CAPITULO I

EL DERECHO COMERCIAL Y EL DERECHO DE LOS CONTRATOS1

Las formas modernas de contratación encuentran en el derecho mercantil el marco normativo

ideal para encontrar soluciones a su constante evolución. Las características dinámicas de las
normas mercantiles en su constante búsqueda de acomodar las necesidades del tráfico a un
ordenamiento jurídico ágil y flexible se adaptan al cotidiano desarrollo de los negocios.

Ello no obstante, es justo reconocer que el Derecho Comercial, como rama del Derecho
Privado que regula la material comercial ha sido acusado de vivir en crisis desde tiempo
inmemorial. Ello induce a pensar que esta rama del derecho está en una encrucijada que,
dependiendo del camino que se elija, podrá terminar en su defunción o en su consagración
como el tronco principal en torno al cual girará el futuro ordenamiento jurídico de la actividad
económica.

Esa realidad que se vislumbró ya en los inicios del siglo fue lo que impulsó al jurista alemán
Arturo Nussbaum a lanzar su voz de alarma: “El Derecho Mercantil está en trance de
disolución. Aunque suene paradojal, el derecho mercantil ya no es un derecho de comercio
sino un montón de las más heterogéneas materias2. Algunos autores se han atrevido a agregar
que, bajo las actuales circunstancias, atraviesa su gran crisis; así presagian su desaparición
como rama autónoma del derecho privado3.

Sin embargo, un análisis desde la perspectiva histórica nos lleva a reconocer que las
denominadas “sucesivas crisis del derecho mercantil” no es una cuestión novedosa. En rigor el
derecho mercantil ha vivido en permanente crisis desde que se produjera su primera
transformación: cuando del derecho profesional se evolucionó al derecho del los actos de
comercio.

En efecto, la primera crisis se produjo en el siglo XIX al ponerse en discusión los postulados
de la revolución industrial. Se sale del derecho profesional, el derecho de los comerciantes,
para pasar al derecho de los actos de comercio4.

La segunda crisis se dió cuando el Derecho Comercial dejó de ser el derecho de los actos de
comercio para centrar su atención en la empresa. La crisis surgió como consecuencia de la
insuficiencia de la noción de “acto de comercio” para comprender a toda la materia propia del
1
DERECHOS RESERVADOS BAJO LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
SIN AUTORIZACIÓN DEL AUTOR. EL PRESENTE CONSTITUYE UN SUMARIO ELABORADO POR EL PROF.
ALFREDO L. ROVIRA, CON LA COLABORACIÓN DE LOS AUXILIARES DOCENTES, MARTÍN BERGES,
NATALIA GIROLIMINI Y LIUBA LENCOVA PARA SER UTILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR LOS ALUMNOS
DE LA CATEDRA DEL DR. ALFREDO L. ROVIRA – Materia: Formas Modernas de Contratación – UNIVERSIDAD DE
BUENOS AIRES – FACULTAD DE DERECHO – AÑO 2004.
2
Citado por Garrigues, J. “Temas de Derecho Vivo – El Derecho Mercantil en el Siglo XX”, pág. 326.
3
Garrigues, J. “Hacia un nuevo Derecho Mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1971, pág. 204 y ss. Este autor, en su conferencia
dictada en el Instituto Jurídico Español de Roma, en 1955 hablaba que el Derecho Mercantil volvía a encontrarse en crisis,
como ya lo había estado en el siglo XIX por los postulados de la libertad industrial. El Prof. Garrigues apuntaba a España,
en particular y a Europa en general –y yo agregaría Latinoamérica- y la fundaba en la consagración de orientaciones de
política económica que en ese entonces tendían a la fuerte intromisión del Estado en las actividades económicas.
4
Rovira, Alfredo L., “Panorama Actual del Derecho Comercial”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos
Aires, T. 63, Nº 2, pág. 18.

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derecho mercantil y como una reacción a los fracasos por llegar a un criterio unitario de “acto
de comercio”. Así apareció la concepción de la actividad económica organizada y como
corolario de la misma: la empresa y su titular, el empresario. Así el derecho de la empresa
apareció como el pretendido sustituto del derecho comercial, regulando la empresa y su
aspecto exterior5.

La tercera crisis se dió cuando el derecho comercial fue fuertemente influido por el Estado. Se
produjo la “publicización” del derecho mercantil. La concepción de la empresa surgió bajo
peculiares ideas políticas (la Italia de Mussolini), cuando se la elevó a valores que sobrepasan
la persona individual y se la dotan de cualidades institucionales. En realidad, fueron creativas
formas de introducir y justificar nuevas concepciones de políticas económicas que propiciaron
el rol activo del Estado en la actividad económica y soluciones pretorianas y hasta legales que
justificaron remedios con claro tinte social, cuando no demagógicos. Así se pasó del derecho
de la empresa al Derecho Económico, como el derecho de la economía6.

La cuarta crisis se produjo con el fenómeno del derecho unificado de las obligaciones civiles y
comerciales.

Así se entró a la crisis actual y profunda en que parte de la doctrina considera que se encuentra
el derecho mercantil. Con el advenimiento generalizado de las tendencias unificadoras de la
legislación civil y comercial se pretende, en principio, negar la tradicional distinción entre el
derecho civil y comercial. El hito lo marca el Codice Civile italiano de 1942, a pesar de que ya
habían habido antecedentes en la misma línea a principios del siglo XX en Suiza, pero sin tanta
repercusión inicial7.

Garrigues insistía que el gran responsable de la crisis conceptual del derecho mercantil se
origina en el primer código de comercio publicado en el mundo, el Código Francés de 1807 en
el cual se quiebra la línea de la trayectoria histórica del derecho mercantil como un derecho
profesional de y para los comerciantes.

El mismo Garrigues agrega que a partir de entonces (1807) la doctrina mercantilista cayó en un
estado de vacilación e incertidumbre ya que se dejó de entender en forma coherente cuál era el
contenido del derecho mercantil.

Zavala Rodríguez8 al tratar de determinar el contenido de ese derecho tan particular,

advirtiendo que se daban respuestas no coincidentes nos enseñaba que en general la materia era
la propia de los contratos de cambio como:
a) la compraventa, que por su frecuencia se convirtió en la más importante de las
relaciones jurídicas. También el contrato de transporte, que aunque era muy raro
entonces pues no existían las líneas y modalidades de transporte que existen hoy, se
constituyeron en una necesidad del tráfico. El comercio del dinero hace aparecer y
organizarse a los banqueros, que son una modalidad de comerciante y con ello se
multiplican las operaciones de cambio y los títulos de crédito cuyo uso se intensifica
con la globalización de la economía. También el contrato de seguros es materia del
5
Rovira, Alfredo L., “Panorama Actual del Derecho Comercial”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos
Aires, T. 63, Nº 2, págs. 18/19.
6
Rovira, A. L., ob. cit. pág. 19.
7
Rovira, A. L., ob. cit. pág. 19.
8
Zavala Rodríguez, Carlos J. “Derecho de la Empresa”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1971, pág. 12.
2
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 derecho mercantil, que pasó de ser una mera apuesta para pasar a constituirse en un
contrato sobre las bases técnicas y actuariales.
b) Pero al cobijo del derecho mercantil también aparece y se desarrolla una nueva
modalidad de contratos: los denominados contratos de organización plurilaterales como
el contrato de sociedad. El mismo surge como instrumento para permitir la aglutinación
de capitales y, en paralelo, se desarrolló la contabilidad para el mejor orden de los
negocios.
c) Por fin, con el auge del comercio se desarrollaron los contratos sobre objetos
inmateriales como las patentes y los signos distintivos del establecimiento y sus
productos (enseña, nombre comercial o firma, marcas, modelos industriales, etc.).

En síntesis, al determinar su contenido rápidamente se advierte la importante influencia del

derecho mercantil en el derecho de los contratos trayendo soluciones las más de las veces fruto
de los usos y prácticas que, cuando adquirieron conciencia de obligatoriedad, devinieron en
costumbre.

Siguiendo las tendencias doctrinales europeas en las que nuestros legisladores han venido
tradicionalmente abrevando, la evolución del derecho mercantil en Europa ha tenido su
paralelo en Latinoamérica y nuestro país no ha escapado a tal corriente.

Para nosotros, derecho mercantil y comercio han sido términos íntimamente vinculados.

A partir del Código de Comercio de mediados de siglo pasado las dos cuestiones “eje” de la
legislación mercantil fueron el acto de comercio y el comerciante. Los orígenes hispánicos nos
imponían tal vertiente.

Por muchos años nuestros estudiosos del derecho mercantil y profesores universitarios
sostuvieron que el derecho mercantil tuvo su origen en la actividad mercantil. Pero en nuestro
país, al igual que en los demás países europeos en los que abrevaron nuestros legisladores,
nuestra legislación comenzó a extender sus horizontes. Así sectores enteros de normas
incorporadas a nuestro Código de Comercio no necesariamente tuvieron en cuenta la finalidad
comercial del acto para someterlo a la legislación mercantil. Ejemplos puntuales de ello
constituyen:
(1) nuestra legislación societaria (el art. 3 de la ley de sociedades comerciales incluye en tal
cuerpo normativo las asociaciones civiles bajo forma societaria y a partir del art. 1 de dicha
ley, la distinción entre las sociedades civiles y comerciales ya no se basa en la finalidad
mercantil del sujeto sino simplemente en el encuadramiento de un determinado tipo
societario regulado por la ley societaria mercantil);
(2) la ley concursal, cuando desaparece la necesidad de acreditar la calidad de comerciante
para ampararse en la protección de dicha legislación incluso haciendo desaparecer la
originaria tradicional distinción entre el concurso civil y el comercial.
(3) los papeles de comercio, que no necesariamente son instrumentos obligacionales para la
actividad mercantil pudiendo ser utilizados en actos jurídicos civiles por su naturaleza. En
rigor, los mercantilistas –conscientes de que el uso de los llamados “papeles de comercio”
podría extenderse a actividad no mercantil- rápidamente explicamos su legislación y
estudio en forma separada del derecho obligacional civil inventando los denominados actos
de comercio “por su forma”.

3
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(4) la realización de actos civiles por su naturaleza que caen bajo la legislación mercantil “por
el modo de realización” creando el postulado que, por ejemplo, las actividades
profesionales, inmobiliarias, agropecuarias y otras quedaban también sometidas a la
legislación y jurisdicción mercantil por el “modo de realización” institucionalizando a la
“empresa” con rango mercantil (Art. 8, inc. 5, Cód. Com).

Lo expuesto resultó en artilugios usados para salvar a todo trance el original criterio de que el
vínculo entre el comercio y el derecho mercantil era, en principio, la base de tal rama del
derecho pero, cuando no fuere así, con la posibilidad de recurrir a un criterio positivista para la
determinación conceptual de nuestra disciplina que, rápidamente, los mercantilistas
apuntalamos para encasillar de alguna forma en las diversas concepciones del acto de
comercio, como si tal noción fuera flexible y amoldable a las circunstancias.

Hubiera sido más fácil ser franco y establecer el principio de que esta legislación autónoma y
diferenciada del derecho civil era la legislación de la actividad económica toda. Así adelanto lo
que en mi entender debería ser el futuro que auguro al Derecho Comercial, constituirlo en
forma clara y sin tapujos en el derecho de la actividad económica.

Para citar algunos ejemplos, el Código de Comercio francés y el español así como los códigos
hispanoamericanos que en ellos se inspiran –incluido el nuestro- han elegido como base
primordial del sistema mercantil el “acto de comercio”, con independencia de la cualidad de
comerciante de las personas que en el acto intervienen. Pero sabemos los problemas que
planteó tal criterio.

Alfredo Rocco, en Italia, antes del Código Civil, intentó dar un concepto unívoco de acto de
comercio, pero su esfuerzo no fructificó. Se llegó a la conclusión que no hay un concepto
unívoco en sentido legal de lo que debe entenderse por “acto de comercio”. La razón es que no
puede haber actos “aislados” de comercio, pues, por definición, el comercio es repetición, es
profesión de vida.

Garrigues, criticando el criterio sustentado por el Código Francés concluye que el problema en
torno a la especialidad de la norma mercantil se hubiere concluido si la cuestión, más allá del
acto y del sujeto interviniente, se hubiere encuadrado en torno a la repetición o profesionalidad
de los actos que el sujeto realice –por lo menos uno de la relación jurídica-, con lo que la
necesidad de la legislación y jurisdicción diferenciada hubiera podido estar perfectamente
justificada atendiendo a la reiteración o repetición de los mismos actos, de la conclusión de
múltiples negocios que se condicionan recíprocamente, pues la técnica mercantil se caracteriza
por esa reiteración de operaciones. Así el Derecho Mercantil está destinado a regular los actos
en masa realizados profesionalmente9.

El valor de esta doctrina reside no sólo en haber prescindido de la intencionalidad o finalidad

del acto para poner el acento en lo profesional, sino, principalmente en haber abierto el único

9
Cfme: Garrigues, J., ob. cit., pág. 209. Felipe Heck, a principios de siglo en un trabajo que tituló “Por qué existe un
Derecho Mercantil privado, separado del Derecho Civil?” escapando de la noción del acto de comercio sostuvo que el
derecho mercantil se caracterizaba por la necesidad de una copiosa repetición de los mismos hechos, de la conclusión de
múltiples negocios que se condicionan recíprocamente (cit. por Garrigues, J. en “Temas de Derecho ....”, “El Derecho
Mercantil ...”, pág. 327).
4
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camino verdadero hacia la determinación del concepto de Derecho Mercantil10. Esto es,
concebirlo como el derecho de la actividad económica.

Wieland en Suiza y Lorenzo Mossa en Italia fueron los que tuvieron el mérito de proponer y
desarrollar esta doctrina que comprende a toda la variada gama de actos que podrían afectar al
comercio en sentido económico11.

Zavala Rodríguez nos decía que al reconocer al derecho mercantil como el derecho propio de
la empresa, el derecho comercial vuelve a subjetivizarse devolviéndole así su carácter
profesional propio al derecho mercantil12. Aclaraba el maestro que “no creo, sin embargo que
con ello se extinga la actividad jurídica comercial que puede existir fuera de la empresa. Por lo
tanto, no acepto un concepto unitario del derecho comercial, ni aún colocándolo dentro del
gran mecanismo técnico, económico y jurídico que es la empresa13. No obstante el avance que
pudo significar la estructuración del derecho mercantil en torno al concepto de empresa,
corresponde aclarar que también entonces la doctrina discutió si puede darse un concepto
jurídico de la empresa, distinto del concepto económico. Así, bien vale recordar a Ripert quien
nos decía que la empresa se siente, pero que se está muy lejos de lograr un concepto jurídico
de ella.

Sin llegar a darse un concepto unitario uniformemente aceptado, se ha hablado de la empresa

en su aspecto dinámico (la función de la empresa en el proceso económico, la actividad del
empresario) o en su aspecto estático (atiende a la organización exterior mediante la cual el
empresario realiza aquella función económica: la sociedad). Otros descubrieron un perfil
subjetivo (la empresa como empresario), un perfil patrimonial y objetivo (la empresa como
patrimonio y como hacienda), otros como un desarrollo del concepto de acto de comercio
(actividad económica organizada) y por fin un perfil corporativo (la empresa como
institución).

La empresa que concibieron Wieland, Mossa y Garrigues es la empresa capitalista. Ello llevó a
decir a Tulio Ascarelli en Italia que, en resumen, derecho mercantil y capitalismo eran
conceptos identificados.

Las formas modernas de contratación están íntimamente ligadas al desarrollo del capitalismo.
En 1936 ya Garrigues dijo en su Curso de Derecho Mercantil que el Derecho Mercantil era la
quinta esencia del capitalismo, pero ello, según Garrigues, no puede conducir a concluir que el
Derecho Mercantil es producto del capitalismo. De aceptarse esa tesis, desaparecido el
capitalismo desaparecería el Derecho Mercantil. Esta posición pretende ignorar que el Derecho
Mercantil, en su evolución histórica empezó mucho antes del capitalismo y sobrevivirá al
capitalismo. Con ese criterio, un jurista del siglo XIV hubiera podido sostener que el Derecho
Mercantil era el derecho propio del régimen gremial. Hubiera sido correcta la afirmación si
hubiera detenido su alcance a la época en que se dijo pues, en verdad, el derecho comercial
10
Garrigues, J., ob. cit., pág. 209.
11
Mossa, L. “Derecho Mercantil”, (traducc. por Felipe de J. Tena) Ed. Uteha Argentina, Buenos Aires, 1940.
12
Zavala Rodríguez, C. J. ob. cit., pág. 38. Garrigues, J. En “Temas de Derecho Vivo – Qué es y qué debe ser el Derecho
Mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1978, pág. 64 así como reconoce que los autores de esta doctrina sostuvieron que ella
implicaba la vuelta al subjetivismo, al propio tiempo, al destacar la organización sobre el acto individual y aislado,
representa una superación del subjetivismo que –también por paradoja- dominaba el sistema del llamado derecho mercantil
objetivo.
13
Zavala Rodríguez, C. J., ob. cit., pág. 39. Rubio, J. refiriéndose al derecho al derecho español dijo que “en nuestro
Código de Comercio existen comerciantes sin empresa” (cit. Por Zavala Rodríguez, ob. cit., pág. 41).
5
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nació como el derecho del comerciante pero tal conclusión no podría darse en términos
absolutos y permanentes. En rigor de verdad, el derecho como un todo acompaña siempre las
circunstancias económicas.

Adviértase, a título de ejemplo que la falacia de cualquier posición que identifique al derecho
mercantil con la política económica que le toque en suerte regular queda claramente expuesta
cuando se verifica que aún en sistemas comunistas han sido receptadas instituciones del
derecho mercantil, como la sociedad anónima. La sociedad anónima no nació con el
capitalismo. Nació como instrumento de la política económica de la Monarquía absoluta del
siglo XVII. Lo que el capitalismo hizo con la sociedad anónima es convertirla en institución
privada y liberarla del Estado en su constitución, en el sentido de que ya no nace por virtud de
una concesión o reconocimiento de personalidad por norma administrativa; el sistema
reglamentario receptado en nuestro país a partir de la reforma societaria de 1972 es un claro
ejemplo de ello. Es que, como dijo Ripert, la sociedad anónima se liberó del Estado y con el
capitalismo se constituyó en una máquina espectacular de acumulación de capitales y, cuando
ingresan al régimen de oferta pública, de especulación.

En suma el capitalismo no ha creado las instituciones del Derecho Mercantil, las ha deformado
cambiando su sentido para llevarlas al límite de sus posibilidades al servicio de una nueva
mística: la concepción del dinero como instrumento de señorío, de poder y de fuerza.

Concluyendo, el espíritu capitalista será a lo sumo una característica más del Derecho
Mercantil moderno, como lo son otras muchas que la doctrina clásica atribuye a nuestro
Derecho (la internacionalidad, la facultad de adaptación, la protección a la seguridad del
tráfico, la rapidez, la ausencia de formalismos, etc.). Pero nadie ha creído seriamente que tales
notas tienen entidad tal como para darnos una noción exacta de qué es el Derecho Mercantil.
Así, la doctrina del Derecho Mercantil como de la empresa es correcta desde el punto de vista
del objeto de las normas que tratamos.

Por lo expuesto, el concepto de Derecho Mercantil clásico se resquebrajó y los mercantilistas

se han visto obligados a revisar su instrumental técnico para adaptarlo a la nueva situación
creada por la influencia de factores metajurídicos, sociales y económicos.

Por el método de la observación de la realidad, Garrigues sostuvo que el derecho mercantil

como derecho que regula las empresas está en crisis. Si bien en un principio abrió la puerta al
acercamiento de la esencia del derecho mercantil ha abierto también la puerta a su crisis
contemporánea. Se manifiesta así lo que Garrigues dio en llamar una “crisis de concepto”14.

Compartiendo tal conclusión, agrego que los mercantilistas aparentemente pugnamos por
hacerlo salir aunque de una manera dubitativa e insegura15 y, lo que es más grave, sin poder
mostrar cohesión, (un criterio unánimemente compartido) en la defensa de esta rama del
derecho que se venía legislando como rama autónoma del derecho civil.

Lo cierto es que hoy nadie sabe dónde empieza y termina el Derecho mercantil, cuáles son sus
límites con el Derecho Civil y si hay una verdadera razón para que tales límites existan. La

14
Garrigues, J. « Temas de derecho vivo.. », pág. 70.
15
Garrigues, J. Ob. Cit., pág. 205.
6
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perspectiva universal e incluso doméstica del Derecho Mercantil no hace sino aumentar el
desconcierto del analista ajeno al ordenamiento jurídico.

Así se percibe por un lado en Europa una clara tendencia, iniciada en Suiza y en Italia, de
concentrar en el Código Civil la legislación de los actos de naturaleza civil y mercantil. Por el
otro lado, países señeros en materia legislativa y en la consagración de principios dogmático-
jurídicos (España, Francia) mantienen su Código de Comercio separado del Código Civil. En
Latinoamérica no hemos sido extraños a esta tendencia; y entre nosotros, el ejemplo peruano
de 1964 y el más reciente Código paraguayo que consagra su Código Civil como legislación
unificada es un serio signo de lo cerca que nos toca esta tendencia al punto de que si no
hubiera sido por la apresurada manera de pretender unificar la legislación obligacional civil y
comercial en nuestro país a partir del proyecto de 1987, proyecto de 1993 y otro inspirado por
la comisión legislativa creada por decreto que dio lugar al denominado Proyecto de 1998, en
adelante el “Código Unico”16, hoy nos encontraríamos igual que aquellas otras legislaciones
que decidieron romper la autonomía legislativa del derecho civil y el comercial.

Mossa, anticipándose a lo que vislumbró como posible argumento en contra a la subsistencia

del Derecho Mercantil y a favor de un derecho obligacional unificado, remarcó que el espíritu
del derecho mercantil vive, aún dónde este formalmente un derecho único de las obligaciones
(Suiza) o allí donde existen leyes sueltas sobre cada instituto: sociedad, venta, cambial
(Inglaterra, países nórdicos europeos)17.

Todo el debate en torno a la subsistencia o prevalencia del derecho mercantil no es vano.

Adviértase que la legislación que resaltó y consagró al concepto de empresa, la italiana, al
hacerlo también hace desaparecer el Código de comercio. Este hecho provocó una natural
sorpresa y desconcierto en la doctrina italiana tradicional quienes se vieron forzados a
demostrar que la unificación legislativa no implica la pérdida de la autonomía del Derecho
Mercantil. Asquini, Mossa, de Casanova, de La Lumia y Messineo defendieron a ultranza el
mantenimiento de la autonomía, pero al mismo tiempo hubieron voces en contra de Ferri,
Salandra, Ferrara y otros.

Mossa, analizando el origen del derecho mercantil, subraya el hecho de que el código francés,
aunque objetivo, no extiende el derecho mercantil a quienes no realizan para sí actos de
comercio. Por su parte destacaba que el código alemán de fines de siglo pasado hizo que el
derecho mercantil también recaiga sobre quienes son extraños a la profesión, pero que tratan
con comerciantes.

El derecho italiano, informado según el tipo francés objetivo, pero también influido según el
tipo subjetivo alemán, somete al derecho mercantil a quienquiera que participa en el acto de
comercio o que trata con un comerciante, aunque el acto no sea mercantil para él mismo. Así,
Mossa apuntaba que el derecho comercial en Italia estaba en expansión continua, cumpliendo
la función de seguir las formas nuevas y originales conquistando la nueva economía. Fue

16
Redactado por la Comisión designada por el Decreto 685/95 integrada por los Dres. Héctor Alegría, Atilio A. Alterini,
Jorge H. Alterini, María Josefa M. Costa, Julio César Rivera, Horacio Roitman.
17
Mossa, L., ob. cit., pag. 4. Téngase presente que la obra de Mossa es anterior al Codice Civile de 1942, ya que fue escrita
en 1937. La concepción de Mossa fue la que llevó a hablar de que el Derecho Mercantil se convertía en una nueva
disciplina: el Derecho de la Economía.
7
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debido a esa generalización que en Italia, mas que en ninguna otra parte, surgiera con tal vigor
la unificación del derecho privado18.

Hoy en día, en una clara demostración del dinamismo y adaptabilidad del derecho mercantil a
las circunstancias socioeconómicas que le corresponde regular, poco a poco se han ido
introduciendo institutos que permitan intervenir restrictivamente a los empleados en la
empresa, siendo la mejor demostración de ello el sistema norteamericano que ha
institucionalizado mundialmente el régimen de las “stock options” y la apertura del capital a
los dependientes como medio de incentivarlos a obtener los mejores resultados; o el derecho
germánico, al aceptar figuras de cogestión del asalariado. Todo este movimiento tiene una
acentuada influencia de las nuevas filosofías económicas que se manifiestan en el fenómeno
que se dio en llamar en los años 60, de “publicización del derecho mercantil”. Este fenómeno
parte del criterio de que la empresa no puede operar con ignorancia de la comunidad en la que
se desenvuelve.

En nuestro derecho hemos tenido demostraciones palmarias durante el proceso de

privatización de la empresas públicas; la creación del régimen de la propiedad participada con
el personal de las acciones privatizadas es un ejemplo de la combinación de los reclamos del
sector dependiente con la aplicación a ultranza de los tradicionales institutos del derecho
mercantil, aún con riesgo de romper ciertos dogmas capitales. La obligada sindicación de las
acciones reservadas para la propiedad participada con la indisponibilidad de sus acciones
durante un plazo prefijado, por un lado da, en la apariencia, ciertos derechos al personal, pero
en su esencia se llega a romper el principio básico de que las acciones de las sociedades
anónimas son en esencia transmisibles para consagrarse una restricción absoluta a su
transferencia por un tiempo dado.

A todo este fenómeno Garrigues lo califica como “estado de descomposición” del derecho
mercantil19. Para nosotros es simplemente una clara demostración de su maleabilidad.

Garrigues anunciaba que no era posible que el derecho mercantil fagocite al derecho civil, pero
tal afirmación la hacía sin mucha convicción. Unos años después, sin embargo, reconoció que
la desaparición del derecho mercantil del marco legislativo contemporáneo se debe
primordialmente al fenómeno de la “generalización” del derecho mercantil.

En rigor de verdad, el derecho especial de las obligaciones mercantiles se va convirtiendo en

derecho general de las obligaciones; cada vez más las operaciones cotidianas rompen los
principios tradicionales del derecho civil, con los contratos de adhesión o en masa, con la
flexibilidad de las formas jurídicas cada vez más generalmente utilizadas (incluyendo la
ausencia de forma al entrar al campo de los contratos por máquinas ordenadoras o de
computación). Este fenómeno se ha dado en llamar la “comercialización del derecho civil”.

Por otra parte, el temor anunciado también por Garrigues de que el Derecho Mercantil podría
desaparecer por la influencia del Derecho Económico (para aludir a las normas reglamentarias
de la actividad económica del Estado) se ha constituido en una “moda” pasada.

18
Mossa, L. , ob. cit. , pag. 3.
19
Garrigues, J. , ob. cit. , pág. 225.
8
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Volvemos hoy al resguardo de la autonomía de la voluntad razonablemente regulada por las
instituciones gubernamentales. Del abuso de gestión estatal (el Estado Comerciante o Estado
Empresario), se está gradualmente volviendo al Estado Policía, el Estado Regulador, que
asegure a la comunidad toda que el ejercicio de los derechos no sea una corruptela. Por ello la
trascendencia de los entes reguladores de las compañías prestadoras de servicios públicos y de
la necesaria y oportuna intervención controladora de las fuerzas en el mercado, para evitar
abusos de posiciones dominantes.

Parecen ahora oportunas las palabras con las que Mossa iniciara su obra “Derecho Mercantil”:
“El derecho mercantil es siempre el derecho de la economía organizada. Sus formas jurídicas
en cualquier momento han menester de un derecho vivo, que corre impetuoso con las
corrientes poderosas que abrazan los caminos del mundo. Sucesivamente va dejándole al
derecho común las formas más simples y menos complejas, que se generalizan y llegan a ser
de todos”20.

Como corolario, no pensamos que el proceso de unificación de las normas obligacionales sea
un obstáculo para el desarrollo del derecho mercantil. Lo que veremos, eso sí, es una gradual
mercantilización de las normas comunes. El derecho mercantil se separa incesantemente del
derecho común. En los tiempos modernos, como en el pasado, se continúa demostrando que el
comercio es el campo propicio para receptar tipos jurídicos complejos que el progreso
económico extrae de su seno en una demostración constante de su espíritu ágil y flexible a lo
largo de 20 siglos. La adaptación de sus normas a los nuevos postulados es absolutamente
posible y los hechos lo han demostrado.

El derecho mercantil tiene una método suyo y por sobre todo tiene un espíritu que ondula en
los siglos y que la buena tradición ha continuado felizmente. En el derecho mercantil se ha
reconocido un derecho natural viviente, un derecho libre que nace espontáneo con los
negocios. El espíritu de flexión, de equidad, acompaña la vida fecunda de este derecho21.

El derecho civil es derecho general, pero sólo respecto de algunos institutos: la familia, las
normas sucesorias, el régimen general de la capacidad de las personas. Ello no es sino una
parte del derecho privado. Frente a la expansión y complejidad del tráfico se produce la
expansión y desarrollo del derecho mercantil y del derecho del trabajo, que agotan la función
del derecho civil como derecho general.

No podemos participar del pesimismo de Ascarelli quien dijo aludiendo a la continua extensión
del ámbito del Derecho mercantil que el derecho especial muere en el momento de su mayor
triunfo: cuando los principios jurídicos elaborados por él entran en el ámbito del derecho
común. Tampoco compartimos la opinión de Rubio quien sostuviera que el derecho comercial
y el civil conviven hasta que ha llegado la hora al primero de desaparecer por haberse cerrado
el ciclo de mercantilización del derecho civil22.

Si se dice que el derecho civil se comercializa es porque lo que subsiste son las normas
comerciales. Lo que sobrevivirá será un derecho mercantil, aún cuando no lleve ese nombre.
Con Garrigues diremos que a lo sumo, si las exigencias que determinaron históricamente la

20
Mossa, L. , ob. cit. , pg. 1.
21
Rovira, A. L., ob. cit. pág. 31.
22
Citados por Garrigues, J. En “Temas de derecho...”, pág. 89.
9
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formación del derecho mercantil han dejado de ser especiales y se han convertido en generales,
se podrá decir que el derecho mercantil ha dejado de ser derecho especial23.

El repaso de las instituciones propias del derecho comercial nos confirman esta conclusión. En
efecto, no es posible concebir la desaparición de institutos bien arraigados en el derecho del
tráfico, creados y desarrollados por el derecho comercial en función de su evolución.

Así, las normas propias del estatuto del comerciante podrán adaptarse a las transformaciones
del tráfico pero las esenciales, tales como la obligación de llevar registro y cuenta de sus
operaciones –los libros y papeles de comercio- no desaparecerán, pues la contabilidad como
ciencia que hace al mejor orden del comerciante o el empresario trasciende el interés personal
de su titular para interesar también a los terceros con quienes se contrata, aunque no sean
comerciantes, y al Estado para el mejor control de las obligaciones fiscales.

El Registro Público de Comercio, por medio del cual se da a publicidad ciertos actos de
trascendencia para el tráfico tiene por finalidad esencial dotar de seguridad al tráfico. Es una
clara norma en defensa de los intereses de los terceros y por más que desaparezca el Código de
Comercio, no podrá desaparecer.

Disposiciones inspiradas en la filosofía propia del derecho comercial, la seguridad del tráfico y
la protección de los acreedores del establecimiento, como las que regulan las transferencias de
fondos de comercio, también subsistirán.

Los agentes auxiliares del comercio, tales como los corredores, los martilleros, los
despachantes de aduana, no podrán ser ignorados.

La defensa contra el abuso de la concurrencia es tradicional en el derecho mercantil así como

las normas de lealtad comercial, identificación de mercaderías, de protección de la propiedad
industrial e intelectual. En Argentina tal legislación fue totalmente renovada a fines de los años
1970 al punto que primó el criterio de la conveniencia de sustituir la anterior Ley de Defensa
de la Competencia 22.262 por una nueva normativa, la Ley 25.156, en gran medida inspirada
en las normas de la Comunidad Económica Europea.

Por otra parte las sociedades mercantiles constituyen parte esencial de la economía. Sin ellas
no puede vivir una comunidad moderna, organizada racionalmente. En rigor, la sociedad
mercantil es la forma jurídica de la empresa por antonomasia.

Las formas contractuales modernas son típicas del derecho comercial. Surgieron acompañando
las necesidades y realidad del tráfico y se inspiran en reglas propias que se apartan de los
criterios generales contenidos en el derecho civil.

Así, los contratos formularios o por adhesión o en masa ofrecen peculiaridades propias que la
doctrina y jurisprudencia y ahora hasta leyes específicas, como la Ley de Defensa del
Consumidor, han consagrado.

Entre estos principios propios de los contratos modernos de empresa se cuentan: el valor de las
cláusulas específicas respecto de las condiciones generales de contratación; la supremacía de
23
Garrigues, J. “Temas de derecho...”, con cita de Borrajo, pág. 89.
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las cláusulas en “letra grande” por encima de las cláusulas en “letra chica”; el principio de la
duda juega a favor de la parte débil del contrato (la contraparte de la empresa); la conducta de
las partes se antepone a la letra del contrato, etc... Al amparo de la continua creatividad del ser
humano para desarrollar actividades lícitas han aparecido manifestaciones contractuales
impensadas a mediados de siglo: el contrato de franchising, de asistencia tecnológica, de
management, de tarjeta de crédito, para nombrar algunos.

El comercio ha requerido de derechos reales sobre bienes muebles que se adapten a la

necesidad del tráfico. Así en el campo de los derechos reales, el derecho mercantil se hizo
presente creando instrumentos propios y exclusivos del tráfico mercantil, tales como los
warrants, la prenda con registro, el fideicomiso de garantía, etc.

En lo que hace a la perfección o formación de los contratos, las formas modernas de

contratación, sin perjuicio de usar los modos convencionales de formación (oferta-aceptación)
en éstos se ve como el consentimiento puede manifestarse de variadas formas que los usos y
costumbres arraigaron en la sociedad. De esta manera se receptan signos habituales del
lenguaje social, no sólo mediante lenguaje hablado o escrito sino también mediante otros
signos o gestos convencionales tipificados por la vida social como levantar la mano o el brazo
en una subasta o en una votación a mano alzada, introducir monedas o cospeles o una tarjeta
magnética en una máquina automática, recoger el periódico, etc. a las cuales se las ha
denominado relaciones contractuales fácticas o de hecho24.

La enumeración podría continuar pero los ejemplos antedichos son suficientes para demostrar
palmariamente que los institutos mercantiles no podrán desaparecer y, es más, requieren de
normas interpretativas específicas.

La infiltración gradual y constante de los institutos y prácticas del comercio se advierte en

nuestro derecho en las recientes modificaciones introducidas al Código Civil por la necesidad
de adaptación al tráfico. Para nombrar algunos ejemplos: la identificación de las deudas
dinerarias, sean estas de moneda argentina o extranjera; la implícita creación de “obligaciones
subordinadas” que se desprenden como consecuencia de la aceptación de privilegios para los
acreedores resultantes de contratos rompiéndose el principio tradicional del derecho civil de
que los privilegios sólo resultan de la ley.

En suma, el derecho mercantil fue y será como un imán, tomando renovada vigencia la
sentencia de nuestro Cód. de Comercio: “si el acto es comercial para una de las partes, todos
los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil” (Art. 7, Cód. Com.).

Siguiendo a Hamel y Lagarde nos sumamos a aquellos que sostuvieron que el derecho
comercial ha penetrado la actividad de todos aquellos que en su vida profesional reclaman su
protección: al agricultor cuando contrata un préstamo con un banquero, a los pescadores que
constituyen las sociedades de pesca marítima, a los particulares cuando suscriben una acción
de una sociedad anónima.

A nuestro juicio, la generalización del derecho mercantil no conduce a su muerte, sino al doble
resultado de la unificación del derecho de las obligaciones y a la proliferación de normas

24
Chulià, F. Vicent, “Compendio Crítico de Derecho Mercantil”, T. 2, Valencia, 1982, pág. 201.
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suplementarias que consagrarán la permeabilidad de las mismas a las necesidades del comercio
y la actividad económica.

Adviértase que la vieja cuestión de la autonomía del Derecho mercantil frente al derecho civil
fue un tópico en la doctrina del siglo pasado que ha recobrado actualidad por obra de las
modernas codificaciones unificadas en materia civil y comercial. Así vale recordar que
Wieland, refiriéndose al Código Suizo de las Obligaciones ya decía que había que distinguir el
derecho civil del derecho mercantil.

Por otra parte en los derechos del “common law”, el fenómeno de la mercantilización se hizo
por demás evidente. En efecto, en el derecho anglosajón se percibe una tendencia claramente
contraria a la expuesta. Se está saliendo del derecho del precedente para profundizarse en el
terreno del derecho legislado en normas, y en esta materia se está profundizando la legislación
diferenciada de la materia civil y comercial. El Uniform Commercial Code, la ley de
bancarrotas o quiebras, adoptadas hoy por casi todos los Estados Norteamericanos es un claro
y contundente ejemplo de ello. Por otra parte, la legislación estadual de las sociedades
comerciales constituyen, en los Estados Unidos, otro ejemplo del avance del derecho escrito y
diferenciado.

No será novedoso, aún en un Código obligacional unificado, la evasión de normas mercantiles

fuera de los Códigos. Este fenómeno empezó en 1949 en Alemania con la publicación de la
Ley Cambiaria, proceso que tuvo una evolución posterior hasta llegar a las leyes uniformes de
Ginebra sobre cambio y cheque adoptadas por la gran mayoría de las naciones. En materia de
sociedades, el llamado fenómeno de la “evasión” se vio bien claro en Europa con las sucesivas
leyes de sociedades, en España para las sociedades anónimas en 1951, en Francia con la de
1966, en Alemania con las leyes de 1937 y 1965 y en nuestro país con la ley 19550 así como
en los países hermanos de Brasil y Uruguay, para citar algunos ejemplos. Lo mismo ocurre en
la materia de seguros y quiebras.

Por lo expuesto, no comparto la conclusión de Garrigues quien auguraba para el derecho

español la coexistencia de un derecho de las obligaciones único, conjuntamente con un Código
de Comercio y otro Civil, de alcances más estrictos que los que hoy conocemos25.

Independientemente de las técnicas legislativas que se adopten; esto es sistema legislativo

diferenciado civil y comercial o unificado, permítaseme concluir parafraseando a Hamel quien
analizando la evolución del derecho mercantil llegó a decir que el derecho mercantil moderno
era “el derecho de los negocios” el cual siempre estará presente por cuanto es una necesidad
del hombre con las normas adecuadas para la regulación de su actividad económica o con
contenido patrimonial. De esta forma podemos concluir que el derecho mercantil no se
disuelve ni se diluirá sino que se propaga a todos los ámbitos de la vida jurídica así como la
economía se infiltra en todas las pautas del quehacer humano.

25
Garrigues, J. “Temas de derecho...”, pág. 93/94.
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