to y a la edad de doce aos decidi dedicarse al comercio, lo que lo llev a Siria en donde se hosped en un monasterio.

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Al volver de ese viaje contaba Mahoma con catorce aos de edad, y no obstante su corta edad tom parte en la segunda guerra llamada del crimen o de la violacin al mes sagrado. La tradicin y la historia no refieren ningn hecho importante de la vida de Mahoma durante los diez aos que transcurrieron a partir de ese incidente. Mahoma tena conocimientos religiosos que haba adquirido en sus viajes a Siria, con el trato de sacerdotes y frailes cristianos y judos. Mahoma concibi una religin monotesta teida de elementos extrados del judasmo y cristianismo. Hasta la edad de 40 aos, no se sinti Mahoma llamado a predicar a los rabes una nueva religin. sta se revel en forma sbdita; estando l retirado en una cueva, se le apareci el arcngel Gabriel y le comunic la elevada misin de que estaba encargado. Mahoma le cont a Kadija la aparicin que haba tenido, su esposa le crey y fue la primera musulmana, el ejemplo de Kadija fue seguido por su primo Al y por otros parientes que se llamaron musulmanes. A partir de aquel momento, Mahoma comenz sus predicciones, segn deca l, las revelaciones del arcngel Gabriel, lo que constituy el Corn. Mahoma llam a su religin el Islam que significa sumisin a la voluntad divina. Los seguidores de esta religin tomaron el nombre de musulmn o sea creyente. Los musulmanes nunca se refieren a ellos mismos como mahometanos. Para ellos Mahoma es un profeta, un lder, un gua, un ejemplo a seguir pero no se le adora o se cree en l como una divinidad. La doctrina musulmana tiene por base esencial la creencia de un Dios nico y en el carcter proftico de la prdica de Mahoma: No hay ms Dios que Al y Mahoma es su profeta es la frmula que expresan su credo los musulmanes. En cuanto al culto, Mahoma impuso a sus fieles el cumplimiento de prcticas sencillas llamadas por los musulmanes los cinco pilares de la sabidura. Son los siguientes: 1. La profesin de fe (Shahadah) No hay ms Dios que Al y Mahoma es su profeta. Cualquiera que diga estas palabras y realmente las sienta es un musulmn. 2. La oracin (Salat) Hay que efectuar oraciones, postrndose en direccin de la Meca; las oraciones recuerdan a las personas su relacin con Dios y lo alejan de los asuntos mundanos. Se realizan cinco veces al da a horas fijas, anunciadas por el llamado de los Mohasin desde el minarete de las mezquitas. 3. El ayuno (Siyam) Hay que ayunar durante el Ramadn desde el amanecer hasta el ocaso. En estas horas hay que abstenerse de comer, beber, fumar y tener relaciones sexuales. Los enfermos, las mujeres embarazadas y los nios pequeos estn exentos del ayuno. Ramadn es uno de los doce meses del calendario lunar usado por los musulmanes. 4. La limosna (Zakt)

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Los musulmanes deben dar parte de su salario para ayudar a los necesitados. Paga la limosna significa que el hombre es slo depositario en este mundo de los bienes recibidos; Dios es el nico propietario. 5. La peregrinacin a la Meca (Al Hadch) Es necesario realizar una peregrinacin a la Meca en el deudcimo mes del ao musulmn. Todos los adultos deben realizarla por lo menos una vez en su vida. Cada ao de todas partes del mundo llegan los fieles a la Meca y realizan una serie de ritos establecidos por Mahoma, aunque algunos fueron tomados de prcticas ms antiguas. Estos ritos incluyen dar vueltas alrededor de la Kaaba, besar la piedra negra, correr siete veces entre los montes cercanos, apedrear un pilar que representa al diablo, sacrificar ovejas y reunirse en la llanura de Arafat. Los ritos han servido para traer a musulmanes y romper barreras raciales, lingsticas y polticas entre ellos. Los primeros esfuerzos de Mahoma para propagar sus creencias fueron difciles y penosos, las personas miraron con recelo las nuevas doctrinas y pronto entr el profeta en conflicto con la poderosa tribu de los koreichitas que dominaban la ciudad de La Meca, la cual se inquiet por aquella propaganda religiosa que poda abolir los antiguos y tradicionales lazos de obediencia. Por lo tanto, no slo no aceptaron la nueva religin, sino que amenazaron a los que la admitieron, en virtud de que se opona a sus intereses. Para pertenecer a la nueva religin, slo exiga el fundador creer en un Dios nico y en Mahoma su profeta y prepararse para una nueva vida purificndose con el agua y cambiando de vestido. A medida que creca el nmero de los adeptos a Mahoma aumentaba el enojo de sus adversarios. Ante el peligro que corra march a Medina el ao 622, este hecho se llam en rabe hgira que significa huida y sirvi de base a la cronologa musulmana. La llegada de Mahoma a Medina fue un verdadero triunfo del cual se aprovech para establecer y consolidar su poder ya que enseguida empez a edificar una mezquita para el culto a Al y congregar al pueblo; estableci la purificacin; predic el ayuno del mes del Ramadn, y, en una palabra dio a la nueva religin formas que han permanecido inalterables a travs de los aos. La actividad de Mahoma en Medina se caracteriz por un esfuerzo de emancipacin doctrinal del islamismo respecto de las religiones monotestas vecinas, y al mismo tiempo, con una intensa actividad militar contra los enemigos de la fe (guerra santa o Yihad). La obra de Mahoma, qued realizada al cabo de veinte aos de predicciones, de esfuerzos y de lucha perseverante ya que hubieron enfrentamientos blicos entre Medina y La Meca. La Meca se someti y permiti el retorno de los musulmanes y la ciudad se convirti al Islam; para consagrar el xito, el profeta realiz una peregrinacin solemne a La Meca, en donde entr triunfante y el mximo templo del culto monotesta rabe. A su muerte, el profeta dej el pas transformado, pues haba logrado realizar la unidad poltica de Arabia y creado una nacin fuerte, unida por el fervor de una fe comn. 7.2. Religin y Derecho.El Corn.-

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Corn o Alcorn, nombre que procede del trmino rabe al Quram, que significa recitacin o lectura recitada, es el nombre del libro sagrado del Islam que contiene la doctrina trasmitida por Mahoma a sus seguidores la cual fue relevada por Al a travs del arcngel Gabriel. Est dividido en 114 captulos, llamados azuras y cada captulo en versculos denominados aleia, los cuales estn ordenados de mayor a menor extensin. Clasificados y ordenados en tiempos de los califas sucesores de Mahoma, no guardan un orden cronolgico ya que segn Mahoma le fueron revelados sucesivamente uno tras otro. El Corn es la obra ms importante de la cultura oriental por la belleza del estilo y por el ritmo inigualado en la lengua rabe. Ningn musulmn debe emplear el Corn en otro idioma que no sea el rabe original. El Corn es un libro de dogma, es un cdigo civil y religioso donde se regulan las prcticas de culto y las relaciones legales de los musulmanes unos con otros y con la sociedad civil, la obra contiene tradiciones judas, cristianas y rabes. El Corn refleja directamente la voluntad divina y por lo tanto no puede ser innovado ni criticado por el hombre. Significado de Derecho Musulmn.El Derecho Musulmn es una de las facetas de la religin del Islam, la cual comprende dos elementos que son los dogmas que fijan las creencias musulmanas y el camino a seguir, es decir, lo que se debe o no hacer y que constituye el derecho musulmn, traducido con el trmino fikq, palabra con la cual se designa una parte de la ley del Islam, es decir el char o charia. Tienen cabida en la charia todas las normas que se refieren al dogma, rito, a la moral, al derecho privado y gran parte del derecho pblico. La primera parte contiene los principios fundamentales de la religin y concierne a todo lo relacionado con el fuero interior del creyente, la segunda regula la actividad externa de ste con Dios, hacia s mismo y los dems, abarca pues en sus dos divisiones todas las reglas relativas al ejercicio de la religin, a la vida civil y a la conducta del musulmn, respectivamente. Pero en el campo del fiqk no estn incluidas algunas partes del derecho privado y tampoco figuran algunas materias importantes del derecho pblico, como la doctrina del Estado. Algunos autores llaman derecho musulmn tan solo a las partes del fiqk que son estrictamente jurdicas de acuerdo con los conceptos occidentales, con el agregado de aquellas de derecho pblico que no figuran en l. Inseparabilidad de Religin y Derecho.El Derecho musulmn tiene como fundamento el Corn, texto sagrado que fue trasmitido a Mahoma en La Meca y en Medina, con la finalidad de que el profeta predicara la nueva religin y restructurara tambin la forma de vida y la sociedad en los fieles. Se modific por lo tanto, el concepto de legislacin; sta ya no representaba la manifestacin de la voluntad del pueblo o del soberano, sino la voluntad misma de Dios. La Ley deba ser entendida como un deber civil y un deber religioso, uno inseparable del otro, que todos los musulmanes deben cumplir independientemente del lugar en que se encuentren y del soberano que dependan. Por lo tanto en los Estado musulmanes hay poca cabida para una legislacin estatal. De acuerdo con una clasificacin comnmente aceptada, todos los actos humanos caen dentro de una de las cinco categoras siguientes: lo que Dios ha ordenado categricamente, lo que ha recomendado, lo que ha dejado legalmente indiferente, lo que ha reprobado o lo que ha prohibido. As solamente en la categora intermedia (asuntos dejados legalmente indiferentes), es en la que, en teora, cabe una legislacin humana.

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En el sistema islmico se confunde lo espiritual con lo temporal; la vida poltica y la vida religiosa son partes indisolubles de un todo nico. 7.3. Fuentes del Derecho.Muerto Mahoma (632) y terminadas por consiguiente, las revelaciones divinas, el Corn result ser insuficiente como norma de conducta en todas las cuestiones dogmticas, rituales y jurdicas, y se recurri entonces a otras fuentes y a la opinin unnime vertida en una poca determinada acerca de situaciones no resueltas claramente o no contenidas en el Corn y en las tradiciones, por todos los doctores (los lama, hombres expertos en estudios teolgicos y jurdicos) intrpretes legtimos de los textos sagrados y, por consiguiente, titulares del poder legislativo. El Corn.Constituye la primera fuente del Derecho Musulmn, pero no es en s un cdigo de derecho ya que las disposiciones de naturaleza jurdica que contiene son insuficientes y algunas de las instituciones fundamentales del Islam no aparecen mencionadas en l. El juez musulmn no est obligado a interpretar el Corn, los doctores han llevado a cabo una interpretacin autntica del mismo, y el juez debe referirse a las obras de estos doctores. El Sunna.Significa modelo o ejemplo, y representa el modo de ser y de conducirse el del profeta, cuyo recuerdo debe servir de gua a los creyentes; est constituido por un conjunto de hadith que son parbolas relativas a los actos y palabras de Mahoma, segn han sido trasmitidas por una cadena ininterminable de intermediarios. El Sunna no slo incluye lo que el profeta hizo o dijo, ya que los juristas musulmanes decidieron que todo el contexto de las prcticas y costumbres que el profeta no objet especficamente fueron tcitamente aprobadas, y forman parte del Sunna. El Idjma.Est constituido por el acuerdo unnime de los doctores. Ni el Corn ni el Sunna podan dar respuesta a todos los problemas. Para poner remedio a su insuficiencia y para explicar e interpretar ciertos pasajes de la doctrina, se ha desarrollado el dogma de la infalibilidad de la comunidad musulmana cuando la opinin de sta es unnime. En la actualidad para conocer el derecho musulmn, slo deben consultarse los libros del fiqk aprobados por el idjma, que es actualmente la nica base dogmtica del derecho musulmn. El Quiyas, Razonamiento por analoga.Ha sido conveniente a admitir la licitud del razonamiento por analoga (quiyas) el cual, pese a constituir un simple procedimiento analgico, ha sido elevado al rango de fuente del Derecho para la comunidad musulmana. El razonamiento por analoga slo puede considerarse como de interpretacin y de aplicacin del Derecho sin que se pueda, mediante la utilizacin de dicho procedimiento, crear normas fundamentales con valor absoluto.

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Las Escuelas.Cuando el fiqk fue insuficiente para solucionar un caso inslito o especialmente complicado, se recurri al dictamen razonado emitido por el muft. Muchas de dichas escuelas desaparecieron al poco tiempo y otras sobrevivieron, no sin dificultades, hasta el siglo XIII. Las escuelas que ms acogida tuvieron entre los ortodoxos o sunnies (adeptos del Sunna) y que existen an hoy, son las cuatro siguientes: Escuela Hanefi.Fue la primera en crearse y se la considera la ms liberal. Fue fundada por Ab Hanifah, (700-767) se extendi a todo el Imperio Otomano, y que es hoy oficial para los musulmanes sunnies en Jordania, Lbano, Siria, Irak, Afganistn, Pakistn. Limitadamente al estatuto personal para los sunnies que viven en Egipto, Sudn, India, Yugoslavia, Rumania, Bulgaria, como as tambin es oficial pero juntamente con otras escuelas en Eritrea, Marruecos, Argelia y Tnez, en que existe precisamente la doble jurisdiccin Hanefi y Maleki. Escuela Maleki.Se fund en Medina, por Malik Ibn Anas, (713-795) son muy pocos musulmanes que la practican. Se ha seguido en parte de Egipto, Mauritania, Sudn central y occidental, Nigeria y noroeste de Eritrea. Escuela Xafei.Fundada por Muhamed Ash Shafii (767-820) cuyos adeptos constituyen la tercera parte de los musulmanes sunnies, siendo ellos los habitantes de Etiopa meridional, Somalia, una pequea parte de Eritrea, los de Kenya y Tangaika, la mayor parte de los habitantes del El Cairo, gran parte de los musulmanes que habitan el Estado de Israel, y todos los sunnies de Yemen. Escuela Hambali.Fundada por Ahmad Ibn Hanbal (780-855) profesada por toda la poblacin de Arabia Central, Nejed y territorios sobre el Golfo Prsico, y algunos grupos de Irak, Siria e Israel. Es imposible establecer las caractersticas de cada una de las escuelas sunnies desde el punto de vista de su contenido de normas positivas. En algunos casos, se pone de manifiesto, en la escuela Hanefi, una tendencia menos rigurosa con respecto a las dems. Derecho Pblico.Lo que conocemos como derecho pblico, no forma parte del Derecho islmico, al menos en su formulacin clsica, ya que la muerte del profeta impidi incluir en el Corn, normas sobre la organizacin del Estado, del que era jefe religioso y poltico. La aparicin de tratados de derecho pblico es por lo tanto tarda. El Califa es el jefe de la monarqua islmica, y puede confiar el gobierno de algunas partes del imperio a prncipes, con el ttulo de Sultn o Emir, otorgndoles sus mismos poderes en los territorios respectivos. Pero el Derecho Musulmn no ha reconocido como legales tales situaciones y gobiernos. Derecho Penal.-

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El derecho penal islmico dado su carcter religioso no hace una distincin entre pecado y delito. El castigo del culpable sigue siendo, en el Derecho musulmn, en parte un asunto de derecho privado. En varios casos no es la autoridad sino el propio afectado quien tiene el derecho de obtener el castigo del delincuente o de condonarle la pena o de ejecutarla personalmente (como ocurre cuando hay fragancia). Los delitos penales se dividen en tres categoras: Delitos de Sangre.La pena del talin se aplica en caso de homicidio doloso y lesiones corporales dolosas. Si el talin no est admitido o si se renuncia al mismo, se pide la composicin que puede ser grave o leve; en caso de homicidio se entrega de cien camellos y de no haber camellos disponibles, el valor correspondiente. No hay lugar a la pena del talin por falta de dolo o en caso de que la victima sea un infiel y el autor un musulmn. Delitos Contra la Religin.Los delitos son: la apostasa o sea el acto por el cual el musulmn abjura de su fe, y la blasfemia o injuria contra dios, un ngel o un profeta; si el apstata no se retracta, es condenado a muerte. La fornicacin es castigada por una pena de 100 azotes o la lapidacin. El hurto con la amputacin de la mano derecha, y, en caso de reincidencia, amputacin del pie y mano alternativamente. La ingestin de bebidas embriagantes con 40 azotes. El bandolerismo es castigado por penas que varan de la fustigacin (azotes) a la pena de muerte. Delitos Nocivos para la Buena Convivencia Social.Son los que comportan otras trasgresiones a los preceptos divinos. Aqu la pena queda sujeta a la libre y amplia apreciacin del juez, pero en todo caso las penas deben estar por debajo de las correspondientes penas fijas. Derecho de Familia.El derecho islmico no se dirige al individuo sino a la familia, y est ligado a la figura del padre; las normas patriarcales establecidas en el Corn regulan el matrimonio, la filiacin y la herencia, es decir, las estructuras fundamentales en la trasmisin y conservacin de la propiedad familiar. Las caractersticas fundamentales del matrimonio musulmn son, el hecho que para celebrarlo no figura como parte la esposa, sino su tutor, y la entrega de la dote. El Corn fija en cuatro el nmero de esposas, y deja indeterminado el nmero de concubinas y en virtud de la dote, el nmero de matrimonios est limitado por la capacidad econmica. La esposa debe al marido la prestacin conyugal y la obediencia, y el marido debe proveer lo necesario a sus esposas y trascurrir alternativamente con ellas. Cada uno de los cnyuges es administrador de sus bienes con independencia de los del otro. El matrimonio puede ser disuelto por el divorcio, el cual puede ser promovido por parte del marido, aun sin causa justificada; se admite la solicitud de divorcio formulada por la esposa, siempre que medien motivos fundados. Otro medio de disolucin del matrimonio es por repudio del marido. Siendo pecado toda relacin

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sexual fuera del matrimonio y del concubinato, el derecho islmico reconoce slo la filiacin legtima e ignora la legitimacin, la adopcin y el reconocimiento de hijos ilegtimos. Sistema Tributario.Respecto a los impuestos los musulmanes pagan anualmente el azaque que es el diezmo sobre rebaos, recolecciones y bienes comerciales, etc. Actualmente es una limosna legal que la ley destina a los pobres y a los deudores. El azaque funciona como un fondo de solidaridad entre fieles. Los impuestos ms gravosos corresponde pagarlos a los infieles cristianos y judos, los cuales pagan dos tipos de impuestos que son: una capitacin por cada varn (jizia) y un tributo sobre las tierras (jarch). Los tributos pagados por los infieles sirven para atender los gastos de utilidad general. El organismo encargado de la administracin financiera se llama Divan. Derecho Judicial.El califa detenta la plenitud de la autoridad judicial por intermedio del cadi, juez de lo civil y penal que el mismo nombra. Para desempear el cargo se exigen las condiciones de musulmn, libertad, sexo masculino (aunque la escuela Hanefi admite mujeres para que desempeen el cargo) plenitud de facultades fsicas e intelectuales, moralidad y conocimiento de la ley. Al resolver un litigio y dictar una resolucin, el juez tiene que atenerse al fiqk correspondiente de la escuela que pertenece, pero tambin puede fundamentar el fallo tomando en cuenta el conocimiento personal que tiene el hecho. Debe recabar en casos especiales, la opinin de los doctores del lugar y puede intentar que las partes lleguen a un arreglo. En los algunos estados musulmanes, se ha ido formando una doble jurisdiccin, la religiosa y la laica. La primera atiende asuntos relacionados con el derecho de familia, hereditarios y fundaciones piadosas, etc., la segunda es competente para los dems asuntos y admite criterios tomados por legislaciones europeas. El procedimiento es oral y no existen archivos escritos de las decisiones cuya existencia y ejecucin se cuida por dos testigos oficiales (adul) que forman parte de la oficina del cadi, son garantes de la regularidad de las actuaciones. El cadi no puede ocuparse por s mismo de la persecucin de los culpables ni de la ejecucin de las penas, para eso est la surta, polica que auxilia a los gobernadores en el mantenimiento del orden pblico. La prueba instrumental tiene valor solamente para el sistema Malaqui, en cambio una prueba muy importante es la testimonial cuando sea prestada aun sin juramento por dos testigos musulmanes y libres; en algunas cuestiones en que comnmente sean competentes slo las mujeres (partos) se necesitan como testigos cuatro mujeres; el testimonio de los infieles carece de valor. La ley admite un juramento especial en el caso de homicidio; si el pariente ms prximo de la vctima seala como autor a una o ms personas, pero sin probar su culpabilidad, si el juez puede pensar que atento a las circunstancias en que se ha verificado el delito, la denuncia es fundada, y el autor jura cincuenta veces que

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dice la verdad, el acusado tiene que pagar la composicin. Pero si dicha suposicin a favor del actor no existe, se absuelve al acusado una vez que ste ha jurado cincuenta veces que es inocente. La Codificacin en el Derecho Musulmn.En el Islam, a fines del siglo pasado se present el fenmeno de la codificacin, y esto se atribuye a las guerras como a las relaciones comerciales que han provocado cierta occidentalizacin del derecho. En un principio el fenmeno de la codificacin choc con grandes obstculos que fueron separados y el primer cdigo que se elabor fue el Cdigo Civil Persa. Desde entonces el ejemplo lo han seguido otros pases como Tnez, Marruecos, Irn, Egipto. Estas codificaciones se basan en el derecho musulmn y los cdigos que se alejaron de ese derecho como por ejemplo el de Turqua, que tom como modelo el Cdigo Civil Suizo, en fechas recientes ha regresado a sus orgenes. Colofn.En los pases rabes la mayora de la poblacin es musulmana, pero esto no significa que sea la regin del mundo con mayor nmero de fieles. Los cuatro pases con mayor poblacin musulmana son Indonesia, India, Pakistn y Bangladesh. El derecho islmico est resurgiendo con fuerza. Muchos estados musulmanes han introducido a sus legislaciones disposiciones originarias que haban desaparecido y vuelven a estar en vigor.

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UNIDAD 8 SISTEMAS MIXTOS 8.1 Israel 8.1.1 Evolucin histrica y recepcin del Derecho Ingls ISRAEL Existen sistemas jurdicos que no aceptan una clasificacin estricta, por ser una combinacin de dos o ms sistemas por lo cual se les llama mixtos o hbridos; estos sistemas pueden ser una combinacin del neorromanista, del common law o de uno religioso. El sistema jurdico de Israel es una mezcla de los sistemas religiosos hebreo y musulmn, que son derechos de una comunidad de fieles y de los sistemas neorromanista y common law. ANTECEDENTES HISTRICOS Los hebreos eran tribus semitas que se unieron para formar en Palestina un Estado cuya capital fue Jerusaln; al poco tiempo dicho Estado se dividi en dos reinos, el de Israel y el de Jud (por eso a los hebreos se les llama israelitas o judos), estos reinos pronto fueron conquistados, el primero por los asirios (722 a.C) y el segundo por los caldeos (568 a.C). Pocos aos despus Palestina entr a formar parte del Imperio Persa cuando en el ao 539 a.C, Ciro atac Babilonia provocando su cada; el Imperio Persa fue conquistado por Alejandro de Macedonia, en el ao 333 a.C, por lo cual Palestina pas a ser dominada por los griegos. Tres siglos ms tarde, fue conquistada por los romanos, quienes en un principio, como lo hicieron antes que ellos los persas y los griegos respetaron la organizacin y las creencias religiosas de los judos; sin embargo en el ao 70 d.C el emperador Tito se apoder de Jerusaln, y permiti a sus soldados que saquearan la ciudad e incendiaran su templo. Muchos judos fueron vendidos como esclavos, y los restantes expulsados del pas, dispersndose por el planeta; a esto se llam dispora palabra griega que significa dispersin. Desde el ao 70 d.C, Palestina dej de ser patria de los judos, pero la Nacin juda sobrevivi a la prdida del hogar palestino, debido a su religin y costumbres que mantuvieron viva en ellos la idea de su solidaridad. Lo anterior se logr gracias a la Biblia, libro religioso de los judos que se supone se escribi cuando las tribus hebreas que haban vivido durante muchos siglos en el desierto de Arabia como nmadas, se establecieron en Palestina comenzando, gracias a la escritura a fijar los relatos y las tradiciones que oralmente se transmitan de generacin en generacin. La recopilacin de estos relatos form la parte de la Biblia llamada Antiguo Testamento, en el que se explica cmo se celebr la alianza entre Yahwh y los hebreos. La Biblia, adems de ser una obra religiosa es histrica y jurista, gracias, a la cual se pueden conocer en parte, las peregrinaciones de los judos durante su poca de nmadas que precedi a su establecimiento en Palestina y toda su antigua legislacin. El Antiguo Testamento se compone de veinticuatro libros agrupados en tres partes: la Ley o Torh; los profetas o Nebhim, y las Hagiografas o Kethubhim:

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1 La Ley o Torh: comprende cinco libros: Gnesis, xodo, Deuteronomio, Nmeros y Levtico (para los cristianos estos cinco libros forman el Pentateuco), escritos, segn la tradicin, por Moiss; 2 Los Profetas o Nebh im: se subdivide en dos grandes partes, con cuatro libros cada una. La primera es esencialmente histrica, comprende los libros de Josu, Jueces, Samuel y Reyes. La segunda es una obra proftica que recoge los libros de Isaas, Jeremas, Ezequiel y los 12 profetas menores, y 3 Las Hagiografas o Kethubhim: se trata de una antologa de obras poticas, filosficas y narrativas. Comprende: Salmos, Proverbios, Job, Cantar de los Cantares, Ruth, Lamentaciones de Jeremas, Eclesiasts, Esther, Daniel y Crnicas. Al Antiguo Testamento hay que agregar otro libro sagrado del judasmo, el Talmud, escrito entre el principio de la era cristiana y el siglo V; los judos que haban sido expulsados de sus tierras de Palestina por los romanos vivan dispersos y quisieron afirmar y conservar las creencias de su raza, amenazada por el contacto con extranjeros. Por tanto los rabinos, hombres en el estudio de los textos sagrados, recopilaron las doctrinas tradicionales y formaron con ellas una obra llamada Mischna, palabra que significa repeticin o segunda ley. La Mischna se fue comentando en las escuelas rabnicas en los siglos siguientes y el conjunto de estos nuevos comentarios es la Guemar que quiere decir complemento. La unin de estas dos obras constituy el Talmud, monumento religioso, jurdico y literario de los hebreos, que contiene sus principios y sus doctrinas. Estas obras religiosas dieron respuesta a todos los problemas del pueblo disperso y le otorgaron una identidad colectiva slida, a pesar de la fragmentacin poltica y de los desplazamientos geogrficos. A la cada de Jerusaln, cuando los judos se dispersaron por el mundo encontraron una actitud hostil contra ellos en los lugares que llegaron. Durante la Edad Media continu, la actitud de intolerancia hacia los judos, por ejemplo, las Constituciones de Justiniano fueron notoriamente contrarias a ellos, prohibindoles hasta asumir la condicin de testigos; los privaban del derecho de testar, hacer donaciones y la lectura del Talmud. A fines del siglo IV, d.C., despus de la conversin del emperador Constantino al cristianismo y la fundacin del Imperio Bizantino, Israel pas a ser un pas dominado por ste. En esa poca a los judos se les priv del derecho de ejercer cargos pblicos, y se les prohibi la entrada a Jerusaln salvo un da al ao para conmemorar la destruccin del templo. Posteriormente Jerusaln estuvo bajo el dominio rabe durante ms de cuatro siglos (636-1099), al comienzo del rgimen musulmn fue reanudado el asentamiento judo en Jerusaln donde se les permiti tener propiedades y libertad de culto a cambio de un impuesto especial sobre la tierra. Sin embargo, la posterior introduccin de restriccin contra los no musulmanes y la imposicin de altos impuestos a las tierras agrcolas, oblig a muchos de ellos a abandonar el pas. En Espaa, con la conquista de los musulmanes en el siglo VIII, la situacin de los judos en ese lugar cambi, ya que compartieron su vida econmica, cultural y espiritual con ellos; en el siglo XI destacan en las artes y en las ciencias judos como Isaac Ben Ruben, Isaac Salphesi, Maimnides y en materia jurdica Isaac Ben Baruch que fue considerado el primero de los juristas hebreos; en su obra La Caja de los Aromas, dej un

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tratado en el que se resuelven las dificultades del Talmud relativas al derecho y a la administracin de justicia. A la salida de los musulmanes de Espaa a finales del siglo XV, la situacin de los judos se torn crtica y en muchas partes del mundo fueron rechazados. Jerusaln estaba bajo dominio otomano cuyos sultanes protegan a las minoras judas, lo cual gener que grupos de judos acudieran a Palestina para establecerse. El rechazo a los judos en Europa cambi radicalmente en Francia durante la Revolucin francesa (siglo XVIII), donde se les dio derecho a la ciudadana y el ejemplo se extendi por el mundo, esto no dur mucho tiempo. A fines del siglo XIX en Europa aparece otra vez el antisemitismo, lo que trajo como consecuencia que muchas comunidades judas, ante la intolerancia consideraran seriamente la formacin o creacin de un Estado palestino. Pronto empezaron a instalarse en Palestina judos procedentes de Europa oriental y central, que habran de constituir el armazn social del futuro Estado de Israel. La inmigracin juda desde fines del siglo XIX hacia Palestina, encontr su confirmacin ideolgica en las teoras de Thedore Herzl expuestas en su obra El Estado judo publicada en Viena en 1895 donde promueve el sionismo. La tesis del autor es sencilla: el antisemitismo, forma de odio racial, no puede eliminarse ms que por la reorganizacin de los judos en un centro autnomo, el Estado de los judos; y su conclusin es que la Nacin juda debe resurgir sobre un territorio propio, en Palestina. En pocas palabras este movimiento propugnaba el establecimiento de un Estado israel en los antiguos territorios bblicos. Diferentes personalidades judas se sumaron a la idea y empezaron a predicar la vuelta a Palestina. El objetivo del movimiento sionista era: a) Ocupar paulatinamente el territorio de Palestina, y b) Conseguir el reconocimiento internacional del derecho a la patria nacional juda en Palestina. En 1917 las fuerzas britnicas entraron a Jerusaln, finalizando con esto cuatro siglos de dominio otomano. Dentro del ejrcito britnico que penetr a Jerusaln, haba tres batallones de la legin juda. Mediante la declaracin de Belfour (Ministro de Relaciones de Inglaterra), en 1917 Inglaterra se comprometi con el movimiento sionista a colaborar en la creacin de un hogar nacional judo en Palestina; esto estaba en contradiccin con los compromisos morales y diplomticos adquiridos por Gran Bretaa con los rabes, ya que haba entablado negociaciones con ellos, movilizando al nacionalismo que deba llevar a la constitucin e independencia de las naciones rabes. El propio Belfour reconoci ms tarde, que haba incompatibilidad entre las promesas de independencia hechas a los rabes por un lado y a los judos por otro; de esta incompatibilidad se derivaron confrontaciones y enfrentamientos entre rabes y judos.

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Durante la segunda guerra mundial (1939-1945) el rgimen nazi llev a cabo un plan para liquidar a la comunidad juda europea, en el curso del cual fueron asesinados de cuatro a seis millones de judos en campos de concentracin como Auschwitz, Treblinkam, Belzec y Sobibor, entre otros. Despus de la segunda guerra mundial, creci el nmero de inmigrantes judos en los territorios de Palestina, y aumentaron los conflictos con los rabes que habitaban la regin, que se vieron desposedos de sus tierras, invadidas por los nuevos inmigrantes. Ante las presiones rabes que reclamaban el territorio y las presiones israelitas, que exigan la completa independencia, Inglaterra incapaz de solucionar el conflicto acudi a las Naciones Unidas. La organizacin internacional acord la formacin de dos estados distintos en el territorio de Palestina, uno rabe y el otro judo. Los rabes declararon que se opondran con la fuerza a tal particin; a pesar de la amenaza, el plan de particin fue presentado a la Asamblea General y sometido a votacin, despus de un debate acalorado fue aprobado por la mayora requerida de dos tercios, el 29 de noviembre de 1947, con el resultado de 33 votos a favor, entre ellos Estados Unidos y la Unin Sovitica, ms los pases de Europa, Amrica y Oceana, 13 votos en contra, de los pases del cercano Oriente y Asia y 10 abstenciones; entre los abstencionistas se encontraba Gran Bretaa. FUNDACIN DEL ESTADO DE ISRAEL El Estado de Israel fue proclamado el 14 de mayo de 1948. Horas ms tarde el naciente Estado fue atacado por Egipto, Jordania, Siria e Irak. El ejrcito de Israel rechaz a los invasores; la guerra, que pas a ser conocida como la Guerra de Independencia se prolong del 15 de mayo de 1948 al 6 de enero de 1949, ao en que se firmaron los acuerdos de armisticio. Israel gan la guerra, sin embargo, no logr la paz ya que la derrota conmovi a todos los pases rabes implicados en la lucha, provocando tensiones de todo tipo, que se reflejan en el creciente descontento que las sacude desde entonces y que han dado lugar a un largo y continuado conflicto, que se ha prolongado hasta nuestros das. Despus de la guerra (1948-1949) el Estado de Israel qued establecido dentro de las fronteras constituidas por las lneas acordadas en los tratados de armisticio, pero con una extensin mayor a lo previsto en el plan de reparto de las Naciones Unidas. Segn este plan, a los israeles se les atribua un cincuenta y cinco por ciento del territorio de Palestina, pero tras la guerra ocupaban el setenta y ocho por ciento. De la proyectada Palestina rabe, slo quedaban Gaza, administrada por Egipto y Cisjordania que fue anexionada a Jordania. ESTRUCTURA DEL DERECHO Cuando los ingleses llegaron a Palestina el sistema de derecho era una mezcla; algunos cdigos se basaban en el derecho musulmn, otros derivados del derecho francs y a esto se le aadi el derecho ingls. En 1948 Israel aprob la Ley sobre Ordenanzas y Administracin que estipulaba que la ley que prevaleca en el pas antes del establecimiento del Estado permanecera vigente mientras no contradijera los principios formulados en la Declaracin de la Independencia del Estado de Israel, y no fueran incompatibles con las leyes que promulgara la Knset.

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El derecho de Israel se ha ido depurando paulatinamente para evitar que pudieran regir leyes contradictorias a los intereses del pas; poco a poco se han dictado medidas para establecer una legislacin propia con una tendencia al derecho judaico, ya que existe una gran penetracin en las nuevas leyes de las antiguas legislaciones (Biblia, Talmud). Israel no posee una Constitucin; la razn es evitar enfrentamientos entre los fieles religiosos, deseosos de que se legislara con los preceptos del Talmud, y los no religiosos partidarios de una vida laica. Lo que existe es una serie de leyes bsicas que reflejan el contexto social sobre el cual se basa el Estado; promulgadas por separado a lo largo de los aos, estas leyes no son una constitucin formal, sin embargo, establecen el marco y la divisin de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial del gobierno y regulan reas de especial importancia para la poltica del Israel como la economa del Estado. Las leyes bsicas son adoptadas por la Knset de la misma manera que toda otra legislacin. Su importancia constitucional deriva de su naturaleza y, en algunos casos, de la inclusin de clusulas protectoras que requieren una mayora especial para ser enmendadas. Entre las leyes bsicas estn: La Knset (1958), Tierras del Estado (1960), El Presidente (1964), El Gobierno (1968), La Economa del Estado (1975), Las Fuerzas de Defensa de Israel (1976), Jerusaln (1980), El Poder Judicial (1984) y el Contralor del Estado (1988). Otros documentos que se consideran de naturaleza constitucional son la Declaracin de Independencia del Estado de Israel y la Ley del Retomo, por medio de esta ley se otorga a todo judo el derecho a retornar a Israel y, en el momento de su llegada adquirir automticamente la ciudadana. En el proceso del desarrollo jurdico de Israel, se han reconocido una serie de derechos civiles y libertades bsicas incluyendo las libertades de expresin, de reunin, de religin y de conciencia, el derecho de no ser expropiado de un bien sin obtener justa indemnizacin y el derecho a no ser discriminado por las autoridades. El matrimonio civil no existe en Israel, y todos los ciudadanos estn obligados a recurrir a las autoridades religiosas en materia de matrimonio y divorcio en virtud de una ley (1953) que organiza la jurisdiccin de los tribunales rabnicos y asegura a los rabinos-jueces (dayyanim) un status similar al de los jueces civiles. En materia de sucesin la justicia mantiene una libertad de opcin entre la legislacin religiosa y la civil. El Ministerio de las Religiones es el encargado del registro de los matrimonios y divorcios celebrados por los rabinos. 8.1.2 Organizacin poltica GOBIERNO El Estado de Israel naci en 1948 y tuvo que organizarse con urgencia, durante el transcurso de una guerra. Se consider que la soberana perteneca en Palestina al pueblo judo representado por un Consejo Nacional Provisional y por el gobierno provisional que acababa de proclamar el nuevo Estado. Desde el 19 de mayo de 1948 el Consejo Nacional vot las leyes fundamentales que permitieron la institucionalizacin y el funcionamiento del Estado, as como la definicin de su sistema poltico. El 25 de julio de 1949 tuvieron lugar las primeras elecciones generales para constituir la primera asamblea: el rgano legislativo del nuevo Estado, la Knset, compuesto por 120 diputados elegidos por sufragio universal. A este

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rgano le corresponde dar su confianza al gobierno o rechazarlo por medio de la presentacin de una nocin de censura. La Knset se reuni en Jerusaln, la cual fue proclamada unilateral y oficialmente capital del Estado en diciembre de 1949, y ante la que jur el primer presidente de la Repblica, Chaim Weizmann, quien design como jefe de gobierno a David Ben Gurion. Siguiendo el ejemplo britnico se adoptaron las Leyes Fundamentales del Estado como una Constitucin de la Repblica. Israel es una democracia parlamentaria; cuenta con un poder cuyas funciones son legislativa, ejecutiva y judicial, es decir, se basa en el principio de divisin de funciones con frenos y balances para que exista un equilibrio en el sistema de gobierno. El gobierno depende del voto de confianza de la Knset. El presidente es la cabeza del Estado, su cargo simboliza la unidad del Estado y conlleva gran prestigio y fuerza moral, mantiene el antiguo ttulo de jefe del Sanhedrin, el ente judicial y legislativo supremo del pueblo judo en la tierra de Israel en los tiempos antiguos. Los deberes presidenciales son en su mayor parte protocolares y formales. Incluyen el llamar a un miembro de la Knset para que inicie el proceso de formacin de un nuevo gobierno, despus de las elecciones o de la renuncia del gobierno anterior; aceptar las credenciales de enviados extranjeros, firmar tratados y leyes adoptadas por la Knset; nominacin de jueces, del gobernador del Banco de Israel y de los jefes de las misiones diplomticas en el extranjero, de acuerdo con la recomendacin de los organismos pertinentes; concesin de indulto a presos y conmutacin de las penas. El presidente dura en su cargo cinco aos, puede ejercer dos periodos consecutivos y es elegido por simple mayora de los miembros de la Knset entre los candidatos presentados, sea por su capacidad personal o por su contribucin al Estado. Poder Legislativo El poder Legislativo est compuesto por el Parlamento o Knset (asamblea) integrado mediante elecciones generales. El Parlamento de Israel es unicameral, cuenta solamente con la cmara de diputados, compuesta por ciento veinte miembros. La Knset elige al presidente de la Repblica y al Primer Ministro; este ltimo est sometido al contralor parlamentario. La funcin de la Knset es legislar y fiscalizar el trabajo del gobierno. Trabaja en sesiones plenarias y por medio de diez comisiones permanentes, cada una de las cuales se dedica a un aspecto especfico de los asuntos del pas. En las sesiones plenarias los debates generales versan sobre la poltica y actividad del gobierno, as como sobre la legislacin que ste presenta o que es presentada por diputados individuales. Para ser aprobado, un proyecto de ley debe pasar tres lecturas en la Knset: en la primera, es derivado a la comisin pertinente para su estudio; en la segunda, es discutido en sesin plenaria; en la tercera, se lleva a cabo la votacin final. La ley aprobada debe ser firmada por el ministro del ramo de que trate la ley, el Primer Ministro y el presidente. La Knset es elegida por un periodo de cuatro aos, pero puede disolverse y llamar a nuevas elecciones antes del trmino de su periodo. Hasta que la nueva Knset es constituida formalmente despus de las elecciones, toda la autoridad permanece en manos de la Knset saliente.

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Poder Ejecutivo El gobierno est encabezado por el Primer Ministro, que debe ser miembro de la Knset; los dems ministros no estn obligados a serlo, aunque usualmente lo son. El nmero de ministros no es fijo y puede variar de un gobierno a otro. Despus de cada eleccin, el presidente llama a un miembro de la Knset, por lo general el lder de partido con la mayor representacin en la Knset para que forme gobierno y lo encabece. Se le otorgan veintin das para cumplir esta tarea; si no logra formar gobierno en este periodo, el presidente puede darle una prrroga, o dirigirse a otro miembro. Este procedimiento se repite cuantas veces sea necesario hasta que el gobierna sea constituido. Dado que el gobierno requiere del voto de confianza de la Knset para actuar, debe ser aprobado por un mnimo de 61 de sus 120 miembros. Hasta la fecha, ningn partido ha logrado recibir suficientes bancas en la Knset para poder formar gobierno por s solo; por tanto el partido mayoritario para formar gobierno tiene que aliarse con otros partidos. El gobierno por lo general ejerce durante cuatro aos, pero su periodo puede acortarse por la renuncia o muerte del Primer Ministro o por un voto de desconfianza de la Knset. Poder Judicial El poder Judicial es independiente; los jueces son nombrados por el presidente a recomendacin de una comisin especial de nueve miembros formada por tres jueces de la Corte Suprema, dos miembros del Colegio de Abogados, y cuatro figuras pblicas. Los jueces son inamovibles y son jubilados a los 70 aos. En 1954 se aprob una ley sobre la organizacin judicial, esto no significa que no hubiera una organizacin judicial, sino que la que exista era la heredada de Inglaterra. Aunque la competencia legislativa pertenece por completo a la Knset, la Corte Suprema puede llamar la atencin respecto de algunos cambios legislativos deseables. Sesionando como Alta Corte de Justicia, tiene la autoridad para determinar si una ley se adecua correctamente a las leyes bsicas del Estado. El poder Judicial est compuesto de la siguiente manera: Corte Suprema; Tribunales de Distrito; Tribunales de Magistrado; Tribunales Especiales y Tribunales Religiosos. 1 La Corte Suprema, a la cabeza del poder Judicial, est integrada por uno, tres o cinco jueces, conoce en ltima instancia de apelacin; tiene la facultad de atender casos en los que es necesario intervenir por el bien de la justicia; cuenta con jurisdiccin original para pedidos de accin contra el gobierno, sus ministerios y todos los funcionarios u organismos pblicos; se le reconoce autoridad para liberar individuos detenidos o encarcelados ilegalmente y poder para impedir que otros tribunales se excedan en su jurisdiccin; 2 Tribunales de Distrito, compuesto por uno o tres jueces, son cortes de apelacin para los fallos emitidos por los Tribunales de Magistrado; tiene jurisdiccin original en casos civiles y criminales de mayor cuanta o penalidad; 3 Tribunales de Magistrado, compuesto por un juez, conoce de casos civiles y delitos criminales de menor cuanta o penalidad;

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4 Tribunales Especiales, integrados por un solo juez, como ejemplo de estos tribunales tenemos: trnsito, trabajo, juveniles, municipales y administrativos, y 5 Tribunales Religiosos, integrado por uno o tres jueces, tienen competencia en materia de matrimonio y divorcio; entre estos estn: los tribunales rabnicos para judos, las cortes shara para musulmanes y drusos, y las cortes eclesisticas para cristianos. Se encuentran integrados en forma exclusiva por jueces israelitas, utilizndose slo la lengua hebrea. EL EJRCITO DE ISRAEL Las Fuerzas de Defensa de Israel, FDI, fueron fundadas con el establecimiento del Estado en 1948, tienen a su cargo la defensa del pas. Es una de las fuerzas armadas con mayor entrenamiento combativo en el mundo, en virtud de haber tenido que defenderlo en cinco guerras importantes en menos de 45 aos. Las tres ramas militares de las FDI, fuerzas terrestres, area y marina, funcionan bajo un comando unificado, encabezado por el jefe del estado mayor, con el grado de teniente general, que es responsable ante el ministro de defensa. Desde su fundacin, estas fuerzas, han sido responsables por la educacin y las necesidades sociales de sus soldados con actividades recreativas y culturales, as como servicios de apoyo personal proporcionado durante su servicio obligatorio. Una funcin muy importante de la FDI es la ayuda a los nuevos inmigrantes a adaptarse a la vida israel, las FDI adiestran y asignan personal para ensear hebreo y proporcionar asistencia general en los centros de absorcin en todo el pas. El servicio militar es de tres aos para los hombres y de dos para las mujeres; los hombres adems siguen activos cumpliendo treinta das por ao en servicios de reserva. 8.1.3 Fuentes del Derecho FUENTES DEL DERECHO Una de las fuentes formales del derecho ms importante es la legislacin, emanada de la Knset y con tendencia al derecho judaico (religioso). Otra importante fuente formal del derecho, son los precedentes, es decir, las normas emanadas de las decisiones judiciales que deben acatarse para los futuros casos anlogos al resultado, esta fuente del derecho es casustica y heredada del derecho ingls. La jurisprudencia tiene mucha fuerza y emana de una ley que es la llamada Ley de los Fundamentos Legales de 1984 y suple todas las lagunas de la ley. Esta ley estipula que en caso de que una cuestin legal no pueda ser resuelta por medio de una ordenanza, o de un precedente, o de una analoga, los tribunales debern decidir a la luz de los principios de libertad, justicia, equidad y paz del legado de Israel. 8.2 Japn 8.2.1 Evolucin histrica y recepcin del Derecho Ingls

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El sistema jurdico japons es una combinacin del sistema neorromanista, del common law de Estados Unidos y de la tradicin japonesa. ANTECEDENTES HISTRICOS Los primeros habitantes del Japn fueron los ainos cuyas huellas se pueden rastrear en las islas Riu Kiu. Pero la primera cultura que sealan los arquelogos son los yomon venidos de Corea, los cuales fueron desplazados en el siglo IV a.C. por los yayoi procedentes del Norte de Asia. La sociedad yayoi evolucion hasta convertirse en el Estado de Yamato, en los siglos IV y V, d.C. Los documentos ms antiguos que acerca de la historia de Japn han llegado a nosotros son unas crnicas del siglo VIII de nuestra era. Estas crnicas son el Kojiki o libro de las cosas antiguas y el Nohongi, que lo complementa. En ambos libros se pasa del relato mitolgico de la creacin del mundo a los orgenes de la dinasta imperial. Es en este siglo cuando empieza la organizacin y unificacin del pas y penetra en Japn el derecho chino. Pronto se desarrolla el Japn imperial bajo una nueva luz de la influencia China, incluso China es la que le crea nombre al archipilago al bautizarlo pas del sol naciente que en chino se dice Je-pen (de donde viene el trmino Japn), en japons se dice nipn. En el ao 702 d.C., se dio un gran paso en el desarrollo del derecho japons al poner en vigor el Tai-Ho, que era una legislacin donde se precisaban las obligaciones que cada clase social deba cumplir con el Estado; constaba de dos partes: el ritsu, o leyes penales y el ryo, o instituciones administrativas. A stas se agregaron posteriormente jurisprudencia y unos reglamentos suplementarios conocidos como kyiaku y shiki. En 710 d.C., los dirigentes Yamato establecieron por primera vez una capital permanente en Nara, ciudad en la que se construyeron palacios, edificios oficiales, calles y templos, imagen de la nueva riqueza y poder del Estado. En Nara, lo que antiguamente haba sido el sumo sacerdote del linaje del sol se convirti en emperador reinando a travs de una burocracia centralizada con autoridad absoluta sobre los destinos de su pas. El soberano japons adopt el ttulo de hijo del cielo o soberano celeste. En el ao 784 d.C., Nara fue abandonada como capital, instalndose la Corte en la nueva capital en Hei-An en 794. En esta poca el emperador poco a poco empez a perder fuerza, y algunas familias poderosas alcanzaron una posicin de supremaca en la Corte. En el siglo XII la familia Taira se apoder de la capital, pero pronto fueron derrotados por los Minamoto. Estos ltimos establecieron en Kamakura un gobierno militar encabezado por el shogun (jefe supremo). Durante la era Kamakura los japoneses se apartaron de la influencia China con un deseo de crear una cultura propia. En el mismo siglo el shogunato de Karnakura fue derrotado y surge el imperio de Muromachi. En el siglo XIV el pas entr en un siglo de guerra civil. Del siglo XIV al XVI, hay un periodo de anarqua y guerras civiles, triunfa el rgimen llamado del feudalismo unitario. El pas se divide entre algunos seores locales independientes y la reglamentacin de los ritu-ryo, cae en desuso. Hasta entonces haban existido en Japn diversas clases, regidas cada una por sus estatutos particulares. Este rgimen desigual, pero establecido, fue sustituido en el siglo XVI por una estructura uniforme, fundada sobre una estricta jerarqua que excluye la idea de derechos del inferior respecto de su superior. No hay ni

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contratos ni obligaciones legales recprocas entre los miembros de la clase de los guerreros; con mayor motivo, no existen entre los seores y los cultivadores del suelo. La estructura no igualitaria del Japn, se ve fortalecida cuando en la era de los shogun Tokugawa (16031868), se distinguieron tres clases sociales: los samurai o bushido (camino del Samurai) quienes constituan una clase militar y en tiempos de paz se dedicaban a la administracin, la segunda de ellas era la hyakusho que se dedicaba a la agricultura y la tercera clase la constitua la ciudadana conformada por artesanos y comerciantes. En el ao de 1630, se prohibi la entrada de embarcaciones extranjeras al pas y la salida de las niponas hacia el exterior, adoptndose una poltica rgida de aislamiento. A partir de entonces no penetraron ms que los barcos que previamente hubieran sido autorizados de China y Holanda y stos no tenan derecho a importar ms que municiones, armas, lentes y tabaco. El resto, el Japn tena que obtenerlo de sus propios recursos. En reaccin contra las influencias europeas, el confucionismo fue reconocido como doctrina oficial; surgi una institucin, la de los goningumi: comisiones locales constituidas por cinco ciudadanos que ejercan tutela sobre las personas de su barrio; interviniendo en su vida privada, dndoles consejos y, eventualmente, denuncindolos a las autoridades penales. Si se puede hablar en esta poca de derechos, e incluso de normas escritas, tal concepto slo abarca las instituciones dadas por los superiores a los inferiores. La idea de derecho, que era inexistente en las relaciones entre personas pertenecientes a clases sociales diferentes, tampoco fue aceptada en las relaciones entre personas pertenecientes a una misma clase; la gente desconfiaba de todo lo que implicaba la nocin de derecho. Se fue conformando todo un conjunto de normas cuya razn de ser derivaba tanto de los usos como de la moral, que regulaban, en todas las circunstancias de la vida, la conducta que los individuos deban observar en sus relaciones recprocas. Estas normas de comportamiento se llamaron giri. El giri sustituy al derecho y, segn algunos japoneses, incluso a la moral. Se observaba espontneamente, no tanto porque correspondiera una cierta concepcin de la moral o del deber, cuanto porque se incurrira en la censura social en caso de inobservancia. Para un japons constituira una vergenza no respetar un giri que le ataa. Un cdigo de honor, puramente consuetudinario, determinaba todos los comportamientos. Tal situacin ha hecho, hasta pocas muy recientes, intil o molesta la intervencin del derecho. En 1868 se inaugur la etapa Meiji, nombre que se le adjudic por el entonces emperador reinante; el nuevo gobierno imperial aboli el feudalismo y aplic un ambicioso programa de modernizacin. Estableci su estructura administrativa centrndola en Tokio (antes llamado Edo) siendo sta su nueva capital. El programa de este gobierno consisti en la declaracin igualitaria tanto en las clases sociales como de la misma Nacin con las potencias de occidente. Se dieron cambios de tipo militar, industrial, poltico, econmico y social; lo cual marcara el inicio hacia el Japn moderno, culminando en un gobierno constitucional en el ao de 1889. Japn se dio a la tarea de occidentalizar su derecho con el fin de evitar tratados desiguales con potencias como Inglaterra, Estados Unidos de Amrica, Holanda, Francia y Rusia. Se revisaron diversos tratados para

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calificar cuestiones que no eran aceptables para Japn como el Tratado de 1855 con Rusia que determinaba los lmites territoriales entre Japn y Rusia. En 1869, se emprendi la tarea de traducir los cdigos franceses, la cual fue concluida en cinco aos, y se elaboraron una serie de cdigos. En 1882 se promulgaron un Cdigo Penal y un Cdigo de Procedimientos Penales, siguiendo el modelo francs. En 1890, entr en vigor una ley relativa a la organizacin judicial y un Cdigo de Procedimientos Civiles, siguiendo el modelo alemn. El Cdigo Civil japons fue promulgado en 1898; se considera eclctico pues aunque sigue las directrices del Cdigo Civil alemn, toma en consideracin tambin los diversos derechos del continente europeo. Una de las dificultades que surgieron en la elaboracin de nuevos cdigos, consisti en traducir y adaptar ciertas nociones elementales de derecho, extraas para el pensamiento japons. Tambin el de crear neologismos japoneses adecuados para los futuros cdigos. El 11 de febrero de 1889 fue promulgada la primera Constitucin japonesa, elaborada sobre el modelo prusiano y destinada a permanecer hasta 1946. Esta Constitucin nunca fue enmendada; consta de 76 artculos. Todas las atribuciones estaban centradas en la persona del emperador, el cual fue legitimado como un monarca absoluto, sagrado y superior al gobierno, a la vez que era la personificacin del Estado. La Constitucin no slo institucionaliz la soberana en el emperador, sino que dio un ropaje de credibilidad a los mitos y a los dogmas de santificacin que a lo largo de la historia haban servido de soporte a la monarqua japonesa. El acceso de participacin facilitado por la Constitucin se encontraba en la Dieta y en las asambleas locales, en general carentes de poder. La Dieta estaba compuesta por una Cmara Baja y por una Cmara de Pares. Los miembros de la Cmara Baja eran elegidos por el pueblo y los de la Cmara Alta o de los Pares por el Emperador. En los cincuenta aos que siguieron a la restauracin Meiji, Japn se transform de un pas olvidado y en paz en la punta de Asia, en un Estado que participaba vigorosamente en el campo de la poltica y el comercio internacional. Japn despleg su primer intento exterior en la pennsula de Corea. Se dio una coincidencia entre los hechos que acontecan en la misma Corea con las relaciones competitivas entre los pases vecinos: Japn, China y Rusia. Se produjeron dos guerras, la chino-japonesa de 1894-1895 y la ruso-japonesa de 1904-1905. En ambas sali victorioso Japn. Estos xitos en el exterior convirtieron a Japn en una potencia mundial y le dieron gran fama. En 1912 falleci el emperador Meiji tras un reinado de cuarenta y cuatro aos y ascendi al poder el emperador Yoshihito, marcando de esta manera una nueva era en la historia del Japn denominada era Taisho. Durante el reinado del emperador Yoshihito, quien fue un monarca dbil y enfermizo, el pas goz de una gran prosperidad que se vio reflejada por una gran expansin en el comercio, aunada a una acumulacin enorme de capital y de cambios visibles en las condiciones sociales e intelectuales de la sociedad japonesa. En 1914 estall la primera guerra mundial en la cual Japn particip; por el hecho de encontrarse del lado de los vencedores se le otorg el dominio sobre algunas ex colonias alemanas en Oceana. El pas cobr

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conciencia de su podero, lo que le permiti desarrollar sus fuerzas econmicas e iniciar sin dificultades sus avances imperialistas en la zona del Pacfico, logrando en 1915 la concesin de importantes privilegios en China. A la muerte del emperador en 1926, subi al trono su hijo Hiroito, marcndose una nueva era a la que el mismo emperador llam la fase showa o la era de la paz resplandeciente. En 1940, Japn entr a formar parte del Eje Berln-Roma-Tokio, alianza militar de la segunda guerra mundial. En 1941, Japn orden ataques simultneos contra Pearl Harbor, las Filipinas y la Pennsula de Malaya. En 1942, Japn controlaba la mayor parte del sureste asitico y del Pacfico Occidental. Los contra ataques de los aliados obligaron a las fuerzas japonesas a irse replegando y retirarse de las islas que haban conquistado; posteriormente los ataques areos a Japn culminaron con la orden del presidente de Estados Unidos de Amrica, Harry Truman, de lanzar dos bombas atmicas sobre Japn; una fue arrojada sobre Hiroshima el siete de agosto de 1945, la otra destruy la ciudad de Nagasaki el nueve de agosto del mismo ao. El emperador se rindi el 13 de agosto de 1945. Despus de la rendicin formal del Japn en septiembre de 1945 el ejrcito de Estados Unidos, bajo la direccin del general Douglas McArthur, asumi el control del pas. En noviembre de 1946 Japn promulga nueva Constitucin de inspiracin norteamericana e impuesta por Estados Unidos. La Constitucin entr en vigor en 1947; consta de XI captulos y 10 artculos. El art. 9o. es interesante porque simboliza el espritu de la ocupacin en sus comienzos cuando se consideraba el resurgimiento del militarismo japons como la principal amenaza contra la paz en el extremo oriente. Es notable la declaracin de Japn de renunciar a la guerra. Esto es un hecho sin precedente en la historia de las naciones. Ha habido casos en los cuales algunos pases han renunciado a las guerras de agresin, como ocurri con la Constitucin de la Repblica espaola; pero reconocan el derecho del Estado de hacer la guerra defensiva frente a las agresiones que sufrieran. Japn fue ms lejos en ese terreno, ya que renunci, en trminos absolutos, al derecho de beligerancia, obligndose a no mantener ejrcitos en su territorio. El mencionado artculo establece: El pueblo japons, que aspira sinceramente a una paz internacional fundada en la justicia y el orden, renuncia para siempre a la guerra como derecho soberano de la Nacin, y a la amenaza o al uso de la fuerza como medio para resolver conflictos internacionales. Con objeto de dar cumplimiento a los designios del prrafo anterior, la Nacin nunca dispondr de fuerzas armadas terrestres, martimas o areas, ni de ningn otro tipo de potencial blico. No se reconocer el derecho de beligerancia del Estado. Respecto a este artculo es sabido que el pueblo japons no resolvi por si mismo tal renuncia, sino que fue exigencia del pas vencedor. Sin embargo, esta disposicin no se ha cumplido cabalmente y esto era de esperarse, es imposible que un pas pueda permanecer desarmado frente a los peligros de otras potencias. Por tanto, en 1950 fue promulgada la Orden de la Fuerza de la Reserva Nacional de Polica; estas fuerzas

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utilizadas para complementar la fuerza de la polica Nacional Rural y de la polica de los Cuerpos Locales autnomos para actuar bajo las rdenes del Primer Ministro en caso de necesidad especial; por tanto las fuerzas armadas existen en Japn a pesar de la prohibicin constitucional. En 1949, se le devolvi al gobierno japons buena parte de su autoridad. Japn sirvi como una base de las fuerzas estadounidenses durante la Guerra de Corea (1950-1953). En 1952 entr en vigor un tratado de paz entre Japn y Estados Unidos que puso fin al periodo de ocupacin. El emperador Hiroito falleci a los ochenta y siete aos de edad en 1989, finalizando as la era Showa. En 1990 es nombrado oficialmente emperador su hijo Akihito denominando a su era, Heisei o Era de la Paz. ESTRUCTURA DEL DERECHO Al iniciarse la era Meiji, comenz una poca de occidentalizacin del derecho japons. La poltica modernizadora del derecho surgi con el objeto de poner fin a los tratados comerciales desventajosos y desiguales para Japn, y evitar que la influencia extranjera se convirtiera en un poder tutelar sobre la vida pblica, al estilo de lo que se observaba en China. Con el propsito de lograr la reestructuracin jurdica del pas se procedi a la contratacin de juristas extranjeros. A partir de 1872 llegaron George Bousquet de Francia; Hermann Roesler de Alemania; Kirwood, y Francis Taylor Piggot de Inglaterra y otros ms. Una de las dificultades que surgieron de la elaboracin de nuevos cdigos, consisti en traducir y adaptar ciertas nociones del derecho europeo ajenas al pensamiento japons. Tambin el de crear neologismos japoneses adecuados para los futuros cdigos; esto lo logr el japons Mitsukuri Rinsho cuando tradujo los cinco cdigos franceses. En 1889 se promulg la primera Constitucin; intervinieron en la elaboracin los juristas japoneses Inou Kowashi y Kentaro Kaneko y el jurista alem Hermann Roesler que fue tambin el autor del Cdigo de Comercio de 1890. El proyecto para el Cdigo Civil fue preparado por el jurista francs Emile Gustave Boyssonade de Fontaravie especialista en derecho romano. Fue asistido por juristas japoneses sobre todo en lo relacionado al derecho de familia y sucesorio. Este Cdigo fue promulgado en 1891, pero no entr en vigor por ser demasiado francs y por no tomar en cuenta apropiadamente los usos japoneses, especialmente en el campo del derecho de familia. En 1893 se form una nueva comisin para elaborar un cdigo pero orientndose con el Cdigo Civil Alemn y en materia de familia hacia la tradicin japonesa. Este Cdigo entr en vigor en 1898. En 1890 entr en vigor la Ley Orgnica de los Tribunales, obra de Otto Rudorff y basada en la ley alemana. El Cdigo penal, inspirado en el Cdigo alemn, comenz a regir en 1907. Desde 1872 George Bousquet fue invitado a impartir clases de derecho francs en la Universidad Imperial de Tokio; dos aos despus tambin se empez a ensear el derecho ingls y en 1887 derecho alemn. Para poder llevar a cabo la occidentalizacin del derecho, los japoneses estudiaron las experiencias de los pases ms avanzados de Europa y Amrica, por ejemplo, cuando se dise el sistema poltico constitucional

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se hicieron serias investigaciones sobre los sistemas prevalentes y se utiliz el sistema prusiano. Sin embargo, esto no poda ser un trasplante mecnico, por el contrario, seleccionaron y adoptaron los elementos mejores que existan en los pases estudiados. Despus de la segunda guerra mundial, se han efectuado importantes modificaciones en el derecho Japons, con influencia ya no solo romanista sino tambin angloamericana. En 1947 entr en vigor una nueva Constitucin impuesta por Estados Unidos. La Constitucin fue redactada en ingls por funcionarios de la ocupacin y traducida al japons. La Constitucin consta de once captulos y ciento tres artculos. Cabe mencionar que en esta ley fundamental de corte occidental, el emperador queda relegado a un papel meramente simblico. El captulo I trata sobre el emperador; el II la renuncia a la guerra, en donde es de destacarse el art. 9o.; el captulo III en los artculos 11 al 40 consagra todo lo referente a los derechos humanos. Los arts. 41, 65 y 67 se refieren a la separacin de poderes y el captulo IV de los arts. 76 a 82 tratan del poder Judicial. El art. 96 menciona la forma de enmendar la Constitucin. La Constitucin introdujo cambios muy significativos en el sistema poltico y social de Japn. En primer lugar proclama que la soberana reside en el pueblo y no en el emperador; establece la renuncia a la guerra como derecho soberano de la Nacin; la Dieta es elegida por sufragio universal y es el rgano supremo del poder del Estado; el Gabinete es responsable ante el electorado, a la manera inglesa; crea un poder Judicial de estilo norteamericano; hace efectivas las dos cmaras de la Dieta; establece el derecho de voto a todos los hombres y mujeres por igual y garantiza los derechos humanos. Despus de poner en vigor la Constitucin fue necesaria la creacin de varias leyes reglamentarias para poder dar vida efectiva a los principios generales de la misma. Entre estas leyes tenemos: la Ley de la Casa Imperial de 1947, que fue abrogada por la de 1958; la Ley del Parlamento de 1947; la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1947; Ley de la Contralora Estatal de 1947, etctera. La Constitucin y muchas de las leyes que fueron aprobadas durante la ocupacin de los Estados Unidos, tienen una gran influencia del derecho norteamericano. Por ejemplo: la Ley Laboral del Japn, Ley de Relaciones Laborales dentro del sector Pblico, Ley del Desempleo y la Ley Antimonopolios, estn inspiradas en la ley de Estados Unidos. Esto es natural ya que los asesores legales que integraban las fuerzas aliadas de ocupacin eran norteamericanos. Por otro lado, muchos de los cdigos del periodo anterior a la guerra, como el Cdigo Penal, Cdigo de Procedimientos Civiles y el Cdigo Comercial, permanecieron sin cambios significativos. Al Cdigo Civil nicamente se le hicieron cambios en los Libros cuarto y quinto que se refieren a la familia y las sucesiones respectivamente, eliminando usos japoneses como la discriminacin de la mujer y la preferencia del primognito en caso de sucesin. En cambio, el Cdigo de Procedimientos Penales fue sustituido por el de 1948, que acerca esta materia a la prctica norteamericana.

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En 1952, se firm el Tratado de Paz entre Japn y Estados Unidos de Amrica, poniendo fin al perodo de ocupacin. Sin embargo, la legislacin, de influencia norteamericana no ha sido modificada. Por ejemplo la Constitucin que se supone que no tiene el respaldo popular porque fue impuesta por los norteamericanos, no ha tenido una sola reforma. 8.2.2 Organizacin poltica GOBIERNO Japn tiene un sistema democrtico de gobierno. Todos los ciudadanos adultos poseen el derecho de elegir y ser elegidos en las elecciones nacionales y regionales. Hay seis partidos polticos fuertes es el Partido Democrtico Liberal. El Emperador es el smbolo ms importante de Japn y de la unidad del pueblo y su autoridad dimana de la voluntad del pueblo, en quien reside el poder soberano. Todos los actos que en cuestin de Estado realice, estarn regidos por lo que establezca la Constitucin y no podr intervenir en actos relacionados con el gobierno. Dentro de sus funciones est ratificacin del Primer Ministro que haya designado la Dieta y con el previo consejo y aprobacin del Gabinete puede nombrar al presidente de la Corte Suprema; promulgar leyes, rdenes ministeriales y tratados; convocar a la Dieta; disolver la Cmara de Representantes y otras funciones protocolarias como son recibir embajadores, ministros y jefes de Estado. El trono imperial es dinstico y se hereda de padre a hijo. Poder Legislativo El poder Legislativo se encuentra representado por la Dieta, compuesta de dos cmaras, la de Representantes y la de Consejeros; es el ms alto rgano de poder del Estado y el nico que promulga leyes. La Cmara de Representantes est formada por 512 miembros, que son elegidos por un periodo de cuatro aos, que podr darse por terminado antes de concluir si la Cmara se disuelve. Estos miembros son elegidos por ciento treinta distritos electorales. La Cmara de Consejeros est integrada por 250 miembros, elegidos por un perodo de seis aos. La mitad da Cmara se renueva cada seis aos, y cien de sus miembros son elegidos por la denominada circunscripcin nacional, lo que significa que son elegidos por votantes de todo el pas. La Dieta inicia sus sesiones ordinarias de ciento cincuenta das en diciembre de cada ao; el gobierno puede determinar la convocatoria a sesiones extraordinarias cuando sea necesario. La Cmara de Representantes tiene el derecho a deliberar previamente sobre el proyecto del presupuesto antes de ser presentado a la Dieta por el Gabinete. La Cmara de Representantes, y Consejeros proceden de igual forma a la hora de designar al Primer Ministro y durante la consideracin de la firma de tratados. Las dos cmaras tienes ms o menos el mismo poder pero en algunos casos excepcionales la decisin de la Cmara de Representantes prevalece sobre la de Consejeros. Todos los integrantes de la Dieta renuncian habitualmente a la filiacin en su partido para garantizar su imparcialidad en los procedimientos parlamentarios de la Dieta. La Cmara de Consejeros puede reemplazar a la Cmara de Representantes en la ejecucin de las funciones de la Dieta, cuando el Gabinete convoca a una sesin de emergencia de la Cmara alta, mientras la Cmara baja est disuelta.

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Para ser elegido miembro de la Cmara de Representantes o de la de Consejeros se requiere ser ciudadano japons y tener ms de treinta y cinco aos de edad para pertenecer a la primera, y ms de treinta para la segunda. Poder Ejecutivo El Poder Ejecutivo est depositado en el Gabinete formado por el Primer Ministro y por el Consejo de Ministros compuesto por veinte miembros; ste en el ejercicio del poder Ejecutivo, ser responsable colectivamente ante la Dieta. Cuando el puesto de Primer Ministro se encuentra vacante, el Consejo de Ministros tiene que renunciar en masa; el Primer Ministro nombra a los Secretarios de Estado y los puede destituir a voluntad. El Primer Ministro debe ser un civil, generalmente es el presidente del partido mayoritario en el poder, y es designado de entre los miembros de la Dieta por una resolucin de sta y es ratificado por el emperador. Poder Judicial El poder Judicial es independiente de los otros poderes y goza de absoluta autonoma. Est compuesto por la Corte Suprema, Tribunales Superiores, Tribunales de Distrito, Tribunales Familiares y Sumarios. No se pueden establecer tribunales extraordinarios y ningn rgano del ejecutivo puede tener poder Judicial final. La Corte Suprema est formada por un magistrado presidente de la Corte y por otros catorce magistrados. Los magistrados de la Corte con excepcin del presidente que es nombrado por el emperador, son elegidos por el Gabinete, los jueces de Tribunales Inferiores, son nombrados por el Gabinete pero nicamente de una lista de personas que elabora la Corte Suprema. La Corte Suprema est compuesta por tres salas, cada una de ellas formada por cinco magistrados; por tanto funciona en salas pero existen determinados casos en los que la Corte tiene que funcionar en Pleno como son los siguientes: a) Casos de apelacin relativos a un asunto constitucional cuando no hay precedente en la Corte Suprema; b) Casos de apelacin relacionada con un punto no constitucional de ley en los cuales una sala ha encontrado apropiado sobreseer un precedente de la Corte Suprema; c) Casos enviados por una sala porque se consideran de gran importancia, y d) Casos en los que la opinin de los jueces de la Sala han terminado en empate. La Corte Suprema determina en ltima instancia la constitucionalidad de cualquier ley, norma o reglamento. El Tribunal Superior es rgano colegiado compuesto por tres jueces y generalmente funciona como Tribunal Intermedio de Apelacin, excepto cuando funciona como tribunal de ltimo recurso en casos civiles menores, y cuando tiene jurisdiccin original en casos de insurreccin, as como en algunos casos administrativos. Los Tribunales de Distrito generalmente tienen jurisdiccin original, excepto cuando conocen de apelacin sobre las decisiones de los juzgados sumarios en asuntos civiles. Estos tribunales pueden estar integrados por uno o por tres jueces, segn sea la naturaleza del caso.

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Los Tribunales Familiares conocen de casos civiles, relacionados con asuntos de carcter domstico y juveniles. El titular del tribunal es un solo juez, pero la mayora de los asuntos, primero deben ser escuchados por un comit de conciliacin formado por tres personas: un juez y dos comisionados de conciliacin que no necesitan ser abogados. Slo cuando no se llega a un arreglo entre las partes se puede iniciar el procedimiento judicial. Los Tribunales Sumarios ventilan casos menores, los cuales son manejados por un solo juez; casi la mitad de los jueces de estos tribunales no son abogados calificados, sino que se les nombra para ese puesto despus de haber trabajado muchos aos dentro de la judicatura en puestos menores. Todos los jueces son independientes en el ejercicio de su funcin y estn sometidos slo a la Constitucin y dems leyes promulgadas. Los jueces pueden ser sustituidos slo si as lo ordena el tribunal de impugnacin, constituido por miembros de la Cmara de Representantes y de la Cmara de Consejeros o si son declarados judicialmente incompetentes, por razones fsicas o mentales para ejercer sus deberes oficiales. Asimismo, cada juez tendr que jubilarse a la edad que marcan los estatutos. El nombramiento de los magistrados del Tribunal Supremo ser ratificado por los electores en las primeras elecciones generales a miembros de la Cmara de Representantes que se celebren despus de su nombramiento, y ser ratificado de nuevo en las primeras elecciones generales a miembros de la Cmara de Representantes que se celebren transcurrido un plazo de diez aos y as sucesivamente. Los jueces de los Tribunales Inferiores sern nombrados por el Consejo de Ministros de entre una lista de personas propuestas por la Corte Suprema. Todos estos jueces permanecern en su cargo por un plazo de diez aos con derecho a reeleccin, pero debern jubilarse al cumplir la edad que determine la ley. Los juicios deben ser pblicos a menos que un tribunal decida por unanimidad de voto, que la publicidad puede resultar peligrosa para el orden o la moral. Sin embargo, los delitos polticos, los relacionados con la prensa o con los derechos del pueblo garantizados en la constitucin, deben efectuarse siempre en pblico. 8.2.3 Fuentes del Derecho FUENTES DEL DERECHO La fuente ms importante del derecho japons es la legislacin. El sistema legal de Japn se basa en primer lugar en el derecho codificado, esto no significa que los criterios de la Corte carezcan de importancia, por el contrario, los juzgados los respetan y los siguen como una de las fuentes primarias, ya que nuevas reglas de derecho surgen de los casos resueltos por los jueces. Las sentencias y decisiones de la Corte Suprema, as como de otros tribunales menores son estudiados y comentados por los litigantes y doctrinarios, esos comentarios son publicados en obras legales e influyen en las resoluciones que dictan los jueces. Las sentencias de la Corte son seleccionadas y publicadas por una Comisin de Precedentes. Por tanto, podemos decir que, a pesar, de que Japn ha adoptado un sistema de cdigos, los antecedentes judiciales juegan un papel muy importante. Otra fuente del derecho es la costumbre. Existe el principio general en la ley, que para aplicar la costumbre, sta no debe ser contraria al orden pblico ni a la moral y puede equipararse a la ley cuando la misma ley incluya en qu casos se puede aplicar o cuando no exista ley al respecto. El Cdigo Civil Japons establece la aplicacin de la costumbre cuando las partes as lo decidan.

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En virtud de que los cdigos fueron elaborados siguiendo modelos extranjeros es inevitable que existan lagunas debidas a diferencias entre la ley y la realidad social; en estos casos la costumbre junto con los criterios de la Corte juegan un papel muy importante para llenar estas lagunas y adaptar los cdigos a las condiciones sociales cambiarias. Respecto a las doctrinas podemos manifestar que las opiniones de los juristas, no son consideradas como una fuente del derecho y rara vez, son citadas en una resolucin judicial. Esto no significa que no tengan influencia en la Corte. Dado que la mayor parte de los cdigos fueron de origen extranjero, los tribunales no tenan experiencia para interpretarlos, por tanto eran indispensables los estudiosos del derecho que estaban familiarizados con el derecho extranjero. Esto se repiti despus de la segunda guerra mundial cuando la ley norteamericana sirvi de modelo para la elaboracin de varias leyes como por ejemplo, las leyes laborales, el Cdigo de Procedimientos Penales, la Ley Antimonoplica y la ms importante, la Constitucin. Los tribunales con frecuencia aceptan los puntos de vista de los juristas y eso les ayuda a formar sus juicios con respecto a los casos que estn analizando. El pueblo japons se ha ido adaptando fcilmente a la penetracin del derecho extranjero, est en la mejor disposicin para aceptar las ideas modernas, pero sigue conservando sus costumbres. Ren David manifiesta que: ...los dirigentes japoneses no tienen la intencin cuando promulgan sus cdigos, de transformar los modos de vida de su pueblo. El deseo de lograr para su pas el desarrollo econmico, que es lo que les ha impulsado a adoptar las formas jurdicas occidentales, ha ido acompaado del deseo de conservar las costumbres tradicionales; no ha estimado que existan contradicciones entre ambos propsitos. Por ejemplo, se dice que en Japn siete de cada diez matrimonios fracasan, sin embargo, el nmero de divorcios es bajsimo, esto se debe a que es considerado una vergenza y un fracaso, incluso las compaas no quieren tener entre sus empleados gente divorciada, el divorcio es mal visto dentro de la sociedad japonesa. El jurista japons Y. Noda en 1976 manifest lo siguiente: En Japn, se sigue considerando al derecho como un aparato coactivo utilizado por el Estado, para poder imponer su voluntad. El derecho es considerado como sinnimo de pena y castigo. Para un japons honorable el derecho es algo detestable. Ser citado en un juicio, aunque sea civil es una vergenza; y el temor de esta vergenza es lo que determina, ms que cualquier idea moral, la conducta de los japoneses. Por tanto, los japoneses prefieran acuerdos extrajudiciales uniformes para solucionar una controversia, ya que el proceso judicial presupone y admite la existencia de disputas y da lugar a una resolucin que aclama quien tiene o no razn de acuerdo con las normas, independientemente de los sujetos en conflicto. Para los grupos el litigio se considera como moralmente indebido; por lo que las partes en conflicto prefieren arreglar sus diferencias por medio de la auto composicin y la conciliacin, lo que ha tenido mucho xito en Japn. 8.3 India

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8.3.1 Evolucin histrica y recepcin del Derecho Ingls En el derecho de la India, se entremezclan tres sistemas, dos de tipo religioso como son el hind y el islmico, y el common law. ANTECEDENTES HISTRICOS La India es una regin de Asia meridional, est limitada al Norte por China, Nepal y Bhutan, al Este por el Golfo de Bengala, al Oeste por el Mar Arbigo y al Sur por el Ocano ndico. La historia de la India empieza hacia el ao 2500 a.C. con la entrada de los arios en el Punjab. De los tiempos anteriores slo se sabe que ocupaban el pas cuatro pueblos: los melanios, drvidas, cusitas y los tibetanos. Los arios exterminaron o redujeron a servidumbre a los pueblos que les pusieron resistencia. Una vez establecidos en la India, organizaron una serie de pequeos reinos en los cuales se desarroll una misma civilizacin al mezclarse los arios con los aborgenes; de esta mezcla de razas surgi la civilizacin de los vedas, que en la actualidad se conoce como hinduismo. Posteriormente un jefe militar Chandragupta Muria uni estos reinos y form un imperio que abarc todo el norte de la India. Los libros sagrados de los vedas fue la nica fuente para la historia de esos tiempos, contienen su literatura religiosa. El ms antiguo de los vedas es el Rig Veda, donde se establece que la convergencia de pueblos arios y no arios, encuentra su equilibrio en un sistema social que separa a los dos grupos en un sistema de castas. Al periodo vdico, sigue en la historia de la India el brahmnico; la estructura de castas condicion el derecho de la India antigua con el derecho brahmnico. A este derecho, se superponen en el curso de los siglos otros dos sistemas jurdicos, el islmico y el anglosajn. La doctrina del brahmanismo fue expuesta en un libro llamado el Cdigo de Mand, que contiene las reglas principales del derecho y signific una decisiva tentativa para estabilizar los distintos aspectos de la organizacin de los Brahmanes y, en forma especial, su sistema de organizacin social en castas o clases hereditarias cerradas. La sociedad estaba dividida en cuatro castas. La primera era la de los Brahmanes formada por los sacerdotes dotados por grandes privilegios; la segunda era de los chatrias o guerreros; la tercera la de los vaysias o mercaderes; la cuarta casta era la de los sudras y en el nivel ms bajo estaban los parias o descastados, conocidos ms tarde como los intocables. Para asegurar la separacin absoluta de las castas, slo se permita el matrimonio entre los miembros de cada una de ellas. Muchas de las antiguas reglas castrales sobrevivieron hasta pocas recientes sobre todo en el mbito de las normas sobre el matrimonio y la filiacin. En el siglo XVI comienza la dominacin musulmana en la India, dando lugar a la influencia islmica en el derecho brahmnico. Esta penetracin gradual favoreci la conservacin del antiguo derecho, que por otra parte los musulmanes, segn su costumbre, no queran suplantar enteramente. Tras la consolidacin del dominio islmico, los dos sistemas jurdicos consiguieron convivir: en el derecho civil, para los indios rega el derecho brahmnico y para los musulmanes el islmico; en el derecho penal, en cambio, la jurisdiccin era nica. Esta exigencia paralela fue facilitada por la fundamental convergencia de los sistemas jurdicos, brahmn e islmico, basados en prescripciones religiosas y sociales y en gran medida

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compatibles. La compatibilidad resida en el hecho de que ambos sistemas jurdicos derivaban las leyes de textos sagrados de origen divino a los que estaba sometida toda la sociedad. Por otra parte, los dos sistemas jurdicos presentaban un notable paralelismo; las fuentes del derecho brahmnico son las revelaciones (Vedas), la tradicin (Smrti) y las interpretaciones de los juristas (nibandha y comentarios). Estas fuentes corresponden a las del derecho islmico, en donde la revelacin est contenida en el Corn, la tradicin en el Sunna, el consenso de los sabios en el Ijma y las interpretaciones en el Quiyas. En el siglo XVII, la Compaa Britnica de las Indias Orientales construy su primer base india y sir Thomas Roe obtuvo del emperador Jahangir privilegios para los ingleses. La compaa comenzaba as una actividad administrativa y judicial destinada a durar hasta 1858, cuando fue disuelta y el control de la India pas a la Corona britnica. En el siglo XVII los ingleses y franceses, a travs de sus respectivas compaas de las Indias Orientales, fundaron una serie de factoras; intentaron apoderarse de la India, crendose conflictos entre ambos pases, que se resolvieron en favor de los ingleses en el siglo XVIII. Los ingleses siguieron durante los siglos XVIII y XIX su intervencin en la India, dividieron al pas en estados protegidos y en territorios controlados. En 1858 disolvieron la Compaa de las Indias y el gobierno de la India fue hecho sbdito directo de la Corona britnica, la cual ejerca control a travs de un virrey y de la Oficina Colonial Britnica. En 1877 la reina Victoria de Inglaterra fue proclamada emperatriz de la India. Los ingleses en la India no trataron de imponer su derecho, sino que aplicaron a los ncleos de poblacin, especialmente en la esfera del derecho privado las normas que les eran familiares. Pero en 1858, la Corona inglesa decidi proveer directamente a la administracin de justicia en la India. Por tanto a partir de esa fecha, su influencia sobre la administracin judicial fue cada vez ms fuerte y los tribunales indios tomaron como modelo de funcionamiento a los ingleses. En el siglo XIX comenzaron los movimientos que lucharon por un gobierno propio y se cre el Partido del Congreso Nacional Indio en 1885. Este partido originalmente no tena otra intencin que la de asegurar una participacin en el poder poltico. Sin embargo, en la primera dcada del siglo XX los nacionalistas comenzaron a exigir la libertad con respecto de la dominacin britnica. Los dirigentes del partido como Lokmnya Tikal predicaban el extremismo. Haban tenido la inspiracin del nacionalismo revolucionario europeo. Siguieron a esto los excesos y medidas represivas por parte del gobierno ingls. En contraste con lo anterior hizo su aparicin en la poltica de la India Mahatma Gandhi (Mahatma significa alma grande); gracias a l se cre una nueva fuerza: la fuerza del Satyagraha (fuerza del alma). Con su tctica de oposicin no violenta, desat un movimiento de masas en contra del gobierno extranjero. Miles de personas sacrificaron todo para seguir a Gandhi y a su discpulo principal Jawaharial Nehru. De 1929 a 1932, se celebraron una serie de conferencias entre ingleses y representantes del Partido del Congreso Nacional Indio inspirado y dirigido por Gandhi, no se lleg a ningn acuerdo. No obstante, Inglaterra concedi una Constitucin en 1935, con un proyecto de asambleas locales y un parlamento, que no fue aplicado hasta los aos posteriores a la segunda guerra mundial. Finalmente, despus de una larga agitacin y de interminables trmites, el Parlamento ingls en 1947 concedi la independencia a la India.

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En 1947, la India alcanza su independencia y establece el Tribunal Supremo, mximo rgano judicial del nuevo Estado indio independiente. Bajo su control continuaron evolucionando los principios de los tres sistemas normativos (hind, islmico y common law) que han regido a la historia de la India. 8.3.2 Organizacin poltica GOBIERNO De acuerdo con la Constitucin de 1950, la India es una Repblica federal, aunque con un poder central dotado de amplias atribuciones, cualidad necesaria para mantener la unidad de ese inmenso territorio. La India comprende veintinueve estados: las diez antiguas provincias britnicas, dieciocho estados formados por los antiguos estados principescos reagrupados y el estado de Indra creado en 1953. La organizacin de los estados tiene una estructura parlamentaria. En las antiguas provincias britnicas, el gobernador es nombrado por el presidente de la Repblica; en los antiguos estados principescos, es elegido por la Asamblea local y confirmado por el presidente de la Repblica. Poder Ejecutivo El poder Ejecutivo lo ejerce el presidente de la Repblica, elegido por un Consejo electoral, compuesto por los miembros del Parlamento (el Raiya Sabha, Consejo de los estados y el Lok Sabha, Cmara del Pueblo o Cmara de Diputados) y por las asambleas legislativas de los diversos estados. El periodo presidencial es de cinco aos y existe la reeleccin. Por lo general, el presidente no ejerce ningn poder constitucional por iniciativa propia. Los requisitos para ser elegido presidente son: ser ciudadano de la India, haber cumplido treinta y cinco aos de edad, y llenar los requisitos para ser elegido miembro de la Cmara Popular. El presidente puede ser sustituido por el vicepresidente. El vicepresidente es elegido por los miembros de un colegio electoral constituido por los miembros de ambas cmaras de acuerdo con el sistema de representacin proporcional y por medio del voto nico y transferible en votacin secreta. Toda duda o discusin acerca de o en conexin con la eleccin de presidente y vicepresidente ser investigada y resuelta por la Suprema Corte cuya decisin ser definitiva. Si la eleccin de una persona como presidente o vicepresidente es anulada por la Suprema Corte, los actos realizados por ella en el ejercicio y cumplimiento de las facultades y obligaciones del cargo de presidente o vicepresidente segn sea el caso, o antes de la fecha de la resolucin de la Suprema Corte no ser invalidadas en razn de dicha declaracin. Para ayudar y asesorar al presidente en el ejercicio de sus funciones, habr un Consejo de Ministros encabezado por el Primer Ministro. El Primer Ministro ser nombrado por el presidente, y los otros ministros por el presidente a propuesta del Primer Ministro. Los ministros desempean sus cargos mientras desee el presidente. El Consejo de Ministros ser responsable ante la Cmara Popular.

Poder Legislativo

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El poder Legislativo se deposita en el presidente de la India y en el Parlamento de la Unin que es bicameral, compuesto por el Consejo de los estados (Raiya Sabha) y por la Cmara del Pueblo (Lok Sabha); la primera est integrada con 244 miembros, doce son ciudadanos distinguidos nombrados por el Ejecutivo y el resto por las Asambleas de los estados; la segunda est integrada con 544 miembros, elegidos por voto popular. Todo asunto tratado en cualquier sesin de una cmara o en sesin conjunta, de ambas cmaras, se resolver por mayora de votos de los miembros presentes y votantes, excepto el presidente o persona que acte como tal. El presidente o persona que acte como tal, no votar en primera instancia pero tendr voto decisivo en caso de empate. Respecto al procedimiento legislativo, es de mencionarse que un proyecto de ley podr originarse en cualquiera de las Cmaras del Parlamento, excepto los que se refieren a leyes sobre moneda y otras leyes financieras que tienen que iniciarse en la Cmara Popular. Si despus que un proyecto de ley ha sido aprobado por una cmara y rechazado por la otra o las cmaras estn en desacuerdo sobre las enmiendas a introducir en el proyecto, o transcurren ms de seis meses desde la fecha de entrada del proyecto en la otra cmara sin que sta lo haya aprobado, el presidente de la India podr notificar a ambas por un mensaje, si estn sesionando o por notificacin pblica si no lo estn, de su intencin de convocarlas a una sesin conjunta con el propsito de discutir y votar el proyecto. Si en cualquier sesin conjunta de las dos cmaras el proyecto, con las enmiendas que se acuerden en la sesin, es aprobado por una mayora del total del nmero de miembros presentes y votantes de ambas cmaras, ser considerado como aprobado por ambas cmaras. Cuando un proyecto de la ley ha sido aprobado por las Cmaras del Parlamento, ser presentado al presidente y ste declarar si lo aprueba o le niega asentimiento. El presidente podr devolver el proyecto a las cmaras, con un mensaje solicitando que se reconsidere la ley o cualquier disposicin determinada de ella y en especial la conveniencia de introducir las enmiendas que recomienda en el mensaje, y cuando se devuelva as un proyecto las cmaras lo reconsiderarn y si la ley es nuevamente aprobada por las cmaras sin enmiendas, y presentada al presidente para su asentimiento, ste no podr rehusarlo. Poder Judicial La Constitucin de la India establece el funcionamiento de rganos judiciales federales y estatales. La Suprema Corte es el ms alto Tribunal Judicial para todo el pas y cada entidad federativa tiene su Tribunal Superior. A la cabeza del poder Judicial federal se encuentra la Corte Suprema, constituida por un presidente y diez jueces. Los jueces de la Suprema Corte son nombrados por el presidente de la India, luego de consultar con los jueces de la Suprema Corte o de los Tribunales Superiores de los estados que el presidente estime conveniente para ese fin, y desempearn su cargo hasta la edad de sesenta y cinco aos. Para ser juez se requiere ser ciudadano indio y haber estado en la judicatura por lo menos entre dos y cinco aos o haber estado por lo menos diez aos como abogado y ser en opinin del presidente de la India un distinguido jurista.

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Un juez de la Corte Suprema, no podr ser removido de su encargo sino por peticin de cada Cmara del Parlamento apoyada por una mayora del total de miembros presentes y votantes en la misma sesin, solicitando dicha remocin por razones de mala conducta o incapacidad probada. La Suprema Corte resolver los conflictos que se susciten: a) Entre el gobierno de la India y uno o ms estados; b) Entre el gobierno de la India y cualquier otro estado por una parte, y uno o ms estados por la otra, o e) Entre dos o ms estados. Otras facultades de la Suprema Corte son el conocer del recurso de apelacin contra cualquier sentencia, resolucin u orden de un Tribunal Superior en el territorio de la India, sea en procesos civiles, penales u otro, si el Tribunal Superior certifica que el caso comprende una cuestin legal fundamental sobre la interpretacin de la Constitucin. La Suprema Corte conocer de apelacin contra cualquier sentencia, resolucin u orden en un proceso civil ante un Tribunal Superior en el territorio de la India si ese tribunal certifica: a) Que el monto o valor de la materia en discusin ante el tribunal de primera instancia y an en disputa en la apelacin era y es no menor de veinte mil rupias; b) Que la sentencia, resolucin u orden involucra directa o indirectamente alguna pretensin o cuestin sobre propiedad de igual valor o monto, o e) Que el caso ser apropiado para apelar ante la Suprema Corte. La Suprema Corte conocer de apelacin contra cualquier sentencia, decisin u orden de un Tribunal Superior en el territorio de la India en un proceso penal si el Tribunal Superior: a) Como resultado de una apelacin ha revocado el sobreseimiento de un acusado y lo condena a muerte; o b) Si se ha abocado a un proceso de un tribunal subordinado y en tal proceso ha declarado culpable al acusado y lo ha condenado a muerte, o e) Certifica que el caso es apropiado para apelar a la Suprema Corte. La Suprema Corte en ejercicio de su jurisdiccin podr emitir los decretos y rdenes que sean necesarios para hacer justicia en cualquier causa o asunto tramitado ante ella, y todo decreto u orden ser obligatorio en todo el territorio de la India de modo que disponga la Ley del Parlamento, y hasta ese momento, de la manera que prescriba por decreto del presidente. 8.3.3 Fuentes del Derecho ESTRUCTURA DEL DERECHO A partir de la independencia el derecho hind ha tenido grandes cambios. La primera Constitucin de la India fue promulgada en 1950; en ella se rechaza el sistema de castas; el art. 15 prohbe toda discriminacin

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basada en la pertenencia a la casta y el art. 44 manifiesta que el Estado se esforzar en dar a los ciudadanos las ventajas de un Cdigo Civil uniforme, vlido en todo el territorio de la India. En la Ley del Matrimonio hind de 1955, se suprimi la poligamia, y se estableci el consentimiento de la novia para contraer matrimonio, as como una edad mnima para que las mujeres se puedan casar, esto con el objeto de evitar que las nias a muy temprana edad fueran dadas en matrimonio; se admite que las viudas se vuelvan a casar, hecho que en el pasado estaba totalmente prohibido. El derecho hind es el propio de la comunidad de fieles de la religin brahmnica. Actualmente este derecho tiende a ser reemplazado por un derecho nacional, cuya aplicacin es independiente de la fe religiosa de los interesados. La tendencia actual en la India es sustituir el concepto tradicional de derecho religioso (derecho hind y derecho musulmn) por el concepto occidental de un derecho laico, independiente de la religin. Este derecho nacional de la India se llama derecho indio, en oposicin al derecho hind. Comprende todas las leyes de la India que son de aplicacin general. En su forma actual, el derecho indio es semejante a un derecho anglosajn: costumbres procedentes de tiempos inmemoriales e integradas por normas escritas, basan y acompaan una praxis judicial caracterizada por un principio del precedente vinculante. El contenido de estas normas, estas sentencias y estos usos es distinto de los anglosajones, pero se puede asegurar que el derecho ingls ha conferido forma definitiva al derecho indio vigente. El sistema hind es bastante flexible y tolerante ya que es capaz de irse adaptando a los cambios de las condiciones de vida, un ejemplo de esto son las reglas de las castas y de la fidelidad de las viudas. Pero a pesar de que el hinduismo se va adecuando al cambio y ha variado, esto no significa que pueda desaparecer como sistema. Ha sido lo suficientemente fuerte y arraigado en el pasado, por lo cual sobrevivir a pesar de las modificaciones inducidas por las presiones intelectuales o sociales, sean internas o impuestas desde el exterior. En el sistema jurdico de la India seguirn conviviendo el derecho hind, el islmico y el common law. El tiempo nos dar la respuesta de si fue posible la creacin de un derecho indio laico y perdurable. 8.4 Sudfrica 8.4.1 Evolucin histrica y recepcin del Derecho Ingls SUDFRICA El sistema jurdico de Sudfrica tiene una fisonoma mixta compuesta por el derecho romano-holands y el common law. ANTECEDENTES HISTRICOS Sudfrica est ubicada en el extremo sur del continente africano, fue habitada originariamente por los bosqumanos, actualmente casi extinguidos. Hacia el siglo XV emigraron a la regin los otentotes, bantes, zules y xhosas; estos grupos establecieron grandes pueblos nativos. En el ao de 1488, el navegante portugus Bartolom Daz descubri el Cabo de Buena Esperanza, estableciendo all una colonia, que fue abandonada pocos aos ms tarde (1510).

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La Compaa Holandesa de las Indias Orientales estableci un asentamiento permanente en Ciudad del Cabo en 1652 que sirvi de punto de abastecimiento para el comercio holands y atrajo colonizadores protestantes desde Europa occidental. A finales del siglo XVIII Inglaterra empez a disputarse con Holanda el control del Cabo de Buena Esperanza. Los boers (cultivadores) o afrikaners, antiguos colonos holandeses se replegaron hacia el norte y se fueron a los estados de Orange y Transvaal, dedicndose a la agricultura y a la ganadera. Inglaterra tom control de la colonia del Cabo en 1841 y anex la Ciudad de Natal en 1843. Los estados de afrikaners, Orange y Transvaal se mantuvieron libres del control britnico hasta que se descubri que en el primero haba diamantes y en el segundo oro, entonces, la afluencia de mineros y empresarios britnicos que queran obtener concesiones para explotar las minas, provoc el descontento de los boers que se opusieron a ello. Los conflictos dieron como resultado dos guerras anglo-ber: la primera, de 1881 a 1882 y la segunda, de 1899 a 1902, en ambas ganaron los ingleses, pero en la ltima terminaron con la resistencia boer; el gobierno britnico se estableci en toda Sudfrica y en 1910 se constituy la Unin Sudafricana; fueron incorporadas a esta unin Orange y Transvaal. En 1921 la Unin Sudafricana fue reconocida como Estado libre dentro de la commonwealth y en 1934 se convirti en un Estado autnomo, dependencia todava del dominio britnico. La poltica Sudafricana estuvo dominada por las fricciones entre los blancos britnicos y los blancos afrikaners; no se permiti la participacin de los negros en el gobierno. En 1948 el partido nacionalista favorable a los afrikaners introdujo la poltica del apartheid (segregacin) bajo la cual los grupos raciales fueron estrictamente definidos como blancos, negros, asiticos y de color (mestizos). Cada grupo debera mantenerse fsicamente separado y establecer sus propias instituciones polticas dentro de sus reas de residencia. Los negros, en particular fueron restringidos por las leyes de paso que slo les permitan el acceso temporal a las tareas de los blancos para efectos de trabajo. Fueron promulgadas leyes segregacionistas que convirtieron la cuestin racial en el mayor problema de la poltica interior y exterior del pas. La indignacin mundial no se hizo esperar y en los aos sesenta comenzaron las resoluciones de la Organizacin de las Naciones Unidas y las sanciones internacionales. En 1961 el pas abandon su estatuto de dominio britnico y se convirti en la Repblica de Sudfrica. En 1983 una mayora de votantes blancos aprob la adopcin de una nueva Constitucin que permita una participacin limitada en el poder a los asiticos y a los mestizos; los negros continuaban excluidos. En 1986 el obispo Desmond Tutu lder negro solicit nuevas sanciones de la ONU. Ante esto el presidente de Sudfrica, anunci la abolicin de las leyes de paso y prometi una participacin limitada de los negros en el gobierno. Esto no solucion el problema y se suscitaron enfrentamientos muy fuertes entre 1986 y 1987, a estos se sumaron a las presiones internacionales, como por ejemplo, el anuncio de Estados Unidos de que suspendera las inversiones en Sudfrica.

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En 1991 el presidente de Sudfrica, Klerk y el lder antiapartheid Nelson Mandela, firmaron un acuerdo para poner fin a la violencia. Klerk puso una nueva Constitucin que establecera el sufragio universal y creara un parlamento bicameral abierto a todas las razas. En las elecciones presidenciales de 1994, Mandela obtuvo una votacin superior a 60% que lo convirti en el primer presidente negro del pas. 8.4.2 Organizacin poltica GOBIERNO Sudfrica es una Repblica con un sistema democrtico de gobierno, comprometido a lograr la igualdad entre hombres y mujeres de todas las razas. La Constitucin es la ley suprema del pas es aplicable a todos los rganos del Estado en todos los niveles de gobierno. Existe separacin entre los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, que mantiene un equilibrio de poder entre ellos. Poder Legislativo El Parlamento es la autoridad legislativa de Sudfrica, tiene el poder de elaborar leyes para el pas de acuerdo con la Constitucin. Actualmente el Parlamento es bicameral y abierto a todas las razas; est compuesto de una Asamblea Nacional y un Senado. La Asamblea est compuesta de 400 miembros elegidos por un sistema de representacin proporcional, cada partido tiene un nmero de asientos basado en la proporcin de votos obtenidos por el partido en las elecciones. De los 400 miembros, 200 son elegidos de una lista nacional y 200 de listas provinciales. El Senado est compuesto de diez miembros por cada provincia, cada legislador provincial nomina a senadores en proporcin con el soporte de este partido en la provincia. El Parlamento sesiona por lo menos una vez al ao, la primera a los treinta das despus del da de la votacin de las elecciones. El Parlamento estar en funciones durante cinco aos a partir del da de su primera sesin. Los proyectos de ley pueden ser presentados indistintamente en la Asamblea Nacional o en el Senado como cmara de origen, excepcin hecha a las iniciativas de ley sobre cuestiones financieras, en este caso la Asamblea Nacional acta siempre como cmara de origen. Las iniciativas deben ser aprobadas por ambas cmaras y sancionadas por el presidente de la Repblica. Poder Ejecutivo El presidente de la Repblica es la cabeza del Estado, jefe del gobierno y jefe de la fuerza de la defensa de Sudfrica. Conduce al pas en los intereses de la unidad nacional de acuerdo con la Constitucin. El presidente tiene las siguientes atribuciones: a) Conferir distinciones, nombrar, acreditar, recibir y reconocer embajadores, representantes diplomticos y otros funcionarios consulares;

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b) Otorgar el perdn o suspender la ejecucin de una pena; e) Firmar y ratificar convenios y tratados internacionales; d) Revocar o proclamar la ley marcial, as como declarar la guerra o firmar la paz, y e) Nombrar a su gabinete y desempear las funciones que le confiere la ley. El presidente es elegido por la Asamblea Nacional de entre sus miembros y dura en su cargo siete aos. Existen dos presidentes ejecutivos suplentes (Executive Deputy Presidents). Cada partido de por lo menos 20% de los asientos de la Asamblea Nacional tiene la oportunidad de designar a un presidente ejecutivo suplente de entre sus miembros. El Gabinete est compuesto por el presidente, los presidentes suplentes ejecutivos y no ms de 27 ministros designados por el presidente. Poder Judicial El poder Judicial goza de autonoma e independencia con respecto del gobierno. A la cabeza de este poder se encuentra la Corte Suprema de Justicia, integrada por: 1 La Divisin de apelacin. Es el tribunal mximo del pas y tiene su sede en Bloemfontain, la capital judicial. Est integrada por el procurador general y por los jueces de apelacin que el presidente del Estado considere necesarios. La Divisin de Apelacin tiene jurisdiccin para revisar y dictar sentencias en contra de cualquier decisin emanada de un tribunal de una divisin provincial o local. 2 Divisiones provinciales y locales. Existen seis divisiones provinciales: Cabo de Buena Esperanza, con sede en Ciudad del Cabo, Estern Cape (Graham Stown), Northen Cape (Kimberly), OFS (Bloemfontein), Natal (Pietermaritzburg) y Transvaal (Pretoria). Cada una de estas divisiones est formada por un juez principal y, si as lo decide el presidente, por uno o ms jueces suplentes principales. Las divisiones locales son la divisin Witwaterrand, con sede en Johannesburg; Durbam y Coast (Durbam) y South-Eastern Cape (Port Elizabeth). Estos tribunales estn presididos por los jueces de la divisin provincial que les corresponda. De acuerdo con lo especificado en la Ley de la Suprema Corte de 1995, una divisin provincial o local tiene jurisdiccin en su propia zona geogrfica sobre todas las personas que en ella residan o que se encuentren dentro de la misma, as como sobre todos los dems asuntos de los que tenga conocimiento de acuerdo con la ley. Estas divisiones conocen de asuntos que generalmente son tan graves que caen fuera de la competencia de los jueces de tribunales inferiores o regionales. 3 Divisiones locales de circuito. Estos tribunales son itinerantes y cada uno est presidido por un juez de la divisin provincial. Estos tribunales visitan en forma peridica las zonas designadas por el juez que preside la divisin provincial en cuestin.

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4 Tribunales superiores especiales. Cuando un procurador general decide llevar a juicio a un acusado por un cargo relacionado con la seguridad del Estado o la conservacin de la paz pblica, y el ministro de Justicia opina que las circunstancias son tales que los intereses de la justicia o de la paz pblica se preservaran mejor si el acusado fuera juzgado por un tribunal superior constituido especialmente para el juicio, el presidente puede ordenar dicho tribunal el cual estara integrado por tres jueces.

5 Tribunales regionales. El ministro de Justicia puede dividir al pas en distritos y puede crear distritos regionales formados a su vez por varios distritos. Los tribunales regionales se establecen entonces en uno o ms lugares dentro de cada divisin regional para conocer de causas dentro de su jurisdiccin. 6 Tribunal de Demandas Menores. Este tribunal conoce de asuntos de poca cuanta los cuales son resueltos por un comisionado en el Tribunal de Demandas Menores. El comisionado es generalmente un defensor de oficio, un abogado, un profesor de derecho u otra persona competente que ofrece sus servicios sin remuneracin alguna. Ni el demandante ni el demandado pueden estar representados o asesorados por un abogado durante la audiencia. La decisin del comisionado es irrevocable y no se puede apelar ante un tribunal superior. 7 El Consejo de Reglas Generales. El Consejo de Reglas Generales para los tribunales judiciales est formado por expertos en todos los campos de la profesin legal. El Consejo podr peridicamente revisar las reglas existentes de procedimientos judiciales y, previa aprobacin del ministro de Justicia, podr elaborar, enmendar o derogar reglas aplicables a la Suprema Corte y a los tribunales inferiores. El Consejo est facultado, entre otras funciones, para asesorar al ministro de Justicia sobre los lmites de jurisdiccin monetaria de los tribunales inferiores, la limitacin de las costas del litigio y cualquier otro asunto que se le requiera. 8.4.3 Fuentes del Derecho FUENTES DEL DERECHO Una fuente importante del derecho es la legislacin, est basada en los principios de la legislacin romanoholandesa. La legislacin sudafricana se revisa, promulga, adapta y complementa de forma continua a fin de satisfacer las condiciones cambiantes derivadas de una sociedad dinmica y en pleno desarrollo, esto lo hace el Parlamento a instancias de los sectores legislativos de los diferentes departamentos de Estado y sobre todo de la Comisin de Justicia Sudafricana. La Comisin se encarga de investigar todas las ramas de la ley de la Repblica y da recomendaciones sobre sus cambios, mejoras, actualizacin o reformas. Esto incluye la derogacin de estipulaciones obsoletas e innecesarias; la eliminacin de anomalas; la bsqueda de uniformidad en la ley en sus diferentes aplicaciones dentro de la Repblica, y la indagacin de frmulas para que el derecho se aplique correctamente. Dentro de la jerarqua de la legislacin est primero la Constitucin que es la ley fundamental del pas, sin embargo, no existen cdigos civiles, penales o procesales a pesar de la influencia holandesa. Otra fuente del derecho son los precedentes jurisprudenciales tomados del derecho ingls.

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Las decisiones tomadas por las diferentes divisiones de la Corte Suprema son una fuente de derecho importante. La funcin de juez no slo se reduce a aplicar la ley sino a interpretarla y explicarla: en muchos casos una decisin judicial establece una nueva regla de derecho a partir de la interpretacin de la ley por lo que se denomina ley hecha por el juez. Las resoluciones de la Divisin de Apelaciones de la Corte Suprema son obligatorias para todos los tribunales de menor jerarqua mientras que las sentencias de las divisiones provinciales y locales slo obligan a los jueces inferiores dentro de sus respectivas jurisdicciones. Otra fuente del derecho pero de menor importancia es la costumbre que ayuda y complementa la labor del juzgador. ESTRUCTURA DEL DERECHO Es base de este sistema el derecho holands anterior a la codificacin del siglo XIX, formado por el derecho romano y por algunas leyes y costumbres holandesas o locales introducidas por los colonos de los Pases Bajos en el siglo XVIII y modificadas en los siglos XIX y XX bajo la influencia del common law, cuando los ingleses hicieron suyos los territorios de frica del sur. El derecho roman-holands se expandi fuera de Holanda, debido a dos compaas: la Compaa Holandesa de las Indias Orientales y la Compaa Holandesa de las Indias Occidentales. Funcionaban bajo concesin estatal y tenan poder para declarar la guerra, gobernar sus posesiones territoriales y legislar. Primero se cre la Compaa de las Indias Orientales y tuvo tanto xito que se cre la otra compaa para el comercio en frica y Amricas espaola y portuguesa; estas compaas llevaron el derecho romanoholands a diversos territorios. En 1652 Van Riebeeck, representante de la Compaa Holandesa de las Indias Orientales, inici la colonizacin de la regin de Sudfrica e impuso en la nueva colonia el sistema romano-holands. Posteriormente estas posesiones pasaron a manos de los ingleses, los cuales generalmente permitieron la subsistencia del sistema de derecho que all haban encontrado. El derecho ingls se impuso debido a una serie de circunstancias como fueron: la preponderancia poltica, social y econmica de Inglaterra; el hecho de que los juristas sudafricanos se formaran frecuentemente en las universidades inglesas; el hecho de que los Pases Bajos haban codificado su derecho bajo la influencia francesa y que las obras de los modernos autores, escritas en holands, eran, por tanto, de difcil empleo general en frica del sur. El derecho romano-holands ha podido mantenerse, debido a que a mediados del siglo pasado Henry de Villiers tom de la Divisin de Apelacin de la Suprema Corte de la colonia y tom los elementos mejor adaptables a las necesidades de Sudfrica para formar con ellos un sistema armonizado, y realizar una sntesis de los principios del common law con los principios del derecho romano-holands, tradicionales all. 8.5 Filipinas 8.5.1 Evolucin histrica y recepcin del Derecho Ingls FILIPINAS El sistema jurdico de la Repblica de Filipinas es una combinacin del derecho espaol de base neorromanista, y de derecho angloamericano.

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ANTECEDENTES HISTRICOS Filipinas es un archipilago compuesto de 7107 islas e islotes, est situado en el Ocano Pacfico, en el extremo sudoriental de Asia. Antiguamente estuvieron habitadas por diversos pueblos malayos que llegaron desde el sureste asitico. En el siglo XV grupos de musulmanes se establecieron en la isla filipina de Mindanao. En el siglo XVI, los espaoles al mando de Fernando de Magallanes, descubren el archipilago, inicindose la conquista en 1564 por Miguel Lpez de Legazpi. Los conquistadores encontraron gran resistencia por parte de los musulmanes establecidos en Mindanao y Jol y, aunque lograron ocupar esta ltima, los habitantes de Mindanao constituyeron un foco de resistencia a la dominacin espaola. A fines del siglo XVI se cre la Gobernacin de Filipinas dependiente del Virreinato de la Nueva Espaa. En 1571, se fund la ciudad de Manila en el lugar donde los comerciantes chinos tenan un importante mercado; esta ciudad se convirti en un punto clave para el intercambio comercial entre Mxico y el lejano oriente; Asia suministraba al mercado americano especias y seda, Mxico abasteca de plata a los pases asiticos. En Manila se estableci el gobierno espaol imponiendo sus leyes hasta el siglo XIX. En el siglo XIX, la colonizacin hispnica haba logrado la unificacin del archipilago, hasta entonces dividido en multitud de tribus dispersas. Este sentimiento unitario y las sublevaciones constantes de los nativos contra la tirana de los ricos terratenientes, a menudo reprimidas con dureza, aceleraron el nacimiento del nacionalismo filipino, que luch por la independencia. En 1892 los nacionalistas se organizaron bajo la direccin de Jos Rizal; en 1896 hubo una insurreccin general la cual fue reprimida y Rizal fue fusilado. Otro miembro del movimiento nacionalista, el general Aguinaldo, continu la lucha, apoyado por Estados Unidos de Amrica que intervino en el conflicto. En la creencia de que las tropas de Estados Unidos haban llegado como libertadoras, el general Aguinaldo apremi al pueblo a brindar su ayuda a estas tropas. Los filipinos se levantaron en armas a lo largo de todo el pas. En 1898, Espaa y Estados Unidos pusieron fin al conflicto blico y se firm el Tratado de Pars que dio fin a la dominacin espaola en el Pacfico. Espaa cedi el archipilago filipino a cambio de una indemnizacin consistente en veinte mil dlares y las islas fueron colocadas bajo la autoridad de Estados Unidos. El general Aguinaldo proclam la Repblica, pero sta no fue reconocida por Estados Unidos y el general tuvo que declarar la guerra de independencia que fue sofocada en forma sangrienta por las tropas norteamericanas. El movimiento nacionalista desarrollado contra la ocupacin norteamericana consigui, en 1916, la proclamacin del Acta Home-Rule, en virtud de la cual se concedi un parlamento filipino bajo control del gobernador de Estados Unidos. En 1935 afianzadas las empresas norteamericanas que controlaban la economa filipina, se aprob una Constitucin que estableci la autonoma interna y fue pactada la independencia del pas para el ao de 1946.

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Durante la segunda guerra mundial, Japn atac las Filipinas y destruy las bases estadounidenses establecidas all. Despus de combatir por un tiempo con las tropas filipinas y estadounidenses, los japoneses se retiraron del archipilago. El territorio filipino fue liberado finalmente por las tropas del general norteamericano Douglas Mc Arthur en 1945. La independencia de la Repblica de Filipinas fue proclamada el 4 de julio de 1946. Se firm un tratado por el cual Estados Unidos conserva sus bases militares en el archipilago. 8.5.2 Organizacin poltica GOBIERNO Las Filipinas son un Estado democrtico y republicano. La soberana reside en el pueblo, que la ejerce por medio de los poderes que son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Poder Legislativo El poder Legislativo est depositado en el Congreso de Filipinas, el cual es bicameral, integrado por la Cmara de Senadores y la Cmara de Representantes. La primera cmara est compuesta de veinticuatro miembros; para ser senador se requiere ser filipino por nacimiento, tener por lo menos treinta y cinco aos de edad el da de la eleccin, saber leer y escribir y haber residido en el pas por lo menos dos aos antes del da de la eleccin. Los senadores durarn seis aos en su puesto y no pueden reelegirse por ms de dos periodos consecutivos. La segunda, la Cmara de Representantes est compuesta por doscientos cincuenta miembros. Para ser miembro de ella se requiere ser filipino por nacimiento, tener por lo menos el da de la eleccin veinticinco aos de edad, saber leer y escribir y haber residido en el pas por lo menos un ao antes al da de la eleccin. Los representantes sern elegidos por un trmino de tres aos y no pueden reelegirse por ms de tres periodos consecutivos. El Congreso se reunir una vez al ao el cuarto lunes del mes de julio en periodo ordinario de sesiones, salvo que la ley fije una fecha diferente, y continuar en sesin el nmero de das que el mismo Congreso acuerde hasta treinta das antes de que se inicie su prximo periodo ordinario, excluidos los sbados, domingos y das festivos, sin perjuicio de que el presidente pueda convocar a una sesin especial. Ningn proyecto de ley aprobado por cualquiera de las cmaras se convertir en ley mientras no haya sido aprobado en tres lecturas en das separados, y se hayan distribuido entre sus miembros ejemplares impresos del mismo en su forma final tres das antes de su aprobacin. Cada proyecto de ley aprobado por el Congreso ser presentado al presidente antes de que se convierta en ley. Si el presidente lo aprueba, lo firmar; en caso contrario, lo vetar y devolver con sus objeciones. Si despus de reconsiderar las objeciones cada una de las cmaras vuelve a aprobar el proyecto por dos tercios de la totalidad de los miembros de cada cmara, se convertir en ley. Las retribuciones de los miembros de la Cmara de Senadores y de la Cmara de Representantes sern fijadas por la ley. No entrar en vigor ningn aumento en dicha retribucin hasta despus de que finalice el periodo de todos los miembros del Senado y la Cmara de Representantes que hayan aprobado tal aumento.

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Poder Ejecutivo El poder Ejecutivo reside en el presidente de Filipinas. Para ser presidente se requiere ser ciudadano filipino por nacimiento, estar censado como elector, tener por lo menos cuarenta aos de edad el da de la eleccin y residir en el pas durante un mnimo de diez aos antes de la eleccin. Habr un vicepresidente que debe reunir los mismos requisitos que el presidente. El presidente y vicepresidente sern elegidos mediante votacin popular directa por un mandato de seis aos, que dar comienzo el treinta de junio siguiente al da de la eleccin y expirar a medioda de la misma fecha seis aos despus. El presidente no ser reelegible. Ningn vicepresidente podr ejercer el cargo por ms de dos periodos sucesivos. El presidente, el vicepresidente, los miembros del Tribunal Supremo, los miembros de las comisiones constitucionales y el Defensor del Pueblo, podrn ser destituidos del cargo en caso de acusacin y subsiguiente condena por violacin culpable de la Constitucin, traicin a la Patria, soborno, cohecho y corrupcin, as como por otros delitos graves o falta a la confianza pblica depositada en ellos. La Suprema Corte ser el nico juez de las cuestiones que se susciten por las elecciones y las calificaciones de presidente y vicepresidente. El presidente tendr una residencia oficial y los salarios tanto de ste como del vicepresidente sern determinados por la ley y no podrn disminuir durante su encargo. El presidente es el comandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas de Filipinas y cuando sea necesario puede llamarlas para prevenir y suprimir la violencia, as como para detener rebeliones e invasiones. Cuando la seguridad del pueblo as lo requiera el presidente puede, por un periodo que no exceda de 60 das colocar a Filipinas o a cualquier parte del pas bajo la Ley Marcial; dentro de las 48 horas de la proclamacin de sta, la Ley Marcial enviar un reporte personal al Congreso, quien votando en pleno puede revocar tal medida. Poder Judicial El poder Judicial se deposita en la Corte Suprema y en los tribunales establecidos por la ley. La Corte Suprema est compuesta por un presidente de Justicia y catorce jueces asociados, puede sesionar en pleno o en salas de tres, cinco o siete miembros. Entre algunas de sus funciones se pueden mencionar las siguientes: a) Ejercer la jurisdiccin original sobre las causas que afecten a embajadores, cnsules y ministros pblicos; b) Revisar, repasar, anular, modificar o afirmar en apelacin sentencias firmes y rdenes de tribunales inferiores, en todos los casos en los que se involucre la inconstitucionalidad de cualquier tratado, convenio internacional o del ejecutivo, ley, decreto presidencial u orden; c) Revisar todos los casos criminales donde la pena impuesta sea la cadena perpetua o pena de muerte; d) Nombrar a los funcionarios de la judicatura de acuerdo con la ley de la materia, y e) Supervisar la funcin administrativa de todos los juzgados.

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Existe un Consejo Judicial y de Barra bajo la supervisin de la Suprema Corte. Compuesta por el presidente de la misma, de un secretario de justicia y un representante del Congreso, la Barra est representada por un profesor de derecho, un miembro retirado de la Corte Suprema y un representante del sector privado. Entre las funciones del Consejo est recomendar a las personas que pueden formar parte del poder Judicial. Los nombramientos de los miembros de la Corte Suprema y de los jueces de los tribunales inferiores sern realizados por el presidente de entre una lista de tres candidatos, preparada por el Consejo Judicial y de Barra para cada vacante; tales designaciones no necesitan confirmacin. Para ser miembro de la Corte Suprema se requiere ser ciudadano nacido en Filipinas; tener por lo menos cuarenta aos de edad el da del nombramiento; haber sido juez de un tribunal inferior o dedicado a la abogaca por ms de quince aos. El Congreso establecer los requisitos de los jueces de los tribunales inferiores, pero ninguna persona puede ser designada juez de tales tribunales a menos que sea filipino y pertenezca a la Barra de Abogados. Los miembros de la Corte Suprema y los jueces de los tribunales inferiores ocuparn el cargo hasta que alcancen los setenta aos de edad, si observan buena conducta. La Corte en Pleno podr ordenar la destitucin de un juez cuando se compruebe que ste actu deshonestamente. La Suprema Corte someter al Congreso, dentro de los 30 das de haber abierto la sesin regular un reporte anual sobre las operaciones y actividades del poder Judicial. 8.5.3 Fuentes del Derecho ESTRUCTURA DEL DERECHO Desde el descubrimiento de Filipinas por los espaoles en 1521 hasta 1898, el archipilago se rigi por las leyes espaolas. Durante el dominio de Estados Unidos permanecieron en vigor, en principio, las leyes espaolas, pero con numerosas e importantes excepciones como por ejemplo, en materia constitucional y administrativa, fueron admitidos los principios del derecho americano. En la esfera procesal y de organizacin judicial se abandona la tradicin espaola, promulgndose un Cdigo Procesal Civil que invada en muchos puntos el campo del derecho sustantivo. El Cdigo de Comercio implantado durante la dominacin espaola sigui y sigue en vigor aunque muchas de sus estipulaciones han sido modificadas por leyes especiales. En 1932 se inici la revisin del Cdigo Civil y se elabor uno nuevo que fue sancionado el 18 de junio de 1949, entrando en vigor el primero de julio de 1959. El Cdigo contina en lo fundamental, las directrices del derecho espaol, pero ha recogido muchas otras influencias, por las cuales ha quedado modificado un cuarenta por ciento de los artculos del Cdigo original. Las fuentes del Cdigo filipino son las siguientes: a) El Cdigo Civil espaol y las opiniones de los jurisconsultos espaoles;

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b) El derecho angloamericano, del que toma algunos rasgos e instituciones entre ellas el derecho de equidad, y e) Los cdigos civiles de varios pases como Francia, Alemania, Suiza, Argentina, Mxico y estados como Louisiana y California. En 1935 bajo el dominio de Estados Unidos se aprob una Constitucin que estableca la autonoma interna del pas; esta Constitucin fue sustituida por la de 1972, que incluye casi todo el articulado de la anterior. La Constitucin que actualmente rige en Filipinas es la del 15 de octubre de 1986, elaborada bajo la presidencia de Corazn Aquino quien haba prometido una nueva Constitucin al asumir el cargo. La Constitucin consta de 18 artculos, y cada artculo formado por varias secciones. Los artculos tratan de lo siguiente: I. Territorio nacional; II. Declaracin de principios y polticas estatales; III. Carta de derechos; IV. Los ciudadanos; V. Sufragio; VI. Poder Legislativo; VII. Poder Ejecutivo; VIII. Poder Judicial; IX. Comisiones constitucionales; X. Gobiernos locales; XI. Responsabilidad de funcionarios pblicos; XII. Economa nacional y patrimonio; XIII. Justicia social y derechos humanos; XIV. Educacin, ciencia y tecnologa; XV. La familia; XVI. Estipulaciones generales; XVIII. Enmiendas, y XVIII. Disposiciones transitorias.

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En esta Constitucin hay una marcada influencia del derecho de Estados Unidos, esto era de esperarse si se toma en cuenta que la primera Constitucin de 1935, se elabor bajo el modelo norteamericano. El derecho angloamericano se ha ido arraigando en el pas, desplazando al neorromanista, debido en parte a que las nuevas generaciones no hablan el idioma espaol lo que les impide el conocimiento y utilizacin de las obras en tal idioma.

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UNIDAD 9 SISTEMA SOCIALISTA, COMUNISTA Y SOVITICO.

9.1 Derecho ruso INTRODUCCIN Los acontecimientos suscitados en Rusia en las ltimas dcadas del siglo XIX, pronosticaban un cambio radical para el pueblo ruso, el atraso del pas no poda continuar, como tampoco la persistencia de la monarqua absoluta, ni la miseria en la que se encontraban los campesinos. Las ideas Marxistas introducidas por Plekhanov originaron en 1898 la formacin del partido social-demcrata, que en 1903 se dividi en dos tendencias: la bolchevique que no admita la colaboracin de otros partidos, cuyos adeptos en su mayor parte provenan del proletariado, y en menor nmero, intelectuales destacados como Viadimir Ilich Ulianof mejor conocido como Lenin; y la menchevique, apoyada por otros partidos anti-zaristas integrados por burgueses, encabezados por Plekhanov y Martof. Lev Davidovich Trotski se encontraba equidistante entre ambas. El descontento del pueblo iba en aumento, los obreros fueron reprimidos con violencia, las huelgas se suscitaban en mayor nmero, los atentados terroristas, la corrupcin militar, y el rechazo hacia el gobierno del zar dieron como resultado que la revolucin rusa estallara. La Revolucin bolchevique de 1917 trajo un cambio total en Rusia, tanto en el aspecto jurdico como en el econmico y en el social. Surgi el socialismo y como consecuencia en la Rusia de los zares se estableci la Repblica Sovitica Rusa, considerada el punto de partida para la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas. 9.1.1 Evolucin histrica, influencia del Derecho bizantino Antecedentes Los ms antiguos habitantes del territorio ruso fueron los cimerios, seguidos por los escitas y posteriormente por los srmatas, pero los verdaderos maderos fundadores de la Nacin fueron los eslavos, dedicados a la pesca, caza, pastoreo y agricultura, mismos que establecieron relaciones comerciales con la poblacin escandinava o varega que haba penetrado en Rusia, a estos ltimos se les considera corno los autores del primer ncleo poltico ruso, aumentando su importancia al iniciarse el comercio con Bizancio. Influencia del derecho romano El derecho ruso de esa poca, de carcter consuetudinario, fue recopilado en la Russakaya Pravda, recopilacin hecha a partir del siglo XI; originalmente fue elaborada por monjes con la finalidad de ser aplicada en los tribunales eclesisticos; para su realizacin se tomaron en cuenta los manuales bizantinos Ecloga y Procheiron. Su contenido abarc derecho penal, de procedimiento y de relaciones patrimoniales. Al lado del derecho ruso consuetudinario apareci el derecho romano bizantino como fuente de inspiracin, no existi en Rusia ms ciencia jurdica que la proveniente del derecho justinianeo. La norma jurdica se present como la regla de conducta dirigida a los individuos, formulada por el legislador. Influencia del derecho cannico

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Como consecuencia de las relaciones comerciales de Rusia con Bizancio y despus de convertirse al cristianismo, no se hizo esperar la influencia del derecho cannico bizantino basado en el derecho romano justinianeo, pIasmado en lo que se denomin nomocnones que contienen a la vez derecho civil y derecho cannico mismos que recibieron a partir del siglo XIII el nombre de Kormtchaya. Dominacin monglica A finales del siglo XII las tribus monglicas se diseminaron por Asia Central y en 1236 invadieron a Rusia. Los prncipes rusos fueron sometidos bajo la soberana de la llamada Horda de Oro de los mongoles, a quienes deban pagar un tributo, sin embargo, la estructura social, jurdica, administrativa y religiosa no fue alterada, su dominio radic bsicamente en la estricta vigilancia sobre el gobierno de los prncipes rusos, stos deban acudir cuando un nuevo khan asuma el poder y sus litigios deban sujetarse al Tribunal del khan lleno de arbitrariedad y corrupcin. Despus de la muerte del khan Uzbek acaecida en 1340 los prncipes rusos recuperaron cierta independencia debido al debilitamiento del poder mongol. Su nica obligacin fue el pago del tributo. Rusia sufri un estancamiento durante ese tiempo, no se elaboraron nuevas leyes y la Russkaya Pravda continu siendo la ley vigente, sin embargo, durante el siglo XIV le fueron agregadas disposiciones referentes a la agricultura, a la ganadera y al salario que los trabajadores deban recibir de manos de sus patrones. A la Kormtchaya se agregaron nuevas disposiciones convirtindola en un cdigo general de leyes civiles y eclesisticas que daba solucin a toda clase de problemas. Cabe mencionar los estatutos de Duvinski, considerado el documento legislativo ms antiguo despus de la Russkaya Pravda y los de Pskov del ao 1462, en los que se encuentran disposiciones relativas a las sociedades, sucesiones, cobro de deudas, rgimen de tierras, entre otras. El Edicto de Justicia de Novgorod acordado por Ivn III Vassilievitch, La Carta de Mosc que regul la materia penal y los Estatutos de Bielozero integran la transicin entre la Russkaya Pravda y los Libros de Justicia de la siguiente poca. La Produccin Jurdica en el Perodo Zarista Durante el periodo de Ivn III Vassilievitch aparecen los Libros de Justicia de 1497 llamados Sudebnik cuyo objeto principal era uniformar y centralizar la imparticin de justicia, en 1550 ya revisado bajo el poder de Ivn El Terrible recibe el nombre de Libro de Justicia Imperial, en l se suprimen privilegios a determinadas personas como el ser juzgadas por el prncipe; otro avance fue el principio de irretroactividad de las leyes. En 1551 se reuni un Concilio para aprobar el Cdigo de 1550 y establecer una nueva Ordenanza sobre materias eclesisticas y de derecho civil tomando en cuenta los principios de la iglesia y los nomocnones. En 1649 se nombr una comisin integrada por tres laicos y dos eclesisticos para reunir todas las disposiciones de derecho ruso en vigor, agregar nuevas propuestas y sealar las lagunas existentes, una vez realizado el trabajo fue presentado al zar y a su consejo, as como tambin a la asamblea, despus de ser aprobado se public en el mismo ao bajo el nombre de Sobornoie Ulojenie dividido en veinticinco captulos del modo siguiente: 1 Sacrilegios y revueltas religiosas; 2 Honores al zar; 3 La Cada del zar;

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4 Falsificacin de monedas; 5 Plateros, orfebres y monederos; 6 Pasaportes; 7 Servicio militar; 8 La retencin de presos; 9 Derechos aduaneros; 10 Procedimiento legal; 11 El juicio de los campesinos; 12 El juicio de los que estn al servicio de los patriarcas; 13 Prelados y monjes; 14 Juramentos; 15 Juicios; 16 Derecho agrario; 17 Sucesin por causa de muerte; 18 Impuesto sobre la tierra; 19 Campesinos; 20 El juicio de los esclavos; 21 Vandalismo y hurtos; 22 Delitos capitales; 23 La milicia feudal; 24 Los cosacos, y 25 La venta de licores.

La imparticin de justicia corresponda a los funcionarios imperiales y el pueblo no poda intervenir para defender a los suyos, esto ocasion la inconformidad y el desconcierto. Ms adelante se promulgaron otras leyes entre ellas un Edicto que sujetaba a los campesinos a la tierra pero la situacin de stos se agrav, hasta convertirse en verdaderos esclavos. A la llegada de Pedro I El Grande al poder en 1682 el pueblo se encontraba totalmente desilusionado y se vio l obligado a iniciar profundas reformas. Dividi a Rusia en provincias y distritos; estableci el impuesto por cabeza; protegi la industria y el comercio; oblig a los nobles a servir en el ejrcito y en la administracin; transform su Consejo Privado en un Senado de nueve miembros encargados de gobernar durante su ausencia. Cre un senado gubernamental que pas a ser el rgano administrativo y judicial central superior con poder de control sobre todos los jueces; un ministerio pblico para vigilar la administracin de justicia. Fueron creadas tambin administraciones centrales intermedias llamadas colegios, entre el Senado y las administraciones locales. Surgi la Procuradura en 1722 encabezada por un procurador general cuya funcin fue supervisar la legalidad de los actos de todos los departamentos gubernamentales. Bajo el Reinado de Catalina La Grande se intent codificar el derecho ruso al estilo del iusnaturalista, pero no tuvo xito, la situacin del pas empeoraba cada da, la opresin de los campesinos aumentaba y los servidores del zar empezaron a comportarse como propietarios privados. Cuando Alejandro I lleg al poder, se reanudaron los trabajos para realizar una nueva codificacin de derecho ruso, pero la victoria sobre el ejrcito napolenico desvi la atencin y la labor compilatoria que el jurista Speranski haba iniciado, apareci tiempo despus bajo el reinado de Nicols I (sucesor de Alejandro I). Dicha labor en 1830 recibi el nombre de Ponoe Sobranie y contena el derecho ruso vigente; sobre esta base se cre el Svod Zakonov en 1832 que despus de una revisin por comisiones especiales fue

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promulgado en 1833 y se denomin Svod Zakonov Rossiiskoi Imperii (Cuerpo de las Leyes del Imperio de Rusia) dividido en ocho libros; los cuatro primeros se referan al orden pblico; el libro quinto a las leyes civiles; el libro sexto, las ordenanzas relacionadas con el buen orden del Estado particularmente las disposiciones al comercio; el libro sptimo lo referente al derecho administrativo y el libro octavo estaba dedicado al derecho penal. Alejandro II mostr un gran inters por modernizar el derecho ruso; la influencia de las Universidades de Europa Occidental se hizo presente a travs de la pandectstica alemana. Sin embargo, gran parte de la poblacin segua viviendo conforme a sus antiguas costumbres y acatando las decisiones de los tribunales locales basadas en la equidad. En 1855 fue sustituido el confuso derecho penal ruso por un moderno cdigo penal, el viejo sistema judicial no poda sobrevivir y se presentaron las reformas judiciales de 1864 precedidas por la emancipacin de los siervos en 1861. Las principales caractersticas de estas reformas fueron: la institucin de un sistema de tribunales regulares con jueces independientes del poder ejecutivo, se abolieron los tribunales de clase conservando solamente los dedicados a los campesinos, los juicios pasaron a ser pblicos, los procedimientos deban ser orales y para los casos penales importantes se instituy el juicio conjurado, los acusados podan ser representados por juristas profesionales. Los cambios parecan mejorar la situacin pero el asesinato de Alejandro II ocasion un rgimen autocrtico que finaliz con la revolucin de 1917. 9.1.2 Fases del socialismo ruso sovitico EL SOCIALISMO En forma general el socialismo pugnaba por la abolicin de la explotacin del hombre plasmado en la clase trabajadora que fue agravndose en el siglo XIX. Pensadores como Owen, Fourier, Luis Blanc representaron el socialismo utpico que pretenda implantar nuevas formas en funcin del convencimiento. El socialismo cientfico parta de postulados terico-sociales para proponer nuevas formas de organizacin social. En 1848 Carlos Marx y Federico Engels publicaron el Manifiesto comunista en el cual se plasmaron los fundamentos de la doctrina socialista, se explic la historia de la humanidad desde de el punto de vista de la lucha de clases, haca un llamado a todos los trabajadores sin distincin de nacionalidades para que trabajaran con base en un ideal socialista, y lucharan por un gobierno que estuviera al servicio de su clase. En 1894, ao en que el zar Nicols II ocup el trono de Rusia la doctrina marxista estaba ampliamente difundida, los grupos de oposicin iban en aumento y tambin el descontento popular, ambos contrarios al gobierno imperante obligaron al zar a dictar un Manifiesto en el que reconoca un Parlamento (constituido por dos Cmaras: el Consejo y la Duma imperial) como fuente jurdica sin cuyo acuerdo ningn proyecto del emperador tendra fuerza de ley. Posteriormente, con el poder en manos del partido bolchevique bajo la direccin de Lenin, la teora oficial marxista-leninista sealaba que el Estado era una institucin capitalista destinada a desaparecer ante el socialismo; la normatividad derivada de la autoridad poltica se consideraba como un instrumento de dominacin de la clase gobernante y que en el futuro no sera necesaria ya que desapareceran las clases sociales. En el periodo posterior a la revolucin se trataron de eliminar las instituciones jurdicas prerrevolucionarias y establecer en forma transitoria unas nuevas pero de carcter primitivo. Ante la economa en plena crisis, Lenin introdujo la Nueva Poltica Econmica, se restableci el comercio privado y se anim a los campesinos a que vendieran sus productos en el mercado libre.

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Por otra parte, Lenin remiti a sus juristas a los viejos cdigos rusos y a los sistemas jurdicos de Europa Occidental para realizar una adecuacin normativa a las necesidades soviticas. Como resultado se promulgaron cdigos de derecho penal, de derecho civil, de procedimiento civil, de derecho agrario, de derecho de trabajo y de derecho de familia, esto hizo que la URSS en su sistema de derecho fuese comparable con los pases occidentales, sin embargo, ninguna disposicin poda ser utilizada si contravena a los intereses de la dictadura del proletariado. Fueron incluidas grandes restricciones a los derechos de propiedad privada, responsabilidad civil y graves penas para actos o expresiones contrarrevolucionarias. La administracin del Estado perteneci a la clase obrera y el poder del gobierno al Consejo provisional de los Comisarios del Pueblo, controlado por el Congreso de los Soviets y su Comit Central Ejecutivo, todos integrados por obreros, soldados y campesinos. El equilibrio poltico sovitico se apart del principio de la separacin de poderes y su estructura se fundament en la dictadura del proletariado. El derecho sovitico estaba destinado a ser un instrumento de las masas al servicio del proletariado. En 1922 fue creada la Procuradura tomando como modelo la establecida por Pedro El Grande. El procurador general de la URSS y los que estaban bajo su mando tenan la funcin de acusar y procesar a los delincuentes y tambin de supervisar la legalidad en general. El gobierno sovitico efectu transformaciones tendientes a terminar con la economa capitalista y consolidar la socialista, los medios de produccin fueron nacionalizados, de igual manera los bancos y a partir de ese momento las operaciones de crdito fueron consideradas monopolio estatal. Poco a poco las fbricas y empresas pasaron a ser propiedad del Estado y quedaron bajo el control del Consejo Econmico Supremo. El comercio exterior se convirti en monopolio del Estado, la propiedad privada de los edificios urbanos fue abolida y en las ciudades de ms de 10000 habitantes las casas pasaron a propiedad del Soviet local. En 1918 fue aprobada la Declaracin de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado y se form la parte dogmtica de la primera constitucin que estaba dividida en seis partes: la primera menciona la declaracin de los derechos; la segunda, los preceptos constitucionales generales; la tercera, la organizacin del Estado sovitico; los Derechos electorales activos y pasivos integraron la cuarta; la quinta, las previsiones presupuestarias y, finalmente el emblema y la bandera. Rusia recibi el ttulo de Repblica de los Soviets de Obreros, Soldados y Campesinos. Todo el poder central y local perteneci a los soviets. En este primer ordenamiento no se tomaron en cuenta las repblicas socialistas independientes: Ucrania, Armenia, Rusia Blanca, los Estados del Cucaso quienes a fines de 1922 manifestaron su deseo de integrarse y constituir con la Repblica Rusa un Estado Federal. En la Constitucin del 31 de enero de 1924 se declar que el mundo estaba dividido en dos campos: el del capitalismo, en donde haba desigualdad, odio entre las naciones y esclavitud; y el otro campo, el del socialismo, donde exista la paz, la libertad, la igualdad de las naciones y la coexistencia fraterna de los pueblos. El derecho a enmendar la Constitucin recaa en el Congreso de los Soviets, ste encomend al Comit Central Ejecutivo la revisin de la Constitucin de 1924 y la elaboracin de un nuevo proyecto, un ao ms tarde fue sancionada la nueva Constitucin. No haba pasado mucho tiempo cuando una comisin constitucional dirigida por Stalin redact un nuevo proyecto, la Constitucin de 1936 que, ms amplia que la de 1924 comprenda trece captulos:

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1 Organizacin social; 2 Organizacin del Estado; 3 rganos superiores del poder del Estado de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas; 4 rganos superiores del poder del Estado de las Repblicas federadas; 5 rganos de la administracin del Estado de la URSS; 6 rganos de la administracin del Estado de las Repblicas federadas; 7 rganos superiores del poder del Estado de las Repblicas socialistas soviticas autnomas; 8 rganos locales del poder del Estado; 9 Tribunales y ministerio fiscal; 10 Derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos; 11 Sistema electoral, y 12 Escudo, bandera y capital.

Suprimi una serie de anomalas y sobre todo logr estabilidad en las leyes. La Constitucin, ms que un cuerpo de normas legales era considerada como una declaracin de intenciones o principios a seguir como si fuera un programa de trabajo. La Constitucin de 1977 resalt la importancia del Soviet Supremo y emprendi las transformaciones sucedidas en el Estado sovitico durante los 60 aos de socialismo. Soviet Supremo Siguiendo el principio de unidad de poderes, el rgano supremo lo represent el Soviet Supremo de la URSS. Sustituy al Comit Central Ejecutivo y al Congreso de los Soviets. Se consider todopoderoso y de competencia ilimitada, ejerca todos los derechos sobre la URSS y el rgano legislativo, integrado por dos Cmaras: el Soviet de la Unin y el Soviet de las Nacionalidades. Indistintamente en cualquiera de las dos cmaras podan presentarse las iniciativas de ley. Consejo de Ministros El Consejo de Ministros fue considerado corno el rgano ejecutivo y administrativo del poder. Deba rendir cuentas de su actuacin al Soviet Supremo de la URSS, llevar a cabo las medidas pertinentes para el cumplimiento del Plan de la Economa Nacional y del Presupuesto del Estado as como para asegurar el orden y la defensa del mismo. Tambin unificar y dirigir la actuacin de los Ministros de toda la Unin. Tribunal Supremo El Tribunal Supremo de la URSS fue considerado el mximo rgano judicial, estaba encargado de vigilar la actuacin de todos los rganos de justicia tanto de la URSS como de las repblicas federadas. Lo diriga el Soviet Supremo durante cinco aos. Existi una jerarqua respecto de los tribunales considerndose de menor a mayor los de origen (tribunales populares), los de apelacin intermedia y una Corte Suprema. La Ley sobre el Tribunal Supremo de la URSS determina la organizacin y el orden de actuacin del mismo; en tanto que mximo rgano judicial del Estado, supervisa la administracin de la justicia por los tribunales de la URSS y los tribunales de las repblicas federadas. Los jueces y los jurados populares del Tribunal

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Supremo de la URSS al igual que todos los jueces en el Estado sovitico son independientes y no deben obediencia ms que a la ley. El Tribunal Supremo de la URSS funcionaba integrado por: a) El Pleno del Tribunal Supremo de la URSS; b) La Sala de Justicia Civil; e) La Sala de Justicia Penal, y d) La Sala Militar. El Pleno del Tribunal Supremo de la URSS se encargaba de ver las propuestas del presidente del Tribunal y del fiscal; de examinar los datos de la prctica forense y la estadstica judicial, y de dar las directivas aclaratorias para la aplicacin de las leyes; resolver los litigios surgidos entre los rganos judiciales de las repblicas federadas; or los informes de los presidentes de las salas de justicia del Tribunal Supremo de la URSSS sobre su propia actuacin. FUENTES DEL DERECHO SOVITICO Legislacin El derecho sovitico es un derecho escrito, por ello se consider a la ley como la nica fuente del derecho a travs de la cual la sociedad deba transformarse de acuerdo con la voluntad de los dirigentes contenida en ella. No hay que olvidar que para la doctrina marxista el derecho forma slo parte de la poltica y los dirigentes socialistas son los encargados de establecer las reglas de derecho que cumplan con lo sealado por el socialismo. La fuente primaria es la Constitucin. Formaban parte de la legislacin los decretos (kas) emitidos por el Presidium del Soviet Supremo y los de las repblicas socialistas soviticas o repblicas autnomas. La legislacin ordinaria la constituyeron los Cdigos, stos no eran de carcter federal sino especiales para cada repblica y se clasificaron en civil, de procedimiento civil, de trabajo, penal, agrario, leyes sobre familia, tutela y patrimonio, entre otros, dependiendo de las necesidades de cada repblica. Ordenanzas y reglamentos Otra fuente del derecho la integran las ordenanzas (postanovlenie) y los reglamentos (rasporyajenie) emanados del Consejo de Ministros que est facultado para dictar disposiciones y decisiones con base en y en cumplimiento de las leyes vigentes y comprobar su ejecucin (art. 66 de la Constitucin). Principios generales del derecho sovitico Surgieron como una tcnica justificada por la forma federal de la Unin Sovitica; ya que dependa del poder central dar los principios generales que la Constitucin autorizaba para la elaboracin o transformacin de determinadas rdenes, en principio pretendieron auxiliar a los jueces ante la ausencia de una legislacin y posteriormente sirvieron para el uso de los legisladores y gobernantes de las repblicas socialistas. Sentencias judiciales

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En la URSSS el derecho se encontraba disociado de la idea de justicia y con base en ello la labor del juez se sujetaba solamente a ser intrprete de la ley no teniendo un valor jurdico en el sentido estricto. Sin embargo, en la prctica se les concedi fuerza de ley. Costumbre La tendencia del socialismo fue erradicar la costumbre como fuente formal del derecho para eliminar ideas anteriores a la revolucin, pero fue necesaria, sobre todo, para la regulacin del derecho mercantil. Doctrina En el derecho sovitico no es posible hablar de la doctrina como se entiende en los pases occidentales. Se consideraron bajo este rubro los textos que contenan el pensamiento marxista-leninista, fundamentales para entender el espritu del derecho sovitico. ESTRUCTURA DEL DERECHO SOVITICO En el derecho sovitico se conservaron en cierta forma las divisiones del derecho existentes en la familia neorromanista, pero un punto caracterstico del derecho sovitico fue la desaparicin del derecho privado significando que todas las ramas del derecho pertenecieron al derecho pblico. Oficialmente se reconocieron doce ramas: 1 Derecho constitucional: todo lo referente a la estructura del Estado, los poderes de las autoridades estatales, los derechos fundamentales de los ciudadanos; 2 Derecho administrativo: derechos y deberes de los funcionarios, regul los procedimientos para dar solucin a los litigios entre autoridades y ciudadanos. Los derechos y poderes del Soviet Supremo, del Tribunal Supremo de la URSS y de la Prokuratura; 3 Derecho civil: regul las relaciones entre los ciudadanos y de stos con las empresas pblicas as como la capacidad jurdica, contratos, sucesiones y responsabilidad civil; 4 Derecho del trabajo: cada Repblica de la URSS contaba con su propio Cdigo de Trabajo para regular la relacin obrero-patronal; 5 Derecho de la tierra: todo lo relativo al uso y los derechos sobre la tierra; 6 Derecho de la granja colectiva: previ los derechos y deberes de los cultivadores colectivos y la estructura de las granjas colectivas; 7 Derecho fiscal: regul todo lo relacionado con los impuestos y el manejo y distribucin de los recursos financieros pblicos; 8 Derecho de familia: derechos y deberes de padres e hijos, cuestiones relativas al matrimonio, divorcio, adopcin; 9 Derecho penal: todos los principios generales sobre los delitos y su penalidad;

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10 Derecho de procedimiento penal: regul materias de detencin, investigacin, pruebas, apelacin en los procesos penales; 11 Derecho de procedimiento civil: todo lo referente al procedimiento en materia civil en los tribunales respectivos, y 12 Estructura de los tribunales o sistema judicial: comprendi las reglas para la administracin de justicia que deban seguir los tribunales. TRANSFORMACIN POLTICA EN RUSIA En diciembre de 1991 Rusia cambia su modo de produccin, incorporndose al sistema econmico de libre mercado y, polticamente, de Unin de Repblicas Socialistas Soviticas se convierte en Comunidad de Estados Independientes. Su sistema jurdico est en la actualidad en proceso de cambio. 9.1.3. Influencia sovitica en Europa Central y del Este. Guerra Fra Los aliados de la segunda guerra mundial eran ideolgicamente muy diferentes, incluso antagonistas en la concepcin de la sociedad. Haba profundas diferencias ideolgicas, de metodologa poltica y de concepto econmico; que se haban dejado de lado durante la guerra, pero que afloran una vez terminada esta. Estas dos concepciones del mundo se enfrentan por el poder y por el dominio del mundo, y de Europa. Las democracias occidentales y la Unin Sovitica desconfiaban mutuamente de la sinceridad de su alianza. Aun antes de acabar la guerra era opinin de determinados sectores aliados que se deba continuar el avance de los ejrcitos del frente europeo hasta conquistar Rusia, en la que, dominada por el severo rgimen impuesto por Jos Stalin se vea un peligro. Por su parte los soviticos desconfiaban de los pases capitalistas. Europa, tras la guerra, est totalmente devastada, y es incapaz de garantizar su propia defensa. Necesitan de los EE.UU. y la URSSS, para asegurar la paz. En las conferencias de Tehern, Yalta y Postdam, las dos grandes potencias se reparten el mundo en reas de influencia. Esto quiere decir: que la otra potencia no intervendr en el rea de influencia ni los problemas ajenos. Sin embargo, no dejan de hacer intentos de penetracin en el rea de influencia contraria, lo que provoca tensiones y conflictos que durante aos estarn a punto de provocar una guerra abierta. En ocasiones, esta guerra s se declara abiertamente en el rea de conflicto. El perodo que se abre despus de la guerra es una poca de continuos conflictos locales entre ambos bloques, sin que estos se enfrenten definitivamente. Ser la poltica de bloques en la que se enfrenten el bloque capitalista contra el bloque comunista. Durante la liberacin de Europa, la URSSS ocupa todo el centro y el este del continente. Slo Yugoslavia se libera a s misma, pero tambin hace una revolucin socialista, de la mano de Tito. Estados Unidos e Inglaterra declaran que no estn ms que de paso, en Alemania, con sus ejrcitos. Su retirada genera una situacin de desequilibrio. Por otro lado, el socialismo tiene gran prestigio en Europa y en muchos pases gana votos en las elecciones; incluso los partidos comunistas tienen posibilidades de ganar las elecciones en lugares como Italia. Adems, la virtual ruina econmica es un caldo de cultivo propicio para el avance de las ideologas socialistas, y hay una posibilidad real de que se generalice una revolucin socialista en toda

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Europa, bajo la cobertura del Ejrcito rojo. De hecho, en la zona liberada por el Ejrcito rojo, y con el apoyo de este, se instala, en todos los pases, el partido comunista en el poder, por medios ms o menos pacficos. El proceso de toma de poder de los partidos comunistas en la Europa del este es ms o menos similar en todos los pases. Primero se crea un gobierno de coalicin con todos los grupos que han integrado la resistencia, para organizar el Estado de la posguerra. En este momento las exigencias comunistas son muy moderadas. En segundo lugar los comunistas se hacen con los puestos ms relevantes del Estado. Luego se aparta del poder, o se purga, a los no comunistas. Y por ltimo se proclama el Estado comunista como una democracia popular, es decir: un pas en el que el partido comunista controla el Estado pero no ha hecho la revolucin. En estos pases se declara que la igualdad y la justicia social estn por encima de la libertad individual, pero poco a poco se van a convertir en dictaduras de partido, en las que tampoco se garantiza la igualdad ni la justicia social. En 1948 se termina el proceso, con el golpe de Praga. En Checoslovaquia el partido comunista accede al poder por medio de un golpe de Estado. Esto alarma a los socios aliados. Estados Unidos y la Europa occidental empiezan a temer la extensin del proceso a todo el continente. En 1946, Churchill haba advertido, en su discurso de Zrich, del peligro de expansin comunista, y proclama su teora del teln de acero, y de la unin de la Europa occidental contra el comunismo. Ser en 1947 cuando se materialice la ruptura de Europa en dos bloques antagnicos. La poltica exterior de EE.UU. cambia de tendencia y se vuelve intervencionista. Estados Unidos toma conciencia de ser la primera potencia mundial, aumenta su gasto militar y se lanza la doctrina Truman para detener el avance comunista en todo el mundo. Se aprueba el plan Marshall, puesto que se considera que la nica forma de detener el avance comunista en Europa es con el desarrollo econmico. El teln de acero se levanta no slo por los regmenes polticos, sino tambin por las diferencias econmicas entre ambos bandos. Se forman dos bloques enfrentados que se unen militarmente: la OTAN y el Pacto de Varsovia. Sern los futuros contendientes en una eventual guerra, y los protagonistas de la guerra fra. Alemania se divide entre los dos bloques. En 1949 se crean dos Estados alemanes con dos gobiernos diferentes, uno comunista, el de la RDA (Repblica Democrtica Alemana) y otro capitalista, el de la RFA (Repblica Federal Alemana). Vista la situacin en la Europa occidental los comunistas son apartados de todos los gobiernos de los que forman parte. En Italia, donde tienen ms posibilidades de hacerse con el poder, se crea el Pentapartido, una coalicin de cinco partidos que gobernar Italia hasta 1993, con el objeto de que los comunistas no formen gobierno, aunque sean la fuerza ms votada. Este proceso de instauracin de dictaduras comunistas en los pases del este hace que, en la Europa occidental, las polticas se desven hacia la derecha.

9.2 China 9.2.1 Evolucin histrica. Por su extensin territorial es considerado el tercer Estado del mundo y el primero en poblacin. Antes de analizar la influencia que la URSSS tuvo en este pas es necesario mencionar algunos aspectos del derecho chino anteriores al socialismo.

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El pensamiento chino, tomando en cuenta la doctrina de Confucio seala que el derecho es necesario, pero el buen funcionamiento de la sociedad y de gobierno no se debe esencialmente a las normas jurdicas sino al comportamiento en armona con el orden natural de las cosas. La honestidad y la moral son las normas tradicionales que deben guiar la actuacin de los individuos. Segn el pensamiento de Chu Chong las leyes pueden servir para un buen gobierno pero no son el factor ms importante para lograr la paz y la armona, no son eficaces por s mismas y stas desaparecern ante el hombre virtuoso, en consecuencia la prosperidad del Estado depende de las cualidades y de la conducta de los gobernantes. Las teoras de los legalistas se encuentran plasmadas en la obra de Han-Fei Tseu que sealan la necesidad de leyes permanentes que debern conocer los funcionarios y a las que debern someterse los individuos. En el siglo XVII aparece un cuadro general del derecho chino llamado el Cdigo de los Tsing o Ta Tsing Lu Li revisado en 1910, suprimiendo la sancin penal que hasta ese momento llevaban las disposiciones de derecho civil. En 1912 se vio la conveniencia de elaborar una codificacin del derecho chino manifestndose posteriormente en su Cdigo Civil la influencia del Cdigo alemn, surgiendo al mismo tiempo los cdigos mercantil, de procedimientos civiles y rural. La fuente esencial del derecho chino anterior a la llegada del socialismo fue la costumbre, la ley fue considerada como fuente secundaria y sta no estaba formulada para ser aplicada literalmente; antes que imponer una norma propone simplemente un modelo que servir de inspiracin a los jueces pero del cual pueden apartarse cuando las circunstancias aconsejen una solucin distinta. China socialista Mao Tse-Tung dirigente del partido comunista chino, anunci en Pekn la proclamacin de la Repblica Popular China, el 1 de octubre de 1949, se considera una dictadura democrtica popular dirigida por la clase obrera y basada en la alianza obrero-campesina. Las relaciones con la URSSS se acrecentaron con el triunfo de la revolucin de tal manera que la ayuda econmica, tcnica y militar no se hizo esperar. La ideologa marxista-leninista fue ampliamente aceptada debido a la concordancia con el antiguo pensamiento chino de que el derecho es signo de una sociedad imperfecta y no representa un elemento necesario. 9.2.2 Organizacin poltica. Estructura estatal de la Repblica Popular de China 1 rganos legislativos del Estado: Asamblea Popular nacional y las asambleas populares locales; 2 Presidente de la Repblica Popular de China; 3 rganos administrativos del Estado: Consejo del Estado y gobiernos populares locales de distintos niveles; 4 Comisin Militar Central que representa el rgano directivo militar del Estado; 5 rganos judiciales: Tribunal Popular Supremo, tribunales populares locales de diversos niveles y tribunales populares especiales, y 6 Fiscala Popular Suprema, fiscalas populares locales de diversos niveles y fiscalas populares especiales.

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Jerarqua de las leyes en China La jerarqua de las leyes es la siguiente: 1 La Constitucin; 2 Las leyes fundamentales adoptadas por la Asamblea Popular Nacional; 3 Las leyes adoptadas por el Comit Permanente de la Asamblea Popular Nacional; 4 Los reglamentos administrativos, decisiones y ordenanzas adoptadas por el Consejo de Asuntos del Estado, y 5 Los reglamentos locales adoptados por la Legislatura de las Asambleas Populares Locales y los Comits Permanentes.

La funcin legislativa la realiza el Comit Permanente de la Asamblea Popular Nacional. La Corte Popular Suprema tiene la facultad de interpretar la regla del derecho siempre y cuando no sea contraria al texto de la ley. La Constitucin garantiza los derechos fundamentales de todos y cada uno de los ciudadanos incluyendo el derecho a elegir y ser elegido, libertades de expresin, prensa, creencia religiosa, reunin, asociacin, etctera. Se establecen tambin acuerdos sobre la administracin democrtica de las entidades y los derechos de autonoma de las masas populares. El poder estatal tiene que, adems de proteger al pueblo y reprimir al enemigo, dirigir y organizar la construccin econmica y cultural y hacer de China un pas socialista prspero. Los rganos por medio de los cuales el pueblo ejerce el poder estatal son la Asamblea Popular Nacional y las Asambleas Populares Locales; este sistema constituye el rgimen poltico bsico de China.

9.3 Corea 9.3.1 Evolucin histrica. La historia de la presencia humana en Corea se remonta al periodo paleoltico, hace unos 700,000 aos. Los comienzos de la historia de Corea suelen situarse en el ao 2,333a.C., cuando el rey Tan-Gun, una figura legendaria nacida del hijo del Cielo y de una mujer perteneciente a una tribu cuyo smbolo totmico fue el oso, fund el primer reino que se llamo choson, lo que literalmente significa a Tierra de la Calma Matutina Mientras los eruditos disputan sobre la veracidad histrica del mito de Tan-Gun, se sabe con seguridad que la antigua Corea se caracterizaba por la existencia de comunidades de clanes que se unan para formar pequeas ciudades - estado que surgan y desaparecan. Y as, durante el primer siglo a.C. aparecieron tres reinos, Koguryo (37 a.C.-668 D.C.), Paekche (18 a.C. -660 D.C.) y Shilla (57 a.C.-935 D.C.), en la pennsula coreana y parte de lo que hoy se conoce como Manchuria. Desde que en el ao 668 Shilla unificara la pennsula, Corea ha estado regida por un nico gobierno y ha mantenido su independencia poltica y su identidad cultural y tnica a pesar de las frecuentes invasiones extranjeras. Tanto el reino de Koryo (9181392) como el de Choson (1392-1910), consolidaron sus poderos dinsticos y poseyeron una cultura floreciente al tiempo que rechazaban a los invasores mongoles, manches y japoneses o de Khitan. A finales

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del XIX, Corea se convirti en el foco de la intensa lucha imperialista de rivalidad entre China, Rusia y Japn. En 1910, Japn anexiono a Corea, convirtindola en una colonia y poniendo fin a la dinasta Yi de Choson y con ella, a la Corea tradicional. La dominacin japonesa sobre Corea termin con el fin de la Segunda Guerra Mundial en 1945. Corea fue entonces dividida en dos partes por el paralelo 38: la URSSS tom el control de la parte Norte, y los Estados Unidos de la parte Sur. Sin embargo, los dos bandos fueron incapaces de aceptar la implantacin del Joint Trusteeship en Corea. Esto condujo a que en 1948 se establecieran dos gobiernos independientes en el Norte y en el Sur, cada uno reclamando su soberana sobre la totalidad de Corea. Las crecientes tensiones entre los gobiernos del Norte y del Sur desembocaron en la Guerra de Corea cuando el 25 de junio de 1950 el ejrcito de Corea del Norte cruz el paralelo 38 (que actuaba de frontera) y atac por la fuerza. La guerra continu hasta el 27 de julio de 1953, cuando el Comit de las Naciones Unidas, los voluntarios de la Repblica Popular de China y Corea del Norte firmaron el armisticio de la Guerra de Corea. Una zona desmilitarizada fue establecida para separar a los dos pases. Corea del Norte fue dirigida desde 1948 por Kim Il Sung hasta su muerte el 8 de julio de 1994. Despus, el 8 de octubre de 1997, su hijo Kim Jong-il fue nombrado Secretario General del Partido de los Trabajadores Coreanos. En 1998, fue nombrado Presidente de la Comisin Nacional de Defensa y su posicin fue declarada como "el cargo ms alto del Estado". Generalmente las relaciones internacionales mejoraron. Incluso hubo una cumbre Norte-Sur histrica en junio de 2000. Sin embargo, las tensiones han vuelto a hacerse visibles con la reanudacin por parte de Corea del Norte de su programa de armas nucleares. Durante el mandato de Kim Jong-il a finales de la dcada de los 90, la economa del pas descendi considerablemente y la escasez de comida se hizo evidente en numerosas reas. Segn algunas organizaciones de ayuda, un desconocido pero gran nmero de personas murieron de hambre como consecuencia de la hambruna, intensificada por un colapso en el sistema de distribucin de comida. Numerosos norcoreanos penetraron ilegalmente en China en busca de comida. Corea del Norte es uno de los sitios ms aislados del mundo, con severas restricciones en la entrada o salida del pas. La prensa es controlada por el Estado, y la ideologa Juche, que consiste en no depender de los dems, es la ms impulsada por el gobierno. El 10 de febrero de 2005, Corea del Norte declar que posea armas nucleares. Aunque no se le ha observado hacer pruebas con ellas, este anuncio provoc una gran consternacin y peticiones de todo el mundo de que anulase su programa nuclear. El 5 de julio de 2006 Corea del Norte suscit inquietud internacional tras probar varios misiles, que cayeron en el Mar del Japn. Uno de ellos era un cohete intercontinental Taepodong-2. Japn pidi de inmediato una resolucin de la ONU contra Corea del Norte, que se neg a detener sus pruebas balsticas. 9.3.2 Organizacin poltica. Partidos polticos: El Partido de los Trabajadores de Corea (PTC), fundado en 1945 con definiciones marxistas-leninistas (posteriormente pas a considerarse Juche), es el principal partido poltico. El Partido

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Social Demcrata de Corea y el Partido Chindokio Chongu, estn unidos al PTC en el Frente Nacional para la Reunificacin de Corea, creado en junio de 1945. Jvenes y mujeres estn organizados en la Unin de la Juventud Trabajadora Socialista y en la Unin de las Mujeres Democrticas. Hay elecciones cada cuatro aos, como norma general. Gobierno: Kim Jong-il es comandante supremo del ejrcito, presidente de la Comisin de Defensa Nacional y jefe del comit militar del Partido de los Trabajadores de Corea, pero hasta julio de 1995 no haba asumido formalmente la jefatura del Estado y del partido que quedaron vacantes a la muerte de Kim Il Sung. El rgano mximo del Estado es la Asamblea Popular con 541 miembros.

9.4. Cuba 9.4.1 Evolucin histrica. La isla de Cuba se encontraba habitada por nativos guanajatabeyes, sisoneyes y tamos cuando fue descubierta en 1492 por Cristbal Coln. En 1540 la poblacin se vio atacada por los corsarios ingleses. El descubrimiento del resto del continente americano desvi la atencin temporalmente sobre la isla. En los siglos XVI y XVIII la industria azucarera y tabacalera atrajo la atencin de los comerciantes. La Habana fue tomada por los ingleses en 1762; un ao ms tarde Espaa recuper la ciudad y empezaron a desarrollarse nuevas actividades como el cultivo del caf; la poblacin se acrecent con la llegada de esclavos africanos y la explotacin por parte de los espaoles cada vez fue mayor. Fue hasta el ao de 1895 cuando la isla pudo liberarse como consecuencia del levantamiento iniciado por Jos Mart, quien en aos anteriores haba fundado en Nueva York el Partido Revolucionario Cubano, pero qued bajo la tutela de Estados Unidos. A finales de 1900 se llevaron a cabo las elecciones para la Asamblea Constituyente, que elabor la Constitucin promulgada el 21 de febrero de 1901 a la que Estados Unidos adicion la Enmienda Platt por la que se conservaba el derecho a intervenir en los asuntos internos de Cuba; a partir de ese momento el mercado estadounidense ocasion la corrupcin administrativa y la sumisin de la mayor parte de la burguesa nacional cubana. La vida de Cuba dependa de los logros o fracasos de Estados Unidos, la situacin del pueblo cubano era de descontento e inconformidad ante los acontecimientos y los mandatarios que gobernaban el pas, entre ellos Alfredo Zayas y Gerardo Machado quien hizo de su gobierno una dictadura; en agosto de 1933 el ejrcito bajo la presin de Estados Unidos logr expulsarlo del poder y del pas. Fue nombrado Carlos Manuel de Cspedes como presidente, pero Fulgencio Batista mediante un golpe militar se instal en el poder logrando algunas mejoras tales como la reduccin a ocho horas en la jornada de trabajo, la autonoma para la Universidad de La Habana y la derogacin de la Enmienda Platt; el pas se encontraba bajo el control de Batista apoyado incondicionalmente por Estados Unidos. El socialismo en Cuba La influencia del socialismo, ya presente desde 1929 cobr fuerza al ser reconocido legalmente en 1938 el Partido Socialista Popular. El movimiento obrero cada da cobraba ms adeptos y el rechazo del gobierno de Batista que se haba convertido en dictador logr que el movimiento encabezado por Fidel Castro triunfara en 1959; fue nombrado primer ministro e inici reformas basadas en el socialismo, entre ellas la nacionalizacin de diferentes ramas de la economa.

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La Constitucin de Cuba de 1976 en su art. primero seala: La Repblica de Cuba es un Estado socialista de obreros y campesinos y dems trabajadores manuales e intelectuales. 9.4.2 Organizacin poltica. rganos supremos del poder popular ASAMBLEA NACIONAL DEL PODER POPULAR Uno de los principios bsicos del socialismo en Cuba seala que el poder reside en el pueblo quien lo ejerce por medio de las Asambleas del Poder Popular, sta constituye el rgano supremo del poder del Estado y dura en el ejercicio del poder cinco aos. Dentro de las atribuciones ms importantes que tiene, caben mencionarse las de acordar las reformas a la Constitucin; aprobar, modificar o derogar leyes, decir sobre la constitucionalidad de las leyes, aprobar planes de desarrollo y aprobar el presupuesto del Estado. CONSEJO DE ESTADO De acuerdo con lo sealado por la Constitucin, la Asamblea Nacional del Poder Popular elige entre sus diputados al Consejo de Estado integrado por un presidente, un primer vicepresidente, cinco vicepresidentes, un secretario y veintitrs miembros ms. El presidente del Consejo de Estado es jefe del Estado y jefe de gobierno. CONSEJO DE MINISTROS Constituye el mximo rgano ejecutivo y administrativo. Est integrado por el jefe del Estado y de gobierno, que es su presidente, el primer vicepresidente, los vicepresidentes, el presidente de la Junta Central de Planificacin, los ministros, el secretario. Entre sus atribuciones se encuentran las de organizar y dirigir las actividades polticas, econmicas y cientficas acordadas por la Asamblea Nacional del Poder Popular. Dirigir la poltica exterior de la Repblica y adoptar medidas que fortalezcan el sistema monetario y crediticio. TRIBUNAL SUPREMO POPULAR Es el rgano mximo para impartir justicia. Sus decisiones son definitivas y a travs de su Consejo de Gobierno ejerce la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria. Los jueces estn obligados a obedecer nicamente la ley.

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