Ta-10-0501-05e02 Seminario de Actualización Ii

INTRODUCCION
La contratacin moderna tiene los requisitos de forma e interpretacin de los contratos tradicionales, pero se efecta en forma masiva, estandarizada; es ms gil en su formacin por no resultar de negociaciones individuales paritarias entre los intervinientes, sino de la determinacin de las bases y clusulas de contratacin por una de las partes lo que no le resta validez consensual ni buena fe; se plasma generalmente en formularios como sucede principalmente en la actividad de las empresas bancarias, financieras, de seguros, de transporte; adquiere tipicidad social, consuetudinaria derivada de la autonoma privada en lo referente a la libertad contractual expresada en los usos y repetidas conductas individuales que le van otorgando personalidad propia y uniformidad. Sin embargo dichos contratos no son nominados con una denominacin precisa o no se encuentran previstos legalmente, teniendo por lo tanto la calidad de innominados o nominados pero atpicos no regulados o disciplinados por la legislacin civil y comercial nacional.
1. Investigue y desarrolle a travs de un mapa conceptual sobre la evolucin de la empresa, el Derecho y la Economa.
EL PENSAMIENTO ECONOMICO
Es la rama de la Economa que estudia la historia de los esfuerzos intelectuales por entender y explicar los fenmenos econmicos
LA ECONOMIA
Es la ciencia social que estudia los procesos de produccin, distribucin,
SEMINARIO DE ACTUALIZACION II
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comercializacin
consumo
de
bienes
servicios.
El estudio de la economa se puede dividir en 2 grandes campos como lo son: Macroeconoma: estudia el comportamiento de variables econmicas agregadas, es decir, aquellas variables que se forman con otras variables. Por ejemplo, la produccin agregada de un pas se forma con la produccin de todas las empresas, familias, individuos y el sector pblico de ese pas. Microeconoma: estudia el comportamiento de unidades econmicas individuales, como pueden ser individuos, familias, empresas y los mercados en los cuales ellos operan en la antigua Grecia, Aristteles y platn disertaron sobre los problemas relativos a la riqueza, la propiedad y el comercio. Durante la edad media predominaron las ideas de la iglesia, se impuso el Derecho Cannico, que condenaba la usura y consideraba que el comercio era una actividad inferior a la agricultura.
Un poco de HISTORIA.- Con el paso de los aos se crearon varias corrientes econmicas entre las ms importantes se destacan
Fisiocracia: La fisiocracia o fisiocratismo era una escuela de pensamiento econmico del siglo XVIII . Afirmaba la existencia de una ley natural por la cual el buen funcionamiento del sistema econmico estara asegurado sin la intervencin del gobierno. Mercantilismo: es una doctrina o Poltica Econmica que surge en un periodo intervencionista en la poca de nacimiento del Capitalismo, previo a la Revolucin Industrial y que se enfoca principalmente en el Comercio Exterior como fuente de Desarrollo Econmico.
Marxismo: El marxismo es el conjunto de doctrinas polticas y filosficas derivadas de la obra de Karl Marx, filsofo y periodista revolucionario alemn, quien contribuy en campos como la sociologa, la economa y la historia
Escuela Clsica: La economa clsica, tambin conocida como Economa poltica, es una escuela de pensamiento econmico cuyos principales exponentes son
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Adam Smith, Jean-Baptiste Say y David Ricardo. Es considerada por muchos como la primera escuela moderna de economa Escuela neoclsica: se basa en tres cuestiones: Las personas tienen preferencias racionales hacia los resultados que pueden ser asociados con un valor. Los individuos maximizan la utilidad y las marcas maximizan la ganancia. Las personas actan independientemente Economa keynesiana: La economa keynesiana se centr en el anlisis de las causas y consecuencias de las variaciones de la demanda agregada y sus relaciones con el nivel de empleo y de ingresos
Economa analtica: Es cuando las matemticas y las estadsticas son utilizadas dentro de la economa.
2. Investigue y desarrolle a travs de una lnea de tiempo sobre el derecho empresarial moderno, como son sus inicios y que aspectos abarca segn las leyes y normas peruanas. Ante el crecimiento de las inversiones, de la economa, los adelantos de la ciencia y el desarrollo del derecho, nace una nueva especialidad del derecho a la cual se le denomina derecho empresarial, que no se ubica en una sola rama del derecho, es decir, no se ubica slo en el derecho pblico, en el derecho privado, ni tampoco exclusivamente en el derecho social, sino que se ubica en todas ellas, y no se relaciona con ramas del derecho sino que las abarca. El derecho empresarial ha sido estudiado en conjunto poco por los tratadistas, lo cual se advierte en las fuentes de informacin, dejando constancia que si existen muchas fuentes de informacin sobre las distintas ramas del derecho empresarial, pero pocas sobre todo el derecho empresarial, precisando que no todos los temas del derecho empresarial son temas que pertenezcan a las ramas que forman parte del derecho empresarial, sino que existen temas que forman parte slo del derecho empresarial, como la compraventa de empresas, tema al cual nos referimos en el presente trabajo, aprovechando para tal efecto las enseanzas de la legislacin extranjera. Haciendo un estudio del derecho peruano se llega a la conclusin que las nicas normas que regulan en el Estado Peruano la compraventa de empresas son las normas tributarias.
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La compraventa de empresas no se encuentra regulada en el derecho empresarial, sino tan solo en el derecho tributario como reorganizacin de empresas, es decir, para el derecho tributario el traspaso de empresas es una forma de reorganizacin de empresas. La compraventa de empresas es un tema que no ha sido estudiado por los tratadistas, es decir, no existen fuentes de informacin que se ocupen de la compraventa de empresas, tema que reviste especial importancia dentro del derecho empresarial. En el presente trabajo se define brevemente el derecho corporativo, el cual no ha merecido publicaciones por parte de los tratadistas. Tenindolo en cuenta como una parte del derecho empresarial. Dejando constancia que de dicha rea del derecho no existen fuentes de informacin nacionales ni tampoco fuentes de informacin extranjeras. En el presente trabajo se desarrollan brevemente algunas nociones de algunas ramas del derecho empresarial, dejando constancia que el derecho empresarial se caracteriza por abarcar varias ramas del derecho, al igual que el derecho comercial abarca al derecho societario, al derecho cambiario, al derecho burstil y al derecho concursal principalmente; y tambin al igual que el derecho procesal que abarca al derecho procesal civil, al derecho procesal penal, al derecho procesal laboral, al derecho procesal constitucional y al derecho concursal. En el presente trabajo se desarrolla brevemente el derecho econmico por que aparentemente sera lo mismo que el derecho empresarial, lo que no es acertado, por que son dos reas del derecho con distinto campo de estudio. En el presente trabajo nos referimos brevemente a los organismos supervisores, tema del cual existe poca bibliografa. En el presente trabajo se citan algunas definiciones de los contratos empresariales modernos, los cuales son de especial importancia dentro del derecho contractual y tambin dentro del derecho empresarial. En el presente trabajo se hace referencia brevemente al derecho laboral agrupndose los contratos sujetos a modalidad y definiendo todos los contratos sujetos a modalidad. Tambin en el presente trabajo se agrupan todos los tipos societarios y todos los ttulos valores. Sin embargo, es necesario dejar constancia que al parecer la rama del derecho empresarial de mayor importancia es el derecho societario.
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El presente trabajo tiene como finalidad agrupar todas las ramas del derecho y reas que forman parte del derecho empresarial, como son el derecho comercial, el derecho societario, el derecho cambiario, el derecho burstil, el derecho concursal, el derecho laboral, el derecho tributario, el derecho procesal civil, el derecho cooperativo, el derecho bancario, los organismos reguladores, las garantas, los contratos empresariales modernos, el derecho penal de la empresa, el derecho constitucional econmico, entre otras ramas y reas del derecho. Todo esto tomando como referencia el derecho positivo peruano, para tal fin esperamos haber podido cumplir con la finalidad de este trabajo de investigacin que tiene como fin reunir todas las ramas y reas del derecho empresarial pero todo esto aplicable al derecho peruano. Sin duda la rama del derecho que es mas difcil de estudiar y de investigar es el derecho tributario, por que existen muchas normas de derecho tributario, adems de tener muchas modificaciones, en tal sentido existen abogados dedicados slo al estudio del derecho tributario a los cuales se les denomina abogados tributaritas. Luego se aprecia la necesidad de contar con un Cdigo de la Empresa para reducir los costos de informacin, y as reducir los costos de transaccin. La norma ms antigua del derecho empresarial peruano es el Cdigo de Comercio Peruano de 1902, el cual es el Cdigo que ms se aproxima a un Cdigo de la Empresa.
Tambin se hace referencia a que el derecho empresarial es casi por completo derecho no codificado a excepcin de las normas contenidas en el Cdigo de Comercio Peruano de 1902 y en el Cdigo Tributario Peruano de 1999. Dentro del estudio del derecho empresarial merece especial importancia el estudio de la empresa. Ripert considera al derecho empresarial como un derecho fragmentario, es decir, considera al derecho empresarial como no acabado o incompleto. La gran dificultad en el estudio del derecho empresarial es que las fuentes de informacin resultan escasas. Son tambin de especial importancia los contratos de colaboracin empresarial, entre los cuales podemos citar: el contrato de consorcio, el joint venture y la asociacin en participacin. Para algunos autores la nueva ley general de sociedades regula el joint venture con el nombre de consorcio. Los contratos de colaboracin empresarial tienen
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las mismas ventajas que la fusin, con excepcin de llevar una sola contabilidad, por que en los contratos de colaboracin empresarial como el consorcio cada empresa continua llevando su propia contabilidad. Es decir, si dos empresas celebran un contrato de consorcio cada empresa continua llevando su propia contabilidad, lo que no ocurre cuando las sociedades se fusionan por que cuando las sociedades se fusionan llevan una sola contabilidad. Tambin tiene importancia las fusiones por que en algunos casos logra que se elimine la competencia o se logra incrementar los mercados en los cuales se podr colocar el producto o los servicios de la empresa. Otra ventaja de la fusin es que permite salvar empresas que se encuentran en una situacin econmica desfavorable. La fusin permite acumular el capital de varias sociedades en una sola sociedad con un mismo nombre, ya que antes de la fusin existen como mnimo dos sociedades. La fusin no tiene ventajas tributarias salvo la de ocasionar que se lleve una sola contabilidad en lugar de varias contabilidades, lo que si ocurre con la escicin, en la cual existen ventajas tributarias cuando se escinde la sociedad o la persona jurdica, por ejemplo las sociedades resultantes pueden estar ya no en el Rgimen General del Impuesto a la Renta sino en el Rgimen Especial del Impuesto a la renta, rgimen que resulta mas fcil de tributar y en el cual no se lleva contabilidad completa. La fusin tambin tiene como ventaja reducir los costos de produccin por que la escala de produccin es a una escala mayor, es decir, los costos de fabricacin son menores cuando la escala de produccin es mayor, ya que en los costos de produccin existen costos fijos que no aumentan cuando la escala de produccin es mayor. Es necesario dejar constancia que la escisin y la fusin no son figuras jurdicas exclusivas de las personas jurdicas, sino que tambin pueden fusionarse o escindirse las sociedades irregulares. La fusin y la escisin no son figuras exclusivas de las personas jurdicas de derecho privado sino que tambin puede aplicarse dichas figuras jurdicas a las personas jurdicas de derecho pblico. Es decir, tambin pueden escindirse y fusionarse las personas jurdicas de derecho pblico, al igual que pueden fusionarse y escindirse los ministerios de los diferentes Estados, al igual que pueden fusionarse y escindirse los entes autnomos. El derecho positivo peruano define la fusin y la escisin. Es decir, la nueva ley general de sociedades define ambas figuras jurdicas las cuales tienen especial importancia en el nombre de la sociedades, en el aspecto societario y en el aspecto
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tributario. La fusin y la escisin tienen importancia en el nombre de la sociedad o de las sociedades por que el nombre de una sociedad es el que tendrn finalmente las sociedades cuando se fusionan y cuando se escinden, es decir, cuando se fusionan es de vital importancia la eleccin del nombre de la sociedad, lo mismo ocurre cuando la sociedad se escinde por que en tal supuesto las sociedades resultantes tendrn el nombre que uno elija, pudiendo alguna de las sociedades resultantes continuar con el nombre de la sociedad escindida. En el derecho empresarial adquiere especial importancia el derecho burstil, en el cual se puede apreciar con mayor detalle la separacin entre la administracin de la sociedad annima y el derecho de propiedad sobre la empresa, es decir, en el derecho burstil se aprecia con mayor detalle el papel que cumplen los socios rentistas, que no estn interesados normalmente en el control de la empresa, sino en tener utilidades por las acciones que adquieren. En el derecho burstil se aprecia con mayor claridad la reunin de grandes capitales, dejando constancia que el mercado de capitales permite la concentracin de los mismos. En el mercado de capitales tambin se aprecia como varan los dueos de la empresa sin que el control de la empresa vare, y sin que el desenvolvimiento de la empresa vare.
COMENTARIOS El derecho empresarial es un rea del derecho que cada da va tomando mayor importancia por lo que merece un estudio detallado, sin embargo, es necesario precisar que son pocos los autores que se dedican a l abarcando todo el derecho empresarial o mas exactamente son pocos los autores que se dedican a l escribiendo sobre todo el derecho empresarial, sino por lo general los autores que se dedican al estudio del derecho empresarial estudian slo alguna de sus diferentes ramas, en tal sentido algunos autores slo se dedican al estudio del derecho tributario o del derecho laboral o del derecho societario. Es decir, de todas las ramas del derecho que abarca el derecho empresarial es necesario precisar que son estudiadas por los tratadistas generalmente por separado. El derecho empresarial abarca varias ramas del derecho como el derecho tributario y el derecho laboral, sin embargo es necesario tener en cuenta que tambin abarca la rama del derecho comercial, que abarca las siguientes ramas del derecho: derecho
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cartular o derecho cambiario, derecho societario, derecho concursal y derecho burstil principalmente. De todas las ramas del derecho empresarial las ramas que se encuentran ms desarrolladas son el derecho tributario, el derecho laboral, el derecho societario, el derecho cartular o derecho cambiario, y recientemente se est desarrollando el derecho concursal. El derecho burstil no se encuentra muy desarrollado, sin embargo, es necesario tener en cuenta que en el Estado Peruano ha desarrollado casi slo como legislacin. Por lo cual es necesario precisar que el derecho empresarial es un rea o rama del derecho que se caracteriza por que abarca varias ramas del derecho. Lo que tambin ocurre ramas del derecho como el derecho procesal (que abarca principalmente el derecho procesal civil y el derecho procesal penal) y el derecho comercial (que abarca principalmente el derecho societario, el derecho cambiario o derecho cartular, el derecho concursal y el derecho burstil), sin embargo, es necesario precisar que no todas las ramas del derecho o reas del derecho pueden dividirse a su vez en otras ramas del derecho, como por ejemplo el derecho societario, el derecho cambiario, el derecho procesal civil, no se dividen a su vez en otras ramas del derecho.
Una caracterstica del derecho empresarial es que al igual que el derecho comercial sus normas no se encuentran agrupadas en una norma de derecho positivo, sino en varias normas de derecho positivo. Sin embargo, esto no ocurre en todas las ramas del derecho por ejemplo las normas de derecho constitucional se encuentran agrupadas principalmente en la Constitucin Poltica Peruana de 1993. El hecho que en el Estado Peruano no exista una sola norma para aplicarla dificulta su aplicacin por parte de los agentes econmicos, por lo que sera conveniente que las principales normas se encuentren agrupadas en una sola norma que podra denominarse Cdigo de la Empresa. El hecho de existir una sola norma que agrupe todas las normas o las principales normas del derecho empresarial reducira los costos de transaccin por que reducira los costos de informacin. Dejando constancia que los costos de informacin forman parte de los costos de transaccin. La norma que ms se aproxima a un Cdigo de la Empresa es el Cdigo de Comercio que en el caso peruano data de 1902, pero muchas de sus normas se encuentran derogadas por
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haber ocurrido una descodificacin respecto de dicho Cdigo. Sin embargo, en algn momento dicho Cdigo, es decir, cuando estuvo en vigencia totalmente abarc varias ramas del derecho, ya que en dicho Cdigo se regulaban ramas del derecho como el derecho societario, el derecho cambiario o derecho cartular y el derecho de quiebras que ahora lo conocemos como derecho concursal (en materia concursal el Cdigo de Comercio es sustancialmente diferente que la Ley General del Sistema Concursal), dejando constancia que dichas ramas del derecho siguen en la actualidad la tcnica de las leyes especiales, ramas del derecho que son reguladas por la Ley General de Sociedades, la Ley de Ttulos Valores, y la Ley General del Sistema Concursal. Adems de las ramas del derecho mencionadas es necesario precisar que tambin forma parte del derecho empresarial el derecho cooperativo, porque el empresario puede constituir una cooperativa para ejercer la actividad empresarial. Otra rama del derecho de importancia es el derecho bancario por que el derecho empresarial tambin abarca el derecho bancario, ya que la actividad empresarial puede ejercerse constituyendo una Empresa del Sistema Financiero. Tambin forma parte del derecho empresarial el derecho aduanero y el derecho industrial.
3. Mencione cual es la importancia de las grandes empresas e investigue los tipos de grandes empresas que se desarrollan econmicamente en el Per.
1. Tipos de Empresa Clasificados Segn Diversos Criterios: Los criterios ms habituales para establecer una tipologa de las empresas, son los siguientes:
Segn el Sector de Actividad:

o
Empresas del Sector Primario: Tambin denominado extractivo, ya que el elemento bsico de la actividad se obtiene directamente de la naturaleza: agricultura, ganadera, caza, pesca, extraccin de ridos, agua, minerales, petrleo, energa elica, etc.
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Empresas del Sector Secundario o Industrial: Se refiere a aquellas que realizan algn proceso de transformacin de la materia prima. Abarca actividades tan diversas como la construccin, la ptica, la maderera, la textil, etc.
Empresas del Sector Terciario o de Servicios: Incluye a las empresas cuyo principal elemento es la capacidad humana para realizar trabajos fsicos o intelectuales. Comprende tambin una gran variedad de empresas, como las de transporte, bancos, comercio, seguros, hotelera, asesoras, educacin, restaurantes, etc.
Segn el Tamao: Existen diferentes criterios que se utilizan para determinar el tamao de las empresas, como el nmero de empleados, el tipo de industria, el sector de actividad, el valor anual de ventas, etc. Sin embargo, e indistintamente el criterio que se utilice, las empresas se clasifican segn su tamao en:
o
Grandes
Empresas:
Se
caracterizan
por
manejar
capitales
financiamientos grandes, por lo general tienen instalaciones propias, sus ventas son de varios millones de dlares, tienen miles de empleados de confianza y sindicalizados, cuentan con un sistema de administracin y operacin muy avanzado y pueden obtener lneas de crdito y prstamos importantes con instituciones financieras nacionales e internacionales.
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Medianas Empresas: En este tipo de empresas intervienen varios cientos de personas y en algunos casos hasta miles, generalmente tienen sindicato, hay reas bien definidas con responsabilidades y funciones, tienen sistemas y procedimientos automatizados.
Pequeas Empresas: En trminos generales, las pequeas empresas son entidades independientes, creadas para ser rentables, que no predominan en la industria a la que pertenecen, cuya venta anual en valores no excede un determinado tope y el nmero de personas que las conforman no excede un determinado lmite.
Microempresas: Por lo general, la empresa y la propiedad son de propiedad individual, los sistemas de fabricacin son prcticamente artesanales, la maquinaria y el equipo son elementales y reducidos, los asuntos relacionados con la administracin, produccin, ventas y finanzas son elementales y reducidos y el director o propietario puede atenderlos personalmente.
Segn la Propiedad del Capital: Se refiere a si el capital est en poder de los particulares, de organismos pblicos o de ambos. En sentido se clasifican en:
o o
Empresa Privada: La propiedad del capital est en manos privadas . Empresa Pblica: Es el tipo de empresa en la que el capital le pertenece al Estado, que puede ser Nacional, Provincial o Municipal.
Empresa Mixta: Es el tipo de empresa en la que la propiedad del capital es compartida entre el Estado y los particulares.
Segn el mbito de Actividad: Esta clasificacin resulta importante cuando se quiere analizar las posibles relaciones e interacciones entre la empresa y su entorno poltico, econmico o social. En este sentido las empresas se clasifican en:
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Empresas Locales: Aquellas que operan en un pueblo, ciudad o municipio.
Empresas Provinciales: Aquellas que operan en el mbito geogrfico de una provincia o estado de un pas.
Empresas Regionales: Son aquellas cuyas ventas involucran a varias provincias o regiones.
Empresas Nacionales: Cuando sus ventas se realizan en prcticamente todo el territorio de un pas o nacin.
Empresas Multinacionales: Cuando sus actividades se extienden a varios pases y el destino de sus recursos puede ser cualquier pas.
Segn el Destino de los Beneficios: Segn el destino que la empresa decida otorgar a los beneficios econmicos (excedente entre ingresos y gastos) que obtenga, pueden categorizarse en dos grupos:
o
Empresas con nimo de Lucro: Cuyos excedentes pasan a poder de los propietarios, accionistas, etc...
Empresas sin nimo de Lucro: En este caso los excedentes se vuelcan a la propia empresa para permitir su desarrollo.
Segn la Forma Jurdica: La legislacin de cada pas regula las formas jurdicas que pueden adoptar las empresas para el desarrollo de su actividad. La eleccin de su forma jurdica condicionar la actividad, las obligaciones, los derechos y las responsabilidades de la empresa. En ese sentido, las empresas se clasifican en trminos generales en:
o
Unipersonal: El empresario o propietario, persona con capacidad legal para ejercer el comercio, responde de forma ilimitada con todo su patrimonio ante las personas que pudieran verse afectadas por el accionar de la empresa.
Sociedad Colectiva: En este tipo de empresas de propiedad de ms de una persona, los socios responden tambin de forma ilimitada con su patrimonio, y existe participacin en la direccin o gestin de la empresa.
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Cooperativas: No poseen nimo de lucro y son constituidas para satisfacer las necesidades o intereses socioeconmicos de los cooperativistas, quienes tambin son a la vez trabajadores, y en algunos casos tambin proveedores y clientes de la empresa.
Comanditarias: Poseen dos tipos de socios: a) los colectivos con la caracterstica de la responsabilidad ilimitada, y los comanditarios cuya responsabilidad se limita a la aportacin de capital efectuado.
Sociedad de Responsabilidad Limitada: Los socios propietarios de stas empresas tienen la caracterstica de asumir una responsabilidad de carcter limitada, respondiendo solo por capital o patrimonio que aportan a la empresa.
Sociedad Annima: Tienen el carcter de la responsabilidad limitada al capital que aportan, pero poseen la alternativa de tener las puertas abiertas a cualquier persona que desee adquirir acciones de la empresa. Por este camino, estas empresas pueden realizar ampliaciones de capital, dentro de las normas que las regulan.
Tipos de Empresa en Economas de Mercado: Segn Samuel son y Nordhaus, en las economas de mercado se produce una amplia variedad de organizaciones empresariales que van desde las ms pequeas empresas de propiedad individual hasta las gigantescas sociedades annimas que dominan la vida econmica en las economas capitalistas.
Esta amplia variedad de organizaciones empresariales se divide en trminos generales en los siguientes tipos de empresa:
Empresas de propiedad individual: Por lo general, este tipo de empresa se halla constituida por el profesional, el artesano o el comerciante que opera por su cuenta un despacho, un taller o una tienda; sin embargo, en la actualidad tambin se debe considerar a los millones de tele trabajadores o
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emprendedores en internet que han iniciado y mantienen un negocio en la Red o prestan servicios a travs de ella.
La empresa individual tiene un inconveniente, el de no poder extenderse generalmente ms all de cierto lmite, porque depende de una sola persona; si esta muere, envejece o enferma, la empresa puede desaparecer an cuando su continuacin pudiera haber sido tan beneficiosa para la comunidad o sus servidores.
Sociedad colectiva: Dos o ms personas cualesquiera pueden unirse y formar una sociedad colectiva. Cada una acuerda aportar parte del trabajo y del capital, quedarse con un porcentaje de los beneficios y compartir, desde luego, las prdidas o las deudas . La sociedad colectiva se caracteriza por tener socios que responden solidaria e ilimitadamente por las deudas de la sociedad. Si una persona (un socio) posee un 1 por 100 de sta y quiebra, entonces deber pagar el 1 por 100 de la deudas y los dems socios el 99 por 100. Pero si los dems socios no pueden pagar, esta persona podra ser obligada a pagarlo todo, incluso aunque eso significara vender sus apreciadas propiedades para ello.
El peligro de la responsabilidad ilimitada y la dificultad de obtener fondos explican por qu las sociedades colectivas tienden a ser empresas pequeas y personales, como las agrcolas y el comercio al por menor. Sencillamente, son demasiado arriesgadas en la mayora de las situaciones.
Sociedad annima: Es una entidad jurdica independiente y, de hecho, es una persona jurdica que puede comprar, vender, pedir crditos, producir bienes y servicios y firmar contratos. Disfruta adems, de responsabilidad limitada, lo que quiere decir que la inversin y la exposicin financiera de cada propietario en ella se limita estrictamente a una cantidad especfica. Este tipo de empresa, se caracteriza por incorporar a muchos socios accionistas quienes aportan dinero para formar un capital social cuyo monto posibilita realizar operaciones que seran imposibles para el organizador en forma individual.
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Las caractersticas de la sociedad annima son: A) El capital est representado por acciones. B) Los accionistas o socios que la forman, frente a las obligaciones contradas tienen una responsabilidad limitada. C) Son estrictamente sociedades de capitales; el nmero de sus accionistas es ilimitado, y esto le permite reunir y utilizar los capitales de muchas personas. D) Tiene existencia ilimitada, la muerte o la incapacidad de algunos de sus socios no implica la disolucin de la sociedad. E) La razn social debe ser adecuada al objeto para el cual se ha constituido; no se designa con el nombre de los socios . Segn Samuel son y Nordhaus, en las economas de mercado avanzadas, la actividad econmica se encuentra en su mayor parte en las sociedades annimas privadas.
Para terminar este punto, cabe sealar que segn Samuelson y Nordhaus, las empresas que predominan por su nmero son las diminutas. Pero las que dominan la economa por sus ventas y activos, por su poder poltico y econmico y por el volumen de su nmina y empleo son los pocos cientos de grandes sociedades annimas.
4. Explique Qu es y qu comprende el Rgimen Especial Laboral de la micro y pequea empresa? (D. L. 1086).
Como sabemos la micro y pequea empresa (en adelante Mype) juega un papel preeminente en el desarrollo social y econmico de nuestro pas, al ser la mayor fuente generadora de empleo y agente dinamizador del mercado. En un pas, donde la falta de empleo es uno de los problemas ms serios, resulta imprescindible reflexionar sobre cul es el rol promotor que le corresponde al
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Estado.
Nuestra Constitucin consagra una Economa Social de Mercado que como subraya el Tribunal Constitucional (en adelante TC) es una condicin importante del Estado Social y Democrtico de Derecho que debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de libertad y justicia.1 En este contexto, le corresponde al Estado ejercer su rol promotor del empleo respetando el Principio de Igualdad conforme al cual se debe tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Nadie duda que una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo es a travs de la legislacin. Por ello, el Estado ha establecido un marco normativo promotor de la Mype, a fin de que los sobrecostos laborales, los costos de transaccin, y la carga tributaria no frenen su formalizacin y crecimiento.
La intencin de este trabajo no es presentar un anlisis completo y detallado de la regulacin para la Mype, sino slo revisar el Rgimen Laboral Especial de la Micro y Pequea Empresa (en adelante RLE de la Mype) instaurado con el Decreto Legislativo N 1086, Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente, que entr en vigencia el 01-10-2008, al da siguiente de la publicacin del Decreto Supremo N 007-2008-TR (en adelante Ley Mype) y del Decreto Supremo N 0082008-TR (en adelante Reglamento de la Ley Mype), Reglamento que ha sido modificado por el Decreto Supremo N 024-2009-PRODUCE (10-07-2009).
El Rgimen Laboral Especial ha sido diseado pensando en las caractersticas y la realidad de la Mype, y por lo mismo presenta ventajas sustanciales en comparacin con el Rgimen Laboral General o Comn (en adelante RLG o RLC).
Este trabajo es slo una primera aproximacin al tema, pretendiendo ser ms informativo que crtico, a fin de que los empresarios, trabajadores, contadores, abogados y todas las personas interesadas conozcamos un poco ms al respecto.
MARCO NORMATIVO DE PROMOCIN DE LA MICRO Y PEQUEA EMPRESA
CONCEPTO DE MICRO Y PEQUEA EMPRESA
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El Artculo 4 de la Ley Mype, establece el concepto de Micro y Pequea Empresa, a la letra dice: Artculo
4.-
Definicin
de
la
Micro
Pequea
Empresa
La Micro y Pequea Empresa es la unidad econmica constituida por una persona natural o jurdica, bajo cualquier forma de organizacin o gestin empresarial contemplada en la legislacin vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extraccin, transformacin, produccin, comercializacin de bienes o prestacin de servicios. (). (El sombreado es nuestro).
Se entiende por empresa a la unidad econmica generadora de Rentas de 3ra. Categora conforme a la LIR, con una finalidad lucrativa. As, la Mype puede ser persona natural con negocio (empresa unipersonal), o EIRL, sociedad civil, sociedad colectiva, S.A., S.R.L., S.A.A., S.A.C., entre otros. En tanto que no puede ser persona natural sin negocio, asociacin, fundacin, institucin pblica, institucin religiosa, gobierno central, regional y local, misin diplomtica y organismo internacional, colegio profesional, comit inscrito, entre otros.2
CARACTERSTICAS CONCURRENTES DE LA MYPE El Artculo 5 de la Ley Mype, establece las caractersticas concurrentes de la MYPE. De modo esquemtico, tenemos lo siguiente:
CARACTERSTICAS....TRABAJADORES...VENTAS ANUALES
MICROEMPRESA.........De PEQUEA EMPRESA...De Donde: Valor de la
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hasta hasta para
10.....Hasta 100...Hasta el Ejercicio
150 1700 2010
UIT UIT es
(S/.540,000) (S/.6120,000) de S/.3,600.
UIT
Microempresa: Abarca de 1 a 10 trabajadores y tiene un nivel de ventas anuales no mayor a 150 UIT (S/.540,000). No hay variacin en relacin a lo que sealaba
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la
Ley
28015-
en
los
lmites
para
calificar
como
Microempresa.
Pequea Empresa: Abarca de 1 a 100 trabajadores (el lmite sube de 50 a 100) y tiene un nivel de ventas anuales menor a 1700 UIT (S/.6120,000) (se elimina el lmite inferior de 150 UIT, y se eleva el lmite superior de 850 UIT a 1700 UIT). El incremento en el monto mximo de ventas anuales sealado para la Pequea Empresa ser determinado por Decreto Supremo refrendado por el MEF cada dos aos. Resulta positivo que se hayan duplicado los lmites para estar comprendido dentro de la Pequea Empresa, aunque es incongruente que no haya ocurrido lo propio en el caso de la Microempresa. Supongamos que una empresa cuenta con 5 trabajadores y ventas anuales de 200 UIT, entonces califica como Pequea Empresa.
El Artculo 2 del Reglamento de la Ley Mype especifica las reglas para el cmputo del nmero de trabajadores, define qu se entiende por conductor de la microempresa (no constituida como persona jurdica o constituida como una EIRL, y que cuenta con, al menos, un trabajador) considerado como trabajador que da trabajo en el marco de las empresas familiares de subsistencia o autoempleo; y, detalla qu se entiende por nivel de ventas anuales tratndose de contribuyentes comprendidos en el Rgimen General, RER o Nuevo RUS, segn corresponda.
As por ejemplo, si una Mype se registra en enero 2010, tendra que sumar el nmero de trabajadores contratados en cada uno de los 12 meses anteriores, en este caso desde enero 2009 hasta diciembre 2009, y el resultado se divide entre 12. El conductor de la microempresa no ser considerado para efecto de establecer el nmero mximo de trabajadores. Por otro lado, se consideran las ventas de los 12 meses anteriores al momento en que la Mype se registra y la UIT correspondiente al ao respectivo.
El Artculo 34 del Reglamento modificado por Decreto Supremo N 024-2009PRODUCE precisa que una vez que una empresa cambia de categora no podr regresar a la categora anterior, independientemente del nmero de sus trabajadores o el nivel de sus ventas. La Microempresa que cambia su condicin a Pequea Empresa se encuentra sujeta a las normas en materia laboral, de salud y
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de pensiones de esta categora. En el caso de la Pequea Empresa, sta sale del REMYPE, resultndole aplicable las normas del Rgimen Laboral General, as como las normas relativas a salud y pensiones correspondientes.
OBJETO PROMOTOR DE LA LEY MYPE
Respecto al objeto promotor de la ley, el Artculo 1 de la Ley Mype seala que: Artculo 1.- Objeto La presente Ley tiene por objetivo la promocin de la competitividad, formalizacin y desarrollo de las micro y pequeas empresas para la ampliacin del mercado interno y externo de stas, en el marco del proceso de promocin del empleo, inclusin social y formalizacin de la economa, para el acceso progresivo al empleo en condiciones de dignidad y suficiencia. (El sombreado es nuestro).
Los instrumentos para alcanzar este objetivo van desde la simplificacin y reduccin de costos de trmites administrativos, la capacitacin y asistencia tcnica, el acceso al financiamiento, a la investigacin, innovacin y servicios tecnolgicos, a los mercados y a la informacin, hasta el establecimiento de un Rgimen Laboral Especial dirigido a la Mype, y la concesin de amnista laboral y de seguridad social.
Hasta aqu podemos concluir que el Estado reconociendo el rol de la Mype ha dictado normas para promover su creacin y desarrollo. Sin embargo, corresponde ver si tales normas son idneas para atraer a la Mype. A tal efecto, revisaremos la legislacin laboral para la Mype, y el tema del REMYPE y la Planilla Electrnica. RGIMEN LABORAL ESPECIAL DE LA MICRO Y PEQUEA EMPRESA
OBJETO Y MBITO DE APLICACIN Conforme al Artculo 41 de la Ley Mype se crea el Rgimen Laboral Especial dirigido a fomentar la formalizacin y desarrollo de la Mype, y mejorar las condiciones de disfrute efectivo de los derechos de naturaleza laboral de los trabajadores de las mismas.
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El Artculo 38 de la referida norma, puntualiza que la Ley se aplica a todos los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, que presten servicios en las micro y pequeas empresas, as como a sus conductores y empleadores.
Para el caso de las microempresas que no se hayan constituido en personas jurdicas en las que laboren parientes consanguneos hasta el segundo grado o el cnyuge del titular o propietario persona natural, es aplicable lo previsto en la Segunda Disposicin Complementaria de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), D.S. N 003-97-TR (27-03-1997) que a la letra dice: Segunda.- Interprtase por va autntica, que la prestacin de servicios de los parientes consanguneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, no genera relacin laboral; salvo pacto en contrario. Tampoco genera relacin laboral, la prestacin de servicios del cnyuge. (El sombreado es nuestro). En relacin a las exclusiones, el Artculo 40 de la Ley Mype y el Artculo 31 del Reglamento precisa que no estn comprendidos en el RLE de la Mype, las empresas que, no obstante cumplir con las caractersticas definidas en el Artculo 5 de la Ley, constituyan un grupo econmico o vinculacin econmica que en conjunto no renan tales caractersticas; tengan vinculacin econmica con otras empresas o grupos econmicos nacionales o extranjeros que no cumplan con dichas caractersticas; falseen informacin; dividan sus unidades empresariales; o, se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines.
MICROEMPRESA Rgimen Laboral Especial de la Microempresa.- La Microempresa al igual que la Pequea Empresa- puede acogerse al RLE de la Mype que comprende: remuneracin, jornada de trabajo de ocho (8) horas, horario de trabajo y trabajo en sobretiempo, descansos remunerados (semanal, vacacional15 das y feriados) y proteccin contra el despido arbitrario (10 remuneraciones diarias por cada ao completo de servicios con un mximo de 90 remuneraciones diarias). Sin embargo, los trabajadores de la Microempresa -a diferencia de los de la Pequea Empresa- no tienen derecho a SCTR, Seguro de Vida, Derechos Colectivos, Participacin en las
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Utilidades,
CTS
Gratificaciones.
Rgimen Especial de Salud para la Microempresa.- Los trabajadores y conductores de la Microempresa sern afiliados al Componente Semisubsidiado del Seguro Integral de Salud que comprender a sus derechohabientes. Su costo ser parcialmente subsidiado por el Estado, condicionado a la presentacin anual del certificado de inscripcin o reinscripcin vigente del REMYPE, y a la relacin de trabajadores, conductores y sus derechohabientes, quienes tendrn derecho a atencin de salud con cobertura limitada (Listado Priorizado de Intervenciones Sanitarias establecido en el D.S. N 004-2007-SA o las que determine la normatividad vigente en materia de aseguramiento pblico en salud) en los establecimientos de salud del Ministerio de Salud con la presentacin de su DNI o carn de extranjera. El empleador deber efectuar un aporte mensual equivalente a la mitad del aporte total que ser complementado por un monto igual por parte del Estado.
Sin embargo, el microempresario puede optar por afiliarse y afiliar a sus trabajadores como afiliados regulares del Rgimen Contributivo de Essalud, no subsidiado por el Estado, sin que ello afecte su permanencia en el RLE. En este caso, el microempresario asume el ntegro de la contribucin respectiva.
Creacin del Sistema de Pensiones Sociales para la Microempresa Los trabajadores y conductores de la Microempresa podrn (carcter voluntario) afiliarse al SNP (ONP) o al SPP (AFP). Adicionalmente, se crea el Sistema de Pensiones Sociales (SPS), de carcter voluntario y exclusivo para los trabajadores y conductores de la Microempresa siempre que no se encuentren afiliados ni sean beneficiarios de otro rgimen previsional. El aporte mensual de cada afiliado ser hasta un mximo de 4% de la RMV (S/.550 actualmente) correspondiente, sobre la base de doce (12) aportaciones al ao. El aporte del Estado se efectuar anualmente hasta por la suma equivalente de los aportes mnimos mensuales que realice efectivamente el afiliado. La Quinta Disposicin Complementaria Final del Reglamento de la Ley Mype, establece que la afiliacin y el pago de los aportes al SPS en la entidad administradora
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de las cuentas individuales de los afiliados se iniciarn al mes siguiente en que la SBS autorice su funcionamiento.
PEQUEA EMPRESA Rgimen Laboral Especial de la Pequea Empresa.- La Pequea Empresa al igual que la Microempresa- puede acogerse al RLE de la Mype que comprende: remuneracin, jornada mxima de trabajo, horario de trabajo y trabajo en sobretiempo, descansos remunerados (semanal, vacacional15 das y feriados) y proteccin contra el despido arbitrario (20 remuneraciones diarias por cada ao completo de servicios con un mximo de 120 remuneraciones diarias). Adems, los trabajadores de la Pequea Empresa a diferencia de los de la Microempresa- s tienen derecho a SCTR, Seguro de Vida, Derechos Colectivos, Participacin en las Utilidades, CTS (15 remuneraciones diarias por ao completo de servicios, hasta alcanzar un mximo de 90 remuneraciones diarias) y Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad (media remuneracin cada una).
Seguro Social en Salud para la Pequea Empresa.- Los trabajadores de la Pequea Empresa sern asegurados regulares de Es salud y el empleador aportar la tasa correspondiente de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley N 26790, Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud. En consecuencia, no podrn afiliarse al Componente Semisubsidiado del SIS. Rgimen de Pensiones para la Pequea Empresa.- Los trabajadores de la Pequea Empresa debern obligatoriamente afiliarse al SNP (ONP) o al SPP (AFP), pero no podrn afiliarse al Sistema de Pensiones Sociales (SPS) que es de carcter exclusivo de la Microempresa. RGIMEN LABORAL ESPECIAL. CUADRO COMPARATIVO
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Enseguida, presentamos un cuadro comparativo que nos permite apreciar las diferencias existentes entre los beneficios laborales de la micro y pequea empresa. REMUNERACIN Microempresa: RMV (S/.550). (Con acuerdo del CNT podr ser menor). Pequea Empresa: RMV (S/.550). JORNADA DE TRABAJO Microempresa: 8 horas. Pequea Empresa: 8 horas. HORARIO DE TRABAJO Microempresa: Normativa RLC. Horario Nocturno: No se aplicar la sobretasa del 35%. Pequea Empresa: Normativa RLC. Horario Nocturno: No se aplicar la sobretasa del 35%. TRABAJO SOBRETIEMPO Microempresa: Normativa RLC.
Pequea Empresa: Normativa RLC. DESCANSO SEMANAL Microempresa: Normativa RLC. Pequea Empresa: Normativa RLC. DESCANSO VACACIONAL Microempresa: 15 das calendario por cada ao completo de servicios. Puede reducirse a 7 das, recibiendo la respectiva compensacin econmica.
Pequea Empresa: 15 das calendario por cada ao completo de servicios. Puede reducirse a 7 das, recibiendo la respectiva compensacin econmica.
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DESCANSO FERIADOS Microempresa: Normativa RLC. Pequea Empresa: Normativa RLC.
INDEMNIZACIN POR DESPIDO INJUSTIFICADO Microempresa: 10 remuneraciones diarias por cada ao completo de servicios con un mximo de 90 remuneraciones diarias. Pequea Empresa: 20 remuneraciones diarias por cada ao completo de servicios con un mximo de 120 remuneraciones diarias. SCTR Microempresa: No les corresponde. Pequea Empresa: De acuerdo a lo dispuesto en la Ley N 26790. SEGURO DE VIDA Microempresa: No les corresponde. Pequea Empresa: De acuerdo a lo dispuesto en el D. Leg. N 688.
DERECHOS COLECTIVOS Microempresa: No les corresponde3. Pequea Empresa: Normativa RLC. PARTICIPACIN EN LAS UTILIDADES Microempresa: No les corresponde. Pequea Empresa: De acuerdo a lo dispuesto en el D. Leg. N 892.
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CTS Microempresa: No les corresponde. Pequea Empresa: 15 remuneraciones diarias por ao completo de servicios, hasta alcanzar un mximo de 90 remuneraciones diarias. GRATIFICACIONES DE FIESTAS PATRIAS Y NAVIDAD Microempresa: No les corresponde. Pequea Empresa: Media remuneracin cada una. ASEGURAMIENTO EN SALUD Microempresa: Los trabajadores y conductores sern (carcter obligatorio) afiliados al Componente Semisubsidiado del SIS. Pequea Empresa: Los trabajadores sern (carcter obligatorio) asegurados obligatorios de Es salud. SISTEMA DE PENSIONES Microempresa: Los trabajadores y conductores podrn (carcter voluntario) afiliarse al SNP (ONP) o al SPP (AFP). Si no se encuentran afiliados, podrn optar por el Sistema de Pensiones Sociales (SPS). Pequea Empresa: Los trabajadores debern (carcter obligatorio) afiliarse al SNP (ONP) o al SPP (AFP). ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS.-Resulta interesante el nfasis puesto por la Ley Mype en el proceso de promocin del empleo, inclusin social y formalizacin, para el acceso progresivo al empleo en condiciones de dignidad y suficiencia.
Entre los aspectos positivos del RLE de la Mype se ha destacado su naturaleza de permanente (en comparacin al rgimen anterior que era temporal) as como la incorporacin de la Pequea Empresa (recordemos que el rgimen anterior slo comprenda a la Microempresa). Sin embargo, tambin se ha criticado el rgimen sealando que se puede terminar precarizando el empleo y que resulta discriminatorio al establecer un RLE con menores derechos que los del RLC, recortando derechos
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bsicos,
bajo
el
pretexto
de
ampliar
la
base
va
reduccin
de
costos.
Sin duda el tema de los regmenes laborales especiales es controvertido. Hay posiciones encontradas, entre quienes estn a favor de los mismos por corresponder a realidades distintas y aquellos que estn en contra por considerarlos discriminatorios.
Al respecto, en Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del 2111-2007, recada en el Exp. N 00027-2006-PI, se ha precisado que la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cundo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cundo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. A mayor abundamiento, en el fundamento 57 de la Sentencia, analizando la realidad del mercado laboral peruano, el TC afirma que: El trabajo no declarado en el Per es y aun cuando en algo se ha reducido- un severo problema, que con la instauracin de algunos de estos regmenes especiales, especialmente se ha pretendido superar. El grueso del mercado laboral est al margen del rgimen laboral comn, dado que la mayor parte de los trabajadores mantienen vnculos laborales no declarados o informales. Y en el fundamento 59 de la Sentencia, concluye que El Tribunal Constitucional entiende que la promocin y el desarrollo progresivo del acceso al trabajo tiene en el Estado a un promotor, pero que, en definitiva, y en el marco de nuestra Economa Social de Mercado, corresponde a las empresas, (), generar los puestos de trabajo que constituyen la base del bienestar general (). Para ello, el Estado debe crear las condiciones adecuadas para estimular la creacin de la riqueza nacional conforme al artculo 59 de la Constitucin. En ese contexto, es evidente que una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo es a travs de la legislacin laboral. En suma, el TC ha reconocido que los regmenes especiales no son discriminatorios, sino que buscan la promocin del empleo. Por su parte, el Dr. Mario Pasco, uno de los principales artfices de la norma, ha subrayado que con esta ley no se le est quitando nada a nadie, se les est dando.
En la propia Ley Mype, se ha establecido candados para evitar que se termine desnaturalizando el objetivo de la misma. As en el Artculo 39 se precisa que los contratos laborales celebrados con anterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo
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N 1086, continuarn rigindose bajo sus mismos trminos y condiciones, y bajo el imperio de las leyes que rigieron su celebracin. Por su parte, el Artculo 30 del Reglamento, en su primer prrafo reitera lo sealado por el Artculo 39 de la Ley; y en su segundo prrafo, precisa que los trabajadores de la Microempresa sujetos al Rgimen Laboral Especial creado por la Ley N 28015 se mantienen en dicho rgimen hasta el 04 de julio de 2013, luego del cual ingresarn al Rgimen Laboral General. Igualmente, conforme al ltimo prrafo del Artculo 41 de la Ley y el Artculo 35 del Reglamento, se podrn pactar mejores condiciones laborales que las establecidas en el RLE de la Mype, por convenio individual o colectivo, o decisin unilateral del empleador. REGISTRO NACIONAL DE LA MICRO Y PEQUEA EMPRESA - REMYPE
INSCRIPCIN EN EL REMYPE.- En cumplimiento de la Segunda Disposicin Complementaria Final del Reglamento de la Ley Mype que orden la modificacin del Procedimiento 118 del TUPA del MTPE, denominado Incorporacin en el Rgimen Laboral Especial de la Micro y Pequea Empresa, se dict la Resolucin Ministerial N 323-2008-TR (15-10-2008) que dispuso la modificacin del referido Procedimiento, denominndolo Registro de Mype en el Registro Nacional de la Micro y Pequea Empresa REMYPE y precis que la inscripcin en el Sistema del REMYPE puede realizarse desde el 20-10-2008 en el Portal del MTPE. La inscripcin previa en el REMYPE es indispensable para acceder al RLE de la Mype. El proceso de inscripcin es inmediato y gratuito, se efecta va internet en la pgina web del MTPE: http://www.mintra.gob.pe siendo necesario contar con la Clave SOL (Sunat). Los datos que se ingresen en el formulario de inscripcin se realizan bajo la condicin de declaracin jurada. INFORMACIN DE INTERS. AJUSTES NECESARIOS. A propsito del REMYPE, en el Portal del MTPE se han colgado una serie de documentos, que nos orientan sobre cmo realizar la inscripcin. Es recomendable revisar los siguientes -que adjuntamos como Anexos al final de este trabajo-:
Sistema Nacional de Registro de la Micro y Pequea Empresa. Manual de Usuario4: Se describe los tres pasos para la inscripcin: 1) Registro de su Empresa,
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2) Registro de sus Trabajadores y 3) Finalizando el Registro. Asimismo se detalla en qu casos no se admitir el acceso al REMYPE, atendiendo al estado del RUC, condicin de domicilio, tipo de contribuyente, nmero de trabajadores mnimo (un trabajador), e inscripcin previa en el registro (no se permite que una misma empresa se registre dos veces). Supuestos de Aplicacin del Rgimen Laboral Especial del TUO Ley Mype en las Mype5: Se sealan los supuestos de aplicacin del RLE de la Mype y sus efectos (a partir del 20-10-2008); distinguiendo los supuestos en que estn involucradas Microempresas de aquellos en los que estn inmersos Pequeas Empresas, as como los supuestos de contratos de trabajo bajo el RLG, contratos de trabajo bajo el RLE de la Ley N 28015, contratos de trabajo nuevos y contratos de trabajo bajo otro RLE. Condiciones para el Acceso al Registro Nacional de la Micro y Pequea Empresa6: Se especifica cules son las condiciones para el acceso al REMYPE: 1) Caractersticas de la Mype; 2) Rubros Excluidos de la Ley Mype; 3) Requisito de contar con un trabajador; 4) Grupo Econmico y Vinculacin Econmica excluidos; 5) Empresa (unidad econmica generadora de Rentas de 3ra. Categora conforme a la LIR, con una finalidad lucrativa); 6) Exclusin por incumplimiento de las normas del RLE; y, 7) Veracidad de la informacin registrada. Si bien los documentos son bastante ilustrativos, es necesario actualizarlos, incluir casos prcticos y corregir algunos errores. A ttulo de ejemplo, tenemos que el Manual de Usuario no describe en absoluto el tema del Registro de Socios, Registro de Dependientes (Derechohabientes), Pre visualizacin de la Solicitud del Registro al REMYPE, entre otros. Por otro lado, el referido Manual confunde la especie con el gnero al indicar Rgimen de Sistema de Pensiones sociales en lugar de Tipo de Rgimen Pensionario, y en el Tipo de Seguro omite al Sistema Integral de Salud (slo Microempresas), si bien el error y la omisin se han corregido en el Sistema, es recomendable que se haga lo propio en el Manual. De la misma forma, ayudara mucho que en el documento referido a los Supuestos de Aplicacin del RLE del TUO Ley Mype en las Mype, se adicione ejemplos o casos prcticos que nos permitan entender mejor el tema. Finalmente, en la pgina web del MTPE, hay una seccin de Preguntas Frecuentes7 sobre la Micro y Pequea Empresa y el Rgimen Laboral Especial, la misma que debe ser actualizada con la Ley Mype vigente, pues contiene informacin desfasada (Rgimen Laboral Especial - RLE creado por la Ley N 28015), con lo que en lugar de orientar, se termina confundiendo a quien accede a tal
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informacin. PLANILLA ELECTRNICA Y MYPE.- Como sabemos, el 01-01-2008 entr en vigencia el sistema de Planillas Electrnicas, por lo que a partir de la declaracin jurada de enero 2008 usamos el PDT 601 - Planillas Electrnicas, habindose iniciado as lo que algunos han denominado la "Sunatizacin Laboral". La Planilla Electrnica no debe ser entendida como una herramienta de fiscalizacin aislada, sino que debe ser complementada con otras medidas. En esta lnea, el ex Ministro de Trabajo, Jorge Villasante, en dilogo con Gestin8, reconoci que la informacin recabada a travs de la Planilla Electrnica les permite contar con una lnea de base para identificar el nmero de trabajadores por actividad econmica, tamao de empresa o ubicacin geogrfica a fin de determinar cules son los sectores ms vulnerables. Puntualiz que para complementar la Planilla Electrnica, es necesario poner en marcha herramientas adicionales como el uso de la boleta digitalizada, la alta y baja de trabajadores de manera sistematizada y la implementacin del pago de remuneraciones a travs de las entidades bancarias.
Ahora, veamos algunos temas que vinculan la Planilla Electrnica con el Rgimen Laboral de la Mype. REGISTRO DEL DECLARANTE.- En la pregunta Es una microempresa registrada en el REMYPE?, el PDT 601 mostrar por defecto la opcin NO. As que el declarante que se encuentre inscrito en el REMYPE, deber elegir la opcin S.
La Ayuda del PDT, precisa que el nmero de acogimiento a que se hace referencia en el PDT, es aquel otorgado por el MTPE, con motivo de la inscripcin en el REMYPE. La inscripcin tiene CARCTER CONSTITUTIVO y por tanto RECIN A PARTIR DE ESA FECHA se puede acceder al Rgimen Laboral Especial previsto en la Ley Mype para las microempresas. En este punto, no queda claro si deben marcar la opcin S slo las microempresas inscritas en el REMYPE o tambin deben hacerlo las pequeas empresas inscritas en el REMYPE. Por lo que indica la Ayuda del PDT, pareciera que slo las microempresas, lo que resulta inconsistente, pues como sabemos pueden inscribirse al REMYPE no slo las microempresas sino tambin las pequeas empresas. Por ello, creemos perentorio que en la Ayuda del PDT se precise con claridad si en el caso de una pequea empresa no es necesario indicar que se encuentra registrada en el
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REMYPE.
REGISTRO DEL CONDUCTOR DE LA MICROEMPRESA La Ayuda del PDT aclara que si bien no existe relacin de subordinacin y no tiene la condicin de Trabajador, excepcionalmente y slo para efectos del aplicativo se incluir en este rubro al Conductor de la Microempresa (Persona Natural) D. Leg. N 1086.
El Cdigo del Tipo de Trabajador (Tabla 8) es 70 (Conductor de Microempresa Seguro Regular). En esta opcin se registrar a la persona natural que dirige una microempresa debidamente inscrita en el REMYPE y siempre que haya optado por afiliarse al Seguro Regular de Essalud (y no al Componente Semisubsidiado del SIS). El ingreso atribuido se considera renta de tercera categora. En relacin al Rgimen Pensionario al que pertenece el trabajador en actividad, se debe seleccionar una de las opciones de la Tabla 11. La opcin 99 (Sin Rgimen Pensionario) es aplicable slo a los declarantes que marcaron S en las preguntas Es microempresa? o Tiene trabajadores sin rgimen pensionario? (es el caso de los pensionistas del SPP que retornen a la actividad laboral y lo solicitan a su AFP o el de las personas con CAS que hayan optado por no afiliarse a un rgimen pensionario).. A MODO DE CONCLUSIN 1) La Mype juega un papel preeminente en el desarrollo social y econmico de nuestro pas, al ser la mayor fuente generadora de empleo y agente dinamizador del mercado. En un pas, donde la falta de empleo es uno de los problemas ms serios, resulta imprescindible reflexionar sobre cul es el rol promotor que le corresponde al Estado.
2) Nuestra Constitucin consagra una Economa Social de Mercado que como subraya el Tribunal Constitucional es una condicin importante del Estado Social y Democrtico de Derecho. En este contexto, le corresponde al Estado ejercer su rol promotor del empleo respetando el Principio de Igualdad conforme al cual se debe tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.
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3) Una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo es a travs de la legislacin. Por ello, el Estado reconociendo el rol de la Mype ha dictado normas para promover su competitividad, formalizacin y desarrollo, en el marco del proceso de promocin del empleo, inclusin social y formalizacin de la economa. Sin embargo, corresponde ver si tales normas son idneas para atraer a la Mype. 4) Entre los aspectos positivos del RLE de la Mype se ha destacado su naturaleza de permanente as como la incorporacin de la Pequea Empresa. Sin embargo, tambin se ha criticado el rgimen sealando que se puede terminar precarizando el empleo y que resulta discriminatorio.
5) Sin duda el tema de los regmenes laborales especiales es controvertido. Hay posiciones encontradas, entre quienes estn a favor de los mismos por corresponder a realidades distintas y aquellos que estn en contra por considerarlos discriminatorios. En la propia Ley, se ha establecido candados para evitar que se termine desnaturalizando el objetivo de la misma.
6) La legislacin promotora de la Mype debe ser integral, comprendiendo no slo los costos laborales y los impuestos, sino tambin las tasas, e inclusive las sanciones, y sin distinguir en qu rgimen tributario se encuentra la empresa. 5. Investigue, analice y elabore un cuadro comparativo entre los contratos tpicos, atpicos, nominados e innominados que ms utilizan las empresas peruanas.
Nuestro Cdigo Civil, al referirse a los contratos, los diferencia o categoriza en nominados e innominados segn tengan un tratamiento especfico o especial en dicho cuerpo legal, es decir, que dicho cdigo los regule de modo concreto o no. Existen otras legislaciones que mantienen dichas acepciones, pero lo cierto es que en la actualidad se ha abierto paso el llamarlos Tpicos o Atpicos. Entonces, son contratos Tpicos aquellos que estn especficamente contemplados y regulados en la ley y atpicos los que no lo estn.
Lo relevante a tener en cuenta, no es entonces la designacin que se le d a la categorizacin sino la circunstancia que tanto los elementos, el funcionamiento y las particularidades estn tratados mas o menos especficamente (compraventa,
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comodato etc.), y en los Atpicos (o innominados) son las partes contratantes las que, conforme las particulares e individuales necesidades, van diseando y delineando el acuerdo (contrato), lo que a su vez trae algunos problemas de interpretacin cuando el convenio no ha sido bien concebido, quedando en el intrprete ajustar las normas a las cuales se debe acudir para una correcta dilucidacin en caso de conflicto. La gran movilidad social y los cambios permanentes en las modalidades de contratacin y en el trfico jurdico, han hecho que este tipo de contratos Atpicos sean utilizados cada vez con mayor frecuencia, porque la complejidad de los negocios actuales y la libre voluntad de los contratantes amerita salirse de los modelos tradicionales de contratacin. Hay veces que determinadas contrataciones semejantes se tornan muy frecuentes, por lo que si bien en principio son contratos Atpicos, con el tiempo, el uso y la costumbre se van tornando tpicos, de modo que van adquiriendo un tratamiento mas o menos uniforme o semejante por la doctrina y jurisprudencia. A este fenmeno, algunos lo llaman tipicidad social, por ser aceptados sin mayores tapujos por la sociedad, tal por ejemplo el contrato de distribucin, de agencia, de concesin etc. etc. que en muchos casos son utilizados por las grandes empresas a fin de facilitar su cadena de comercializacin.En cuanto a la validez de estos contratos Atpicos, digamos que los mismos son plenamente legtimos y permitidos en tanto y en cuanto sean lcitos y por tanto no afecten la moral y las buenas costumbres.-
La licitud debe verificarse en cada caso particular, trtese del contrato Tpico o Atpico, para comprobar si se respetan los principios generales de buena fe y causa lcita. En otros trminos, hay que fijarse en cada caso concreto que los lmites que impone el ordenamiento jurdico a la libre voluntad no sean excedidos o sobrepasados.
Parte de la problemtica que ha generado estos contratos Atpicos, son los llamados comnmente Contratos de Adhesin por lo que la doctrina y legislacin se han preocupado en poner un lmite en proteccin de la parte mas dbil, cual es la que adhiere a las condiciones preestablecidas por el proponente sin posibilidad de discutirlas. Por ello, es en este tipo de contratos donde cabe mayor rigor a la hora de analizar la licitud o validez de las clausulas predispuestas.
Es de hacer notar, que son muchos los casos en que el que predispone las
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clausulas las redacta de manera abusiva, y nuestro Cdigo Civil no contempla de manera acabada un tratamiento especifico para la desigualdad negocial que se establece entre las partes en un contrato de contenido predispuesto y con clusulas abusivas, razn por la cual es necesario un correctivo y eso es lo que vienen reclamando los juristas modernos a fin de adecuar el derecho a la realidad vigente. Qu son los contratos de adhesin?
Se trata de aquellos contratos en los cuales una de las partes pone las condiciones, lo redacta, establece todas las pautas del mismo y la otra sin posibilidad de discutir o consensuar se limita slo a aceptar el contrato tal como se le presenta o bien apartarse de l. Por lo tanto las partes estn en situaciones claramente desiguales.Es innegable su ventaja para las grandes empresas al permitir la normal circulacin de bienes y servicios en una economa de masa, pero tambin es indiscutible que mediante su empleo se llega a menoscabar la libertad de opcin de los individuos. La solucin estar, entonces, en encontrar el adecuado contralor a las condiciones generales y particulares impuestas al contratante dbil.
Cuando el contratante emite su declaracin de voluntad, lo hace con discernimiento, con intencin, pero con una libertad viciada por la presin que ejerce el estipulante sobre el adherente a travs de condiciones generales. Las condiciones generales sern objeto de revisin o anulabilidad judicial en tanto y en cuanto le ocasionen al adherente un perjuicio. La moderna ley 24.240 es la receptora mas clara de todos estos principios que se vienen elaborando en torno a tratar de dar mayor proteccin al contratante ms dbil, y es tomada por algunos autores y jueces como una especie de cdigo civil para resolver por analoga diversas controversias que, utilizando la vieja concepcin civil, se dejaran de impartir verdadera justicia.
Esta tarea, posible en el actual estado de las ideas jurdicas y solo concebible desde una superacin del individualismo, ha sido afrontada a partir de una acertada conciliacin entre la autonoma privada (y su corolario: la libre contratacin) y el principio de justicia en los intercambios, cuyo resultado final es una dinmica convencional respetuosa de la libertad individual a su vez que tuitiva de la justa conmutatividad contractual.
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Como se expuso con anterioridad, el Cdigo Civil, siguiendo la doctrina y la jurisprudencia imperante en la poca, adopt la nocin clsica voluntarista con basamento en la libertad de contratacin, clara manifestacin de la autonoma de la voluntad. Pero los profundos cambios operados en la sociedad, las variadas necesidades del hombre en la actualidad, las caractersticas de las contrataciones modernas y la desigualdad econmica sobreviniente como consecuencia de la concentracin de las empresas y la multiplicacin de los cambios econmico sociales, han demostrado que las soluciones previstas por el Cdigo Civil a los fines de mantener la equivalencia de las prestaciones y paliar el desequilibrio producido en perjuicio del adherente (ms dbil del negocio), aparecen insuficientes, siendo preciso que, hasta que se dicten las nuevas normativas, los Jueces atiendan a las particularidades de los contratos de contenido predispuesto a la luz de la nueva concepcin jurdica. Esta es una tarea encomiable que los jueces estn llamados a realizar y que resulta ineludible para la solucin justa de las contiendas que llegan a sus estrados. Asimismo, deben destacarse las normas referidas al inters general, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres contenidas en los art. 19, 21 y 872, que a modo de directiva general deben observar los negocios jurdicos. En el mbito de los contratos, el Cdigo establece normas que fijan el principio de la buena fe (art. 1198), pilar de todo sistema contractual tico, fijando asimismo la posibilidad de demandar la nulidad cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza, inexperiencia de la otra, obtuviera una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin (art. 954). Y a dichas previsiones deben agregarse las facultades otorgadas a los jueces en determinadas circunstancias por las que se les permite fijar la modalidad de cumplimiento de las obligaciones de los contratos (561, 576, 656, 618, 620, 622, 752, 1171, 1548, 1635, 2056, 2095).
Con la sancin de la ley de Derechos del Consumidor 24.240, a lo largo de su articulado se ha atendido particularmente a la defensa y resguardo de los usuarios y consumidores de bienes y servicios, llenando de esta forma el vaco legislativo que el actual desarrollo social y econmico tornaba imperioso su dictado. Debe destacarse especialmente la finalidad netamente tuitiva de la norma, en clara proteccin de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios (art. 1), que a diario ven menoscabados, avasallados sus intereses, quedando virtualmente
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minimizada su voluntad en tanto polo dbil de las contrataciones, frente a quien concentra el poder de negociacin. Uno de los principios rectores de dicha normativa aplicable por analoga a otras situaciones no contempladas en dicha leyes el contenido en el art. 37, que sienta el criterio de interpretacin de las clusulas abusivas o excesivamente gravosas impuestas en favor del predisponente, estableciendo su ineficacia.
En su texto claramente se advierte la intencin del legislador de mantener la eficacia del contrato, dejando sin efecto las clusulas prohibidas o abusivas que produzcan un desequilibrio evidente entre las partes.
Que es una clusula abusiva?
La Clusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento, un desequilibrio o desventaja importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carcter de condicin general, ya que tambin puede darse en contratos particulares cuando no exista negociacin individual de sus clusulas, esto es, en contratos de adhesin particulares.-
En consecuencia la clusula predispuesta no es abusiva cuando:

No escapa a los designios de la ley, No impone condiciones gravosas innecesariamente, No viola la buena fe contractual, No es contraria a las buenas costumbres, No colocan al proveedor en una posicin de manifiesta superioridad, ya que, por ejemplo, no le permite:
Modificar una condicin contractual en cualquier momento, Violar el principio de reciprocidad, pues se libera de obligaciones o sanciones que en ocurrencia de caso similar le son impuestas al otro, Prorrogar la jurisdiccin natural haciendo renunciar a la misma o bien haciendo aparecer como que de conformidad se someten a la del superior.-
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A ttulo de ejemplo, una de las clusulas predispuestas que suelen ser abusivas en este tipo de contrato, es la clusula que establece la prrroga de la jurisdiccin, obligando al contratante mas dbil a tener que acudir a los Tribunales del domicilio del contratante fuerte. Si bien la prorroga voluntaria de jurisdiccin es vlida en nuestro derecho, no por ello en determinados casos resulta un abuso, y como estamos hablando de contratos de adhesin, recordemos que el contratante menor no tuvo oportunidad de negociar o consensuar nada, debiendo aceptar esta clusula de prrroga de jurisdiccin.
Imaginemos una persona que resida en un pueblo del interior de Crdoba que compra una plancha de uso domstico cuyo valor no excede los $ 150. Frente a un desperfecto grave de sta y ante la falta de reconocimiento por parte del fabricante, el adquirente se vera obligado a tener que litigar seguramente en los tribunales de la Capital Federal que es el domicilio del fabricante, debiendo afrontar todos los gastos que ello irroga y que superarn holgadamente el valor de la plancha.
Otro ejemplo de abuso que normalmente aparece en estos contratos (y que en varias oportunidades nos ha tocado actuar), son los contratos que se firman entre las Petroleras y los dueos de estaciones de servicio. Estos son contratos donde el estacionero nada puede discutir, y frente a l se encuentra nada ms ni nada menos que una de las empresas ms grandes y poderosas del mundo.-
Pues bien, un pequeo estacionero de algn pueblo del interior tiene firmado un contrato en el cual se estipula que en caso de controversia deber hacer valer sus derechos ante los tribunales de Capital Federal. Sin duda esto significa un abuso del poder dominante que debe ser corregido por los jueces.-
Sostenemos por tanto, que la clusula predispuesta mediante la cual se traslada la jurisdiccin territorial a la Ciudad de Buenos Aires imposibilitando a la parte dbil a acceder a su Juez natural es abusiva, nula e inoponible (La nulidad parcial de una disposicin en el acto no perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre que sean separables (art. 1039 del C. Civil). Debe destacarse el rol fundamental que desempea la buena fe en las relaciones contractuales. La lealtad, correccin y rectitud que se deben recprocamente los
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contratantes los obliga a desarrollar una conducta activa y diligente, haciendo todo lo posible para que el convenio alcance la funcin prctica y econmica que tuvieron las partes en la mira al tiempo de su celebracin. La buena fe se erige como criterio rector de interpretacin de los contratos, que gua a los tribunales en la solucin de las cuestiones llevadas a su conocimiento. Los elementos que caracterizan una clusula abusiva son: a).-que no hayan sido negociadas individualmente,
b) que el co-contratante no haya podido participar o influir en su contenido, y c) que su contenido constituya una infraccin a las exigencias de la buena fe que debe primar en todo contrato.
En este contexto, Resulta posible considerar como clusula abusiva a la estipulacin que introduce la prrroga de jurisdiccin en los contratos no paritarios? La cuestin central se plantea cuando la jurisdiccin pactada es inaccesible para el contratante dbil, por lo general en virtud de las distancias y los costos derivados de litigar en otras provincias, volviendo as ilusoria cualquier pretensin de hacer valer sus derechos. De modo entonces que sern los jueces (interpretes) los que debern corregir estas desigualdades.Entonces, asumimos que constituye un derecho inalienable de todo contratante el de obtener un efectivo acceso a la justicia, y podemos concluir afirmando que la clusula de prrroga de jurisdiccin resulta abusiva desde el momento que el contratante inferior se ve obligado a renunciar de hecho- a sus reclamaciones por verse
Impedido de litigar en otra jurisdiccin. En cuanto a la Interpretacin y al Rgimen legal aplicable en este tipo de contratos, el tema crucial radica ante la carencia de normas que los regules de modo especficoen establecer las normas o reglas a las que ser necesario acudir para interpretarlo adecuadamente.-
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A nuestro criterio, se debe utilizar la misma metodologa que se usa para la interpretacin de los contratos Tpicos (nominados), esto es, se debe respetar a las normas imperativas consagradas en la ley y, luego, a lo acordado por los contratantes; y para el supuesto de un vaco previsional, a las normas supletorias mas semejantes (por analoga) contenidas en la regulacin de los contratos Tpicos.-
6. Investigue, analice y explique cmo se realizan en las empresas peruanas los contratos de arrendamiento, tarjeta de crdito, cuenta corriente bancaria, compraventa y servicios no personales. (3 puntos) III. LOS CONTRATOS BANCARIOS Por: Dr. Rolando Castellares Aguilar. Publicado en Revista Peruana de Derecho de la Empresa CONTRATACIONTOMO IV - N 39 SUMARIO: 1) Actividad Bancaria. La calificacin de bancarios de determinados actos contractuales, inevitablemente nos lleva al reconocimiento y aceptacin de la divisin del Derecho en Pblico y Privado, por un lado; as como al reconocimiento de la subclasificacin del Derecho Privado en Civil y Comercial, admitiendo dentro de esta ltima la existencia de una rama que para algunos tendra inclusive tal autonoma, que nos llevara a calificarla como Derecho Bancario. Sin embargo, hay autores que consideran que el denominado Derecho Bancario no es una rama del Derecho Comercial, sino que dada la naturaleza de la actividad bancaria (de servicio pblico, segn sostienen) se sita ms bien dentro del Derecho Pblico y constituye una labor que corresponde ser prestado por el Estado, salvo que ste en va de concesin administrativa permita la intervencin privada por un lapso determinado. De aqu la discusin sobre si la labor bancaria es o no un servicio pblico y si la autorizacin para operar en un Sistema Financiero es o no una concesin, dada la profunda intervencin estatal en el ejercicio de la actividad crediticia.
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As tenemos que, en el caso del Per, se ha dictado la Ley N 24723, la misma que califica a la actividad bancaria (como a aqulla de las empresas financieras y de seguros) como de servicio pblico, reservando para el Estado su ejercicio en las condiciones que fija dicha Ley. Sin embargo, tal posicin adoptada por el legislador que, particularmente consideramos obedeci a posturas polticas conyunturales, contrasta con las disposiciones que nuestra Constitucin seala en sus Arts. 152 y 153, en el sentido que la actividad bancaria y financiera cumple funcin social de apoyo a la economa del pas, no pudiendo ser objeto de monopolio privado (con lo que se reconoce que es una actividad propia de este Sector; pero no posible de ser monopolizada por ste), regulando la ley los requisitos, obligaciones, garantas y limitaciones de las empresas bancarias, financieras y de seguros; de lo que podemos concluir que, segn nuestro ordenamiento constitucional, la actividad bancaria no est calificada como servicio pblico sino como una actividad de inters pblico que es distinto- toda vez que opera con fondos del pblico y requiere control del Estado, lo que es cumplido a travs de la Superintendencia de Banca y Seguros, que acta en su representacin, autorizando la constitucin de estas empresas y supervigilando su funcionamiento, dentro del pluralismo econmico garantizado por su Art. 112. Contrastando con la referida ley que resulta as inconstitucional (Ley 24723), segn la cual, la actividad bancaria en el Per estara dentro del mbito pblico y que su ejercicio por los particulares requerira de una concesin; por lo que es de esperarse que la citada Ley sea derogada o, en su defecto, sea declarada inconstitucional por sta y otras razones adicionales. En nuestra opinin, la actividad bancaria no constituye un servicio pblico; pues, a decir de G. Cabanellas(1), ste es un concepto capital del Derecho Poltico y Administrativo y ha de satisfacer una necesidad colectiva por medio de una organizacin administrativa o regida por la Administracin Pblica; es la fase ejecutiva o de accin de los poderes pblicos del Estado moderno; mientras que para Hauriou es el servicio de carcter tcnico prestado al pblico de manera regular para satisfacer una necesidad pblica a travs de una organizacin pblica. De establecerse una concesin a favor de un particular, ste ejerce un monopolio bajo el amparo del Estado; percibe una retribucin precisa y previamente calculada y, en casos de riesgo para la inversin de su capital, el poder concedente suele garantizar un inters mnimo de crdito o (...) un rgimen de subsidios funciona en su auxilio (...) jurdicamente, ...el concesionario y el usuario (del servicio pblico) actan
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en una relacin de derecho pblico, el concesionario no es ms que una proyeccin del Estado mismo(2). Lo antes sealado evidencia que la actividad bancaria en modo alguno puede constituir un servicio pblico ,razn por la cual inclusive en el Per- el Estado ejercita tal actividad mediante formas societarias mercantiles (privadas) y los particulares realizan esta actividad no como una funcin pblica delegada y de concesionarios de un monopolio estatal, sino merced a una simple autorizacin que debe ser concedida por la SBS (Superintendencia de Banca y Seguros), de reunir dichos particulares las condiciones que establece la ley. La Constitucin expresamente seala que se trata de una actividad que cumple funcin social de apoyo a la economa del pas,que la Ley seala los requisitos, obligaciones, garantas y limitaciones de las empresas bancarias financieras y de seguros; as como las obligaciones y lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, limitndose la labor de las SBS en representacin del Estado- al control de estas empresas, en razn de operar con fondos del pblico y ser obligacin del Estado fomentar y garantizar el ahorro privado. De este modo, esta actividad eminentemente privada y comercial, cuyo ejercicio e interrelacin se encuentran predeterminadas y reglamentadas con especial detalle, con supervisiones y controles dada su importante incidencia en la economa, se encuentra normada por el Estado, normatividad especial que ha dado lugar a cierto sistema que se ha venido en denominar Derechos Bancarios. Al respecto, J. Garrigues seala que el Derecho Bancario puede ser considerado en un doble aspecto: jurdico-administrativo (reglamentacin del ejercicio de la Banca, admisin a la profesin de banquero, posicin del Poder Pblico en orden al sistema de libertad o restriccin, etc.) y jurdico-privado (regulacin de las relaciones jurdicas entre el banquero y los que con l contratan). Nuestro tema precisamente est vinculado con este segundo aspecto del Derecho Bancario, en el que se encuentran comprendidos los Contratos Bancarios. No todas las diversas relaciones contractuales en las que participan las instituciones bancarias, sin embargo, pueden ser calificadas como contratos bancarios. Las empresas bancarias, como cualquier otra persona, practican e intervienen en toda clase de contratos que an estando vinculados al desarrollo de su actividad, no pueden ser catalogados como bancarios,tales los casos de los contratos de trabajo
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que suscriben con sus dependientes, contratos de alquiler que suscriben como arrendantes o arrendatarios de sus locales, contratos de suministro de bienes que requiere para su operatividad y, en fin todos aqullos permitidos por la ley o las costumbres comerciales. Tan slo un grupo de la gama de transacciones contractuales en las que participa, pueden vlidamente ser calificados como contratos bancariosy son, precisamente, aqullos vinculados con su objeto social, aqullos que contienen el desarrollo de su actividad profesional (el de banquero), consistente en la intermediacin financiera y la prestacin de servicios financieros adicionales posibles de ser prestados gracias a la actividad fundamental en la que consiste la actividadprincipal, por llamarlo de algn modo, consistente en la intermediacin financiera. Esta actividad vertebral, sin embargo, no necesariamente es la ms importante o la ms rentable; pues en algunos casos es ms bien la prestacin de servicios financieros accesorios lo que prima en determinado Banco o Sistema Financiero, llevando inclusive a hablarse de la Banca de Servicios,esto es, actividad bancaria especializada y circunscrita a la prestacin de servicios financieros distintos a la intermediacin dineraria, que conlleva menos riesgo y obtencin de grandes utilidades sin prdida; pero ha quedado demostrado que la actividad bancaria tiene como columna vertebral la actividad o de intermediacin en el mercado de crdito, captando los ahorros del pblico y colocndolos a los agentes necesitados del mercado; actividad sta que va acompaada de otras que ms bien constituyen su complemento, an cuando en muchos casos la rentabilidad obtenida por estas ltimas resultan superiores a las provenientes estrictamente de la diferencia de las tasas activas y pasivas de inters provenientes de las operaciones crediticias, para confirmar lo cual basta analizar el balance de cualquier empresa bancaria moderna. Y eso, debido a que las operaciones crediticias a diferencia de los servicios financierosconllevan riesgo de sufrir prdidas al acreedor. En suma, queda claro que los contratos bancarios constituyen el aspecto jurdico de las actividades propias de la empresa bancaria o del profesional banquero, por lo que resultan ser la forma que adoptan las diversas vinculaciones, negocios y actos jurdicos que tienen su origen dentro de la actividad bancaria. Segn Giuseppe Ferri, los contratos bancarios n o comprenden la totalidad de los actos a travs de los cuales se realiza la actividad bancaria, sino que representan aquel grupo de operaciones, que habiendo tenido su origen en la praxis bancaria, se encuentran ligados ntimamente a la banca por razones tcnicas y es, con referencia a ello, que son regulados legislativamente. Contrato bancario pues, no es aqul
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originado por un Banco y que tiene tal calidad por el mero hecho de su participacin. Contrato bancario es aqul que tcnicamente no es concebible sino inserto dentro de una serie de figuras contractuales del mismo gnero, funcionalmente vinculados y que pueden ser practicados solamente por un Banco. Prosigue G. Ferri que contrato de empresa es un contrato cuya tcnica y disciplina surge de la tcnica y disciplina de la organizacin empresarial y de los principios que a sta deben regir. Finalmente, este mismo autor seala que, histricamente, los contratos bancarios estn vinculados a la evolucin misma de la actividad bancaria, que de simple funcin de custodia se transforma en una funcin crediticia. Es en esta categora de contratos que posteriormente la disciplina legislativa encuentra una necesaria integracin, no slo en los estatutos y reglamentos de las instituciones de crdito, sino tambin en normas uniformes y usos bancarios nacionales e internacionales. As, dentro de esta consideracin y exclusivamente por razones didcticas, la actividad del banquero organizado empresarialmente, nosotros podemos clasificarla como siguiente: 1. ACTIVIDAD BANCARIA 1.1. OPERACIONES BANCARIAS 1. Operaciones Pasivas: 2. Operaciones Activas: 1.1. Depsitos de Ahorros 2.1. Operaciones Directas o por Caja: 1.2. Depsitos a Plazo 2.1.1. Prstamos 1.3. Depsitos a la Vista 2.1.2. Descuentos 1.4. Obligaciones Diversas: 2.1.3. Crditos y Adelantos en Cta.Cte. 1.4.1. Pagar Bancario 2.2. Operaciones Indirectas o No por 1.4.2. Cheque de Gerencia Caja y/o contingentes: 1.4.3. Bonos Comerciales 2.2.1. Fianzas 1.4.4. Certificados Bancarios en M.E. 2.2.2. Avales 1.4.5. Certificados de Depsitos en M.N. 2.2.3. Stand by letters of Credit.
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1.4.6. Redescuentos 2.2.4. Cartas de Crdito, simples o 1.4.7. Otras Obligaciones documentarias. 2.2.5. Aceptaciones bancarias. 2.2.6. Otras garantas. 1.2. SERVICIOS BANCARIOS U OPERACIONES NEUTRAS: Tales como las que sealamos a continuacin, por ser las ms comunes, sin que este aspecto de la actividad bancaria est limitado a ellos, muchos de los cuales son prestados o practicados por la Banca Peruana: 1. Tarjeta de Crdito Bancario 2. Custodia y Administracin de Valores 3. Administracin de Fincas (inmuebles) 4. Administracin y Cobranzas de Carteras 5. Cajas de Seguridad 6. Depsito de Bultos 7. Factoring 8. Forfaiting 9. Underwriting 10. Franchising 11. Comisiones de Confianza 12. Fideicomiso 13. Transparencia de fondos dentro o fuera del pas 14. Cajeros Automticos
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15. Compra y Venta (Cambio) de Moneda Extranjera 16. Intermediacin en el Mercado Burstil y/o Extra Burstil de Valores 17. Informacin Comercial y Crediticia 18. Apertura y confirmacin de Crditos Documentarios y Simples 19. Leasing o Arrendamiento Financiero 20. Reporto 21. Servicio de Procesamiento de datos 22. Asesora financiera, contable, legal, tributaria, etc. 23. Representacin, bsqueda y colocacin de productos en el exterior o dentro del pas. 24. Inversiones 25. Tasacin, custodia y depsito de bienes muebles 26. Administracin y Pago de Planillas 27. Recaudacin y Cobranza de Tributos y Pagos; etc. El criterio fundamental en la clasificacin que precede, radica en que las actividades denominadas Operaciones,sitan necesariamente al Banco en la posicin de Deudor o de Acreedor del pblico; mientras que tal relacin crediticia no necesariamente se presenta en el segundo grupo de actividades, identificadas bajo la denominacin de Servicios. Sin embargo, es necesario precisar que tal criterio no tiene una validez absoluta; pues muchos de los Servicios citados, conllevan o pueden estar combinados con operaciones, tales los casos de crditos documentarios o del factoring que incluya financiamiento del Banco, o el caso del servicio de Tarjetas de Crdito con financiacin utilizada. Pese a ello, preferimos incluir estas actividades bancarias dentro del segundo grupo (de servicios), debido a que la principal finalidad de dichos contratos no es la concesin crediticia y/o debido a que pueden perfeccionarse y practicarse plenamente sin que haya en absoluto concesin crediticia
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o desembolso de dinero hecho por el Banco a favor del importador, o del beneficiario del factoring o del tarjeta habiente antes citado. La subclasificacin de las Operaciones en Pasivas y Activas responde a consideraciones jurdico contables; pues en el primer caso, el Banco capta recursos del pblico, frente al cual queda como deudor y obligado, registrando tales operaciones en su pasivo; mientras que las Operaciones Activas son las colocaciones que hace con los recursos captados, situacin en la que es acreedor del pblico, por lo que tales transacciones son registradas en el Activo de su Balance. El cuadro que antecede, que contiene el universo de actividades propias de un Banco, que se encuentran dentro de su objeto social, nos ayuda fcilmente a identificarlos y apreciar que es la ejecucin y perfeccionamiento de dichas actividades la que da origen a diversas formas contractuales, actos y negocios jurdicos que pueden ser identificados comoContratos Bancarios, siempre que una de las partes contratantes sea una entidad bancaria. Slo as y con propiedad, podemos vlidamente denominar a todas las formas contractuales que se perfeccionen en el ejercicio y prctica de las operaciones y servicios bancariosantes sealados y en otras nuevas que vienen imponindose dentro y fuera de nuestro Sistema Financiero, como Contratos Bancarios. De ah que podemos sostener que no todo contrato con el que interviene un Banco constituye Contrato Bancario, sino slo aquellos contratos en los que intervienen en ejercicio de la actividad financiera y profesional que constituye su objeto social. En algunos casos, las legislaciones reservan, con carcter exclusivo, la prctica de estos actos contractuales a las instituciones crediticias; tal es el caso del contrato de Depsito de Ahorros, limitado en el caso del Per a los Bancos y a las Cajas de Ahorro. Ninguna persona o entidad (an financiera) distinta a las sealadas por las Ley pueden mantener tal clase de depsitos (y, por tanto, suscribir contratos de depsito bajo esta modalidad), bajo pena de imponrsele sanciones percuniaria drsticas y ser denunciadas por delito de Estafa contemplado en el Art. 242 del Cdigo Penal Peruano. Otras formas contractuales, bien podran ser practicadas inclusive por particulares, tal el caso del contrato de mutuo, o de cuenta corriente (no bancaria) y muchos de los servicios bancarios,sin mayor inconveniente. Por tanto, dichos contratos en los que no sea parte un Banco, tampoco pueden ser denominadosbanrios; pues, como ya hemos sealado deben contener un elemento subjetivo representado por la intervencin del Banco como parte en estos contratos. Por tanto, los criterios que en la doctrina se han adoptado para la identificacin y autonoma del Derecho Comercial son plenamente vlidos para el Derecho Bancario;
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esto es, bajo un criterio subjetivo, todo acto en el que participa el Banquero (Banco), en ejercicio de su profesin, constituira acto comercial bancario; as como la realizacin permanente de esa clase de actividades financieras ha logrado identificar una clase especial de actividad (la bancaria) que, aun cuando no es practicada propiamente por un Banco, mantiene su identidad. Tal sera el caso de las operaciones y servicios prestados por una Financiera, una Mutual u otra institucin financiera similar que realice profesionalmente la actividad propia del banquero, lo que nos llevara a reconocer la existencia de actos comerciales-bancarios. Es as como Sergio Rodrguez A.(4) seala que el Derecho (Privado) Bancario regula el conjunto de relaciones patrimoniales entre la banca y su clientela. Ms concretamente, los contratos celebrados entre las entidades de crdito y sus clientes, como antecedente necesario para la realizacin de operaciones propias de esta actividad. Es en este campo que el Derecho Bancario forma parte del Derecho Mercantil. Segn este autor, el Derecho Bancario cobija tanto de Derecho Pblico como de Derecho Privado, razn por la cual esta actividad se encuentra celosamente intervenida y regulada por el Estado. Este mismo autor(5) seala que la expresin contrato bancario se refiere a los acuerdos celebrados por los bancos y su clientela o, eventualmente, entre blancos, cuyo contenido corresponde al desarrollo de las operaciones propias de su objeto social; considerando as tanto el aspecto subjetivo como el aspecto objetivo que hemos sealado que existen en esta clase de relaciones contractuales. Por su parte, Pedro Giraldi lo define como el acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos nacidos de una relacin cuyo objeto es una operacin bancaria. Entendemos que el trmino operacin en este caso comprende tambin a las denominadas neutras o atpicas bancarias, esto es, a los que nosotros preferimos denominarlos servicios bancarios. De aqu que, para muchos tratadistas, el concepto operacin y contrato bancario se refieren al mismo hecho, visto desde perspectivas distintas. As, Geraldo de Camargo V.(7) anota que la operacin significara la consideracin del contenido econmico de los negocios bancarios; en tanto que contrato comprende la consideracin de sus elementos jurdicos. De este modo, los contratos bancarios, que viene a ser el tema que estamos desarrollando, en su aspecto tcnico y contable, estn constituidos por las
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operaciones y servicios que la banca presta en ejercicio de su actividad empresarial especializada y profesional, regulndose por las estipulaciones contractuales que, dada la naturaleza dinmica de la actividad bancaria, estn en permanente innovacin y cambio; lo que precisamente origina la multiplicacin y creacin de nuevas formas contractuales que responden a las medidas, restricciones e imposicin de nuevos sistemas y de situaciones econmicas y comerciales que se presentan en el mercado cada vez ms sutiles y sofisticados. Entre las caractersticas ms saltantes de esta gama de relaciones contractuales que se establecen entre el Banco y el pblico en general, que estn identificados como Contratos Bancarios, podemos sealar las siguientes: 2. CARACTERISTICAS DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES 2.1. Recproca confianza entre los contratantes.Esta caracterstica que se mantiene desde el mismo origen de la actividad bancaria, en nuestra opinin, descara la posicin adoptada por algunos tratadistas en calificar a la actividad bancaria como un servicio pblico;pues pese a que cualquier persona en principio- tiene plena libertad de contratar con un Banco y acceder a los servicios que ste presta, el perfeccionamiento de estos contratos requiere una mutua confianza entre las partes, sin cuyo requisito no podr perfeccionarse un contrato bancario; ms an tratndose de contratos cuyo objeto sea una Operacin Bancaria, pasiva o activa. En cambio, los servicios pblicos pueden ser contratados por cualquier miembro de la comunidad, bastando para ello que forme parte de sta, sin que medie este elemento de la mutua confianza. De no existir este elemento esencial que se presenta en los contratos bancarios, representado por la confianza personalsima en el Banquero, as como de ste en el cliente, no habra forma de obligar a una de las partes a concertar algn contrato bancario. An en el caso de operaciones pasivas o de captacin de recursos del pblico, como p.e. los depsitos y/o el contrato de Cta. Cte. Con fondos provistos por el cliente, los bancos seleccionan y califican las condiciones personales y morales de sus clientes, ya sea estableciendo requisitos de referencias o presentaciones por otros clientes, fijando sumas mnimas de depsitos y resolviendo tales contratos en los casos que por cualquier causa se perdiera tal solvencia y calidades morales o confianza en la que se bas el contrato. No importa pues slo el aspecto econmico; tanto o ms importante que este elemento, en el caso
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de los contratos bancarios, es la existencia de una solvencia moral y confianza mutua entre las partes. 2.2. Contratos masivos.Dada la magnitud y forma masiva como se prestan las operaciones y servicios bancarios, las estipulaciones contenidas en estos contratos de la banca de nuestros das (y desde hace mucho tiempo), se encuentran ya establecidas y prefijadas, sea a modo de Reglamentos que las autoridades pertinentes tienen establecidos, tales los casos p.e. en el Per del Reglamento de Tarjetas de Crdito Bancario o del Reglamento de los Depsitos de Ahorros, entre otros; o, a modo de clusulas generales de contratacin y contratos por adhesin, a los cuales el pblico se adhiere y acepta las condiciones preestablecidas por el Banco. Consideramos que tal forma usual de establecer los contratos bancarios, se explica ms que por el inters de introducir acuerdos de irresponsabilidad, o por el logro de mayores ventajas para el Banco (que por lo dems, est controlado y limitado por sendas disposiciones legales), por la forma masiva y numerosa como se llegan a estos acuerdos y prestaciones de servicios y operaciones bancarias. Igualmente, la similitud e igualdad de tratamiento de todos los contratos con igual objeto o contenido, hacen innecesarias las negociaciones individuales y, por el contrario, muy recomendable que el modo ordinario y comn de los contratos bancarios sea mediante adhesin y/o inclusin de clusulas generales de contratacin que simplifican las negociaciones y permiten la agilizacin y rapidez de estas transacciones. Frente a diversas crticas que esta clase de contratacin en masa y por adhesin ha tenido, por nuestra parte apreciamos slo ventajas para el caso de los contratos bancarios y comerciales en general, salvo que se den dentro de un mercado monoplico; pues la masificacin de las relaciones contractuales modernas no permiten negociaciones individualizadas que demoraran y diversificaran las condiciones de cada uno de los servicios y operaciones bancarias; y, s como en el caso de los contratos bancarios stos se encuentran regulados con detalle por las disposiciones legales, carece de sustento el principal fundamento que es esgrimido por quienes estn en contra de los contratos por adhesin y/o de las clusulas generales de contratacin, que sustentan su posicin en que existira un abuso e imposicin de las condiciones contractuales por la parte econmicamente ms fuerte: el Banco. Tal como afirma De la Puente y Lavalle(8), lo que se busca es agilizar la celebracin de esta clase de contratos de manera tal que, sin suprimir el
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consentimientoelemento esencial en todo acto jurdico- pueda alcanzarse muy rpidamente el acuerdo contractual mediante la reduccin del mbito de las negociaciones. Reconocemos que no es sta la oportunidad para entrar en mayores disquisiones sobre la naturaleza jurdica de los llamados contratos por adhesin, ni de las clusulas o estipulaciones generales de contratacin, a los que algunos tratadistas le niegan inclusive la calidad de contrato; ni tampoco si la mera calidad dominante de una de las partes del contrato que precisamente lo ha prerredactado o que el solo hecho de encontrarse las estipulaciones contractuales ya impresas le dan el carcter de contrato por adhesin, distinto al paritario, individual o contratos gr a gr; situaciones que dados los alcances y testo del Art. 1398 del Cdigo Civil en el caso del Per han trado preocupacin a las instituciones financieras nacionales, algunas de las cuales, anecdticamente, en lugar de mandar a imprimir el texto de sus contratos en masa, han dispuesto su tipeo por numerosas secretarias mecangrafas, en el entendimiento que no encontrndose impreso deja de ser un contrato por adhesin y las estipulaciones a las que se refiere el citado Art. 1398 del C.C. Peruano, que sean incluidas a mquina, si podrn hacerse efectivas y tendrn plena validez. Por nuestra parte, hemos sealado que los contratos bancariosen su mayoraparticipan de la caracterstica de ser contratos en masa, prerredactados (casi en su totalidad) por el Banco y para facilitar la fluidez y responder al dinamismo de esta clase de transacciones, la otra parte contratante (cliente del Banco) se limita normalmentea aceptar tales condiciones y clusulas uniformes o a rechazarlas; condiciones que, por lo dems, se encuentran dentro de las regulaciones determinadas por las disposiciones especiales dictadas para este sector de la actividad financiera; por lo que tales contratos constituirn contratos por adhesin en unos casos; mientras que en otros casos; mientras que en otros casos, se trataran de estipulaciones o clusulas generales de los contratos, en el sentido que en ambos casos (contratos por adhesin y estipulaciones generales de los contratos) necesariamente debe existir una manifestacin de la voluntad de quien acepta someterse a tales condiciones contractuales; mientras que en otros casos son contratos conformados por clusulas negociadas en forma paritaria, as como por clusula generales tipo preestablecidas por el Banco para la generalidad o para la totalidad de sus clientes, sea por responder a una costumbre uniforme u observar alguna disposicin legal.
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Por otro lado, en oportunidad en que entr en vigencia nuestro Cdigo Civil, ante la expectativa y preocupacin que origin este Art. 1398 del C.C., se hizo una serie de consultas y se convoc a reuniones con los asesores legales de la Superintendencia de Banca y Seguros, ante quienes se tuvo la oportunidad de proponer una serie de textos y clusulas generales de contratacin, a fin que la Superintendencia, en su calidad de supervisora de la actividad bancaria, los aprobara administrativamente. Expuestos y presentados tales trabajos preparados a nivel del Sistema Financiero a travs del Comit de Derecho Bancario de la Asociacin de Banco del Per, no tuvo acogida y, por el contrario, hubo el criterio casi uniforme de dichos asesores en considerar que la SBS no era el rgano facultado a aprobar administrativamente dichas condiciones, no existiendo a la fecha y pese a casi cerca de 6 aos de vigencia de nuestro Cdigo Civil, ningn contrato de adhesin, ni clusula general de contratacin, administrativamente aprobados al amparo de este numeral. En resumen y volviendo a la caracterstica que venimos sealando, en el caso de los contratos bancarios, es la contratacin en masa por la repeticin mltiple de determinadas formas contractuales, la que ha originado que en el curso del tiempo se perfilen y perfeccionen determinadas formas contractuales y estipulaciones que constituyen base y objeto de estos contratos, por lo que ya se encuentran inclusive impresos y predeterminados por los bancos, por razones de facilidad operativa que beneficia igualmente a la otra parte del contrato (el cliente), antes que por imposicin de su mejor situacin econmica o por abuso de su derecho o en ejercicio de una situacin monoplica que, por lo dems resulta inexistente en nuestro medio. Algunas de las estipulaciones contenidas en los contratos bancarios, como aqullas referidas al plazo del contrato, al monto del crdito, de los porcentajes de las comisiones de cargo del cliente, por citar slo algunas, son objeto de libre negociacin, por lo que inclusive es norma que los contratos con texto pre redactado e impreso contengan espacios en blanco, precisamente para estipular en ellas lo convenido paritariamente, por lo que consideramos inapropiado calificar a esta clase de contratos bancarios como contratos por adhesin, por el mero hecho de estar impresos o pre redactados por el Banco en su totalidad o gran parte de sus estipulaciones. Este hecho (de tenerlos ya impresos), obedece a la multipropiedad de contratos que en forma simultnea perfecciona un Banco, al dinamismo con que acta la banca de nuestros das y al logro de una uniformidad de trato contractual con todos sus clientes. 2.3. Dirigismo Contractual.-
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Aunque parezca paradjico, pese a que acabamos de sealar que una caracterstica de los contratos bancarios es la contratacin en masa, por la naturaleza de la actividad bancaria y quiz originalmente tambin con el fin de contrarrestar toda imposicin o abuso del derecho que podra darse en vista de la desigualdad econmica entre los contratantes, al ser una persona con mucha solvencia y poder econmico una de las partes del contrato, el Estado interviene profunda y ostensiblemente en las relaciones contractuales bancarias, llegndose a calificar esta intervencin que es mucho mayor a la que la Autoridad hace en otros campos de la actividad econmica y comercial, como un verdadero dirigismo contractual. Esta es otra razn por la cual, dudamos que la masificacin de los contratos bancarios e inclusive la existencia de contratos por adhesin o introduccin de clusulas generales de contratacin que pueden darse en algunos contratos bancarios, difcilmente atentaran contra los intereses de la parte econmicamente inferior y elimina toda posibilidad que la parte supuestamente ms poderosa imponga ilimitadamente sus condiciones o eluda sus responsabilidades en el diligente y cuidadoso cumplimiento de sus obligaciones. Esta caracterstica a la que nos referimos, hace que casi ningn contrato bancario de nuestro medio escape de las regulaciones limitaciones y condiciones que disponen las normas legales, frondosamente expedidas por las diversas autoridades que regulan este sector de la actividad. 2.4. Reserva y Confidencialidad.La naturaleza especial que constituye el objeto de los contratos bancarios, obliga a que el banquero guarde reserva confidencialidad de las operaciones y transacciones que realizan sus clientes, denominndose esta caracterstica de los contratos bancarios como secreto bancario que, en otra clase de contratos comerciales no constituye un elemento propio o esencial del vnculo contractual. Siendo la confianza mutua entre ambas partes contratantes una de las principales caractersticas de los contratos bancarios, cada una de las partes del contrato proporciona al otro y en especial el Cliente al Banco- una serie de informes, datos, detalles y dems situaciones sobre cuya base precisamente surge la confianza en perfeccionar la operacin o servicio bancario. Tales informaciones y datos confidenciales y de inters exclusivo de las partes, deben ser mantenidos en reserva y no pueden ser proporcionados libremente a terceros; salvo en los casos y situaciones
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especficas determinadas expresamente por la ley, vinculados normalmente con asuntos judiciales y tributarios. Todos los contratos bancarios son actos y negocios jurdicos practicados por el banquero en ejercicio de su profesin y, como tal, estn protegidos por el secreto profesional. A diferencia de otros contratos civiles y/o comerciales, cuyo contenido puede ser difundido y hasta publicitado en algunos casos, o cuya informacin a terceros podra carecer de importancia, los contratos bancarios estn protegidos de reserva por casi la totalidad de las legislaciones, justamente debido a que corresponden a la prctica de una profesin: la de banquero. As, en nuestro pas, adems de las normas generales que protegen la privacidad de documentos y contratos que los encontramos en la Constitucin y en los Cdigos Civil y de Comercio, constituye un hecho delictivo la violacin de secretos de empleo y de profesin, como lo tipifica el Cdigo Penal vigente en su Art. 363, sancionado con prisin de hasta 4 aos, numeral ste al cual se remiten las disposiciones que regulan la actividad bancaria; tales los casos concretos de los Arts. 103 y 20 de la Ley de Bancos (D.L. 7159) y los Arts. 16, 18 y 38 del D.Lvo. 197 = Ley Orgnica de la SBSque adems de contener la sancin penal referida, conllevan la pena accesoria de la separacin del cargo o funcin desempeada por el delincuente que cometa infidencia, as como la descalificacin de todo valor probatorio ante la Autoridad Judicial a los documentos e informaciones relacionadas con contratos y operaciones bancarias obtenidas con infraccin de la obligacin de guardareto o reserva que impone la ley. Por su parte, el D.Lvo. 469, en su Art. 73, luego de fijar ciertas excepciones, prohbe en forma absoluta que las autoridades encargadas del control del Sistema Financiero, que por tal razn lleguen a tener conocimiento de las operaciones y contratos bancarios, den informacin a terceros sobre tales hechos que conozcan. Como se aprecia, a diferencia de otra clase de contratos, los bancarios estn revestidos en modo especial de esta confidencialidad y secreto, dada su naturaleza distinta al resto de las formas contractuales. 2.5. Atipicidad e innominalidad.Estas son las caractersticas del mayor nmero de contratos bancarios. A excepcin de los contratos bancarios tradicionales, representados por las operaciones activas y pasivas, la mayor parte de la inmensa gama de negocios jurdicos bancarios no se encuentran tipificados: esto es, no estn regulados por las disposiciones legales internas, aun reconocindose e identificndose con una determinada nominacin. Tal
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es el caso del contrato (tradicional) del Descuentoque en el Per no est regulado por disposicin legal alguna; pese a que dentro de la Ley de Bancos, as como en el reciente D.Lvo. 469 y diversas normas bancarias de menor jerarqua, se le nomina e identifica como un contrato crediticio. A diferencia de esta falta de tipicidad del contrato bancario de Descuento en el Per, en otras legislaciones se le regula y describe en detalle, sealndose sus caractersticas y efectos legales, tal es el caso del Cdigo Civil Italiano, por citar uno, en cuyos Arts. 1834 y siguientes, se regula los diversos contratos bancarios entre ellos el Descuento- con detenimiento. Otro caso es del contrato de Cajas de Seguridad, que carece de una tipificacin dentro de la legislacin nacional, pese a que se le identifica y nomina tanto en normas legales bancarias como tributarias. Como stos, hay muchos otros contratos bancarios que estn nominadas pero no tipificados en nuestra legislacin. Por otro lado, existe otro grupo de contratos bancarios que pese a encontrarse regulados por la legislacin interna, carece de denominacin; tal es el caso del contrato de Factoring o el de Underwritingen el Per, que tiene cierta definicin de sus caractersticas y alcances en disposiciones legales especiales, pero que no tiene una denominacin legal. Esto es, dentro de la legislacin nacional son contratos tpicos pero no nominales. Esta caracterstica de la mayora de los contratos bancarios nos lleva a calificar (obviamente con la relatividad del caso) que los contratos bancarios son en su mayora o atpicos o innominales, dentro de nuestro ordenamiento nacional. 2.6. Internacionalizacin.Es caracterstica de los contratos comerciales que su prctica trasciende el mbito local, regional o nacional. Dentro de estos contratos, consideramos que los bancarios son los que ms se caracterizan por su prctica en modo similar y con muy pocas variaciones en el mbito internacional. Es decir que la naturaleza jurdica, caractersticas y efectos legales que las diversas legislaciones nacionales dan a los contratos bancarios, es similar sino igual. Si se toma cualquier contrato bancario como ejemplo, sea el Descuento, el de Cajas de Seguridad, Factoring, Underwriting, o Cuenta Corriente, o los Depsitos de Ahorro o cualquier otro, vamos a apreciar que tienen la misma naturaleza jurdica y reciben el mismo tratamiento en la legislacin comparada, por cuanto una vez que tiene caractersticas propias y logra autonoma en la practica bancaria de un mercado determinado, se impone a nivel internacional quiz
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facilitado por el hecho de la falta de tipicidad y basado casi exclusivamente en la prctica o costumbre comercial-bancaria. Muchas veces estos contratos estn regulados escrupulosamente y con sumo detalle en reglamentos y normas que no constituyen normas legales internas de un pas determinado, sino elaboradas por entidades internacionales como la Cmara de Comercio Internacional CCI- o la Federacin Latinoamericana de Bancos FELABAN-, etc.; tal es el caso de la Publicacin CCI 400 vigente- sobre las Reglas y Usos Uniformes sobre Crditos Documentarios, que regula con precisin y minucioso detalle las caractersticas y forma de pago internacional de obligaciones (principales del precio de las compraventas internacionales) a travs de los Bancos. Los diversos operadores del mundo, se limitan a pactar que sus relaciones de pago se regirn por dicho Reglamento. Los conflictos que puedan presentarse, son inclusive solucionados a travs de decisiones arbitrales, es decir, mediante resoluciones extrajudiciales emitidas por personas naturales o jurdicas que normalmente no pertenecen al pas de una de las partes en conflicto. 2.7. Contratos Comerciales.Toda vez que la actividad bancaria es una actividad comercial, los negocios y actos jurdicos que en ejercicio de esta actividad/profesin se perfeccionan, tienen todas las caractersticas de los denominados contratos comerciales. Ello, no contradice el hecho que en determinadas legislaciones a estos contratos bancarios igualmente les sea de aplicacin las disposiciones del Cdigo Civil e inclusive constituyan contratos civiles (es el caso de Italia, donde no existe un Cdigo de Comercio); o, en regmenes legales como el nuestro, en los que la actividad comercial no slo est regulada por las normas contenidas en el Cdigo de Comercio, sino muchas figuras contractuales comerciales se encuentran exclusivamente contenidas en el Cdigo Civil, lo que no significa que el contrato tipificado deje de ser un contrato propio de la actividad comercial y, en el caso que comentamos, un contrato bancario. Segn esta caracterstica de los contratos bancarios, resulta importante sealar que por esta razn comparten de todos las caractersticas de los contratos comerciales. Esto es, son contratos bilaterales; pues contienen obligaciones para ambas partes contratantes, existe sinalagma u obligaciones recprocas. Son contratos onerosos,por cuanto como consecuencia de ser precisamente bilaterales, ambas partes logran utilidades o provecho en su favor, a cargo de la otra parte o de terceros. Como contratos onerosos, son conmutativos, debido a que ambas partes conocen desde un
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inicio y desde el mismo momento de su perfeccionamiento las ventajas y cargas que adquieren o deben soportar. En algunos casos son contratos principales, mientras que otras formas contractuales bancarias son accesorias, tales los casos de un contrato de Cuenta Corriente o de un Prstamo de dinero por un lado- y del contrato de Fianza (fianza bancaria) por otro lado-. Son contratos individuales, toda vez que los efectos legales que se originan de su perfeccin, vinculada slo a las partes. Por lo dems, pueden ser contratos tpicos o atpicos, solemnes o No Formales, Consensuales o reales y de tracto sucesivo o de ejecucin instantnea. Habramos, finalmente, querido incluir una breve esquematizacin y comentarios de cada una de las diversas formas contractuales bancarias, la mayora de las cuales han sido sealadas en el cuadro de Operaciones y Servicios Bancarios que antecede; pero, lamentablemente, el espacio y finalidad de la presente publicacin no nos lo permite, reservndonos por tanto para otra ocasin, tales descripciones y anlisis de la naturaleza jurdica de cada uno de los contratos bancarios en particular
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hasta hasta para

10.....Hasta 100...Hasta el Ejercicio

150 1700 2010

(S/.540,000) (S/.6120,000) de S/.3,600.

OBJETO PROMOTOR DE LA LEY MYPE

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En consecuencia la clusula predispuesta no es abusiva cuando:

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