TRATADO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES Tomo I Borda, Guillermo A.

Abeledo-Perrot 1998 NDICE TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES CAPTULO I - TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 1.- Generalidades 2.- Elementos A.- LOS SUJETOS B.- EL OBJETO C.- LA CAUSA 3.- Fuentes de las obligaciones 4.- Interdependencia de las obligaciones principales y accesorias 5.- Modalidades de las obligaciones CAPTULO II - EFECTOS I. CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 1.- Cumplimiento voluntario 2.- Cumplimiento forzado 3.- Medios de compulsin A.- RECURSOS LEGALES Y CONVENCIONALES B.- LAS ASTREINTES 4.- Ejecucin por un tercero II. EFECTOS ANORMALES O SUBSIDIARIOS (INDEMNIZACIN DE DAOS) 1.- Mora A.- MORA DEL DEUDOR B.- MORA DEL ACREEDOR 2.- Dolo 3.- Culpa contractual A.- CONCEPTO B.- DISPENSA DE LA CULPA: CLUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD C.- PRUEBA DE LA CULPA 4.- Caso fortuito o fuerza mayor A.- CONCEPTO Y CARACTERES B.- EFECTOS C.- PRUEBA 5.- Teora de la imprevisin 6.- La indemnizacin A.- CONCEPTOS GENERALES B.- EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO

C.- VALUACIN DEL DAO D.- EL PROBLEMA DE LA DESVALORIZACIN MONETARIA Y LAS DEUDAS PENDIENTES O FUTURAS E.- OTRAS CUESTIONES F.- EL DAO MORAL 7.- Clusula penal A.- CONCEPTOS GENERALES B.- MODALIDADES C.- CONDICIONES DE APLICACIN D.- PRINCIPIO DE LA INMUTABILIDAD E.- EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL F.- NULIDAD DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL Y DE LA PENA CAPTULO III - DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR I. ACCIN SUBROGATORIA 1.- Nociones generales 2.- Acciones y derechos que pueden dar lugar a la accin subrogatoria A.- PRINCIPIO GENERAL B.- LAS EXCEPCIONES 3.- Condiciones para su ejercicio 4.- Efectos II. ACCIONES DIRECTAS III. PRIVILEGIOS 1.- Nociones generales 2.- Privilegios generales (con exclusin de la ley de concursos) A.- SOBRE LA GENERALIDAD DE LOS MUEBLES E INMUEBLES B.- SOBRE LA GENERALIDAD DE LOS MUEBLES C.- PRIVILEGIOS GENERALES DEL CDIGO PENAL 3.- Privilegios especiales (con exclusin de la ley de concursos) A.- SOBRE BIENES MUEBLES B.- PRIVILEGIOS ESPECIALES SOBRE INMUEBLES C.- OTROS PRIVILEGIOS ESPECIALES 4.- Los privilegios en la ley de concursos IV. DERECHO DE RETENCIN 1.- Nociones generales 2.- Casos en que es ejercible 3.- Efectos A.- DERECHOS B.- OBLIGACIONES 4.- Extincin CAPTULO IV - CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

I. OBLIGACIONES NATURALES 1.- Conceptos generales 2.- Rgimen del Cdigo Civil A.- CARACTERES Y ENUMERACIN B.- EFECTOS II. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO A SU OBJETO 1.- Obligaciones de dar A.- OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS B.- OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES C.- OBLIGACIONES DE DAR COSAS FUNGIBLES O CANTIDADES DE COSAS D.- OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO 2.- Obligaciones de hacer 3.- Obligaciones de no hacer 4.- Obligaciones de objeto plural o conjunto A.- OBLIGACIONES ALTERNATIVAS B.- OBLIGACIONES FACULTATIVAS III. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO AL SUJETO 1.- Divisibilidad e indivisibilidad del objeto 2.- Obligaciones simplemente mancomunadas 3.- Obligaciones de objeto indivisible 4.- Obligaciones solidarias A.- SOLIDARIDAD PASIVA B.- SOLIDARIDAD ACTIVA C.- PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLES D.- OBLIGACIONES DISYUNTAS CAPTULO V - TRANSMISIN Y RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES I. TRANSMISIN 1.- Conceptos generales 2.- Cesin de derechos 3.- Traspaso de deudas II. RECONOCIMIENTO DE DEUDA CAPTULO VI - EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES I. PAGO 1.- Conceptos generales 2.- Sujetos del pago A.- EL PAGADOR O SOLVENS B.- SUJETO PASIVO O ACCIPIENS 3.- Objeto del pago 4.- Lugar del pago

 5.- poca del pago 6.- Gastos del pago 7.- Prueba del pago 8.- Imputacin del pago 9.- Efectos del pago 10.- Pago por consignacin A.- EFECTOS DE LA CONSIGNACIN B.- REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS E INCIERTAS 11.- Pago con subrogacin A.- SUBROGACIN LEGAL B.- SUBROGACIN CONVENCIONAL C.- EFECTOS 12.- Pago indebido A.- CONCEPTOS GENERALES B.- PAGO SIN CAUSA HECHO POR ERROR C.- OTROS SUPUESTOS DE PAGO SIN CAUSA D.- LA ACCIN DE REPETICIN E.- OBLIGACIONES PUTATIVAS F.- LIBERACIN SIN CAUSA O PUTATIVA 13.- Pago con beneficio de competencia 14.- Dacin en pago II. NOVACIN 1.- Nociones generales 2.- Distintas clases de novacin A.- NOVACIN OBJETIVA B.- NOVACIN SUBJETIVA 3.- Efectos III. COMPENSACIN 1.-Compensacin legal 2.- Compensacin judicial 3.- Compensacin facultativa IV. TRANSACCIN 1.- Objeto 2.- Forma y prueba 3.- Efectos 4.- Nulidad V. CONFUSIN VI. RENUNCIA VII. REMISIN DE DEUDA

VIII. IMPOSIBILIDAD DE PAGO

TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES CAPTULO I - TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES (ver nota 1) 1. Generalidades 1115/1 1. CONCEPTO. Segn la clsica definicin de Justiniano, la obligacin es el vnculo jurdico que nos apremia o constrie a pagar a otro alguna cosa. Con mayor rigor cientfico, podemos decir que es el vnculo jurdico establecido entre dos personas (o grupos de personas), por el cual una de ellas puede exigir de la otra la entrega de una cosa o el cumplimiento de un servicio o de una abstencin. Toda obligacin presenta, por tanto, un aspecto activo: un poder o facultad de exigir algo; y uno pasivo: un deber de dar, hacer o no hacer. La facultad y el deber son aspectos distintos de un concepto unitario, que es la obligacin. Son el anverso y el reverso de una misma medalla, pues no se puede concebir crdito sin deuda y viceversa (art. 497 ). De lo dicho surge que toda obligacin supone un sujeto activo o pretensor, llamado acreedor, y uno pasivo u obligado, llamado deudor; implica tambin la existencia de una cosa o conducta debida, denominada prestacin. Como los derechos reales o intelectuales, las obligaciones tienen carcter patrimonial, si bien estn separadas de ellos por profundas diferencias que hemos sealado en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 479 y s.). Este carcter patrimonial permite distinguir claramente estos derechos de otros tambin personales, pero que no tienen esa naturaleza; tal como los derechos de familia, los llamados derechos personalsimos o de la personalidad (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms. 310 y s.). 1115/2 2. DEUDA Y RESPONSABILIDAD. La distincin entre deuda y responsabilidad ha dado origen a una interesante cuestin doctrinaria, cuyo conocimiento interesa como va para adentrarse en la naturaleza de la obligacin. La deuda es el puro dbito, consistente en la promesa de dar, hacer o no hacer; la responsabilidad, en cambio, es el sometimiento del deudor al poder coactivo del acreedor para que ste pueda procurarse, segn los casos, ya sea el verdadero cumplimiento de la obligacin, ya sea la reparacin por el incumplimiento (ver nota 2). La responsabilidad se hace efectiva despus que el deudor ha incurrido en incumplimiento de su deuda. Tradicionalmente se ha admitido que lo esencial en la relacin obligatoria es el deber asumido por el deudor; la responsabilidad no es sino el elemento accesorio o coactivo, que es uno de los motivos (pero no el nico) que inducen al deudor a cumplir; y el que, finalmente, asegura proteccin al acreedor contra la conducta contraria al derecho del incumplidor. Esta opinin tradicional sufri los embates de algunos autores, para los cuales el elemento esencial de la obligacin es la

responsabilidad y no el deber. As, por ejemplo, BRINZ sostiene que desde el momento en que el derecho del acreedor se realiza en ltima instancia, al margen del deber del deudor y de su voluntad de cumplir, el deber, en cuanto tal, carece de relevancia; lo esencial resulta as el sometimiento del deudor al poder del acreedor de actuar contra su patrimonio para satisfaccin de su crdito; de donde se sigue que, en el fondo, el verdadero derecho del acreedor no es el de exigir una prestacin, sino el de actuar contra el patrimonio del deudor (ver nota 3). En un orden de ideas semejante, BRUNETTI sostiene que la esencia de la relacin obligatoria no puede hacerse residir en el deber de cumplir una prestacin, ya que tal deber no existe en el plano jurdico, puesto que la voluntad humana es incoercible; en definitiva, el deudor no tiene sino un deber jurdicamente calificado, en el sentido de que debe cumplir la prestacin slo en tanto desee evitar que el acreedor satisfaga su derecho en su patrimonio (ver nota 4). Pero estas opiniones no han tenido mayor eco doctrinario. Repugna a la idea del derecho, concebido como un orden tico, esta opinin de ver en la relacin obligatoria nada ms que una responsabilidad patrimonial. La obligacin es, ante todo, un deber de conducta; un hombre honorable cumple con los compromisos contrados sobre todo porque siente el deber moral de hacer honor a la palabra empeada. La responsabilidad obra a modo de coaccin, pero tiene carcter evidentemente secundario respecto del deber asumido. La posibilidad de que en determinados casos concretos no se cumpla el deber de prestacin no trae consigo la irrelevancia del deber; lo que importa es la existencia misma del deber (ver nota 5). 1115/3 3. Sin embargo, no ha de exagerarse demasiado la distincin entre deuda y responsabilidad. Si bien conceptualmente ella existe y es clara, lo cierto es que la responsabilidad sigue al deber como la sombra al cuerpo, segn la expresin de LARENZ (ver nota 6). Y agrega con razn este autor, que el que asume una obligacin no se hace cargo slo de un deber jurdico-moral (lo que para algunos significara muy poco), sino que corre el riesgo de perder su patrimonio, o una parte de l, por va ejecutiva; de esta suerte, la responsabilidad que acompaa a la deuda transmite a sta una especie de gravitacin (ver nota 7). Agreguemos que aunque lo normal es que la responsabilidad acompae la deuda, hay hiptesis de excepcin de deudas sin responsabilidad; tal es el caso de las obligaciones naturales: la deuda existe, pero su incumplimiento no permite al acreedor desencadenar contra el deudor un procedimiento coactivo para ejecutar sus bienes. Hay tambin deudas con responsabilidad limitada: el deudor no responde ya con todo su patrimonio, sino con una parte de l; tal es, por ejemplo, la situacin del heredero beneficiario respecto de las deudas contradas por el causante. Suelen citarse, asimismo, algunos casos de responsabilidad sin deuda: tal sera el del fiador, que responde por las deudas del afianzado; o el del adquirente de un bien hipotecado, que responde con el bien en caso de incumplimiento de su antecesor en el dominio; o del principal que responde por culpa de su dependiente. Empero, es claro que en ninguno de estos casos puede decirse que no haya deuda. Es verdad que, en todos ellos, el deudor principal es un tercero; pero tambin es deudor el fiador, el adquirente del bien o el principal. Es una deuda voluntaria o legalmente asumida y no porque tenga carcter subsidiario deja de serlo. Por ltimo, se habla de responsabilidad sin deuda actual, lo que acontecera en el supuesto de la fianza de una obligacin futura y condicional o en la hipoteca dada en garanta de una deuda del mismo carcter (ver nota 8). Los ejemplos no son convincentes. En la fianza no hay responsabilidad del fiador mientras no nazca la obligacin principal; el nacimiento de la responsabilidad, como el de la deuda, dependen de un mismo acontecimiento futuro e incierto. En el segundo caso, si bien el gravamen hipotecario es

actual, ello no significa que la responsabilidad sea actual y anterior al nacimiento de la obligacin condicional. Sostener lo contrario implica confundir la preferencia asegurada antes del nacimiento de la obligacin con responsabilidad, que no puede existir sino despus que la deuda naci (ver nota 9). En suma, puede concebirse deuda sin responsabilidad, pero no responsabilidad sin deuda. Otra prueba de que lo esencial en la relacin obligatoria es el deber y no la responsabilidad. 1115/4 4. EVOLUCIN HISTRICA DE LAS OBLIGACIONES: EL DERECHO ROMANO Y TENDENCIAS ACTUALES. La teora de las obligaciones tuvo su origen y logr la plenitud de su desarrollo en Roma. Originariamente no se distingua entre la responsabilidad penal y la civil. Tanto el ladrn como el que haba pedido prestada una suma de dinero estaban obligados con su propia persona y reducidos a la condicin servil; el deudor comprometa su propio cuerpo y ste era, dice BONFANTE, el objeto de la obligacin (ver nota 10). El acreedor poda apoderarse de l, azotarlo con verga, y aun venderlo como esclavo. Esta solucin tan dura fue atenundose con el transcurso del tiempo. La ley Poetelia Papiria (326 a.C.) marc una etapa fundamental de esta evolucin; aboli el nexum, o sea, la vinculacin corporal del deudor; todava el acreedor, cuyo crdito no era satisfecho, conservaba la facultad de tomarlo y exigirle sus servicios, hasta que el precio de stos compensara la deuda; pero no poda ya encadenarlo, ni azotarlo, ni venderlo como esclavo. Poco a poco fue sintindose lo inadecuado de la objetivizacin de la obligacin en la persona del deudor; en lugar de la responsabilidad de la persona fue apareciendo la del patrimonio. Desaparece as de la mente de los juristas romanos la vinculacin del deudor, su sumisin a la voluntad y poder del acreedor, para pasar a primer plano el momento tico del estar obligado, del deber (ver nota 11). Con el tiempo, la obligacin deriv hacia una responsabilidad puramente patrimonial. Es verdad que se mantuvo y se mantendr todava hasta la poca contempornea la prisin por deudas; pero sta era una especie de sancin penal aplicada por el Estado al deudor irresponsable. En el terreno delictual, la responsabilidad era tambin referida primitivamente al cuerpo del delito. Las XII Tablas acogieron la ley del Talin; ojo por ojo, diente por diente. Es decir, el delincuente era pasible de una venganza por parte de la vctima. Luego se autoriz la composicin convencional: si la vctima lo quera, el delincuente estaba exento de la obligacin de someterse a la obligacin personal, pagando una multa en dinero. Ms tarde la composicin fue legal, es decir, impuesta por el Estado. Hacia fines de la Repblica la idea de la obligatio, similar a la que emerge de un contrato, se haba extendido ya a la responsabilidad emergente de un delito. En la poca clsica (Imperio) la teora de las obligaciones alcanz su pleno desarrollo. Tan admirable fue la labor de los jurisconsultos romanos en esta materia, que la ciencia jurdica de los siglos posteriores poco ha podido agregar a lo que ellos hicieron. Ms fuerte que el bronce, dice JOSSERAND, ha sobrevivido a la cada de los imperios y hasta de las civilizaciones. Y agrega que esta perennidad se explica no slo por la perfeccin de la obra, sino tambin por la circunstancia de que la materia de las obligaciones es una de las ms abstractas y, por tanto, de las ms intercambiables; las mismas reglas pueden ser aplicadas y convienen a pueblos que, respecto del derecho de familia o de la organizacin del Estado, tienen las ideas ms opuestas (ver nota 12). 1115/5

5. Pero si la apariencia formal permanece ms o menos inmutable, las transformaciones se han operado en la sustancia. As, se advierte un mayor intervencionismo del Estado en los contratos entre los particulares (aunque, desde luego, Roma no desconoci ese intervencionismo, bien que no con la extensin actual); la concepcin estricta de los derechos subjetivos como una potestad absoluta e incausada es hoy sustituida por la de derechos encaminados hacia un fin lcito, de los cuales no se puede abusar; la nocin de la buena fe ha invadido todo el derecho de las obligaciones y de los contratos, iluminndolos con una luz nueva; la lesin, admitida ya en Roma, se aplica hoy en casi todo el mundo sobre la base de principios ms amplios y generales; la idea de culpa como fundamento exclusivo de la responsabilidad extracontractual ha sido completada y vigorizada con la teora del riesgo creado; han aparecido nuevas frmulas, como los contratos colectivos, los contratos de adhesin, la teora de la imprevisin, las obligaciones nacidas de voluntad unilateral, etctera. En sus grandes lneas, todas estas novedades son expresin de una sustitucin paulatina y firme de la concepcin liberal del derecho, por otra nueva, imbuida de un contenido moral y social.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: La bibliografa sobre la materia es inagotable; mencionamos, pues, slo las obras principales: LLAMBAS, Obligaciones, Buenos Aires; COLMO, Obligaciones, 3 ed., Buenos Aires, 1944; SALVAT-GALLI, Obligaciones, Buenos Aires, 1952; LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, 1947; BUSSO, Cdigo Civil Anotado, ts. 3 y s.; BELLUSCIO-ZANNONI, Cdigo Civil Anotado, ts. 2 y 3; DE GSPERI, Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, 1945; REZZNICO, Estudio de las obligaciones, 9 ed., Buenos Aires, 1961. En la doctrina francesa tiene especial significacin la obra clsica de DEMOGUE, Trait des obligations en gnral, Pars, 1923, adems de los tratados magistrales de PLANIOL-RIPERT. BAUDRY LACANTINERIE-BARDE, JOSSERAND, COLINCAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE; en la doctrina italiana, adems del Tratado de las obligaciones, de GIORGI, hoy algo envejecido, vase GANGI, Le obbligazioni, Milano, 1951; GIORGIANNI, La obligacin, trad. esp., Barcelona, 1958; MESSINEO, Tratado, ed. castellana, Buenos Aires; en la doctrina espaola tienen particular relevancia las obras de HERNNDEZ GIL, Derecho de las obligaciones, Madrid, 1960, y PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, adems de los tratados generales de PUIG PEA y CASTN TOBEAS; en la doctrina alemana debe destacarse la obra magistral de LARENZ, Obligaciones, trad. esp., Madrid, 1958, y el Tratado, de ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1. Para el estudio de la jurisprudencia nos ha sido muy til el Cdigo Civil Anotado, de SALAS, adems de la obra ya citada de BUSSO. (nota 2) GANGI, Le obbligazioni, n 13. (nota 3) BRINZ, cit. por GANGI, Le obbligazioni, n 13. (nota 4) BRUNETTI, Il diritto del creditore, Scritti giuridici varii, t. 3, ps. 94 y s. (nota 5) HERNNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, n 19. (nota 6) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 34. (nota 7) LARENZ, loc. cit. En sentido concordante, HERNNDEZ GIL, Obligaciones, nms. 19 y s.

(nota 8) En este sentido vase GANGI, Le obbligazioni, n 19. (nota 9) De acuerdo: HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 23, D; CARNELUTTI, cit. por GANGI, loc. cit. en nota anterior; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 47. (nota 10) BONFANTE, Instituciones de derecho romano, 153. (nota 11) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 34. (nota 12) JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 6. 2. Elementos A. LOS SUJETOS 1115/6 6. LOS SUJETOS. Toda obligacin tiene un sujeto activo o acreedor y uno pasivo o deudor. Pueden ser sujetos nicos o mltiples; la pluralidad de acreedores o deudores crea complejos problemas que se estudiarn en su momento. Ordinariamente se piensa en las obligaciones como relaciones en las que cada uno de los sujetos oficia exclusivamente como acreedor o como deudor; este esquema es frecuentemente inexacto, sobre todo en el terreno de los contratos, en los que las partes son simultneamente acreedores o deudores recprocos; as, por ejemplo, en la compraventa, el comprador debe el precio y el vendedor la cosa. Es claro que aun en ese caso pueden aislarse conceptualmente dos obligaciones distintas, en cada una de las cuales una parte es acreedora y slo acreedora, y otra es deudora y slo deudora. Los sujetos deben ser determinados o determinables. Una obligacin en la cual no pudiera determinarse quin es acreedor y quin debe, deja de ser obligacin. Pero nada se opone a una indeterminacin provisoria del sujeto, tal como ocurre en las ofertas al pblico, las promesas de recompensas, los ttulos al portador, etctera. Otro ejemplo interesante de indeterminacin relativa de sujeto lo presentan las llamadas obligaciones ambulatorias o propter rem, de las que nos ocupamos a continuacin. 1115/7 7. OBLIGACIONES AMBULATORIAS O PROPTER REM (ver nota 1).. Existe un tipo de obligaciones de naturaleza especial, cuya estrecha vinculacin a un derecho real les da una fisonoma propia. Sus caractersticas esenciales son las siguientes: a) Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un derecho real sea sobre la misma cosa, sea sobre dos cosas vecinas. Por ello ha podido decir Aberkane que la obligacin propter rem une a los titulares de dos derechos rivales; resuelve ese conflicto instituyendo entre los derechos una

coexistencia pacfica y un modus vivendi aceptable (ver nota 2). b) Puesto que la obligacin propter rem est siempre vinculada a un derecho real se transmite junto con ese derecho. El enajenante queda liberado de la obligacin que pasa al adquirente. Por eso se han llamado obligaciones ambulatorias. Otra consecuencia de este carcter es que el deudor puede liberarse de su obligacin haciendo abandono de la cosa. c) La obligacin propter rem es propiamente una obligacin y no un derecho real, porque el sujeto pasivo debe una prestacin de dar, hacer o no hacer, y porque responde de su cumplimiento con todo su patrimonio. Como ejemplos de esas obligaciones podemos citar la que pesa sobre los vecinos de contribuir al deslinde y amojonamiento (arts. 2746 y 2752 ); la de cerramiento forzoso (art. 2726 ); la obligacin de los condminos de contribuir a los gastos de la cosa comn (art. 2685 ); la del usufructuario de contribuir a los gastos de la cosa en proporcin al goce que tiene de ella (arts. 2881 y s. y 2894 y s.); la del acreedor pignoraticio de cuidar diligentemente la cosa que tiene en su poder (art. 3225 ), etctera (ver nota 3). 1115/8 8. Se ha discutido si la obligacin que pesa sobre el poseedor de una cosa hipotecada es propter rem. Para la teora clsica, ste era precisamente el ejemplo tpico: la obligacin de responder pesa sobre el tercer poseedor, cualquiera que sea; se transmite junto con el dominio; est limitada al valor de la cosa. A lo que se ha replicado que la nica obligacin del tercer poseedor es la de guardar una actitud pasiva; cumple con lo que la ley pide de l, limitndose a dejar hacer; no est obligado con el resto de su patrimonio. En suma, la ley no lo obliga a pagar, sino a dejar que el acreedor se cobre haciendo ejecucin de su bien; y aunque no haga manifestacin positiva de abandono, el acreedor no puede dirigirse contra sus otros bienes (ver nota 4). La opinin tradicional ha sido retomada ahora por ABERKANE, que la presenta bajo un nuevo y seductor aspecto. De la superposicin de dos derechos sobre el inmueble (el hipotecario y el de dominio) nacen obligaciones propter rem para asegurar el ejercicio de cada uno de ellos. El pago de la deuda hipotecaria es una primera manifestacin; pero ella no es la nica. Entre el tercero detentador y el acreedor hipotecario existe todo un conjunto de relaciones jurdicas, cuya naturaleza slo puede ser clarificada por la teora de las obligaciones propter rem; as, por ejemplo, la obligacin de conservacin que corresponde al poseedor y la de pagar la plusvala, que incumbe al acreedor (ver nota 5). Las obligaciones del propietario no se agotan, por tanto, en una mera pasividad, en un puro dejar hacer; debe tambin prestaciones activas. 1115/11530 8 bis. La circunstancia de que el crdito tenga carcter propter rem no impide su cesin (ver nota 6). Esta solucin se aplica, claro est, a los crditos ya nacidos y no a los futuros, que no pueden desglosarse del derecho real al que acceden.

(nota 1) Sobre este tema es fundamental la obra de ABERKANE, Essai d ne thorie gnrale de lbligation propter rem en droit positit franais, Pars, 1957; adems, vanse cinco estudios de ALSINA ATIENZA, Introduccin al estudio de las obligaciones propter rem, J. A., 1960-II, sec. doctr., p. 40; Las deudas propter rem y su injustificada confusin con los gravmenes fiscales, J. A.,

1960-II, sec. doctr., p. 56; Las deudas propter rem: el progreso de su reconocimiento doctrinal, J. A., 1960-II, sec. doctr., p. 6; Diferencias entre las deudas propter rem y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada, J. A., 1960-III, sec. doctr., p. 85; La caracterizacin de las obligaciones reales, J. A., 1964-II, p. 62; BONNECASSE, Suplment al Trait de BAUDRY LACANTINERIE, t. 5, n 183; JUGLART, Obligations relles et servitudes en droit priv franais, Bordeaux, 1937. (nota 2) ABERKANE, op. cit. en nota anterior, n 23. (nota 3) Puede verse una enumeracin muy completa en ALSINA ATIENZA, J. A., 1960-II, sec. doctr., ps. 40 y s. (nota 4) En este sentido: ALSINA ATIENZA, J. A., 1960-III, p. 85; BONNECASSE, Suplment, t. 5, p. 403; JUGLART, Obligations relles, p. 261. (nota 5) ABERKANE, Lobligation propter rem, n 169. (nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 18/9/1961, causa 69.854 (indita), con disidencia del doctor LLAMBAS. B. EL OBJETO 1115/9 9. NOCIN. El objeto es la cosa o hecho sobre el cual recae la obligacin contrada. En otras palabras, es la prestacin prometida por el deudor. Este concepto resulta claro cuando se trata de obligaciones de hacer o no hacer; aqu el objeto es exclusivamente una conducta humana. Pero la idea se vuelve menos ntida en las obligaciones de dar. Cul es aqu el objeto? La cosa misma prometida o la conducta del que promete entregarla? Para la doctrina tradicional, cosa y objeto se confunden en este supuesto; en otras palabras, en las obligaciones de dar, el objeto es la cosa prometida; en las obligaciones de hacer o no hacer, es la conducta del deudor tenida en vista al obligarse. Pero este punto de vista fue objetado por quienes partiendo del principio de que las relaciones jurdicas slo se dan entre personas, sostienen que el objeto de tales relaciones slo puede ser la conducta humana: en las obligaciones de dar, lo mismo que en las de hacer o no hacer, el objeto es la actividad prometida por el deudor. En este supuesto, entregar la cosa. La cosa ser cuanto ms el objeto del objeto. Esta tesis ha sido motivo de crticas vivaces. CARNELUTTI propone el ejemplo de la venta de un cuadro y afirma que el sentido comn indica que el objeto de esa relacin es el cuadro; la accin del deudor por la cual lo entrega, no es el objeto de la relacin sino el medio en virtud del cual la relacin se cumple y agota. De no ser as, agrega, cuando el deudor no cumple y ha de acudirse a la ejecucin forzosa, se tendra que aceptar que al faltar el acto voluntario del deudor, habra desaparecido el objeto y que lo que recibira el acreedor sera un subrogado de aqul (ver nota 1). Por nuestra parte, adherimos a la concepcin de HERNNDEZ GIL. Dice este autor que el objeto de la obligacin es la prestacin, a cuya caracterizacin cooperan dos factores. Uno de ellos constante, que es el comportamiento del deudor; otro variable, que puede o no concurrir, la cosa.

Cuando la obligacin consiste en dar o entregar una cosa, sta, aunque no integre por s sola el objeto, forma parte de l. En otras palabras, la prestacin, que siempre es conducta, puede o no estar referida a las cosas. Si va referida a las cosas, como en las prestaciones de dar, aqullas se incorporan al objeto. Si no va referida a ellas, como en las prestaciones de hacer, es slo conducta lo que integra el contenido de la obligacin. Eliminar radicalmente las cosas del objeto no es posible; e incluso ha de subrayarse que en las prestaciones de dar, las cosas son jurdicamente ms relevantes que el comportamiento desde el punto de vista del objeto, puesto que el comportamiento no es sino un medio para lograr el resultado querido (ver nota 2). 1115/10 10. CARACTERES; REMISIN. El objeto de los actos jurdicos debe ser: 1) determinado; 2) posible; 3) lcito; 4) conforme a la moral y buenas costumbres. Todos estos caracteres estn contenidos en una norma de denso significado, el art. 953 cuyo estudio hemos hecho en otro lugar (Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. 2, nms. 855 y s.). 1115/11 11. EL OBJETO DEBE TENER CONTENIDO PATRIMONIAL?. El art. 1169 establece que el objeto de los contratos ha de consistir en la entrega de una cosa o el cumplimiento de un hecho susceptible de apreciacin pecuniaria. Esta disposicin sigue la idea clsica, que encuadraba estrictamente el concepto de obligaciones en el campo de los derechos patrimoniales. Contra esta doctrina levant su protesta IHERING en un famoso trabajo (ver nota 3), que tuvo gran repercusin. En la doctrina moderna no se duda ya de que las relaciones obligacionales pueden tener en vista proteger otros intereses que los puramente econmicos. La educacin de los hijos, el sostenimiento de hospitales, escuelas, bibliotecas, etctera, constituyen el fundamento de contratos frecuentsimos. No se exige, pues, que el acreedor tenga inters pecuniario. Pero ello no quiere decir que las obligaciones puedan ser ajenas al patrimonio. La cuestin se aclara distinguiendo entre la prestacin u objeto de la obligacin, que siempre debe tener contenido patrimonial y el inters protegido, que puede ser humano, cultural, cientfico, moral; basta que sea digno de tutela. Pero la prestacin en s debe ser siempre susceptible de valoracin econmica porque de lo contrario no sera posible la ejecucin del patrimonio del deudor (ver nota 4). La idea ha sido expresada con claridad en el Cdigo italiano: La prestacin que forma el objeto de una obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters del acreedor, aunque no sea patrimonial (art. 1174). Es necesario agregar, sin embargo, que este modo de enfocar el problema desbroza las dificultades pero no las concluye. En verdad, estas dificultades quedan ahora trasladadas a esta pregunta cundo la prestacin tiene o deja de tener carcter patrimonial? Es clsico el ejemplo de la persona que se obliga a no tocar el violn durante las horas de reposo de su vecino. Por lo pronto, se admite que la posibilidad de valoracin econmica no existe solamente cuando la prestacin tiene un contenido patrimonial intrnseco, sino tambin cuando la recibe de la naturaleza de la contraprestacin o de una valoracin hecha por las partes, como en el caso en que se conviene una clusula penal (ver nota 5). En el ejemplo dado, no hay duda de que la obligacin de no tocar el violn recibira contenido econmico si el vecino se obligara a pagar una mensualidad al violinista para que no toque o si ste admitiera el pago de una pena para el caso de infringir su deber de abstencin. Pero, de acuerdo con GIORGIANNI (ver nota 6), pensamos que el problema debe ser resuelto sobre bases ms autnticas, vinculadas con el concepto mismo de patrimonialidad de la prestacin. Segn este autor, la afirmacin de que una prestacin es valorable pecuniariamente

significa que, en un determinado ambiente jurdico-social, los sujetos estn dispuestos a un sacrificio econmico para gozar de los beneficios de aquella prestacin y que esto pueda tener lugar sin ofender los principios de la moral y de los usos sociales. As, la energa fsica del hombre es un bien objeto de valorabilidad pecuniaria y puede ser, por tanto, contenido de una prestacin, mientras que podra concebirse un ambiente jurdico-social en el que tal valorabilidad faltara, reconocindose as a la persona humana mayor nobleza. Algo de esto ocurra en el derecho romano, en que las prestaciones relativas a las profesiones liberales no eran pecuniariamente valorables. A la luz de estas consideraciones, la obligacin de no tocar el violn es claramente patrimonial.

(nota 1) CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, en Studi Chiovenda, 1927, ps. 251 y s.; cit. por HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 27. (nota 2) HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 28. (nota 3) Ihering, Del inters en los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimonial de las prestaciones obligatorias, Buenos Aires, 1947. (nota 4) De acuerdo: SCIALOJA, Diritto delle obbligazioni, p. 45; MESSINEO, t. 4, p. 99, n 11; RUGGIERO, Instituciones, t. 2, vol. 1, p. 17; CASTN TOBEAS, Derecho civil espaol, t. 3, p. 46; PUIG PEA, Tratado, t. 4, vol. 1, p. 33. (nota 5) As lo dice la Relazione del Cdigo Civil italiano, n 557 (cit. por GIORGIANNI, La obligacin, trad. esp., 1958, p. 42). (nota 6) GIORGIANNI, op. cit. en nota anterior, ps. 43 y s. C. LA CAUSA 1115/12 12. REMISIN. El problema de la causa atae no slo a las obligaciones, sino a toda la teora de los actos jurdicos, por cuyo motivo la hemos estudiado en Tratado de Derecho Civil Parte General, t. 2, nms. 842 y s. 3. Fuentes de las obligaciones 1115/13 13. CONCEPTO; EL PROBLEMA DE LA CLASIFICACIN. Se llama fuente al acto o disposicin legal en que se origina la obligacin. Siendo ellos de muy diversa naturaleza, ha preocupado de antao a los juristas ensayar una clasificacin que facilite su ordenamiento legal y su estudio. Ya en el Digesto se las clasificaba as: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos (lib. 44, tt. 7, ley 5). Los glosadores aadieron una quinta categora: la ley. Esta clasificacin clsica ha sido objeto de

vivas crticas; por una parte se impugna la categora de cuasicontratos, que la doctrina moderna repudia unnimemente (vase n 15); por otra se afirma que los delitos y cuasidelitos deben subsumirse en la ley y, finalmente, que se omiten otras fuentes (la voluntad unilateral, las relaciones contractuales fcticas, el enriquecimiento sin causa, etc.). Pero hay que decir que el esfuerzo de los juristas ha sido ms fructfero en sealar la deficiencia de la clasificacin justinianea, que en elaborar una nueva clasificacin que concite un acuerdo ms o menos general. La divergencia de opiniones llega a la anarqua. Ello es en parte explicable, porque toda clasificacin responde a criterios metodolgicos y tcnicos esencialmente variables. Segn una opinin bastante difundida, las fuentes de las obligaciones deben reducirse a dos: la voluntad (contratos y voluntad unilateral) y la ley (delitos, cuasidelitos, enriquecimiento sin causa y otras obligaciones legales) (ver nota 1). Contra esta clasificacin se han levantado serias objeciones. La primera es que esta tendencia simplificadora lleva de la mano a admitir que la nica fuente de las obligaciones es la ley, puesto que la convencin de las partes no tiene efecto sino porque la ley le presta su apoyo. A lo que se ha contestado que si bien esto es verdad, la diferencia de ambas situaciones es clara, porque en una, la ley acta como fuente directa e inmediata; en cambio en los contratos, la fuente inmediata es la voluntad de las partes, en tanto que la ley slo funciona de manera mediata (ver nota 2). La rplica no es satisfactoria, porque tambin en los delitos y cuasidelitos la ley acta slo como causa mediata, ya que la fuente inmediata es el hecho ilcito; no obstante lo cual, en la clasificacin bipartita ste es un supuesto de obligacin ex lege. Sin embargo, nos inclinamos, por otras razones, a admitir la clasificacin bipartita. La opinin que ve en la ley la fuente nica de todas las obligaciones, es de clara filiacin positivista. Quienes conciben al derecho como un conjunto de normas positivas y niegan que haya derechos que aqullas no reconozcan, es lgico que reduzcan todas las fuentes de las obligaciones a la ley. Pero quienes aceptamos la idea del derecho natural (vase Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. 1, nms. 8 y s.) y sostenemos que hay derechos que el hombre posee en su calidad de tal, y que ningn legislador podra negarle, no podemos dejar de ver en la voluntad de las partes una fuente autnoma de las obligaciones. Esta potestad del hombre de contraer compromisos, este deber de cumplir con la palabra empeada, no podra ser desconocido por la ley, porque se trata de un derecho natural. Lo cual no importa, ciertamente, negar que aquel derecho pueda ser reglado por la ley y que, por tanto, los contratos, para ser vlidos, deban ajustarse a ella. Pero el fundamento de la obligacin no est en la regulacin legal del derecho de contratar, sino en la voluntad de los contratantes. 1115/14 14. Si desde este punto de vista la clasificacin bipartita nos parece satisfactoria, en cambio, desde otro ngulo hay que reconocer su insuficiencia. Lo que en definitiva interesa es la agrupacin de los supuestos de hecho que justifiquen el nacimiento de una obligacin, que la configuren de un modo peculiar y que la sometan a una disciplina semejante (ver nota 3). Por ello, la clasificacin de las fuentes en voluntad y ley es slo el primer paso de otra ms completa, a realizar dentro de cada una de aquellas categoras. Entre las obligaciones voluntarias, cabe distinguir como fuentes autnomas el contrato y la voluntad unilateral. Dentro de las obligaciones legales, tienen entidad autnoma los delitos, los cuasidelitos, los hechos inculpables que desencadenan responsabilidad (responsabilidad objetiva), el enriquecimiento sin causa y, finalmente, las obligaciones nacidas estrictamente ex lege.

1115/15 15. CUASICONTRATOS. Los juristas romanos de la poca clsica haban observado que ciertas obligaciones legales tenan una estrecha analoga con algunas contractuales; expresaban aquella afinidad diciendo que eran como derivadas de contrato (quasi ex contractu). En otras palabras, no establecan una similitud en el nacimiento o fuente, sino en los efectos, en lo que podra llamarse el comportamiento jurdico de la obligacin (ver nota 4). Pero no hubo una categora reconocida de obligaciones cuasicontractuales hasta las Institutas justinianeas. Ejemplos clsicos de cuasicontratos son la gestin de negocios, el empleo til, el pago de lo indebido. La idea del cuasicontrato est hoy en franco desprestigio. En la misma esencia del contrato est el acuerdo de voluntades; si no lo hay, la fuente de la obligacin es distinta. Lejos de una similitud, hay una diferencia de naturaleza. Lo que no obsta, sin embargo, a que, en cuanto a sus efectos, pueda en ciertos casos haber una similitud con algn contrato (especialmente notable es la analoga de la gestin de negocios con el mandato). Pero no puede hablarse de cuasicontrato: hay acuerdo de voluntades o no lo hay; hay contrato o no lo hay. El criterio hoy prevaleciente es el de considerar que los llamados cuasicontratos son simples obligaciones ex lege o bien obligaciones nacidas de voluntad unilateral. 1115/16 16. VOLUNTAD UNILATERAL (ver nota 5). La idea de que la declaracin unilateral de voluntad pudiera ser una fuente de obligaciones para quien la emiti, fue por primera vez expuesta en Alemania por KUNTZE y por SIEGEL (ver nota 6), y tuvo una inmediata repercusin en la doctrina de aquel pas y en la italiana. En cambio, los juristas franceses la resistieron por algn tiempo; pero a partir de la obra de WORMS (ver nota 7) su prestigio se extendi rpidamente y hoy es aceptada por casi todos los grandes tratadistas (ver nota 8). La idea de que la voluntad unilateral pueda ser una fuente de obligaciones, choca contra el pensamiento clsico, segn el cual slo el acuerdo de voluntades poda engendrar tales efectos. Sin embargo, la observacin de la realidad jurdica demuestra que hay numerosas obligaciones que surgen solamente de la expresin de voluntad del obligado. Como ejemplos tpicos pueden citarse los siguientes: a) Las ofertas pblicas, que el declarante se obliga a mantener durante un cierto tiempo; sin que haya todava aceptante ni, por consiguiente, acuerdo de voluntades, ya han nacido obligaciones para el declarante; b) Las promesas de recompensas: concursos por premios cientficos o literarios, recompensas por devolucin de objetos perdidos, etctera; c) La gestin de negocios: quien la inicia tiene la obligacin de continuar la gestin, de conducirse como un administrador diligente, etctera, todo esto sin el consentimiento y probablemente ante la ignorancia del dueo del negocio; d) Los billetes de banco y ttulos al portador que obligan al librador desde el momento de su emisin; e) Las disposiciones testamentarias hechas en favor de legatarios o beneficiarios de cargos, obligan al heredero por voluntad unilateral del causante. 1115/17 17. Si bien, ya lo hemos dicho, en la doctrina moderna prevalece notoriamente la opinin que acepta esta fuente autnoma de las obligaciones, no faltan autorizadas voces que la resisten (ver nota 9). La principal objecin que se formula contra ella, es que no se concibe una obligacin sin

sujeto activo y pasivo; mientras no haya sino una declaracin de voluntad no aceptada, no hay sujeto activo y, por lo tanto, tampoco hay obligacin. La necesidad de defender en el terreno prctico este punto de vista, ha obligado a sus sostenedores a analizar los casos ms importantes que se citan como de obligaciones nacidas de voluntad unilateral, para demostrar que la idea es falsa. En cuanto a las ofertas pblicas y promesas de recompensas, mientras no haya aceptante slo existe, se sostiene, un estado previo a la obligacin, como es el compromiso de mantener el ofrecimiento durante un cierto tiempo o en ciertas condiciones; pero mientras no haya aceptacin por un tercero, no hay una obligacin en sentido propio. En los ttulos al portador, tampoco habra obligacin mientras no haya aceptacin por el tenedor. En lo que atae a la gestin de negocios, las obligaciones del gestor surgiran de la ley y no de su voluntad. Por ltimo, las disposiciones de ltima voluntad entraan un rgimen objetivo de disposicin de bienes, pero no obligaciones. Estas objeciones no resisten el anlisis. No es exacto que en las ofertas pblicas y en las promesas de recompensas la obligacin surja slo cuando hay aceptacin; ya antes de este momento, el promitente est obligado a mantener la oferta, a realizar las pruebas del concurso, etctera. Tampoco es verdad que falte el acreedor; lo que ocurre es que el acreedor est provisoriamente indeterminado. Pero la declaracin de voluntad del promitente contiene ya el procedimiento para la determinacin del acreedor: cualquiera de las personas que se encuentren en las condiciones de la oferta puede exigir su cumplimiento. En cuanto a la gestin de negocios la cuestin es todava ms clara, pues el gestor asume importantes obligaciones sin la aceptacin y aun en la ignorancia del dueo del negocio. Los adversarios de esta teora dicen que estas obligaciones no nacen de la voluntad del gestor sino de la ley; en prueba de ello se hace notar que aunque el gestor no quiera continuar ni asumir las responsabilidades legales, de cualquier modo debe hacerlo. El argumento no es convincente. Iguales consecuencias se producen en cualquier contrato y no por ello ha de decirse que la fuente de tales obligaciones es la ley y no el contrato. Estos tambin imponen a las partes ciertas obligaciones (algunas expresadas en el contrato, otras surgidas de su reglamentacin legal) que aqullas deben cumplir, aunque haya cambiado su voluntad y no quieran hoy dar o hacer lo que ayer quisieron y prometieron. Pues no es la voluntad actual la que obliga, sino la que se declar en el momento de contratar. Y aunque esa voluntad haya cambiado, la ley obliga a cumplir. De igual modo, la voluntad declarada en el momento de iniciar la gestin de negocios (tngase presente que el acto de iniciar la gestin importa una declaracin expresa de voluntad en el sentido del art. 917 ) obliga al gestor a realizar todos los actos propios de ella, aunque luego encuentre pesada la tarea y quiera desistir. Insistiendo en este argumento y presentndolo bajo otra faz, BUSSO se pregunta: supongamos que el gestor entendiera o pretendiera no obligarse a continuar la gestin hasta el fin, ni a tener que obrar con diligencia, dejaran de existir dichas obligaciones porque el gestor no lo ha querido? (ver nota 10) Evidentemente, no. Pero ello no prueba nada. Numerosas clusulas de irresponsabilidad en los contratos son ineficaces por disposicin de la ley, no obstante lo cual el contrato se mantiene en pie y no por ello puede sostenerse que las obligaciones que de l derivan han nacido de la ley. En ambos casos, las obligaciones han tenido su origen inmediato en una manifestacin de voluntad: el acuerdo de voluntades en el contrato, la voluntad unilateral en la gestin de negocios. Tanto una como otra tienen el apoyo de la ley, pero esto no significa que sean obligaciones ex lege a menos que todas las fuentes se unifiquen en la ley. Pero entonces, neguemos tambin que el contrato sea una fuente autnoma. En cuanto al testamento, es obvio que las obligaciones que impone el causante al heredero respecto de los legatarios y otros beneficiarios, constituyen una tpica obligacin, como que tiene todos los requisitos legales; sujetos, acreedor y deudor, objeto y causa. El testamento podr ser un rgimen objetivo de transmisin pstuma (ver nota 11), pero las obligaciones que surgen de l para los

herederos o legatarios tienen por fuente una voluntad unilateral, la del causante. 1115/18 18. Y si se examina la cuestin desde un ngulo filosfico, hay que admitir que la verdadera fuente de las obligaciones contractuales es la voluntad del hombre. Al asegurarse la fuerza obligatoria de los contratos, no se hace sino reconocer el poder jurgeno de aqulla. No es lgico, por tanto, negarle iguales efectos a la voluntad unilateral. Llama la atencin que la atribucin de fuerza vinculante a la voluntad unilateral no haya coincidido con el apogeo del dogma de la autonoma de la voluntad. Por curiosa paradoja, esa idea se abre paso en el perodo de rectificacin y crisis del dogma de la autonoma. Pero advierte HERNNDEZ GIL, con razn, que no es propiamente una sobreestimacin de la voluntad, un extraer de ella sus ltimas consecuencias, lo que ha llevado al reconocimiento de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones; la tesis se ha impuesto ms bien por consideraciones sociolgicas, por la necesidad de proteger a los terceros cuyo inters y confianza han sido suscitados por la declaracin de voluntad. La fuerza obligatoria de sta se apoya en exigencias de seguridad jurdica y buena fe (ver nota 12). La discusin doctrinaria sobre este punto, puede considerarse sobrepasada por los hechos. Las relaciones de convivencia e interdependencia crecen de modo incesante; los medios de expresin y difusin, en constante multiplicacin y perfeccionamiento, han acercado ms a los hombres, han facilitado los contactos con las masas, con personas desconocidas. Sea por motivos culturales o econmicos, cada da son ms frecuentes las promesas pblicas de prestaciones en favor de personas indeterminadas. En la conciencia social y jurdica de nuestros das est cada vez ms afirmado el convencimiento de que el autor de la promesa contrae una responsabilidad y asume una obligacin (ver nota 13). Claro est que esto no implica sostener que toda declaracin unilateral de voluntad produce efectos obligatorios para el declarante, de igual manera que todo contrato los produce. Y esto por la muy simple razn de que, como regla, nadie entiende obligarse por su oferta o propuesta mientras sta no sea aceptada; por otra parte, el reconocimiento de tales efectos no servira a ningn inters que fuera realmente digno de proteccin. De ah que no debe admitirse la fuerza vinculatoria de la voluntad unilateral sino cuando la ley le atribuye ese carcter en vista a un resultado socialmente deseable. Es con este alcance limitado que la voluntad unilateral ha sido admitida como fuente en los Cdigos italiano (art. 1987), alemn (art. 305), suizo de las obligaciones (art. 8), portugus (arts. 457 y s.), brasileo (arts. 1505 y s.), peruano (arts. 1956 y s.), mexicano (arts. 1860 y s.). Es tambin con estas limitaciones que se acepta en la doctrina predominante (ver nota 14). 1115/19 19. RELACIONES CONTRACTUALES DE HECHO (ver nota 15). En una obra relativamente reciente (1947) y que habra de tener importante repercusin, HAUPT llam la atencin sobre ciertas relaciones jurdicas que tradicionalmente se han considerado como contratos y que, a su criterio, no encajan dentro de este concepto sino forzando la realidad. Ilustra su idea con el ejemplo del aviador deportivo que utiliza una pista pblica de aterrizaje, por lo cual tiene que pagar la correspondiente tarifa. Sostiene que no hay contrato; no hay oferta, ni aceptacin, ni mutuo consentimiento; el aviador se limita a aterrizar y por ese solo hecho est obligado a pagar el servicio. HAUPT las llama obligaciones contractuales fcticas; contractuales, porque tienen los mismos efectos que tendra un contrato celebrado con ese objeto; fcticas, porque se originan no en

un contrato, sino en una conducta de hecho. Enumera, como ejemplos, la obligacin que tiene el titular de un comercio de pagar los daos y perjuicios sufridos por un cliente que todava no ha comprado nada, es decir, que an no ha contratado; el transporte de favor; la situacin jurdica resultante de un contrato de sociedad que se declara nulo; la relacin de trabajo; las relaciones resultantes de la utilizacin de transportes colectivos u otros servicios pblicos tarifados. Esta doctrina, si bien replantea agudamente algunos problemas jurdicos vinculados con la fuente de las obligaciones, no ha merecido buena acogida. Entre los juristas notorios, slo LARENZ y PUIG BRUTAU la admiten, bien que con importantes limitaciones. LARENZ reduce su campo de aplicacin al supuesto de relaciones resultantes de la utilizacin de un servicio pblico tarifado. Sostiene que cuando una persona toma un mnibus, no quiere contratar sino ser transportado de un lugar a otro; se limita a subir al mnibus para ser llevado a destino. Objeta tambin la denominacin de relaciones contractuales de hecho, que sugiere la idea de procesos extrajurdicos y prefiere hablar de relaciones obligatorias nacidas de conductas sociales tpicas (ver nota 16). Por su parte, PUIG BRUTAU afirma que es una ficcin sostener que la obligacin de pagar el servicio pblico nace de una declaracin de voluntad; en verdad no se tratara sino de la valoracin del significado de una conducta social tpica, en correspondencia con la concepcin imperante en el trfico (ver nota 17). La doctrina de estos autores no resulta convincente. Es obvio que las categoras y ejemplos de HAUPT parecen tener cmoda cabida dentro de la teora de los hechos ilcitos (daos ocasionados al cliente de un establecimiento comercial, o con ocasin del transporte benvolo) o de los contratos (ejemplos restantes). An reducida a los supuestos de conducta social tpica, segn la terminologa de LARENZ, la doctrina ofrece serias debilidades. Es cierto que quien sube a un mnibus no piensa en celebrar un contrato, sino en ser llevado de un lugar a otro; tampoco piensa en contratar el espectador que va a ver una pelcula o la persona que adquiere un diario. Ellos se proponen gozar del espectculo o de la lectura; y no por ello ha de decirse que no han contratado. Aun en los contratos ms tpicos y formales la situacin es igual; cuando compro una casa, el propsito que me gua no es firmar una escritura de compraventa, sino adquirir un bien en el que he de vivir o me ha de producir una renta. El fin ltimo del contrato es siempre o casi siempre econmico, lo que no excluye la voluntad jurdica de contratar para lograrlo. Y cuando una persona sube a un mnibus sabe que tiene la obligacin de pagar el boleto y que solamente ese pago le da derecho a ser llevado a su destino; es decir, tiene conciencia clara de que celebra un contrato, de que acepta un servicio que se le ofrece, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones, por ms que la habitualidad y frecuencia de tales viajes lo lleve a conducirse casi mecnicamente y sin pensar, en cada caso, que est celebrando un contrato. Por lo dems, si el problema de las fuentes, segn lo sostiene PUIG BRUTAU, interesa como agrupamiento de supuestos de hecho que justifican el nacimiento de una obligacin, que la configuran de un modo peculiar y la someten a una determinada disciplina (ver nota 18), no se advierte qu inters puede haber en admitir esta fuente autnoma, si en definitiva las obligaciones que de ellas surjan han de someterse a la misma disciplina de los contratos, tal como lo reconoce el propio HAUPT.

(nota 1) En este sentido: BUSSO, t. 3, art. 499, n 76; LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, t. 1, n 31; PLANIOL, Trait lmentaire, t. 2, n 807; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 4, n 2787; MESSINEO, t. 4, 98, n 11; SCIALOJA, Saggi di varii diritto, t. 1, p. 35. (nota 2) En este sentido: BUSSO, t. 3, art. 499, n 81; MESSINEO, t. 4, 98, n 11.

(nota 3) PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 76; autor que cita la opinin de FERRANIS, para quien, en definitiva, la doctrina de las fuentes de las obligaciones podra quedar sustituida por el examen de los grupos que pueden formarse con los hechos operativos que engendran obligaciones. (nota 4) En este sentido vase PLANIOL, Classification des sources, Revue Critique, 1904, p. 226. (nota 5) BIBLIOGRAFA: SARAVIA, Fuerza obligatoria de la declaracin unilateral de la voluntad, en Homenaje a Dalmacio Vlez Sarsfield, p. 401; BUSSO, t. 3, art. 499; BOFFI BOGGERO. La declaracin unilateral de la voluntad como fuente de obligaciones, Buenos Aires, 1942; CERMESONI, La voluntad unilateral como fuente de obligaciones, Buenos Aires, 1911; WORMS, De la volont unilatrale comme source dobligations, Pars, 1891; MARTIN DE LA MOUTTE, Lcte juridique unilatral, Pars, 1951. (nota 6) Sobre el origen de esta teora vase SARAVIA, op. cit. en nota anterior, ps. 403 y s.; y MARTIN DE LA MOUTTE, Lacte juridique unilatral, nms. 276 y s. (nota 7) WORMS op. cit. en nota 29. (nota 8) DEMOGUE, Obligations, t. 1, n 18; JOSSERAND, t. 2, n 10; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 1, n 18; LUIS-LUCAS, Volont et cause, p. 249; en las doctrinas espaola, alemana e italiana esta opinin puede considerarse unnime. En nuestra doctrina admiten que la voluntad unilateral es fuente de las obligaciones: SARAVIA, Fuerza obligatoria, en Homenaje a Dalmacio Vlez Sarsfield, ps. 401 y s.; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., p. 49; BOFFI BOGGERO, op. cit. en nota 29; CERMESONI, op. cit. en nota 29; LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, t. 2, n 498; DE GSPERI, Obligaciones, t. 1, n 135. En oposicin eclctica o intermedia: COLMO, Obligaciones, nms. 45 y 46. En contra: BUSSO, t. 3, art. 499, nms. 178 y s. (nota 9) Vase, principalmente, la prolija argumentacin de BUSSO, t. 3, art. 499, nms. 178 y s. (nota 10) BUSSO, t. 3, art. 499, n 320. (nota 11) As lo califica BUSSO, t. 3, art. 499, n 318. (nota 12) HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 84, p. 247. (nota 13) En este prrafo hemos seguido muy de cerca la excelente exposicin de HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 84, p. 253.

(nota 14) DEMOGUE, Obligations, t. 2, n 18; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 1, n 28; JOSSERAND, t. 2, n 10; GNY, Methode, t. 2, ps. 162 y s.; MARTIN DE LA MOUTTE, Lacte juridique unilatral, n 356; PUIG PEA, t. 4, vol. 1, p. 134. (nota 15) BIBLIOGRAFA: MOYANO, Las relaciones contractuales fcticas, J. A., 1961-IV, sec. doct., p. 29; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 58; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2. ps. 78 y s. (nota 16) LARENZ, Obligaciones, t. 1, ps. 58 y s. (nota 17) PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 79. (nota 18) PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 76. 4. Interdependencia de las obligaciones principales y accesorias 1115/20 20. CONCEPTO. Segn el art. 523 , de dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razn de la existencia de la otra. Tal es el caso de la clusula penal, la fianza, etctera. Segn opinin de algunos autores (ver nota 1) sera nota esencial de la obligacin accesoria la circunstancia de que, por lo menos en un momento dado, coexistan la obligacin principal y la accesoria. Por consiguiente, no tendra este carcter la clusula penal prevista para el supuesto de incumplimiento definitivo de la obligacin; ella no accede a la obligacin principal sino que la subroga. En cambio sera propiamente accesoria la clusula penal prevista para compensar el retardo en el cumplimiento de la obligacin principal, puesto que ambas coexisten. Esta opinin, sostenible en el plano de la pura teora, no se ajusta al sistema de nuestro Cdigo. Para ste, basta para reconocer carcter principal y accesorio a las obligaciones, que una sea la razn de la existencia de la otra (art. citado). Y de acuerdo a esta idea, es evidente que la clusula penal es accesoria, puesto que no se concebira sin la existencia de la obligacin principal. El art. 524 agrega que accesorios de la obligacin vienen a ser, no slo todas las obligaciones accesorias, sino tambin los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o hipoteca. Hay en este texto una mezcla de derechos reales y personales, sin duda objetable del punto de vista de la tcnica legislativa; pero VLEZ se propuso dejar sentado que tambin estos derechos reales deben considerarse dependientes o accesorios del crdito principal y que, por tanto, estn ligados a su suerte, de modo similar a las obligaciones accesorias. 1115/21 21. Las obligaciones accesorias pueden tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley. Aunque, sin duda, la fuente ms fecunda es la voluntad del obligado, nada se opone a que lo sea tambin la ley. As, por ejemplo, tienen ese carcter las multas establecidas para el contribuyente que no paga en trmino los impuestos. Tambin se ha sealado como ejemplo de obligacin

accesoria legal, la de pagar los daos y perjuicios en caso de inejecucin de la obligacin principal (ver nota 2);pero es evidente que aqu no estamos en presencia de una relacin obligacional distinta de la obligacin incumplida, sino de uno de los efectos propios de cualquier obligacin (ver nota 3). 1115/22 22. ESPECIES. El carcter principal o accesorio de una obligacin puede referirse a su objeto o a las personas obligadas (art. 524 ). a) Son accesorias en cuanto a su objeto cuando son contradas para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal; como son las clusulas penales (art. 524 ). b) Son accesorias en cuanto a las personas obligadas, cuando stas las contrajeren como garantes o fiadores (art.524 ). 1115/23 23. INTERDEPENDENCIA Y RELACIONES RECPROCAS. Puesto que la obligacin accesoria slo tiene vida en razn de que existe la principal, es obvio que debe seguir su suerte. De ah se desprenden las siguientes consecuencias: a) Extinguida la obligacin principal, sea por pago, o por cualquiera de los otros medios de extincin, o declarada su nulidad, queda tambin extinguida la obligacin accesoria (art. 525 ). En principio, la extincin parcial de la obligacin principal provoca la extincin parcial de las obligaciones accesorias; tal como ocurre en la fianza o en la clusula penal (art. 660 ). En cambio, se mantienen inclumes los derechos de hipoteca y prenda, que son indivisibles (arts. 682 , 3112 y 3233 ). b) La obligacin principal determina la competencia de los jueces y es ante el magistrado que entiende en ella que deben plantearse las cuestiones relativas a la ejecucin de las fianzas, clusulas penales, hipotecas, prendas, etctera (ver nota 4). 1115/24 24. Por el contrario, la extincin o nulidad de la obligacin accesoria no influye en la principal (art. 525 ), porque sta tiene vida propia. As, por ejemplo, la remisin de la obligacin contrada por el fiador, no extingue la obligacin principal. Esto explica tambin que la prescripcin de la obligacin accesoria de pagar intereses no importe necesariamente la prescripcin de la deuda principal (art. 4027 , inc. 3). En cambio, la prescripcin de la obligacin principal lleva implcita la de la accesoria (art. 525 ). 1115/25 25. Si la ley no establece disposicin en contrario, debe admitirse que el trmino de prescripcin de la obligacin accesoria es el mismo que el de la principal (ver nota 5) y que corre para ambas conjuntamente (ver nota 6).

1115/26 26. CASOS ESPECIALES. El Cdigo contiene algunas disposiciones que pareceran importar excepciones a las reglas sentadas en el nmero precedente; pero, salvo la muy peculiar y anmala solucin del art. 1994 relativa a la fianza, a la que aludiremos ms adelante, se trata slo de excepciones aparentes, segn lo pondremos de relieve. a) Segn el art. 664 subsistir, sin embargo, la obligacin de la clusula penal, aunque la obligacin no tenga efecto, si ella se ha contrado por otra persona, para el caso de no cumplirse por sta lo prometido. El supuesto legal es el siguiente: una persona contrae una obligacin a nombre de otra (de quien no tiene poder) y estipula que, para el caso de que la persona por quien se oblig, no pueda o no quiera cumplir, l pagar personalmente una pena convenida. Pero es claro que aqu no hay obligacin principal y obligacin accesoria. No hay ms obligacin que la contrada por el promitente, nico obligado hasta el momento en que la persona por la cual prometi se allane a ejecutar la prestacin prometida (ver nota 7). El art. 666 dice que es igualmente vlida la clusula penal que ha sido puesta para asegurar el cumplimiento de una obligacin que no pueda exigirse judicialmente, como son las obligaciones naturales. Es lgico que as sea, puesto que como la obligacin existe (aunque el deudor no pueda ser compelido a cumplirla) la obligacin accesoria de garanta mantiene su validez. b) El art. 1994 establece que si la causa de la nulidad de la obligacin principal fuera la incapacidad del obligado, el fiador ser responsable como nico deudor, aunque ignorase la incapacidad. Esta disposicin es contradictoria con la naturaleza accesoria de la fianza y es difcilmente justificable (vase sobre esta disposicin, Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1850). c) Si las clusulas accesorias de una obligacin fueran condiciones imposibles o prohibidas, su nulidad hace de ningn valor la obligacin principal (art. 526 ). Pero en verdad, aunque la condicin tuviera la apariencia de una obligacin accesoria, no es tal, sino una modalidad de los actos jurdicos, de cuyo cumplimiento depende el nacimiento del derecho. En otras palabras, no hay obligacin principal y accesoria, sino obligacin condicional.

(nota 1) BUSSO, t. 3, arts. 523 y 524, nms. 19 y 37; MACHADO, t. 2, p. 201. (nota 2) BUSSO, t. 3, arts. 523 y 524, nms. 16 y s.; LLERENA, t. 2, p. 453, n 1; AUBRY Y RAU, 304, nota 1. (nota 3) GALLI, en SALVAT, t. 1, n 52, b; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 101. (nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 10/8/1954, L. L., t. 76, p. 618; C. Civil 1 Cap., 30/9/1936, L. L., t. 4, p. 182; C. Civil 2 Cap., 6/12/1933, J. A., t. 44, p. 692; C. Com. Cap., Sala B, 17/11/1952, L. L., t. 71, p. 277. (nota 5) C. Civil 1 Cap., 27/8/1945, L. L., t. 40, p. 135; C. Fed. Baha Blanca, 23/8/1934, J. A., t. 49, p. 57.

(nota 6) C. Com. Cap., 23/12/1944, L. L., t. 37, p. 382. (nota 7) Conforme con esta interpretacin: BUSSO, t. 4, art. 663, n 20; COLMO, n 171; MACHADO, t. 2, p. 384; SEGOVIA, t. 1, nota al art. 664. En cambio, sostienen que hay excepcin a la regla del art. 663: SALVAT y su anotador GALLI, t. 1, n 202; tambin parecen alineados en este sentido LAFAILLE, t. 1, n 249, y DE GSPERI, t. 1, n 469, aunque pasan sobre el problema sin detenerse en l. 5. Modalidades de las obligaciones 1115/27 27. CONDICIN, PLAZO Y CARGO; SU UBICACIN METODOLGICA. Nuestro Cdigo trata de la condicin, el plazo y el cargo dentro de la teora de las obligaciones (Tts. V y VI, Sec. Primera, Parte Primera, del Libro Segundo). Es una ubicacin defectuosa del punto de vista metodolgico, porque estas modalidades no son exclusivas de las obligaciones sino que ataen a cualquier declaracin de voluntad, sea por actos entre vivos o por testamento. De ah que corresponde tratarlas dentro de la teora general de los actos jurdicos. Remitimos, pues, a nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1043 y s. CAPTULO II - EFECTOS 1115/28 28. ENUNCIACIN. El efecto esencial de las obligaciones es el deber de cumplir las prestaciones prometidas. Ese cumplimiento es, en la inmensa mayora de los casos, voluntario. Sea movido por el sentimiento moral del deudor de hacer honor a la palabra empeada, sea por conveniencia, sea, finalmente, por el deseo de evitar la ejecucin forzada, la gran masa de las obligaciones surgidas del trfico humano recibe cumplimiento espontneo. Pero si la obligacin no se cumple espontneamente, el acreedor tiene los siguientes recursos legales: a) ejercer coaccin sobre el deudor para obligarlo a cumplir (art. 505 , inc. 1); ya veremos, sin embargo, que este poder de coaccin est sujeto a sustanciales limitaciones; b) procurarse de un tercero la prestacin debida, a costa del deudor (art. 505 , inc. 2); c) obtener el pago de las correspondientes indemnizaciones para el caso de que no pudiera obtener el cumplimiento en especie o no lo lograra en el tiempo y forma debidos (art. 505 , inc. 3); a este fin, el acreedor puede hacer ejecucin de los bienes del deudor, por las vas que en su momento se vern. 1115/29 29. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. El fundamento de la responsabilidad contractual es el principio de la autonoma de la voluntad; el hombre es libre para ligarse o no con sus semejantes por vnculos jurdicos. Pero si se compromete a cumplir determinadas obligaciones y no lo hace, debe responder por los daos ocasionados el cocontratante que confi en su compromiso. Es necesario decir, empero, que el principio del respeto de la palabra empeada est lejos de ser absoluto en el mundo moderno, en el que las circunstancias econmicas

o sociales impulsan a los hombres a asumir compromisos muchas veces injustos. Nos ocupamos de este tema en nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 22. Pero como principio, la voluntad obliga y el deudor slo se exime de la obligacin de cumplir si prueba que medi caso fortuito o fuerza mayor, es decir, si demuestra que no fue culpable, a menos que aquel acontecimiento hubiera sido ocasionado por su culpa, o hubiera ocurrido despus de la mora (art. 513 ); en numerosas obligaciones, el standard para apreciar si han sido cabalmente cumplidas es el de la debida diligencia, por lo que toda negligencia est sancionada con la obligacin de reparar. Inclusive la idea de culpa influye en el monto de la reparacin, segn lo veremos en seguida. Pero si la culpa es de importancia capital en todo este problema, no es el nico fundamento de la responsabilidad. La obligatoriedad de los contratos no reposa tan slo en un fundamento tico, en el deber moral de hacer honor a la palabra empeada. Tambin se toma en cuenta el justo inters de la parte que ha visto frustradas las esperanzas que tena puestas en el contrato y, consiguientemente, la seguridad de los negocios. Esto explica que haya podido afirmarse que quien contrata asume una obligacin de garanta y que la frustracin del resultado prometido basta para comprometer la responsabilidad (ver nota 1). La aplicacin desnuda de este principio, conducira a consecuencias injustas; pero no puede descartarse de modo absoluto una responsabilidad objetiva, fundada slo en el incumplimiento. El deber de garanta, dice LARENZ, corresponde al strictum ius y con ello por entero a un ordenamiento jurdico, que se apoya en hechos sencillos, en resultados claros (un hombre, una palabra") y supone un arma peligrosa en manos del acreedor. El principio de la culpabilidad, que extrae su fuerza convincente de la idea de responsabilidad personal, corresponde a la conciencia tica y a la refinada sensibilidad jurdica de nuestro tiempo. Pero de las ms rigurosas exigencias del derecho antiguo, algo subsiste todava en nuestro ordenamiento jurdico y se impone a cada instante. El trfico jurdico no se puede desarrollar sin una cierta objetivacin de la responsabilidad. Por consiguiente, al lado del principio de culpabilidad se afirma la idea de una obligacin de garanta o, en general, una responsabilidad objetiva del deudor, aunque slo en el sentido de una debilitacin de aquel principio" (ver nota 2). Esta objetivacin de la responsabilidad contractual tiene en nuestro ordenamiento positivo las siguientes manifestaciones: a) Algunas veces hay responsabilidad contractual sin culpa. Tal es el caso del deudor que ha cado en insolvencia por factores extraos a su debida diligencia (por ejemplo, crisis econmicas, medidas cambiarias, etc.) y no por ello es menos responsable. Lo mismo ocurre con las personas privadas de discernimiento, a las cuales es imposible atribuir culpa en el incumplimiento. Cierto es que no faltan quienes, en su afn de defender el falso dogma de validez universal segn el cual no hay responsabilidad sin culpa, trtese de contratos o cuasidelitos, sostienen que debe admitirse que los dementes y menores impberes son culpables de incumplimiento (ver nota 3) Pero as, la nocin de culpa deviene inasible. Cmo atribuir conducta culpable a quien carece de ese juicio elemental que es el discernimiento? Sin embargo, el ejemplo del demente da oportunidad para poner de manifiesto la simbiosis del elemento subjetivo (culpa) y el elemento objetivo (inters social) en el fundamento de la responsabilidad contractual. No puede afirmarse de modo absoluto que el demente tenga responsabilidad contractual o no la tenga. Depende del tipo de obligaciones. Partamos del supuesto de que una persona ha contratado en su sano juicio y luego enloquece. Si se trata de una obligacin de realizar una obra de arte (un retrato, una escultura), la demencia sobreviniente constituye un caso fortuito que lo libera. Si, en cambio, se trata de un prstamo de dinero, al vencimiento del plazo podr ser demandado por reintegro del capital, por ms que no haya culpa en su demora o su negativa (puesto que est loco). En el primer caso, la probada falta de culpa es suficiente para

liberarlo; en el segundo, no.Y es que en este caso, sera contrario a la justicia y comprometera la seguridad de los negocios, negar accin al prestamista para recuperar el capital. Por ello la proteccin de estos intereses prevalece sobre la falta de culpa del demente; en tanto que en el primer ejemplo, la falta de culpa prevalece sobre las legtimas esperanzas puestas por el acreedor en el contrato. De lo dicho hasta aqu resulta claro que no basta la falta de culpa para exonerar de responsabilidad al deudor: debe tratarse de una falta de culpa calificada, como es el caso fortuito. En otras palabras: entre la conducta culpable y la situacin de fuerza mayor, hay una zona intermedia en que no hay culpa ni fuerza mayor. En el mbito de dicha zona, el deudor es responsable, aunque carezca de culpa (ver nota 4). Por ltimo, hay tambin responsabilidad sin culpa cuando el deudor asume el caso fortuito o fuerza mayor. b) Tambin se hace sentir la prevalencia del elemento objetivo en lo que atae a la extensin de la reparacin. Si el fundamento exclusivo de la responsabilidad fuera la culpa, el monto de la indemnizacin debera fijarse en funcin de la gravedad de ella. Pero no es as. El principio es que la indemnizacin debe cubrir los daos. Es decir, tiene en cuenta esencialmente el perjuicio, sin que cuente la importancia o gravedad de la culpa (ver nota 5). Pero es preciso reconocer que la culpa no es del todo ajena a este problema. El principio es, ya lo dijimos, que la reparacin cubra todos los daos, sea la culpa grave o leve. Si los daos estn bien determinados y probados, la indemnizacin se ajustar a ellos. Pero hay casos en que los daos son inciertos, estn defectuosamente probados; y el arbitrio judicial juega entonces dentro de lmites ms o menos amplios. Aqu la nocin de culpa recobra su importancia. El juez sentir una inevitable simpata por el deudor que no obstante sus razonables esfuerzos por cumplir, incurri en alguna negligencia, de la que debe responder, pero que humanamente es explicable; en cambio, sentir repudio hacia el contratante que deliberadamente no cumpli su promesa, porque luego encontr la oportunidad de hacer un pinge negocio con un tercero, a costa de defraudar las legtimas esperanzas del primer acreedor. En el primer caso, la indemnizacin ser fijada con criterio restrictivo; en el segundo, con amplitud. Porque el juez no es un seco aplicador de preceptos legales; juzga conductas humanas, aprecia la buena y la mala fe, y no puede prescindir de su justo impulso de premiar aqulla y castigar sta. c) Finalmente, el elemento objetivo se pone tambin de manifiesto en la regla segn la cual al acreedor le basta con probar el incumplimiento; es el deudor quien debe probar el caso fortuito si quiere eludir su responsabilidad. Si la culpa fuera el fundamento exclusivo de sta, parecera ms lgico exigir al acreedor no slo la prueba del incumplimiento sino tambin de la culpa del deudor. Claro est, que, sin apearse del dogma de que no hay responsabilidad sin culpa, bien puede sostenerse la conveniencia tcnica de invertir el cargo de la prueba dado que al acreedor le resulta extremadamente difcil probar la culpa del deudor, en tanto que ste, por lo comn, podr demostrar fcilmente la fuerza mayor, si existi. Pero es que no se trata solamente de una cuestin de prueba, sino de que, como ya lo hemos dicho, no basta la ausencia de culpa para exonerar al deudor. Y de cualquier modo, es indudable que la inversin de la prueba se compagina mejor con el fundamento objetivo de la responsabilidad que con el de la culpa.

(nota 1) Este es el principio imperante en el derecho ingls (LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 282). Vase tambin PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, ps. 431 y s. (nota 2) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 283.

(nota 3) As lo dicen, por ejemplo, los hermanos MAZEAUD, t. 1, n 678, quienes para llegar a esta bizarra conclusin tienen que partir de esta nocin de culpa contractual: basta comprobar la existencia de la violacin de un contrato para deducir de ella la culpa. As, la idea de culpa se confunde con la de incumplimiento. Qu sentido tiene entonces hablar de culpa?. (nota 4) MAZEAUD, t. 1, nms. 631 y s.; LPEZ OLACIREGUI, nota en J. A., 1944-IV, ps. 311 y s. En sentido concordante: JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 451. (nota 5) Vase, sin embargo, lo que ms adelante decimos en torno a la interpretacin del art. 521 (n 142). I. CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 1115/10120 1. Cumplimiento voluntario 1115/30 30. CMO DEBE CUMPLIRSE LA OBLIGACIN: EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE. El principio esencial en esta materia es que el deudor debe cumplir sus obligaciones de buena fe. La ley 17711 <>incorpor expresamente este principio, que ya haba sido consagrado por la jurisprudencia, a nuestro derecho positivo (ver nota 1). Esta es una sana regla de conducta humana, de antiqusima prosapia jurdica, que informa numerosos preceptos legales. El principio de la buena fe quiere que los contratos sean interpretados y cumplidos como lo hara una persona honorable y correcta. Se trata de una pauta general, de la que los jueces harn aplicacin segn las circunstancias de cada caso. Hay en la vigencia del principio una cuestin de equidad y justicia. Las consecuencias prcticas son fecundas: a) El deudor no slo est obligado a lo que formalmente est expresado en los contratos, sino tambin a todas las consecuencias virtualmente comprendidas en la obligacin de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin (art. 1198 ). En un mismo orden de ideas, el art. 575 dispone que la obligacin de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios de stas, aunque en los ttulos no se mencionen o hayan sido momentneamente separados de ellas. Es decir la obligacin debe cumplirse lealmente, sin defraudar la confianza de la otra parte. As, si se ha vendido un caballo para entregarlo dentro de un plazo dado, el vendedor deber alimentarlo y cuidarlo (obligaciones positivas), abstenerse de usarlo con exceso de modo de hacer peligrar su salud (obligaciones negativas) (ver nota 2), etctera. Estos deberes de conducta, segn la terminologa de LARENZ (ver nota 3), son ms numerosos e importantes en los contratos de tracto sucesivo, que implican una relacin prolongada y a veces un trato frecuente entre las partes. As, por ejemplo, el trabajador tiene un deber de fidelidad hacia su empleador (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1004); particularmente, los servidores domsticos deben abstenerse de divulgar las intimidades de la familia que sirven, sus opiniones polticas, religiosas, etctera (art. 5, decreto 326/1956). Igualmente ilustrativo es el ejemplo del deber de fidelidad de los socios entre s (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1393). Por ello mismo, si el da y hora del cumplimiento de la prestacin se ha dejado al arbitrio del

deudor, ste no podr cumplirla a horas intempestivas, por ejemplo, de noche o en cualquier momento que signifique molestias desusuales o innecesariamente gravosas para el acreedor (ver nota 4). Estos deberes de conducta recaen no slo sobre el deudor, sino tambin sobre el acreedor, que est obligado a abstenerse de exigencias contrarias a la equidad y debe guardar, respecto del deudor, una razonable consideracin humana. As, por ejemplo, el dueo de la obra tiene el derecho de fiscalizar el desarrollo de los trabajos, pero debe abstenerse de exigencias excesivas, que dificulten los trabajos o los hagan innecesariamente ms onerosos (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1148). Como ocurre respecto del deudor, estos deberes asumen particular importancia en los contratos de tracto sucesivo. b) Si bien el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento estricto de las obligaciones (y, en verdad, ese cumplimiento estricto forma parte del deber cumplir con buena fe) no debe llevar sus exigencias a extremos contrarios a la equidad o la buena fe. Un mnimo de tolerancia est implcito en toda relacin humana. Una transgresin insignificante del plazo (salvo que el cumplimiento rgido fuera esencial para el acreedor), una falla despreciable en la prestacin, no permite al acreedor reclamar iguales sanciones que el incumplimiento total. As, por ejemplo, si los defectos de la obra son insignificantes o de detalles, el dueo carece de derecho a retener la totalidad del precio y slo puede exigir la reparacin de las exigencias y retener las sumas necesarias para ese objeto (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1092). En otro interesante caso se resolvi que si el deudor ha consignado todo el capital y sus intereses, faltando slo nueve das de stos para ser completa, corresponde no rechazar la consignacin sino aceptarla e intimar el depsito del faltante (ver nota 5). Esta solucin se vincula con la idea del abuso del derecho, que hemos estudiado en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms. 29 y s.). c) Igual fundamento tiene la doctrina de la imprevisin en virtud de la cual el acreedor debe moderar sus exigencias, cuando la prestacin ha devenido excesivamente onerosa en razn de una alteracin imprevisible de las circunstancias (vase nms. 131 y s.).

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C., 26/3/1962, L. L., t. 106, p. 875; C. Civil 1 Cap., 19/4/1937, L. L., t. 6, p. 344, y J. A., t. 61, p. 39; d., 4/6/1941, L. L., t. 23, p. 137; d., 15/4/1942, G. F., t. 158, p. 82; C. Com. Cap., 6/4/1943, L. L., t. 30, p. 264; d., 22/3/1950, L. L., t. 58, p. 830; C. Paz Let. Cap., 28/3/1947, G. P., t. 73, p. 181; d., 23/12/1942, J. A., 1943-I, p. 213; C. 2 Apel. La Plata, 16/6/1944, L. L., t. 35, p. 289; d., 12/5/1953, J. A., 1953-IV, p. 107; C. Apel. Rosario, 23/3/1945, J. A., 1945-IV, p. 66; C. Apel. Mercedes, 16/6/1948, L. L., t. 53, p. 679, etc. (nota 2) Hemos tomado el ejemplo de ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 4, II, 2. (nota 3) LARENZ, Obligaciones, t. 1, 2. (nota 4) LARENZ, Obligaciones, t. 1, 10, II. (nota 5) C. Civil 1 Cap., 16/5/1927, J. A., t. 24, p. 808.

 2. Cumplimiento forzado 1115/31 31. CUNDO PROCEDE LA COMPULSIN. Cuando el deudor no cumple espontneamente, la ley pone a disposicin del acreedor los medios legales para obligarlo a cumplir. Esta compulsin estar encaminada a lograr el pago especfico o in natura de lo debido: slo cuando ello no fuera posible o cuando lo prefiriese el acreedor (art. 1083 , ref. por ley 17711 <>), se encaminar a sustituir el pago por la indemnizacin de daos. No ser posible obtener el cumplimiento forzado in natura: a) cuando se ha hecho imposible la entrega de la cosa debida (por ej., si se ha destruido, si ha salido del patrimonio del deudor); b) en las obligaciones de hacer o no hacer cuando para obtener la ejecucin forzada sea necesario ejercitar violencia sobre la persona del deudor (art. 629 ). Una razn de respeto por la personalidad humana ha hecho triunfar en el derecho moderno el principio de que no es posible ejercer violencia sobre la persona del deudor para forzarlo a cumplir con una obligacin de hacer o no hacer. Pero este principio debe ser aclarado: a) ante todo, se refiere nicamente a las obligaciones de hacer y no a las de dar, de tal modo que el acreedor tiene derecho a usar la fuerza pblica para obligar al deudor a entregarle una cosa que le debe y que se resiste a entregar; as, por ejemplo, el inquilino que no entrega la cosa locada al vencimiento del contrato, puede ser lanzado por la fuerza pblica, lo que desde luego supone una coercin fsica en la persona misma del obligado; b) en segundo lugar, el art. 629 se refiere nicamente a aquellas obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento fuera necesario ejercer fuerza sobre el obligado; pero cuando ella no fuera indispensable, el deudor puede ser obligado a cumplir; es as como se ha decidido que si el vendedor de un inmueble se negara a escriturar, como lo ha prometido, la escritura puede ser otorgada por el juez (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 461). De igual modo, puede forzarse el cumplimiento de las obligaciones de no hacer, ya sea mandando destruir lo que se hubiere hecho (art. 633 ), ya sea mediante embargos, inhibiciones, medidas de no innovar, etctera, que impidan al deudor realizar un acto de enajenacin que prometi no hacer. El principio de que no puede hacerse fuerza sobre la persona del deudor, no impide la legitimidad de ciertos recursos encaminados a lograr el cumplimiento in natura. De ellos nos ocuparemos en los prrafos siguientes. /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a23ebZ26iidZ3 dARZ5fDA001 JD_V_111510140 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a23ebZ26iidZ3 dARZ5fDA001 - JD_V_111510140 1115/10140 3. Medios de compulsin /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a23ebZ26iidZ3 dARZ5fDA001 JD_V_111510150 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a23ebZ26iidZ3 dARZ5fDA001 - JD_V_111510150 1115/10150

A. RECURSOS LEGALES Y CONVENCIONALES 1115/32 32. ENUNCIACIN. En las obligaciones nacidas de los contratos, el acreedor cuenta con ciertos recursos, a veces de origen legal, otras convencional, destinados a obrar sobre la voluntad del deudor como acicate para cumplir. Tales son la exceptio non adimpleti contractus, y la clusula penal. Ninguno de estos recursos tiene el vigor suficiente como para forzar al deudor, pero importan para l un riesgo o peligro que slo puede evitar cumpliendo. Igual funcin psicolgica desempea la amenaza de ejecucin de los bienes que se cierne sobre todo deudor. En el derecho moderno, se ha ideado otra sancin de carcter tambin econmico, que se ha demostrado muy eficaz para lograr el cumplimiento de las obligaciones; son las astreintes, de las que nos ocupamos ms adelante. 1115/33 33. SUPRESIN DE LA PRISIN POR DEUDAS. Hemos visto en otro lugar (n 4) la dureza con que el derecho romano primitivo trataba al deudor insolvente, y cmo esa situacin fue dulcificndose al punto de negarle al acreedor todo derecho sobre la persona del deudor. Empero, durante muchos siglos y hasta la poca contempornea, subsisti la prisin por deudas, que ms que un recurso del acreedor contra la persona del deudor, era una sancin penal contra el deudor irresponsable. En nuestro pas fue reglamentada en el orden nacional por la ley 50 (arts. 322 a 325) y suprimida en 1872, por la ley 514. Subsiste, claro est, la prisin para el caso de quiebra o concurso fraudulento pero en este caso la pena se impone no en razn de las deudas sino del delito cometido: la defraudacin a los acreedores. Esta es una solucin hoy universal. La conciencia jurdica moderna se rebela ante la idea de que un hombre honesto pueda ser arrastrado a la prisin por haber cado en insolvencia; parece, adems, un rigor excesivo que viene a pesar principalmente sobre los pobres, lo que repugna a la sensibilidad social de nuestros das. Sin embargo, ha de verse una forma de renacimiento, por cierto muy limitado y circunscripto, de la prisin por deudas, en el delito de incumplimiento de los deberes familiares, que permite encarcelar al deudor de alimentos. Para llegar a esta consecuencia, ha tenido que erigirse en delito el incumplimiento de la obligacin alimentaria. B. LAS ASTREINTES (ver nota 1) 1. Origen en el derecho comparado 1115/34 34. ORIGEN Y DESARROLLO EN LA JURISPRUDENCIA FRANCESA. Las astreintes consisten en una condena pecuniaria fijada a razn de tanto por da (o por otro perodo de tiempo) de retardo en el cumplimiento de la sentencia. Es un procedimiento eficacsimo para vencer la resistencia del deudor contumaz; difcilmente el condenado soporta la presin de esta amenaza, incesantemente creciente, que se cierne sobre su patrimonio.

Son una creacin pretoriana de la jurisprudencia francesa. Su prctica data de antiguo, como medio de hacer respetar las decisiones de los jueces. Pero recin a principios del siglo pasado llamaron la atencin de los jurisconsultos, que pusieron en tela de juicio su legitimidad. Se cita ordinariamente como primeros antecedentes en la jurisprudencia francesa moderna dos fallos de 1809 y 1811; desde entonces los tribunales hicieron una prctica constante de las astreintes y fueron perfilando cada vez con mayor precisin sus alcances y campo de aplicacin. Sus caractersticas esenciales en el derecho francs actual son las siguientes: 1115/35 35. a) Modo de fijarlas. El juez fija una suma de dinero por da, semana, mes, etctera, de retardo en el cumplimiento de la condena; vale decir, el monto aumenta en razn directa del retardo. Las astreintes nunca son definitivas; el juez puede, a su arbitrio, disminuirlas o aumentarlas. Y si bien es poco probable que las disminuya, en cambio, es relativamente frecuente que las aumente cuando la suma fijada originariamente se ha revelado ineficaz para obtener el resultado deseado. El monto de las astreintes no tiene relacin con los daos sufridos por el acreedor por el incumplimiento, sino ms bien con la fortuna del deudor, porque lo importante es establecer una sancin que obre como presin suficiente en el nimo del condenado. 1115/36 36. b) Beneficiario. El beneficiario de las astreintes es el acreedor; interesa establecerlo porque en el derecho alemn se admite un recurso similar, pero la multa que se impone es en beneficio del fisco (arts. 888 y 890, C. Procedimientos). 1115/37 37. c) Campo de aplicacin. Este procedimiento compulsorio es aplicable a cualquier obligacin de dar, hacer o no hacer. Cabe notar, sin embargo, que respecto de las obligaciones de dar, el acreedor cuenta con otros recursos muy eficaces, tales como el embargo y la ejecucin de los bienes del deudor, los que normalmente dan satisfaccin suficiente a las pretensiones del acreedor. Por ello, el campo especfico de aplicacin de las astreintes es el de las obligaciones de hacer y no hacer. Como para lograr el cumplimiento in natura de stas no es posible emplear la fuerza sobre la persona del deudor, las astreintes brindan un recurso indirecto tendiente a lograr el resultado deseado sin uso de la fuerza. Debe agregarse que la aplicacin de las astreintes no es concebible cuando la obligacin del deudor se ha hecho de cumplimiento imposible, pues no se trata de una multa por el incumplimiento sino de un recurso para lograr el pago in natura. Por lo que siendo ste imposible, las astreintes carecen de fundamento. De igual modo, se ha resuelto que son inaplicables al artista o literato moroso, porque el respeto por la creacin artstica hace repugnante la utilizacin de todo medio de compulsin. Ni siquiera podrn utilizarse para obligar al artista a entregar una obra que el acreedor juzga concluida a su satisfaccin, porque el nico juez de que la obra est conclusa es su propio autor (ver nota 2). 1115/38

38. d) Desde cundo empiezan a correr. Aunque numerosos fallos declaran que las astreintes corren slo desde que ha sido notificada al deudor la sentencia definitiva, la Corte de Casacin ha mantenido firmemente el criterio de que ellas empiezan a correr desde que se notific la sentencia de primera instancia (ver nota 3). 1115/39 39. e) Transformacin en indemnizacin de daos. En la ltima etapa de la evolucin jurisprudencial, se ha afirmado una solucin que confiere al sistema francs una notable originalidad (ver nota 4). Las astreintes como tales, nunca son ejecutables contra el deudor. Si el acreedor quiere hacerlas efectivas, debe ante todo pedir que se fijen los daos por la demora o el incumplimiento y el juez los determinar de acuerdo a los perjuicios reales, nicos que el acreedor podr ejecutar. De este modo, el valor coercitivo de las astreintes disminuye considerablemente, porque el deudor sabe que, en definitiva, slo ser condenado al pago de los daos reales. Pero an as, ellas obran psicolgicamente sobre el deudor que ve aumentar constantemente el monto de la pena y que teme que el juez pueda luego considerar con amplitud el alcance de los daos. Es claro que esta cuestin no se presenta respecto de las obligaciones no valorables en dinero, como son, por ejemplo, las que surgen del derecho de familia. En tales casos, las astreintes establecen una cantidad que luego no ser reducida por los jueces (pues no hay daos patrimoniales) y que obra as de modo an ms eficaz sobre el condenado. 1115/40 40. Las astreintes se han revelado utilsimas en la prctica de los tribunales. Inspirado en ellas, el Cdigo de Procedimientos alemn (arts. 888 y 890) ha introducido una multa similar, cuyo beneficiario es el Estado. Esta fue la solucin adoptada en nuestro pas por el decreto-ley 4366/55 (art. 7) sobre ejecucin de sentencias de desalojos de campos, que fij una multa de $ 300 por da de retencin indebida del predio, con destino a la enseanza comn. La diferencia con el sistema francs es neta, porque sta es una verdadera pena. Tambin guarda analoga el comptent of Court del common law, que es una multa impuesta en caso de desobediencia a resoluciones y decretos judiciales, en beneficio de la parte en cuyo inters se decreta la medida. 2. Las astreintes en nuestro derecho 1115/41 41. ANTECEDENTES Y REFORMA DE LA LEY 17711. Mientras en Francia la jurisprudencia ha hecho una aplicacin constante y fecunda de las astreintes, no obstante la opinin prcticamente unnime de los grandes juristas que las consideraban ilegales (ver nota 5), en nuestro pas sucedi justamente lo contrario: la jurisprudencia se manifest reacia a admitirlas, en tanto que la doctrina era pacfica en favor de ellas (ver nota 6). El fundamento esencial por el cual los tribunales las resistieron, es que consideraron que su aplicacin importaba una pena no autorizada por la ley. Se ha dicho ya que las astreintes no son una pena y que este reparo carece de sustento. Se trata de un recurso que est implcito en las facultades propias de los jueces enderezadas a hacer cumplir sus decisiones. Una razn de prestigio

de la justicia obliga a arbitrar las medidas tendientes a asegurar ese cumplimiento. Comprendindolo as, poco a poco, los tribunales empezaron a hacer aplicacin de este recurso, si bien con notoria timidez. Quizs el primer antecedente sea un fallo de la Cmara Civil 2 de la Capital que fij la suma de $ 100 mensuales hasta que el condenado cumpliera con la obligacin de aislar un molino, del modo de hacer que cesaran los ruidos molestos (ver nota 7). Ms tarde la Cmara Civil y Comercial de La Plata estableci astreintes durante el tiempo que durara la violacin del deber del locador de no turbar por s o por sus dependientes el goce pacfico del inmueble por el locatario (ver nota 8). Sin embargo, la tendencia dominante era contraria a este recurso; y cuando el juez Dr. Anzoategui aplic una multa de $ 300 diarios para obligar a un litigante a cumplir el rgimen de tenencia de un menor, la Sala A de la Cmara Civil de la Capital revoc el pronunciamiento juzgando que ninguna disposicin legal permita la aplicacin de las astreintes (ver nota 9). Sin embargo en los ltimos aos, anteriores a la reforma, este mismo tribunal abri las puertas a una aplicacin amplia del recurso (ver nota 10). Esa fue tambin la jurisprudencia de los tribunales de la provincia de Buenos Aires (ver nota 11). Con todo, los fallos que aplicaban las astreintes eran muy contados y urga reglamentarlas en la ley para contar con un instrumento seguro y no controvertido que permitiera a los jueces forzar el cumplimiento de sus sentencias. La institucin fue propiciada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Crdoba en 1961; y en 1967 cuando se dict el nuevo Cdigo de Procedimientos para la Justicia Nacional, las astreintes quedaron incorporadas al nuevo ordenamiento (art. 37). Finalmente la ley 17711 <>, en un texto casi idntico al del Cdigo de Procedimientos, las hizo aplicables en todo el territorio nacional. 1115/42 42. El nuevo art. 666 bis dispone: Los jueces podrn imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carcter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial. Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto o reajustadas si aqul desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. Esta norma plantea diversos problemas que estudiaremos a continuacin: a) naturaleza jurdica de las astreintes; b) campo de aplicacin; c) tiempo de pedirlas; d) quin es el beneficiario; e) pautas generales para fijarlas; f) su carcter provisional; g) principio y fin. 1115/43 43. NATURALEZA JURDICA. Para establecer la naturaleza jurdica de las astreintes conviene considerar, ante todo, su eventual asimilacin a otras figuras con las cuales tienen algunos puntos de contacto, aunque se diferencian claramente de ellas: a) No son una pena civil. La pena es una sancin por el incumplimiento; producidos los hechos que le dan nacimiento, ella tiene carcter fijo y definitivo; el cumplimiento posterior no la deja sin efecto. Las astreintes, en cambio, son provisorias; y cumplida la obligacin, ellas dejan de ser ejecutables (vase n 46-4); no son una sancin por el incumplimiento, sino una medida destinada a lograr el cumplimiento. b) No son una indemnizacin de daos: 1) porque la indemnizacin fija definitivamente los daos sufridos en tanto que las astreintes son provisorias, aumentan con el transcurso del tiempo y

pueden ser alteradas discrecionalmente por los jueces; 2) porque la indemnizacin de daos es resarcitoria y, por tanto, su medida est dada por el monto del dao, mientras que las astreintes son conminatorias y por ello se fijan en atencin a la fortuna del deudor; 3) la indemnizacin sustituye la prestacin incumplida, en tanto que las astreintes tienden a que dicha prestacin se cumpla. c) No son tampoco una medida cautelar (ver nota 12), pues sta tiende a asegurar cosas o derechos que son motivo de litigio o que sirven de garanta del cumplimiento de una sentencia dictada o por dictarse; las astreintes no aseguran ningn bien, sino que constituyen una condenacin accesoria. Las astreintes son simplemente, una medida de coercin destinada a presionar sobre el deudor para obtener el pago de la obligacin (ver nota 13). Es intil procurar asimilarlas a otras instituciones, porque tienen una naturaleza propia, singular, que se resiste a ser encuadrada en otros moldes. Una de sus caractersticas esenciales es que se fijan siempre en dinero (art. 666 bis ). 1115/44 44. CAMPO DE APLICACIN. Las condenaciones conminatorias pueden aplicarse a toda persona que no cumpliese con el deber jurdico impuesto en una resolucin judicial. El campo de aplicacin de la norma no se circunscribe, por consiguiente, a las obligaciones de carcter patrimonial, sino a todo deber jurdico resultante de una sentencia. As, por ejemplo, en el rea extrapatrimonial, puede citarse como hiptesis en que las condenaciones conminatorias son especialmente indicadas, las impuestas a uno de los cnyuges para que cumpla con el rgimen de visitas a los hijos menores, fijado en favor del otro cnyuge; en materia del nombre, las astreintes pueden imponerse a quien usa el nombre de otro (art. 21 , ley 18248), para que cese en el uso indebido. En el campo patrimonial, son aplicables a las obligaciones de dar, hacer o no hacer, sean contractuales o legales (ver nota 14). Sin embargo, respecto de las obligaciones de hacer, hay que formular algunas importantes reservas: no sern aplicables a las obligaciones de hacer, cuando resulte repugnante al sentimiento jurdico la utilizacin de cualquier medio de compulsin sobre el deudor para obligarlo a cumplir. Tal es el caso del literato, el escultor, el pintor, que ha prometido hacer una obra; no puede ser compulsado a entregarla ni siquiera cuando a juicio del acreedor est concluida a su satisfaccin, porque el artista es el nico juez de si ella est o no concluida. De igual modo, no es aceptable obligar a un mdico a tratar un enfermo o a un abogado a defender un pleito por medio de las astreintes. Se trata de obligaciones que no pueden cumplirse cabalmente si el deudor no lo hace de buena voluntad (ver nota 15). Por ltimo, creemos que tampoco pueden utilizarse para obligar a una persona a cumplir un contrato de trabajo. Aqu est en juego la libertad humana, sin contar con que el incumplimiento por parte del trabajador tiene ya sus sanciones especficas en la reglamentacin legal de este contrato. Es sta la solucin expresamente admitida en el art. 888 del Cdigo Procesal alemn. 1115/45 45. Las condenaciones conminatorias suponen una obligacin de realizacin factible (ver nota 16), porque como ellas estn destinadas a obtener el cumplimiento en especie, cuando ste se ha hecho imposible, su aplicacin carecera de sentido. Igualmente, suponen en el deudor una resistencia a cumplir la condena (ver nota 17); lo que significa que sta no puede ir acompaada ab initio de condenaciones conminatorias. Estas slo

pueden fijarse cuando vencido el plazo indicado por la sentencia para el cumplimiento, ste no se ha hecho efectivo. Por lo dems es necesario recordar que la ley dice que los jueces pueden imponer estas condenas; queda, pues, librado a su recto criterio, la oportunidad de hacerlo. Y si es claro que el acreedor puede satisfacer su crdito por otros medios ms directos (por ejemplo, la ejecucin de un bien embargado), no corresponde, en principio, la fijacin de astreintes. Decimos en principio, pues las modalidades del incumplimiento y las dificultades para ejecutar al deudor suelen ser mltiples y en ms de una ocasin ser aconsejable recurrir a las astreintes. As, por ejemplo, pueden aplicarse astreintes para obligar al deudor a cumplir puntualmente su obligacin de alimentos, pues la necesidad que cubre este crdito no se satisface a travs del procedimiento de ejecucin, que puede ser prolongado. 45-1. Las astreintes no se aplican teniendo en cuenta la conducta procesal anterior a la sentencia, por maliciosa o temeraria que ella sea, por ms que ella haya prolongado el pleito injustificadamente (todo lo cual constituye el campo de accin del art. 622 ), sino la conducta posterior al fallo (ver nota 18). 45-2. REQUIEREN PEDIDO DE PARTE?. La ley no ha resuelto el problema de si la aplicacin de las astreintes requiere pedido de parte interesada; pero la solucin afirmativa se impone por dos consideraciones decisivas: a) que ste es un recurso de carcter excepcional, pues lo normal es la ejecucin de la condena por las vas que la ley pone a disposicin del acreedor: b) que las astreintes se aplican en beneficio del acreedor, que, por tanto, puede hacer o no uso de ese derecho, Empero, pensamos que en algunos casos excepcionales el juez podra fijarlas de oficio. As podra ocurrir si el deudor cumple mal y a destiempo la obligacin alimentaria en favor de sus hijos menores (ver nota 19). 1115/46 46. BENEFICIARIO. Las astreintes se imponen en beneficio del titular del derecho. La solucin adoptada por nuestra ley, que sigue las aguas de la tradicin francesa, se justifica plenamente: a) en primer lugar, porque el acreedor es el damnificado por el incumplimiento; b) en segundo trmino, porque si el beneficiario es el Estado, la medida pierde buena parte de su eficacia, al disminuir el inters del titular del derecho en su aplicacin; c) por ltimo, porque complica la ejecutabilidad de la sentencia. En el Cdigo de Procedimientos alemn, la condena ingresa a una Caja estatal (arts. 888 y 890). En sentido concordante, una ponencia presentada al III Congreso Nacional de Derecho Civil aconsejaba que los fondos fueran destinados a fines de bien pblico, pero la sancin definitiva elimin esta clusula (ver nota 20). 46-1. Son ejecutables las astreintes por el titular del derecho? En la jurisprudencia francesa se sigue un sistema original. Las astreintes, como tales, nunca son ejecutables contra el deudor. Si el acreedor quiere hacerlas efectivas, debe pedir que se fijen los daos por la demora o el incumplimiento y el juez los determinar de acuerdo a los perjuicios reales, nicos que el acreedor podr ejecutar (ver nota 21). Tal sistema se presta a serias objeciones. El valor coercitivo de las astreintes disminuye sustancialmente, pues en definitiva el deudor sabe que no pagar ms de lo que debe. Esta construccin de la jurisprudencia francesa, explicable quizs ante la ausencia de textos legales que fundamenten la aplicacin de las astreintes, debe ser repudiada en nuestro derecho. En primer lugar, porque si de lo que se trata es de arbitrar un medio que presione eficazmente en el nimo del

deudor, para obligarlo a cumplir, hay que reconocer que las astreintes son ejecutables. En segundo lugar, porque si el art. 666 bis habla de un beneficiario de las astreintes, es porque tiene derecho a cobrarlas (ver nota 22). 46-2. PAUTA GENERAL PARA FIJARLAS. Las astreintes no se fijan teniendo en consideracin el valor del inters en juego en el pleito, sino que se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas (art. 666 bis ). Esta disposicin pone de manifiesto muy claramente, segn ya lo hemos hecho notar, que las astreintes no son una indemnizacin de daos y perjuicios, pues se fijan con entera independencia de su monto. Lo que se tiene en cuenta es la fortuna de quien debe satisfacerlas, criterio de todo punto de vista lgico, pues de lo que se trata es de presionar eficazmente sobre el deudor, para que cumpla la resolucin judicial; y slo una presin econmica a la medida del deudor puede ser eficaz. Se ha sostenido que fijar las astreintes en atencin al patrimonio del deudor es inconstitucional, por atacar la garanta de la igualdad ante la ley (ver nota 23), Pero esta garanta no significa otra cosa sino que todas las personas que se encuentren en iguales condiciones, deben recibir el mismo tratamiento legal. Un pobre y un rico no estn en iguales condiciones y pueden recibir un tratamiento distinto, cuando se trata de obligaciones de carcter patrimonial. Desde antiguo la Corte Suprema tiene decidido que el impuesto progresivo fundado en el mayor capital o mayores rentas, es constitucional. Es la aplicacin de la misma idea. Que el juez deba tener en cuenta el patrimonio del deudor, no significa que sea necesario probar su monto; la fijacin de las astreintes queda librada al prudente arbitrio del juez que obra discrecionalmente (ver nota 24), apoyado en las constancias del expediente y tomando en cuenta, ya sea datos concretos sobre el monto, ya sea presunciones que indiquen el standard de vida del deudor. Todo ello sin perjuicio de que el juez pueda ordenar (de oficio o a pedido de parte) algunas pruebas para formarse un criterio ms fundado. Las condenaciones conminatorias pueden imponerse paralelamente a otras medidas de coercin (ver nota 25), tales como el derecho de retencin, la orden de secuestro de la cosa debida, la prohibicin de innovar, etctera. El cumplimiento parcial de la obligacin no autoriza a una reduccin parcial de la suma fijada como astreintes, pues ello le hara perder su fuerza compulsiva (ver nota 26) 46-3. CARCTER PROVISORIO DE LAS ASTREINTES. Las condenaciones conminatorias no tienen carcter rgido; ellas pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si el deudor desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder (art. 666 bis ). De lo que se trata es de hacer cumplir; una vez logrado este objeto, ya carece de sentido mantener las astreintes. Y por ello mismo, cuando el deudor sin cumplir, justifica total o parcialmente su proceder, tambin puede el juez reducirlas o dejarlas sin efecto. Y, desde luego, habr que hacerlo cuando la prestacin ha devenido de cumplimiento imposible. Este carcter provisorio, flexible, de las astreintes permite tambin al juez aumentarlas cuando las fijadas primeramente se han revelado insuficientes (ver nota 27). De lo dicho surge que mientras la sentencia que fija una indemnizacin de daos, tiene el valor de cosa juzgada y no puede ser modificada ulteriormente, la que fija las astreintes es eminentemente provisoria y no atribuye al beneficiario ningn derecho patrimonial definitivo que pueda considerarse amparado por la Constitucin Nacional (ver nota 28). Pero pensamos que cuando las astreintes han sido recibidas por el beneficiario, ellas se convierten en definitivas y aqul no podra ser obligado a devolverlas, aunque una nueva resolucin judicial las dejara sin efecto. En este caso,

ellas deben considerarse definitivamente incorporadas al patrimonio del beneficiario; lo contrario sera crear una inaceptable inseguridad en los derechos y podra colocar al beneficiario en una penosa situacin econmica cuando ha dispuesto del dinero recibido en la natural confianza de que ya no podra ser privado de l (ver nota 29). Pero lo dicho hasta aqu no significa que no pueda y deba imputarse lo recibido en concepto de condenaciones conminatorias, a la indemnizacin de daos. Si lo que el acreedor reclama es una suma de dinero, no tendra justificacin jurdica alguna que las astreintes siguieran corriendo una vez que el perjuicio ha sido satisfecho. Naturalmente que entre esos perjuicios hay que calcular el que se sufri como consecuencia de la mora que oblig a la aplicacin de las condenaciones conminatorias. Pero en un pleito pueden estar en juego, adems del cobro de una suma de dinero, otras prestaciones; as, por ejemplo, el cumplimiento del rgimen de visitas, la cesacin del uso indebido de un nombre, la entrega de una cosa. En tales casos, las astreintes siguen corriendo a pesar de que la suma fijada para cubrir los daos y perjuicios est ya cubierta por las astreintes. En otras palabras: cuando la suma percibida en concepto de astreintes es igual o superior a la indemnizacin de daos, el beneficiario ya no podr reclamar el pago de la indemnizacin con independencia de lo ya percibido. Si fuere inferior, puede reclamar la diferencia (ver nota 30). 46-4. PRINCIPIO Y FIN. La aplicacin de las astreintes requiere la existencia de una sentencia firme no cumplida; pero no basta con eso para que ellas empiecen a correr. Ser indispensable adems, que la resolucin que las fija haya sido notificada al deudor (ver nota 31), pues si lo que se persigue con ellas es un efecto intimidatorio, est claro que el deudor debe saber que le han sido impuestas. El curso de las condenaciones conminatorias cesa desde la fecha del auto que las dej sin efecto (ver nota 32), Cabe preguntarse si demostrado a posteriori por el deudor, que lo percibido en concepto de astreintes es superior a lo adeudado o que la prestacin ha devenido de cumplimiento imposible, debe considerarse que las astreintes cesaron ipso iure el da en que se cumpli la deuda o aquel en que la prestacin se ha hecho imposible (y, adems estn ya satisfechos los daos, si ellos correspondieren) (ver nota 33). Creemos que hay que distinguir dos situaciones: si las astreintes no han sido percibidas an por el deudor, el juez deber declarar su cese con efecto retroactivo a los momentos indicados. Pero si el acreedor ejecut y percibi las astreintes devengadas posteriormente, reputamos que este pago se ha incorporado definitivamente al patrimonio del beneficiario y no puede ser privado de l.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: AYARRAGARAY, El respeto a la justicia; las astreintes. J. A., 1961-IV, p. 368; LEZANA, Las astreintes francesas en nuestra doctrina y jurisprudencia, J. A., 1952-IV, p. 9; GALLI, Las astreintes y el proyecto de Cdigo Civil, Rev. Colegio Abogados Buenos Aires, 1938, ps. 447 y s.; LAZCANO, Las astreintes en los desalojos rurales, t. 83, p. 805; REIMUNDN, La imposicin de astreintes por nuestros jueces, J. A., 1959-V, p. 88; BREBBIA, Estudios de derecho procesal, ps. 27 y s.; d., Astreintes, Enciclopedia Omeba, t. 1, p. 930; GOLDSCHMIDT, Astreintes, sanciones por contempt of Court y otros medios para conseguir el cumplimiento de las obligaciones de hacer o no hacer, Instituto de Derecho Comparado de Crdoba, serie B, n 46, 1952; ESMEIN, Lorigine et la logique de la jurisprudence en matire dastreintes, Revue Trimestrielle, 1903, p. 5; MEYNIAL, De la sanction civile des obligations de faire ou de ne pas faire, Revue Pratique, 1884, t. 56, p. 385. Bibliografa posterior a la ley 17711: REIMUNDN, Las astreintes en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, J. A., Doctrina, 1969, p. 537; ROCCA, Las sanciones conminatorias o astreintes, J. A., 1968-V, p. 879; SMITH, Incorporacin de las astreintes en la legislacin civil

argentina, L. L., t. 133, p. 1038; LLAMBAS, Estudio de la reforma, ps. 189 y s. (nota 2) Vase PLANIOL-RIPERT, t. 11, n 925 y jurisprudencia all citada. (nota 3) Vase la jurisprudencia citada por PLANIOL-RIPERT-RADOUANT, t. 7, n 794. (nota 4) Vase en este sentido: PLANIOL-RIPERT-RADOUANT, t. 7, n 793; MAZEAUD, t. 1, n 338; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 597; AYARRAGARAY, nota en J. A., 1961-IV, p. 368. (nota 5) AUBRY y RAU, 229; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 1, n 479; DEMOLOMBE, t. 24, n 494; HUC, t. 7, nms. 136 y 145; LAURENT, t. 16, n 3051; DE PAGE, t. 3, n 161; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIERE, t. 2, n 177. En favor de las astreintes: PLANIOL-RIPERT-RADOUANT, t. 7, n 795; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nms. 597 y s.; ESMEIN, Revue Trimestrielle, 1903, p. 5. (nota 6) COLMO, Obligaciones, n 55; SPOTA, Tratado, t. 1, vol. 35, n 1576; LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, t. 1, n 147; SALVAT, Obligaciones, t. 1, n 267; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 278; ALSINA, t. 3, ps. 50 y 119; JOFRE, t. 4, p. 305; y AYARRAGARAY, LEZANA, GALLI, LAZCANO, REIMUNDN y BREBBIA, estudios citados en nota 60. (nota 7) C. Civil 2 Cap., 6/4/1921, J. A., t. 6, p. 314. (nota 8) C. Apel. 2 La Plata, 2/12/1952, J. A., 1953-II, p. 181. (nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 4/8/1952, J. A., 1952-IV, p. 9. (nota 10) En este sentido: C. Civil Cap., Sala D, 4/8/1961, E. D., t. 2, p. 755, y J. A., 1961-VI, p. 73 (aplic una multa de $ 20.000 a la madre que resista el cumplimiento del rgimen de tenencia y visitas); Sala E, 6/7/1959, J. A., 1959-V, p. 88 y E. D., t. 4, p. 911 (astreintes impuestas para obligar a los herederos a poner a disposicin del juzgado una plantacin); Sala C, 29/8/1960, E. D., t. 1, p. 487, y J. A., 1961-IV, p. 368 (aunque el tribunal declar que las astreintes slo proceden cuando han fallado todas las otras medidas reconocidas expresamente por nuestro ordenamiento jurdico para obtener el cumplimiento de los mandatos judiciales). (nota 11) C. Apel. 2 La Plata, Sala II, 2/12/1960, E. D., t. 2, p. 759, y L. L., t. 102, p. 274 (multa diaria al padre que se niega a entregar los hijos a su madre). En este fallo se cita otro concordante de la Sala III del mismo tribunal, 8/4/1960, causa 94.097; asimismo, C. Apel. Mercedes, 13/6/1964, J. A., 1965-IV, p. 410. En igual sentido Sup. Trib. Ro Negro, 17/10/1963, L. L., t. 112, p. 712. (nota 12) Esta opinin ha sido sostenida entre nosotros por REIMUNDN, Las astreintes en el Cdigo Procesal, Civil y Comercial de la Nacin, J. A., Doctrina, 1969, p. 537 y s.

(nota 13) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 83; SALVAT-GALLI, Obligaciones, t. 1, n 266; BELLUSCIO-ZANNONI. Cdigo Civil anotado, t. 3, p. 245. (nota 14) La doctrina es prcticamente unnime. ROCCA, en opinin solitaria, sostiene que slo son aplicables en materia extrapatrimonial: Las sanciones conminatorias o astreintes, J. A., 1968-V, p. 879, n 108. (nota 15) De acuerdo: LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 191; en sentido concordante: PLANIOL-RIPERT-ROUAST, t. XI, n 925. (nota 16) LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 189. (nota 17) LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 192, dice que debe tratarse de un deudor recalcitrante; SMITH, Incorporacin de las astreintes en la legislacin argentina, dice que estas condenaciones son un castigo a la persistencia obstinada en la inejecucin de un mandato judicial (L. L., t. 133, p. 1038). (nota 18) REIMUNDN, Las astreintes..., J. A., Doctrina, 1969, p. 539. (nota 19) SMITH piensa que el pedido de parte es condicin indispensable (Incorporacin de las astreintes a la legislacin argentina). Tambin el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil aprob la ponencia en que se exiga pedido de parte. (nota 20) Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. 1, p. 323. (nota 21) Vase jurisprudencia citada en PLANIOL-RIPERT-RADOUANT, t. 7, n 794. (nota 22) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 10/2/1976, E. D., t. 76, p. 300: BELLUSCIO-ZANNONI, Cdigo Civil anotado, t. 3, p. 247 REIMUNDN. Las astreintes... J. A. Doctrina 1969-541; LLAMBAS, Estudio de la reforma, ps. 199 y s. Este autor nos atribuye la opinin de que las astreintes no son ejecutables por el acreedor. Se trata de un error. En el prrafo que cita para atribuirnos esa opinin, no hacemos otra cosa que explicar cul es el sistema seguido por la jurisprudencia francesa. (nota 23) ROCCA, Las sanciones conminatorias o astreintes, J. A., Doctrina 1968-V-856, n 117. (nota 24) De acuerdo: LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 194; SMITH, nota en L. L., t. 133, p. 1038.

(nota 25) REIMUNDN, Las astreintes..., J. A., Doctrina, 1969-545. (nota 26) C. Civil Cap., Sala A, 13/9/1995, L. L., fallo n 93.926. (nota 27) De acuerdo: REIMUNDN, Las astreintes en el Cdigo Procesal, J. A., Doctrina, 1969541. En contra: SMITH, La incorporacin de las astreintes a la legislacin argentina, L. L., t. 133, p. 1038. (nota 28) De acuerdo: LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 205. (nota 29) En cambio, LLAMBAS opina que aun en este caso el beneficiario podra ser obligado a devolver las astreintes, porque, dejada sin efecto la resolucin que las fij, ellas careceran de causa y el pago recibido sera restituible, como todo pago sin causa (Estudio de la reforma, p. 205, nota 218). Por las razones que damos en el texto, no compartimos esta opinin. (nota 30) De acuerdo: LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 205, nota 204. (nota 31) C. N. Civil, Sala E, 22/7/1960, E. D., t. 4, p. 912, fallo 2.493, y J. A., 1960-V-443. (nota 32) C. N. Civil, Sala E, 22/7/1960, E. D., t. 4, p. 912, fallo 2.493, y J. A., 1960-V-443. (nota 33) Esta es la opinin de LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 198. 4. Ejecucin por un tercero 1115/47 47. RGIMEN LEGAL. El acreedor tiene el derecho de hacerse procurar por otro la prestacin que el deudor no ha cumplido, a costa de ste (art. 505 , inc. 2). Va de suyo que no tiene derecho a obligar a un tercero a que cumpla obligaciones extraas (ello ira contra el principio de la relatividad de los negocios jurdicos); se necesita su libre consentimiento. La obligacin no podr ser cumplida por un tercero si se trata de la entrega de una cosa determinada que se encuentre en poder del deudor o si el contrato ha sido celebrado intuitu personae, vale decir, teniendo en cuenta circunstancias o condiciones personales que slo el deudor posee (por ejemplo, una obra de arte encargada a un artista clebre). En el primer caso, el tercero no podr cumplir con la entrega, porque para ello tendra que apoderarse ilegtimamente de la cosa, ya que l, como tercero, carece de accin para obtenerla por vas legtimas. En el segundo, el cumplimiento por un tercero resulta inconcebible, pues no podra l cumplir la misma prestacin que el deudor originario. El tercero que realiz la prestacin puede reclamar su pago al acreedor que se la encomend o al

deudor; en este ltimo caso, el tercero se subroga en los derechos del acreedor y demanda directamente el pago (arts. 768 , inc. 3, y 769). Si el tercero demand el pago al acreedor, ste puede exigir su reintegro del deudor originario (art. 505 , inc. 2). Sobre el rgimen del cumplimiento por un tercero de una obligacin de dar, volvemos en los nms. 662 y s. II. EFECTOS ANORMALES O SUBSIDIARIOS (INDEMNIZACIN DE DAOS) 1115/48 48. CUNDO PROCEDE LA INDEMNIZACIN DE DAOS. En materia de obligaciones contractuales, la indemnizacin de daos tiene carcter subsidiario. El deber del deudor es cumplir con la prestacin in natura. Pero a veces no puede cumplirla debido a un hecho que le es imputable; as, por ejemplo, ha vendido a otro la cosa prometida o sta se ha perdido por su culpa o negligencia. Otras veces se niega a cumplirla. En tales casos el acreedor tiene derecho a reclamar del deudor la indemnizacin de los daos, la que tiene carcter subsidiario, porque slo puede reclamarse en defecto de la prestacin en especie. Hemos dicho que la indemnizacin es procedente cuando el deudor no puede (por su culpa) o no quiere cumplir con su obligacin. No debe pensarse, sin embargo, que el deudor est facultado en cualquier caso a negarse al pago in natura. Por el contrario, el principio es que debe hacerlo en esa forma y que el acreedor puede obligarlo a que lo haga as; pero en materia de obligaciones de hacer, la regla general es que el deudor puede negarse a su cumplimiento en especie, resolvindose su obligacin en la de daos y perjuicios. Esta regla slo es aplicable en el supuesto de que para hacer cumplir al deudor renuente sea necesario hacer fuerza sobre su persona, supuesto que cubre la mayor parte de las obligaciones de hacer, pero no todas; si por el contrario, el deudor pudiera ser compulsado a cumplir sin hacerse fuerza sobre su persona, el acreedor tiene derecho a reclamar el pago in natura. 1115/49 49. Lo dicho en el prrafo precedente se aplica nicamente a las obligaciones nacidas de la voluntad de las partes; tratndose de las que nacen de un hecho ilcito, la nica prestacin exigible es la indemnizacin de daos. En las organizaciones primitivas se aplicaba la ley del talin (ojo por ojo, diente por diente). El autor de un dao era obligado a sufrir un dao similar en su propio cuerpo. Cuando las costumbres fueron suavizndose, se permiti la composicin, procedimiento en virtud del cual el autor del dao poda liberarse de la aplicacin de la ley del talin pagando al damnificado una suma de dinero, siempre que ste aceptara. Luego la composicin se hizo obligatoria para el damnificado, que no poda negarse a recibirla; y, por fin, cuando triunf definitivamente la idea de que las obligaciones no comprometen el cuerpo sino el patrimonio del deudor, la indemnizacin de daos se convirti en la nica prestacin exigible. En suma: en las obligaciones nacidas voluntariamente se promete algo y ese algo es lo que, ante todo, debe pagarse; en las obligaciones originadas en un hecho ilcito, nada se ha prometido; la obligacin surge de la ley y se traduce siempre en la indemnizacin de daos. De esta diferencia sustancial surge un distinto rgimen legal: a) slo respecto de las obligaciones convencionales existe la obligacin de poner en mora al deudor, salvo que se trate de una obligacin con plazo determinado, en cuyo caso el deudor queda automticamente en mora al vencerse el plazo (art. 509 ); b) el dolo o culpa interesan en las obligaciones derivadas de los hechos ilcitos, como elementos

constitutivos de stos; estn, pues, en la raz o nacimiento de la obligacin; en las obligaciones convencionales, en cambio, el dolo o culpa del deudor slo juega en el momento de la inejecucin. Esta distincin entre el rgimen jurdico de unas y otras obligaciones, ha sido marcada netamente en el art. 1107 del Cdigo Civil, segn el cual los hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales no estn comprendidos en los artculos del ttulo referente a las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos, si no degeneran en delitos de derecho criminal. A veces, en efecto, el incumplimiento de las obligaciones contractuales ocurre en circunstancias tales que importan un delito penal; tal es, por ejemplo, el fraude de los acreedores. 1115/50 50. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL INCUMPLIMIENTO. Para que el incumplimiento in natura del deudor d origen a la accin por daos y perjuicios, es preciso: a) que el deudor haya incurrido en mora; b) que el incumplimiento le sea imputable, es decir, que medie culpa o dolo de su parte; por excepcin, puede haber responsabilidad sin culpa (vase n 29, a). Hay que agregar que esta imputabilidad se presume; basta el hecho de la mora para admitir la responsabilidad del deudor, a menos que ste pruebe que su incumplimiento se origina en un caso fortuito o fuerza mayor. Va de suyo que si el incumplimiento no ha causado daos al acreedor, no habr lugar a indemnizacin alguna, pues en la esencia de sta se encuentra la idea de la reparacin, y no se puede reparar un dao inexistente. Adems, el incumplimiento puede ser parcial (se cumple slo una parte de los compromisos o se los cumple tardamente) o total. En ambos casos, el monto de la indemnizacin estar dado por la medida del incumplimiento y del consiguiente perjuicio ocasionado al acreedor. 1. Mora (ver nota 1) /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a23ebZ26iidZ3 dARZ5fDA001 JD_V_111510200 /lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a23ebZ26iidZ3 dARZ5fDA001 - JD_V_111510200 1115/10200 A. MORA DEL DEUDOR 1115/51 51. CONCEPTO Y ELEMENTOS. La mora consiste en la falta de cumplimiento de la obligacin en tiempo oportuno. Lo que la caracteriza, pues, es el retardo en el cumplimiento. En algunos casos, el retardo por s solo no basta: es preciso la interpelacin por el acreedor. Finalmente, la mayor parte de los autores (ver nota 2) agregan un tercer elemento: la culpa o dolo del deudor, pues de lo contrario, afirman, el retardo no le es imputable. A nuestro juicio, sin embargo, ste no es un elemento constitutivo de la mora, que es un concepto puramente objetivo. Distinto es el problema de la responsabilidad derivada de la mora; all s juega la idea de la imputabilidad y es slo con relacin a este problema que interesa indagar si existe culpa o dolo (ver nota 3).

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: MORELLO, La mora, separata de la Revista notarial, n 751, 1963; CARDENAL FERNNDEZ, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1979; PEIRANO FACIO, Estructura de la mora en el Cdigo Civil, Montevideo, 1955; ROCCA, La mora y sus efectos, L. L., t. 108, p. 617; vase adems La mora en las obligaciones contractuales, nota al fallo 4121, E. D., t. 7, p. 682. Bibliografa posterior a la ley 17711: WAYAR, Tratado de la mora, Buenos Aires, 1981; PADELLA, La mora en las obligaciones, Buenos Aires, 1983; LPEZ CABANA, La demora en el derecho privado, Buenos Aires, 1989; LLAMBAS, Estudio de la reforma, ps. 98 y s.; MOISSET DE ESPANS, La mora y la reforma del art. 509, Cdigo Civil argentino, J. A., 1968-V, p. 799; RACCIATTI, Algunas observaciones sobre la reforma del Cdigo Civil en materia de mora, J. A., Doctrina, 1969, p. 256; CAZEAUX, La mora del deudor, Lecciones y Ensayos, p. 97; GAGLIARDO, Rgimen de la mora, E. D. t. 69, p. 825. (nota 2) C. Civil Cap., Sala B, 10/10/1960, L. L., t. 101, p. 444; Sala E, 23/3/1962, L. L., t. 107, p. 122; Sala F, 23/8/1962, E. D., t. 4, p. 353; WAYAR, Tratado de la mora, n 54, p. 338, BUSSO, t. 3, art. 509, n 14; SALVAT, t. 1, n 87; LAFAILLE, n 164; MORELLO, La mora, p. 3; COLMO, t.1, n 105; ENNECCERUS, t. 2, vol, 1, 51; Danz, Obligaciones, t. 1, 22; MESSINEO, t. 4, 119; PEIRANO FACIO, La mora en el Cdigo Civil, n 19. (nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 17/7/1962, causa 78.013 (indita); Sup. Corte. Buenos Aires 3/6/1980, E. D., t. 90, p. 754; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 427; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 116; DI BLASI, Il libro della obligazione, n 80, cit. por PEIRANO FACIO, La mora en el Cdigo Civil, n 19. 1. Interpelacin 52. EL SISTEMA DEL CDIGO CIVIL Y SU REFORMA. El anterior art. 509 estableca: Para que el deudor incurra en mora, debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor, excepto en los casos siguientes: 1) Cuando se haya estipulado expresamente que el mero vencimiento del plazo la produzca; 2) Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor. Al establecer que aun en las obligaciones a plazo es menester la interpelacin, VLEZ sigui la solucin del Cdigo Napolen (art. 1139), luego adoptada tambin por otros Cdigos (espaol, art. 1100; uruguayo, art. 1336; peruano, art. 1333; boliviano, art. 730), apartndose del derecho romano (Cdigo VIII, tt. 38, ley 12) y de la antigua legislacin espaola (Partida V, tt. 2, leyes 15 y 17). El sistema que requiere que el acreedor interpele al deudor cuando la obligacin tiene plazo, es francamente inconveniente. Al fijarse la fecha del pago, se ha indicado con toda claridad, en qu momento debe hacer efectiva su obligacin el deudor; supeditar el nacimiento de la obligacin a un nuevo recaudo puramente formal, complica intilmente las relaciones entre las partes. El deudor conoce exactamente el momento en que debe cumplir; por consiguiente, resulta intil y superflua la exigencia de la interpelacin, que la mayor parte de los profanos ignoran, perjudicndose indebidamente en sus intereses. Adems, en las relaciones surgidas del trato corriente entre deudor y acreedor, no resulta simptico un requerimiento formal; cumplido el plazo, el deudor suele encontrar excusas para su demora, que el acreedor tolera para no llevar las cosas al extremo de una reclamacin legal. Es injusto que esa tolerancia y buena voluntad lo perjudique, privndolo de percibir intereses o de beneficiarse con cualquiera de las restantes consecuencias de la mora.

El sistema de la mora derivada del solo vencimiento del plazo es el que mejor se ajusta a una sociedad dinmica, en la que la exigibilidad de las obligaciones no debe depender del cumplimiento de formalidades complicadas. El que debe, debe, y est obligado a pagar en la fecha convenida. Esto es lo que indica la buena fe, es lo que hace un hombre honorable y correcto y lo que conviene a la fluidez del trfico jurdico. No es de extraar que en el derecho moderno predomine largamente el principio de la mora automtica por el vencimiento del plazo (Cdigo Civil alemn, art. 284; suizo, art. 102; italiano, art. 1219; griego, art. 341; portugus, art. 805; brasileo, art. 960; chileno, art. 1551; mexicano, art. 2104; colombiano, art. 1608; panameo, art. 985; salvadoreo, art. 1422; ecuatoriano, art. 1541; hondureo, art. 1525; venezolano, art. 1629; paraguayo, art. 561; hngaro, art. 298; polaco, art. 476). No slo el sistema que exige la interpelacin en las obligaciones a plazo es en s mismo inconveniente, sino que adems, nuestra jurisprudencia civil lo haba agravado al interpretar el art. 509 con una rigidez intolerable. El pacto para establecer la mora automtica deba ser absolutamente expreso e inequvoco; no se consider suficiente a tal efecto, que el contrato dijera que el deudor se comprometa a pagar con puntualidad (ver nota 1), o sin demora ni excusa (ver nota 2), o que el pago se har indefectiblemente en el plazo fijado (ver nota 3), o que el plazo es improrrogable o impostergable (ver nota 4). Ni siquiera bastaba que el contrato hubiera establecido una pena para cada da de retraso en el cumplimiento de la obligacin; aun en este caso era necesaria la interpelacin para que la clusula penal comenzara a correr (ver nota 5). Ms todava: si la obligacin deba cumplirse en el domicilio del deudor (como es normal, art. 747 ), no bastaba la interpelacin, sino que era necesario que el acreedor concurriera al domicilio del deudor a recibir el pago (ver nota 6). En la prctica, la constitucin en mora se haba hecho diablica y puede decirse, sin temor a error que, no ya los profanos, sino la mayor parte de los abogados no tena conocimiento de las infinitas sutilezas que se necesitaban para constituir en mora al deudor, particularmente en algunos casos extremadamente complicados como era, por ejemplo, el de la obligacin de escriturar. Se declar que el demandado para escriturar no incurre en mora si previamente no se han definido las circunstancias de tiempo y lugar para la ejecucin de las obligaciones, para lo cual es menester tener redactada la escritura y fijar el momento en que ha de ser firmada (ver nota 7); aun llenados todos estos requisitos, no bastaba para la constitucin en mora la citacin por el escribano, como es de prctica: el requerimiento deba hacerse por las partes (ver nota 8), lo que en circunstancias normales no ocurre jams, pues las personas que obran de buena fe y conforme a la prctica de los negocios, concurren a la escribana al solo llamado del escribano. Todo este sistema tan complicado (y, a veces, verdaderamente absurdo) estaba pidiendo una reforma. Ms an: los tribunales comerciales se adelantaron a ella y declararon que en materia comercial, la interpelacin era innecesaria, producindose la mora por el solo vencimiento del plazo, porque la naturaleza de las obligaciones comerciales haca aplicable el inc. 2 del art. 509 (ver nota 9). 1115/11540 52 bis. La ley 17711 <>ha introducido en este punto una reforma esencial, al sustituir el art. 509 , por el siguiente: En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y

circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora. Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin. Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable. Vamos a analizar los distintos supuestos previstos en la norma. 1115/53 53. OBLIGACIONES CON PLAZO EXPRESO CIERTO O INCIERTO. El principio liminar de la reforma, es que en las obligaciones con plazo expreso, la mora se produce por su solo vencimiento. Una corriente jurisprudencial y doctrinaria sostiene que esta disposicin debe aplicarse slo a las obligaciones de plazo cierto, pero no a las de plazo incierto (ver nota 10) (por ejemplo, la prxima lluvia, la muerte de una persona, etc.). Creemos que tal interpretacin es insostenible. El texto de la ley es claro: habla simplemente de las obligaciones a plazo, sin introducir ninguna distincin. Y cualquier distincin que se haga es contraria a la letra y al espritu de la ley. Quizs esta interpretacin restrictiva podra caber si el art. 509 hubiera fijado como regla general la interpelacin; pero no lo ha hecho as. Si una regla general puede extraerse del art. 509 es la de que la mora no requiere interpelacin, no slo por ser sta la regla que encabeza el artculo, sino tambin porque las obligaciones a plazo son, con mucho, las ms frecuentes. Admitiendo, por va de hiptesis (lo que, est claro, no es as) que el primer prrafo del art. 509 no aludiera a las obligaciones de plazo incierto, por qu habra de exigirse en su caso la interpelacin? En qu norma, en qu disposicin legal podra fundarse tal exigencia? La opinin de que en el supuesto de plazo incierto es necesaria la interpelacin, est influida por el sistema del Cdigo Civil en el que se era el principio. Pero tal principio ha desaparecido hoy de nuestra ley (ver nota 11). Puede ocurrir, empero, que por las circunstancias de la obligacin, sea verosmil que el deudor no haya tenido conocimiento del cumplimiento del plazo. As, por ejemplo, una compaa de seguros puede ignorar que la persona que contrat un seguro de vida, ha muerto. En tal supuesto, el principio de la buena fe, sobre el cual el art. 1198 ha puesto el acento tan enfticamente, exige que el deudor no sufra las consecuencias de la mora. Si el acreedor (en nuestro ejemplo, el beneficiario del seguro) quiere que ello ocurra, debe hacerle conocer el cumplimiento del hecho. Pero hacemos notar que no es necesario el requerimiento de pago; basta con la comunicacin del vencimiento del plazo (ver nota 12). 1115/54 54. OBLIGACIONES A PAGAR EN EL DOMICILIO DEL DEUDOR. Supongamos ahora que, como es normal (art. 747 , Cd. Civ.), la obligacin deba pagarse en el domicilio del deudor. Bastar con el mero vencimiento del plazo o ser necesario, adems, que el acreedor pruebe haber concurrido al domicilio del deudor a recibir el pago? Esta ltima solucin ha sido seguida por una importante corriente jurisprudencial y doctrinaria (ver nota 13). Pero a nuestro juicio, debe ser desechada sin vacilaciones. Ante todo, por razones legales. La ley es clarsima cuando dice que en las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo vencimiento. Solo vencimiento: esto es,

ningn otro requisito. De lo contrario, qu significado tendra la palabra solo? Pero aqu no juega nicamente un problema de exgesis legal. Aqu media una grave cuestin sobre la que, creemos, no se ha reflexionado suficientemente cuando se sostiene la necesidad de que el acreedor concurra al domicilio del deudor. Esto significara que ningn deudor estar en mora mientras el acreedor no concurra al lugar de pago a exigirlo; que sera indispensable someter a todos los acreedores de obligaciones a plazo que deben ser satisfechas en el domicilio del deudor, a la violencia de concurrir a l con un escribano o acompaado de dos o tres testigos, que luego pueden servirle de prueba de que ha cumplido con esta diligencia. En nuestro pas hay anualmente millones y millones de obligaciones contradas a plazo. Pues bien: podramos afirmar que, salvo casos excepcionalsimos, en ninguna de ellas se ha cumplido con ese requisito. La interpelacin se hace normalmente en formas simples y amistosas: por telfono, por carta, personalmente. Cuando el deudor quiere pagar, le es muy fcil ponerse de acuerdo con el acreedor sobre la forma y lugar de pago. La exigencia de probar la concurrencia al domicilio del deudor, no es difcil de cumplir para el acreedor de mala fe, a quien le ser muy sencillo obtener la declaracin de dos testigos complacientes que dirn que lo acompaaron a cumplir con esta diligencia, aunque no sea verdad. En cambio, el acreedor correcto y de buena fe que no ha concurrido al domicilio del deudor, pero que le ha requerido de mil modos y quiz con infinita paciencia el pago, se encontrar desarmado por la falta de cumplimiento de una diligencia no requerida por la ley. No slo es una exigencia contraria a la ley, sino que tambin a las costumbres. Hemos dicho ya que, en la prctica, nadie lo hace. Y si la costumbre es fuente de derechos ante el silencio de la ley, como expresamente lo dispone el actual art. 17 del Cdigo Civil, obvio es que no debe exigirse la comparecencia del acreedor en el domicilio del deudor para requerir el pago. La Cmara Civil de la Capital, reunida en Tribunal Plenario sent la siguiente doctrina: en el caso de que la obligacin deba pagarse en el domicilio del deudor y la mora fuera de constitucin automtica, para eximirse de ella el deudor debe acreditar que el acreedor no compareci al efecto (ver nota 14). Esto significa que el acreedor no est obligado a probar que concurri al domicilio del deudor y que es ste quien debe probar que el acreedor no concurri a su domicilio para cumplir con su deber de colaborar en la recepcin del pago. Con ser esta doctrina un importante avance respecto de la jurisprudencia deformante que exiga que el acreedor probara haber concurrido al domicilio del deudor, consideramos que la verdadera doctrina fue sentada en el voto del Dr. Vernengo Prack, para quien la mora se produce por el solo vencimiento del plazo, sin necesidad de apersonamientos domiciliarios. En suma, en las obligaciones a plazo la mora se produce por el solo vencimiento, cualquiera sea el lugar de pago. Y si el acreedor se negare a recibirlo, el deudor deber consignar judicialmente para eximirse de las consecuencias de la mora (ver nota 15). 1115/11550 54 bis. SUPUESTO DE MUERTE DEL DEUDOR. Un caso que exige consideracin especial es el de que la mora se produzca despus de la muerte del deudor. Los herederos pueden ignorar no slo el vencimiento del plazo, sino inclusive la existencia de la misma obligacin. El principio de la buena fe exige que el plazo no se les pueda aplicar automticamente. Si se demuestra que los herederos conocan el plazo, no hay problema. Pero si no se prueba esa circunstancia, el acreedor no podr pretender que los herederos estn en mora si l no les comunica la existencia de la obligacin (exhibindoles los documentos correspondientes) con una antelacin razonable. Nuevamente debemos destacar que no es indispensable el requerimiento de pago, bastando con la mera notificacin de la existencia del plazo, por lo cual la solucin que propugnamos, no contradice el art. 509 , prrafo primero.

1115/55 55. CASOS EN LOS QUE NO OBSTANTE EL PLAZO EXPRESO SE REQUIERE INTERPELACIN. No obstante la existencia de plazo, ser necesario el requerimiento: a) Si as se ha convenido en el contrato (ver nota 16), puesto que el primer prrafo del art. 509 es una norma supletoria que admite pacto en contrario; b) Si el plazo consiste en un acto potestativo del acreedor, como son las obligaciones pagaderas a la vista o cuando el acreedor quiera, o la del comodatario de restituir la cosa cuando quisiere el comodante, si no se fij plazo cierto (art. 2285 ) o la del vendedor de entregar la cosa vendida si no hubiere da convenido, el da que el comprador lo exija (art. 1409 ), etctera. En todos estos casos, el vencimiento del plazo se produce con el requerimiento; en otras palabras, si no hay requerimiento, no hay vencimiento del plazo; c) Si la ley exige, en casos determinados, el requerimiento (ver nota 17); d) La Cmara Comercial de Capital, reunida en Tribunal Plenario, ha decidido que el requerimiento es indispensable en las obligaciones documentadas en pagars, pues se es el sistema del decreto ley 5965/1963 que exige la presentacin del acreedor en el domicilio del deudor para requerir el pago y protestar el documento (ver nota 18). 55-1. OBLIGACIONES SUJETAS A PLAZO TCITO. Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora (art. 509 , segundo prrafo). Se justifica plenamente seguir en este caso, un sistema distinto. El plazo tcito es generalmente impreciso; frecuentemente es una cuestin de apreciacin decidir si est vencido y cundo venci. En esas circunstancias no se justificara la mora automtica: la interpelacin deviene razonable porque clarifica la situacin de las partes y porque sin ella bien podra pensar el deudor que el acreedor considera que todava no ha transcurrido el plazo. La distincin entre plazo tcito y plazo indeterminado (en cuyo caso corresponde la fijacin judicial) es a veces sutil, pero a nuestro juicio ha quedado definitivamente aclarada a partir de un voto del Dr. De Abelleyra: aunque la obligacin no contenga plazo, ste ser tcito y no indeterminado, cuando la interpretacin de la voluntad de las partes conduzca a la conclusin de que ellas no se propusieron deferir la fijacin del plazo a la decisin del juez, sino que estimaron que la obligacin deba cumplirse dentro de un plazo razonable (ver nota 19). Cuando el caso se lleva a los tribunales, lo que el juez debe decidir no es la fijacin del plazo, sino si el plazo se ha cumplido o no y cundo se ha cumplido. Por ello, cuando hay plazo tcito y el actor considera que l est ya cumplido, debe demandar lisa y llanamente el cumplimiento del contrato (y los daos y perjuicios), previa constitucin en mora del deudor (ver nota 20). As, se ha declarado que es plazo tcito y no indeterminado, la clusula segn la cual la escritura debe otorgarse una vez terminados los trmites en la Direccin General Impositiva y despachados los certificados que el escribano necesite para su otorgamiento (ver nota 21), tan pronto estn despachados los certificados respectivos, tan pronto como sea posible (ver nota 22), inmediatamente despus de despachado por la Direccin General Impositiva el certificado nico necesario (ver nota 23); en un contrato de transporte, si no se ha estipulado plazo debe admitirse que las partes entendieron convenir el tiempo necesario para realizarlos (ver nota 24).

Estas ideas han sido receptadas en la reforma de 1968, al establecer que habr plazo tcito cuando l surja de la naturaleza y circunstancias de la obligacin. Se ha sostenido con notorio error que esta hiptesis (apartado segundo del art. 509 ) es la que en el rgimen derogado era el supuesto de plazo determinante para el acreedor, en que la mora se produca por el solo vencimiento y sin necesidad de interpelacin (ver nota 25). Pero no es as. El anterior art. 509 se refera al caso de las obligaciones con plazo, en las cuales la interpelacin no era necesaria porque resultaba claro que la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin haba sido un motivo determinante por parte del acreedor. Cuando el nuevo texto habla de la naturaleza y circunstancias de la obligacin se refiere al supuesto de una obligacin que aparentemente no tiene plazo, pero que de dichas circunstancias resulta tcitamente. En otras palabras: en la norma originaria se supona la existencia de un plazo y que adems ese plazo haba sido determinante para el acreedor; la nueva norma, en cambio, se limita a decir en qu casos habr plazo tcito, desinteresndose de si ese plazo fue o no determinante (ver nota 26). 55-2. OBLIGACIONES CON PLAZO INDETERMINADO. Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin (art. 509 , apartado tercero). El sistema de la fijacin por el juez coincide con el que antes de la reforma estaba vigente (arts. 618 y 751 ). Pero la nueva norma establece algunas disposiciones que aclaran y perfeccionan el sistema. Por lo pronto, es muy importante la regla de que el plazo debe fijarse en procedimiento sumario, pues pareca predominar en la jurisprudencia el criterio de que deba tramitar por juicio ordinario (ver nota 27), lo que no tiene justificacin alguna. Igualmente importante es la norma que autoriza acumular las acciones por fijacin de plazo y por cumplimiento, pues con ello se evita un doble pleito de todo punto de vista innecesario. En ese caso, la mora se operar en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin. Claro est que si la accin por cumplimiento debe tramitar por va ordinaria, ste ser el procedimiento a seguir cuando las dos acciones se acumulen. Por lo cual, es posible que el acreedor tenga inters en seguir primero la va sumaria para colocar en mora al deudor en un trmino ms breve. 55-3. OBLIGACIONES DE EXIGIBILIDAD INMEDIATA. En caso de obligaciones de exigibilidad inmediata es menester la interpelacin (ver nota 28). Es lgico que as sea porque el silencio del acreedor en esta situacin puede ser considerado por el deudor como la concesin tcita de un plazo. 55-4. INTERPELACIN JUDICIAL. La interpelacin puede ser judicial o extrajudicial (art. 509 ). La judicial resulta de la notificacin de la demanda o reconvencin y de la intimacin de pago en el procedimiento ejecutivo; asimismo, puede resultar de un embargo preventivo (ver nota 29) o de otra intimacin de pago hecha en un proceso. Es discutible si el crdito opuesto judicialmente como excepcin o compensacin y la presentacin del acreedor al concurso o quiebra, importan interpelacin (ver nota 30). La interpelacin es eficaz aunque la demanda haya sido interpuesta ante juez incompetente (ver nota 31) o presente defectos formales (ver nota 32); pues cualquiera sea la suerte de la demanda mal instaurada, es inequvoca la voluntad del acreedor de reclamar el pago, lo que basta para la

constitucin en mora. Por iguales motivos, pensamos que el deudor debe reputarse en mora por ms que haya caducado la instancia en el juicio en que se produjo la interpelacin (ver nota 33). 55-5. INTERPELACIN EXTRAJUDICIAL. a) Forma. El requerimiento no est sujeto a forma alguna; puede ser escrito o verbal (ver nota 34). Claro est que no es aconsejable utilizar esta ltima forma por la dificultad de la prueba. La forma habitual es el telegrama, colacionado o no. La reclamacin administrativa constituye en mora al Estado, sea que haya actuado como simple persona jurdica o como poder pblico (ver nota 35). 1115/56 56. b) Cmo debe hacerse la interpelacin. La interpelacin no requiere trminos formales, precisos o solemnes, ni est sujeta a frmulas estrictas (ver nota 36); pero, eso s, debe contener una exigencia clara y concreta del pago (ver nota 37); as, se ha decidido que no constituye interpelacin el telegrama que reza: A fin de escriturar, rugole indicarme da y hora para hacerlo, pues no hay una exigencia concreta de cumplimiento (ver nota 38); tampoco constituye interpelacin el simple envo de una cuenta vencida (ver nota 39), si bien la remisin reiterada de dicha cuenta, a intervalos ms frecuentes que los normales, importa un verdadero requerimiento de pago (ver nota 40); no constituye requerimiento el telegrama en el que se anuncia el propsito de demandar la rescisin del contrato o declarndolo rescindido (ver nota 41), ni la demanda por resolucin (ver nota 42), ni el pedido de legtimo abono hecho en la sucesin del deudor (ver nota 43). Si bien aprobamos estas decisiones, creemos que otras han sido excesivamente formalistas; as, por ejemplo, cuando se ha decidido que no es requerimiento suficiente el telegrama en que se anuncia que, vencido el plazo contractual, se demandar por incumplimiento y daos y perjuicios (ver nota 44). Es cierto que no se ha reclamado expresamente el cumplimiento, pero el sentido de la intimacin es obviamente el de requerir el pago, amenazando en caso contrario con la demanda de rescisin. Distinto es el supuesto, antes contemplado (cuya doctrina aprobamos), de que vencido el plazo se anuncie la demanda por resolucin o se declare resuelto el contrato, porque en estos casos no se da al deudor la oportunidad de pagar. En cuanto a si el embargo preventivo importa constitucin en mora, vase n 54. Para la constitucin en mora, basta que se exija el pago; no es necesario amenazar con la demanda por cumplimiento o resolucin (ver nota 45), y aunque slo se haya pedido lo primero, puede luego demandarse por resolucin del contrato, si el acreedor lo estimara ms conveniente a sus intereses (ver nota 46); en otras palabras, operada la mora por defecto del requerimiento, ella produce todos sus efectos legales. Tratndose de obligaciones bilaterales, el requerimiento debe estar acompaado del ofrecimiento de pago de las obligaciones pendientes a cargo de quien hace la interpelacin (ver nota 47) (art. 510 ). El requerimiento debe dirigirse a la prestacin debida. Un requerimiento de pago de una obligacin o prestacin completamente distinta es ineficaz. Pero cabe preguntarse cul es la eficacia jurdica de un requerimiento que slo difiere en algunos aspectos de la obligacin, como, por ejemplo, si se exige el pago en un lugar distinto del convenido o si se exige una cantidad mayor o menor que la debida, o si, tratndose de distintas obligaciones nacidas de un contrato, slo se requiere el cumplimiento de alguna. Pensamos que la solucin depende de las circunstancias del caso; pero, en principio, debe admitirse que la interpelacin es vlida en dos supuestos: si es de suponer razonablemente que, aun de haber sido correcta la interpelacin, el deudor no hubiera pagado; y si, conforme a la buena fe, debe tenerse por suficiente, en el caso dado, una interpelacin incorrecta

(ver nota 48). Tratndose de cantidades de cosas, la exigencia de una cantidad menor que la debida coloca en mora al deudor slo por la cantidad exigida, pues el acreedor est autorizado a exigir una pago parcial (ver nota 49); la exigencia de una cantidad mayor vale como requerimiento de la suma debida (ver nota 50). Si se exige el pago en un lugar distinto que el que corresponde, el requerimiento obliga a pagar en el lugar designado, salvo que para cumplir la obligacin se requiera la colaboracin del acreedor, en cuyo caso el solo requerimiento es ineficaz (ver nota 51). 1115/57 57. c) Interpelacin bajo plazo o condicin. Ninguna duda hay de que la intimacin puede hacerse bajo plazo (ver nota 52); esto no slo es frecuente sino tambin, en algunos casos, necesario. As, por ejemplo, no podra intimarse el cumplimiento sin dar un plazo razonable para que el deudor pueda cumplir (ver nota 53) (vase n 59). En cambio, se discute si puede ser hecho bajo condicin suspensiva, aunque la opinin predominante, a la que adherimos, se manifiesta por la afirmativa (ver nota 54). Si el objeto del requerimiento es poner de manifiesto la voluntad de cobrar, es obvio que a esos efectos basta con una declaracin hecha bajo condicin. Empero, debe considerarse insuficiente la interpelacin condicional, si deja en una inseguridad excesiva al deudor (ver nota 55). De cualquier modo, la interpelacin no producir efectos, sino desde que el deudor tenga noticias ciertas del cumplimiento de la condicin (ver nota 56). 1115/58 58. d) Sumas ilquidas. No impide la constitucin en mora la circunstancia de que la obligacin no tenga suma lquida (ver nota 57). 1115/59 59. e) Oportunidad. La interpelacin debe hacerse una vez vencido el plazo de que goza el deudor, pues no hay mora si la deuda no es exigible (ver nota 58). Adems, debe otorgarse al deudor el tiempo indispensable (calculado razonablemente) para cumplir (ver nota 59); una interpelacin intempestiva o de mala fe, es ineficaz (ver nota 60), pues deben evitarse sorpresas o emboscadas contrarias a la lealtad. 1115/60 60. f) Colaboracin del acreedor. Si el cumplimiento de la obligacin requiere la colaboracin del acreedor, no habr mora mientras ste no la preste; as, por ejemplo, en el contrato de locacin de obra, el dueo no puede requerir la iniciacin de los trabajos mientras no ponga a disposicin del empresario el inmueble en que ha de hacerse (ver nota 61) o los materiales que se comprometi a aportar o los planos a los que habra de ajustarse la obra. Haciendo aplicacin de este principio se ha resuelto que no incurre en mora el deudor si en el contrato se estableci que el acreedor designara el lugar del pago y no lo ha hecho (ver nota 62); o si la obligacin deba cumplirse en el domicilio del deudor y el acreedor no prob haber concurrido a recibir el pago simultneo o posteriormente al requerimiento (ver nota 63). Formuladas como reglas generales no puede sino desaprobarse estas soluciones que pecan de un formalismo excesivo. Si el acreedor tena el derecho de designar el lugar de pago y no lo ha hecho, limitndose a requerirlo, debe entenderse que el deudor se liberaba de su obligacin pagando en el domicilio del acreedor o consignando ante el

juez de su propio domicilio; tambin tiene el recurso de consignar el deudor cuyo acreedor no concurre a su domicilio a recibir el pago. Nos hemos referido ya a este problema en el n 54, al que remitimos. Tampoco habr mora si el cumplimiento de la obligacin depende de la actividad de un tercero; este supuesto adquiere especial relevancia en el caso de la obligacin de escriturar, a que aludiremos ms adelante (n 62). 1115/61 61. g) Capacidad y personera. El acreedor que haga la interpelacin debe ser capaz (ver nota 64); en principio, la capacidad debe ser la misma que se requiere para celebrar el contrato cuyo cumplimiento se reclama (ver nota 65). La interpelacin puede hacerse por intermedio de mandatario; no se requiere poderes especiales (ver nota 66). La intimacin hecha por quien no ostenta poder suficiente es ineficaz (ver nota 67). 1115/11560 61 bis. h) Gastos. Los gastos de la interpelacin son a cargo del acreedor (ver nota 68). 1115/62 62. LA INTERPELACIN EN LA OBLIGACIN DE ESCRITURAR. La constitucin en mora presenta particularidades especiales en la obligacin de elevar un acto a escritura pblica, porque para cumplirla no slo es menester la colaboracin de ambas partes, sino tambin la actividad de un tercero, el escribano pblico, que no acta en el caso como mandatario de las partes, sino como oficial pblico. Por ello se ha decidido que, en principio, el demandando por escrituracin no incurre en mora si previamente no se han definido las circunstancias de tiempo y lugar para la ejecucin de las obligaciones, para lo cual es menester tener redactada la escritura y fijar el momento en que ha de ser firmada (ver nota 69). Por ello, no obstante el plazo contenido en la obligacin, no habr mora mientras el escribano no cite a escriturar y la parte citada no concurra en la fecha sealada (ver nota 70). Pero esta regla general est lejos de ser absoluta; por el contrario, las excepciones la cubren en buena medida. Por lo pronto, no ser necesario que el escribano tenga redactada la escritura si de las circunstancias del caso surge que ella no se ha otorgado porque el vendedor no entreg los ttulos o porque el comprador careca de fondos (ver nota 71) o si una de las partes contest que no escriturara (ver nota 72). En otras palabras: fracasada la escrituracin en la fecha sealada hay que analizar la conducta previa de las partes; si al vencimiento del plazo se agrega una conducta culpable, hay mora (ver nota 73). Ms an, pensamos que la exigencia de que la escritura est redactada es innecesaria cuando el escribano ha sido designado por la parte remisa en escriturar. Sea que la demora se deba a culpa del vendedor (que no entreg los ttulos o no levant los embargos e inhibiciones, con lo que hizo imposible la redaccin del acto) o a inactividad del escribano, a la parte interesada en escriturar le basta el incumplimiento para estar en el derecho de interpelar, por ms que no est redactada la escritura. Podr aducirse, es verdad, que la inactividad del escribano no debe hacerse pesar sobre quien lo design, porque l no obra como mandatario sino como oficial pblico; y que el interesado, aunque no lo hubiera designado, puede reclamarle el

cumplimiento puntual de sus deberes, sin lo cual se expone a sanciones profesionales y civiles. Aunque indudablemente todo ello es exacto, estas consecuencias son ajenas al contrato en s. No nos parece posible dejar supeditados los derechos del interesado a la diligencia o morosidad del escribano, sin recurso alguno respecto de la parte que lo design y cuyo deber era elegir un profesional activo y serio; en definitiva, ella debe hacerse responsable por la demora del escribano y sufrir las consecuencias de su culpa in eligendo. De lo contrario, la constitucin en mora se convertira en un procedimiento diablicamente complicado (ver nota 74). Para mayores desarrollos de este tema, vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 464 y siguientes. 2. Casos en que no es necesaria la interpelacin 1115/63 63-65. DISTINTOS CASOS. La interpelacin no es necesaria a los efectos de constituir en mora al deudor: a) Cuando se trata de obligaciones a plazo (art. 509 , primer prrafo). 1115/66 66-67. b) Cuando la obligacin es de tal naturaleza que slo el deudor y no el acreedor est en condiciones de saber cundo debe hacerse efectivo el cumplimiento (ver nota 75), como ocurre con el administrador o el mandatario, que sern responsables siempre que no hayan realizado oportunamente la gestin o los actos que asumieron la obligacin de realizar, aunque no los intime el mandante. 1115/68 68. c) Cuando se trata de obligaciones emergentes de hechos ilcitos. Anteriormente la jurisprudencia haca la distincin entre delitos y cuasidelitos, admitiendo la mora automtica para los primeros y no para los segundos (ver nota 76). Pero ha terminado por prevalecer en todo el pas la doctrina de que la mora es automtica en ambos casos; por consiguiente, los intereses debidos sobre la indemnizacin se cuentan desde el momento mismo del dao (ver nota 77). 1115/69 69. d) Cuando la obligacin se ha hecho de cumplimiento imposible, pues en tal caso la interpelacin careca de sentido (ver nota 78). 1115/70 70. e) En las obligaciones de no hacer, cuando el deudor ha hecho lo que no deba (ver nota 79). 1115/71

71. f) Cuando el deudor ha manifestado que no cumplir (ver nota 80), pues tambin aqu el requerimiento se convertira en un formalismo estril. 1115/72 72. g) Cuando el requerimiento se ha hecho imposible por culpa del deudor (ver nota 81); por ejemplo, si ha desaparecido de su domicilio. 1115/73 73. h) Cuando el deudor reconoce que se encuentra en mora (ver nota 82); pero no constituye reconocimiento de encontrarse en mora el mero reconocimiento de la deuda (ver nota 83), ni el pedido de espera o prrroga (ver nota 84). 74. i) Cuando se trata de obligaciones derivadas de la posesin de mala fe (ver nota 85). 1115/11570 74 bis. j) La sola notificacin de la sentencia que condena al pago de una suma de dinero, constituye en mora al obligado, porque en el trmite de ejecucin de sentencia no es indispensable la intimacin de pago, la que est reemplazada por la notificacin antedicha (ver nota 86). 1115/75 75. MORA EN LAS OBLIGACIONES RECPROCAS. En las obligaciones recprocas, uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir sus propias obligaciones (art. 510 ). Es una consecuencia del mismo principio que informa la exceptio non adimpleti contractus.

(nota 1) C. Civil 1 Cap., 2/4/1945, L. L., t. 38, p. 296. (nota 2) C. Civil 1 Cap., 4/4/1941, J. A., t. 75, p. 308. (nota 3) Sup. Corte Buenos Aires, 20/3/1956, L. L., t. 82, p. 205. (nota 4) C. Civil Cap., Sala C, 27/2/1959, causa 56.559 (indita). (nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 2/12/1959, L. L., t. 98, p. 535 (con nuestra disidencia); C. Civil 2 Cap., 29/11/1946, J. A., 1947-I, p. 97; C. C. Fed. Cap., 16/6/1940, J. A., t. 71, p. 66; C. Paz Cap., Sala IV, 29/3/1962, E. D., t. 5, p. 144, fallo 2637.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 28/9/1960, L. L., t. 101, p. 714; Sup. Corte Buenos Aires, 12/4/1966, J. A., 1966-IV, p. 56; S. T. Santa Fe, 27/12/1940, L. L., t. 22, p. 683. (nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 26/5/1959, J. A., 1960-I, p. 700; d., 29/11/1960, L. L., t. 101, p. 873; d., 31/5/1962, E. D., t. 4, p. 796, fallo 2395. Este Tribunal, sin embargo, siguiendo un voto nuestro atenu luego su jurisprudencia, diciendo que no era necesario tener redactada la escritura, si sta no se hizo por culpa del vendedor (que no entreg los ttulos o no levant los embargos e inhibiciones) o por inactividad del escribano designado por el vendedor: 30/4/1963, E. D., t. 4, p. 788, fallo 2393. (nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 2/5/1960 (con la disidencia del autor); C. Com. Cap., Sala A, 26/11/1967, causa 93.753. En contra: C. Civil Cap., Sala B, 15/3/1960, L. L., t. 98, p. 724, 4570-S; Sala C, 13/10/1959, causa 44.704, L. L., t. 98, p. 200; Sala E, 27/8/1959, causa 57.077. (nota 9) C. Com. Cap., 17/7/1959, L. L., t. 96, p. 127. (nota 10) En este sentido: C. Civil Cap., Sala B, 23/9/1954, L. L. 1975-A, p. 664; Sala C, 4/4/1975, E. D., t. 65, p. 200; Sala D, p. 217; CAZEAUX, La reforma en el derecho de las obligaciones, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, t. X, n 21, p. 161 y Obligaciones, t. 1, p. 153; RACCIATTI, Algunas observaciones sobre la reforma del Cdigo Civil en materia de mora, J. A., Doctrina, 1969236; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, vol. 2, p. 427; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, p. 116; DI BLASI, Il libro della obbligazione, GARRIDO, nota en E. D., t. 36, p. 884; PIANTONI, La mora del deudor, p. 110. (nota 11) De acuerdo: WAYAR, Tratado de la mora, n 70, p. 457; MOISSET DE ESPANS, nota en J. A., 1968-IV, p. 799, n V; ALTERINI, La responsabilidad en la reforma civil, n 43. (nota 12) De acuerdo: ALTERINI, La responsabilidad en la reforma civil, en nota anterior; WAYAR, op. y loc. cit. en nota anterior; PADILLA, La mora en las obligaciones, n 48; C. Apel. San Juan, 2/10/1978, J. A., 1979-II, p. 143. (nota 13) C. Com. Cap., Sala B, 26/7/1976, E. D., t. 69, p. 227; mismo Tribunal, 7/7/1980, L. L., 1980D, p. 51; Sala C, 17/3/1980, L. L., 1980-B, p. 495; C. Esp. C. C. Cap., Sala III, 28/7/1978, L. L., 1979A, p. 21; C. Esp. C. C. Cap., Sala VI, 11/9/1975, L.L. 1975-D, p. 323; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 103 bis 2; RACCIATTI, nota en J. A. Doctrina, 1969, p. 234; CAZEAUX, Obligaciones, t. 1, ps. 220 y s. No citamos los fallos de algunas salas de Cmara de Apelaciones de la Capital en este mismo sentido, porque esta jurisprudencia ha quedado superada por el Plenario a que se alude en el texto. (nota 14) C. Civil Cap., en pleno, 21/3/1980, E. D., t. 87, p. 268. En igual sentido: C. Com. Cap., Sala A, 12/6/1978, L. L., 1978-C, p. 238, con nota aprobatoria de BUSTAMANTE ALSINA; mismo Tribunal, 9/3/1979, E. D., t. 83, p. 323; C. Apel. San Martn, 9/10/1978, causa 6225 (indita); mismo Tribunal, 15/6/1978, causa 6938 (indita); S. C. Tucumn, 19/3/1973, L. L., t. 152, p. 491 (con

importante voto del Dr. Lpez de Zavala); WAYAR, Tratado de la mora, n 75 y s.; ASTUENA, nota en Revista del Notariado, n 770, p. 352; PADILLA, La mora en las obligaciones, 49. (nota 15) De acuerdo en todo lo manifestado en este prrafo, C. Com. Cap. en pleno, 2/8/1982, L. L., 1982-D, p. 116, C. Fed. C. y C. Cap. Fed., 18/3/1988, L. L. fallo n 86.929, C. Apel. San Juan, 2/10/1978, J. A. 1979-II, p. 143. Pero en el caso de pagars con la clusula sin protesto, la C. Com. Cap., en pleno, coincidi con el Plenario de la C. Civil Cap., citado en nota anterior (fallo del 3/8/1984, E. D. n 38.066). (nota 16) CAZEAUX, op. cit., Revista Colegio de Abogados de La Plata, ao X, n 21, p. 162. (nota 17) De acuerdo: CAZEAUX, op. cit., en nota anterior. (nota 18) C. Com. Cap., en pleno, 28/4/1975, L. L., 1975-B, p. 756. (nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 28/2/1963, E. D., t. 5, p. 754. El doctor De Abelleyra llev la palabra del tribunal. (nota 20) En sentido coincidente: C. Civil Cap., Sala D, 12/8/1969, E. D., t. 31, p. 28; Sala E, 28/5/1975, E. D., fallo n 27.003. (nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 3/9/1963, E. D., t. 8. p. 559. (nota 22) C. Civil, Sala A, 2/5/1960, L. L., t. 100, p. 291. (nota 23) C. Civil, Sala D, 12/6/1957, L. L., t.88, p. 141. (nota 24) C. Civil Cap., Sala A, 28/2/1963, E. D., t. 5, p. 754. (nota 25) LLAMBAS, Estudio de la reforma, ps. 110 y s. (nota 26) En este sentido: MOISSET DE ESPANS, La mora y la reforma del art. 509 del Cdigo Civil argentino, J. A. 1968-V, p. 799. (nota 27) C. 1 Apelaciones La Plata, 16/11/1943, L. L., t. 34, p. 477; d., 2/6/1960, J. A., 1960-VI, p. 19. (nota 28) C. Civil Cap., Sala B, 28/11/1978, E. D. t. 83, p. 461; Sala C, 5/4/1979, E. D., t. 83, p. 367;

Sala A, 4/10/1979, E. D., t. 86, p. 168; Sala D, 14/8/1979, E. D., t. 86, p. 196; WAYAR, Tratado de la mora, n 84; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 103 bis; RAMELLA, nota en L. L., t. 140, p. 1040; RAFFO BENEGAS y SASSOT, J. A. Doctrina, 1970, p. 764. (nota 29) C. Apel. Rosario, 23/10/1942, R. S. F., t. 2, p. 32. En contra: C. Com. Cap., Sala A, 15/7/1965, E. D., t. 15. p. 479. (nota 30) En sentido negativo: VON TUHR, Obligaciones, t. 2, p. 113 (respecto de la excepcin o compensacin); DANZ, Obligaciones, t. 7, n 22, p. 342 (respecto del concurso o quiebra). (nota 31) Unanimidad en doctrina y jurisprudencia: C. Civil 1 Cap., 14/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 332; C. Civil 2 Cap., 25/4/1923, J. A., t. 10, p. 299; C. Paz Let. Cap., Sala III, 19/4/1956, L. L., t. 82, p. 533; Sup. Corte Buenos Aires, 26/12/1945, J. A., 1946-I, p. 235; C. Fed. Mendoza, 28/10/1947, L. L., t. 49, p. 32; BUSSO, t. 3, art. 509, n 63; SALVAT, t. 1, n 91; LAFAILLE, t. 1, n 162; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 130, etc. (nota 32) C. Fed. Cap., 28/5/1941, J. A., 1942-I, p. 573; y autores citados en nota anterior. (nota 33) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 30/6/1975, J. A., fallo n 29.731; fallo de segunda instancia a que alude la Sup. Corte de Buenos Aires, 5/7/1960, J. A., 1961-IV. p. 528 (este Tribunal no se pronunci en la cuestin por entender que era ajena al recurso de inaplicabilidad). En contra, sosteniendo que los efectos de la interpelacin desaparecen en este supuesto: GALLI, en SALVAT, t. 1, n 91, in fine; DEMOGUE, t. 6, n 244; AUBRY y RAU, 165; DEMOLOMBE, t. 24, n 538. Est bien que la caducidad de la instancia prive de efectos a los actos procesales, pero aqu no estamos en presencia de un acto procesal, sino de una declaracin de voluntad destinada a poner de relieve la voluntad de exigir el cumplimiento. Si se admite que una demanda que ha sido rechazada por incompetencia de jurisdiccin y que tiene que renovarse ante juez competente es capaz de producir los efectos de la prescripcin, no se sabe con qu fundamento podra sostenerse una solucin distinta en nuestro caso. (nota 34) C. Civil Cap., Sala B, 7/5/1965, E. D., t. 12, p. 106; Sala C, 17/12/1958, causa 52.150 (indita); Sala E, 3/9/1963, L. L, t. 113, p. 482, y E. D., t. 8, p. 161; C. Civil 1 La Plata, 28/12/1948, J. A., 1949-I, p. 260; C. Fed. Rosario, 25/6/1945, R. S. F., t. 10. p. 93 (interpelacin telefnica). La doctrina es prcticamente unnime: BUSSO, t. 3, art. 509, n 68; SALVAT, t. 1, n 92; LAFAILLE, t. 1, n 162; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 130; VON TUHR, Obligaciones, t. 8, 71, p. 113, En contra: MACHADO, t. 2, p. 164. (nota 35) C. S. N., 8/5/1942, J. A., 1942-II, p. 667; d., 28/5/1941, L. L., t. 22, p. 929; d., 21/11/1945, L. L., t. 40, p. 852. En contra: C. S. N., 3/6/1942, J. A., 1942-III, p.45. (nota 36) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, L. L., t. 93, p. 381; Sala B, 12/9/1957, L. L., t. 91, p. 131; Sala C, 26/3/1962, L. L., t. 107, p. 74; Sala F, 14/3/1963, E. D., t. 4, p. 759; S. T. de Santa Fe, Sala II, C. C., 31/12/1959, Juris, t. 17, p. 306.

(nota 37) C. Civil Cap., Sala A, 30/4/1963, causa 87.049 (indita); Sala D, 23/7/1952, J. A., 1953-I, p. 169; Sala F, 6/10/1959, J. A., 1959-VI, p. 629; C. Apel. Rosario, 25/9/1942, R. S. F., t. 1, p. 333. (nota 38) C. Civil Cap., Sala A, fallo citado en nota anterior; en sentido concordante, C. Apel. 2 La Plata, Sala III, 28/12/1960, L. L., t. 102, p. 375. (nota 39) C. Civil 2 Cap., 9/4/1924, G. F., t. 49, p. 342; BUSSO, t. 3, art. 509, n 38 y 42; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 51, II, 2; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, p. 113. Se ha decidido que no constituye en mora el envo de la cuenta con la invitacin a pagarla si el destinatario la encuentra correcta (C. Com. Cap., Sala A, 18/3/1965, E. D., t. 11, p. 618), lo que nos parece un excesivo formalismo. (nota 40) Autores citados en nota anterior, quienes agregan como hiptesis de interpelacin vlida, la cuenta con recibo y la expedicin a reembolso. (nota 41) C. Civil Cap., Sala A, 22/6/1953, J. A., 1954-I, p. 123; C. Civil Cap., Sala F, 14/3/1963, E. D., t. 4, p. 897; Sala A, 7/10/1963, causa 89.036. (nota 42) C. Civil Cap., en pleno, 29/5/1963, in re Ruiz de Massa c/Martnez Casas , L. L., t. 111, p. 127. (nota 43) C. Civil Cap., Sala A, 5/6/1961, Doct. Jud. n 1.374; d., 22/7/1965, causa 105.337 (indita); Sala F, 20/12/1960, causa 69.022, Doct. Jud., n 1.206. (nota 44) Sup. Corte Buenos Aires, 28/2/1962, J. A., 1962-III, p. 310. (nota 45) C. Civil Cap., Sala A, 17/7/1962, causa 78.013 (indita); VON TUHR, Obligaciones, t. 2, p. 122. (nota 46) C. Civil Cap., Sala A, 17/7/1962, causa 78.013 (indita). (nota 47) C. Civil Cap., Sala A, 22/11/1960, L. L., t. 101, p. 874; d., 26/5/1959, causa 53.132 (indita). (nota 48) En este sentido: ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 51, II, 2; de acuerdo, BUSSO, t. 3, art. 509, n 49. (nota 49) VON TUHR, Obligaciones, t. 2, p. 113.

(nota 50) Sup. Corte Buenos Aires, 24/9/1963, J. A., 1964-IV, p. 67. Autor y loc. cit. en nota anterior; en contra, en el sentido de que es ineficaz, sentencia del Trib. Supremo espaol del 16/1/1950, cuyas conclusiones critican PREZ GONZLEZ y ALGUER, en ENNECCERUS, t. 2, vol. 1, p. 262. (nota 51) VON TUHR (loc. cit. en nota anterior), dice, de modo general, que el requerimiento es ineficaz si el pago se exige en un lugar distinto del que corresponde. Nos parece una regla demasiado absoluta. El requerimiento indica una voluntad de cobrar; con eso basta para colocar en mora al deudor. Es claro que si para el cumplimiento de la obligacin se hace necesario la colaboracin del acreedor y ste quiere prestarla en un lugar distinto del convenido, su intimacin carecera de eficacia. Son stas las soluciones que se desprenden naturalmente de la regla de la buena fe, tan acertadamente sostenida por ENNECCERUS-LEHMANN. (nota 52) BUSSO, t. 3, art. 509, n 44; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 51, II, 3; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, n 71, p. 113; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 341. (nota 53) ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 51, II, 4. (nota 54) BUSSO, t. 3, art. 509, n 43; ENNECCERUS-LEHMANN y VON TUHR, loc. cit. en nota 107. En contra; LARENZ, loc. cit. en nota 107. (nota 55) VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 71, p. 113. (nota 56) VON TUHR, loc. cit. en nota anterior. (nota 57) C. Civil Cap., Sala D, 19/3/1958, causa 44.744 (indita). (nota 58) C. Civil Cap., Sala A, 20/7/1961, L. L., t. 104, p. 280; Sala F, 31/10/1960, causa 65.949 (indita); Sala F, 6/10/1959, J. A., 1959-VI, p. 629; C. Com. Cap., 30/8/1957, causa 91.973 (indita); MORELLO, La mora, p. 6; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, n 71, p. 112; ENNECCERUSLEHMANN, t. 2, vol. 1, 51-I; LARENZ, Obligaciones, t. 1, 22, p. 341. (nota 59) C. Civil Cap., Sala A, 30/4/1963, E. D., t, 4. p. 788, y L. L., t. 113, p. 307; Sala D, 21/10/1960, L. L., t. 101, p. 420; d., 3/12/1959, L. L., t.98, p. 536; d., 5/10/1961, causa 74.058 (indita); Sala D, 6/11/1958, L. L., t. 93, p. 78; d., 4/11/1963, J. A., 1964-II, p. 331; d., 23/2/1964, L. L., t. 115, p. 255, y E. D., t. 10, p. 97: Sala E, 21/11/1961, L. L., t. 105, p. 545; Sala F, 9/2/1965, L. L., t. 118, p. 454; C. Apel. 2 Tucumn, 5/4/1960, L. L., t. 101, p. 841. (nota 60) C. Civil Cap., Sala D, 21/10/1960, L. L., t. 101, p. 420; d., 4/8/1961, E. D., t.1, p. 825; d., 21/10/1960, J. A., 1961-I, p. 279; d., 4/11/1963, J. A., 1964-II, p. 331; d., 23/2/1964, L. L., t. 115, p. 255, y E. D., t. 10, p. 97; Sala E, 21/11/1961, E. D., t. 2, o. 921; Sala F, 26/10/1961, J. A., 1962-I, p. 74; d., 9/2/1965, L. L., t. 118, p. 454.

(nota 61) C. Apel. La Plata, 24/3/1943, L. L., t. 30, p. 89; BUSSO, t. 3, p. 261, n 52; ENNECCERUSLEHMANN, t. 2, vol. 1, 51-II; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 341. (nota 62) Sup. Trib. Santa Fe, 27/12/1940, L. L., t. 22, p. 683. (nota 63) C. Civil Cap., Sala A, 6/9/1961, J. A., 1962-IV, p. 89; Sala C, 1/4/1975, E. D., fallo n 27.434; d., 26/8/1974, E. D., t. 57, p. 309; C. Especial C. C. Cap., 16/9/1975, L. L., fallo n 72.555; Sup. Trib. Santa Fe, 27/12/1940, L. L., t. 22, p. 683. De acuerdo: LARENZ, Obligaciones, t. 1, 22. p. 341. (nota 64) C. Civil 1 Santa Fe, 9/11/1951, Juris, t. 1, p. 519. (nota 65) BUSSO, t. 3, art. 509, n 34. (nota 66) BUSSO, t. 3, art. 509, n 35. (nota 67) C. Civil Cap., Sala D, 21/10/1960, J. A., 1961-I, p. 279. Esta doctrina est adems expresa o implcita en todos los fallos que han negado valor de requerimiento a la citacin por el escribano para redactar la escritura (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 470). De acuerdo: VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 71, p. 116; MORELLO, La mora, p. 8. (nota 68) VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 71, p. 114. (nota 69) C. Civil Cap., Sala A, 26/5/1959, J. A., 1960-I, p. 700; d., 29/11/1960, L. L., t. 101, p. 875; d., 25/8/1961, L. L., t. 104, p.211; d., 31/5/1962, L. L., t. 109, p. 292; Sala C, 9/6/1978, E. D., t. 81, p. 202; Sala F, 3/5/1977, E. D., t. 81. p. 541; C. Fed. Cap., 15/12/1978, E. D., t. 84, p. 139. (nota 70) C. Civil Cap., Sala C, 27/7/1976, E. D., t. 68, p. 324; d. 29/7/1976, E. D., t. 68, p. 322; Sala D, 7/12/1976, L. L., 1977-B, p. 71. (nota 71) C. Civil Cap., Sala A, 31/5/1962, L. L. t. 109, p. 292; d. 30/4/1963, E. D., t. 4. p. 788. (nota 72) C. Civil Cap., Sala A, 18/3/1963, causa 84.346 (indita); d., 24/8/1962, J. A., 1963-II, p. 526. (nota 73) C. Civil Cap., Sala C, 27/2/1979, L.L., 1979-B, p. 586; MORELLO, Acerca del plazo para escriturar, Revista del Notariado, n 748, p. 903.

(nota 74) Esta fue la opinin sostenida por nosotros en el fallo de la Cm. Civil Cap., Sala A, 30/4/1963, L. L., t. 113, p. 307. El doctor LLAMBAS se pronunci, en cambio, por mantener el principio de que es indispensable la redaccin de la escritura. El Dr. De Abelleyra, si bien adhiri a nuestro voto, lo hizo por distintos fundamentos. Expres que, en definitiva, la correccin de la interpelacin debe apreciarse conforme a las circunstancias propias del caso y que no puede juzgarse el problema con el criterio riguroso propiciado por el doctor LLAMBAS. (nota 75) VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 71, p. 115. (nota 76) Vase especialmente, Plenario de la C. Civil Cap., 15/3/1943, L. L., t. 29, p. 704, y J. A., 1943-I, p. 844. (nota 77) C. S. N., Fallos, t. 246, p. 76 ; t. 250, ps. 136 y 433 ; C. Civil Cap. en pleno, 16/12/1958, L. L.,t. 93, p. 667; C. Com. Cap., Sala A, 11/6/1959, J. A., 1959-V, p. 541; C. Paz Cap., Sala III, 18/11/1959, G. P., t. 125, p. 124; d., Sala IV, 22/5/1959, L. L., t. 104, p. 761; Sup. Corte Buenos Aires, 14/4/1959, J. A., 1959-V, p. 196; C. Apel. 2 La Plata, 14/10/1960, L. L., t. 102, p. 23; C. Apel. Rosario, 27/10/1960, L. L., t. 105, p. 349; C. Apel. Crdoba, 1/7/1958, J. C., t. 13, p. 194; Sup. Trib. Entre Ros, 9/8/1961, L. L., t. 105, p. 636; C. Fed. Paran, 26/10/1960, J. A., 1960-V, p. 582; MORELLO, La mora, n 19. (nota 78) C. Civil 2 Cap., 5/12/1949, L. L., t. 57, p. 497; C. Com. Cap., 22/6/1942, J. A., 1942-III, p. 1452; C. Paz Let. Cap., 9/4/1937, L. L., t. 6, p.304; BUSSO, t. 3, art. 509, n 113; SALVAT y su anotador GALLI, t. 1, n 107; LAFAILLE, t 1, n 163; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 137; SPOTA, nota en J. A., 1943-I, p. 844, n 8; MORELLO, La mora, p. 11, n 17. (nota 79) Sup. Corte Buenos Aires, 8/7/1941, Ac. y Sent., t. 17-9, p. 183; MORELLO, La mora, n 18; GALLI, en SALVAT, t. 1, n 107; BUSSO, t. 3, art. 509, n 115. (nota 80) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1962, J. A., 1963-II, p. 526; d., 10/5/1965, J. A., 1965-V, p. 248; C. Com. Cap., Sala B, 10/8/1962, L. L., t. 110, p. 816; C. 2 Apel. La Plata, 24/11/1959, J. A., 1960-VI, p. 9, sum. 91; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, t. 1, n 105; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 71, p. 116. (nota 81) Nota al art. 509; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 136; SALVAT, t. 1, n 55; VON TUHR, t. 2, 71, p. 116; GALLI, en su anotacin a SALVAT, dice que aun en este caso sera necesaria una declaracin del acreedor de su voluntad de exigir el cobro, aunque ella no sea dirigida al deudor, cuyo paradero se desconoce. Es, nos parece, un formalismo estril. (nota 82) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1962, L. L., t. 110, p. 510; d., 18/3/1963, causa 84.346 (indita); Sala C, 8/9/1965, L. L., t. 120, p. 586; BUSSO, t. 3, art. 509, n 132; SALVAT, t. 1, n 105; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 137.

(nota 83) C. Civil Cap., Sala C, 22/11/1966, L. L., t. 125, p. 435. (nota 84) Autores citados en nota 162. (nota 85) Nota al art. 509; LAFAILLE, t. 1, n 163; SALVAT, t. 1, n 103; BUSSO, t. 3, art. 509, n 126; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 136. (nota 86) C. Apel. Junn, 27/2/1991, E. D. fallo n 43.935. 3. Efectos de la mora 76. ENUNCIACIN. Desde el momento en que el deudor queda constituido en mora y siempre que ella sea imputable, se producen las siguientes consecuencias jurdicas: a) El deudor est obligado a indemnizar al acreedor todos los daos y perjuicios que la mora le ocasione; desde ese momento corrern los intereses por las sumas que le adeude. b) El deudor es responsable por los daos y perjuicios que con posterioridad a ese momento sufra la cosa debida, aunque ellos se hayan producido por caso fortuito (art. 513 ), a menos que la cosa se hubiera daado o hubiere perecido igualmente aunque hubiese estado en poder del acreedor (art. 892 ). c) Queda expedita la accin del acreedor, sea para reclamar el cumplimiento del contrato, sea para pedir su resolucin. Bien entendido que la mora no obsta al deber de cumplir la obligacin ni el derecho del deudor de cumplirla, mientras el acreedor no haga uso de su derecho de resolver el contrato; por ello, se ha declarado que no resulta justificada la actitud de los compradores de rechazar la posesin de un inmueble que les es ofrecido, aduciendo la mora del vendedor si al propio tiempo no hacan valer esa mora para resolver el contrato (ver nota 1). Tratamos esta cuestin con mayor extensin en el n 767, al que remitimos.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala A, 6/7/1972, J. A., t. 16-1972, p. 31; Sala D, 22/11/1974, E. D., t. 61, p. 240. 4. Extincin de la mora 77. CAUSALES Y EFECTOS. La mora del deudor cesa por cumplimiento de la obligacin, por haberse hecho imposible el cumplimiento de la obligacin y por renuncia del acreedor a los beneficios y efectos de la mora. El principio general es que la cesacin de la mora no deja sin efecto las consecuencias que ella haba ya producido y que slo impide que stas se sigan produciendo en el futuro (ver nota 1). Sin embargo, esto requiere algunas precisiones. a) El cumplimiento tardo no exime al deudor de la obligacin de pagar los daos y perjuicios consiguientes a la demora; ms an, segn ya lo dijimos (n 76), el acreedor puede negarse a recibir la prestacin principal si no est acompaada del pago de los daos. b) Si la obligacin se ha hecho de cumplimiento imposible despus de la mora, el deudor debe los

daos y perjuicios consiguientes, por ms que la imposibilidad haya derivado de una fuerza mayor, salvo que demuestre que la cosa se hubiere perdido igualmente en poder del acreedor (art. 892 ). Pero ya no seguirn corriendo intereses moratorios. c) La extensin de los efectos de la renuncia, depende de los trminos en que haya sido formulada. Naturalmente, no habr problemas si la misma renuncia establece su alcance; ellos se presentan generalmente acerca de ciertos actos que importan o pueden importar una renuncia tcita. Una cuestin que ha dado lugar a jurisprudencia contradictoria, es el significado que debe atribuirse a las tratativas posteriores a la constitucin en mora. Algunos fallos han declarado que no suspenden ni extinguen los efectos de la mora (ver nota 2); otros, en cambio, les han atribuido el significado de una renuncia tcita (ver nota 3). La recepcin del pago sin protesta alguna, hace presumir la renuncia total a los restantes efectos de la mora (ver nota 4), en particular a los intereses moratorios (ver nota 5), salvo que de las circunstancias del caso se desprenda una intencin distinta. La recepcin de intereses importa conceder un nuevo plazo por todo el trmino cubierto por dichos intereses (ver nota 6). La concesin de nuevo plazo, importa renuncia temporaria a exigir el pago de la prestacin principal, pero no a reclamar los intereses moratorios (ver nota 7). La tolerancia en el atraso posterior a la mora no autoriza a atribuirle el significado de una renuncia tcita (ver nota 8). En cuanto a la perencin de instancia, no influye a nuestro entender en los efectos de la mora (vase n 54).

(nota 1) Sup. Corte Buenos Aires, 5/7/1960, J. A., 1961-IV, p. 528; GIORGI, t. 2, p. 120; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, 71, p. 118; LARENZ, Obligaciones, t. 1, 22, p. 349; ENNECCERUSLEHMANN, t. 2, vol. 1, 54, 1; MESSINEO, t. 4, 119, n 8. (nota 2) C. Com. Cap., Sala C, 7/9/1960, L. L., t. 102, p. 402. Tampoco importa renuncia a la mora la circunstancia de que los vendedores permitieran la visita del inmueble a efectos de que el comprador lograra un prstamo hipotecario (C. Civil Cap., Sala B, 8/6/1962, causa 78.750, indita). (nota 3) C. Civil Cap., Sala C, 13/9/1950, causa 66.660 (indita); d., 20/8/1962, causa 80.671 (indita); Sala D, 5/10/1960, L. L., t. 101, p. 180. (nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1963, causa 85.174 (indita); GALLI, en SALVAT, t. 1, n 110; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 71, p. 118. (nota 5) Autores y loc. cit. en nota anterior. (nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 16/12/1959, L. L., t. 99, p. 789, sum. 4.980; Sala C, 13/9/1960, causa 67.773 (indita); d., 28/10/1960, causa 69.152 (indita); Sala D, 13/9/1959, causa 61.023 (indita).

(nota 7) C. Civil 2 Cap., 2/3/1923, J. A., 10, p. 173; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 71, p. 118; BUSSO, t. 3, art. 509, n 166. Vase tambin C. Civil Cap., Sala F, 14/5/1963, L. L., t. 113, p. 116. (nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 25/6/1957, causa 40.094 (indita); Sala F, causa 67.217 (in re Durand c/lvarez Mira). 5. Efectos de la interpelacin 77 bis. DISTINTOS EFECTOS. La interpelacin produce los siguientes efectos: a) Constituye en mora al deudor en los casos excepcionales en que la ley lo exige (vase nms. 55 y s.). b) Si el pacto comisorio, no se ha convenido expresamente, el acreedor tendr que interpelar al deudor para que cumpla dentro de un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieren un plazo menor; slo cumplido este requisito quedan resueltas las obligaciones (art. 1204 , Cd. Civil). c) La interpelacin hecha en forma autntica suspende el curso de la prescripcin por un ao o el trmino menor que pudiere corresponder a la accin (art. 3986 ). Como puede apreciarse, aun en las obligaciones a plazo puede tener una gran importancia la interpelacin, no ya para constituir en mora al deudor, sino para que se produzcan los efectos indicados en los apartados b) y c). B. MORA DEL ACREEDOR (ver nota 1) 1115/78 78. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO. Con frecuencia el cumplimiento de las obligaciones exige la colaboracin del acreedor, aunque no sea ms que la aceptacin y recibo de la prestacin. Ahora bien: puede ocurrir que el acreedor se demore o niegue a recibirla. Qu efectos jurdicos tiene el ofrecimiento de pago? Algunos pases cuya cultura jurdica tiene considerable influencia sobre nuestra doctrina, han reglamentado en su derecho positivo la mora del acreedor, atribuyndole distintos efectos que a la consignacin (ver nota 2). En la conducta del deudor que desea liberarse de sus obligaciones y se encuentra con la resistencia del acreedor a recibir la prestacin, hay dos pasos claramente establecidos en aquellas legislaciones: el ofrecimiento de pago (o constitucin en mora del acreedor) y la consignacin judicial. Los efectos ms importantes del primero son detener el curso de los intereses, transferir al acreedor los riesgos de la cosa y hacer recaer sobre ste los gastos de conservacin. El efecto de la consignacin es liberar definitivamente al deudor. Bajo la influencia de esta doctrina, los autores nacionales tratan todos de la mora del acreedor, distinguindola de la consignacin y atribuyndole aquellos efectos (ver nota 3). Es necesario observar, sin embargo, que nuestro Cdigo no legisla sobre la mora del acreedor; respecto de las obligaciones de dar prev un solo recurso para que el deudor pueda liberarse de cualquiera de las consecuencias y responsabilidades de la demora en el pago: la consignacin judicial de la cosa. El mero ofrecimiento de pagar sera as, irrelevante. Este era el sistema seguido tradicionalmente por

nuestra jurisprudencia (ver nota 4), pero ltimamente se advierte en nuestros tribunales una definida tendencia a admitir que el ofrecimiento de pago coloca en mora al acreedor (ver nota 5). Es una solucin que se ajusta mejor al principio de la buena fe en las relaciones contractuales. Otro efecto jurdico de la interpelacin al acreedor para que reciba el pago es que, si no se la hace, las costas del juicio de consignacin pesan sobre el deudor que consigna (ver nota 6), salvo, claro est, que se trate de alguna de las hiptesis previstas en los incs. 2 a 7 del art. 757 , en los que el ofrecimiento de pago previo a la demanda es innecesario. 1115/79 79. REQUISITOS. La mora del acreedor supone: a) la existencia de una obligacin vencida; b) el ofrecimiento de pago hecho por el deudor; pero el acreedor puede destruir los efectos de la mora demostrando que el deudor no estaba en condiciones de cumplir (ver nota 7); c) la negativa o demora en aceptarla por el acreedor, o la omisin de prestar de su parte la colaboracin indispensable para el cumplimiento de la obligacin (ver nota 8). 1115/80 80. EFECTOS. Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes: a) El acreedor debe pagar al deudor los mayores gastos que ste haya debido hacer con motivo de la mora; por ejemplo, los gastos de conservacin y cuidado de la cosa, los honorarios y gastos del juicio de consignacin. b) Todos los riesgos por prdida de la cosa quedan por cuenta del acreedor, salvo, claro est, que ellos sean debidos a culpa o dolo del deudor; pero esta culpabilidad no se presume, de modo que el acreedor que la invoque debe probarla. c) El curso de los intereses queda interrumpido desde la fecha de la consignacin (ver nota 9). d) Impide constituir en mora al deudor.

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: COMPAGNUCCI DE CASO, Mora del acreedor, L. L., 1981-D., p. 992; MOISSET DE ESPANS, Mora del acreedor y pago por consignacin, J. A., 1977-II, p. 707. (nota 2) Nos referimos particularmente a Alemania (Cd. Civil, arts. 293 y s.) e Italia (Cd. Civil, arts. 1206 y s.). (nota 3) BUSSO, t. 3, art. 509, nms. 134 y s.; SALVAT, t. 1, n 111 y s.; COLMO nms. 97 y s.; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 140; MORELLO, La mora, n 22 y 25; COMPAGNUCCI DE CASO, nota en L. L., 1981-D, p. 992; MOISSET DE ESPANS, nota en J. A., 1977-II, p. 707; WAYAR, Tratado de la mora, n 110. (nota 4) En este sentido se pronunci la C. Civil Cap., Sala B, 22/11/1961, causa 72.550 (indita);

asimismo, vase C. Civil Cap., Sala C, 28/8/1963, Doct. Jud., n 2073; Sala D, 25/9/1979, L. L, 1988A, p. 280 y C. Apel Mercedes, 24/8/1948, L. L., t. 53, p. 127 (con voto del doctor ACUA ANZORENA). LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 135; COLMO, Obligaciones, n 98. (nota 5) C. Civil Cap., Sala E, 28/5/1975, E. D., t. 62, p. 369; Sala C, 22/6/1979, L. L., 1979-D, p. 121; Sala F, 9/10/1987, L L., fallo n 87.069. En materia de locacin, la poltica de proteccin del inquilino ha inducido a los tribunales a atribuir al mero ofrecimiento de pago de los alquileres el efecto de liberar al deudor de las consecuencias de su atraso; en particular, hace improcedente el desalojo y procedente la consignacin ulterior a la accin en que se lo demande. Es decir, la mora del acreedor resulta en este supuesto del mero ofrecimiento. En este sentido: C. Paz Cap., en pleno, 18/9/1963, E. D., t. 5, p. 776; J. A., 1963-VI, p. 101; C. Paz Cap., Sala I, 19/10/1962, Doct. Jud., n 1802, p. 1053; d., 18/12/1962, Doct. Jud., n 1888, p. 176; Sala IV, 4/12/1962, Doct. Jud., n 1881, p. 147. (nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 7/6/1963, causa 82.624, in re Schmidt c/Dr. Campo. (nota 7) LARENZ, Obligaciones, t. 1, 24, p. 376. (nota 8) De acuerdo con todos los puntos mencionados en este nmero, C. Civil Cap., Sala F, 9/10/1987, L. L., fallo n 87.069, con nota de Mayo. (nota 9) Sobre todos estos efectos hay unanimidad en nuestra doctrina. 2. Dolo 1115/81 81. CONCEPTO.La palabra dolo tiene distintas aplicaciones en el derecho civil, pero alude siempre a una deliberada intencin, ya sea de cometer un dao (en cuyo caso el dolo configura el acto ilcito delito, distinguindolo del cuasidelito en el que slo media culpa), o de inducir engaosamente a una persona a celebrar un contrato (dolo-vicio de los actos jurdicos), o de incumplir una obligacin anteriormente contrada. Este ltimo es el dolo que ahora nos interesa. Para la mayor parte de los autores, a cuya opinin adherimos, el dolo en el incumplimiento est configurado por la deliberada intencin de no cumplir. Basta con ella (ver nota 1). Otros, en cambio, sostienen que, adems, es necesario que ese incumplimiento deliberado haya sido hecho con la intencin de provocar un dao a la otra parte (ver nota 2). Esta ltima opinin proviene, a nuestro juicio, de una evidente confusin de ideas. El acto realizado con intencin de daar (sea con motivo del cumplimiento del contrato o no) es lo que constituye precisamente el delito civil. Si se sigue la opinin que combatimos, sera imposible distinguir el dolo-elemento del acto ilcito y el doloelemento del incumplimiento de las obligaciones contractuales. En otras palabras: para que el incumplimiento se repute doloso, basta con que sea intencional; si, adems, existe propsito de perjudicar a la otra parte, resultar una doble responsabilidad: la que surge del incumplimiento doloso y la que emana del hecho ilcito. Pero an en materia contractual existe un dolo (intencin de no cumplir) calificado por la malicia

del deudor; es un no cumplir o, lo que es lo mismo, cumplir defectuosamente de mala fe, desinteresndose de las consecuencias que ese incumplimiento podr causar al deudor ms all de la rbita propia del contrato, es decir, en los otros bienes del deudor. He aqu un ejemplo. Un estanciero compra a otro cien novillos; el vendedor los entrega sabiendo que estn afectados por una enfermedad contagiosa y en efecto, la epidemia se extiende al resto del ganado. Aqu no hay dolo delictual, pues el vendedor no haba tenido intencin de producir dao; lo que l ha querido es vender y recibir el precio. Pero ha obrado de mala fe, sabiendo que poda enfermarse el resto de la hacienda del comprador a quien maliciosamente le ha ocultado la enfermedad. Ya veremos que este dolo calificado da origen a una responsabilidad ms extensa que el simple dolo contractual. 1115/82 82. EFECTOS; REMISIN. Segn el art. 506 , el deudor es responsable de los daos e intereses que resultaren al acreedor por su dolo en el cumplimiento de la obligacin. Se responde, claro est, no slo de la inejecucin completa sino tambin de la parcial, de la inejecucin deficiente y del retardo. Es una regla que cae de su propio peso, pues de lo contrario no habra obligacin. La gran cuestin en este punto es la de determinar si el dolo en el incumplimiento trae aparejadas responsabilidades ms pesadas que las que surgen del incumplimiento meramente culpable; es ste un problema que trataremos ms adelante (nms. 142 y s.). 1115/83 83. DISPENSA DEL DOLO. El deudor no podr ser dispensado de su dolo al contraer la obligacin (art. 507 ). La solucin es obvia, porque si el deudor no fuera responsable ni siquiera de su incumplimiento voluntario, no habra en verdad obligacin; quedara librado a su arbitrio el cumplimiento de lo prometido y no habra medio legal de compulsarlo. Pero si no es posible dispensar las consecuencias del dolo futuro, en cambio, ningn inconveniente hay en hacerlo respecto del dolo ya cometido; nada se opone a que el damnificado renuncie a hacer valer los derechos nacidos del incumplimiento deliberado. 1115/84 84. Cules son los efectos de la clusula de dispensa? Debe anularse el acto o solamente la clusula de dispensa? Segn la opinin de numerosos autores (ver nota 3), lo nico nulo es la clusula, quedando subsistente la obligacin. Creemos que este punto de vista slo ha podido sostenerse porque no se ha distinguido con claridad entre el dolo como elemento del incumplimiento de las obligaciones y como elemento constitutivo de ciertos actos ilcitos. En tanto elemento del incumplimiento de las obligaciones, es obvio que la dispensa del dolo deja sin efecto la obligacin. Un ejemplo aclara la idea. Me comprometo a pagar una suma de dinero, si quiero y cuando quiera. Esta clusula importa dispensar del dolo al deudor, que puede voluntariamente dejar de cumplir la obligacin, sin que ello le ocasione responsabilidad alguna. Es un caso tpico de condicin puramente potestativa que anula la obligacin (art. 542 ). Pero si el dolo no se limita ya al incumplimiento deliberado de la obligacin; si por la conducta dolosa (delito civil) se ha causado perjuicio a la persona o bienes del acreedor, entonces es obvia la

responsabilidad del culpable, cualquiera sea la clusula de dispensa, que nunca puede referirse a un delito, pues nadie puede ser autorizado a cometerlo. Lo que, a nuestro juicio, ha provocado la confusin, es que en algunos contratos ambos dolos aparecen confundidos ante un examen superficial de los hechos. He aqu un contrato de administracin, en el cual el administrador ha sido dispensado de su dolo. Ello significa que ste carece de responsabilidad por sus deliberadas omisiones en el cumplimiento de las tareas que se le encomendaron; en otras palabras, que no pesa sobre l la obligacin alguna. Pero puede ocurrir que el dueo, al recibir los bienes que se le restituyen, advierta que stos han sufrido daos por efecto de actos realizados a designio por el administrador, sea para beneficiarse l, sea para perjudicar al dueo. En virtud de la existencia de la clusula de dispensa, el dueo no podr invocar la responsabilidad contractual del administrador, puesto que ste, en verdad, no asumi obligacin alguna; pero, en cambio, podr reclamarle la indemnizacin de los daos y perjuicios que el hecho ilcito del administrador le haya producido. 1115/85 85. DISPENSA DEL DOLO DEL SUBORDINADO O REPRESENTANTE. Puede pactarse la dispensa del dolo del subordinado o representante del deudor? Segn un primer criterio, el dolo del representante equivale al del representado y, por lo tanto, no sera posible la dispensa (ver nota 4). De acuerdo a un segundo criterio, tales clusulas son vlidas, pues no existira ninguna razn fundamental de orden jurdico moral que las impida (ver nota 5). Bien entendido que an dentro de este ltimo criterio, slo puede dispensarse aquel dolo en que incurri el representante en contra de las instrucciones del deudor, pues si no ha hecho otra cosa que cumplir sus rdenes, su conducta debe reputarse como emanada del propio deudor. Y no cabe duda de que no queda exento de responsabilidad el principal si la conducta dolosa del subordinado slo fue posible por grave negligencia del principal (vase n 104). Hay que agregar que la dispensa podra invalidar el contrato, si como consecuencia de ella resulta que ni el mandante ni el mandatario han asumido obligacin alguna. Tal sera un contrato en el que el deudor se comprometiera a determinada prestacin, quedando estipulado que ella se cumplira por intermedio de tal apoderado y que el incumplimiento deliberado o culpable de ste no comprometera la responsabilidad del deudor ni la del mandatario. Resulta claro que, en este supuesto, el aparente deudor no ha contrado ninguna responsabilidad. Si ms tarde le resultara alguna, ella tendr su origen en un hecho ilcito, pero no en el contrato. Digamos para concluir, que este problema es ms terico que prctico, pues en la vida de los negocios no se estipula nunca la falta de responsabilidad por dolo del dependiente o representante. 1115/86 86. PRUEBA DEL DOLO. El dolo no se presume y debe ser probado por quien lo invoca (ver nota 6). Pero esta regla slo tiene inters en el supuesto de que se admita la teora segn la cual la responsabilidad por el incumplimiento doloso es ms amplia que la que corresponde al culpable. Por nuestra parte, pensamos que tal diferencia no existe (vase n 143) y, por tanto, sostenemos que el acreedor no tendr nunca inters en probar el dolo del deudor. A l le basta probar el incumplimiento para demandar los daos. En cambio, s es indudable su inters por probar el dolo malicioso (vase n 81), ya que como veremos ms adelante (n 143), en este supuesto la responsabilidad del incumplidor es ms extensa.

(nota 1) De acuerdo: BUSSO, t. 3, art. 506, n 30; GALLI, en SALVAT, t. 1, n 116 a; LAFAILLE, t. 1, n 174; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 146; COLMO, n 103; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 454; HUC, t. 7, n 147; GIORGI, t. 2, n 35; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 284. (nota 2) En este sentido: SALVAT, t. 1, n 116; MAZEAUD, t. 1, n 674. (nota 3) BUSSO, t. 3, art. 507, nms. 16 y s.; GALLI, en SALVAT, t. 1, n 119 c; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 148; MAZEAUD, t. 3, n 2562. (nota 4) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Daos causados por los dependientes, p. 143; ALTERINI y LPEZ CABANA, L. L., 1989-D, p. 916; COMPAGNUCCI DE CASO, Responsabilidad civil, Rosario, 1988, p. 45; VENINI, diario de L. L., del 27/5/1992; MAZEAUD, t. 3, n 2.527. (nota 5) BUSSO, t. 3, art. 507, n 12; GALLI, en SALVAT, t. 1, n 119 b; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, p. 223, nota 2. Es la solucin del C. Civil alemn, art. 278 y C. Civil suizo, art. 101. (nota 6) BUSSO, t. 3, art. 506, n 44; COLMO, n 103; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 148. 3. Culpa contractual /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510240 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510240 1115/10240 A. CONCEPTO 1115/87 87. NOCIN PRELIMINAR. El concepto de culpa en los contratos, es de los ms discutidos y sutiles. Para precisar la idea, es necesario indagar su naturaleza, establecer sus diferencias con la culpa aquiliana, dilucidar, en fin, si se trata de un concepto unitario o si, por el contrario, hay distintos grados de culpa. Empezaremos por dar de ella una nocin preliminar, que luego ajustaremos a medida que avance nuestro estudio. El incumplimiento de las obligaciones (o el cumplimiento deficiente o tardo) puede resultar del propsito deliberado del deudor o bien de su negligencia, impericia, descuido; en el primer caso, hay dolo; en el segundo, culpa, que puede consistir en una accin o en una omisin. 1115/88 88. DIFERENCIA CON LA CULPA AQUILIANA. Es preciso distinguir cuidadosamente entre la

culpa contractual y la aquiliana o cuasidelictual: a) la culpa aquiliana es un elemento configurativo del cuasidelito; es, por tanto, fuente de obligaciones; la culpa contractual aparece en el momento del cumplimiento de obligaciones ya nacidas como consecuencia del contrato; b) la culpa aquiliana debe ser probada por el que la invoca; la contractual se presume; c) la responsabilidad derivada de la primera es integral; en tanto quien ha incurrido en incumplimiento culpable slo responde de los perjuicios directos (vase nms. 142 y s.). 1115/89 89. CONCEPCIN UNITARIA DE LA CULPA. La concepcin dual o pluralista de la culpa imper sin contradiccin hasta fines de siglo pasado (ver nota 1), en que fue objeto de vivos ataques. Buena parte de la doctrina se inclina hoy por sostener que se trata de un concepto unitario. Que la falta consista en no cumplir una obligacin legal o en no ejecutar una obligacin convencional, no permite, se afirma, sostener que haya una diferencia de naturaleza. En ambos casos hay una contravencin a una regla de conducta. En ambos casos hay que reparar los daos. La crtica alcanza tambin a las pretendidas diferencias: a) No es exacto que una sea fuente de las obligaciones y la otra no. La verdadera fuente siempre es anterior: en un caso, la ley que es violada por quien comete un cuasidelito; en el otro, el contrato, que es violado por quien no lo cumple culpablemente. Tanto una culpa como otra engendran responsabilidad. b) Tampoco es exacta la diferencia surgida de la prueba de culpa. El problema ha sido deficientemente analizado. No hay tal presuncin de culpa en el incumplimiento. Lo que hay es una diferencia de naturaleza de los hechos a probar. Si se trata de una obligacin de hacer o dar, al acreedor le basta probar la existencia del crdito para poder demandar su cumplimiento. En cambio, si se trata de una obligacin de no hacer, pesar sobre el acreedor la prueba del hecho culpable que fundamenta su accin. c) Finalmente, en cuanto a la extensin de los daos, no es justo que la reparacin sea ms extensa o completa en un caso que en otro; porque siempre que haya mediado una conducta culpable, la vctima de esa conducta debe ser indemnizada en todos los daos sufridos (ver nota 2). 1115/90 90. RPLICA.Por nuestra parte, preferimos atenernos a la distincin clsica. Nos parece que la teora de la unidad de la culpa es inexacta en sus puntos de partida y dbil en su desarrollo. La idea esencial de esta concepcin, hoy tan difundida, es que no hay entre ambas culpas una diferencia de fundamentos, puesto que se trata siempre de la violacin de una regla de conducta, en la que se ha incurrido por negligencia o descuido. Aunque ello es exacto, es preciso recordar que la distincin de los conceptos jurdicos es correcta (y aun necesaria) cuando a esos conceptos o instituciones deba atriburseles una regulacin legal distinta. En otras palabras: desde el momento que est justificada una regulacin distinta de una y otra culpa, est justificada la distincin de la culpa misma. Ahora bien: aun aceptando el punto de partida de la concepcin unitaria de que en ambos casos no hay sino la violacin de una norma de conducta, salta inmediatamente una diferencia: en un caso la norma de conducta violada es una ley imperativa (que por serlo responde a intereses de orden

pblico); en el otro, la norma violada es un contrato celebrado entre partes. Tienen igual importancia estas violaciones? Evidentemente no, porque en un caso la norma defiende un inters pblico, a punto de que frecuentemente se convierte en delito del derecho criminal y obliga a actuar a la justicia represiva; en el otro, slo se comprometen intereses particulares. Desde otro punto de vista,la diferencia basada en que una culpa es fuente de obligaciones y la otra elemento configurativo del incumplimiento de una obligacin preexistente, no ha sido replicada con xito. La afirmacin de que tambin en el primer caso hay una obligacin preexistente nacida de la ley y que la conducta culpable no hace sino desencadenar la responsabilidad, no se sostiene. Una cosa es el deber general de obrar con prudencia y de respetar las leyes, que pesa sobre todo ciudadano; y otra cosa muy distinta la obligacin concreta (en el sentido de derecho crediticio), nacida de un contrato. El derecho crediticio nace en los cuasidelitos, cuando se incurre en conducta culpable; slo a partir de ese momento hay un acreedor y un deudor. En los contratos, nace con el acuerdo de voluntades; desde entonces hay acreedor y deudor. La culpa slo entra a jugar en caso de incumplimiento. Igualmente indiscutible es la diferencia derivada de la prueba de la culpa. En los cuasidelitos, el que invoca la responsabilidad de un tercero, debe probar su hecho culposo. En los contratos, basta con probar el incumplimiento. Es suficiente la prueba de este hecho; la culpa se presume, trtese de obligaciones de dar, hacer o no hacer. Finalmente, en cuanto a la extensin de la responsabilidad, comprendemos que de lege ferenda (no en nuestro derecho positivo) la cuestin es discutible. Si el problema se examina estrictamente del punto de vista de los intereses de la vctima del hecho culposo, parece natural sostener que la responsabilidad debe ser igual en ambos casos. Por nuestra parte, coincidimos en que el problema debe juzgarse sobre todo desde ese ngulo, pero no puede prescindirse del todo de la culpa y su gravedad. Ya volveremos ms adelante sobre este tema (n 94). Por ello pensamos que debe admitirse una diferencia entre la responsabilidad derivada de un hecho ilcito y la derivada del incumplimiento contractual. En el respeto de la norma jurdica est comprometido un inters de orden pblico. Su violacin causa un perjuicio grave e inmediato de orden social; importa un escndalo del punto de vista jurdico. La violacin de un contrato no es tan grave. Cierto es que hay un inters pblico en que los contratos sean cumplidos, pero ese inters pblico slo juega de manera mediata. Lo inmediato es slo un inters privado. Se justifica que la ley sea ms severa en el primer caso que en el segundo. Cabra aducir, claro est, que puede ser ms grave del punto de vista moral el incumplimiento contractual que la comisin de una mera imprudencia, por ejemplo, en la conduccin de un automvil. Pero esto no es el orden natural. Por lo comn es ms grave la violacin de la ley que el incumplimiento de un contrato (ver nota 3). 1115/91 91. Agreguemos que la cuestin est fuera de discusin en nuestro derecho positivo. El Cdigo ha legislado en ttulos distintos acerca de la culpa contractual y aquiliana (arts. 511 y s., y arts. 113 y s., respectivamente), la primera de las cuales est considerada como elemento del incumplimiento imputable, y la segunda como fuente de las obligaciones. En cuanto a la responsabilidad, la culpa contractual slo da lugar al resarcimiento de los daos que son consecuencia directa e inmediata de la falta de cumplimiento, a menos que el cumplimiento fuere malicioso (arts. 520 y 521), en tanto que la responsabilidad por los hechos ilcitos es integral. 1115/92

92. CLASIFICACIN Y GRADACIN DE LA CULPA: ANTECEDENTES HISTRICOS Y DERECHO MODERNO. Los textos romanos distinguan diversos tipos de culpa: a) la culpa grave o lata, consistente en la omisin de las diligencias y cuidados ms elementales; b) la culpa leve, que poda ser considerada bien objetivamente (omisin de los cuidados propios del buen padre de familia) o bien subjetivamente (omisin de los cuidados que habitualmente tiene la persona en sus propios asuntos); c) la culpa levsima, que consista en la omisin de la diligencia de un padre de familia excelente (diligentissimus pater familiae). Esta ltima categora fue, en verdad, una elaboracin de los glosadores, sobre la base de textos discutibles. Las caractersticas esenciales del sistema as descripto son dos: la gradacin de la culpa y la apreciacin de ella sobre la base de un criterio abstracto (bonus pater familiae, diligentissimus pater familiae). La divisin tripartita pas al antiguo derecho francs y a la antigua legislacin espaola; todava hoy se conserva en el Cdigo chileno (arts. 44 y 1547) y en el colombiano (arts. 63 y 1604). Pero no ha resistido la crtica. La divisin resulta artificiosa; el mdulo del buen padre de familia (conservado en el Cdigo francs, art. 1137; espaol, art. 1104; venezolano, art. 1270) es a veces inaplicable o pueril (ver nota 4). Parece preferible, por tanto, apreciar la culpa de acuerdo a las circunstancias del caso y teniendo en cuenta la diligencia normal que es exigible a una persona prudente. Pero si bien la teora de la clasificacin de las culpas est desacreditada en su rgida formulacin clsica, no ha podido extirparse totalmente en el derecho moderno. Numerosas legislaciones distinguen entre culpa grave y leve (C. Civil uruguayo, art. 1344; alemn, arts. 521, 599, etc.; italiano, arts. 1713, 1900 y s.; suizo, art. 100). Y es que si se admite que la culpa es origen de responsabilidad, nunca podr prescindirse completamente de la consideracin de su mayor o menor gravedad para imputar o no responsabilidad o para imputarle efectos ms o menos extensos. Y cuando las leyes no lo hacen, la distincin entre culpa grave o leve penetra sutlmente a travs de la jurisprudencia. Ya volveremos sobre este punto (n 94). 1115/93 93. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL. Nuestro Cdigo ha abandonado la vieja clasificacin tripartita de la culpa, como tambin el mdulo abstracto del buen padre de familia (salvo lo que se dir ms adelante de las relaciones de familia). El art. 512 dice que la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Es una frmula feliz. Con expresin ms breve, pero coincidente, el Cdigo alemn alude a la diligencia exigible en los negocios (art. 276 ). Es decir, que el juez apreciar la conducta de la persona a quien se le imputa la culpa, y juzgar si ella se ha conducido como lo hara una persona diligente en esas circunstancias y lugar. Es necesario dejar bien claro que la alusin que nuestro Cdigo hace a las circunstancias de personas, no implica sentar un criterio subjetivo de apreciacin de la culpa. En modo alguno significa que el juez haya de tomar en cuenta la persona misma del deudor e indagar si, de acuerdo a su carcter, modalidad y cuidado que ella pone habitualmente en sus propios negocios, puede o no juzgarse culpable. El principio es que el juez debe resolver el problema teniendo en cuenta cmo habra actuado una persona diligente. Para ello, no podr dejar de considerar las circunstancias de personas; por ejemplo, se exigir mayor diligencia y cuidado en la admnistracin de una medicina a un mdico que a un enfermero, y a este que a una persona ignorante; el compromiso de que la construccin sea hecha conforme a las reglas del arte tiene un significado ms riguroso tratndose de un arquitecto o un ingeniero, que de un maestro mayor de obras o un albail. Pero la conducta de todas estas personas (mdico, enfermero, arquitecto, maestro mayor de obra) debe ser juzgada

dentro de cada categora segn un criterio uniforme, es decir, objetivo. Sin embargo, nuestro Cdigo no ha prescindido totalmente de la gradacin de la culpa o de considerarla a veces con criterio subjetivo. As, por ejemplo, la responsabilidad del gestor de negocios se juzga, en principio, con criterio objetivo, conforme con el art. 512 ; pero slo estar obligado a poner en la gestin el cuidado que pone en sus propias cosas, cuando se encargase del negocio en un caso urgente o para librar al dueo de algn perjuicio, si nadie se encargara de sus intereses o cuando lo hiciera por amistad o afeccin a l (art. 2291 ). En esta ltima hiptesis, slo la culpa grave, apreciada con criterio subjetivo, origina responsabilidad. Tambin establecen que el obligado slo deber poner el cuidado que pone en sus propias cosas, el art. 1724 , relativo a las obligaciones del socio; el art. 2202 , relativo a las obligaciones del depositario. Por el contrario, el Cdigo apela a la frmula romana abstracta del buen padre de familia cuando brinda un mdulo para apreciar el cumplimiento de las obligaciones surgidas de la tutela o la curatela (arts. 413 y 475 ). Esto demuestra que no se ha establecido del todo una cierta gradacin de la culpa. Pero si bien se mira, hubiera bastado la pauta general del art. 512 ; lo que ocurre es que, en ciertas circunstancias, los jueces deben apreciar la conducta del obligado con menor severidad que en otros; esas disposiciones del Cdigo que parecen apartarse de la regla del art. 512 , no hacen en el fondo sino precisar qu debe entenderse, en este caso concreto, por diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Es que la culpa no es una nocin rgida, sino flexible, adaptable a las circunstancias de las personas y del caso; y por ello mismo graduable, aunque no en grados rgidos, de lineamientos precisos, sino conforme con la prudente apreciacin judicial. Cabe destacar un fallo de la Sala C de la Cmara Civil de la Capital, de singular significado, porque por primera vez nuestra jurisprudencia (por lo menos a estar a nuestra informacin) distingue la culpa grave de la leve, para atribuir a la primera los efectos del dolo, segn el sistema admitido en Francia (ver nota 5). La decisin tena particular relevancia en el caso, pues el Cdigo Aeronutico establece una limitacin al monto a que puede llegar la valuacin de los daos ocasionados por culpa, limitacin que no existe para el caso de dolo (art. 147 <>, ley 17285). Es necesario agregar que el sistema de la gradacin de la culpa est penetrando en nuestra legislacin. La Ley de Sociedades imputa responsabilidad a los administradores en razn de su dolo o culpa grave (art. 274 , ley 19550). Y la Ley de Seguros 17418 establece que el asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando haya provocado el hecho por dolo o culpa grave. 1115/94 94. JUICIO CRTICO. De lo dicho hasta aqu resulta que no obstante los embates sufridos por el sistema de la gradacin de la culpa, no ha podido prescindirse de ella de una manera total. Y es que si se parte del principio de que la responsabilidad se funda en la culpa, ser inevitable tener en cuenta, en alguna medida, la gravedad de sta para establecer si el dao es reparable y fijar el monto de la indemnizacin. Por nuestra parte, sostenemos que, en principio, el problema de la reparacin del dao debe juzgarse del ngulo de la vctima y no del autor del hecho; que, en principio, debe ser indiferente la gravedad de la culpa para fijar la indemnizacin, porque la medida de sta debe ser dada por el monto de los daos. Pero estamos persuadidos de que no puede prescindirse totalmente de la gravedad de la culpa. Ms an, estamos convencidos de que nunca los jueces prescindirn de tenerlo en cuenta en alguna medida. La regla de que la reparacin debe ser lo ms completa posible y abarcar todos los perjuicios que tengan una relacin adecuada con el hecho imputable al obligado,

no pasa de ser una directiva general y muy imprecisa. Sin salirse de ella, el juez suele moverse dentro de lmites amplios. A veces, en verdad, la prueba es concreta y el monto de los daos claro. All funciona con rigor el principio de que la reparacin debe cubrir todos los daos. Pero otras veces la prueba es imprecisa, el dao muy difcil de apreciar. Cunto vale la vida de un hombre? Cunto un brazo, una pierna? Cmo fijar el monto del perjuicio patrimonial que le ha producido a una persona el incumplimiento de otra y que, por ello mismo, ha debido incumplir sus propias obligaciones para con terceros, con la consiguiente mengua de su crdito y prestigio? Es dentro de mrgenes muy amplios que el juez debe fijar el monto. Al tomar su decisin se hacen or en la conciencia del juez distintas voces. Una de ellas es la culpa del autor del hecho. Si el autor del incumplimiento es un hombre honorable a quien las circunstancias lo han colocado involuntariamente en el trance de ocasionar un dao, el juez sentir una humana y buena simpata por l, y esa simpata se reflejar en una valoracin restrictiva del dao (ver nota 6). Si el incumplidor ha tenido mala fe o dolo o ha cometido una grave imprudencia, el juez ser ms severo y la condena mayor. Aparentemente los principios en juego sern los mismos; sin embargo, las consecuencias son distintas. Nos atrevemos a afirmar que aunque el legislador sancionara un sistema de responsabilidad puramente objetiva, con exclusin total del elemento culpa, el juez nunca dejar de considerarlo en alguna medida all donde entre a jugar su prudente arbitrio. Quienes hemos ejercido la magistratura sabemos por propia experiencia la importancia de estas valoraciones en la fijacin de la indemnizacin. 1115/95 95. CULPA DEL ACREEDOR. La culpa del acreedor consiste en la omisin de las diligencias necesarias para recibir la prestacin. No hay una negativa ni un propsito deliberado de no recibirla (lo que constituira dolo), sino una simple pasividad o negligencia. Empero, las consecuencias del dolo o la culpa del acreedor son siempre las mismas: debe indemnizar al deudor los daos que esa conducta le haya producido. Por lo pronto, deber pagar las costas del juicio de consignacin; adems, deber indemnizar todos los gastos extrajudiciales que hayan resultado al deudor. As, por ejemplo, si ste se ha comprometido a hacer la entrega de la cosa vendida en un lugar apartado y el acreedor no concurre a recibir el pago, son a cargo de ste los gastos de traslado, de conservacin de la cosa en el lugar indicado, de transporte al lugar donde debe hacer la consignacin, etctera. 1115/96 96. CULPA CONCURRENTE. Puede ocurrir que medie culpa concurrente. En tal supuesto, el juez apreciar el caso y distribuir el peso de los perjuicios sobre ambas partes, en proporcin a sus respectivas culpas (ver nota 7). Pero si el deudor demuestra que, a pesar de haber tenido culpa, bastaba con la del acreedor para hacer totalmente imposible el cumplimiento, queda exento de responsabilidad (ver nota 8). Pero no hay que olvidar que al acreedor le basta probar el incumplimiento para exigir el pago de los daos; de tal modo que el deudor que invoca la culpa del acreedor debe probarla para eximirse de responsabilidad. 1115/97 97. CULPA DE LOS REPRESENTANTES O DEPENDIENTES. Es posible que el incumplimiento de las obligaciones contradas derive de la culpa o dolo de los dependientes o representantes del deudor. Aunque no hay ninguna disposicin legal expresa en nuestro derecho sobre este punto, es obvio que el deudor representado o principal es responsable (ver nota 9). El le prometi una prestacin y no la cumpli. Al acreedor le basta con probar el incumplimiento; es el deudor, que

pretende eximirse de la responsabilidad, quien debe probar que la inejecucin deriva de un caso fortuito o fuerza mayor. Por ello responde el principal, aunque no se le pueda ni siquiera reprochar culpa en la eleccin del subordinado o representante; como ocurre con el pupilo o demente, que responde por la culpa de su tutor o curador en el incumplimiento de las obligaciones contradas respecto de terceros (ver nota 10). En cuanto a la responsabilidad por hechos ilcitos del dependiente, remitimos al n 1375. 1115/98 98. De lo dicho hasta aqu se desprende que el principal responde de la culpa del representante y del subordinado en la misma medida que responde por la suya propia (ver nota 11). Todo ello, claro est, sin perjuicio de la accin de regreso que luego tiene el principal contra su subordinado o representante. 1115/99 99. CULPA PRECONTRACTUAL; REMISIN. Se vincula estrechamente con este problema el de la culpa precontractual, que por razones de mtodo (ya que no se vincula con el cumplimiento de la obligacin) trataremos al estudiar la formacin de los contratos (t. 2, nms. 1226 y s.).

(nota 1) Se atribuye a LEFEVRE el mrito de haber sostenido por primera vez en 1886 la teora de la unidad de la culpa (Responsbilit delictuelle et responsabilit contractuelle, Revue Critique, 1886, p. 485). (nota 2) Este punto de vista ha sido sostenido en nuestro pas por BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, nms. 46 y s.; COLMO, nms. 109 y s.; LAFAILLE, t. 1, n 180; SALAS, Responsabilidad contractual y responsabilidad delictual, en Estudios sobre la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1947, ps. 5 y s. MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. 1, n 32. Con motivo del Tercer Congreso de Derecho Civil sostuvieron esta postura los doctores SALAS, BREBBIA y FERREYRA. En cambio, el doctor BARCIA LPEZ hizo notar que si bien el concepto de culpa es siempre el de falta de prudencia, de cuidado, de atencin, de diligencia, el campo de aplicacin contractual y extracontractual de esa nocin es completamente distinto (vase Actas del Tercer Congreso, t. 2, ps. 625 y s.). Tambin LAFAILLE admite diferencias que no reputa esenciales (loc. cit.). En la doctrina francesa la teora de la unidad de la culpa ha sido sostenida por MAZEAUD, t. 1, n 703; PLANIOLRIPERT-ESMEIN, t. 6, nms. 488 y s.; la pluralista por BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligaciones, t. 1, n 355 y s.; HUC, t. 7, n 95; LAURENT, t. 16, n 230. (nota 3) En el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Crdoba en 1961, se aprob el despacho de comisin, segn el cual la reparacin ha de sancionarse segn una frmula integral y unificada, aplicable tanto a la responsabilidad contractual, cualquiera sea la naturaleza de la prestacin, como a la extracontractual, sea que los hechos configuren o no delitos de derecho criminal (Actas, t. 2, p. 624 y sig). El debate revel, empero, que este criterio no era unnime.

(nota 4) As ocurre, por ejemplo, cuando se trata de juzgar si los socios han cumplido con la debida diligencia sus negocios; o si la sirvienta ha dado cumplimiento a las obligaciones con sus patrones, etc. Gierke se pregunta si para saber si una bailarina cumpli con sus obligaciones habr de preguntarse si bail como lo hara un buen padre de familia (cit. por REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 152). Este mdulo debe reservarse para apreciar el cumplimiento de los deberes que surgen de la patria potestad. (nota 5) C. Civil Cap., Sala X, 28/2/1963, L. L., t. 110, p.151, y J. A., 1963-IV, p. 223, con nota de MALBRN. En igual sentido nos pronunciamos nosotros en nuestro voto en el fallo de la C. Civil Cap., Sala A, 6/3/1964, J. A., 1964-III, p. 393, con nota de Ray. De acuerdo: MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. 1, n 31. (nota 6) En este sentido: MAZEAUD, t. 1, n 398 y 675; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 427. (nota 7) BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, n 128; COLMO, n 115; SALVAT, t. 1, n 138; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 163; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 361; MAZEAUD, t. 2, nms. 508 y s. (nota 8) De acuerdo: LAFAILLE, t. 1, n 186. (nota 9) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, t. 1, n 138 a; BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, nms. 89 y s.; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 165. (nota 10) BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, n 99; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 166; MAZEAUD, t. 1, n 996; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 44, I, 1. (nota 11) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, n 116; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 44, II, 5; VON TUHR, t. 2, p. 105. B. DISPENSA DE LA CULPA: CLUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD 1115/100 100. PRINCIPIO. No hay obstculo de principio en que el deudor pueda ser librado contractualmente de su culpa en el cumplimiento de sus obligaciones (ver nota 1). Pero este principio debe ser entendido en su justo significado. Para ello hay que puntualizar que la clusula que exime de responsabilidad por culpa no libera al deudor, que siempre queda obligado a cumplir. En otra palabras: si voluntariamente dejara de cumplir, habra dolo de su parte, dolo del cual no puede ser excusado (vase n 83) sin viciar de nulidad el contrato. Aqu no se trata de eso. La excusa de la culpa tiene inters cuando el deudor ha querido honestamente cumplir, pero ha cometido en la ejecucin un hecho culpable (que pudo haber evitado obrando con la debida diligencia), del que result un dao al acreedor. No lo exculpa de cumplir el pretexto de que se olvid de hacerlo o dej el cumplimiento para ms adelante. Es verdad que en estos supuestos podra afirmar que no hubo dolo, puesto que l no se propuso no cumplir. Pero es evidente que si la simple alegacin de que el deudor olvid de cumplir bastara, ello equivaldra a dejar librado al

arbitrio del deudor el cumplimiento de la obligacin, lo que no est en el espritu de la clusula de dispensa de la culpa. Igualmente, habra dolo en quien deja el cumplimiento de su obligacin para ms adelante, pues no cumplir deliberadamente en el plazo establecido es dolo y no culpa. Cabe agregar que en el derecho extranjero predomina el criterio de que la culpa grave no puede excusarse (ver nota 2). En nuestra doctrina prevalece la opinin de que esa moralizadora solucin no es aplicable, dado que el Cdigo Civil no distingue entre culpa grave y leve (ver nota 3). Pero hay casos en que la culpa asume tal gravedad que resulta difcil distinguirla prcticamente del dolo, por ms que la distincin terica sea clara. Los jueces debern exigir una prueba terminante de que no hubo dolo para eximir de responsabilidad al deudor. Por lo dems, el deudor no quedar exonerado de responsabilidad: a) Si se trata del cumplimiento de un deber de diligencia en el que media un inters de orden pblico (ver nota 4); as seran ineficaces todas las clusulas que pretendieran asegurar la impunidad del deudor en materia de daos causados a la persona humana (ver nota 5), como, por ejemplo, la que eximiera al transportador de la obligacin contractual de seguridad del pasajero (ver nota 6) o al mdico de la responsabilidad por negligencia en el tratamiento del enfermo (ver nota 7); esta razn de orden pblico justifica tambin que el ingeniero o arquitecto no pueda ser contractualmente exonerado de la responsabilidad que le incumbe por la ruina de la obra, debida a su culpa o negligencia (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1131). b) Si se trata de una negligencia lucrativa, es decir, de aquella de la cual ha resultado un beneficio para el deudor (ver nota 8). Claro est que la justicia de esta solucin es ms evidente cuando la falta se ha cometido deliberadamente para obtener un beneficio; pero ste no es un supuesto de culpa, sino de dolo. La solucin no vara si, a consecuencia de un incumplimiento originado en una negligencia, el deudor ha resultado beneficiado. Es evidente su obligacin de responder por su falta. Una cosa, en efecto, es que el deudor no se perjudique por su negligencia; otra que se beneficie con ella en perjuicio del acreedor. Esto va ms all del espritu de la dispensa. c) El problema es especialmente importante en los contratos de adhesin, en los cuales, la parte que fija todas las condiciones del contrato, suele poner clusulas limitativas de la responsabilidad. Estas clusulas deben ser consideradas con prevencin. Venini dice con relacin a todo contrato, pero a nuestro juicio, especialmente aplicable a los de adhesin (llamados tambin con clusulas predispuestas), que las clusulas limitativas de la responsabilidad por culpa slo pueden operar en tanto no afecten las obligaciones fundamentales, no fracturen la relacin de equivalencia, no importen un ejercicio abusivo del derecho, no afecten la buena fe, no se opongan a normas imperativas y se limiten a prestaciones secundarias, en tanto stas no tengan jerarqua de fin del contrato analizando los mviles que impulsaron a las partes a contratar (ver nota 9). Es necesario agregar, sin embargo, que la Corte Suprema de la Nacin ha resuelto que el principio de la buena fe no es argumento suficiente para invalidar una clusula de un contrato de adhesin, pues ella est sustentada en el principio de la autonoma de la voluntad; a lo que agreg que la teora del abuso del derecho debe aplicarse restrictivamente, cuando se la utiliza para privar de efectos a una clusula contractual (ver nota 10). Nos parece una decisin infortunada. El principio de la buena fe no tiene jerarqua inferior al de la autonoma de la voluntad; por el contrario, pensamos que una razn de orden moral impone darle prevalencia, porque nada que sea contrario a la buena fe o que sea abusivo, puede tener la proteccin del derecho y de los jueces (ver nota 11).

1115/101 101. PRUEBA. La tendencia a restringir el campo de aplicacin de las clusulas de dispensa de culpa ha inducido a la jurisprudencia francesa a declarar que su efecto es, esencialmente, invertir el cargo de la prueba. Porque como slo queda excluida la responsabilidad contractual por culpa, sigue en pie la extracontractual y sta tiene que probarla el acreedor (ver nota 12). A nuestro juicio, esta jurisprudencia carece de lgica y no ha logrado plenamente su objetivo. Lo primero, porque no se ha pactado una inversin del cargo de la prueba sino una irresponsabilidad (ver nota 13). Lo segundo, porque la carga de la prueba no puede en equidad imponerse a aquel que normalmente tiene menos facilidad para hacerla y porque ello resulta contrario al principio de la buena fe que debe imperar tanto en la formacin como en el cumplimiento de los contratos (ver nota 14). Por nuestra parte, pensamos que para excusarse de responsabilidad, el deudor debe probar: 1) que se propuso cumplir y que medi por lo menos principio de cumplimiento; mientras no haya habido voluntad positiva de cumplir (y no la hay mientras el fenmeno de conciencia que es la pura intencin no se transforme en fenmeno volitivo, que exige exteriorizacin) (ver nota 15), el incumplimiento es deliberado y, por tanto, doloso; es decir, la clusula de irresponsabilidad no lo cubre; 2) que el dao cometido en la ejecucin se origin en una simple negligencia; es decir, tendr que probar que no hubo dolo de su parte. En otras palabras: pensamos que hay una inversin del cargo de la prueba, pero no de la culpa, sino del dolo. Ordinariamente, en efecto, el acreedor que invoca el dolo del deudor debe probarlo; por efecto de la clusula de dispensa de la culpa es el deudor quien debe probar que no incurri en dolo. Esta consecuencia resulta muy simplemente del principio de que al acreedor le basta probar el incumplimiento para hacer responsable al deudor; ahora bien, como ese incumplimiento puede estar originado en dolo o culpa, si el deudor pretende eximirse de su responsabilidad (fundado en la dispensa convencional de la culpa) debe probar que obr slo con culpa, o lo que es lo mismo, que no hubo dolo de su parte. 1115/102 102. ACEPTACIN DE LA CLUSULA. Que la clusula de exoneracin de responsabilidad debe ser aceptada por el acreedor, es axiomtico. Pero a veces se presenta la duda de si la clusula ha sido realmente pactada y si el acreedor le ha dado realmente su consentimiento. As, ocurre, por ejemplo, con las reservas hechas al dorso de los boletos de transporte o en carteles colgados de los muros del establecimiento comercial. En principio, tales reservas son ineficaces, particularmente cuando el contratante que las hace detenta un monopolio de hecho o de derecho que convierte el pacto en un contrato de adhesin (ver nota 16). Es fundado en razones anlogas que el art. 2232 dispone la ineficacia de las clusulas que eximen de responsabilidad al hotelero o posadero, pues se juzga que hay un depsito necesario que impide al viajero discutir con libertad las condiciones del contrato. 1115/103 103. INTERPRETACIN DE LA CLUSULA. La clusula de irresponsabilidad, puesto que importa una renuncia de derechos, debe interpretarse restrictivamente (ver nota 17). 1115/104 104. CLUSULAS DE DISPENSA DE LA CULPA DEL SUBORDINADO, REPRESENTANTE O MENSAJERO. Son vlidas las clusulas que eximen al principal por las consecuencias de la culpa

de sus representantes, subordinados o mensajeros con la reserva de lo que hemos dicho en el n 100. A lo que debe agregarse que si la negligencia culpable slo pudo ocurrir por una grave omisin del deber de vigilancia que pesa sobre el principal, ste no queda exento de responsabilidad (ver nota 18).

(nota 1) BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, nms. 142 y s.; SALVAT, t. 1, n 135; LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, t. 1, n 184; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 162. (nota 2) Cdigo suizo de obligaciones, art. 100; C. Civil peruano, art. 1319; es tambin la solucin del derecho francs (vase PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, n 788 y jurisprudencia all citada) y del derecho alemn (vase ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 43, II, 1, y VON TUHR, t. 2, p. 100. (nota 3) Vanse autores citados en nota 199. (nota 4) BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, n 152 y 153; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 792; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 624, 3; MAZEAUD, t. 3, n 2529. (nota 5) MAZEAUD, t. 3, n 2530; DEMOGUE, t. 5, n 1167. (nota 6) BUSSO, t. 3, n 153; MAZEAUD, t. 3, n 2529; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 624, 3. (nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 14/9/1976, E. D., t. 72, p. 525; declaracin de las Primeras Jornadas Provinciales de Mercedes. (nota 8) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 790 y jurisprudencia citada. (nota 9) VENINI, Clusulas limitativas de responsabilidad en materia contractual, E. D., t. 147, p. 717. (nota 10) C.S.N., 4/8/1988, L. L., 1989-B, p. 5. En igual sentido, C. Com. Cap., Sala A, 31/10/1989, L. L., 1990-D, p. 226, con nota de Rubn y Gabriel Stiglitz. (nota 11) De acuerdo, Rubn y Gabriel STIGLITZ, citados en la nota anterior. (nota 12) Vase jurisprudencia citada por PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, n 400; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 623; y MAZEAUD, t. 3, n 2545.

(nota 13) En este sentido: MAZEAUD, t. 3, n 2547. (nota 14) En este sentido: PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, n 401, aunque estos autores sostienen una conclusin muy diversa a la nuestra: opinan que la clusula de irresponsabilidad permite al deudor probar que su conducta fue prudente y diligente, con lo cual le bastara para eximirse de responsabilidad aunque no demostrara la existencia del eximente de caso fortuito. (nota 15) De acuerdo en que sin exteriorizacin no hay voluntad: LOUIS LUCAS, Volont de cause, Pars, 1918, p. 102; RIBOT, Maladies de la volont, 3 ed., Pars, 1919, p. 37. (nota 16) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 7/4/1976, L. L., 1977-A, p. 248; PLANIOL-RIPERTESMEIN, t. 6, n 403. Menos afirmativa es la opinin de BUSSO (t. 3, arts. 511 y 512, n 156), y la de MAZEAUD (t. 3, n 2557), quienes sin sentar reglas generales, prefieren decir que en cada caso han de tenerse en cuenta las circunstancias peculiares. (nota 17) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, n 166; MAZEAUD, t. 3, n 2559; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 624. (nota 18) As lo resolvi la Chambre des Requtes, el 4/4/1933, cit. por MAZEAUD, t. 3, n 2527. Adems de la jurisprudencia citada por estos autores, vase PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 789, en la que se pone de manifiesto una lnea bastante incierta en la solucin de esta cuestin. C. PRUEBA DE LA CULPA (ver nota 1) 1115/105 105. QU ES LO QUE DEBE PROBAR EL ACREEDOR. En materia de obligaciones contractuales, lo nico que debe probar el acreedor es la inejecucin. En ningn caso est obligado a acreditar la culpa o el dolo del deudor; a l le basta con probar el hecho objetivo del incumplimiento (ver nota 2). Es el deudor que pretende eximirse de su responsabilidad quien debe demostrar el caso fortuito o el hecho de un tercero que le impidi cumplir. Hay, pues, una presuncin legal de culpa derivada del mero incumplimiento. Precisando con mayor rigor estos conceptos, diremos que el acreedor que pretende la reparacin de los daos debe probar las circunstancias siguientes: a) la existencia de la obligacin; b) el incumplimiento; c) que ese incumplimiento le causa un dao. Ms an: en algunos casos, el acreedor est dispensado inclusive de probar el incumplimiento de la obligacin para reclamar su pago; el deudor que alega haber cumplido, debe probarlo. As ocurre cuando la obligacin consiste en la entrega de una suma de dinero o de otra cosa cierta o genrica. El acreedor de un contrato de mutuo que acciona por cobro de la cantidad que se le debe, se limita a exhibir el contrato; lo mismo hace el comprador de una cosa para cuya entrega concedi plazo. La antigua doctrina procesalista distingua entre los hechos positivos y los negativos, afirmando que al actor le incumbe el cargo de la prueba en contrario. Esto explicara por qu al actor que

sostiene que no se le ha pagado le basta con hacer esta afirmacin de un hecho negativo para trasladar al adversario la carga de la prueba. La idea no ha resistido el anlisis. El que invoca el incumplimiento de una obligacin de no hacer, no se limita a exhibir el ttulo de la obligacin y a decir que el demandado no cumpli; debe probar el incumplimiento. Si una empresa constructora se comprometi a hacer un edificio segn planos, el actor no se limita a sostener que no cumpli; debe probar que no existe el edificio o que ste no se ajust a los planos. Es decir, la regla es siempre que el onus probandi corresponde al actor; en principio, l debe exhibir el ttulo de la obligacin y probar la inejecucin. Slo que, a veces, la prueba de esa inejecucin es poco menos que imposible para el acreedor y, en cambio, la demostracin de la ejecucin es simplsima para el deudor. As, por ejemplo, al acreedor de una suma de dinero le es generalmente imposible (salvo circunstancias excepcionales) probar que el demandado no le pag; en cambio, ste, si ha pagado, puede exhibir el recibo que es de rigurosa prctica en el comercio jurdico. Ello explica la inversin del onus probandi. Dejamos aqu apuntadas slo las reglas esenciales, porque ste es un problema cuyo estudio detallado corresponde al derecho procesal. Lo que ahora nos interesa es dejar sentado que a los efectos de responsabilizar al deudor, basta con que quede acreditado el incumplimiento; no es necesaria la prueba de la culpa. Demostrada la inejecucin, el deudor que pretende eximirse de responsabilidad debe probar la fuerza mayor. 1115/106 106. TEORA DE DEMOGUE; OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO. La teora clsica, expuesta en el nmero anterior, segn la cual dado el incumplimiento se presume la culpa del deudor, ha sido impugnada por DEMOGUE. Sostiene este autor la necesidad de distinguir entre obligaciones de medio y de resultado. Las primeras no constituyen un fin en s mismas, sino que son un medio para lograr un resultado querido por el acreedor; ms an, se trata de medios que normalmente conducen a un resultado previsto o determinado, pero el deudor no promete obtenerlo. Ejemplos: un mdico no promete la curacin, sino slo el tratamiento del enfermo; el administrador de un campo no promete un determinado beneficio, sino poner en el desempeo de su cargo toda la diligencia necesaria para el buen manejo de la propiedad. Para el enfermo o el propietario estos contratos no son sino un medio de obtener lo que ellos buscan: la curacin, una renta adecuada al capital. Las obligaciones de resultado son aquellas en que el deudor promete un resultado determinado: el pago de una suma de dinero, la construccin de una casa segn planos. Solamente en este ltimo caso, dice DEMOGUE, es exacta la doctrina de que al acreedor le basta con probar la inejecucin; pero en las obligaciones de medio debe probar tambin la culpa del deudor. En nuestros ejemplos, el enfermo o el dueo del establecimiento no podran demandar los daos y perjuicios sin demostrar que ha habido culpa en el mal cumplimiento de las obligaciones (ver nota 3). La distincin entre obligaciones de medio y de resultado es atrayente y describe con acierto algunas modalidades que suelen asumir las obligaciones. Pero es, a nuestro juicio, inaceptable si se quiere hacer de ella la base sobre la cual ha de decidirse el problema de si el acreedor est o no obligado a probar la culpa del deudor (ver nota 4). No es exacto que en las obligaciones de medio el acreedor deba probar la culpa del deudor. A l le basta con probar el incumplimiento. Consideremos el ejemplo que habitualmente se indica como tpico de este gnero de obligaciones: un mdico se compromete a prestar su asistencia a su paciente. A ste le basta con probar que el mdico no lo asisti ni visit nunca para poder reclamar daos; si el profesional quiere eximirse de responsabilidad, debe demostrar que medi una causa de fuerza mayor que le impidi cumplir. La situacin es idntica a la de las obligaciones de resultado. Lo que dificulta el problema es que habitualmente la cuestin se presenta no como un

incumplimiento total, sino como un cumplimiento deficiente; y que el contrato no especifica con precisin cada una de las obligaciones asumidas por el deudor (como, en cambio, ocurre en las obligaciones de resultado), sino que se asume una obligacin general de obrar con diligencia. La tarea de probar el incumplimiento, que es simple en las obligaciones de resultado, se complica singularmente cuando para probar el incumplimiento hay que acreditar una serie de actos u omisiones, cada uno de los cuales es un incumplimiento parcial a ese deber de diligencia que se ha asumido. Pero no por ello se altera el objetivo de la prueba, que es siempre el incumplimiento y no la culpa. Valgmonos nuevamente de un ejemplo: la administracin de una propiedad. El administrador cumple obrando con diligencia y prudencia. Si el dueo sostiene que no ha obrado as (y por ello demanda) deber probar actos u omisiones impropios de un administrador diligente. Parece que su esfuerzo est encaminado a probar la culpa del administrador. Pero, en verdad, lo que debe probar y prueba es slo una conducta que importa incumplimiento (o cumplimiento deficiente). Porque si lo que el actor debiera probar fuera la culpa, una vez producida dicha prueba, el demandado carecera ya de toda defensa. Pero no es as. El puede descargarse de responsabilidad probando la existencia de impedimento de fuerza mayor (ver nota 5). Desde otro punto de vista, han hecho notar PLANIOL y RIPERT que la distincin entre las obligaciones de medio y de resultado reposa sobre la naturaleza del hecho prometido. De lo cual surge que, con este punto de partida, no slo sera posible ya una distincin entre dos categoras, sino una infinita variedad de obligaciones. Por ejemplo, un obrero puede comprometerse a reparar un mueble lo mejor posible o bien hacer una reparacin determinada, o a emplear tales materiales; un mdico puede comprometerse a cuidar a un enfermo, como tambin a realizar tal operacin o a usar tal procedimiento. En el fondo, toda obligacin implica un resultado a obtener y medios apropiados para procurarlo (ver nota 6). Esto explica que esta distincin entre obligaciones de resultado y de medio haya tenido muy modesta repercusin en la jurisprudencia francesa (ver nota 7), a pesar de la autoridad de los juristas que la han sostenido (ver nota 8), no sin muy prestigiosos contradictores (ver nota 9). En nuestro pas, la distincin ha sido utilizada sobre todo en materia de responsabilidad mdica, siendo hoy doctrina corriente en nuestra jurisprudencia, que la obligacin de los mdicos es de medios y no de resultado, por lo que quien los demanda por los daos y perjuicios sufridos como consecuencia de su impericia o negligencia, debe probar la llamada mala praxis mdica (vase nuestro Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1046 bis).

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la bibliografa general, vase BUSTAMANTE ALSINA, La prueba de la culpa, L. L., t. 99, p. 886; MARTNEZ RUIZ, Obligaciones de medio y de resultado, L. L., t. 90, p. 756. (nota 2) C. Civil Cap., Sala D, 20/12/1973, L. L., 154, p. 366; Sala C, 24/3/1981, E. D., t. 93, p. 792; Sala E, 29/12/1976, E. D., t. 73, p. 256; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 168 y 172. (nota 3) DEMOGUE, t. 5, nms. 1230 y s. (nota 4) BELLUSCIO, Obligaciones de medio y de resultado, L. L., 1979-C, p. 19. (nota 5) En sentido concordante, vase ACUA ANZORENA, nota en J. A., t. 53, Sec. Doct., p. 33,

BELLUSCIO, Obligaciones de medio y de resultado, L. L., 1979-C, p. 19. (nota 6) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 699. (nota 7) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 699, dice que la jurisprudencia francesa parece ignorarla, aunque se citan algunos casos en que se la ha aplicado (adems del citado por estos autores, vanse los que recuerda MARTNEZ RUIZ, L. L., t. 90, p. 758, notas 12 y 13). (nota 8) MAZEAUD, t. 1, n 103-2 (quienes prefieren llamarlas obligaciones determinadas y obligaciones generales de prudencia y diligencia); SAVATIER, Trait de la responsabilit civile, t. 1, n 113; LALOU, Trait pratique de la responsabilit civile, n 410. La apoyan en nuestra doctrina: MARTNEZ RUIZ, L. L., t. 90, p. 756; BUSTAMANTE ALSINA, L. L., t. 99, p.887; ALSINA ATIENZA, J. A., 1958-III, p. 587 (no sin reservas); SALAS, Estudios de derecho civil, p. 21; en cambio, la objeta ACUA ANZORENA, J. A., t. 53, Sec. Doct., p. 33. (nota 9) PLANIOL-RIPERT-BOULAGNER, t. 2, n 699; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIERE, t. 2, n 83; ESMEIN, Les fondaments de la responsabilit contractuelle, Revue Trimestrielle, 1933, p. 638; MARTON, Obligations de resultat et obligations de moyens, Revue Trimestrielle, 1935. 4. Caso fortuito o fuerza mayor A. CONCEPTO Y CARACTERES 1115/107 107. CONCEPTO. Hemos dicho ya que al acreedor le basta con probar el incumplimiento para demandar daos y perjuicios. Pero como la responsabilidad contractual est ligada a la culpa, el deudor puede eximirse de la obligacin de reparar los daos y perjuicios probando que la inejecucin obedece a un caso fortuito o fuerza mayor. Segn la clsica definicin del art. 514 , caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse. El primer problema que se presenta en esta materia es el siguiente: caso fortuito y fuerza mayor son conceptos sinnimos o, por el contrario, designan ideas distintas? En esta vieja cuestin ha ocurrido un hecho curioso: que mientras los autores se empean en mantener la distincin conceptual, la jurisprudencia y el lenguaje usual entre los hombres de leyes tiende a asignarles idntico significado. Haremos una ligera revista de las distintas opiniones. a) Para algunos autores, que siguen la terminologa del derecho romano, la expresin caso fortuito debe reservarse a los hechos de la naturaleza y fuerza mayor a los hechos del hombre; pero las consecuencias seran las mismas (ver nota 1). Cabe observar que si las consecuencias son iguales, las nociones de caso fortuito y fuerza mayor tendern inexorablemente a confundirse, pues la distincin de los conceptos jurdicos slo interesa en cuanto pueda imputrseles una distinta regulacin legal.

b) Para otros, fuerza mayor indicara una fuerza irresistible, en tanto que caso fortuito sealara un acontecimiento imprevisible; pero los efectos seran iguales (ver nota 2). Corresponde formular la misma observacin que en el caso anterior. c) Para otros la fuerza mayor sera la imposibilidad absoluta fundada en un obstculo irresistible; caso fortuito sera un obstculo de menor significacin, pero con todo, suficiente en relacin a ese deudor. Los efectos seran iguales, porque en ambos casos el deudor quedara exonerado (ver nota 3). Misma observacin que en los casos anteriores. d) Para COLMO, una y otra expresin sealan dos aspectos distintos, pero correlativos, de un mismo fenmeno, que es el obstculo insuperable para cumplir: fuerza mayor es lo subjetivo de la imposibilidad de prever o de evitar el hecho; caso fortuito es lo objetivo del hecho extraordinario (ver nota 4). e) JOSSERAND, a diferencia de los autores anteriores, seala una distincin trascendente: fuerza mayor es el hecho extrao a la persona del obligado, que lo exime de responsabilidad; caso fortuito, es el acontecimiento que se produce en el interior del crculo obligatorio del deudor y que no lo exime de responsabilidad por ms que haya mediado culpa de su parte en el incumplimiento (ver nota 5). La teora de JOSSERAND se vincula con las ideas anteriormente expuestas por Exner (vase n 114), las que no han trascendido.

(nota 1) MACHADO, t. 2, ps. 172 y 173; HUC, t. 7, n 143; MARCADE, t. 4, n 517. (nota 2) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 725. (nota 3) COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 126. (nota 4) COLMO, n 117. (nota 5) JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nms. 451 y s. 108. Nuestro Cdigo se ha alejado de esas intiles sutilezas. Los textos aluden indistintamente a caso fortuito o fuerza mayor y a veces las emplean al mismo tiempo (arts. 513 , 889 , 893 , 1522 ), denotando as que se trata de conceptos idnticos. La jurisprudencia de nuestros tribunales no ha hecho nunca distincin alguna y sta es tambin la orientacin que predomina en la doctrina nacional (ver nota 1).

(nota 1) COLMO, n 117; LAFAILLE, n 189; SALVAT y su anotador GALLI, n 144 (si bien GALLI admite la posibilidad de formular una distincin conceptual que no tiene vigencia positiva en nuestro derecho); REZZNICO, 9 ed., p. 173. 109. CARACTERES. Segn el art. 514 , debe tratarse de un acontecimiento que no puede preverse o que, previsto, no puede evitarse.

110. a) Imprevisibilidad. Si el contratante, obrando con la prudencia de un hombre diligente, hubiera podido prever, al tiempo de contratar, el acontecimiento que luego le impedira cumplir, es responsable. Por ello no puede hablarse de caso fortuito cuando las circunstancias que se invocan ya existan al tiempo de contratar (ver nota 1) o son la consecuencia de acontecimientos normales (ver nota 2). Pero no hay que exagerar el concepto de imprevisibilidad. No se trata de que sea necesario algo absolutamente imprevisible, pues eso sera excesivo, sino simplemente de que no hay razn valedera para pensar que ese acontecimiento se producir (ver nota 3).

(nota 1) C. Com. Cap., 30/12/1946, L. L., t. 46, p. 145; C. Com. Cap., 30/9/1948, J. A., 1949-I, p. 91; Sup. Corte Buenos Aires, 17/5/1932, J. A., t. 38, p. 466; C. Paz Cap., 2/11/1942, G. P., t. 47, p. 121; C. 2 Apel. La Plata, 23/6/1944, J. A., 1944-III, p.83. (nota 2) C. Civil 1 Cap., 5/4/1948, J. A., 1948-I, p. 678 (desprendimiento del aro de la rueda de un automvil); d., 14/11/1941, L. L., t. 24, p. 821 (hidrofobia de un perro); C. Civil 2 Cap., 15/6/1943, J. A., 1943-III, p. 212 (rotura de la direccin de un automvil); d., 15/7/1946, J. A., 1946-IV, p. 274 (desprendimiento del aro de una rueda); C. Apel. 1 La Plata, 26/7/1946, J. A., 1946-III, p. 392 (rotura de un eje del automotor); d., 9/3/1948, J. A., 1948-I, p. 576 (hidrofobia de un perro). (nota 3) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, n 74; SALVAT, n 145. 111. b) Irresistibilidad. Esta es la nota esencial del caso fortuito. Puede ocurrir, en efecto, que el acontecimiento sea previsible y aun que el deudor lo haya previsto; pero ello ordinariamente no tiene relevancia si no importa una fuerza invencible (art. 514 ). Decimos ordinariamente, porque si al contraer la obligacin el deudor saba que el acontecimiento irresistible poda o deba acontecer segn el curso ordinario y normal de las cosas, entonces su responsabilidad se mantiene no obstante la fuerza irresistible (vase nmero anterior). Debe tratarse de una imposibilidad de cumplir; no bastan las dificultades sobrevinientes si no se traducen en imposibilidad (ver nota 1). Claro est que la lnea separativa entre imposibilidad y dificultad es muchas veces incierta, porque stos no son conceptos absolutos. El juez resolver la dificultad segn su prudente criterio; por lo general, se acepta que debe ser severo en la apreciacin de las dificultades para exonerar de responsabilidad al deudor (ver nota 2). Se ha declarado que no importa imposibilidad la escasez de pelcula virgen para filmar la obra convenida (ver nota 3), ni el aumento de tarifas ferroviarias (ver nota 4), o de los impuestos a la exportacin (ver nota 5). Este problema de las dificultades se vincula estrechamente con la teora de la imprevisin, de la que trataremos en los nms. 131 y siguientes.

(nota 1) C. Com. Cap., Sala A, 11/4/1951, L. L., t. 65, p. 704; C. Com. Cap., 30/10/1950, L. L., t. 61, p. 306; C. Paz Cap., Sala III, 26/3/1954, L. L.,t. 75, p. 187; C. 2 Apel. La Plata, 9/5/1944, L. L., t. 34, p. 736. En contra: C. S. N., 28/9/1936, J. A., t. 55, p. 770, que declar que el concesionario de provisin de mercaderas al Estado no es responsable de los daos y perjuicios derivados del incumplimiento por un motivo de fuerza mayor como es la desvalorizacin de la moneda. (nota 2) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, n 51; MAZEAUD, t. 2, n 1589.

(nota 3) C. Com. Cap., 25/10/1950, J. A., 1951-I, p. 336. (nota 4) C. Com. Cap., 30/6/1920, J. A., t. 4, p. 428. (nota 5) C. Com. Cap., 30/4/1926, J. A., t. 19, p. 1031. 112. La imposibilidad debe ser absoluta, es decir, la que lo sera para cualquier persona y no solamente para el deudor. Esto significa que la cuestin debe apreciarse con criterio objetivo y no subjetivo; la debilidad de carcter, timidez, etctera, del deudor no autorizan a considerar como fuerza mayor lo que no lo es para una persona de carcter y diligencia normales. Si se trata de obligaciones alternativas, el deudor slo se libera si todas las prestaciones se han hecho imposibles (ver nota 1).

(nota 1) C. Fed. Cap., 12/4/1940, L. L., t. 18, p. 377; C. Com. Cap., 30/4/1945, G. F., t. 176, p. 99; C. Paz Cap., Sala IV, 4/5/1938, L. L., t. 10, p. 674; BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, n 65; PLANIOLRIPERT-ESMEIN, t. 6, n 382; MAZEAUD, t. 2, n 1572 y jurisprudencia all citada; DEMOGUE, n 605. 113. La imposibilidad puede ser fsica (destruccin de la cosa prometida por el hecho de un tercero o de la naturaleza, tal como un rayo, granizo, etc.), o jurdica. Ejemplo de esta ltima es el hecho del prncipe; como sera la expropiacin de un inmueble que le impide al propietario cumplir con la promesa de venta que haba suscripto con otra persona. 1115/114 114. En una obra que en su momento tuvo mucha notoriedad (ver nota 1), Exner sostuvo que para que la fuerza mayor fuera eximente de responsabilidad, deba tener los siguientes caracteres: a) ser exterior al deudor y sus negocios; b) ser extraordinaria; c) tener pblica notoriedad. As, por ejemplo, no bastara un incendio originado en la fbrica del deudor, porque ese acontecimiento no es externo ni extraordinario. En cambio, un incendio que arrasa toda la manzana y se origina fuera de la fbrica s lo es. Esta teora importa un esfuerzo por limitar las causas de irresponsabilidad y evitar que los deudores puedan encontrar pretextos para no cumplir, en virtud de hechos que de alguna manera les son imputables. Pero no ha trascendido. Parece preferible dejar librado al criterio de los jueces la apreciacin de cundo el acontecimiento debe reputarse irresistible, y no limitar su poder de apreciacin con requisitos que muchas veces pueden resultar excesivos o arbitrarios con relacin al caso que se juzga.

(nota 1) De la fuerza mayor en el derecho mercantil romano y en el actual, trad. esp., Madrid, 1905. 115. CASOS ESPECIALES; JURISPRUDENCIA. a) Hechos de la naturaleza. Las lluvias, los vientos, las crecientes ordinarias de los ros y las mareas no constituyen caso fortuito o fuerza

mayor, pues son expresiones normales y regulares de la naturaleza (ver nota 1), a menos que por su carcter extraordinario salgan de lo comn y sean imprevisibles (ver nota 2). Segn este criterio, se ha admitido que las lluvias constituyen caso fortuito cuando han ocasionado inundaciones mayores que las que ordinariamente provocan (ver nota 3); los vientos cuando son de violencia inusitada (ver nota 4). En cambio, no constituye fuerza mayor el mal tiempo durante la navegacin, al que se le atribuye la prdida de la mercadera embarcada, pues se trata de un hecho previsible (ver nota 5), a menos que la furia de la tormenta adquiera gravedad extraordinaria y singular (ver nota 6); ni la baja marea que no excede de lo regular (ver nota 7), ni las lluvias y temperaturas que impidieron la terminacin de los trabajos de construccin en el plazo estipulado, pero que no excedieron de lo normal (ver nota 8), ni el cambio de viento que propag al campo vecino la quemazn deliberadamente provocada en el propio (ver nota 9), ni la niebla (ver nota 10), lluvia o llovizna (ver nota 11) a la que se atribuye el accidente de automvil.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala D, 2/10/1962, L. L., t. 111, p. 29; d., Sala C, 17/10/1963, L. L., t. 114, p. 371; C. Civil 1 Cap., 28/5/1945, J. A., 1945-III, p. 239; C. Com. Cap., 3/8/1938, L. L., t. 11, p. 633; C. Apel. 1 La Plata, 10/2/1950, J. A., 1950-II, p. 229; C. Fed. Cap., 9/6/1933, J. A., t. 42, p. 407; y casos citados en notas 241-247. (nota 2) C. Fed. Cap., 9/6/1933, J. A., t.42, p. 407; y fallos citados en notas 231, 240 y 241. (nota 3) C. Civil 1 Cap., 27/7/1945, J. A., 1945-III, p. 605. (nota 4) C. Fed. Cap., 16/6/1943, L. L., t. 31, p. 7, y J. A., 1943-III, p. 79; C. Civil Cap., Sala B, 10/10/1957, Arfil Argentina c/Archer, J. (vendaval de violencia extraordinaria que arras un edificio); en contra, sosteniendo que una tormenta de viento de 100 km. por hora no exime de responsabilidad al constructor, C. Civil Cap., Sala A, 8/5/1962, causa 75.823 (indita); ni una tormenta de lluvias y vientos de 120 km. por hora exime al propietario de la obligacin de reparar los daos causados a terceros por un derrumbamiento, C. Civil Cap., Sala A, 30/11/1961, J. A., 1962-II, p. 424; Sala D, 17/10/1963, L. L., t. 114, p. 371. (nota 5) C. Civ. Com. y Penal Esp. Cont. Adm. Cap., 3/4/1956, J. A., 1956-IV, p. 5, n 17. (nota 6) C. Fed. Cap., 3/11/1930, L. L., t. 16, p. 636. (nota 7) C. Fed. Cap., 29/4/1924, J. A., t. 14, p. 89. (nota 8) C. Com. Cap., 3/3/1938, L. L., t. 11, p. 633, y J. A., t. 63, p. 603. (nota 9) Sup. Trib. Santa Fe, 30/12/1938, L. L., t. 14, p. 1007. (nota 10) C. 2 Apel. La Plata, 16/5/1947, J. A., 1947-II, p. 717.

(nota 11) C. Paz Cap., 2/9/1940, G. P., t. 34, p. 181; C. Paz Cap., Sala I, 17/9/1957, causa 30.934 (indita). 116. b) Guerra. La guerra por s misma no constituye caso fortuito que justifique el incumplimiento de los contratos (ver nota 1), particularmente si stos se celebraron cuando el conflicto se haba ya declarado o era inminente (ver nota 2), ni cuando crea dificultades que no son insalvables (ver nota 3). Esas dificultades habrn de juzgarse con criterio ms que favorable al deudor cuando el conflicto estall en forma imprevista o sorpresiva y el contrato estaba ya firmado. En concordancia con estas ideas se declar que estaba exento de responsabilidad el transportador areo si a causa de las hostilidades el avin no pudo llegar al lugar de destino y ajust su conducta a lo que, dadas las circunstancias, apareca como lo ms conveniente a los intereses del cargador (ver nota 4); por el contrario, no est exento de responsabilidad el empleador que alega haber tenido que restringir sus actividades por no haber podido importar elementos de trabajo o materias primas de los pases en guerra, si esas materias poda encontrarlas en otros pases y aun en el nuestro (ver nota 5), ni el vendedor que alega imposibilidad de importar las mercaderas prometidas si se prueba que haba existencias en plaza y que el propio vendedor dio cumplimiento a otros contratos de fecha posterior (ver nota 6). Es claro que la requisa o destruccin de bienes por hechos de guerra constituyen eximentes (vase n 119). Iguales principios se han aplicado en materia de revoluciones internas (ver nota 7).

(nota 1) C. Com. Cap., 30/9/1948, J. A., 1949-I, p. 91; Sup. Corte Buenos Aires, 17/5/1932, J. A., t. 38, p. 466; C. 2 Apel. La Plata, 23/6/1944, J. A., 1944-III, p. 83; GALLI, en SALVAT, t. 1, n 150. (nota 2) C. Apel. La Plata, 23/6/1944, L. L., t. 35, p. 164, y J. A., 1944-III, p. 83. (nota 3) C. Paz Cap., Sala II, 5/3/1945, G. P., t. 62, p. 13; d., Sala IV, 11/4/1945, G. P., t. 62, p. 109. (nota 4) C. Com. Cap., 16/5/1944, L. L., t. 34, p. 919, y J. A., 1944-II, p. 722. (nota 5) C. Paz Let. Cap., Sala IV, 11/4/1945, G. P., t. 62, p. 109. (nota 6) C. Com. Cap., 12/9/1942, L. L., t. 27, p. 912, y J. A., 1942-IV, p. 12. (nota 7) C. Com. Cap., 27/11/1925, J. A., t. 18, p. 728; C. Paz Let. Cap., 31/10/1945, G. P., t. 65, p. 117. 117. c) Hechos de terceros. El hecho de terceros puede constituir fuerza mayor pero slo a condicin de que rena los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad, no haya culpa del contratante que lo invoca (ver nota 1), y no se trate del hecho de un tercero del cual se tenga el deber de responder (ver nota 2). Estos principios tienen frecuente aplicacin en el contrato de transporte. No exime de

responsabilidad a la empresa la circunstancia de que fuera el pblico aglomerado en la estacin el que empuj a la vctima hacia las vas donde la arroll el subterrneo, porque pesa sobre la empresa un deber de seguridad (ver nota 3); de igual modo, no lo exime de responsabilidad el hecho de que las lesiones se produjeran con motivo de una frenada brusca que tuvo que hacer el conductor para no embestir a un peatn (ver nota 4). Pero s el atentado criminal perpetrado contra la empresa por personas ajenas a ella (ver nota 5). El robo debe reputarse fuerza mayor slo cuando ha sido hecho a mano armada o con fuerza irresistible (ver nota 6). Este principio, sentado para el contrato de hospedaje por el art. 2237 , es de aplicacin analgica a otros contratos cuyo cumplimiento se haya hecho imposible por tal motivo. El embargo, slo es causa de fuerza mayor eximente de responsabilidad cuando ha sido trabado por una persona que no tena ninguna relacin jurdica con el obligado (ver nota 7) o por error; pero no cuando obedece a deudas del obligado (ver nota 8), pues entonces no se lo puede considerar exento de culpa. Tampoco es causa de fuerza mayor la demora de una institucin bancaria en conceder el prstamo con el que contaba el deudor para pagar el precio (ver nota 9).

(nota 1) C. Civil 2 Cap., 9/9/1932, J. A., t. 30, p. 475; C. Paz Let. Cap., 3/5/ 1948, L.L., t. 151, p. 205; C. Apel. La Plata, 12/11/1946, J. A., 1947-I, p. 438. (nota 2) C. Civil 1 Cap., 9/3/1942, J. A., 1942-II, p. 234. (nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 20/11/1962, L. L., t. 110, p. 419. (nota 4) C. Civil 1 Cap., 17/7/1947, J. A., 1947-III, p. 152. Tambin se ha resuelto que la maniobra destinada a eludir otro vehculo no exime de responsabilidad a quien embisti a un peatn, por ms que se invoque y pruebe la imprudencia del conductor de aqul: C. Civil 1 Cap., 20/5/1943, Rep. Mor., t.9, n 3158; C. Civil 2 Cap., 14/9/1938, L. L., t. 12, p. 296. (nota 5) C. Fed. Cap., 22/7/1942, L. L., t. 27, p. 553; C. Paz Cap., 27/5/1946, G. P., t. 69, p. 9. (nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 30/5/1961, causa 71.757; Sala D, 18/2/1965, E. D., t. 10, p. 536; Sala F, 8/11/1962, E.D., t. 4, p. 736; d., 31/10/1963, E. D., t. 7, p. 390; d., 14/11/1963, L. L., t. 115, p. 365; C. Com. Cap., 25/3/1971, J. A., t. 10-1971, p. 376; SALVAT, t. 1, n 153; COLMO, n 124; SEGOVIA, t. 1, p. 127, nota 17; REZZNICO, 7 ed., p. 107; BUSSO, t. 3, art. 513, n 106. Respecto del contrato de garage, est discutido si el robo a mano armada es o no una eximente de la responsabilidad del garagista; sobre el tema vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 2076 quint. (nota 7) C. Com. Cap., 4/9/1940, J. A., t. 71, p. 716, y L. L., t. 19, p. 890. La Sala B de la C. Civil Cap. resolvi que aunque el robo a mano armada es en principio caso fortuito, ello no es as cuando no se han observado las diligencias mnimas exigibles a quien lucra con la guarda de automviles: 21/12/1965, L. L., t. 121, p. 585.

(nota 8) C. Civil 1 Cap., 30/10/1931, J. A., t. 36, p. 1412; C. Civil 2 Cap., 30/3/1948, J. A., 1948-I, p. 613. (nota 9) C. Civil 2 Cap., 31/3/1950, L. L., t. 58, p. 646. 118. d) Incendio. El incendio no es por s mismo una fuerza mayor que exima de responsabilidad, pues, como principio, debe admitirse que usando de la debida diligencia hubiera podido evitarse (ver nota 1). Por consiguiente, quien lo invoca debe demostrar, adems, que ha tenido las caractersticas de irresistibilidad e imprevisibilidad que configuran el caso fortuito (ver nota 2), como ocurrira si se trata de un siniestro que ha arrasado varias casas, una manzana, un barrio y que ha asumido proporciones fuera de lo comn (ver nota 3), o hubiera sido provocado por un rayo (ver nota 4). Cabe notar que en el caso de destruccin de la cosa locada por incendio, el art. 1572 presume que el siniestro se ha originado en una fuerza mayor. Es una solucin injusta (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 775) cuya aplicacin debe limitarse estrictamente al supuesto de la locacin de cosas (ver nota 5), y que debe interpretarse restrictivamente.

(nota 1) C. Civil 1 Cap., 26/6/1940, J. A., t. 71, p. 213; C. Com. Cap., 5/12/1946, L. L., t. 45, p. 132, y J. A., 1946-IV, p. 695; d., 31/12/1942, L.L., t. 29, p. 651; d., 24/8/1942, L. L., t. 27, p. 619; y fallos citados en nota 268. De acuerdo: SALVAT, t.1, n 165; LAFAILLE, t. 1, n 191. (nota 2) Fallos y autores citados en nota anterior. (nota 3) C. Paz Cap., Sala IV, 30/12/1952, L. L., t. 70, p. 236; REZZNICO, 9 ed., p. 190; SALVAT, t. 1, n 165. (nota 4) REZZNICO, 9 ed., p. 190. (nota 5) Por consiguiente, no es aplicable: a la locacin de obra (C. Com. Cap., 5/12/1946, L. L., t. 45, p. 132, y J. A., 1946-IV, p. 695), ni a la compraventa (C. Com. Cap., 31/12/1943, L. L., t. 29, p. 651), ni al depsito (C. Com. Cap., 13/9/1950, L. L., t. 62, p. 29; en contra: Sup. Corte Buenos Aires, 13/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 729), ni al contrato de transporte (C. Com. Cap., 29/9/1931, J. A., t. 36, p. 1130; d., 20/8/1946, L. L., t. 44, p. 94; d., 24/8/1942, L. L., t. 27, p. 619; C. Fed. Cap., 21/8/1936, L. L., t. 43,p. 896; Sup. Corte Buenos Aires, 3/11/1953, J. A., 1954-I, p. 386), ni a las relaciones contractuales (C. Civil 1 Cap., 26/6/1940, J. A., t. 71, p. 213; C. Civil 2 Cap., 18/3/1941, J. A., t. 74, p. 509; C. Paz Cap., 4/8/1948, J. A., 1948-IV, p. 243; C. Apel. 2 La Plata, 23/11/1943, J. A., 1943-IV, p. 702). 119. e) Hechos del prncipe. Los hechos del prncipe o actos del poder pblico pueden constituir fuerza mayor cuando crean dificultades imposibles de vencer para el cumplimiento de las obligaciones (ver nota 1); no es indispensable que se trate de ejercicio regular del poder; aun los actos abusivos constituyen caso fortuito si han impedido cumplir (ver nota 2), lo que es lgico, pues

del punto de vista del deudor que ve obstaculizado su propsito de cumplir, es indiferente la legitimidad o arbitrariedad del acto que lo obstaculiza. As, se ha declarado que constituye fuerza mayor la expropiacin que impide cumplir el contrato de compraventa (ver nota 3) o la prrroga de los alquileres que impide cumplir la clusula de la entrega de la finca desocupada (ver nota 4); el embargo de la cosa cuando se ha originado en error o ha tenido por causa obligaciones ajenas al deudor (vase n 117 y nota 261); la clausura del comercio por razones ajenas a la actividad propia del patrn constituye fuerza mayor en el sentido de la ley 11729 <>(ver nota 5); el secuestro de un depsito por funcionarios de la Cmara de Alquileres (ver nota 6); la conminacin de la Direccin General Impositiva al escribano para que paralizara la escrituracin (ver nota 7); y con tanta mayor razn, la requisa hecha en tiempo de guerra o revolucin (ver nota 8). En un caso singular se declar la falta de responsabilidad del conductor de un automvil que choc manejando presionado por las rdenes de un polica que viajaba en el vehculo e iba en persecucin de un delincuente (ver nota 9). En cambio, no hay fuerza mayor si el hecho del prncipe slo origin dificultades para cumplir, pero no imposibilidad, como ocurre con las medidas de control de cambios (ver nota 10), las restricciones a la libre concurrencia (ver nota 11), el aumento de las tarifas ferroviarias (ver nota 12) o de los derechos de importacin (ver nota 13) (vase, sin embargo, los nmeros 131 y siguientes sobre la teora de la imprevisin). Tampoco exime de responsabilidad el hecho del prncipe, si debi ser previsto por quien contrajo la obligacin (ver nota 14); y muy particularmente, si hay culpa del obligado, como ocurre con el vendedor que pretende se declare su irresponsabilidad fundada en la expropiacin, si l fue quien la gestion ante las autoridades (ver nota 15), o con la sociedad annima a la que se ha retirado su personera por haber transgredido los estatutos y realizado actos contrarios al inters pblico (ver nota 16). El Estado no puede invocar la expropiacin como fuerza mayor, por ms que se haya originado en una necesidad pblica, puesto que se trata de un hecho suyo, deliberado y voluntario (ver nota 17).

(nota 1) Todos los fallos citados en las notas siguientes hacen aplicacin de este criterio; la doctrina es unnime. (nota 2) C. Paz Cap., 4/5/1938, L. L., t. 10, p. 673; BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, n 108; SALVAT, t. 1, n 148. (nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 22/6/1951, J. A., 1951-IV, p. 245; d., 31/10/1951, J. A., 1952-I, p. 179. Pero no es caso fortuito si la expropiacin deba preverse: C. Paz Cap., 2/11/1942, G. P., t. 47, p. 121 (cabe notar, sin embargo, que aqu no se trataba de un contrato de compraventa, sino de si se haba dado en el caso la hiptesis de fuerza mayor que exime de responsabilidad al empleador por el despido, lo que explica que el caso fuera juzgado con mayor rigor para el obligado). (nota 4) C. Civil 1 Cap., 1/4/1949, L. L., t. 54, p. 299. (nota 5) C. Paz Cap., Sala IV, 23/7/1945, J. A., 1945-IV, p. 477. (nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1962, causa 76.927 (indita).

(nota 7) C. Civil Cap. Sala A, 25/8/1961, L. L. t. 104, p. 211. (nota 8) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, n 115, quien cita un fallo de la Corte de Casacin francesa en igual sentido. (nota 9) C. Civil 2 Cap., 20/4/1944, Rep. Mor., t. 17, n 9233. (nota 10) C. Com. Cap., 19/5/1947, J. A., 1947-II, p.320, a menos que hubiera determinado una imposibilidad absoluta: C. Com. Cap., 20/11/1953, J. A., 1954-II, p. 394. (nota 11) C. Com. Cap., 14/8/1943, J. A., 1943-III, p. 964. (nota 12) C. Com. Cap., 30/6/1920, J.A., t. 4, p. 426. (nota 13) C. Com. Cap., 30/4/1926, J. A., t. 19, p.1031. (nota 14) C. Paz Cap., Sala III, 2/11/1942, G. P., t. 47, p. 121. (nota 15) C. Fed. La Plata, 6/8/1926, J. A., t. 21, p. 1200. (nota 16) C. Civil 2 Cap., 5/8/1940, J. A., t. 71,p. 588, y L. L., t. 19, p. 285. (nota 17) C. S. N., 15/11/1951, J. A., 1952-I, p. 312. 120. f) Huelgas. La jurisprudencia, antiguamente muy rigurosa, se ha hecho ms flexible en los ltimos aos. Para considerarla como caso fortuito se exiga que tuviera carcter general y abarcase por lo menos todo el gremio (ver nota 1); si era parcial y localizada en la fbrica o establecimiento industrial del deudor, no era suficiente para eximirlo del cumplimiento. Hoy el criterio es menos riguroso. Se admite que incluso la huelga parcial puede ser fuerza mayor si el juez considera que constituye un obstculo que pone al deudor en la imposibilidad de cumplir (ver nota 2); con tanta mayor razn si, aunque circunscripta a una sola empresa, ha sido declarada ilegal (ver nota 3), porque ello prueba que el empresario careci de culpa. Pero si la huelga es imputable a la empresa, que pudo ponerle trmino con medidas equitativas y conciliatorias, no hay irresponsabilidad (ver nota 4). Se ha declarado asimismo, que la huelga bancaria no constituye fuerza mayor que impida el cumplimiento en trmino de las obligaciones de dar sumas de dinero, si no se trata de grandes cantidades (ver nota 5); y, mucho menos, si el deudor estaba ya en mora al estallar el conflicto (ver nota 6).

Los actos de sabotaje que pusieron al deudor en la imposibilidad de cumplir, constituyen fuerza mayor (ver nota 7). El trabajo a reglamento no es, en principio, caso fortuito (ver nota 8), porque slo trae dificultades y no imposibilidad de cumplir. Empero, los jueces, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, podrn considerarlo fuerza mayor cuando constituya un obstculo insalvable para cumplir dentro del plazo contractual.

(nota 1) C. Civil 1 Cap., 13/3/1931, J. A., t. 37, p. 1621, nota; C. Com. Cap., 12/2/1920, J. A., t. 4, p. 55; C. Fed. Cap., 4/5/1932, J. A., t. 38, p. 44. (nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 31/12/1952, J. A., 1953-II, p. 46; C. Fed. Cap., 30/12/1953, L. L., t. 74, p. 343. (nota 3) C. Fed. Cap., 30/12/1953, L. L., t. 74, p. 343. (nota 4) C. Com. Cap., 1/10/1926, J. A., t. 22, p. 1094. (nota 5) C. Fed. Cap., 28/4/1961, causa 15.023. (nota 6) C. Com. Cap., 10/11/1961, L. L., t. 106, p. 283. (nota 7) C. Fed. Cap., 13/4/1934, J. A., t. 46, p. 42; d., 10/4/1939, L. L., t. 14, p. 175. (nota 8) C. Com. Cap., 26/4/1935, J. A., t. 50, p. 265; d., 23/12/1941, L. L., t. 25, p. 433. 121. g) Enfermedades. Las enfermedades pueden constituir una fuerza mayor, a condicin de que renan los requisitos ineludibles de imprevisibilidad e irresistibilidad (ver nota 1). Por consiguiente: a) no exime de responsabilidad al deudor si ste ya estaba enfermo al contraer la obligacin (ver nota 2); empero, la preexistencia de la enfermedad no impedira la configuracin del caso fortuito si ha ocurrido una agravacin inesperada; b) slo est exento el deudor de responsabilidad si la enfermedad es suficientemente grave como para estimar que el obstculo ha sido invencible (ver nota 3); si la obligacin ha podido cumplirse por intermedio de mandatarios, el obstculo no es irresistible (ver nota 4).

(nota 1) C. Civil Cap., Sala A, 22/9/1961, L. L., t. 105, p. 23; MAZEAUD, t. 2, n 1588; DEMOGUE, t. 6, n 557 y 568. (nota 2) MAZEAUD, loc. cit. en nota anterior.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 22/9/1961, L. L., t. 105, p. 23; d., 14/4/1961, causa 70.629 (en este caso se resolvi que una fuerte gripe no constituye fuerza mayor que impida escriturar, porque pudo hacerse por apoderado); MAZEAUD, loc. cit. en nota anterior. (nota 4) Fallos citados en nota anterior; mismo tribunal, 23/7/1963, J. A., 1964-II, p. 461. B. EFECTOS 1115/122 122. PRINCIPIO GENERAL. El efecto esencial del caso fortuito es liberar al deudor de la responsabilidad por su incumplimiento (art. 513 ). No slo queda eximido de la prestacin prometida (que no poda cumplir aunque se lo propusiera), sino tambin de pagar los daos y perjuicios. La liberacin de responsabilidad est dada por la medida de la imposibilidad de cumplir. Esto plantea el problema de la imposibilidad temporaria o de la que slo tiene carcter parcial, de que nos ocuparemos en los prrafos siguientes. 1115/123 123. IMPOSIBILIDAD TEMPORARIA. Cuando la fuerza mayor importa un impedimento slo temporario para cumplir (por ejemplo, una enfermedad, una revolucin, una orden del soberano revocada) el deudor est obligado a cumplir inmediatamente despus de cesado el obstculo (ver nota 1). Pero, claro est, el acreedor puede rechazar un ofrecimiento de pago tardo, sin que ese rechazo le origine, a su vez, ninguna responsabilidad. 1115/124 124. IMPOSIBILIDAD PARCIAL. A veces se da una imposibilidad parcial, como ocurre si el evento hubiera originado una destruccin parcial de las cosas cuya entrega se prometi. En tal caso el acreedor tiene la siguiente opcin: o bien exigir la entrega de la cosa en las condiciones que hubiera quedado, con disminucin proporcional de la contraprestacin (arg. art. 580 ) (ver nota 2), o bien rechazar el pago parcial que se le ofrece, quedando liberado de sus propias obligaciones (arg. arts. 742 y 580 ) (ver nota 3). Esta regla sufre una notable excepcin en el contrato de trabajo, en que el patrn o empleador contina con la obligacin de pagar los sueldos o salarios, no obstante que el trabajador se vea imposibilitado de cumplir por enfermedad (ley 11729 <>). Es que el contrato de trabajo no puede juzgarse a la luz de principios puramente obligacionales y patrimoniales; es el medio de subsistencia del trabajador y su familia y es por ello que requiere soluciones propias, que contemplen el problema en un plano humano. 1115/125 125. Si el acontecimiento de fuerza mayor hubiera dado lugar a una indemnizacin por parte de un tercero, se opera una subrogacin en favor del acreedor, quien tiene derecho a la indemnizacin

recibida por el deudor (ver nota 4). As ocurre, por ejemplo, si se han destruido las mercaderas depositadas en un local cuyo dueo ha recibido de la compaa de seguros la correspondiente indemnizacin; l est obligado a pagar al depositante el valor de la mercadera destruida en la medida de la indemnizacin pagada por el asegurador (ver nota 5). 1115/126 126. CASOS EN QUE LA FUERZA MAYOR NO EXIME DE RESPONSABILIDAD. La fuerza mayor no exime de responsabilidad al deudor en las siguientes hiptesis: a) Cuando el caso fortuito se ha producido despus que el deudor estuviere constituido en mora que no fuese provocada por caso fortuito o fuerza mayor (art. 513 ). A partir de la mora el deudor asume todos los riesgos de su incumplimiento, aun en caso fortuito. Slo podr liberarse de la responsabilidad consiguiente, si media una obligacin de entregar cosas ciertas y prueba que la cosa hubiera igualmente perecido en poder del acreedor (art. 892 ). b) Cuando el deudor hubiere tomado a su cargo el caso fortuito (art. 513 ). Es el llamado pacto de garanta, del que nos ocuparemos en el n 127. c) Cuando el caso fortuito ha sido provocado por culpa del deudor (art. 513 ). La jurisprudencia ha hecho numerosas aplicaciones de esta norma (ver nota 6). La culpa del subordinado o dependiente debe asimilarse a la del deudor principal (ver nota 7). Puede ocurrir tambin que la culpa del deudor y el caso fortuito hayan coexistido, sin que la primera haya provocado el segundo. A nuestro juicio, en la medida que el caso fortuito haga imposible el cumplimiento, el deudor est exento, por ms que alguna culpa pudiera imputrsele. Esta es la solucin del art. 892 para el caso del deudor que se halla en mora en la entrega de la cosa perdida por fuerza mayor, pero demuestra que aqulla se hubiera perdido tambin en poder del acreedor. Pero si el incumplimiento se debe parte a la culpa y parte a la fuerza mayor, debe considerarse responsable al deudor en proporcin a su culpa (ver nota 8). d) Cuando la ley pone a cargo del deudor el caso fortuito; as ocurre en la ley de accidentes del trabajo, que pone a cargo del patrn el caso fortuito o fuerza mayor inherente al trabajo. 1115/127 127. PACTO DE GARANTA. Ningn inconveniente jurdico hay en que el deudor asuma el riesgo fortuito. En cierta forma, el deudor se convierte en asegurador del acreedor (ver nota 9). Pero cabe preguntarse si tales clusulas importan la asuncin por el obligado de todos los casos fortuitos, aun los de carcter absolutamente excepcional o extraordinario, o si, por el contrario, la garanta slo se extiende a aquellos casos fortuitos que son ordinarios o comunes en ese negocio o actividad. La mayor parte de los autores, con un criterio benvolo para el deudor, se inclinan por la ltima solucin (ver nota 10). La cuestin nos parece dudosa. Desde luego, es muy incierta la lnea separativa de los casos ordinarios y extraordinarios. Esto convierte el problema en una cuestin de apreciacin judicial, que debe estar dominada por la interpretacin de la voluntad de las partes. Slo cuando sea evidente que el acontecimiento, por su carcter absolutamente imprevisible y extraordinario, ha escapado a las previsiones de los contratantes, puede, a nuestro juicio, admitirse la falta de responsabilidad de quien ha tomado sobre s el caso fortuito (ver nota 11). Aadiremos que algunas veces el contrato tiene precisamente en vista el caso fortuito. Ejemplo

tpico es el contrato de seguros de una cosecha contra granizo. El evento irresistible es el hecho que hace nacer la responsabilidad contractual del asegurador. Claro est que aqu no puede hablarse propiamente de caso fortuito porque el hecho no slo no es imprevisible, sino que ha sido especialmente previsto. 1115/128 128-129. ESTADO DE NECESIDAD. En otro lugar hemos tratado del estado de necesidad existente en el momento en que se contrae la obligacin y de su influencia sobre la validez del acto (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1170). Ahora nos referimos a l en el momento del cumplimiento. El problema es el siguiente: puede el deudor eximirse de responsabilidad demostrando que al no cumplir obr bajo el imperio de un estado de necesidad? En otras palabras, se trata de saber si para evitarse as mismo o a un tercero un dao grave, puede el deudor considerarse exonerado del deber de cumplir. La respuesta es necesariamente negativa (ver nota 12). En nuestro derecho, la nica eximente de responsabilidad es la fuerza mayor. Slo cuando el estado de necesidad, por su gravedad y carcter imprevisible e irresistible, alcance a configurar el caso fortuito, puede excusarse el deudor de su responsabilidad.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala A, 22/9/1961, L. L., t. 105, p. 23; BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, n 189; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, p. 389; MAZEAUD, t. 2, n 1610, nota 1; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligaciones, t. 1, n 455; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 46, IV; LARENZ, t. 1, p. 301; MESSINEO, t. 4, 113, n 3. (nota 2) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, n 175; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 47 I; MESSINEO, loc. cit. en nota anterior. (nota 3) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, n 185; ENNECCERUS-LEHMANN, loc.cit. en nota anterior; LARENZ, t. 1, 20, p. 306; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, n 70, p. 110; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 357. Para las obligaciones de dar cosas ciertas, esta solucin ha sido consagrada expresamente por el art. 580. (nota 4) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, n 177; es la solucin consagrada expresamente por el Cdigo alemn, art. 281, inc. 1. Y ello debe ser as, explica PUIG BRUTAU, porque cuando la existencia de una cosa en el patrimonio del deudor no tiene ms justificacin que la existencia, en el mismo patrimonio del deudor, de la cosa que ste deba entregar al acreedor, es justo que corresponda al ltimo (Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 353). (nota 5) C. Com. Cap., 6/10/1939, L. L., t. 16, p. 964. (nota 6) As, el embargo judicial no exime de responsabilidad por incumplimiento cuando tiene origen en deudas propias del obligado (vase fallos citados en nota 262); ni el incendio, si usando el obligado la debida prudencia hubiere podido evitarlo (vase fallos citados en nota 264); ni el hecho del prncipe, si fue provocado por culpa o dolo del deudor (C. Fed. Cap., 6/8/1926, J. A., t. 21, p. 1200; C. Civil 2 Cap., 5/8/1940, J. A., t. 71, p. 588, y L. L., t. 19, p. 285); ni la huelga, si el empresario

pudo ponerle fin con medidas prudentes y equitativas (C. Com. Cap., 1/10/1926, J. A., t. 22, p. 1094). (nota 7) GALLI, en SALVAT, t. 1, n 159 a; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, n 70, p. 107. (nota 8) En este sentido: PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, n 541. En contra, sosteniendo la procedencia de la culpa: MAZEAUD, t. 2, n 1612. (nota 9) No queremos con esto decir que haya propiamente un contrato de seguro, pues en la esencia de ste est repartir los daos derivados del siniestro entre todos los asegurados y la propia vctima que, por ese mecanismo, recibe una indemnizacin. Nada de ello hay en nuestro caso. Esta cuestin est muy claramente tratada en PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, n 407. (nota 10) SALVAT, t. 1, n 158, y su anotador GALLI; LAFAILLE, n 198; MACHADO, t. 2, p. 172, nota; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 184; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligaciones, t. 1, n 464. (nota 11) MOSSET ITURRASPE sostiene que para que tenga efectos el pacto de garanta contra casos fortuitos deben mencionarse en el pacto de modo expreso cules son los casos fortuitos que no eximen de responsabilidad al deudor: Responsabilidad por daos, t. 1, n 90 a. (nota 12) REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 204; MESSINEO, t. 4, 113, n 6. C. PRUEBA 1115/130 130. QUIN DEBE PROBARLO. El caso fortuito debe ser probado por el deudor que lo invoca; al acreedor le basta con probar el incumplimiento (vase n 105). Es claro que esta prueba no ser necesaria cuando se trate de un hecho de pblica notoriedad: una declaracin de guerra, la destruccin de Hiroshima por la bomba atmica, una inundacin o terremoto. Pero para que el hecho notorio baste por s, es necesario que de l mismo surja la imposibilidad de cumplir. En cambio, si se invoca, por ejemplo, la destruccin de una cosa como consecuencia de aquel evento, el deudor est obligado a probar que la destruccin se produjo realmente (ver nota 1). Demostrado el caso fortuito por el deudor, el acreedor que sostenga que a pesar de eso subsiste la responsabilidad, debe probar a su turno cualquiera de los hechos que provocan la subsistencia de aqulla: la culpa del deudor que provoc el caso fortuito, la convencin por la cual el deudor asumi los riesgos de l, la mora en que se encontraba el deudor cuando ocurri el acontecimiento (ver nota 2).

(nota 1) REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 189; GALLI, en SALVAT, t. 1, n 163 a.

(nota 2) La doctrina es unnime. 5. Teora de la imprevisin (ver nota 1) 1115/131 131. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS. Suele ocurrir que luego de la celebracin de un contrato de ejecucin diferida o continuada se produce una alteracin profunda en las circunstancias (principalmente de carcter econmico) existentes en el momento de la celebracin. Los precios de la mercadera varan sustancialmente, la escasez de la mano de obra consecuente a una movilizacin militar hace dificultossima la produccin o fabricacin. No es imposible cumplir (si lo fuera se tratara de un caso de fuerza mayor); pero el cumplimiento se hace sumamente gravoso y quizs origine la ruina del deudor. La teora de la imprevisin postula bien sea la resolucin del contrato, bien sea el reajuste de sus clusulas. El origen de esta teora se remonta al derecho romano en el que algunos textos hacan aplicacin de la clusula llamada rebus sic stantibus, que se consideraba implcita en los contratos y que significaba que stos se entienden concluidos en la inteligencia de que subsistirn las condiciones en las cuales se contrat, y que cuando ello no ocurre y se produce una transformacin de tales circunstancias, los jueces estn autorizados a revisar el contrato. Aplicada luego por glosadores y canonistas, la teora mantuvo su vigencia hasta que, a fines del siglo XVIII sufri un ocaso como consecuencia del triunfo del capitalismo y del liberalismo en el terreno econmico y jurdico. Recin despus de la Primera Guerra Mundial el problema fue nuevamente actualizado. Las profundas alteraciones provocadas en la economa mundial por las dos grandes guerras y el fenmeno de la inflacin que en algunos pases ha tenido un carcter agudsimo, no poda dejar impasibles a legisladores y jueces. Nuevamente la teora de la imprevisin cobr vigencia, no sin vencer resistencias. Estas han provenido sobre todo de los juristas de cuo liberal, cuyas objeciones pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) El contrato es, sobre todo, un acto de previsin; quien celebra un contrato de tracto sucesivo o de ejecucin diferida se propone precisamente asegurarse contra todo cambio; y resulta que esta previsin, que ha estado en el alma del contrato, y en la intencin de las partes, quedara luego frustrada por la aplicacin de esta teora; b) Los pactos se hacen para ser cumplidos; toda teora que conduzca a apartarse de esta regla introduce un factor de inseguridad e inestabilidad en las relaciones jurdicas; c) En el cumplimiento estricto de los contratos no hay solamente una cuestin jurdica, sino tambin moral; el respeto de la palabra empeada es una cuestin de honor; d) La teora de la imprevisin otorga al juez facultades excesivas y peligrosas y abre las puertas a un intervencionismo estatal que debilita progresivamente el principio de la autonoma de la voluntad. Estas objeciones son coherentes con la concepcin liberal del derecho, cuya rigidez es incompatible con el espritu del derecho moderno. Una cosa es el respeto de los pactos, principio cuya bondad nadie podra discutir, y otra hacer de los pactos un instrumento de opresin y de injusticia. No es tampoco dudoso que el contrato es un admirable instrumento de previsin; y ms an, que las partes muchas veces quieren asegurarse contra un cambio de circunstancias. Mientras todo esto se mantenga dentro de lmites razonables, el contrato debe ser cumplido a pesar de que se haya hecho ms oneroso para una de las partes que en el momento de suscribirlo. Pero cuando la alteracin de las circunstancias es razonablemente imprevisible; cuando esa alteracin ha agravado tan sustancialmente las obligaciones del deudor que ste no podra ser obligado a cumplirlas sino a costa de su ruina o de sacrificios excesivos, no se puede mantener en todo su rigor la letra del

contrato sin contrariar su espritu. Porque en el espritu de las partes ha estado realizar un convenio que impone a ambas, condiciones equitativas; y esto, que tambin es una de las previsiones del contrato, se vera desvirtuado por una aplicacin inexorable de sus clusulas. Tampoco puede dudarse que el cumplimiento del contrato es una cuestin de moral; pero este principio slo rige respecto de las consecuencias previsibles del contrato. Lo que las partes no pudieron prever, no forma parte del deber de conciencia de cumplir lo que se prometi. Finalmente, la intervencin del juez, como instrumento por medio del cual se logra una mayor equidad y justicia en las relaciones particulares, no puede ser sino saludada como una de las grandes conquistas del derecho moderno; de un derecho menos formalista y ms sustancial, que no se siente ligado tanto a las formas y las palabras como a las esencias; que est impregnado de una acuciante sed de justicia. No de una justicia vaga, genrica, impersonal, sino de la justicia concreta de cada caso, de cada relacin humana. 1115/132 132. En nuestro pas, rechazada al principio la teora de la imprevisin por los tribunales en vista de la carencia de textos legales que le sirvieran de apoyo, fue luego aplicada con creciente firmeza (ver nota 2); es ste, pues, otro brillante ejemplo de la labor creadora de nuestra jurisprudencia. Fue tambin auspiciada por la doctrina nacional (ver nota 3) y por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Crdoba en 1961. En el momento de la reforma de 1968 al Cdigo Civil estaba, pues, dado el ambiente para la recepcin de la teora de la imprevisin en nuestra legislacin, recepcin tanto ms necesaria cuanto que si bien el principio poda considerarse admitido, no estaban delineados con suficiente precisin los perfiles y efectos de la institucin. 1115/133 133. EL ART. 1198 . Luego de un primer prrafo dedicado a precisar la importancia y alcance del principio de la buena fe en materia contractual, el art. 1198 (ref. por ley 17711 <>), establece: En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato (ver nota 4). 1115/134 134. CONDICIONES DE APLICACIN. Para que la teora de la imprevisin sea aplicable, es menester, conforme con el art. 1198 , que se renan las siguientes condiciones: a) que se trate de contratos bilaterales conmutativos o unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada; b) que haya sobrevenido una excesiva onerosidad sobre las prestaciones a cargo de las partes; c) que esa excesiva onerosidad haya sido consecuencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; d) que el que reclama la resolucin no sea culpable o no est constituido en mora.

En los prrafos que siguen nos ocuparemos de cada uno de estos requisitos. 1115/135 135-1. a) Contratos en los cuales es aplicable la teora. Conforme con el segundo prrafo del art. 1198 , es necesario que se trate de contratos bilaterales onerosos o unilaterales onerosos y conmutativos, de ejecucin diferida o continuada. En otro lugar hemos hecho la crtica de esta clasificacin de los contratos en unilaterales y bilaterales, calificndola de confusa y estril (ver nota 5). La confusin se acenta en la categora de los contratos unilaterales onerosos y conmutativos (tambin llamados bilaterales e imperfectos). Compartimos, pues, la crtica formulada a esta redaccin, ya que pudo y debi prescindirse de la referencia a la unilateralidad o bilateralidad de los contratos, que en definitiva son indiferentes, pues lo que cuenta sustancialmente es la ejecucin diferida o continuada del contrato y su onerosidad (ver nota 6). Ms an; cabe preguntarse si deba haberse exigido la condicin de la onerosidad. Fue Salas quien plante la cuestin al discutirse la frmula aprobada en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (frmula que sirvi de fuente al art. 1198 ) sosteniendo, con evidente lgica, que no haba razn para tratar ms desfavorablemente al deudor de una prestacin a ttulo gratuito que al deudor por un contrato oneroso (ver nota 7). Claro est que el supuesto previsto por Salas es, en la prctica, muy improbable. As, podra ocurrir que una persona hubiera prometido una renta vitalicia, luego de lo cual sobreviniera un agudo proceso deflacionario. La hiptesis (que tericamente justifica la observacin de Salas) es en la prctica, por lo menos en los tiempos que corren, impensable. Al referirse a la onerosidad, la ley ha querido sealar que slo en este caso puede hablarse de inequivalencia de las prestaciones, ya que en los contratos gratuitos no hay contraprestacin; lo que no excluye, a nuestro entender, que si se produce el muy improbable supuesto aludido por Salas, habra que aplicarle igual solucin. En este caso, el argumento a contrario (casi siempre tan dbil) no tiene la mnima fuerza de conviccin necesaria para que pueda descartar una solucin cuya justicia es evidente. Dijimos que, conforme con el art. 1198 , debe tratarse de contratos de ejecucin diferida o continuada. Los contratos de ejecucin diferida son aquellos en los cuales la ejecucin de una prestacin ha quedado postergada en el tiempo, como ocurre con las obligaciones sujetas a plazo o condicin. Son contratos de ejecucin continuada los de tracto sucesivo, es decir, aquellos en los que las relaciones nacidas entre las partes se van desenvolviendo a travs del tiempo, como ocurre con la locacin, la sociedad, etctera. Se ha criticado la aplicacin de la teora de la imprevisin a los contratos de ejecucin diferida, sostenindose inclusive que en este punto, el art. 1198 es inconstitucional. Segn esta opinin, el crdito nacido de estos contratos queda incorporado, desde el momento mismo de la celebracin, al patrimonio del acreedor, y por tanto, amparado por el art. 17 de la Constitucin Nacional, conforme a la jurisprudencia interpretativa de la Corte Suprema. Y por lo mismo que desde el momento de su nacimiento estos derechos han ingresado al patrimonio del acreedor, no sera justo alterar en su desmedro la situacin contractual en razn de la ocurrencia de hechos ulteriores que han gravado la situacin del deudor, porque ello importara, para aliviar a ste, darle lo que se le quita a otro. Segn este punto de vista, es distinta la situacin emergente de contratos de tracto sucesivo, pues aqu se trata de crditos fluyentes, que por no haber terminado de fluir no estn

todava en el patrimonio del deudor con la consistencia esperada (ver nota 8). No compartimos este punto de vista, que coloca a su sostenedor en una posicin aislada en nuestra doctrina. Todo derecho nacido de un contrato, sea ste de ejecucin continuada o diferida, est incorporado en la misma medida al patrimonio de las partes. En los dos casos, el contrato reconoce un derecho. Y si se juzga que esa circunstancia lo hace intangible, la solucin debe ser en los dos casos igual. Pero a nuestro juicio, la consideracin esencial para no compartir la tesis que impugnamos, es sta: que tanto en el caso de los contratos de ejecucin diferida como en los de ejecucin continuada, la transformacin de las circunstancias convierte en excesivamente onerosa la prestacin de una de las partes. La razn de justicia que inspira la doctrina de la imprevisin se da exactamente en un caso como en otro. En sentido coincidente dice MESSINEO que el remedio contra la excesiva onerosidad encuentra su razn de ser en la distancia en el tiempo que media entre la estipulacin del contrato y el momento de su ejecucin (ver nota 9). Veamos un ejemplo de contrato de ejecucin diferida: una persona vende a otra un material determinado, que por ser de fabricacin extranjera, promete entregar en un plazo dado. Suscripto el contrato, se declara una guerra, el material se convierte en crtico y su precio aumenta diez o veinte veces. Es justo aplicar con todo rigor las clusulas originarias, sin tener en cuenta la alteracin de las circunstancias? Tal solucin es contraria a la misma filosofa de la teora de la imprevisin; sera imposible justificar esta teora, si el supuesto aludido quedara fuera de su marco de aplicacin. Por lo dems, no es exacto que se quite al acreedor lo que se reconoce al deudor, alterando los trminos del contrato; pues de lo que se trata en verdad, es de mantener inclume el espritu del contrato, y la equivalencia de las prestaciones, alterada por un acontecimiento extraordinario e imprevisible. 135-2. Condicin para que funcione la teora es que el contrato sea conmutativo. En principio, por tanto, no se aplica a los contratos aleatorios, porque en este caso la falta de equivalencia de las contraprestaciones resulta de la naturaleza misma del contrato. Pero si la excesiva onerosidad derivara de causas ajenas al riesgo propio del contrato, tambin les es aplicable la teora de la imprevisin (art. 1198 , 2 prrafo in fine). 135-3. b) Excesiva onerosidad de las prestaciones. Para que pueda aplicarse la teora, es necesario que una de las prestaciones haya devenido excesivamente onerosa (art. 1198 , 2 prr.). La ley deja librada la apreciacin de si la onerosidad es o no excesiva al criterio judicial. Advirtase que no se trata de que la prestacin haya devenido de cumplimiento imposible, porque se sera un supuesto de fuerza mayor; el deudor puede cumplir, pero hacerlo le significa un sacrificio extraordinario, no razonable. No es necesario, como se ha sostenido, que el cumplimiento coloque al deudor en situacin de ruina (ver nota 10), bastando con que la onerosidad sobreviniente resulte groseramente repugnante a la equidad. El caso tpico es el del encarecimiento excesivo de la prestacin que falta por cumplir; por ejemplo, una mercadera que hay que proveer y que por haberse convertido en material crtico ha encarecido desmesuradamente. Pero puede ocurrir tambin que la prestacin que falta por cumplir haya devenido insignificante con relacin a la que se cumpli. Por ejemplo, se pacta una renta vitalicia por un contrato por el cual una de las partes entrega un bien inmueble a cambio de una mensualidad de por vida; o bien se pacta la venta de un inmueble a pagar en 120 cuotas mensuales. De pronto, una inflacin galopante e imprevisible transforma esa mensualidad en un valor despreciable. Tambin aqu juega la teora de la imprevisin para restablecer el equilibrio de las contraprestaciones (ver nota 11). 135-4. c) Acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. La teora slo es aplicable cuando la excesiva onerosidad ha derivado de un acontecimiento extraordinario e imprevisible. He aqu un

punto de contacto de esta teora con la fuerza mayor. Slo que, como hemos explicado en el nmero anterior, en un caso el acontecimiento imprevisible y extraordinario provoca la imposibilidad de cumplir y en otro slo hace excesivamente oneroso el cumplimiento. Si conceptualmente la diferencia es clara, muchas veces la dificultad (y onerosidad) de cumplir ser tal que los jueces se inclinarn por reputar que existe un verdadero caso fortuito. La ley habla de acontecimientos imprevisibles. No se trata de imprevisibilidad absoluta, ya que como dice Masnatta, cualquier ocurrencia, aunque sea inesperada, es susceptible de ser conocida y eventualmente pensada. Lo que se requiere es que el hecho escape a la habitual y prudente previsibilidad (ver nota 12). Uno de los hechos que ms frecuentemente pone sobre el tapete la aplicacin de la teora de la imprevisin, es la inflacin. Cuando en una poca de inflacin se celebra un contrato de una duracin prolongada, las partes pueden y deben prever las repercusiones que sobre sus obligaciones tendr la inflacin. Y, por consiguiente, aunque el incumplimiento devenga excesivamente oneroso, no pueden invocar la teora de la imprevisin para desligarse de sus obligaciones. Pero puede ocurrir que, como consecuencia de un hecho inesperado (una guerra, una medida de gobierno, etc.), la inflacin tome de pronto una curva muy aguda. En este supuesto es ya legtimo hablar del acontecimiento extraordinario e imprevisible que legitima la revisin del contrato. La jurisprudencia ha tenido ocasin de hacer reiterada aplicacin de estos principios con motivo del paquete de medidas financieras y cambiarias adoptadas en junio de 1975, que provocaron un agudo impacto inflacionario (ver nota 13). Con criterio anlogo, se consider imprevisible la devaluacin del peso frente al dlar operada en los comienzos de 1981 (ver nota 14). 135-5. d) Ausencia de culpa en el perjudicado. Por ltimo, es necesario que el perjudicado no haya obrado con culpa o estuviese en mora (art. 1198 , 4 prrafo). La ley concede el beneficio solamente al contratante que no tiene nada que reprocharse. Por consiguiente, slo la mora imputable al deudor puede impedir la resolucin (art. 509 , in fine). Digamos para concluir, que para que la mora impida la aplicacin de la teora de la imprevisin, debe haber sido anterior al momento en que sobreviene el acontecimiento extraordinario e imprevisible. Ocurrido ste, la mora posterior no impide la resolucin del contrato, puesto que la ley le reconoce al deudor el derecho de no cumplir hasta tanto no sean reajustadas equitativamente las condiciones del contrato (ver nota 15). 135-6. EFECTOS. El efecto caracterstico de la onerosidad sobreviniente es que la parte perjudicada puede demandar la resolucin del contrato (art. 1198 , 2 prrafo); sin embargo, en los contratos de ejecucin continuada, la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos (art. 1198 , 3er. prrafo), lo que es lgico, pues en este caso, no puede pasarse la esponja sobre lo que ya ocurri. 135-7. Supongamos ahora que se trate de un contrato de ejecucin continuada. Desde cundo se producen sus efectos? Desde la iniciacin de la demanda o desde que la sentencia pas en autoridad de cosa juzgada? La misma naturaleza de los contratos continuados o de tracto sucesivo indica que, como principio, debe tomarse en cuenta el momento de la sentencia, puesto que durante todo el trmite del juicio el contrato ha seguido operando sus efectos: el inquilino seguir gozando la casa, la sociedad mantiene su vida. Sin embargo, pensamos que debe reconocerse a la parte perjudicada, una accin de daos por el perjuicio sufrido durante el trmite del juicio, pues de lo contrario, la injusta resistencia de la otra parte (y quiz sus chicanas y ardides para prolongar el juicio) vendran a beneficiarla, lo que no es admisible. 135-8. Sin embargo, demandada la resolucin, la otra parte podr impedirla ofreciendo mejorar

equitativamente los efectos del contrato (art. 1198 , in fine). Es una disposicin razonable. Lo que da sustento a la resolucin es la falta de equidad sobreviniente; por tanto, si la parte demandada, reconociendo que efectivamente se ha producido esa quiebra de la equivalencia de las contraprestaciones, ofrece mejorar los efectos del contrato hasta un punto que lo haga equitativo, no tendra ya razn de ser la resolucin. Por el contrario, eliminada la sobreprestacin originada en el cambio de circunstancias, es natural que el contrato contine en vigencia; nada justificara su aniquilacin. 135-9. Veamos ahora cul es la pauta a la que debe ajustar el juez su decisin, en caso de que se ofrezca el reajuste del contrato. Se ha sostenido que el juez debe limitarse a eliminar la estridencia de la desproporcin; en otras palabras, desaparecida la brutal intensidad con que los hechos obraron sobre el contrato, ste debe mantenerse en lo posible, con lo que el acreedor habr realizado un buen negocio y el deudor uno malo, pero en trminos aceptables (ver nota 16). Este punto de vista no carece de lgica. No cualquier desequilibrio de las prestaciones autoriza a pedir la resolucin del contrato; de ser as, se cernira sobre las relaciones contractuales la mayor inseguridad. Debe tratarse de una sobreonerosidad excesiva, repugnante a la equidad y al sentimiento de justicia. Por tanto, eliminando ese margen que convierte en inaceptable el contrato, parecera natural hacer cargar sobre el deudor todo aquel mayor valor que, no obstante serlo, no hubiera permitido el juego de la teora de la imprevisin. Sin embargo, no estamos de acuerdo con tal criterio. Es verdad que no cualquier desequilibrio de las prestaciones permite la intervencin del juez para restablecer la equidad; pero cuando se han dado las condiciones para que intervenga, su decisin no puede se otra que hacer reinar la equidad en la medida de lo posible. El papel del juez no puede limitarse a procurar una razonable injusticia; desde que la ley le da derecho a intervenir, su fallo debe consagrar una justicia, una equidad sin calificativos ni restricciones; hacerlas reinar en todo su esplendor. Claro est que esa equidad se logra a travs de una reduccin del quantum de las pretensiones excesivas o del aumento de las que han quedado demasiado bajas; y si la directriz esencial debe ser ajustarse a una rigurosa equidad, el juez no puede dejar de obrar con prudencia, lo que significa que en la duda de cul es el monto verdaderamente equitativo, debe inclinarse por el que ms se acerque a las condiciones pactadas. 135-10. Segn ya lo dijimos, el apartado final del art. 1198 expresa que la otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. Cul es el mecanismo mediante el que se pone en movimiento este derecho? Caben dos soluciones: o bien la parte se limita a decir que ofrece mejorar equitativamente las condiciones del contrato dejando librado al juez la fijacin de ellas; o bien ofrece una determinada mejora, que estima suficiente, en cuyo caso al juez le cabe esta alternativa: o bien declara que las condiciones ofrecidas son equitativas y ordena cumplir el contrato una vez efectuado el reajuste; o bien considera que no lo son, en cuyo caso declarar resuelto el contrato. La eleccin de una y otra va corresponde a la parte que ofrece la mejora. La primera tiene la ventaja de que le asegura que el contrato se cumplir y el inconveniente de que el criterio judicial puede ser demasiado benvolo para el deudor; la segunda tiene la ventaja de ponerlo a cubierto de este riesgo, pero tambin el peligro de que el juez repute insuficiente el mejoramiento ofrecido y decrete la resolucin del contrato. Para evitar en la medida de lo posible estos inconvenientes, es aconsejable que el juez convoque a una audiencia de conciliacin para avenir a las partes. 135-11. El art. 1198 concede a la parte perjudicada por el acontecimiento extraordinario e imprevisible, el derecho de pedir la resolucin del contrato. Ahora bien: puede tambin pedir, no ya la resolucin del contrato, sino la modificacin de las clusulas que han devenido injustas? La

cuestin est discutida. Por una parte se afirma que la ley slo ha reconocido al perjudicado el derecho de pedir la resolucin del contrato; la facultad de mantener su vigencia, allanndose a un equitativo reajuste de las prestaciones, sera exclusiva del demandado (ver nota 17). No nos es posible compartir una tesis que se resiente de un rgido e ilgico apego a la letra de la ley. Dice MOSSET ITURRASPE, con razn, que la extincin del contrato por va de resolucin importa un remedio mayor que debe, por lgica, encerrar otro menor, como es la modificacin. Conceder la resolucin y negar la modificacin contradice el principio superior de conservacin del contrato. Y, finalmente, agrega el autor que estamos glosando, no es razonable colocar al beneficiado por el acontecimiento que alter los trminos del contrato como rbitro de su subsistencia o extincin y negar igual derecho al perjudicado, pues ste puede tener inters en que el contrato vuelva a la equidad y no en que se extinga (ver nota 18). Por su parte RIVERA dice que la accin de revisin es la que se compadece con el deber de renegociar los contratos cuando ellos han suprimido alteraciones externas a las partes, que en la lex mercatoria como una emanacin del principio de la buena fe (ver nota 19). Todava puede agregarse un argumento fundado en la analoga: para el supuesto similar de la lesin, se le concede al perjudicado la opcin entre demandar la nulidad o la modificacin (art. 954 ). Nos parece obvio que si la ley le concede al perjudicado el derecho de pedir la resolucin del contrato, es con el propsito de beneficiarlo con un remedio enrgico frente a la injusticia en que la modificacin de las circunstancias lo ha colocado; pero no para negarle un remedio menor o menos intenso. Quien puede lo ms, puede lo menos. Concluimos, pues, que el perjudicado puede limitarse a pedir el reajuste del contrato para volverlo a condiciones equitativas. Esta es la jurisprudencia hoy predominante en nuestros tribunales, no sin divergencias (ver nota 20). Pero es necesario agregar que hallndose esta edicin en proceso de impresin, se ha publicado un fallo de la Corte Suprema en el que decidi que el actor carece de accin para pedir la modificacin del contrato, teniendo solamente la accin de resolucin (ver nota 21). Como la mayora que impuso su criterio fue muy estrecha (5 votos contra 4), cabe esperar que cualquier modificacin de la composicin del Alto Tribunal le permita rever lo que consideramos una errnea doctrina. 135-12. PAGOS HECHOS CON POSTERIORIDAD AL ACONTECIMIENTO EXTRAORDINARIO. Puede ocurrir que despus de producido el evento extraordinario, se hayan hecho pagos sin reserva alguna por parte del perjudicado. Impide esto invocar la teora de la imprevisin? Desde luego, ninguna duda cabe respecto de los pagos ya hechos. Esos pagos no son susceptibles de reajuste. La cuestin se plantea cuando todava quedan pendientes algunas obligaciones. En los primeros tiempos de aplicacin del art. 1198 la jurisprudencia fue vacilante y no pocos fallos se inclinaron a considerar que los pagos hechos o aceptados con posterioridad al acontecimiento extraordinario implicaban una confirmacin del contrato y, por consiguiente, decidieron que ya no poda invocarse la teora de la imprevisin (ver nota 22). Pero con posterioridad la jurisprudencia se ha inclinado firmemente en el sentido de que los pagos efectuados despus del hecho extraordinario no impiden al perjudicado pedir el reajuste o la resolucin del contrato que ha devenido excesivamente oneroso (ver nota 23). Es, nos parece, la solucin justa. 135-13. OPORTUNIDAD PARA OFRECER LA MEJORA. Hemos dicho ya que el demandado por resolucin del contrato, puede evitarla ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato (art. 1198 , ltimo prrafo). Ahora bien: en qu momento debe ofrecerse la mejora? Prevalece la opinin de que debe hacerse el ofrecimiento al contestar la demanda (ver nota 24). Pero

no hay inconvenientes en que se haga subsidiariamente, es decir, que se pida el rechazo de la demanda por resolucin por considerar que no se han dado las circunstancias que hacen aplicable el art. 1198 , pero subsidiariamente y para el caso de que el juez considere que s se han dado estas circunstancias, ofrecer el reajuste de las condiciones del contrato, impidiendo as la resolucin. 135-14. PACTO DE GARANTA. Pueden las partes pactar en sus contratos que las obligaciones se mantendrn ntegramente aun en caso de ocurrencia de un acontecimiento extraordinario e imprevisible que haga excesivamente onerosas las obligaciones de una de las partes? La respuesta afirmativa no ofrece duda cuando en el contrato se han mencionado ciertos acontecimientos extraordinarios que eventualmente puedan sobrevenir. En este caso, obvio es decirlo, no puede alegarse imprevisibilidad, puesto que las partes lo han previsto expresamente. En cambio, pensamos que es invlida la clusula que pusiera a cubierto a las partes de las consecuencias de cualquier acontecimiento por extraordinario que sea. Una cosa es que el deudor asuma el riesgo de ciertos hechos previstos y determinados y otra que asuma cualquier riesgo posible. En este caso, la clusula sera a nuestro juicio contraria a la moral y buenas costumbres, y por tanto invlida (ver nota 25). Es un criterio similar al admitido en el caso, evidentemente similar, de la fuerza mayor, en el cual, segn la doctrina predominante, el pacto de garanta cubre solamente los acontecimientos que son ordinarios y comunes en la actividad o negocio de que trata el contrato, pero no los de carcter ciertamente imprevisible y extraordinarios (ver nota 26). En algunas compraventas hechas a plazo, es frecuente incluir la clusula precio fijo e inamovible, Importa esta clusula un pacto de garanta que impide invocar la teora de la imprevisin? La cuestin est controvertida, pero predomina, a nuestro juicio, con razn, la doctrina de que dicha clusula no impide invocar la teora de la imprevisin (ver nota 27). Precisando esta doctrina, se ha declarado que el constructor que ha incluido en su contrato esta clusula, ha tomado a su cargo la inflacin normal, pero no la extraordinaria (ver nota 28). 135-15. PUEDE OPONERSE LA IMPREVISIN EN UN JUICIO EJECUTIVO?. La cuestin est controvertida. Algunos tribunales se han pronunciado por la negativa, fundndose en que las excepciones que pueden oponerse en un juicio ejecutivo estn limitadas por las leyes procesales y entre ellas no figura la imprevisin (ver nota 29). Otros, por el contrario, la han admitido (ver nota 30). Por nuestra parte pensamos que si el cambio de circunstancias es notorio y el perjuicio que puede resultar al ejecutado es irreparable o, por lo menos, muy grave, debe admitirse que se oponga la teora de la imprevisin aunque se trate de un juicio ejecutivo.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: SPOTA, La teora de la imprevisin contractual y el abuso de los derechos, J. A., 1953-IV, p. 30; REZZNICO, La fuerza obligatoria del contrato y de la teora de la imprevisin, Buenos Aires, 1954; ORGAZ, El contrato y la teora de la imprevisin, en Nuevos estudios de derecho civil, Buenos Aires, 1954; STRATA, Aplicaciones de la teora de la imprevisin, L. L., 1980-A, p. 959; FORNIELES, La clusula rebus sic stantibus, en Cuestiones de derecho civil, Buenos Aires, 1944; MASNATTA, El cambio de circunstancias y el contrato, J. A., 1959-IV, sec. doctr., p. 10; CARDINI, La teora de la imprevisin, Buenos Aires, 1937; CARLOMAGNO, La teora de la imprevisin en los contratos y en el derecho en general, J. A., t. 43, p. 17; RAFFO DEL CAMPO, La teora de la imprevisin y el caso fortuito, L. L., t. 109, p. 1101; COSSIO, La teora de la imprevisin, Buenos Aires, 1961; BENAVDEZ TORRES, La excesiva onerosidad de la prestacin, Lima, 1990; HEREDIA, El cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1956, ps. 305 y s.; LARENZ, Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos, trad. espaola, Madrid, 1956; MARTINI, Leccesiva onerosit nellesecuzione dei contratti, Milano, 1950; PINO, La excesiva onerosidad en la

prestacin, trad. espaola, Barcelona, 1959. (nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 20/8/1964, E. D., t. 10, p. 117 y J. A., 1964-V, p. 286; d., 29/11/1964, E. D., t. 10, p. 718; J. A., 1965-IV, p. 413 y L. L., t. 118, p. 330; Sala C, 18/11/1953, L. L., t. 75, p. 274; Sala D, 26/5/1964, E. D., t. 10, p. 726; Sala F, 2/4/1965, E. D., t. 12, p. 88; C. Nac. Fed., Sala Civil y Com., 25/8/1965, E. D., t. 14, p. 169. (nota 3) En este sentido vase: SPOTA, notas en L. L., t. 116, p. 1, y J. A., 1966-VI, p. 251; MASNATTA, nota en J. A., 1959-IV, p. 10, sec. doct.; LLAMBAS, voto en fallo de la C. Civil Cap., Sala A, 29/11/1964, E. D., t. 10, p. 718; FORNIELES, nota en J. A., 1942-IV, p. 9, sec. doctr.; ORGAZ, nota en L. L., t. 60, p. 691; COSSIO, nota en L. L., t. 100, p. 921; CARDINI, La lesin sobreviniente, Buenos Aires, 1961; REZZNICO, La fuerza obligatoria del contrato y la teora de la imprevisin, 2 ed., Buenos Aires, 1954; COLOMBO, nota en L. L., t. 98, p. 746; CASIELLO, nota en L. L., t. 131, p. 1491; MARIENHOFF, nota en J. A., 1959-V, p. 106, sec. doct.; CARLOMAGNO, J. A., t. 43, p. 17, sec. doct.; LEN, La presuposicin en los contratos, en Homenaje a Dalmacio Vlez Sarsfield, Crdoba, 1935, p. 223; MORELLO, Indemnizacin del dao contractual, t. 1, Buenos Aires, 1967, ps. 223 y s.; WATHELET, nota en J. A., 1955-IV, p. 414. En contra: RISOLA, Soberana y crisis del contrato, Buenos Aires, 1946, p. 150. (nota 4) El texto legal reproduce literalmente la ponencia aprobada en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, con slo la sustitucin, totalmente irrelevante, de dos palabras: en el primer prrafo, la palabra perjudicada sustituy a afectada; y en el segundo, riesgo, reemplaz a alea. (nota 5) Vase nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. 2, n 1178 y s. (nota 6) En este sentido: LLAMBAS, La reforma, texto y nota 350; MASNATTA, La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, E. D., t. 23, p. 878, n 7. No obstante nuestro convencimiento de que la redaccin de la norma no era feliz, cuando el problema se trat en el seno de la Comisin Reformadora nos abstuvimos de formular observacin alguna, por respeto a la frmula que haba logrado consagracin casi unnime en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. (nota 7) Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. 2, p. 593. De acuerdo: LLAMBAS, La reforma, p. 312. (nota 8) LLAMBAS, La reforma, ps. 314 y s. (nota 9) MESSINEO, t. 4, p. 527 b. De acuerdo en que la teora de la imprevisin debe aplicarse tambin a los contratos de ejecucin diferida: C. S. N. 8/9/1981, L. L., fallo 80.584; C. Civil Cap., Sala A, 29/11/1964, E. D., t. 10, p. 718; J. A., 1965-IV, p. 413; L. L., t. 118, p. 330; Sala D, 30/12/1965, E. D., t. 14, p. 100 y L. L., t. 121, p. 367; ORGAZ, Nuevos estudios de derecho civil, p. 25 y s.; Stratta, nota en L. L., 1980-A, p. 961; REZZNICO, La fuerza obligatoria del contrato y la teora de la imprevisin, 2 ed., p. 111; CARLOMAGNO, nota en J. A., 1953-IV, p. 30; CASIELLO, nota en L. L., t. 131, p. 1495; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 165 h; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, p. 397; DEMOGUE, t. 6, n 638; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 318 y Base del negocio jurdico, p. 225. Es

tambin la solucin adoptada por el Cdigo de Derecho italiano, art. 1467. (nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 19/10/1978, E. D., t. 81, p. 392; COLOMBO, nota en L. L., t. 98, p. 746. (nota 11) Con motivo del paquete de medidas financieras y cambiarias tomadas por el ministro Rodrigo en junio de 1975, la jurisprudencia tuvo oportunidad de dejar sentado de modo constante que tambin se puede pedir la revaluacin de las prestaciones que han devenido insignificantes con motivo del acontecimiento extraordinario e imprevisible; en este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 20/10/1977, L. L., 1978-A, p. 451; d., 11/8/1978, L. L., 1978-D, p. 143; Sala B, 30/6/1977, L. L., 1977C, p. 553; d., 17/5/1977, L. L., 1977-C., p. 535; Sala C, 9/5/1977, L. L., 1977-C, p. 538; d., 18/8/1978, L. L. 1978-D. p. 214; Sala F. 15/8/1978, L. L., 1979-A, p. 414 y E.D., t. 83, p. 252; Sala G, 14/8/1980, E. D., t. 90, p. 438; d., 10/12/1981, E. D., t. 92, p. 869; Sala E, 28/8/1979, E. D., t. 85, p. 368; C. Com. Cap., Sala C, 7/9/1977, E. D., t. 76, p. 207; C. Apel. Crdoba, 28/3/1980, L. L., 1980-B, p. 419; etc. La doctrina es igualmente unnime: LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 321; MASNATTA, nota en E. D., t. 23. p. 884, n 16; MOSSET ITURRASPE Teora general del contrato, p. 395, nota 37; MESSINEO, Doctrina general del contrato, t. 2, p. 378; etc. De igual modo, se consider imprevisible la devaluacin del peso frente al dlar operada en los comienzos de 1982: C. Civil Cap., Sala A, 22/5/1984, E. D., t. 111, p. 514; Sala C, 24/11/1983, E. D., fallo n 37.601; Sala E, 28/11/1983, L. L., 1984-C, p. 437; Sala F, 10/5/1988, L. L., fallo n 87.696; Sala G, 24/12/1984, E. D. t. 113, p. 463. Pero se consider que si el proveedor ltimo de los fondos era un banco extranjero, no era procedente invocar la teora de la imprevisin fundndose en la abrupta suba del dolar; C. Com. Cap., 8/2/1984, L. L., fallo n 82.893; d., 9/3/1984, L. L., fallo n 82.895. (nota 12) MASNATTA, La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, E. D., t. 23, p. 878, n 6, in fine. (nota 13) Vase jurisprudencia citada en nota 315 bis 5. (nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 22/5/1984, E. D., t. 111, p. 514; Sala C, 24/11/1983, E. D., fallo n 37.601; Sala F, 10/5/1988, L. L., fallo n 87.696; Sala G, 24/12/1984, E. D., t. 113, p. 463; Sala E, 23/11/1983, L. L., 1984-C, p. 437. (nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 9/10/1978, E. D., t. 81, p. 392; d. 1/10/1978, L. L., 1979-B, p. 26; Sala E, 26/7/1979, L. L., 1979-D, p. 558; d. 5/6/1987, E. D. fallo 40.330; Sala G, 14/8/1980, E. D., t. 90, p. 439; d., 13/11/1980, E. D., t. 92, p. 491. (nota 16) En este sentido: C. Civil Cap., Sala D, 31/3/1981, L. L., 1981-D, p. 447; Sala G, 14/8/1980, E. D., t. 90, p. 439; d., 24/11/1980, E. D., t. 92, p. 225; LLAMBAS, La reforma, ps. 325 y s.; CASIELLO, nota en L. L., t. 131, p. 150. (nota 17) En este sentido: C. Com. Cap., Sala A, 15/9/1969, E. D., t. 35, p. 528; d., 31/8/1983, L. L., fallo n 82.266; C. Com. Cap., Sala C, 24/8/1985, L. L., fallo n 84.046; C. Com. Cap., Sala E, 10/5/1989, L. L., fallo n 87.697; d. 29/3/1989, L. L. fallo n 87.698; LLAMBAS, Estudio de la

reforma, p. 325; MASNATTA, E. D., t. 23, p. 887. (nota 18) MOSSET ITURRASPE, Teora general del contrato, p. 396. (nota 19) RIVERA, nota en E. D., t. 162, p. 1098. (nota 20) En el sentido predominante: C. Civil Cap, Sala A, 11/8/1978, L. L., 1978-D, p. 143: Sala C, 16/11/1978, L. L., 1979-B, p. 554; d., 31/5/1983, E. D. fallo n 37.276; Sala E, 20/12/1976, E. D., t. 73, p. 688; Sala E, 19/5/1978, J. A., 1978-III, p. 598; Sala F, 2/5/1979, E. D., t. 85, p. 437; d., 9/12/1981, E. D. fallo n 35.929; Sala G, 5/2/1981, L. L., 1981-B, p. 72; d., 13/11/1980, E. D., t. 92, p. 400; Sala E, 17/3/1981, L. L., 1981-B, p. 535; Sala G, 13/11/1980, J. A., 1981-II, p. 243; d., 6/2/1981, E. D., t. 92, p. 825; C. Com. Cap., 31/3/1981, J. A., 1981-IV, p. 434; C. Fed. Civ. y Com. Cap., 25/8/1981, E. D., fallo n 35.371; C. Apel. 2 San Juan, 16/9/1980, J. A., 1981-I, p. 48, declaracin de las 4tas. Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, Mendoza, 1976, MORELLO, La teora de la imprevisin y la revisin del contrato, J. A., 1976-I, p. 678; STRATA, nota en L. L., 1980-A, p. 959; KRAUSE, nota en E. D., t. 96,p. 865; MORELLO y TRCCOLI, Imprevisin cambiaria y revisin del contrato, J. A., 1981-III, p. 771; RIVERA, nota en E. D., t. 162, p. 1095; SPOTA, L. L., 1976-D, p. 195; CASSIELLO, L. L., 1978-B, p. 1006. En el sentido de que slo se puede pedir la resolucin del contrato pero no su revisin: C. Com. Cap., Sala A, 31/8/1983, L. L., 1983-D, p. 341; Sala C, 1/4/1985, L. L., 1985-C, p. 358; C. Especial C. C. Cap., 7/10/1983, E. D. t. 107, p. 211; ABELLEYRA, Una hereja jurdica, L. L., diario del 11/7/1983; LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 324; BUSTAMANTE ALSINA, E. D., t. 95, p. 757; BUSSIO, L. L., t. 156, p. 1166. (nota 21) C. S. N., 21/4/1992, E. D., fallo n 44.957. (nota 22) C. Civil Cap., Sala D, 21/8/1979, L. L., 1980-A, p. 189; d., 8/3/1979, L.L., 1979-C, p. 56; C. Com. Cap., Sala B, 25/11/1976, E. D., t. 74, p. 420; C. Apel. Baha Blanca, 9/3/1978, L. L., 1978-D, p. 106 y Responsabilidad por daos, t. 1, n 90, a, en esta ltima obra el autor citado sostiene que para que tenga efectos el pacto de garanta es indispensable que el contrato mencione cules son los hechos extraordinarios que el deudor asume. (nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 11/8/1978, L. L., 1978-D, p. 143 (con nota de MOSSET ITURRASPE); Sala C, 18/8/1978, L. L., 1978-D, p. 214; Sala E, 11/11/1980, L. L., 1980-D, p. 535; Sala G, 14/8/1980, E. D., t. 90, p. 439; d., 13/11/1980, L. L. t. 92, p. 490; Sala E, 30/9/1981, E. D., fallo n 35.267. (nota 24) C. Civil Cap., Sala D, 11/4/1972, E. D., t. 46, p. 752; FERREYRA, Principales efectos de la contratacin civil, p. 213; LPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos, Parte General, p. 435; CARRILLO, nota en Zeus, diario del 8/4/1980. En contra, sosteniendo que el reajuste puede ofrecerse en cualquier etapa del juicio, MASNATTA, La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, E. D., t. 23, p. 122. (nota 25) De acuerdo: MOSSET ITURRASPE, Teora general del contrato, p. 398: en cambio se inclina por la admisin amplia y sin discriminacin de la validez de los pactos de garanta,

LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 327 y con algunas reservas, MASNATTA, La excesiva onerosidad sobreviniente, E. D., t. 23, p. 886, nota 74. (nota 26) Opinan as con referencia al caso fortuito, SALVAT, Obligaciones y su anotador GALLI, t. 1, n 158; LAFAILLE, Obligaciones, n 198; MACHADO, t. 2, p. 172, 9 ed., t. 1, p. 184; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligaciones, t. 1, n 464. (nota 27) C. Civil Cap., Sala A, 11/8/1978, E. D., t. 81, p. 403; Sala B, 30/6/1977, J. A., 1978-I, p. 418; Sala C, 19/10/1978, E. D., t. 81, p. 392; d., 9/5/1977, E. D., t. 75, p. 336; Sala E, 18/11/1977, E. D., t. 76, p. 322; Sala F, 6/4/1978, L. L., 1978-C, p. 54; Sala G, 18/8/1981, E. D., t. 95, p. 701. En contra: C. Civil Cap., Sala A, 16/9/1977, E. D., t. 75, p. 488; Sala B, 23/3/1977, J. A., 1978-I, p. 424. (nota 28) C. Civil Cap., Sala C, 19/10/1978, E. D., t. 81, p. 392. (nota 29) C. Com. Cap., Sala C, 5/3/1982, L. L., 1982-D, p. 351. (nota 30) C. S. N., 8/3/1983, L. L., 1983-D, p. 444 (el Tribunal precis que en el caso estaba en juego la vivienda del dueo y su familia); C. Especial C. y C. Cap., Sala VI, 28/5/1982, L. L. 1982-D, p. 71; d., 30/4/1982, E. D., t. 99, p. 569, con nota aprobatoria de BUSTAMANTE ALSINA. 6. La indemnizacin /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510330 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510330 1115/10330 A. CONCEPTOS GENERALES 1115/136 136. DAOS E INTERESES. Quien no cumple con su obligacin, o la cumple mal o a destiempo, debe indemnizar al acreedor todos los daos y perjuicios que le haya ocasionado la inejecucin. La indemnizacin est integrada por dos elementos: a) el dao emergente, es decir, el dao efectivamente sufrido por el acreedor con motivo del incumplimiento; por ejemplo, un propietario contrata una reparacin de urgencia que el constructor no cumple, ocasionando as la cada del edificio; esta cada es un dao emergente; b) el lucro cesante, es decir, la ganancia o utilidad que ha dejado de percibir el acreedor con motivo del incumplimiento; as, por ejemplo, un minorista adquiere de un mayorista una partida de telas, que ste no le entrega; deber repararle la utilidad o ganancia que el minorista hubiera podido obtener de su venta al pblico. El art. 519 llama a estos perjuicios daos e intereses; algunos autores que gustan de las sutilezas jurdicas sostienen que la palabra daos alude al dao emergente e intereses o perjuicios al lucro cesante. Pero en el lxico comn y en la prctica de los tribunales (buena prctica a nuestro entender) daos y perjuicios o daos e intereses es una expresin comn que alude a todos los

daos derivados del incumplimiento contractual o de un hecho ilcito. 1115/137 137. Los autores alemanes han puesto de moda otra distincin de los daos; lo que ellos llaman el inters positivo y el inters negativo. El inters positivo es aquel perseguido por el contratante al celebrar el acto; en otras palabras, el dao al inters positivo engloba las perspectivas favorables que el acreedor podr legtimamente esperar como resultado del cumplimiento de la obligacin; y puede consistir en un dao emergente (por ejemplo, el inters de evitar el derrumbe del edificio) o en un lucro cesante (el inters de la ganancia perseguida con la ganancia de la mercadera). El inters negativo consiste en aquellos daos que resultan de un contrato frustrado; en otras palabras, se trata de los daos que no hubiera sufrido el deudor de no haber celebrado el contrato y de no haber confiado en l (ver nota 1); tales, por ejemplo, los gastos del contrato o los hechos para recibir la cosa prometida, o los perjuicios sufridos por confiar en la validez del contrato y haber perdido por ello la posibilidad favorable de contratar que no se le vuelve a ofrecer. Esta terminologa y distincin ha tenido escasa repercusin en nuestra doctrina, que slo la usa excepcionalmente. 1115/138 138. MTODO DEL CDIGO. El Cdigo ha tratado independientemente de los daos y perjuicios con relacin al incumplimiento de las obligaciones contractuales (arts. 519-522 ); al incumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 619 y s.) y con relacin a los hechos ilcitos (arts. 901 y s.). Algunos autores han criticado este mtodo, sosteniendo que las consecuencias originadas en la conducta imputable a una persona deben legislarse conjuntamente, sea que se trate de un contrato o de un hecho ilcito (ver nota 2). Creemos, sin embargo, que el mtodo del Cdigo es bueno. Opinamos que la reparacin del incumplimiento de un contrato origina problemas distintos a los derivados de un hecho ilcito y que se justifica, por tanto, un tratamiento independiente de ambas cuestiones. Volveremos ms adelante sobre este tema (vase nms. 143-145).

(nota 1) Por eso ENNECCERUS lo llama el inters de confianza (t. 2, vol. 1, 10, IV, 2). Sobre este punto vase LARENZ, Obligaciones, t. 1, 14, p. 195; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 60. (nota 2) Fue ste el criterio que prevaleci en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961), publicacin oficial, t. 2, p. 778. B. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO 1115/139 139. RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO Y EL DAO; EL PROBLEMA DE LA CAUSACIN. Sentado que quien incurri en incumplimiento debe reparar los daos y perjuicios ocasionados al deudor, cabe preguntarse cules son los daos que deben repararse? Hasta dnde se extiende la responsabilidad del deudor?

Las repercusiones directas, indirectas y casuales de un hecho suelen ser infinitas. Ocurre lo mismo que con la cada de una piedra en el agua; las ondas se van extendiendo ms y ms hasta perderse casi en el infinito. Hasta dnde responde el autor del hecho? La realidad social dice LLAMBAS no es simple sino compleja, es decir, los hechos no aparecen perfectamente dibujados, sino que de ordinario integran un conjunto o masa de acontecimientos que actan como factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenmenos y que se interfieren recprocamente en sus respectivas derivaciones, de manera de presentar un panorama borroso que dificulta la apreciacin del nexo de causalidad existente entre los hechos (ver nota 1). Estas dificultades se plantean, claro est, con respecto a la imputabilidad de los actos en general, sea que se trate del incumplimiento de las obligaciones o de los actos ilcitos. Este delicado problema envuelve dos cuestiones que deben tratarse por separado: a) clasificacin de los daos para determinar si ellos son o no imputables al autor del hecho; b) establecer si el crculo de la responsabilidad se ensancha por razn de haber obrado el autor con grave culpa o dolo, o si por el contrario, basta la culpa para originar una responsabilidad integral. 1115/140 140. CLASIFICACIN DE LOS PERJUICIOS POSIBLES. Con el objeto de graduar la responsabilidad, se han propuesto diversos criterios: a) Nuestro Cdigo distingue expresamente en el art. 901 las consecuencias (o daos) inmediatas de un hecho, que son las que acostumbran suceder segn el curso ordinario y natural de las cosas; las mediatas, que son las que resultan de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto; y las casuales, que son las que no pueden preverse. b) Suele distinguirse tambin entre los daos comunes, que son los que normalmente deben producirse dado un hecho o causa determinante y que son, por tanto, previsibles; y los propios o particulares, que resultan de la situacin personal del damnificado y que, por tanto, no pueden preverse (ver nota 2). c) Por ltimo, algunos autores distinguen entre daos intrnsecos, que son aquellos derivados naturalmente de la virtualidad misma del hecho daoso, y extrnsecos, que son aquellos que han resultado por la vinculacin causal de ese hecho con otro distinto (ver nota 3). Si bien estas clasificaciones tienen diferencias de matices, en verdad se superponen; ms que clasificaciones distintas son terminologas diferentes. Por un lado estn los daos directos, comunes, previsibles, intrnsecos, que son los que ocurren segn el curso ordinario y normal de las cosas; y por el otro, los mediatos, propios, imprevisibles, extrnsecos, que son los que normalmente no pueden preverse porque resultan de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto. La objecin ms grave que pueda hacerse tal vez contra esta clasificacin de las consecuencias de un hecho, es precisamente que se la presenta como una clasificacin. La realidad social es tan compleja, los factores de causacin tan intrincados, que resulta vana toda divisin rgida de las consecuencias de un hecho. Por ello, la doctrina moderna se inclina ms bien por fijar pautas generales que, sin pretender una clasificacin de las consecuencias de un hecho, sealen al juez cundo un dao debe ser indemnizado y cundo no. Porque, en definitiva, el problema que interesa jurdicamente es precisamente se. En el derecho alemn se ha impuesto la teora de la causacin adecuada (ver nota 4), que hoy tiende

a prevalecer en la doctrina universal (ver nota 5). Se llama causa adecuada la que, segn el curso ordinario de la vida y segn la experiencia, puede ocasionar el dao. Slo en este caso hay responsabilidad. 1115/141 141. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. Sobre este punto hay dos sistemas en pugna: a) El tradicional o subjetivo, segn el cual la extensin de la reparacin vara segn la gravedad de la falta: es ms intensa cuando hay dolo y menos cuando slo media culpa. Esta concepcin est estrechamente vinculada a la clasificacin de las consecuencias, de modo de poder ir ensanchando el alcance de la responsabilidad a medida que sea ms grave la culpa o haya dolo. Y lo fundamental para esta clasificacin debe ser la previsibilidad del dao. Siempre el problema se resuelve del ngulo del autor del hecho daoso. b) Segn la teora objetiva de la reparacin integral, lo que interesa fundamentalmente es el resarcimiento completo de todos los daos sufridos por una persona como consecuencia del obrar contrario al derecho de otra. Mientras el criterio subjetivo aprecia el problema del ngulo del autor del hecho, el objetivo lo hace del ngulo de la vctima. No interesa que el autor del hecho haya obrado con dolo o con culpa, que la culpa sea leve o grave; lo que en definitiva interesa es que quien ha sufrido injustamente un dao sea reparado en todas sus consecuencias. Es el sistema seguido por el Cdigo alemn (arts. 249 y 235) y el suizo de las obligaciones (arts. 42 y s.), y hacia l tiende irresistiblemente el derecho moderno, a punto tal que all donde las leyes no lo establecen, la jurisprudencia lo impone. Ha sido propuesto entre nosotros por el Proyecto de Reformas de 1936 (art. 569 ) y propiciado por el III Congreso Nacional de Derecho Civil (ver nota 6). Nosotros adherimos a l, con las reservas que haremos al formular el juicio crtico del sistema de nuestro Cdigo (vase n 143). Esta teora de la reparacin integral no permite, sin embargo, llegar a extremos de que se imputen al autor de un hecho, absolutamente todas sus consecuencias, aun sus ms remotas y casuales. As, por ejemplo, el causante de una herida leve no podra ser responsable porque el mensajero que trajo el vendaje de la farmacia aprovech la inquietud de los parientes de la vctima para cometer un robo. Aqu entra a jugar el principio de la causacin adecuada, a que aludiramos en el nmero anterior. Slo se responde por aquellos daos que razonablemente se pueden imputar al autor del hecho, teniendo en cuenta lo que ordinariamente ocurre en la vida y los negocios. 1115/142 142. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL: LOS ARTS. 520 Y 521. (ver nota 7) El principio general en esta materia est dado por el art. 520 , que dice: En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin. Vale decir que mientras en materia de hechos ilcitos rige el principio de la reparacin integral, en materia contractual slo se indemnizan las consecuencias inmediatas y necesarias, pero no las mediatas. El principio era claro y era tambin clara su aplicacin al supuesto de incumplimiento culposo; en cambio la cuestin se haca extremadamente delicada tratndose de incumplimiento doloso. Las dificultades provenan de la cuestionada redaccin del art. 521 . Conforme con la edicin de Nueva York, declarada texto oficial por ley 527 , deca as: Aun cuando la inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor, los daos e intereses comprendern slo los que han sido ocasionados

por l y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes. Pero en las ediciones oficiales posteriores se intercal la palabra no en la ltima frase, que qued as redactada: y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes. Qu texto deba admitirse como valedero? Las opiniones estaban divididas. Algunos autores sostenan que el artculo deba leerse sin la palabra no, aduciendo: a) Esta palabra no figura en los manuscritos de Vlez, ni en la edicin de Nueva York, que fue el texto sancionado por el Congreso; la intercalacin de la palabra no en las ediciones posteriores es una obra inconsulta y no autorizada; b) Excluyendo la palabra no, el texto se adecua al criterio de graduacin de la responsabilidad que ha seguido el Cdigo en lneas generales: habiendo slo culpa, se aplicar el art. 520 (que slo imputa las consecuencias inmediatas y necesarias); habiendo dolo corresponda la aplicacin del art. 521 que inclua el resarcimiento de las consecuencias mediatas (ver nota 8). Segn otros autores, la palabra no deba incluirse en el texto: a) porque la inclusin del no da sentido a la frase de otra manera incoherente; no se explica en efecto que el texto diga que aun en caso de dolo los daos y perjuicios slo comprendern los que han sido ocasionados por l y luego agregue: y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes. La primera frase limitara la responsabilidad a las consecuencias directas y la segunda las extendera a las consecuencias indirectas o mediatas; es decir a todas las consecuencias posibles; b) el hecho de que la palabra no est ausente de los manuscritos, no es un antecedente decisivo, porque pudo deberse a un error de copia del amanuense; c) no es exacto que en materia de responsabilidad contractual el Cdigo haya distinguido entre dolo y culpa para graduar la responsabilidad (ver nota 9). 1115/143 143-145. Esta controversia ha quedado aventada por la nueva redaccin del art. 521 , que dice as: Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas. Segn la opinin predominante, la palabra maliciosa usada en el texto legal, equivale a dolosa. De tal manera que todo aquel que deliberadamente ha incurrido en incumplimiento, es responsable tambin de las consecuencias mediatas (ver nota 10). No estamos de acuerdo con esta opinin. La sustitucin en el texto legal de la palabra dolosa (incluida en la redaccin anterior a la ley 17711 <>) por maliciosa, ha sido deliberada. Malicia equivale a dolo calificado por alguna de estas dos circunstancias: a) intencin de causar un dao (ver nota 11); b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias daosas que muy probable y previsiblemente surgirn al acreedor del incumplimiento ms all de la rbita propia del contrato, es decir, en sus otros bienes. En materia contractual, incumplimiento doloso significa intencin de no cumplir. Ahora bien: este incumplimiento intencional por s solo, no tiene por qu ocasionar mayor responsabilidad que el incumplimiento culposo. Desde el punto de vista del acreedor qu importancia tiene que el incumplimiento se haya debido a que el deudor se olvid de su obligacin o a que no haya querido cumplirla? Lo que al acreedor interesa es el pago puntual; los procesos psicolgicos que llevaron al deudor al incumplimiento, le son, en principio, indiferentes. Prueba de ello, es que el acreedor que demanda por incumplimiento, no tiene que probar ni el dolo, ni la culpa del deudor. A l le basta con acreditar el incumplimiento. Por lo dems, bueno es recordar que el incumplimiento en especie tiene frecuentemente un cierto

matiz de licitud, en el sentido de que la ley protege a quien se niega a cumplir una obligacin de hacer, al no permitir la compulsin fsica, imponindole, claro est, la obligacin subsidiaria de pagar los daos y perjuicios. Agravar su responsabilidad porque a designio no cumpli, ser muchas veces muy injusto. He aqu un deudor que no paga una obligacin porque tiene otros compromisos urgentsimos que atender preferentemente, vinculados, por ejemplo, con la subsistencia de su familia, el pago de un sanatorio donde se atiende su esposa o sus hijos, el pago de los alquileres para evitar el desahucio. Luego resulta que como consecuencia de ese incumplimiento, el acreedor no puede a su vez atender otros compromisos y cae en quiebra. Es justo que aquel deudor sea obligado a indemnizar incluso las consecuencias de la quiebra? En materia extracontractual, la distincin entre culpa y dolo tiene su lgica, pues en ese terreno, dolo significa intencin de causar un dao y parece natural que esta conducta sea sancionada con mayor rigor que la de quien lo ha ocasionado slo por negligencia; pero aun en ese terreno y a pesar de los textos muy claros del Cdigo, la jurisprudencia ha concluido prescindiendo de toda diferencia: en materia extracontractual, rige el principio de la reparacin integral, trtese de delitos o cuasidelitos (ver nota 12). Pero si bien el principio de la reparacin integral rige en ambos casos, es necesario decir que cuando el monto del dao no es cuantificable con certeza (como ocurre en el caso de los daos personales, vase n 151-2) al momento de fijar el monto de la indemnizacin, los jueces suelen ser ms severos con el demandado si hubo dolo o culpa grave de su parte. Lo que ha dificultado la comprensin del problema, son algunos ejemplos que parecen estar pidiendo una solucin distinta de la que surge de la mera culpa. Hay uno, tomado de Pothier, que es clsico: una persona vende a otra un toro enfermo; el toro contagia al resto de la hacienda del comprador, en la que se produce una mortandad. Si el vendedor ignoraba la enfermedad, est bien que no responda sino por la muerte del toro, pero si saba que estaba enfermo, es justo que pague el dao causado en toda la hacienda. Algunas veces, en la conducta del vendedor habr un hecho ilcito, como ocurrira si la ley de polica sanitaria animal prohibiese vender la hacienda en esas condiciones. Pero el caso puede no estar previsto en la ley; la responsabilidad es solamente contractual. Esta es precisamente la hiptesis que el nuevo art. 521 contempla. La persona que vende un animal que padece una enfermedad contagiosa o bien lo hace con el propsito de causar un mal o bien lo hace desaprensivamente, sin importarle las muy probables consecuencias que de la venta pueden resultar para el comprador. Y en ese caso s es justo que su responsabilidad se agrave. En su conducta no slo hay dolo contractual (es decir, intencin de no cumplir o de cumplir deficientemente); hay algo ms: malicia, mala fe. Por ello la ley le impone el pago de las consecuencias mediatas. Se ha dicho que la prueba de la intencin de daar puede resultar de una dificultad diablica (ver nota 13). En muchos casos, en efecto, puede serlo. Pero como basta con probar la conducta desaprensiva del deudor ante el riesgo muy probable que se cierne sobre el acreedor con motivo del incumplimiento o del deficiente cumplimiento por el deudor, las dificultades del acreedor para acreditar las circunstancias que permitan aplicar la sancin agravada del art. 521 no son insuperables. Sea buena o mala la solucin de la ley hemos dicho que la reputamos muy razonable lo cierto es que ella supone distinguir entre dolo y malicia y limitar la agravacin de la responsabilidad al ltimo caso.

(nota 1) LLAMBAS, Parte general, t. 2, n 1405.

(nota 2) Esta terminologa es utilizada por DEMOLOMBE, t. 24, p. 581. (nota 3) Vase BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 483; POTHIER, Obligaciones, n 162. (nota 4) Vase ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 11, y jurisprudencia citada en notas 7 y 8; LARENZ, Obligaciones, t. 1, 14, ps. 196 y s.; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, 12. (nota 5) Entre nosotros la propici el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Crdoba en 1961; vase, adems, ORGAZ, El dao resarcible, 2 ed., ps. 69 y s.; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 457. (nota 6) Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (publicacin oficial), t. 2, p. 778. (nota 7) BIBLIOGRAFA: Adems de la general, vase ROCCA, Responsabilidad contractual por el incumplimiento doloso; La problemtica del sistema de los arts. 520 y 521 del Cdigo Civil, L. L., t. 112, p. 832, y CAZEAUX, El texto autntico del art. 521 del Cdigo Civil, L. L., t. 112, p. 883. (nota 8) En este sentido: LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, nms. 300 y s.; SALVAT, Obligaciones, nms. 178 y s.; BUSSO, t. 3, arts. 520 a 522, n 64; AGUIAR, Hechos y actos jurdicos, t. 4, n 56; LAFAILLE, Obligaciones, nms. 224 y s.; ORGAZ, Nuevos estudios de derecho civil, p. 1252; SPOTA, t. 8, n 1794; CAZEAUX, El texto autntico del art. 521, L. L., t. 112, p. 885. (nota 9) SEGOVIA, t. 1, p. 136; MACHADO, t. 2, p. 196; Llerena, t. 2, art. 521; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 225; GALLI, en SALVAT, t. 1, n 179; COLMO, Obligaciones, t. 1, n 142. (nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 28/8/1981, E. D., fallo n 34.986; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 307 bis; CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Obligaciones, t. 1, 245; ZANNONI, El dao en la responsabilidad civil, n 21; ALTERINI, Responsabilidad civil, n 113. (nota 11) De acuerdo: MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. 1, n 40. Este autor no concuerda empero con nosotros en cuanto sostenemos que tambin hay malicia en la indiferencia del incumplidor ante las consecuencias daosas que muy probable y previsiblemente surgirn al acreedor ms all de la rbita propia del contrato. (nota 12) LLAMBAS, La reforma, ps. 130 y s. (nota 13) Vase jurisprudencia citada en nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, nms. 1629 y s. C. VALUACIN DEL DAO

1115/146 146. MTODO A SEGUIR. El problema de la valuacin del dao es sustancialmente el mismo en materia de incumplimiento contractual y de hechos ilcitos; sustancial, pero no exactamente igual, como lo pondremos de manifiesto. Ello justifica que tratemos aqu en conjunto el problema, sin perjuicio de indicar en cada caso las necesarias distinciones para uno y otro supuesto. 1115/147 147. DISTINTAS FORMAS DE VALUACIN. La valuacin del dao puede ser convencional, lo que ocurre cuando las partes han establecido en el mismo contrato el importe de la indemnizacin para el supuesto de incumplimiento (ste es el papel desempeado habitualmente por la clusula penal); o bien legal, cuando la ley establece una valuacin tarifada de los daos, como ocurre con la ley de accidentes de trabajo, o fija un mximo a la indemnizacin, como ocurre con el Cdigo Aeronutico; o, finalmente, puede ser judicial, es decir, fijada por el juez. Esta es la que ahora nos interesa y de la cual nos ocuparemos en los nmeros que siguen. 1115/148 148. DAOS COMPRENDIDOS; DAO INSIGNIFICANTE. La indemnizacin debe comprender tanto el dao emergente como el lucro cesante (vase n 136). Se debe indemnizar no slo los daos materiales o patrimoniales, sino tambin los morales; sobre este espinoso problema trataremos detenidamente ms adelante (nms. 170 y s.). Debe indemnizarse el dao insignificante? La opinin dominante es negativa: (ver nota 1) de minimis non curat praetor. Nos parece razonable castigar de esta manera el afn pleitista de ciertas personas, que ponen en movimiento todo el aparato judicial por motivos insignificantes. Pero, naturalmente, se trata de una solucin que hay que aplicar con el mximo de prudencia, porque la regla es que todo perjuicio que resulte del incumplimiento o del hecho ilcito debe ser resarcido. Las simples molestias no son indemnizables (ver nota 2). 1115/149 149. DAO FUTURO; INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. La indemnizacin debe cubrir no slo los daos presentes, sino tambin los futuros, siempre que sea indudable que stos han de producirse (ver nota 3). Ejemplo tpico de dao futuro invariablemente acogido por los tribunales es la incapacidad parcial y permanente sobrevenida como consecuencia de un accidente; la indemnizacin prev el lucro cesante que resultar en lo sucesivo al damnificado como consecuencia de la disminucin de su capacidad laborativa. Los tribunales admiten la reparacin de la incapacidad aunque se pruebe que la vctima no desempeaba ninguna tarea remunerativa (ver nota 4), es decir, que no hay ningn dao actual y probablemente no lo haya nunca; admiten tambin la reparacin aunque se pruebe que la vctima contina en el mismo trabajo y, por lo tanto, ganando lo mismo que antes de sufrir el accidente del que result la incapacidad (ver nota 5); la admiten aunque la incapacidad resultante no afecte la aptitud de la vctima para realizar las tareas a que estaba dedicada al sufrir el accidente, porque el dao debe juzgarse no en relacin a ellas, sino en consideracin a las genricas posibilidades de ganarse la vida, pues resulta imposible asegurar que siempre desempear ese trabajo (ver nota 6); y, por ltimo, reconocen el derecho a la

indemnizacin aunque la vctima est jubilada, pues muchas personas que gozan de ese estado se dedican a otras actividades remuneratorias (ver nota 7). 1115/150 150. DAO EVENTUAL; INDEMNIZACIN DE LA CHANCE. Parecido, aunque distinto, es el dao eventual. Como consecuencia de un incumplimiento contractual o de un hecho ilcito, puede eventualmente ocasionarse un dao, pero es imposible saber a ciencia cierta si realmente se hubiera producido o no. Ejemplos: un abogado deja perimir la instancia: es indemnizable lo que hubiera podido obtener su patrocinado en el caso hipottico de que, seguida la accin, ganara el juicio? Un transportador se compromete a llevar un caballo de carrera al hipdromo; se demora culpablemente y llega cuando ya la carrera en que deba intervenir se ha corrido: responde por el premio que pudo ganar el caballo? La cuestin es extremadamente delicada y parece muy difcil sentar reglas de carcter general. Como principio, el dao puramente eventual no es indemnizable (ver nota 8); pero el juez debe examinar las circunstancias del caso, la probabilidad del evento, la gravedad de la culpa. As, en los ejemplos propuestos, parece indudable que si el abogado ha dejado perimir un juicio que prima facie apareca como serio y fundado, debe indemnizar a su cliente las consecuencias de su negligencia; la seriedad de la profesin de abogado, la ndole de los intereses que se confan a los letrados, el rigor con que es bueno juzgar su actividad profesional, aconsejan responsabilizarlo por el perjuicio eventual. En cambio, en el supuesto del transporte del caballo de carrera, parece preferible, como solucin general, no tomar en cuenta el perjuicio eventual del valor del premio, pues ste es casi un puro juego de azar (ver nota 9). Pero si el caballo fuera el ejemplar sobresaliente de su generacin y segn todos los clculos razonables deba ganar el premio, es de toda justicia reconocer al dueo el derecho a reclamar ya sea la totalidad, ya sea una indemnizacin algo menor como compensacin de lo que podra llamarse el valor de la posibilidad o de la chance (ver nota 10). La decisin del juez deber fundarse, en suma, en razones muy circunstanciales; la materia no se presta a soluciones claras y precisas, sino slo a las directivas generales que dejamos sealadas (ver nota 11). Y aqu nos encontramos ante un singular supuesto, en que parece ms razonable hacer pesar una responsabilidad mayor sobre quien incumple un contrato que sobre quien comete un hecho ilcito. En un accidente de trnsito resulta herido el abogado que llevaba un escrito de apelacin que, por ese motivo, no se presenta en trmino; parece excesivo hacer pesar sobre el culpable del hecho la prdida de la oportunidad de ganar el juicio; igualmente parece excesivo hacer pesar sobre quien choc al camin que llevaba un caballo de carrera el pago del premio de que estaba dotada la carrera que no pudo correr. Pero resulta menos injusto hacer caer estos riesgos sobre quien se comprometi a cumplir una prestacin, con conocimiento exacto de qu era lo que estaba en juego en su incumplimiento. 1115/151 151. Por su importancia prctica y jurdica, debemos detenernos en la responsabilidad del abogado por la prdida de un juicio derivada de una negligencia, tal como la omisin de la interposicin de un recurso, el vencimiento del plazo para expresar agravios, la perencin de instancia. Si, como consecuencia de la negligencia, se ha perdido irremisiblemente el pleito, la chance de ganarlo es indemnizable y el juez fijar la indemnizacin, teniendo en cuenta las razonables probabilidades que tena en su favor (ver nota 12). Es obvio que si el pleito estaba ya perdido en primera instancia, el valor de la chance se ve considerablemente disminuido, pero no

por ello desaparece del todo. En cuanto a la perencin de instancia, habr que distinguir dos hiptesis: a) si la parte interesada tiene posibilidad de reiniciar la accin por no haber corrido el plazo de la prescripcin, la indemnizacin no debe ir ms all del importe de las costas devengadas y quiz del pago de los intereses sobre la suma reclamada en la demanda y que la perencin haya hecho perder al actor (ver nota 13); b) si, en cambio, la perencin lleva implcita la prescripcin de la accin, debe indemnizarse tambin la chance de ganar el juicio, que debe valorarse de acuerdo al criterio circunstancial antes expuesto (ver nota 14). De las consecuencias de la perencin no slo responde ante el cliente el apoderado, sino tambin el letrado a cuyo estudio se confi el asunto, porque su misin no es slo la preparacin de los escritos fundamentales del pleito, sino el ejercicio pleno de la direccin del pleito (ver nota 15); en cambio, no son responsables los apoderados que figuraban como tales en el poder, pero que nunca ejercieron realmente el mandato (ver nota 16). 151-1. Siguiendo los principios generales, la indemnizacin de la chance tambin debe comprender el dao moral. ZANNONI ejemplifica con el caso de que como consecuencia de la amputacin de un miembro secuela de un accidente se pierde o disminuye la chance de contraer un buen matrimonio (ver nota 17). 151-2. UN PROBLEMA NO RESUELTO: LA INDEMNIZACIN DE LOS DAOS PERSONALES. El problema del monto de la indemnizacin de los daos personales, es una cuestion an no resuelta satisfactoriamente por la legislacin y la doctrina. Cunto vale un brazo, un pierna, un dedo, un ojo, una desfiguracin facial? Por ahora predomina en el derecho comparado dejar librado al criterio prudente de los jueces, el monto de la indemnizacin. Pero este sistema no est exento de graves inconvenientes: a) Por lo pronto, es un hecho comprobado que los jueces tienen un criterio muy distinto para apreciar la cuanta de un mismo o parecido dao. b) Estas acentuadas diferencias de criterio judiciales, provocan una notoria inseguridad jurdica. Un magistrado espaol ha podido decir que el resultado de un juicio por daos personales es un verdadera lotera (ver nota 18). La consecuencia de ello es que los abogados no saben cunto reclamar por los daos sufridos por su defendido; y los arreglos prejudiciales o las posteriores transacciones son muy difciles, porque tampoco la vctima tiene idea de cunto le otorgar la sentencia, con el inevitable aumento de la litigiosidad. Todo ello ha provocado un fuerte movimiento en pro de indemnizaciones tarifadas. En pequeos sectores de la economa, este sistema tiene aplicacin prctica desde antiguo. En nuestro pas, la ley 9688 <>estableci un sistema de indemnizacin tarifada en materia de accidentes del trabajo, si bien dicha tarifacin debe considerarse prcticamente derogada desde que la ley 17711 <>le dio al obrero la posibilidad de optar por la accin comn, dada la nueva redaccin del art. 1113 , Cdigo Civil. Por su parte, el Cdigo Aeronutico ha fijado en un mximo de mil argentinos oro, el mximo de la indemnizacin por accidentes personales. Pero ahora se trata de la tarifacin de todo dao, cualquiera sea el hecho que lo provoc, por ejemplo, los ocasionados por accidentes de trnsito, por mala praxis mdica, por responsabilidad objetiva, etctera.

En Dinamarca, la ley del 24 de mayo de 1984 establece un sistema de tarificacin de todo dao personal; lo mismo han hecho varios estados de los Estados Unidos de Amrica (ver nota 19). Pero si el sistema de libre determinacin del monto por el juez tiene graves inconvenientes, no lo tiene menos la tarifacin de los daos. Es que los daos tienen una importancia muy diferente segn quien los sufre. La edad, el sexo, la profesin, la situacin econmica, la sensibilidad de las vctimas, influyen decisivamente en la gravedad de los daos. La prdida de un dedo, es sin duda un dao menor; pero la prdida de un dedo de un pianista profesional es gravsima: destruye su carrera. La prdida de un ojo es un accidente siempre grave, pero si la sufre una menor de edad, que como consecuencia de ello sufre una seria depresin, es mucho mayor que si la sufre un hombre de 70 aos (ver nota 20). La naturaleza humana es tan compleja, los seres humanos son tan distintos, que unificar legalmente los criterios de valuacin parece una suerte de mecanizacin que choca con la realidad, infinitamente variable, insusceptible de una valoracin a priori. Por ello es que, aun hacindonos cargo de los inconvenientes que tiene que dejar librado al prudente criterio judicial el monto de la indemnizacin, nos inclinamos por mantener nnuestro sistema de libre valoracin judicial. 1115/152 152. AGRAVACIN DE LOS DAOS DURANTE EL CURSO DEL PLEITO. Si durante el curso del pleito se ha producido una agravacin de las lesiones o de otros daos sufridos por la vctima, el juez debe acoger la prueba del mayor dao y reconocerlo en la sentencia. Ocurre, en efecto, con gran frecuencia, que las lesiones sufridas con motivo de un accidente siguen su curso durante largos meses y a veces aos. Como esta accin se prescribe a los dos aos, el damnificado est obligado a iniciarla antes de que el dao sea definitivo, porque de lo contrario perdera su accin. Y, claro est, en ese momento no sabe todava qu gravedad van a asumir las lesiones. Lo razonable y lo serio es demandar teniendo en cuenta su gravedad actual. Pero luego, al producirse la pericia mdica que es de rigor en estos pleitos, resulta que la incapacidad se ha agravado, que las lesiones eran ms serias de lo que parecan al principio. Una aplicacin estricta del principio de la litis contestatio hara que el actor estuviese obligado a reclamar la indemnizacin de la agravacin por juicio separado. Pero esto sera extremar los rigores de la lgica procesal, sin beneficio para ninguna de las partes, que se veran obligadas a seguir un nuevo juicio, con todos los inconvenientes y gastos consiguientes. Por eso, los tribunales admiten que, probado el agravamiento, ste debe ser acogido en la sentencia, aunque exceda lo que se adujo al demandar (ver nota 21). De igual modo, se ha declarado que corresponde admitir el lucro cesante que ha persistido durante el pleito; as ocurre si la incapacidad temporaria se ha prolongado despus de la traba de la litis, manteniendo en inactividad al damnificado. La indemnizacin debe compensar todo el dao, aunque en la demanda slo se hubiera reclamado, como es lgico, el producido hasta entonces (ver nota 22). 1115/153 153. DAOS QUE IGUALMENTE SE HUBIERAN PRODUCIDO POR ACONTECIMIENTOS POSTERIORES. Puede pasar que una persona haya ocasionado un dao a otra, pero luego ocurre un acontecimiento extrao al culpable que hubiera tenido el mismo resultado daoso. Ejemplos: una persona rompe el cristal de una vidriera, pero al da siguiente (y antes de que fuera repuesta por el dueo) se produce una explosin en el barrio que rompe todos los cristales vecinos; una

persona es vctima de un accidente de trnsito, como consecuencia del cual sufre una incapacidad temporaria para trabajar, y por tanto se hace acreedora al lucro cesante correspondiente a ese perodo; pero a los pocos das es condenada criminalmente a prisin, que igualmente la imposibilita para trabajar. Tiene obligacin de indemnizar estos daos el autor del hecho? La respuesta debe ser negativa, porque de lo contrario no se reconocera el deber de reparar un dao efectivamente sufrido, sino que se sancionara una expiacin (ver nota 23). Distinto es el caso si el segundo hecho daoso no es irremisible. Supngase que una persona mata a otra, que a los pocos das deba embarcarse en un avin que se precipit a tierra, muriendo todos los pasajeros. Por ms que tuviera ya los pasajes y todo dispuesto para viajar, el hecho del viaje no tena carcter necesario; el pasajero bien pudo desistir a ltimo momento por enfermedad o porque negocios u otros asuntos imprevistos lo obligaban a postergar el viaje. En tal caso, el autor del homicidio no se exime de responsabilidad (ver nota 24). 1115/154 154. VALOR DE AFECCIN. Se llama valor de afeccin al que resulta de sentimientos puramente personales; por ello mismo, por ser enteramente subjetivo, no entraa contenido econmico y no puede incluirse entre los daos materiales. Es un dao moral y como tal puede dar lugar a indemnizacin (ver nota 25), reunidas que sean las condiciones para la procedencia de esta accin (vase nms. 170 y s.). 1115/11590 154 bis. DAO ESTTICO. Las lesiones que perjudican la belleza o la esttica constituyen obviamente un dao moral. Pero no solamente moral. Tambin puede serlo econmico (ver nota 26). Una deformacin del rostro puede limitar las posibilidades econmicas de una persona, pues son numerosos los empleos o actividades en que una buena presencia fsica tiene importancia. Y aunque no se trate de esas actividades, de cualquier modo la desfiguracin esttica crea complejos e inhibiciones que repercuten en las relaciones con sus semejantes y en su trabajo. Se lo ha considerado particularmente grave si se trata de una mujer joven y soltera (ver nota 27); pero no deja de ser indemnizable porque se trate de un hombre, aunque no se dedique a una profesin artstica (ver nota 28). El dao esttico debe ser indemnizado aunque la vctima pueda disimularlo con cosmticos (ver nota 29). 1115/155 155. LA VIDA HUMANA COMO VALOR ECONMICO. Nuestros tribunales han sentado firmemente el principio de que la vida humana es un valor resarcible, aunque no se produzca la prueba del dao y aunque no haya un dao actual (ver nota 30). Del punto de vista econmico, la muerte de una persona puede tener incidencias muy diferentes. El fallecimiento del padre de familia, sostn de su mujer e hijos, provoca un dao patrimonial claro, cierto, indiscutible. Muy distinto es el fallecimiento de un hijo de corta edad, que durante largos aos slo ocasionar gastos a sus padres y que no se sabe si algn da los ayudar econmicamente. Es explicable que este supuesto haya originado dudas y que haya podido sostenerse que no hay aqu otra cosa que un dao moral; el dao patrimonial, de existir, sera puramente eventual e

hipottico, pero no habra el dao actual y cierto que permitiera hacer lugar a la demanda por indemnizacin (ver nota 31). Pero la jurisprudencia ha mantenido firmemente, aun en este caso, el principio de que la vida humana es un bien indemnizable (ver nota 32). Compartimos esta conclusin, con la salvedad que haremos ms adelante. No es dudoso que el padre tiene el derecho a confiar en que su hija mujer ha de ayudarlo durante su minoridad y soltera en sus tareas domsticas; que el varn ha de colaborar en otras tareas propias de la convivencia familiar; porque la familia debe concebirse como una sociedad vivida en plena solidaridad y en la cual todos sus integrantes tienen derechos y obligaciones recprocos. No nos parece tampoco dudoso que el padre pueda esperar ayuda personal y econmica de sus hijos en su vejez o enfermedad. Es lo que ocurre en el curso ordinario de la vida. La frustracin de esta legtima esperanza es un dao actual. No se trata de una mera chance, de un dao puramente hipottico, sino de un dao tan probable y razonable que adquiere la certeza requerida para ser indemnizable. Porque esta certeza exigida por la jurisprudencia es siempre relativa. No hay nada ms impreciso (y, por tanto, incierto) que la cuanta del dao que sobrevendr a una incapacidad permanente, tal como la prdida de un brazo o una pierna; sin embargo, nadie puede dudar de que ste es un dao actual y cierto y los tribunales fijan arbitrariamente una suma sobre bases puramente hipotticas, que en la mayor parte de los casos no tiene ninguna probabilidad de expresar los verdaderos agravios que han de derivar de la incapacidad. Si esto es as, no se ve inconveniente en reconocer derecho a la reparacin del dao que significa la prdida de la vida de un hijo menor (ver nota 33). En concordancia con ese criterio se ha declarado que la vida humana es indemnizable aunque se trate de un ser en gestacin en el seno materno (ver nota 34). Verdad es que en el trasfondo de esta jurisprudencia haba frecuentemente un recurso para admitir, por un rodeo, la indemnizacin del dao moral, que el Cdigo Civil negaba salvo el supuesto de delitos del derecho criminal (ver nota 35). Pero hay que agregar que algunos tribunales han mantenido dicha jurisprudencia despus de la reforma introducida por la ley 17711 <>que admiti ampliamente la reparacin del dao moral aunque mediare solamente culpa y no ya delito del derecho criminal (ver nota 36), si bien otros han decidido que la vida humana no tiene per se un valor econmico (ver nota 37). Adherimos a esta ltima opinin, pues no nos parece verdadero que la vida humana tenga un valor econmico per se; lo que no obsta, desde luego a la indemnizacin del dao moral, que es independiente del econmico. Si de las circunstancias del caso resulta que el accionante no experiment ningn perjuicio econmico, no hay a nuestro juicio, lugar a indemnizacin por ese concepto. 1115/156 156. Al fijar el monto de la indemnizacin, los tribunales tienen casi siempre en cuenta la posicin econmica de la vctima, pues mientras mayores son los ingresos perdidos, mayor es el dao. Es una solucin de justicia muy discutible. Otorgar una indemnizacin distinta a los hijos de un industrial muerto que a los de un obrero, implica juzgar el problema a travs de un crudo criterio capitalista. Si los tribunales han admitido que la vida humana vale por s y que no es indispensable la prueba de los daos, es incoherente e inaceptable entrar en consideraciones acerca de lo que perdieron econmicamente los hijos del industrial o del obrero. Tanto ms cuanto que esas indemnizaciones son casi siempre insuficientes para cubrir todo lo que un industrial (e inclusive un obrero) hubiera podido ganar hasta el momento en que los hijos llegaran a la mayora, tiempo durante cuyo transcurso pueden legtimamente estar esperanzados en su ayuda; a lo que debe agregarse que, por lo comn, la muerte de un padre obrero suele significar el hambre y el desamparo, que habitualmente no lleva consigo el fallecimiento de un industrial, cuyo capital pone casi siempre a sus hijos a cubierto por lo menos de las necesidades ms apremiantes. Por todo ello,

parece ms humano y razonable apartarse de estimaciones fundadas en las ganancias de la vctima y establecer indemnizaciones equivalentes para situaciones humanas equivalentes. 1115/11600 156 bis. INFLUENCIA DE LA FORTUNA DEL CULPABLE Y DE LA VCTIMA SOBRE EL MONTO DE LA INDEMNIZACIN: REMISIN. Sobre el tema remitimos a los nms. 1636 y s. 1115/157 157. COMPENSACIN DEL DAO CON EL LUCRO. La indemnizacin tiende a reparar los perjuicios que el incumplimiento o el hecho ilcito han producido al damnificado; es decir, colocarlo en la misma situacin patrimonial que hubiera tenido de no haberse producido el hecho contrario al contrato o a la ley. De donde se sigue que la indemnizacin no puede resultar una fuente de lucro, un motivo de enriquecimiento. As, por ejemplo, puede ocurrir que una persona adquiriese un automvil para realizar con l un negocio o una actividad lucrativa. El vendedor demora indebidamente la entrega, hacindole perder el negocio o las ganancias que era razonable esperar en el lapso de la demora; pero ocurre que en el momento de la entrega el precio del automvil ha disminuido. La indemnizacin debe tomar en cuenta esta ventaja y compensarla con los daos; de modo que el incumplidor slo debe la diferencia entre la ganancia frustrada y la disminucin del precio. O bien puede ocurrir que, como consecuencia de un choque, el automvil haya quedado totalmente destruido y sea irreparable. El damnificado tendr derecho a reclamar su valor, deduccin hecha de lo que puede obtenerse de los restos vendidos como hierro viejo (ver nota 38). El principio, en s mismo, resulta claro; pero la solucin se complica singularmente en ciertas hiptesis, que conviene tratar separadamente. 1115/158 158. a) Seguros. Supngase que una persona resulta afectada en los bienes de su propiedad por un hecho imputable contractualmente (por ejemplo, como consecuencia de un contrato de transporte) o extracontractualmente (hecho ilcito) a otra; pero la vctima tiene a su vez un contrato de seguro que cubre todo el dao; tiene, adems, derecho a reclamar indemnizacin al responsable del hecho? La cuestin se ha discutido en doctrina (ver nota 39). La teora que admite la acumulacin se funda en que ambas indemnizaciones tienen una causa distinta: una en el contrato de seguro, otra en el hecho ilcito. Pero nuestra jurisprudencia ha sostenido firmemente el principio de que la vctima no puede enriquecerse indebidamente y que si el seguro cubre todos los daos, nada puede reclamar del autor del hecho (ver nota 40). Es, nos parece, una solucin estrictamente jurdica. Si, como lo quiere la tendencia moderna, el problema de la indemnizacin del dao debe apreciarse del punto de vista de la vctima, una vez que el resarcimiento ha sido pleno no se puede invocar perjuicio alguno; y sin perjuicio no hay hecho ilcito civil ni dao contractual. Es claro que si la vctima indemnizada por la compaa de seguros no tiene accin contra el autor del hecho, s la tiene la compaa. En el seguro de vida, la solucin es distinta (vase n 1585). 1115/159 159. b) Liberalidades. Supongamos ahora que con motivo del hecho ilcito la vctima ha concitado la compasin individual o popular y se la ha beneficiado con una donacin o una suscripcin

pblica. Aqu el problema es distinto. Estas liberalidades no tienen por objeto indemnizar un dao; son ni ms ni menos que eso: liberalidades. Pueden exceder crecidamente el dao, lo que demuestra que no son resarcitorias. Su causa jurdica no es el hecho ilcito o el incumplimiento contractual, sino el animus donandi inspirado en un sentimiento de solidaridad humana, amor, deseo de solventar necesidades urgentes, etctera. Todo ello es independiente de las consecuencias del hecho ilcito en s mismo; y es natural que tales liberalidades no eximan al responsable del deber de indemnizar sus consecuencias (ver nota 41). 1115/160 160. c) Jubilaciones, pensiones, alimentos. La circunstancia de que el hecho imputable haya originado un derecho a una jubilacin por invalidez o a una pensin por fallecimiento, no obsta tampoco a exigir la indemnizacin (ver nota 42). Estas son instituciones de previsin social ajenas al hecho en s mismo; funcionan como instituciones independientes del derecho a la reparacin de los daos contra el autor del hecho. A esta consideracin, que sera suficiente, cabe agregar todava que la jubilacin por invalidez es siempre muy inferior al sueldo correspondiente; que frecuentemente los empleados desempean otra actividad lucrativa aparte de la que ha dado origen al beneficio; que, en fin, la indemnizacin fijada judicialmente para reparar una incapacidad permanente o la muerte de una persona nunca compensa totalmente todos los daos que para la vctima o sus heredero significa el accidente. Con tanta mayor razn ha de decidirse que el derecho a alimentos que tenga la vctima contra alguno de sus parientes no impide el ejercicio de la accin por daos y perjuicios (ver nota 43). En cambio, se ha declarado que corresponde deducir de la indemnizacin las sumas que la vctima haya percibido como consecuencia de las leyes 9688 <>y 17729 <>(ver nota 44). 1115/161 161. CULPA CONCURRENTE DEL DAMNIFICADO. La culpa concurrente del damnificado puede referirse: a) A la produccin del hecho daoso. En tal supuesto, es jurisprudencia invariable de los tribunales que el juez debe fijar la proporcin de las culpas en la produccin del hecho y aplicar esa proporcin al monto de la indemnizacin. As, por ejemplo, una persona ha sido embestida por un automvil, ocasionndole lesiones cuya reparacin import $ 1.000. El tribunal considera que hubo culpa concurrente y la fija en un 75% para el demandado y en un 25% para la vctima. El demandado debe pagar $ 750 (ver nota 45). b) A la produccin o prolongacin del dao en s mismo. Si el damnificado pudo evitar mayores daos adoptando oportunamente las medidas adecuadas, el autor del hecho deja de ser responsable de la agravacin (ver nota 46). As ocurre, por ejemplo, si el propietario dej su automvil en el taller ms tiempo de lo que era preciso y lo hizo por simple negligencia o incuria (ver nota 47); o si lo dej largo tiempo a la intemperie, sin tomar el cuidado de hacerlo llevar a un taller de reparaciones o a un depsito donde estuviera resguardado contra las inclemencias del tiempo y la accin de terceros. Ms an: un deber de lealtad exige que el damnificado llame la atencin al deudor sobre la amenaza de un dao considerablemente elevado que el deudor no conoca ni deba conocer (ver nota 48). La omisin de este aviso debe ser tenida en cuenta por el juez para apreciar la responsabilidad del deudor con criterio benvolo.

(nota 1) De acuerdo: C. Apel. 1 La Plata, 28/6/1949, J. A., 1949-III, p. 223 (en el caso se trataba de ligeras molestias que slo aparecan en los das hmedos y tormentosos); COLOMBO, Culpa aquiliana, n 216; AGUIAR, t. 3, n 193; DEMOGUE, t. 4, n 385; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, n 542. En contra: ORGAZ, El dao resarcible, n 11; PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontracutal, n 205. De acuerdo con el criterio de prudencia para eximir de responsabilidad al autor del hecho: BUSSO, t. 3, p. 418, n 110. (nota 2) SANTOS BRIZ, El derecho de daos, p. 110, in fine; autor que hace notar que determinar cundo la molestia pasa a ser dao moral o de otra clase, es tarea cuya apreciacin queda librada a los tribunales (nota 90 bis, p. 111). (nota 3) La jurisprudencia y la doctrina son unnimes. Puede verse: C. Civil 1 Cap., 7/11/1935, J. A., t. 53, p. 95; C. Civil 2 Cap., 29/5/1936, J. A., t. 54, p. 508; Sup. Corte Buenos Aires, 30/9/1947, L. L., t. 48, p. 807; C. Fed. Rosario, 1/6/1951, L. L., t.63, p. 652. (nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 15/5/1962, L. L., t. 107, p. 15, con nota de COLOMBO y E. D., t. 2, p. 313; C. Civil 1 Cap., 28/8/1931, J. A., t. 36, p. 536; BUSSO, t. 3, p. 424, n 164; COLOMBO, Culpa aquiliana, p. 270; MAZEAUD, t. 1, nms. 216 y s.; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 4, n 2875; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, n 544. (nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 25/3/1952, L. L., t. 66, p. 574; Sala B, 27/6/1965, causa 103.079; Sala C, 23/9/1964, causa 99.112 (indita); Sala F, 13/7/1965, E. D., t. 16, p. 143. (nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 27/8/1965, Doct. Jud., n 2666, sum. 3750; d., 11/7/1969, E. D., t. 31, p. 235. (nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 18/5/1971, E. D., t. 43, p. 471. (nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 28/8/1959, causa 56.216 (indita); d., 30/7/1959, causa 56.332 (indita); Sala C, 13/4/1959, causa 53.024 (indita). (nota 9) La jurisprudencia francesa se inclina en el sentido de que el juez puede estimar las probabilidades que tena la parte de ganar el pleito y segn ello fijar la indemnizacin; en cambio se ha negado a hacer tales clculos cuando se trata de la posibilidad de ganar una carrera (vase MAZEAUD, t. 1, n 219). Es en lneas generales, la tesis defendida en el texto. De acuerdo en que la chance debe indemnizarse: C. Civil Cap., Sala D, 15/5/1962, L. L., t. 107, p. 15 y E. D., t. 2, p. 313; C. Com. Cap., Sala A, 17/9/1962, E. D., t. 5, p. 24; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. 1, n 61, c; ZANNONI, El dao en la responsabilidad civil n 49; PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual, n 204; BONASI BENUCCI, La responsabilidad civil, n 11; COLOMBO, nota en L. L., t. 107, p. 15; ORGAZ, El dao resarcible, n 24; MAZEAUD, t. 1, n 219; LALOU, La responsabilit civile, n 57. En contra: DEMOGUE, t. 4, n 387.

(nota 10) En este sentido: C. Civil Cap., Sala D, 20/10/1988, E. D., fallo n 41.557; Sala C, 30/6/1987, L. L., 1989-D, p. 102, con prolija nota sobre este tema de MAYO; y ORGAZ, COLOMBO, PEIRANO FACIO, MAZEAUD y LALOU, loc. cit. en nota anterior. (nota 11) De acuedo en general con el criterio del texto, C. Civil Cap., Sala D, 15/5/1962, L. L., t. 107, p. 15, y E. D., t. 5, p. 24; ORGAZ, loc. cit. en nota anterior. (nota 12) C. Civil Cap., Sala D, 15/5/1962, L. L., t. 107, p. 15 y E. D., t. 2, p. 313 (perencin de instancia); Sala A, 31/8/1956, L. L., t. 84, p. 171 (perencin de instancia); Sala F, 27/12/1959, L. L., t. 98, p. 616 (omisin de la apelacin); Sala M, 13/3/1994, L. L., fallo n 93.435 (perencin de instancia); C. Civil 2 Cap., 14/11/1947, L. L., t. 48, p. 958 (perencin de instancia). (nota 13) De acuerdo: COLOMBO, nota en L. L., t. 107, p. 15; ZANNONI, El dao en la responsabilidad civil, n 19. (nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 31/8/1956, L. L., t. 84, p. 171; Sala D, 15/5/1962, L. L., t. 107, p. 15 y E. D., t. 2, p. 313; COLOMBO, op. cit. en nota anterior. (nota 15) As lo dijo la C. Civil Cap., Sala D, fallo citado en nota anterior; de acuerdo, Sala A, fallo citado en nota anterior. (nota 16) C. Civil Cap., Sala D, 15/5/1962, L. L., t. 107, p. 15 y E. D., t. 2, p. 313. (nota 17) ZANNONI, El dao en la responsabilidad civil, n 20. (nota 18) Magistrado Vera Torres, citado por DE NGEL YGUEZ, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil, Madrid, p. 131. (nota 19) Sobre este tema, vase DE NGEL YGUEZ, loc. cit. en nota anterior. Esta solucin fue compartida por las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal de Junn, que aprobaron una ponencia de los Dres. Alterini y Lpez Cabana. (nota 20) En nuestro estudio jurdico tuvimos el caso de una chica que a los 12 aos sufri una herida en un ojo y a los 16, despus de mltiples operaciones aqu y en Estados Unidos, no tuvo otra solucin que sacarle el ojo y remplazrselo por uno plstico. La menor ha sufrido una gran depresin, no quiere salir con amigas y mucho menos con chicos, no sale de su casa, ha perdido su sincrona menstrual y cuando nos consult, haba perdido 10 kilos de peso. Es obvio que este dao no puede compararse con el que sufre un hombre de 70 u 80 aos por la prdida de un ojo.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 23/9/1965, causa 108.164 (indita); Sala C, 14/11/1961, causa 73.346 (indita); Sala D, 1/8/1952, causa 6.390 (indita); Sala D, 25/6/1965, E. D., t. 14, p. 203 (si bien en este caso el tribunal hizo la aclaracin de que esta solucin era admisible si al demandar se hizo reserva del derecho de reclamar una suma mayor si luego se comprobaba una incapacidad sobreviniente mayor); Sala F, 27/6/1961, causa 69.277 (indita). De acuerdo: C. S. N. 7/9/1962, Doct. Jud., n 1764 (en que se citan los precedentes registrados en Fallos, t. 249, ps. 691 y 693 , t. 250, p. 226 ). El Alto Tribunal se refiri a circunstancias excepcionales sobrevinientes y admiti que ellas justifican una condena mayor a lo demandado: la doctrina es obviamente aplicable a nuestro caso. (nota 22) C. Civil Cap., Sala A, 16/6/1964, causa 95.367 (indita); Sala C, 19/6/1962, causa 80.332. (nota 23) Los ejemplos estn tomados de LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 211. Comprese la opinin de este autor y la de VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 65. (nota 24) De acuerdo: VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 65. (nota 25) De acuerdo: ORGAZ, El dao resarcible, p. 143, nota 11; SANTOS BRIZ, El derecho de daos, p. 109. (nota 26) La jurisprudencia es pacfica; puede verse: C. S. N., 27/9/1946, L. L., t. 44, p. 475; C. Civil Cap., Sala A, 4/7/1956, E. D., t. 16, p. 150; Sala C, 17/10/1957, L. L., t. 91, p. 94; d., 12/7/1966, E. D., t. 16, p. 140; C. Apel. Rosario, 2/4/1943, L. L., t. 33, p. 41; C. 1 Apel. Crdoba, 18/8/1944, J. C., t. 3, p. 415; S. C. Tucumn, 23/8/1946, L. L., t. 47, p.636. Difcilmente un tribunal de nuestros das suscribira el fallo de la antigua C. Civil 1 Cap. que resolvi que tratndose de una mujer de 38 aos dedicada a humildes menesteres domsticos, no importan gran cosa los defectos del rostro: 1/12/1933, J. A., t. 44, p. 527. (nota 27) C. 1 Apel. Crdoba, 18/8/1944, J. C., t. 3, p. 415; C. Civil 1 Cap., 2/3/1932, J. A., t. 36, p. 964; d., 16/11/1931, J. A., t. 36, p. 1710. (nota 28) C. S. N. 27/9/1946, L. L., t. 44, p. 475; C. Civil Cap., Sala C, 12/7/1966, E. D., t. 16, p. 140; Sala F, 2/9/1969, E. D., t. 31, p. 615. (nota 29) 1 Instancia La Plata, 25/1/1940, L. L., t. 20, p. 522 (consentida). (nota 30) C. Civil Cap., Sala A, 26/11/1958, causa 51.491; d., 9/3/1960, causa 60.925; d., 30/4/1962, causa 77.855; d., 28/11/1958, L. L., t. 93, p. 371; d., 7/11/1963, J. A., 1964-II, p. 304 y L. L., t. 115, p. 52; Sala D, 16/6/1956, L. L., t. 86, p. 44; d., Sala D, 6/9/1963, E. D., t. 6, p. 259 y J. A., 1964-I, p. 547; d., 29/11/1963, L. L., t. 115, p. 208; Sala E, 6/11/1962, L. L., t. 110, p. 878; Sala F, 22/4/1965, L. L., t. 118, p. 772; d., 12/5/1966, J. A., 1966-V, p. 35; C. Nac. Esp., 24/2/1965, L. L., t. 82, p. 481; d., 19/9/1962, Doct. Jud. del 28/9/1962; d., 23/6/1961, causa 68.299; Sup. Corte Buenos Aires, 10/8/1965, E. D., t. 14, p. 16; Sup. Trib. Misiones, 30/11/1961, J. A., 1962-II, p. 324.

(nota 31) Vase en este sentido, ORGAZ, El dao resarcible, 2 ed., ps. 105 y s. (nota 32) Vase jurisprudencia citada en nota 347 y particularmente los siguientes casos especialmente referidos a la muerte de menores de corta edad: C. Civil Cap., Sala A, 7/11/1963, J. A., 1964-II, p. 304; Sala A, 7/6/1960, L. L., t. 98, p. 722; Sala B, 8/5/1961, causa 67.916 (indita); Sala B, 8/7/1959, causa 50.201 (indita); Sala C, 1/6/1965, L. L., t. 120, p. 772; Sala D, 23/5/1960, L. L., t. 99, p. 783, 4.926-S, y J. A., 1960-IV, p. 606; Sala D, 19/10/1956, L. L., t. 86, p. 45; Sala D, 6/9/1963, L. L., t. 112, p. 640; C. 2 Apel. La Plata, 3/5/1960, J. A., 1961-IV, sntesis jurisp., p. 12, n 144. (nota 33) Formul consideraciones coincidentes con las que aqu se desarrollan, un fallo de la C. Civil Cap., Sala A, 7/11/1963, J. A., 1964-II, p. 304. (nota 34) C. Civil Cap., Sala A, 18/11/1964, J. A., 1965-I, p. 615. (nota 35) De acuerdo: ORGAZ, La vida humana como valor econmico, E. D., t. 56, p. 849. (nota 36) C. Civil Cap., Sala F, 8/9/1978, L. L., 1979-III, p. 54; d., 5/12/1978, E. D., t. 82, p. 488; d., 1/3/1979, L. L., 1979-C, p. 44; C. Civil y Com. en pleno de Crdoba, 19/2/1969, J. A., t. 6-1970, p. 687 . (nota 37) C. Civil Cap., Sala A, 14/2/1978, E. D., t. 80, p. 445; d. 11/12/1992, E. D., fallo n 45.362; Sala D, 24/5/1979, L. L., 1979-D, p. 543; Sala M, 3/5/1989, L. L., 1990-A, p. 654 (el tribunal si bien declar que la vida humana no tiene per se un valor econmico, resolvi que la muerte de un hijo significa la prdida de una chance de ayuda econmica eventual; con nota aprobatoria de BUSTAMANTE ALSINA); C. Esp. C. C. Cap., Sala 1, 30/4/1979, L. L., 1979-D, p. 230; LLAMBAS, Obligaciones, t. IV-A, n 2357; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. II B, n 230; CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Obligaciones, t. 4, p. 261. (nota 38) C. Civil Cap., Sala F, 6/10/1977, E. D., t. 80, p. 205; SANTOS BRIZ, El derecho de daos, p. 227; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 204; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. I, 13-II; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, ps. 73 y s. (nota 39) A favor de la acumulacin: ORGAZ, El dao resarcible, n 53; SANTOS BRIZ, El derecho de daos, p. 327; PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual, n 209; PLANIOL-RIPERTBOULANGER, t. 2, n 1002. En contra: HALPERIN, Contrato de seguro, 2 ed., p. 415; JOSSERAND, Les transports, n 912. En el derecho alemn, el acreedor que pretende indemnizacin est obligado a ceder las pretensiones que pudieran competerle contra una compaa de seguros (art. 255, C. alemn). (nota 40) C. S. N., 2/8/1939, L. L., t. 15, p. 675 y fallos all citados.

(nota 41) C. Civil 2 Cap., 12/4/1937, L. L., t. 6, p. 466. ORGAZ, El dao resarcible, n 53; SANTOS BRIZ, El derecho de daos, p. 328; PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual, n 211. (nota 42) C. S. N. 15/12/1943, Fallos, t. 197, p. 429 ; C. Civil 1 Cap., 2/4/1924, J. A., t. 12, p. 506; C. Com. Cap., 16/12/1936, L. L., t. 4, p. 1043; Sup. Corte Buenos Aires, 4/8/1942, J. A., 1942-III, p. 847; C. Fed. Tucumn, 23/4/1948, L. L., t. 50, p. 616. De acuerdo: BUSSO, t. 3, p. 420, n 127; ORGAZ, El dao resarcible, n 53. (nota 43) ORGAZ, El dao resarcible, n 53. (nota 44) C. Civil Cap., Sala C, 16/6/1965, E. D., t. 13, p. 896. (nota 45) La jurisprudencia es unnime; vase C. S. N., 22/8/1945, J. A., 1945-IV, p. 243; C. Civil Cap., Sala B, 19/11/1953, J. A., 1954-III, p. 295; Sala C, 22/5/1959, causa 55.339; Sala D, 28/8/1956, L. L., t. 85, p. 119; Sala E, 21/10/1958, in re Bellomo c/Vlach; Sala F, 14/7/1960; in re Mieres c/Gallo; C. Paz Let. Cap., 14/6/1943, J. A., 1943-III, p. 453; Sup. Corte Buenos Aires, 30/9/1947, L. L., t. 48, p. 807; Sup. Corte Tucumn, 5/12/1952, L. L., t. 72, p. 667. (nota 46) C. Civil 2 Cap., 31/7/1941, L. L., t. 23, p. 644; Sup. Corte Buenos Aires, 9/10/1945, J. A., 1946-I, p. 59; ORGAZ, El dao resarcible, n 44; LARENZ, t. 1, p. 223. (nota 47) C. Civil 2 Cap., 31/7/1941, L. L., t. 23, p. 644. Pero no si ha debido dejarlo en el taller por razones que no le son imputables, por ejemplo, por no disponer del dinero para pagar las reparaciones. De acuerdo: C. Apel. 1 La Plata, 21/3/1948, J. A., 1948-I, p. 624; Sup. Trib. Entre Ros, 18/4/1950, L. L., t. 59, p. 25; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 80. (nota 48) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 223; VON TUHR, loc. cit. en nota anterior. D. EL PROBLEMA DE LA DESVALORIZACIN MONETARIA Y LAS DEUDAS PENDIENTES O FUTURAS 1115/11610 161 bis. PLANTEO DE LA CUESTIN. El fenmeno mundial de la desvalorizacin monetaria, que en nuestro pas ha tenido en ocasiones manifestaciones agudsimas, ha originado conflictos entre el derecho y la economa, entre el nominalismo y la inflacin. Durante largos aos de economa estable, nadie dud de la ventaja del nominalismo, segn el cual un peso es siempre igual a otro peso, cualquiera fuera el tiempo transcurrido entre el nacimiento de la obligacin y el pago. Este principio daba certeza a las relaciones jurdicas y haca claro el contenido de las obligaciones y el alcance de los derechos. Pero la aguda inflacin que padeci nuestra economa, demostr que la aplicacin rgida del nominalismo conduca a soluciones intolerablemente injustas. Estudiaremos, por consiguiente, cual

fue la evolucin de nuestra jurisprudencia, que primero con timidez y luego decididamente, lleg a prescindir totalmente del nominalismo, hasta que por razones que veremos en su lugar (n 166-1), el principio fue instaurado nuevamente por la ley 23928 . Trataremos en primer trmino la cuestin tal como se decidi por la jurisprudencia antes de la sancin de la mencionada ley, para ocuparnos luego de lo que acontece despus de ella. El estudio de la poca anterior, que poda parecer superflua, conserva sin embargo su inters, porque la restauracin del nominalismo slo podr tener vigencia efectiva en tanto se contenga la inflacin; pero si sta se desborda nuevamente, la jurisprudencia anterior recobrar plena vigencia. 1. El problema antes de la ley 23928 1115/162 162. LA DESVALORIZACIN MONETARIA Y LA JUSTICIA. Ya dijimos que la inflacin torn injusto el nominalismo. En efecto, cuando llegaba el momento del pago, el acreedor reciba una suma de pesos que estaba lejos de tener el significado econmico que la deuda tena en su origen. Fue as como para mitigar los efectos de la aplicacin rgida del principio nominalista, los tribunales echaron mano de una distincin entre deudas de valor y deudas de dinero. Deuda de valor es aquella en la cual el acreedor tiene derecho a exigir el valor o utilidad destinado a compensar la prestacin o a resarcir el dao sufrido. Deuda de dinero es aquella en que el objeto de la deuda es la moneda misma; la cantidad debida se encuentra originariamente determinada en una suma de dinero. Se admiti entonces que la desvalorizacin monetaria poda ser compensada en las deudas de valor; pero en lo que se refera a las deudas dinerarias, se mantuvo firme el principio nominalista, segn el cual el deudor se desobliga pagando la misma cantidad de dinero prometida o adeudada. Pero la inflacin sigui golpeando sobre el sentimiento de justicia de los jueces argentinos; no era posible seguir aplicando rigurosamente el principio nominalista a las deudas de dinero, sin incurrir en una manifiesta injusticia. En la dcada de los aos setenta se produjo el cambio definitivo: producida la mora del deudor de dinero, el crdito de su acreedor deba reajustarse tomando en cuenta la desvalorizacin monetaria. Conducida con mano firme por la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin, esta doctrina fue adoptada por todos los tribunales del pas (ver nota 1). El principio, repetimos, era que slo despus de la mora del deudor es computable la desvalorizacin monetaria. Sin embargo, por va de excepcin se admiti tambin el cmputo de la desvalorizacin monetaria, aun sin mora del deudor, cuando razones de equidad as lo imponen. As lo resolvi la Corte Suprema en un caso en que se declar la nulidad de una compraventa por el vicio de lesin: se orden devolver el precio actualizado (ver nota 2). 1115/163 163. Poda plantearse la desvalorizacin monetaria en el juicio ejecutivo? La cuestin estuvo controvertida en nuestra jurisprudencia, pero finalmente la Corte Suprema Nacional afirm categricamente la doctrina de que tambin era posible plantearla en estos juicios (ver nota 3), con lo que arrastr la jurisprudencia de los dems tribunales (ver nota 4). 1115/164

164. COSA JUZGADA Y ACTUALIZACIN MONETARIA. Tambin fue objeto de decisiones dispares la cuestin de si caba actualizar el monto fijado en la sentencia, luego de que sta hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada. El problema se plantea, de ms est decirlo, cuando la sentencia no se cumple en el trmino por ella fijado, sino que obliga al acreedor a seguir un trmite de ejecucin de sentencia que puede demorar un tiempo bastante prolongado. Algunos tribunales resolvieron que la cosa juzgada impeda modificar el monto de la condena (ver nota 5). Pero la Corte Suprema, refirmando su postura amplia en el problema del cmputo de la desvalorizacin monetaria en las deudas de dinero, decidi la cuestin en el sentido de que tambin la suma fijada por sentencia firme era actualizable; y afirm que la actualizacin del monto del crdito por la depreciacin monetaria posterior a la sentencia no afecta sino que preserva la autoridad de la cosa juzgada, al mantener el real poder adquisitivo de la suma mandada a pagar (ver nota 6). 1115/165 165. CRITERIO PARA LA REVALORIZACIN DE LOS CRDITOS. Cul era el criterio a aplicar para la revalorizacin de los crditos? Sobre el punto se sustentaron distintos criterios: a) Segn una corriente jurisprudencial, la revalorizacin de los crditos quedaba librada al prudente arbitrio judicial; los ndices que resultan de las estadsticas del Instituto Nacional de Estadsticas y Censos ofrecen pautas sin duda importantes que deban ser ponderadas, pero ellas no constrean al juez, que deba resolver la cuestin conforme a equidad (ver nota 7). b) Segn otra vertiente jurisprudencial, no se trataba de un problema sujeto a la apreciacin judicial, sino de establecer el valor actual de la deuda. Y para ello era necesario servirse de los ndices del INDEC que, por su carcter oficial, ofrecan la mayor garanta de que el reajuste se hiciera sobre una base objetiva y seria (ver nota 8). Por su parte, la Corte Suprema de Justicia sigui una doctrina intermedia, aunque evidentemente ms prxima a la segunda corriente jurisprudencial antes aludida. Declar que si bien es cierto que las estadsticas sobre ndices de costo de vida y de precios al consumidor no obligan a los jueces, para apartarse de los datos que ellas suministran y adoptar otros mdulos de evaluacin del envilecimiento monetario, deben procurarse criterios econmicos objetivos de ponderacin de la realidad y evitar as que la discrecionalidad judicial pueda convertirse en arbitrariedad (ver nota 9). Era, la solucin justa. En definitiva, de lo que se trataba era de establecer el valor de la deuda en el momento de su pago. Si esto es as, no poda quedar librado al libre arbitrio de los jueces el fijar el monto de la depreciacin, sino que ellos tenan que ceirse a criterios objetivos; y ninguno ms serio y seguro que tomar en cuenta el ndice de precios al consumidor elaborado por el INDEC, salvo que circunstancias muy peculiares indicaran la justicia de apartarse de ellos. 1115/11620 165 bis. OPORTUNIDAD PARA ALEGAR LA DESVALORIZACIN MONETARIA. Puesto que no se trataba de reconocer un plus por desvalorizacin monetaria, sino simplemente de ajustar los valores a los vigentes en el momento de la sentencia, era razonable admitir que el juez poda hacer ese reajuste aun cuando en la demanda no se hubiera hecho reserva del derecho a aumentar la suma reclamada en atencin a la depreciacin de la moneda (ver nota 10). Cabe agregar que la Corte Suprema decidi que si bien no se puede conceder de oficio un plus por desvalorizacin monetaria, no era necesario pedirlo en la demanda, bastando con hacerlo en

cualquier estado del juicio con tal que se haya dado a la otra parte oportunidad de hacerse or (ver nota 11); por lo que era oportuna la invocacin de la desvalorizacin monetaria hecha al alegar o al expresar agravios (ver nota 12). 2. El problema despus de la ley 23928 165-1. MEDIDAS PARA COMBATIR LA INFLACIN. Hacia 1989, el Gobierno comenz a luchar contra el cncer de la inflacin, que haba llegado a niveles sin precedentes. En sntesis, las medidas adoptadas paulatinamente, consistieron en procurar la eliminacin del dficit en el presupuesto nacional, en la reforma de la administracin pblica y la privatizacin de las empresas del Estado. Pero era necesario luchar tambin contra la mentalidad inflacionaria. Para ello, se dict en 1991 la ley 23928 que estableci la convertibilidad del austral (lase peso), ligndolo al valor del dlar y prohibi las clusulas indexatorias. En efecto, para defenderse de la desvalorizacin monetaria, se convirti en habitual pactar en los contratos de larga duracin clusulas indexatorias, que importaban adecuar el monto de lo debido al valor real del dinero en el momento del pago. Aun sin tales clusulas contractuales, los jueces establecan en sus condenas un monto determinado por lo reclamado en la demanda con ms su actualizacin al momento del fallo y computaban los intereses sobre esa suma. Estas clusulas contractuales y condenas judiciales, si bien justas en la relacin acreedor-deudor, importaban tambin un estmulo a la inflacin y a que se estimara normal y razonable pactar un aumento constante de las obligaciones y acreencias contradas. Ello, repetimos, fomentaba una mentalidad inflacionaria que le serva de estmulo. Con el propsito de terminar con estos ingredientes de la inflacin, se dict la ley 23928 , cuyas principales normas estudiaremos a continuacin. 165-2. RETORNO AL NOMINALISMO. El art. 7 de la mencionada ley, establece que el deudor de una suma de dinero determinada en australes, cumple su obligacin dando al da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. Aclaramos que aunque la ley habla de australes, posteriormente se cambi el signo monetario establecindose la relacin de diez mil australes igual a un peso. Por lo cual, en adelante cuando la ley menciona australes, nosotros diremos pesos. Lo dispuesto por el art. 7 importa un retorno al nominalismo. Un peso ser siempre igual a un peso, cualquiera sea el tiempo transcurrido entre el origen de la deuda y su pago. Para hacer viable y asegurar el nominalismo, el art. 1 declara la convertibilidad del peso a una relacin de un peso igual a un dlar estadounidense. Para asegurar que esa relacin se mantendr realmente en el mercado, los arts. 2 y 3 autorizan al Banco Central a vender o comprar divisas, de tal modo que los tenedores de pesos podrn en cualquier momento convertirlos en dlares, debiendo el Banco Central respetar aquella relacin. Los arts. 4 a 6 estn destinados a asegurar que en todo momento el Banco Central tendr disponibles los fondos suficientes para hacer frente a la demanda de dlares. Esa obligacin del Banco Central de convertir los pesos en dlares, ha dado lugar a que la ley se llame de convertibilidad. 165-3. PROHIBICIN DE REPOTENCIAR LAS DEUDAS. Para hacer efectivo el nominalismo adoptado, la ley dispone que en ningn caso se admitir la actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1 del mes de abril de 1991. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y sern inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto (art. 7 ).

En concordancia con lo dispuesto en el art. 7 , el art. 10 dispone que se derogan, con efecto a partir del 1 de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogacin se aplicar aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna clusula legal, reglamentaria, contractual o convencional inclusive convenios colectivos de trabajo de fecha anterior, como causa de ajuste de las sumas de australes que corresponda pagar, sino hasta el da 1 de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del peso. 165-4. Est controvertido en nuestra jurisprudencia y doctrina, si la prohibicin de repotenciar las deudas se refiere slo a las deudas de dinero (ver nota 13) o comprende tambin las de valor (ver nota 14). La primera opinin se funda en que el art. 7 habla de la obligacin de dar una suma determinada de australes (lase pesos) y es a ellas a las que se referira exclusivamente la prohibicin de indexar. Nos parece que este argumento no se sostiene. Cuando el primer prrafo del art. 7 dice que el deudor de una suma determinada de australes, cumple su obligacin dando al da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada, no hace otra cosa que establecer el principio nominalista. La prueba de ello es que el mismo art. 7 prohbe expresamente la actualizacin monetaria, la indexacin de precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa. Y los arts. 9 y 10 aluden entre otras hiptesis alcanzadas por la prohibicin de indexar, a las deudas en pago de bienes, que son deudas de valor. Es claro, as, que la prohibicin de repotenciar las deudas alude tanto a las de dinero como a las de valor. Por lo dems, no hay que darle a esta distincin entre una y otra clase de deudas, ms trascendencia que la que en realidad tiene. Como ya lo hemos dicho (vase n 162), esta distincin surgi como consecuencia de que la inflacin empez a tener caracteres agudos; se procur escapar a la injusticia que en tales circunstancias significaba aplicar indiscriminadamente el nominalismo. Este se sigui aplicando a las deudas puras de dinero, pero no a las de valor, que eran mayora. Y cuando la inflacin se desboc, se desdibuj la distincin y la actualizacin se aplic a todo tipo de deudas, fueran de valor o de dinero. En realidad, la doctrina que postula la aplicacin de la ley 23928 slo a las deudas de dinero, tiene su origen en la preocupacin de que pueda retornar la inflacin y, con ello, se haga nuevamente injusto aplicar rigurosamente el nominalismo. Pero creemos que si ello ocurre, si la inflacin vuelve a desbocarse, entonces habr que prescindir de la prohibicin de indexar establecida en la ley 23928 por la sencilla razn de que su sustento, su plataforma fctica imprescindible, es la estabilidad de la economa. Si ella no existe, la ley se volver inaplicable y habr que retornar a la indexacin, tanto de las deudas de valor como de las de dinero. 165-5. El art. 7 establece que en ningn caso se admitir la actualizacin monetaria, indexacin por precios o variacin de costos, etctera. Esto significa que no es legtimo pactar la repotenciacin del precio convenido en un contrato de obra, sobre la base de la variacin de costos de uno de los elementos utilizados en ella, como, por ejemplo, el precio del cemento o del hierro o de la madera. Es decir, el aumento del precio de uno de los elementos utilizados en la obra, no permite repotenciar el precio de toda la obra. Pero no hay inconveniente en admitir la validez de una clusula contractual que prevea un determinado precio para uno de aquellos elementos y establezca que en caso de aumento de dicho precio en el momento de su empleo, se reconocer ese aumento para solamente ese rubro. Lo que significa que la clusula de coste y costas, tan frecuente en la construccin, es perfectamente vlida (ver nota 15).

165-6. SENTENCIAS PASADAS EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.El art. 8 establece que los mecanismos de actualizacin monetaria o repotenciacin de crditos dispuestos en sentencias judiciales respecto de sumas expresadas en australes no convertibles, se aplicarn exclusivamente hasta el da 1 de abril de 1991, no devengndose nuevos ajustes por tales conceptos con posterioridad a ese momento. La constitucionalidad de esta norma es discutible a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema, que ha declarado reiteradamente que la cosa juzgada supone la incorporacin definitiva de un derecho al patrimonio del vencedor y, por consiguiente, que no se puede rever esa decisin sin afectar la garanta constitucional de la propiedad (ver nota 16); pero el problema de la indexacin y su influencia sobre la inflacin ha sido tan grave que la Corte ha convalidado no slo esta norma sino tambin la ley 24283 , a la que nos referiremos ms adelante y que afecta mas claramente la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. 165-7. CONTRATOS ANTERIORES A LA LEY 23928 CON OBLIGACIONES PENDIENTES. El art. 10 establece expresamente que la prohibicin de indexar se aplicar aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna clusula legal, reglamentaria, contractual o convencional inclusive convenios colectivos de trabajo de fecha anterior como causa de ajuste en las sumas de australes que corresponda pagar, sino hasta el da 1 de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del peso. Por su parte, el art. 9 establece que en todas las relaciones jurdicas nacidas con anterioridad a la convertibilidad del peso, en las que existan prestaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes, o en aquellas de ejecucin continuada con prestaciones y contraprestaciones peridicas, el precio, cuota o alquiler a pagar por el bien, obra, servicio o perodo posterior a ella, se determinar por aplicacin de los mecanismos previstos legal, reglamentaria o contractualmente, salvo que dicho ajuste fuera superior en ms de un doce por ciento anual al que surja de la evolucin de la cotizacin del peso en dlares estadounidenses entre su origen o el mes de mayo de 1990, lo que fuere posterior, y el da 1 de abril de 1991, en las condiciones que determina la reglamentacin. En este ltimo caso la obligacin de quien debe pagar la suma de dinero, se cancelar con la cantidad de pesos que corresponda a la actualizacin por la evolucin del dlar estadounidense por el perodo indicado, con ms un doce por ciento anual, sindole inoponibles las estipulaciones o condiciones originales. 165-8. LEY 24283 LLAMADA DESINDEXATORIA. En un Tratado de Derecho Civil como el presente, el estudio minucioso de la ley 24283 tiene muy relativo valor, pues se refiere a relaciones jurdicas anteriores al 1 de marzo de 1991, fecha en que entr en vigor la ley 23928 , que prohbe toda indexacin a partir de ese momento, por lo cual su aplicacin es estrictamente temporaria y residual. Por ello, nos limitaremos a exponer brevemente su campo de aplicacin y sus consecuencias. El artculo nico de la ley dispone: cuando debe actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestacin, aplicndose ndices, estadsticas u otro mecanismo establecidos por acuerdos, normas o sentencias, la liquidacin judical o extrajudicial resultante, no podr establecer un valor superior al real o actual de dicha cosa o bien o prestacin, al momento del pago. La presente norma ser aplicable a todas las situaciones jurdicas no consolidadas. La redaccin poco precisa de la ley, dio lugar a dificultades interpretativas, que hoy pueden considerarse superadas. a) La norma abarca tanto a las obligaciones de valor como a las de dinero (ver nota 17).

b) Por situacin jurdica consolidada, que impide la aplicacin de la ley, debe entenderse la deuda ya pagada; pero no basta que exista sentencia firme y liquidacin judicialmente aprobada. Aun en esos casos debe aplicarse (ver nota 18). Pero si se da este caso, es decir, si la sentencia est firme y, ms an, si est aprobada la liquidacin quien plantea la desindexacin debe depositar la suma que considera justa (ver nota 19), de lo contrario se da pie a argucias dilatorias de quien no tiene voluntad de pago. c) No puede aplicarse de oficio, es necesario el pedido de parte (ver nota 20). 165-9. La prohibicin de asignarle a la cosa o bien un valor mayor que el valor real y actual, no impide cobrar intereses sobre la suma adeudada, siempre que esos intereses no sean excesivos y escondan una indexacin disimulada. Con respecto al problema del lmite de la tasa de intereses, remitimos a los nms. 492 y s.

(nota 1) Como decimos en el texto, la jurisprudencia es hoy unnime en este sentido; nos limitaremos por consiguiente a citar los fallos ms importantes: C. S. N., 23/9/1976, L. L., 1976-D, p. 241, E. D., t. 69, p. 186 y J. A., 1976-V, p. 368; C. Civil Cap. en pleno, 9/9/1977, L. L., 1977-D, p. 1 y E. D., t. 74, p. 463; C. Com. Cap. en pleno, 13/4/1977, L. L., 1977-B, p. 186 y E. D., t. 72, p. 566; Sup. Corte Buenos Aires, 2/6/1977, J. A., 1977-III, p. 458; S. T. de Jujuy, 29/11/1976, E. D., t. 72, p. 177; C. S. Tucumn, 7/9/1976, L. L., 1977-B, p. 637; S. C. Mendoza, 13/8/1976, J. A., 1976-IV, p. 271 (con nota de KEMELMAJER DE CARLUCCI); C. Apel. Rosario, 31/8/1976, Zeus, diario del 9/9/1976. Por nuestra parte, conforme con la doctrina tradicional, habamos sostenido en nuestras tres primeras ediciones, que slo poda computarse la desvalorizacin monetaria en las obligaciones de valor y no en las de dinero; criterio del que nos rectificamos a partir de un artculo publicado en L. L., 1975-C, p. 794 (Las deudas de dinero y la desvalorizacin monetaria) y de la 4 edicin de este Tratado (t. 1, n 164). En ambas oportunidades abundamos en argumentos en pro de la necesidad de computar la desvalorizacin monetaria en las deudas de dinero, argumentos que ahora no reproducimos dado que la tesis que se sostiene en ellos es hoy jus receptum en nuestro pas. (nota 2) C. S. N., 11/8/1977, E. D., t. 75, p. 320. Concuerdan con esta jurisprudencia los fallos que han resuelto que habindose hecho lugar a la demanda por cumplimiento de un contrato de compraventa, procede la actualizacin del precio aunque el deudor (vendedor) hubiere incurrido en mora; C. Civil Cap., Sala A, 20/10/1977, L.L., 1978-C, p. 43, con nota de ALTERINI; d., 29/12/1977, J. A., 1978-II, p. 159; Sala B, 9/11/1978, L. L., 1979-A, p. 470; Sala E, 6/2/1978, J. A., 1978-II, p. 540; d., 12/8/1977, E. D., t. 75, p. 271; Sala G, 8/7/1980, E. D., t. 90, p. 228; C. Com. Cap., 8/8/1980, E. D., t. 89, p. 705, doctrina que tiene la conformidad de ALTERINI, nota en L. L., 1978-C, p. 42; MOSSET ITURRASPE, nota en L. L., 1978-D, p. 487; MORELLO, nota en J. A., 1978-I, p. 507; declaracin de las Cuartas Jornadas Cientficas de la Magistratura Argentina. (nota 3) C. S. N., 22/9/1977, L. L., 1977-D, p. 328; mismo tribunal, 17/10/1978, L. L., 1979-A, p. 255. (nota 4) C. Com. Cap. en pleno, 15/5/1980, L. L., 1981-A, p. 436; C. Apel. Santa Fe en pleno 8/10/1979, L. L., 1979-D, p. 480.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 21/10/1977, E. D., t. 77, p. 179; C. Com. Cap., Sala B, 12/5/1978, L. L., 1978-D, p. 412; Sala C, 26/5/1977, E. D., t. 73, p. 679. (nota 6) C. S. N. 19/12/1978, L. L., 1979-A, p. 254. En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala C, 11/5/1979-D, p. 22; C. Civil Cap., Sala F, 17/11/1977, L. L., 1978-B, p. 516; C. Com. Cap., Sala A, 30/3/1978, E. D., t. 78, p. 235; C. Fed. Cap., 17/2/1978, L. L., 1978-D, p. 298; Sup. Corte Buenos Aires, 12/6/1979, L. L., 1979-C, p. 215. (nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 8/11/1976, L. L., 1977-A, p. 427; d., Sala B, 28/2/1977, L. L., 1977-C, p. 569; Sala F, 18/8/1976, L. L., 1977-A, p. 463; C. Fed. Cap. 29/7/1977, E. D., t. 74, p. 382; C. Esp. C. C. Cap., Sala I, 30/4/1979, L. L., 1979-D, p. 231; Sala IV, 3/6/1977, L. L., 1978-A, p. 658; Sala VI, 8/3/1977, E. D., t. 73, p. 671; Sup. Corte Buenos Aires, 8/3/1977, J. A., 1977-II, p. 372; C. S. Santa Fe, 28/10/1976, Juris, t. 51, p. 169; C. S. Tucumn, 27/10/1976, L. L., 1978-A, p. 658. (nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 1/6/1976, L. L., t. 1976-C, p. 94; d., 31/3/1978, L. L., 1978-B, p. 535; C. Com. Cap., Sala A, 12/6/1978, L. L., 1978-C, p. 276; Sala B, 30/6/1977, L. L., 1977-C, p. 474; C. Esp. C. C. Cap., Sala III, 4/4/1978, L. L., 1978-D, p. 822; C. Fed. Cap., 19/5/1977, L. L., 1977-D, p. 405; C. Apel. 2 La Plata, 22/9/1977, J. A., 1978-III, p. 245; C. J. San Juan, 7/12/1976, J. A., 1977-III, p. 38; C. Apel. Rosario, 24/11/1976, J. A., 1977-III, p. 32. (nota 9) C. S. N., 8/11/1977, L. L., 1978-C, p. 62; d., 7/9/1978, L. L., 1979-A, p. 346 con nota de MOSSET ITURRASPE, d., 19/10/1978, L. L., 1978-B, p. 81. (nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 9/3/1962, L. L., t. 106, p. 781; d., 8/8/1966, J. A., 1966-V, p. 606, y L. L., t. 122, y t. 124, p. 311; Sala C, 22/7/1966, L. L., t. 124, p. 160; d., 29/3/1962, Doct. Jud. del 13/4/1962; Sala D, 16/7/1954, L. L., t. 76, p. 463; C. Apel. 1 Baha Blanca, 25/3/1966, J. A., 1966-VI, fallo n 13.197; C. Apel. 2 Rosario, 24/3/1966, in re Suriano c/Cerrillo (indita). En este sentido se pronunci tambin el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil de 1961. (nota 11) C. S. N., 8/11/1973, L. L., t. 152, p. 418, con nota de CHIARAMONTE. En esta sentencia, el tribunal abandon su anterior jurisprudencia, excesivamente ritual, segn la cual era improcedente e inconstitucional la sentencia que reconoca la desvalorizacin monetaria si no se haba pedido al demandar; el criterio fue reiterado en fallos de 11/3/1974, J. A., t. 23-1974, p. 67 y t. 3-1969, p. 438 y de 4/11/1976, J. A., 1977-II, p. 664. (nota 12) C. S. N., 28/9/1978, E. D., t. 80, p. 523; C. Civil Cap. en pleno, 5/10/1971, J. A., t. 12-1971, p. 322 . (nota 13) En este sentido: C. Fed. Cap. Civil y Com., Sala II, 28/8/1992, L. L., fallo n 90.902 (con la salvedad de que la deuda cristalizada a partir de la sentencia); C. Civil Cap., Sala G, 13/9/1991, causa 97.106; Sala K, 20/11/1991, causa 98.921; Sala F, 5/3/1992, causa 102.308; Sala L, 31/10/1991, causa 44.297 (los fallos citados de la C. Civil de la Capital se refieren a la peculiar obligacin alimentaria); TRIGO REPRESAS, La Ley de Convertibilidad a un ao y medio de su vigencia, L. L., diario del 2/10/1992; ALTERINI, L. L., 1991-B, ps. 1048 y s.; BANCHIO, Estudios jurdicos sobre la

convertibilidad del austral, tercera serie, ps. 121 y s.; CASIELLO, L. L., 1991-B, p. 1046; COMPAGNUCCI DE CASO, L. L., 1991-C, p. 1005, n 10; MOISSET DE ESPANS, en Estudios jurdicos sobre convertibilidad del austral, primera serie, ps. 37 y s. (nota 14) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 11/3/1992, causa 103.095; d., 30/3/1993, L. L., fallo n 91.368; Sala C, 3/3/1992, causa 105.284; Sala D, 10/12/1991, causa 101.021; d., 28/9/1992, causa 113.305; Sala E, 13/11/1991, causa 99.585; Sala I, 14/9/1992, causa 84.284 (todos estos casos se refieren a la obligacin alimentaria); WAYAR, Estudios jurdicos sobre convertibilidad del austral, primera serie, ps. 214 y s. (nota 15) De acuerdo: GASTALDI y MIGUEL, Cuestiones interpretativas en torno a la ley 23928, E. D., t. 146, p. 752. (nota 16) Fallos, t. 172, p. 21 ; t. 235, ps. 171 y 512 ; J. A., 1959-III, p. 448. (nota 17) C. S. N., 24/8/1995, en autos Sede c/ Estado Nacional; d. 16/5/1995, E. D., fallo n 46.552. En este ltimo caso la Corte dej sin efecto un fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo que resolvi que la ley 24283 no es aplicable a las obligaciones de pagar sumas de dinero emergentes de las relaciones laborales (caso Bolaos c/ Roggio, 8/3/1994). La Corte al dejar sin efecto esta tesis, mantuvo su postura de que las sumas de dinero, cualquiera fuera su origen, caan bajo la disposicin de la ley 24283 . (nota 18) C. Civil Cap., 11/8/1995, en autos Carrefour Argentina S.A. c/ Palda; C. Com. Cap., Sala B, 20/2/1995, en autos Arcidecono c/ Salgado. (nota 19) C. Com. Cap., Sala E, 30/11/1994, L. L., 1995-C, p. 395; VZQUEZ FERREYRA, La expresin al momento del pago en la ley 24283, L. L., 1994-C, p. 940. (nota 20) S. C. Santa Fe, 3/4/1996, Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 12, p. 363, con nota aprobatoria de MOSSET ITURRASPE y VZQUEZ FERREYRA. E. OTRAS CUESTIONES 1115/166 166. LA SUMA RECLAMADA EN LA DEMANDA ES EL LMITE MXIMO A QUE PUEDE LLEGAR LA CONDENA? (ver nota 1). Antiguamente los tribunales aplicaban rigurosamente el principio de que la cantidad reclamada en la demanda importaba un tope mximo que no poda ser elevado por el juez sin violar los trminos de la litis contestatio. Pero tambin en este caso la inflacin fue presionando sobre los jueces y demostrando la injusticia de la solucin. Y se empez por admitir que cuando a la suma fijada como reclamacin inicial se aada la salvedad o lo que en ms o en menos resulte de la prueba, poda la sentencia fijar una cantidad mayor (ver nota 2). Tambin poda hacerlo cuando en la demanda se dejaba a salvo el derecho de ampliar el reclamo al tenor de la depreciacin de la moneda. El trmino de esta evolucin lo marcaron los fallos citados

en el nmero 165 bis, que permitan el reajuste de los valores aunque no se hubiera hecho salvedad alguna de la depreciacin monetaria o de lo que en ms o en menos pueda resultar de la prueba. Esta jurisprudencia pareca pacfica cuando la Corte Suprema de la Nacin anul algunos fallos, por va de recurso de arbitrariedad, sosteniendo que la condena no poda exceder los trminos de la litis contestatio y que ni siquiera la salvedad de lo que en ms o en menos resulte de la prueba, o la desvalorizacin monetaria, poda autorizar a los tribunales a superar la suma reclamada oportunamente en la demanda (ver nota 3). Era una jurisprudencia sorprendente, que no tena sustento racional ni legal. El problema suele presentarse generalmente en los hechos ilcitos. Ahora bien: con gran frecuencia la vctima del hecho se encuentra que en el breve plazo en que debe iniciar la demanda (que si bien ahora es de dos aos, era slo de uno en la poca en que la Corte mantena firmemente su criterio restrictivo) no tiene todava un panorama completo de los daos sufridos. Hay lesiones que exigen dos o tres operaciones quirrgicas, que se prolongan largo tiempo; particularmente difcil resulta en ese lapso saber a ciencia cierta a cunto alcanza la incapacidad parcial o permanente, pues el proceso de curacin, de desaparicin de dolores, etctera, es a veces muy prolongado; o puede ocurrir que el damnificado no tenga dinero para sustituir o reparar la cosa destruida y presente una estimacin de daos que luego el aumento de los precios convierte en insuficiente. Lo serio y razonable es estimar en la demanda el dao, en lo que en ese momento presuntivamente importa. Eso es lo que se ajusta a la buena fe y a la lealtad en el proceso. Si luego las pruebas o el cambio de las circunstancias demuestran que el dao ha sido mayor de lo estimado, aquella estimacin no puede ser obstculo para reconocer a la vctima el derecho a que se le indemnice los daos que pruebe efectivamente haber sufrido. Porque no se trata de probar otros daos que los invocados en la demanda; eso s sera contrario al principio de que la sentencia debe ajustarse a la litis contestatio (por ejemplo, si se demanda la indemnizacin por la fractura de una pierna y luego se pretende probar tambin la fractura de un brazo). Pero aqu no se trata de probar un dao distinto, sino solamente de la significacin cabal del dao invocado en la demanda. Esta jurisprudencia resultaba todava ms rigurosa e injusta en poca de inflacin, en la que la equidad de reconocer valores superiores a los estimados al iniciarse el proceso, est fuera de toda duda posible. Todas estas razones presionaron sobre el Alto Tribunal que, a raz del cambio de su integracin, producido en 1966, declar que la condena puede exceder el monto de la suma demandada cuando en el escrito inicial se ha hecho la salvedad de lo que en ms o en menos resulte de la prueba (ver nota 4). Pero si tal salvedad no se hace al demandar, segn esa jurisprudencia, los jueces no pueden condenar ms all de lo reclamado. Es, nos parece, un exceso ritual. Lo que interesa es hacer una justicia sustancial, que no debe hacerse depender del cumplimiento de frmulas estereotipadas.

(nota 1) Vase la minuciosa nota jurisprudencial en E. D., t. 5, p. 206, nota al fallo 2672. (nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 23/11/1961, L. L., t. 107, p. 974; Sala B, 15/12/1960, L. L., t. 101, p. 1011; Sala C, 20/2/1962, L. L., t. 106, p. 510; Sala D, 11/7/1960, L. L., t. 100, p. 32; Sala E, 4/7/1961, E. D., t. 1, p. 620; Sala F, 29/12/1960, E. D., t. 1, p. 434; d., 27/2/1964, Doct. Jud. n 2204; C. Com. Cap., Sala A, 12/5/1959, L. L., t. 95, p. 261 y J. A., 1960-I, p. 431; Sup. Corte Buenos Aires, 12/5/1959, J. A., 1959-V, p. 283; etc. (nota 3) C. S. N. 7/9/1962, Doct. Jud., n 1764; d., 7/2/1962, L. L., t. 107, p. 906; d., 7/2/1962, Doct.

Jud. del 19/2/1962. (nota 4) C. S. N., 30/11/1966, E. D., t. 17, p. 497; d., 28/4/1967, E. D., t. 18, p. 857; d., Fallos, t. 267, p. 330 . 167. INTERESES. Tambin los intereses de las sumas reclamadas forman parte de la indemnizacin. Desde cundo corren? En las condenas derivadas del incumplimiento contractual el principio es que los intereses corren desde que el deudor qued en mora. Pero no en todos los contratos es as. Cuando se trata de aquellos en que media una obligacin de seguridad para una de las partes, como por ejemplo ocurre en el contrato de transporte, las reglas de solucin se aproximan casi hasta identificarse con los principios que presiden la solucin del problema en materia de actos ilcitos (nmero siguiente). 1115/168 168. En lo que atae a los hechos ilcitos, nuestra jurisprudencia ha sufrido una interesante evolucin: a) En una primera etapa, se admita que los intereses corran slo a partir de la fecha de la sentencia, porque hasta entonces no hay cantidad lquida (ver nota 1). b) Posteriormente se admiti que haba deuda cierta (aunque no existiera cantidad lquida) y, por consiguiente, los intereses deban correr desde la fecha de la demanda (ver nota 2). c) Sin embargo, como este criterio no era pacfico, se convoc un plenario de las Cmaras de la Capital, que sent la siguiente doctrina: tratndose de delitos, los intereses corren desde el da del hecho; tratndose de cuasidelitos, corren desde la notificacin de la demanda, a menos que hubiera recado condena en sede criminal como delito culposo, en cuyo caso deba tenerse en cuenta la fecha del hecho (ver nota 3). La minora sostuvo que en ambos casos deban correr desde el da del hecho. d) Estas soluciones son evidentemente insatisfactorias y conducen a resultados arbitrarios. Supongamos un accidente en el que hay daos fsicos y materiales: la incapacidad fsica parcial y permanente origina una responsabilidad cuya indemnizacin, parece justo, debe devengar intereses desde el da del hecho ilcito, que fue el momento en que se produjo el dao; ms tarde (pero antes de demandar), el damnificado hace reparar su automvil y paga la reparacin; no es justo que esta suma devengue intereses desde el momento del hecho ilcito, porque el desembolso (es decir, el dao efectivo sufrido por la vctima) se produjo despus, de tal modo que hacer correr los intereses desde el momento del hecho, importara un enriquecimiento sin causa, y hacerlos correr desde la demanda significara una postergacin irrazonable. Finalmente, puede ocurrir que haya pagado los honorarios mdicos despus de iniciada la demanda. Todo esto demuestra que es injusto tomar en cuenta ya sea la fecha del hecho ilcito, ya la de la demanda. El principio debe ser que los intereses corran desde el momento del dao: as lo declar un nuevo plenario de la Cmara Civil de la Capital (ver nota 4). Por consiguiente, si se trata de las consecuencias directas del hecho ilcito (incapacidad resultante, muerte, etc.), ellos deben correr desde el momento del hecho; si se trata de pagos realizados por el damnificado como consecuencia del hecho, deben correr desde que estos pagos fueron hechos. Y si el damnificado no ha pagado todava las reparaciones o los honorarios mdicos o la restitucin de la cosa destruida, no hay intereses. La dificultad se presenta con algunos daos que no se originan en un solo momento. As, por ejemplo, una persona ha estado impedida

de trabajar durante un ao y reclama el lucro cesante. Desde cundo corren los intereses? Pensamos que estos casos deben resolverse volviendo a la regla general de que el hecho ilcito marca el punto de partida de los intereses. Esto evita las dificultades casi infernales de una liquidacin de intereses sobre cada una de las entradas diarias o mensuales que se reputan perdidas. Sin duda, el sistema adoptado por el plenario es ms complicado que los anteriores; pero es que no puede ni debe simplificarse lo que por su esencia es complejo. Una justicia verdadera es a veces un delicado mecanismo de relojera.

(nota 1) Esta era la jurisprudencia dominante en la Capital como lo recuerda el fallo de la C. Civil 2 Cap., 28/11/1939, J. A., t. 68, p. 698. (nota 2) C. S. N., 5/4/1925, J. A., t. 15, p. 465; C. Civil 1 Cap., 15/3/1940, L. L., t. 20, p. 49, y J. A., t. 70, p. 896; etc. (nota 3) Este fue el conocidsimo caso Iribarren c/Senz Briones, 15/3/1943, L. L., t. 29, p. 704 y J. A., 1943-I, p. 844. (nota 4) C. Civil Cap., en pleno, 16/12/1958, L. L., t. 93, p. 667. De acuerdo: C. S. N., 21/3/1960, J. A., 1960-II, p. 366; C. Com. Cap., Sala A, 31/10/1962, J. A., 1963-IV, p. 173 y E. D., t. 5, p. 172; C. Com. Cap., Sala B, 25/4/1962, J. A., 1962-IV, p. 424; C. Fed. Paran, 26/10/1959, J. A., 1960-V, p. 582; C. Apel. 1 La Plata, 16/3/1961, L. L., t. 107, p. 594. 169. PRUEBA DEL DAO. La prueba del dao y de su monto corren a cargo del acreedor que lo invoca. A veces las partes prueban el dao, pero no su monto. En el antiguo Cdigo de Procedimientos de la Capital el problema era decidido difiriendo al juramento estimatorio del acreedor la suma que deba pagarle el deudor, dentro de lmites establecidos por el juez. Era un procedimiento engorroso e intil, porque la parte interesada siempre prestaba juramento por la suma mayor indicada en la sentencia, lo que era lgico, pues sta, por hiptesis, deba siempre ser igual o menor que la reclamada como justa (ya que el juez no poda fijar una cantidad ultra petita). La ley 14237 <>derog este anacrnico sistema, eliminando el juramento estimatorio; el nuevo Cdigo Procesal para la Justicia Nacional ha seguido ese criterio, hoy es el juez quien fija directamente el monto, apreciando las pruebas segn su prudente arbitrio (art. 386 ). Por excepcin, hay casos en que la indemnizacin procede aunque no se haya probado el dao: a) As ocurre con la vida humana, que es indemnizable con independencia de toda prueba relativa al dao que ha significado (vase n 155). b) Tambin se ha declarado que no necesitan probarse los gastos de farmacia inherentes a una enfermedad que naturalmente ha debido originarlos. El tribunal debe admitirlos en una cantidad prudente (ver nota 1), que los jueces han fijado siempre con carcter restrictivo, pues si los gastos son muy elevados, recobra su imperio la regla de que es necesario probarlos.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala A, 4/11/1958, causa 49.585, in re Schoch c/Fitz Simon de Sueyro; Sala C, 15/12/1961, L. L., t. 104, p. 642; d., 17/12/1958, causa 51.700, in re Baglietto de Pesani c/Mndez; d., 18/6/1959, in re Snchez de Marinoni c/Transportes de Buenos Aires; Sala E, 25/7/1960, in re Mendoza c/Pujol; C. Com. Cap., 15/11/1960, causa 102.900, in re Sofa c/Transportes de Buenos Aires; C. Apel. 1 La Plata, 16/3/1961, L. L., t. 107, p. 594. F. EL DAO MORAL (ver nota 1) 1115/170 170. CONCEPTO. Hasta aqu nos hemos ocupado de los daos materiales o patrimoniales. Pero del incumplimiento de los contratos o de los hechos ilcitos pueden resultar tambin daos extrapatrimoniales. He aqu una persona que ha sufrido heridas graves ocasionadas por el hecho de un tercero. Padece perjuicios patrimoniales (gastos de mdicos, sanatorios, prdidas de sueldos u otras ganancias, disminucin de su capacidad laborativa) y otros que no tienen ese carcter (dolor fsico, depresin psquica subsiguiente a la amputacin de un miembro o la desfiguracin del rostro, prdida del goce de los bienes espirituales de la vida, como consecuencia de una ceguera, una invalidez; dolor por la prdida del esposo, del padre, del hijo, vctima del accidente). Precisando el concepto de dao moral, es preciso agregar que comprende no slo el dolor provocado por la muerte de un padre, de un hijo, la penuria de un tratamiento mdico, sino tambin, como lo ha dicho la Corte Suprema Nacional, el dao que significa no poder gozar de ciertos disfrutes que la vida normal proporciona, por ejemplo, no poder practicar ciertos deportes, or msica, asistir a diversiones o conciertos, todo lo cual importa una frustracin al desenvolvimiento pleno de la vida (ver nota 2). Interesa distinguir cuidadosamente el puro dao moral de las consecuencias o incidencias econmicas del agravio moral. Supongamos que con motivo de un accidente, una mujer ha sufrido la desfiguracin del rostro; la depresin nerviosa consiguiente le provoca una timidez, un complejo de inferioridad, una retraccin en sus relaciones con sus semejantes de donde deriva una mayor dificultad para ganarse la vida. Hay aqu dos daos: el moral (sufrimiento, depresin) y el patrimonial (disminucin de su aptitud de trabajo) (ver nota 3). Muere el padre como consecuencia de un accidente: una cosa es el dolor de sus hijos y otra el perjuicio patrimonial que sufren por faltarles el sostn. O bien, una empresa de construccin cuenta con una importante obra para pagar a sus acreedores y proveedores y mantener su crdito; el dueo de la obra no cumple, con lo cual queda ella tambin en situacin de incumplimiento y cae en cesacin de pagos. Aqu tambin hay daos materiales (prdida del crdito, de la confianza que antes gozaba en plaza) y daos morales (violencia moral en que se ve colocada una persona honorable que no puede cumplir sus compromisos). Segn puede advertirse, con gran frecuencia estos daos aparecen as entremezclados y confundidos; pero la distincin entre el puro dao patrimonial y sus consecuencias morales es importante porque resultan as dos daos o perjuicios que deben ser indemnizados independientemente. 1115/171 171. DEBE INDEMNIZARSE EL DAO MORAL? Algunos autores lo han negado con energa (ver nota 4). Los argumentos principales son los siguientes: a) Es inmoral poner un precio al dolor, especular con los sentimientos, exigir el pago en dinero contante y sonante de sufrimientos o

agravios que estn ms all de toda consideracin econmica; la vida de los tribunales demuestra casos repugnantes de personas que pretenden lucrar con la muerte de la madre o de un hijo; b) Implica un enriquecimiento sin causa en favor del agraviado, que no ha sufrido perjuicio alguno en su patrimonio; c) El perjuicio moral no es mensurable del punto de vista econmico. Cunto vale el dolor que sufre un padre por la muerte del hijo, cunto el dolor fsico que ocasiona una herida? Pero en el derecho moderno, esta posicin negativa est superada. Con mayor o menor extensin, con diferencias de las que luego nos ocuparemos, se acepta hoy la procedencia de la indemnizacin del dao moral. Las objeciones formuladas en su contra, aunque importantes, no parecen decisivas; a) Es verdad que, a veces, la especulacin de ciertos litigantes con su dolor resulta repugnante al sano criterio jurdico; pero tambin es verdad que en la mayor parte de los casos no hay sino una legtima pretensin de que se repare a la vctima de todos los daos injustamente sufridos; b) No hay tal enriquecimiento sin causa, pues la causa de la indemnizacin est en el perjuicio moral y en la obligacin legal de repararlo; c) Tampoco es enteramente exacto que no sea mensurable econmicamente; por lo menos, la vctima podr procurarse con el dinero otros bienes o placeres que de alguna manera compensen los perdidos. Por lo dems, el mismo argumento podra aplicarse a muchos daos materiales. Cmo puede fijar el juez el valor de la prdida de una vida, de un miembro, etctera? La suma fijada es siempre arbitraria, porque no est en las posibilidades humanas del juez prever el dao en todas sus repercusiones econmicas; y sin embargo, nadie discute la resarcibilidad del dao futuro (vase n 149). El hombre, en la insuficiencia de sus medios recurre al dinero como forma de indemnizacin, por ms que sta sea insuficiente; simplemente, no tiene a su alcance otro medio ms perfecto de reparar un perjuicio injusto. Mayor es la injusticia de dejar impune la conducta antijurdica y sin proteccin a quien ha sufrido un dao. El principio de la reparacin integral, cada vez ms extendido en el derecho moderno, ha hecho triunfar definitivamente la teora de que el dao moral debe indemnizarse. 1115/172 172. FUNDAMENTO DE LA INDEMNIZACIN. Por qu debe indemnizarse el dao moral? La opinin de los autores se polariza en torno a estas doctrinas: a) Para algunos fallos y autores (ver nota 5), la reparacin del dao moral no tiene carcter resarcitorio, sino que es una sancin aplicada al autor de un hecho ilcito y que tiene, por lo tanto, un carcter ejemplar o ejemplarizador. Se parte de la base de que el dao moral no es mensurable y que, por lo tanto, no puede hablarse de resarcimiento. b) Para otros fallos y para la opinin largamente mayoritaria de nuestra doctrina (ver nota 6), la indemnizacin tiene carcter resarcitorio. Como deca IHERING, el dinero tiene un valor compensatorio, permite a la vctima algunas satisfacciones que son un equivalente o sucedneo del dao sufrido. Este punto de vista, que compartimos, tiende francamente a prevalecer en el derecho moderno, porque es el que mejor satisface los legtimos intereses de quien ha sido daado por un hecho ilcito. Las consecuencias de esta controversia son las siguientes: a) Si se admite que la reparacin del dao moral tiene un carcter meramente ejemplar, no interesa, a los efectos de determinar la cuanta del dao, la importancia o magnitud de ste, que no es mensurable en dinero, sino la intensidad de la culpa o dolo del autor del hecho. En cambio, si se adopta el punto de vista contrario, lo que interesa principalmente a los efectos de fijar la indemnizacin, es la magnitud del dao sufrido.

b) Si se admite que la reparacin es simplemente ejemplar, no cabe la indemnizacin del dao moral en la responsabilidad objetiva, derivada del vicio o riesgo propio de las cosas. Si se admite el criterio opuesto, la responsabilidad objetiva entraa la reparacin del dao moral. Este es el punto de vista dominante en nuestra doctrina y jurisprudencia (ver nota 7). 1115/173 173. EL PROBLEMA DE LA REPARACIN DEL DAO MORAL EN EL CDIGO Y LA REFORMA. El art. 1078 dispona textualmente que si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligacin que de l nace no slo comprende la indemnizacin de prdidas e intereses, sino tambin del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestndole en su seguridad personal o en el goce de sus bienes o hiriendo sus afecciones legtimas. Era claro que en el espritu del legislador y, ms an, en el texto de la ley, el dao moral slo era indemnizable cuando tratndose de un hecho ilcito haba condena criminal. En definitiva, se trataba de una pena civil impuesta al autor de un delito. Pero la tendencia moderna de proteger a la vctima de una conducta antijurdica, fue presionando sobre los jueces, cada vez con mayor intensidad. As, los tribunales de la Capital, que en apariencia mantuvieran firmemente el principio del art. 1078 , en la prctica fueron admitiendo la indemnizacin encubierta del dao moral en los cuasidelitos (ver nota 8); otros tribunales de provincia lo hicieron expresa y ampliamente (ver nota 9) e inclusive llegaron a admitir la indemnizacin del dao moral en el incumplimiento contractual (ver nota 10). Pero la jurisprudencia era bastante anrquica, variaba segn los tribunales y las provincias. Se haca necesario poner claridad en el sistema y adecuarlo a las tendencias modernas (ver nota 11). Fue lo que hizo la reforma de 1968. 1115/174 174. En materia de hechos ilcitos no se distingue ya entre delitos y cuasidelitos ni se exige condena criminal. El nuevo art. 1078 en su primer prrafo dice: La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. Se ha concluido as con la vieja polmica, adoptando la solucin que mejor se conforma con la moderna concepcin del derecho que quiere que la vctima de un hecho ilcito reciba una indemnizacin tan completa como sea posible. La reparacin del dao moral corresponde aun en la hiptesis de responsabilidad objetiva (vase n 172). 1115/175 175. En lo que atae a la reparacin del dao moral como consecuencia del incumplimiento contractual, el nuevo art. 522 dice as: En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. Se advierte as, que mientras, refirindose a la responsabilidad extracontractual, la ley dice que la reparacin comprende la indemnizacin del dao moral, en materia contractual el art. 522 dice que en los casos de responsabilidad contractual, el juez podr condenar al responsable a la reparacin del dao moral que hubiere causado. Es decir, que mientras en el primer caso la ley le

impone al juez la obligacin de indemnizar ese dao, en el segundo simplemente lo faculta a hacerlo de acuerdo con las circunstancias del caso. Esta diferencia pareca justificarse porque la ley debe ser ms severa con el autor de un hecho ilcito que con quien incumple un contrato. Pero esta apreciacin no siempre es justa. Muchas veces es ms grave faltar a la palabra empeada en un contrato, que embestir a un peatn en un accidente de trnsito, a veces muy difcil de evitar. Por lo dems, si el dao moral est probado, sera inadmisible dejar librado al capricho del juez la decisin de si debe o no ser indemnizado. Ello explica que la jurisprudencia y la doctrina se inclinen hoy por considerar que donde el art. 522 dice que el juez podr indemnizar el dao moral, debe entenderse que dice deber porque si se demuestra la existencia del dao moral y la justicia de repararlo, el juez no puede negar esa reparacin (ver nota 12). Pero se ha declarado que no basta con invocar el dao moral, sino que debe acreditrselo; pues dado que toda inejecucin contractual provoca desilusiones, incertidumbres u otros padecimientos espirituales, para decidir si corresponde o no la indemnizacin por dao moral debe aplicarse un criterio restrictivo, exigindose la prueba concreta del dao sufrido, ya que de lo contrario, se estara ante una reparacin del dao moral en todo incumplimiento (ver nota 13). Si bien la observacin es importante, hay que tener en cuenta que el dao moral, precisamente por serlo, no es susceptible de prueba concreta; de lo que se trata, es de que resulte evidente al criterio del juez, que el padecimiento ocasionado por el incumplimiento, tiene suficiente gravedad como para hacer justa la reparacin. El mismo principio restrictivo y aun con mayor rigor, debe aplicarse al dao moral por haberse frustrado las tratativas precontractuales, pues ese dao no debe confundirse con las inquietudes propias que se padecen cuando se transita en el mundo de los negocios (ver nota 14). Se ha admitido la indemnizacin del dao moral por falta de entrega de un automvil que frustr un viaje de bodas (ver nota 15); por la postergacin del casamiento por falta de entrega del departamento adquirido (ver nota 16); por el fracaso de un viaje de egresados contratado con una empresa de turismo (ver nota 17). 1115/176 176. LEGITIMACIN PARA ACCIONAR POR DAO MORAL. Uno de los vacos realmente sensibles en nuestro Cdigo era la ausencia de una norma que especificara quin tena legitimacin para accionar por dao moral. Cuando la vctima sobreviva, era opinin corriente que slo ella tena la accin: pero las cosas se complicaban extraordinariamente en caso de muerte. En este caso, el dao moral es un dolor, una pena, que sienten parientes y amigos. Todos ellos tienen accin? As lo declar un fallo de la Cmara Civil de la Capital, la cual, por aplicacin del art. 1079 , sent el principio de que no hace falta ser pariente de la vctima fallecida para tener derecho al resarcimiento del dao moral (ver nota 18). Pero esta doctrina implicaba crear un verdadero semillero de pleitos por pretendidos o reales daos morales; cada muerte hubiera podido originar una cantidad muy indefinida y numerosa de demandas contra el responsable. Se haca sentir la falta de una norma que regulara de modo claro, preciso y razonable, quines tienen accin para reclamar este dao.

Este vaco ha sido cubierto por la ley 17711 <>. El art. 1078 en su segundo prrafo dice: La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos. Esta disposicin tiene particular referencia al supuesto de dao moral originado en hechos ilcitos; pero es obviamente aplicable al surgido del incumplimiento contractual, no solamente por la generalidad de sus trminos, sino tambin porque, en ltima instancia, la analoga de situaciones es tal que su aplicacin al caso resulta indiscutible. Si del incumplimiento no ha resultado la muerte del acreedor, el nico titular de la accin es l. Nadie puede intentar la accin en su lugar, ni siquiera el cnyuge, que tanto puede verse afectado desde el punto de vista moral por el agravio sufrido por su esposo o esposa. En este punto, la ley ha sido rgidamente limitativa y con razn; porque si el propio interesado no se siente daado o no cree digno ponerle un precio a su dolor, nadie puede intentar la accin en su lugar. Pero si l la hubiera iniciado y luego muere, por causa ajena al accidente, pueden continuarla sus herederos (ver nota 19). Es evidentemente aplicable por analoga lo dispuesto por el art. 1099 . Y, de ms est decirlo, tratndose de una accin personalsima, no puede ser intentada por los acreedores en ejercicio de la accin subrogatoria (ver nota 20). Cabe preguntarse, empero, si no tienen la accin por dao moral el marido y los padres en caso de injurias hechas a la mujer y los hijos, al tenor del art. 1080 . Creemos que no. En primer lugar, esta disposicin alude a los daos y perjuicios en general y no al dao moral, aunque ste es el dao tpico y a veces exclusivo de la injuria. Pero una vez dictado el nuevo art. 1078 , que es una norma especficamente referida al dao moral, es necesario aplicar ella y no el art. 1080 , en lo que atae a la indemnizacin de ese dao. En segundo trmino, parece que la intencin de VLEZ al redactar el art. 1080 hubiera sido proteger a los incapaces (recurdese que la mujer casada era incapaz relativa), porque de lo contrario no se explicara que no se reconociera accin a la mujer por las injurias recibidas por su marido ni a los hijos por las inferidas a sus padres. Claro est que con esa inteligencia, el art. 1080 es intil, pues los representantes legales pueden obrar en nombre de sus representados, sean o no parientes. Por ltimo, si se piensa que hay colisin entre ambas normas, naturalmente debe considerarse derogada la anterior. En suma, pensamos que el art. 1080 no permite apartarse de lo dispuesto por el art. 1078 ni aun en caso de injurias (ver nota 21). 1115/177 177. Cabe preguntarse qu debe entenderse por herederos forzosos. Se discute si la ley alude solamente a los que tienen ese carcter en el momento de la muerte del causante o si cabe reconocer tambin la accin a los que son desplazados de su sucesin por otro de grado preferente; as, por ejemplo, el nieto tiene carcter de heredero forzoso, pero no recibe nada en la sucesin de su abuelo si viene su padre porque es dezplazado por ste. Tiende a predominar la opinin de que tambin ellos tienen accin para reclamar dao moral por la muerte de su abuelo (ver nota 22). Discrepamos con esta opinin. Mientras viva un antecesor que los desplaza, el nieto o bisnieto no es heredero; slo tiene un derecho potencial para el caso de premuerte de su padre, pero no un derecho actual (ver nota 23). Por lo dems, la solucin que impugnamos puede tener graves complicaciones prcticas. Con frecuencia el premuerto tiene varios hijos y muchos nietos. Todos ellos tendrn derecho a reclamar el dao moral? La cuestin se complica seriamente cuando las demandas son escalonadas. Supongamos que el fallecido tenga diez o quince descendientes. Primero demanda uno, luego otro y as sucesivamente. Como se trata de demandas independientes, que nada tienen que ver con la sucesin del causante y que pueden tramitar ante distintos jueces, cmo resolver el magistrado el problema que se le presenta? Fijar la cuanta del dao moral como si se tratara de uno solo que demanda o lo har teniendo en cuenta las otras demandas posibles, que ni siquiera

sabe si se plantearn o no? Nos parece una cuestin insoluble, que abona la tesis de que slo los herederos forzosos existentes como tales en el momento del fallecimiento pueden considerarse con derecho a demandar el dao moral. Es claro que este problema tambin se presenta en el caso de que se trate de herederos forzosos actuales (por ejemplo, si se trata de cuatro hijos del fallecido), pero en este caso el problema es mucho menor y menos probable de que ocurra en la vida real. Los herederos forzosos no tienen obligacin de probar que la muerte de su pariente les ha ocasionado un dolor moral; la proximidad del parentesco hace presumir que lo han sufrido. Pero cabe preguntarse si el demandado tiene derecho a probar que no lo han sufrido. En principio, la respuesta debe ser negativa. As, por ejemplo, el distanciamiento no es suficiente, pues muy frecuentemente queda subsistiendo un vnculo profundo y entraable entre padres e hijos o entre esposos distanciados. Los sentimientos que nacen de los vnculos de sangre superan casi siempre los incidentes y disgustos que suelen surgir en el seno de las familias (ver nota 24). Sin embargo, pueden admitirse casos extremos, en que la conducta de los parientes revele verdadero odio recproco; en este caso, la indemnizacin del dao moral puede ser un verdadero sarcasmo. La accin por indemnizacin del dao moral tiene carcter personalsimo y no puede ser ejercida por subrogacin, ni los herederos pueden recogerla en la sucesin de su autor, a menos que ste hubiera ya promovido la demanda (art. 1099 ) (ver nota 25). 1115/178 178. Pueden las personas jurdicas sufrir un dao moral resarcible? Algunos fallos han declarado que no se concibe que una persona de existencia jurdica pueda sufrirlo (ver nota 26). Nos parece una conclusin demasiado terminante. Si bien es difcil que tales personas puedan sufrir un dao moral, no es inconcebible que lo sufran. As, por ejemplo, puede lesionarse el prestigio, el buen nombre de una persona jurdica, con imputaciones calumniosas. Entendemos que en tales casos hay un dao moral indemnizable (ver nota 27). Hay que considerar, adems, que muchas personas jurdicas no son sino un recurso que muchas personas fsicas utilizan por razones de utilidad prctica para moverse en el mundo de los negocios, pero los verdaderos propietarios son pblicamente conocidos y una acusacin contre aqulla, hiere y desprestigia a sus dueos. 1115/179 179. EL SEGURO Y EL DAO MORAL. Dentro del lmite de la cobertura, el asegurador est obligado a pagar no slo el dao material sino tambin el moral, a menos que ste hubiera quedado excluido por la pliza (ver nota 28). 1115/11630 179 bis. RELACIN ENTRE EL MONTO DEL DAO MATERIAL Y EL MORAL. La antigua jurisprudencia sola fijar la indemnizacin del dao moral en un porcentaje generalmente pequeo y nunca superior al dao patrimonial. Es una solucin inspirada en la idea de que el dao moral era algo as como un apndice del dao material, una suerte de extra. Era una concepcin totalmente errnea. Se trata de dos daos distintos, cuya importancia (y la cuanta de su reparacin) debe

quedar librada al prudente arbitrio judicial. Hay muchos casos en los que el dao moral es mucho ms grave que el material. Supongamos la muerte de un menor de poca edad. El perjuicio patrimonial para el padre es mnimo, pues se reduce a la mera chance de que el hijo pueda ayudarlo econmicamente cuando llegue a la ancianidad y no tenga recursos suficientes para sostener su vida. Pero el perjuicio moral es inmenso. Hoy no se duda de que la indemnizacin de ambos daos es independiente y no tiene la una que depender del monto de la otra (ver nota 29). 1115/180 180. LEGISLACIN COMPARADA. Algunos cdigos admiten con amplitud la indemnizacin del dao moral, inclusive en los contratos. Tal, por ejemplo, el Cdigo suizo de las obligaciones (art. 49), y en ese sentido se ha inclinado la jurisprudencia francesa. Pero la mayor parte de los cdigos slo lo admite con carcter excepcional y en los casos expresamente sealados por la ley (principalmente hechos ilcitos): as ocurre con el Cdigo italiano (art. 2059), alemn (art. 253), mexicano (art. 1916), peruano (art. 1148), venezolano (art. 1196).

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: LLAMBAS, El precio del dolor, J. A., 1954-III, p. 358; BREBBIA, El dao moral, Buenos Aires, 1950; SALAS, La reparacin del dao moral, J. A., 1942-III, sec. doct., p.46; ORGAZ, El dao resarcible, ps. 220 y s.; ZANNONI, El dao en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982; LEGN, Naturaleza de la reparacin del dao moral, n 181; COLOMBO, En torno a la indemnizacin del dao moral, L. L., t. 109, p. 1173; ACUA ANZORENA, La reparacin del agravio moral en el Cdigo Civil, L. L., t. 16, p. 535; SUREZ VIDELA, El dao moral y su reparacin civil, J. A., t.35, sec. doct., p. 53; RBORA, El dao moral, J. A., t. 14, sec. doct., p.98; CICHERO, La reparacin del dao moral y la reforma civil de 1968, E. D., nota al fallo 27.957; MELO DA SILVA, O dano moral e sua reparaao, Ro de Janeiro, 1955. (nota 2) C. S. N., 9/12/1995, in re Scatamarcia c/ Provincia de Buenos Aires; en igual sentido, C. Civil Cap., Sala D, 3/10/1995, L. L., 1996-E, p. 1. (nota 3) Vase jurisprudencia citada en el n 178 y nota 401. (nota 4) En nuestro pas lo ha hecho con su peculiar energa y vivacidad BIBILONI, nota al art. 1391 de su Anteproyecto; vase tambin BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 4, nms. 2871 y s. (nota 5) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 18/12/1980, E. D., t. 93; p. 363; Sala D, 27/12/1978, L. L., 1979-B, p. 353; d. 8/10/1981, E. D., fallo 35.192; C. Esp. C. C. Cap., Sala III, 13/11/1978, E. D., t. 86, p. 146, sum. 161; LLAMBAS, El precio del dolor, J. A., 1954-III, p. 358; LEGN, Naturaleza de la reparacin del dao moral, J. A., t. 52, p. 794; RIPERT, La regla moral, n 181; DEMOGUE, t. 4, nms. 406 y s.; SAVATIER, t. 2, n 527. (nota 6) C. S. N. 25/9/1939, J. A., t. 69, p. 303; C. Civil Cap., Sala C, L. L., 1979-C, p. 77; Sala F, 24/3/1980, L. L., 1981-B, p. 62 (con nota nuestra); d., 8/4/1981, L. L., 1981-C, p. 359 (con nota de

ROTMAN); d., 28/7/1980, L. L., 1980-D, p. 199; Sala A, 31/10/1985, E. D., t. 118, p. 97, Sala K, 21/2/1989, L. L., fallo n 89.147, con nota aprobatoria de VERA OCAMPO; C. Esp. C. C. Cap., Sala V, 30/6/1980, L. L., t. 1981-C, p. 358; C. Fed. Cap., 26/8/1980, L. L., 1981-A, p. 253; C. Civil 2 La Plata, 26/6/1942, J. A., 1942-III, p. 385; C. Apel. Rosario, 14/5/1943, J. A., 1944-II, p. 718; Sup. Corte Tucumn, 30/11/1951, L. L., t. 66, p. 410; BREBBIA, nota en E. D., t. 91, p. 422; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. 1, n 92, a; VZQUEZ FERREYRA, Carcter resarcitorio de la indemnizacin del dao moral, J. A., del 2/1/1985; ZANNONI, El dao en la responsabilidad civil, nms. 83 y s.; Declaracin de las Primeras Jornadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980) que aprob el despacho de la mayora suscrito por BUSTAMANTE ALSINA, BORDA, SALAS, TRIGO REPRESAS, BREBBIA, MOSSET ITURRASPE, COMPAGNUCCI DE CASO, STIGLITZ, Atilio ALTERINI, SIGAL y KEMELMAJER DE CARLUCCI. Similar declaracin hicieron las VII Jornadas de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979). En este sentido resulta particularmente importante por la hondura filosfica y tica de sus razonamientos, la nota de IRIBARNE: tica, derecho y reparacin del dao moral, E. D., t. 112, p. 280. (nota 7) En este sentido, todos los fallos y autores y declaraciones de las Jornadas de Derecho citadas en la nota anterior. Vase especialmente, C. Civil Cap., Sala E, 25/7/1980, E. D., t. 91, p. 422; Sala E, 8/6/1976, E. D., t. 70, p. 379. (nota 8) Vase nuestra 2 edicin n 178 y jurisprudencia alli citada. (nota 9) Sup. Corte Buenos Aires, 15/4/1959, J. A., 1959-III, p. 389 (que volvi as sobre su anterior jurisprudencia); C. Fed. Crdoba, 5/7/1955, J. A., 1955-IV, p. 4; Sup. Trib. Santa Fe, 24/11/1944, R. S. F., t. 9, p. 40; C. Apel. Rosario, 1/6/1948, L. L., t. 51, p. 555; C. Apel. Corrientes, 30/5/1945, J. A., 1945-IV, p. 377; C. Apel. Santiago del Estero, 19/2/1951, L. L., t. 67, p. 578. De acuerdo: COLMO, n 161; LAFAILLE, t. 2, p. 1231; ANASTASI, J. A., t. 32, p. 951; RBORA, J. A., t. 14, sec. doctr., p. 98; SPOTA, J. A., t. 59, p. 482; SALAS, Estudios sobre responsabilidad civil, p. 77; DASSEN, J. A., 1943III, p. 61; COLOMBO, Culpa aquiliana, p. 217; SUREZ VIDELA, J. A., t. 35, sec. doct., p. 1; GABINO SALAS (h.), J. A., t. 38, p. 780; COLOMBO, L. L., t. 100, p. 173. La doctrina de que slo los delitos de derecho criminal realizados con dolo son indemnizables en nuestro derecho, fue sostenida por LLAMBAS, J. A., 1954-III, p. 365, y CAMMAROTTA, Responsabilidad extracontractual, nms. 75 y s. Advirtamos que el doctor LLAMBAS propugnaba de lege ferenda la extensin de la responsabilidad por dao moral a todo supuesto delito civil, haya o no condena criminal. (nota 10) Sup. Corte Buenos Aires, 18/6/1957, L. L., t. 87, p. 596, que adhiere; d., 10/8/1965, L. L., t. 120, p. 48; C. Fed. Crdoba, 5/7/1955, J. A., 1955-IV, p. 4; Sup. Trib. Ro Negro, 20/12/1965, in re De Dobzyusky c/I. D. E. V. I. (indito); C. Civil Cap., Sala F, 6/10/1969, L. L., t. 96, p. 608. En igual sentido: C. Fed. Tucumn, 22/5/1948, L. L., t. 51, p. 286; S. T. Entre Ros, 31/8/1953, L. L., t. 77, p. 44. (nota 11) En el sentido de admitir ampliamente la indemnizacin del dao moral an en el incumplimiento contractual se pronunci IIIer. Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Crdoba en 1961 (Actas, t. 2, p. 779). Vase tambin en este sentido: COLOMBO, nms. 154 y s.; LAFAILLE, t. 1, nms. 233 y s.; BUSSO, t. 3, p. 413; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 237; COLOMBO, nota en L. L., t. 109, p. 1173; COLMO, Obligaciones, n 161; SPOTA, nota en J. A., t. 75, p. 264, n 4; BREBBIA, El dao moral, n 80; ACUA ANZORENA, nota en J. A., t. 53, p. 21; ALCONADA

ARAMBURU, nota en J. A., 1951-III, Sec. Doct., p. 48. (nota 12) C. Civil Cap., Sala E, 5/2/1979 (reproducido en MOSSET ITURRASPE, Estudios sobre responsabilidad civil por daos, t. 1, p. 223, con nota aprobatoria del autor); C. Civil Cap., Sala F, 1/4/1986, L. L., 1987-A, p. 170; d., 14/3/1985, L. L., 985-C, p. 491; C. Com. Cap., 1/4/1986, L. L., 1987-A, p. 170; TRIGO REPRESAS y STIGLITZ, nota en L. L., 1985-B, p. 139; BREBBIA, en Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda, p. 47; ANDORNO, nota en L. L., 1990-C, p. 539; en sentido coincidente se expidieron las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil. (nota 13) C. Com. Cap., Sala A, 17/3/1992, E. D. fallo n 44.378; Sala K, 5/8/1995, L. L., fallo n 93.646; C. Com. Cap., Sala B, 15/4/1993, E. D., fallo n 45.231; d. Sala C, 6/7/1994, E. D., fallo n 46.298; d. 22/6/1993, L. L., fallo n 92.261 y fallos citados en esta sentencia. (nota 14) C. Com. Cap., Sala C, 22/6/1993, L. L., fallo n 22.261; C. C. C. Morn, Sala II, 30/3/1993, E. D., fallo n 45.389. (nota 15) C. Civil Cap., Sala F, L. L., t. 147, p. 709. (nota 16) 1 Instancia Cap., J. A., 16-1972, p. 412. (nota 17) C. C. C. La Plata, Sala II, 11/3/1993, J. A., 2/2/1994. (nota 18) C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1968, L. L., t. 131, p. 15. (nota 19) C. Civil Cap., en pleno, 7/3/1977, L. L., 1977-B, p. 85 y E. D., t. 720, p. 320; C. Civil Cap., Sala B, 13/9/1973, L. L., t. 152, p. 288; C. C. C. Especial, Sala VI, 11/6/1987, L. L., fallo n 85.976; Sup. Corte Buenos Aires, D. J. B. A., t. 94, p. 204. (nota 20) LLAMBAS, La reforma, p. 151; ORGAZ, El dao resarcible, n 67; PLANIOL-RIPERTESMEIN, t. 6, n 103; SAVATIER, t. 2, n 529; RIPERT, La regla moral, n 103. (nota 21) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala I, 23/5/1961, E. D., fallo n 47.603, con nota aprobatoria de CIFUENTES. En contra, CAZEAUX, La reforma del Cdigo Civil en el derecho de las obligaciones, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao X, n 21, p. 172. (nota 22) C. S. N., 9/12/1993, L. L., fallo n 92.390 (con disidencia de BARRA, BELLUSCIO y BOGGIANO); C. Civil Cap. en pleno, 28/2/1994, E. D., t. 157, p. 594 (con importantes disidencias); KEMELMAJER DE CARLUCCI, en BELLUSCIO-ZANNONI, t. 5, p. 117; LLAMBAS, t. IV-A, n 2365; BOFFI BOGGERO, t. 2, p. 303.

(nota 23) De acuerdo: MOSSET ITURRASPE, El dao moral, t. 4, p. 221; CICHERO, nota en E. D., t. 16, p. 157; BELLUSCIO, en BELLUSCIO-ZANNONI, t. 5, p. 117. (nota 24) C. Civil Cap., Sala C, 20/2/1956, causa 30.335. (nota 25) LLAMBAS, J. A., 1954-III, p. 363; RIPERT, La regla moral, n 103; SAVATIER, t. 2, n 529. (nota 26) C. S. N. 22/3/1990, E. D. t. 138, p. 187, con nota aprobatoria de BUSTAMANTE ALSINA; d., 18/9/1990, L. L., 1991-A, p. 186; C. Fed. Cap., 19/6/1980, E. D., t. 90, p. 534; d., 13/7/1982, E. D., t. 132; d. 3/11/1992, L. L., fallo n 92.169; p. 654, n 33; d., 10/6/1982, E. D., t. 132, p. 654, n 34; C. Crim. y Correc. Cap., 26/6/1984, E. D., t. 132, p. 654, n 35. (nota 27) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 3/8/1987, L. L., fallo n 86.322; Sala C, 17/6/1985, L. L., fallo n 84.502; Declaracin de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989; BREBBIA, Las personas jurdicas son sujetos pasivos de dao moral, L. L. 1991-A, p. 51; TALE, Dao moral a las personas jurdicas, E. D., t. 155, p. 845. (nota 28) Sup. Corte Buenos Aires, 10/9/1975, L. L., 1975-B, p. 267, con nota de SIMONE. (nota 29) C. S. N., 19/12/1995, in re Badn c/ Provincia de Buenos Aires; E. D., 17/4/1997, in re, Savarro de Caldara c/ F.C.A. . 7. Clusula penal (ver nota 1) /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510400 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510400 1115/10400 A. CONCEPTOS GENERALES 1115/181 181. CONCEPTO; DOBLE FUNCIN. Segn el art. 652 , clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin. Tuvo su origen en la stipulatio penae del derecho romano, que se ide como medio de obligar a los deudores a cumplir con su obligacin. La clusula penal desempea las siguientes funciones: a) Ante todo es, como se ha dicho, un medio de compulsar a los deudores a cumplir con sus obligaciones, ante la amenaza de una sancin por lo comn ms gravosa que la obligacin

contrada; en otras palabras, expone al deudor a un grave peligro para el caso de incumplimiento; b) es tambin un medio de fijar por anticipado los daos y perjuicios que debern pagarse al acreedor en caso de incumplimiento. Se evitan as todas las cuestiones relativas a la prueba de la existencia del dao y su monto. Pero sera un error considerarla como una indemnizacin propiamente dicha: la indemnizacin debe tener una adecuacin lo ms perfecta posible a los daos sufridos por el acreedor, en tanto que la clusula penal se fija arbitrariamente, es casi siempre mayor que los daos y, finalmente, se debe, aunque el acreedor no hubiera sufrido perjuicio alguno como consecuencia del incumplimiento (art. 656 ); c) es un recurso del que se vale el acreedor para asegurarse la seriedad de la promesa hecha por un tercero, de quien no se tiene mandato; el promitente se compromete a pagar una pena si la persona cuya prestacin prometi se niega a cumplirla (art. 664 ). Pero sta es una funcin excepcional de la pena. Puede estipularse respecto de cualquier clase de obligacin, sea patrimonial o no (ver nota 2); as, por ejemplo, si una persona se ha comprometido a cesar en los ruidos molestos, puede pactarse un pena para el caso de incumplimiento. 1115/182 182. MTODO DEL CDIGO; CRTICA. El Cdigo trata de la clusula penal en los arts. 652 y s., en uno de los ttulos en que se estudian las diversas obligaciones con relacin a su objeto (arts. 574 y s.). Es una ubicacin inadecuada, pues la clusula penal no es una categora especial de las obligaciones, sino una clusula accesoria; debe, pues, tratarse bien sea en alguno de los ttulos referentes a las obligaciones en general (sea como medio de asegurar el cumplimiento o como un aspecto de la indemnizacin de daos) o bien junto con los contratos en general. 1115/183 183. FUENTES. La clusula penal juega su papel normal en los contratos; pero cabe preguntarse si no tiene cabida tambin en las disposiciones de ltima voluntad. La mayor parte de los autores as lo admite (ver nota 3); en efecto, no se ve inconveniente en que se haga un legado con la estipulacin de que si el heredero no lo entrega en un plazo dado, pagar una multa al legatario por la mora. Pero hay que reconocer que estas disposiciones son excepcionales y casi desconocidas en la prctica. En cambio, es perfectamente posible que el testamento disponga que si el legatario no cumple con el cargo establecido en favor de un tercero, perder l su beneficio; pero esto ya no es una clusula penal propiamente dicha, sino un cargo que funciona como condicin resolutoria. 1115/184 184. CARACTERES. La clusula penal tiene los siguientes caracteres: a) Es accesoria de una obligacin principal puesto que es acordada para asegurar su cumplimiento (art. 524 ). De donde se desprende que la nulidad o extincin de la obligacin principal causa la nulidad o extincin de la clusula penal (arts. 663 y 665 ). En cambio, la nulidad o extincin de la clusula penal deja subsistente la obligacin principal (arts. 525 y 663 ). b) Es subsidiaria, pues el objeto principal del contrato sigue siendo siempre la obligacin principal. De aqu surgen las siguientes consecuencias: 1) el deudor no puede eximirse de cumplir la obligacin pagando la pena (art. 658 ); el acreedor tiene siempre el derecho de pedir el cumplimiento en especie, a menos que el contrato reconociese expresamente al deudor la facultad

de no pagar la obligacin principal o que se tratare de una obligacin de hacer; en estas dos hiptesis excepcionales el deudor puede liberarse pagando la pena; 2) el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligacin y al mismo tiempo la pena, sino una de las dos cosas a su arbitrio (art. 659 ); a menos que la pena se hubiere puesto a la mora o que se haya estipulado expresamente que el pago de la pena no extingue la obligacin principal (art. 659 ). c) Es condicional, pues no funciona sino en caso de ejecucin del deudor. d) Es como principio inmutable, con las excepciones que se vern en los n 205 y siguientes. 1115/185 185. DERECHO DE OPCIN DEL ACREEDOR: SU CARCTER IRREVOCABLE. El acreedor, lo hemos dicho ya, puede optar entre exigir el cumplimiento de la obligacin o el pago de la pena (se entiende que nos referimos a la clusula penal tpica, es decir, a la que tiene el carcter de compensacin del incumplimiento y no de simplemente moratoria). Se admite generalmente que este derecho de opcin tiene carcter irrevocable. Pero el significado de este principio de la irrevocabilidad ha dado lugar a divergencias: a) para algunos autores, la irrevocabilidad de la opcin es definitiva desde que la eleccin ha sido notificada debidamente al deudor; desde ese momento, el que ha optado por el cumplimiento de la obligacin pierde su derecho a exigir la pena y viceversa (ver nota 4); b) para otros, la opcin es irrevocable slo cuando el acreedor ha elegido la pena; en adelante, no puede ya pretender el cumplimiento de la obligacin en especie; pero si ha demandado sta y el deudor no cumple, conserva el derecho de exigir la pena (ver nota 5). Nos inclinamos decididamente por este sistema que nos parece el que ms se compagina con la naturaleza subsidiaria de la clusula penal; el camino normal que sigue un acreedor de buena fe es reclamar el cumplimiento; y slo en caso de que el deudor siga resistindose hace valer el derecho, siempre excepcional, de exigir el pago de la pena. No se ve motivo para negar la legitimidad de esta conducta. 1115/186 186. El derecho lo tiene solamente el acreedor; el deudor no puede eximirse de cumplir la obligacin principal pagando la pena, a menos que se hubiere reservado expresamente este derecho en el contrato (art. 658 ). Pero en este ltimo caso, no estaramos propiamente ante una clusula penal, sino ante una obligacin facultativa (ver nota 6). Sin embargo, las penas impuestas a las obligaciones de hacer funcionan como obligacin alternativa, si para obtener su cumplimiento es necesario hacer fuerza sobre la persona del deudor; porque como al acreedor le est vedado este recurso, en la prctica el deudor viene a tener una opcin entre pagar la prestacin principal o la pena. 1115/187 187. FUNCIN RESOLUTORIA. De lo dicho en el nmero anterior resulta que la clusula penal tiene normalmente una funcin resolutoria; porque habiendo optado el acreedor por la pena queda disuelto el contrato. Pero las consecuencias jurdicas no son siempre propiamente resolutorias. As, por ejemplo, si en un contrato de compraventa de inmuebles por mensualidades se ha pactado que omitido el pago puntual de dos o tres mensualidades queda disuelto el contrato con prdida por el comprador de lo que hubiere pagado y de las mejoras introducidas en el predio, no hay propiamente resolucin, desde que se mantienen en vigor ciertos efectos del contrato: slo el

comprador debe devolver lo que ha recibido, no as el vendedor, que conserva para s las prestaciones ya cumplidas. En cambio, habr resolucin en sentido propio si se tratara de un contrato de obra en el que el empresario no ha cumplido en trmino su prestacin; en tal caso, las obligaciones recprocas pendientes quedan sin efecto, pagando el empresario la pena. 1115/188 188. OBJETO. Segn el art. 653 , la clusula penal slo puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o cualquiera otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero. Comnmente la pena consiste en una suma de dinero, pero nada se opone a que sea cualquier objeto lcito; as, por ejemplo, la prdida o caducidad de algn derecho que el contrato reconoca al deudor (ver nota 7). En los prstamos hipotecarios es usual la clusula segn la cual si el deudor no paga puntualmente sus intereses caduca el plazo concedido para el pago del capital, que se hace exigible inmediatamente. Tambin tiene significado de pena la clusula usual en los contratos de compraventa de inmuebles por mensualidades que establecen la prdida para el comprador de las mejoras que hubiera introducido en el inmueble si se atrasa en el pago regular de las cuotas. El objeto debe, adems ser lcito. La ms frecuente causa de ilicitud es la desproporcin intolerable entre el dao sufrido por el acreedor y la pena. Volveremos sobre el punto en el n 205. 1115/189 189. BENEFICIARIO DE LA PENA. El beneficiario de la pena puede ser la propia parte contratante que la ha pactado o bien un tercero (art. 653 ). Este ltimo caso, que es excepcional, plantea algunos problemas delicados. Supngase que el deudor ha cado en mora, nace ipso jure una accin en favor del tercero para exigir la pena? La respuesta no puede ser sino negativa (ver nota 8); es siempre el acreedor principal el dueo de la opcin. Es decir, el tercero no podra actuar directamente en caso de que el acreedor principal hubiera optado por insistir en el cumplimiento, ni tampoco en el supuesto de simple inaccin del acreedor despus de haber incurrido en mora el deudor. Para que surgiera el derecho del tercero ser necesario una declaracin expresa de voluntad del acreedor en el sentido de que no exigir el pago de la obligacin o de que autoriza al tercero a reclamar la pena. Claro est que no se ve inconveniente en que el contrato reconozca ese derecho expresamente al tercero para la hiptesis de incumplimiento y sin necesidad de declaracin alguna del acreedor; slo que entonces vendra a asumir el carcter de una estipulacin en favor de tercero, perdiendo el de simple clusula penal. 1115/190 190. INTERPRETACIN. Puesto que la clusula penal es un derecho excepcional que se reconoce al acreedor, debe siempre interpretarse y aplicarse con criterio restrictivo (ver nota 9). 1115/191 191. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS, FACULTATIVAS Y

CONDICIONALES Y CON LAS ARRAS. Para precisar con rigor el concepto de la clusula penal, conviene distinguirla cuidadosamente de otras figuras anlogas: a) Con las obligaciones alternativas. En las obligaciones alternativas, el deudor puede optar por el cumplimiento de una u otra prestacin (por ejemplo, me comprometo a entregar 50 toros o 100 novillos) y con cualquiera de ellas queda liberado; en cambio, el deudor no puede obligar al acreedor a aceptar el pago de la clusula penal, a menos que el contrato se lo permitiera expresamente o se tratara de una obligacin de hacer (vase n 186). En las obligaciones alternativas, si una de las prestaciones se pierde sin culpa del deudor, ste queda obligado al pago de la otra (art. 639 ); pero si la obligacin principal se extingue por prdida de la cosa sin culpa del deudor, se extingue la clusula penal. Es que en las obligaciones alternativas no hay una obligacin principal y otra accesoria, sino dos prestaciones del mismo rango. 1115/192 192. b) Con las obligaciones facultativas. La diferencia es ms sutil en este caso, porque tambin aqu hay una obligacin principal y otra accesoria, de tal modo que si se extingue la principal sin culpa del deudor, se extingue tambin la accesoria (art. 647 ), como ocurre con la clusula penal. Pero en las obligaciones facultativas el deudor tiene derecho a desobligarse cumpliendo con la prestacin subsidiaria (art. 643 ), lo que no ocurre con la clusula penal (salvo lo que se ha dicho de las obligaciones de hacer, n 186). 1115/193 193. c) Con la obligacin condicional. El funcionamiento de la clusula penal est sujeto a una condicin: que el deudor no cumpla o incurra en mora. Pero hay una diferencia esencial con las obligaciones condicionales: en stas, los derechos del acreedor son inciertos; dependen de un acontecimiento que puede o no ocurrir; en las obligaciones con clusula penal, los derechos del acreedor son perfectamente ciertos desde el comienzo; la obligacin del deudor ha nacido pura y simple; la nica incertidumbre consiste en la forma en que ser cumplida (si pagando la prestacin principal o la pena), pero no respecto del derecho mismo. 1115/194 194. d) Con las arras o sea. Las arras son algo que se da en garanta del cumplimiento; slo subsidiariamente sirven como indemnizacin de daos, si una de las partes se arrepiente del contrato y decide no cumplirlo; la clusula penal es algo que se promete para el caso de no cumplir la obligacin principal. Las arras se dan para que las dos partes puedan arrepentirse del contrato, mientras que la clusula penal se establece slo en beneficio del acreedor. Finalmente, las arras son una parte, generalmente reducida, del importe total de las obligaciones del deudor (en las operaciones de compraventa de inmuebles se estila un 8 o un 10% del precio convenido); la clusula penal equivale a las obligaciones contradas por el deudor y, ms an, por lo comn tienen un valor patrimonial superior a las prestaciones ofrecidas en carcter de obligacin principal. 1115/195 195. FORMA Y TIEMPO. La clusula penal no tiene exigencias solemnes; puede pactarse por escrito o verbalmente; algunos autores admiten inclusive la clusula penal tcita (ver nota 10). Pero

esto exige algunas precisiones: como la clusula penal es un derecho de excepcin, que agrava la situacin del deudor, slo podr admitirse cuando est muy claramente establecida en el contrato. No es indispensable, claro est, que se use la palabra pena o multa, pero de cualquier manera el acuerdo sobre la clusula penal debe ser inequvoco; y si lo es, tiene carcter expreso y no tcito, conforme al concepto del art. 917 . 1115/196 196. La clusula penal puede pactarse simultneamente con la obligacin principal o posteriormente (ver nota 11). Lo usual es lo primero; y cuando se pacta posteriormente, siempre es a cambio de una ventaja obtenida por el deudor, por ejemplo, en el plazo de cumplimiento. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510410 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510410 1115/10410 B. MODALIDADES 1115/197 197. DISTINTOS CASOS. La clusula penal admite dos modalidades: a) puede ser puesta como compensacin del incumplimiento, en cuyo caso tiene carcter sustitutivo de la obligacin principal; b) puede tambin desempear un papel resarcitorio de la demora en cumplir las obligaciones, en cuyo caso el acreedor puede exigir el pago de la pena y, adems, el cumplimiento de la obligacin. 1115/198 198. De lo dicho en el prrafo anterior resulta que la clusula penal es acumulable a la indemnizacin slo cuando tiene carcter resarcitorio de la demora. Este es el principio. Pero puede tambin acumularse, cualquiera sea el perjuicio que se tuvo en mira al pactarla, si as se ha convenido en el contrato (art. 659 ). En este supuesto, la acumulacin slo debe admitirse cuando la convencin es clara; en caso de duda debe resolverse que no hay acumulacin (ver nota 12). Va de suyo que si la pena se ha impuesto a una obligacin determinada de las varias que forman un contrato complejo, el acreedor podr exigir el pago de la pena y el cumplimiento de las restantes obligaciones (ver nota 13). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510420 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510420 1115/10420 C. CONDICIONES DE APLICACIN

1115/199 199-200. APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES. En la aplicacin de la clusula penal juegan, en principio, las mismas reglas relativas a la indemnizacin por incumplimiento de las obligaciones en general: slo se har pesar sobre el deudor si ste ha incurrido en mora y si no puede alegar caso fortuito en su favor. Y, naturalmente, la clusula debe ser lcita. Estudiaremos por separado estos requisitos: 1115/201 201. a) Imputabilidad. Dice el art. 654 que incurre en la pena estipulada el deudor que no cumple la obligacin en el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido evitarlo. Este texto parecera dar a entender que ni siquiera la fuerza mayor exime de responsabilidad al deudor cuando ha estipulado una clusula penal, pero tal interpretacin es inadmisible. Se acepta unnimemente que el caso fortuito exime de responsabilidad al deudor y que el art. 654 slo se ha referido a dificultades serias que tal vez justifiquen moralmente el incumplimiento, pero que no lo eximen de responsabilidad en tanto no constituyan caso fortuito (ver nota 14). Naturalmente que si el deudor asume el caso fortuito, la produccin de este evento no lo libera. 1115/202 202. b) Licitud. La pena debe ser lcita (art. 653 ). Es decir, no slo debe ser lcita la obligacin principal (art. 666 ), sino tambin la clusula penal en s misma. El problema prctico ms importante que se plantea en este punto es el de las penas desproporcionadas o excesivas de que trataremos ms adelante. 1115/203 203. CARCTER DEFINITIVO. Una vez que la pena sea exigible, ella tiene carcter definitivo y no podra el deudor resistirse a pagarla so pretexto de que ha desaparecido la razn por la cual se la pact. As, por ejemplo, el empresario teatral al que se ha prometido la entrega de una obra con clusula penal, conserva su derecho a exigirla por ms que haya cedido, con posterioridad al momento en que se incurri en la pena, su empresa teatral (ver nota 15). Tampoco puede resistirse a pagarla ofreciendo el cumplimiento de la obligacin principal, porque desde que incurri en mora, el nico dueo de la opcin entre la prestacin principal y la pena es el acreedor. Pero si ofrecida la prestacin principal, el acreedor la acepta, esto implica la renuncia a los beneficios de la clusula penal a menos que se trate de una pena que puede acumularse a la obligacin principal. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510430 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510430 1115/10430 D. PRINCIPIO DE LA INMUTABILIDAD

1115/204 204. EL PROBLEMA; SOLUCIONES DE LA LEGISLACIN COMPARADA. Dos concepciones opuestas sobre la clusula penal se disputan el terreno en la legislacin contempornea. De acuerdo a la idea clsica, inspirada en el derecho romano y adoptada por el Cdigo francs, la clusula penal es inmutable; el deudor no tiene derecho a demostrar que los daos derivados al acreedor de su incumplimiento han sido menores que la pena, ni el acreedor puede probar que han sido mayores para pretender una modificacin judicial de la pena. Segn el sistema suizo, en cambio, el juez tiene amplias facultades para modificar la pena si se demuestra que es manifiestamente excesiva o insuficiente (arts. 161 y 163). Claro est que el supuesto de una pena insuficiente es muy poco probable (vase, sin embargo, lo que decimos en el n 205). En primer trmino, porque el acreedor se cuidar bien de imponer una pena suficiente; en segundo lugar, porque si fuera insuficiente, le queda el recurso de exigir el cumplimiento de la obligacin principal. Por ello es que las restantes legislaciones que establecen el principio de la mutabilidad slo prevn la hiptesis de la pena manifestante excesiva (Cdigo alemn, art. 343; italiano, art. 1384; brasileo, art. 920; peruano, art. 1346; chileno, art. 1544; colombiano, art. 1601) (ver nota 16). El sistema de la mutabilidad se inspira en la tendencia del derecho moderno a proteger a los dbiles; una razn de moral justifica que los jueces intervengan para prevenir abusos y restablecer la equidad en las convenciones. 1115/205 205. SISTEMA DE NUESTRO CDIGO; JURISPRUDENCIA. Nuestro Cdigo haba consagrado de modo expreso el principio de la inmutabilidad de la clusula penal (arts. 522 y 656 ). Por consiguiente: a) el deudor no poda pedir que se redujera la pena aunque demostrara que exceda los daos sufridos por el acreedor; b) el acreedor no poda pedir una suma mayor aunque demostrara que los perjuicios del incumplimiento excedan el importe de la pena. La inmutabilidad de la pena, como principio, parece preferible, porque slo con ese carcter funciona eficazmente como recurso compulsorio para obligar al deudor a cumplir. Para que esa funcin (cuyo papel en la vida de los negocios es importantsima) pueda cumplirse con eficacia, es preciso que la pena sea considerablemente ms gravosa que el cumplimiento liso y llano de la obligacin. Pero la jurisprudencia se encarg de reducir a muy poca cosa la diferencia entre los sistemas de la mutabilidad y la inmutabilidad. Nuestros tribunales mantuvieron el principio legal del art. 522 (ver nota 17), pero al propio tiempo declararon, con razn, que cuando el monto de la pena excede los lmites de lo tolerable, debe reducirse a cantidades razonables (ver nota 18), porque de lo contrario el juez vendra a prestar su apoyo a una clusula abusiva, contraria a la moral y, por lo tanto, a lo dispuesto en el art. 953 , Cdigo Civil. Por aplicacin de tales principios, se reducen los intereses punitorios y compensatorios que sean excesivos o usurarios; asimismo, se ha declarado que la clusula establecida en los contratos de compraventa de inmuebles por mensualidades, segn la cual la venta queda resuelta de pleno derecho si el comprador se atrasa en el pago de las cuotas, deja de ser aplicable cuando se ha pagado una parte sustancial del precio, de tal modo que el vendedor no puede reclamar ya la resolucin sino solamente el cumplimiento del contrato (ver nota 19). Este sistema jurisprudencial recibi consagracin legislativa en la ley 17711 <>, que suprimi el art. 522 (cambindolo por una disposicin sobre dao moral que nada tiene que ver con nuestro problema) y agreg al art. 656 un prrafo que dispone que los jueces podrn reducir las penas cuando su monto, desproporcionado con la gravedad de las faltas que sancionan, habida cuenta del

valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor. Con todo, hay que tener siempre presente que la facultad judicial de morigerar la clusula penal es excepcional y debe ser ejercida con prudencia, justificndose slo cuando ella es notoriamente abusiva o importa una lesin a la regla moral o significa una exaccin exorbitante (ver nota 20). Por iguales motivos, los jueces carecen de atribuciones para reducir de oficio las clusulas penales excesivas (ver nota 21). 1115/11640 205 bis. Supongamos ahora que la pena sea insuficiente. Segn el art. 655 in fine el acreedor no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente. Pero se ha declarado con razn que el principio de la inmutabilidad deja de funcionar cuando hubiere habido dolo por parte del deudor que ha utilizado la clusula penal como medio de liberarse de sus responsabilidades (ver nota 22), pues una pena insignificante dejara librado al arbitrio del deudor cumplir o no con sus obligaciones (ver nota 23). La jurisprudencia predominante haba resuelto que la clusula penal que tiene por objeto el pago de una suma de dinero es actualizable por depreciacin monetaria (ver nota 24); naturalmente, tal jurisprudencia ha perdido vigencia desde el momento en que la ley 23928 restaur el nominalismo (vase n 165-2). 1115/206 206. CASO DE CUMPLIMIENTO IRREGULAR DE LA OBLIGACIN. Si el deudor slo cumple una parte de la obligacin o la cumple de modo irregular o fuera de lugar o del tiempo a que se oblig y el acreedor ha aceptado el pago, la pena debe disminuirse proporcionalmente (art. 660 ). A falta de acuerdo de las partes sobre la proporcin de la reduccin, el problema debe ser resuelto equitativamente por el juez (art. 660 ). El art. 660 no es de origen pblico; las partes podran convenir que el cumplimiento parcial o irregular no priva al acreedor del derecho de exigir el pago ntegro de la pena (ver nota 25), siempre, claro est, que la sancin no resulte abusiva, porque entonces entrara a jugar la jurisprudencia mencionada en el nmero anterior. 1115/207 207. INTERESES SOBRE LA PENA. Es dudoso si deben aplicarse intereses a la pena sustitutiva de la obligacin principal. Se ha sostenido la opinin negativa, fundada en el principio de la inmutabilidad (ver nota 26); pero el argumento tiene poca fuerza de conviccin. La pena no vara porque la sentencia condene a pagarla con intereses, porque stos no son compensatorios de la obligacin principal sino de la demora en el pago (ver nota 27). Parece ms lgico aplicar intereses, sin perjuicio de dejar abierta al juez la posibilidad de no hacerlo cuando juzgare que la pena es de por s una indemnizacin ms que suficiente. La Sala E de la Cmara Civil ha resuelto que no corresponde aplicar intereses sobre la pena, cuando se trata de la mora en el pago de una suma de dinero, porque la clusula penal ocupa el lugar de los

intereses y aplicar otros intereses sobre esta suma, importara anatocismo; pero si la pena pactada es sobre todo tipo de prestacin, corresponde aplicar intereses desde la mora en pagar la pena (ver nota 28). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510440 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510440 1115/10440 E. EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL 1115/208 208. DISTINTOS EFECTOS. Para tratar sistemticamente este tema, deberemos inevitablemente volver sobre puntos ya tratados y completar el panorama legal. 1115/209 209. a) Pena puesta como obligacin subsidiaria. Es el caso normal: la pena sustituye a la indemnizacin de daos resultante del incumplimiento. Los efectos son los siguientes: 1) Respecto del deudor: a) Su obligacin principal sigue siendo la pactada, de modo que no puede eximirse de su cumplimiento ofreciendo pagar la pena, a menos que se hubiera reservado expresamente ese derecho en el contrato (art. 658 ) o que se trate del supuesto a que nos hemos referido en el n 186; b) si el acreedor acepta el pago de la pena, el deudor queda liberado del cumplimiento de la obligacin principal (art. 655 ); c) no puede pretender que se reduzca la pena so color de que ella excede el monto de los daos sufridos por el acreedor, a menos que haya desproporcin abusiva e intolerable. 2) Respecto del acreedor: a) Ocurrido el incumplimiento, el acreedor puede exigir el cumplimento de la obligacin principal o el pago de la pena, pero no puede exigir ambas a la vez (art. 659 ), a menos que se hubiera reservado expresamente ese derecho en el contrato; b) no puede reclamar una indemnizacin mayor aunque pruebe que la pena es insuficiente para compensar los daos y perjuicios derivados del incumplimiento (art. 655 ). 1115/210 210. b) Pena puesta como compensacin por la mora. En este caso no sustituye a la obligacin principal, sino que se acumula a ella. El acreedor puede exigir ambas a la vez y el deudor no se libera de la obligacin de cumplir la prestacin principal pagando la pena, ni de la obligacin de pagar la pena cumpliendo (extemporneamente) la obligacin principal. 1115/211 211. c) Pluralidad de acreedores o deudores. Hasta aqu hemos tratado los efectos de la clusula penal suponiendo que hay un solo acreedor y un solo deudor. El problema se hace ms complejo cuando los sujetos activos y pasivos son varios.

Veamos, en primer trmino, lo que ocurre cuando hay pluralidad de deudores: a) Si la pena es divisible (generalmente lo es, porque lo comn es estipular una suma de dinero), cada uno de los deudores slo incurre en la pena en proporcin de su parte, sea divisible o indivisible la obligacin principal (art. 661 ); b) si la pena fuera indivisible o si siendo divisible hubiera sido pactada con carcter solidario, cada uno de los deudores (o de los coherederos del deudor) estar obligado a pagar la pena entera (art. 662 ), aunque el culpable del incumplimiento sea otro de los codeudores. Adherimos as a la teora predominante en nuestro derecho (ver nota 29). SALVAT, por el contrario, sostiene que siendo indivisible la obligacin principal, se incurre en toda la pena pero slo la debe el deudor culpable (ver nota 30). Se apoya en el art. 698 que dice: Cuando en la obligacin simplemente mancomunada hubiere una clusula penal, no incurrir en la pena sino el deudor que contraviene a la obligacin y solamente por la parte que le corresponda en la obligacin; y agrega SALVAT que de no aceptarse esa solucin, se impondra al deudor una pena por una conducta que no le es imputable. En cuanto al primer argumento, es evidente que el art. 698 no ha previsto el caso de la pena indivisible; la disposicin especfica es el art. 662 y en l se establece que cada uno de los codeudores queda obligado a satisfacer la pena entera. En cuanto a que la pena se le impondra por una conducta que no le es imputable, el argumento carece de mayor fuerza; tambin el fiador debe pagar la obligacin si el afianzado no lo hace. Es que a semejanza de lo que ocurre con la fianza o con la obligacin solidaria, el codeudor asume aqu una obligacin de garanta. No hay en ello ningn escndalo jurdico. 1115/212 212. Si hay pluralidad de acreedores, los efectos son los siguientes: a) si la pena es divisible, cada acreedor slo tiene derecho a cobrar su parte, sea divisible o indivisible la obligacin principal (art. 661 ); b) si la pena es indivisible o solidaria, cualquier acreedor puede reclamarla ntegramente (art. 662 ), pero naturalmente los coacreedores tendrn derecho a repetir de l la parte que a cada uno le corresponde. 1115/213 213. Si hubiere pluralidad de deudores y acreedores se aplicarn iguales principios. Siendo solidaria e indivisible la pena, cualquier acreedor puede reclamar de cualquier deudor el pago total de ella; siendo divisible, cada acreedor podr reclamar de cada deudor la parte que a ste le corresponde en el derecho de ese acreedor. El concepto queda aclarado con un ejemplo. La clusula penal es de $ 9.000 y hay tres acreedores y tres deudores. Cada uno de los acreedores podr reclamar de cada uno de los deudores $ 1.000 (1/3 de 1/3). 1115/214 214. CLUSULA PENAL ASUMIDA POR UN TERCERO. Aunque lo normal es que la clusula penal sea impuesta al deudor, nada obsta a que la asuma un tercero, para el caso de incumplimiento del deudor principal (art. 664 ). Particular importancia tendr esta clusula en el caso de que el acreedor no pueda exigir judicialmente al deudor el cumplimiento por tratarse de una obligacin natural. As, por ejemplo, si un tercero despus de hallarse prescripta una obligacin, promete el pago de una pena para el caso de que el deudor no pagase la deuda, esa pena es exigible por el acreedor (art. 666 ). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= -

JD_V_111510450 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510450 1115/10450 F. NULIDAD DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL Y DE LA PENA 1115/215 215. NULIDAD DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL. La nulidad de la obligacin principal causa la nulidad de la pena (art. 663 ), porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Supongamos que un tercero, conociendo la causa de nulidad, promete la pena para el caso de que el deudor principal haga valer su defensa. El problema se presenta, claro est, slo en las nulidades relativas, porque las absolutas no podran ser convalidadas por esta va indirecta, ya que en ellas juega un inters de orden pblico. Se ha sostenido que la nulidad relativa opuesta por el obligado principal no afecta la validez de la pena (ver nota 31). Por nuestra parte pensamos que el art. 663 no permite tal conclusin; si la obligacin principal es nula, lo ser tambin la pena, est a cargo del obligado o de un tercero, hayan o no conocido la falla del acto en el momento de contratar. Es, nos parece, la buena solucin. No conviene legitimar procedimientos que, por un rodeo, concluyen transformando en letra muerta las reglas sobre nulidad. Una nulidad, aunque sea relativa, no puede subsanarse por anticipado. Si se quiere convalidar el acto, habr que esperar que haya cesado el vicio que lo invalida; de lo contrario el acto es nulo; y si lo es, tambin lo sern las clusulas accesorias. Distinto es el supuesto de las obligaciones naturales, porque aqu no hay nulidad sino exigibilidad de la prestacin al deudor principal; en ese supuesto se justifica la solucin del art. 664 que obliga al tercero a pagar la pena. 1115/216 216. EXTINCIN DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL. La extincin de la obligacin principal sin culpa del deudor extingue la pena (art. 665 ). Es otra consecuencia del carcter accesorio de sta. Sin embargo, nada se opone a que las partes convengan lo contrario. As como el obligado principal puede asumir el caso fortuito, puede disponer que, ocurrido ste, funcionar igualmente la pena prevista. En cambio, las simples modificaciones del contrato originario, que dejan sustancialmente en pie las primitivas obligaciones, no extinguen la pena (ver nota 32). Pero si la pena se ha impuesto a la demora y las modificaciones del contrato originario implican la concesin tcita de un nuevo plazo, el vencimiento del trmino originario no permite hacer jugar la clusula penal. As se resolvi en el caso de un contrato de obra en el que se convino la realizacin de nuevos trabajos (ver nota 33). 1115/217 217. NULIDAD DE LA CLUSULA PENAL. La nulidad de la pena deja subsistente la obligacin principal (art. 663 ): claro est que en caso de incumplimiento, el deudor, si no est obligado a la pena, en cambio lo estar siempre al pago de los daos y perjuicios.

Algunos autores sostienen que en ciertos casos excepcionales, la nulidad de la pena puede acarrear la de la obligacin principal; ello ocurrira cuando de las circunstancias del caso resulta que la pena es el medio extorsivo por obra del cual el acreedor impone al deudor el cumplimiento de la obligacin, al margen del ambiente de libertad jurdica que debe presidir la formacin y ejecucin de las obligaciones (ver nota 34). No comprendemos el argumento. Si la pena es extorsiva, con declarar su nulidad se logra el fin perseguido de evitar tales medios contrarios a la ley y la moral. Pero no se advierte por qu motivo debe quedar tambin sin efecto la obligacin principal, que es lcita. Su cumplimiento no podr ya exigirse por medios extorsivos, pero s por los normales que la ley establece. 1115/218 218. EXTINCIN DE LA PENA. La pena se extingue cuando el cumplimiento de la obligacin principal se ha hecho imposible por caso fortuito no imputable al deudor o por un hecho imputable al acreedor y por renuncia expresa o tcita del acreedor. La pena por retardo se extingue cuando el acreedor recibe sin protestas ni reservas el cumplimiento tardo de la obligacin, porque tal conducta involucra una renuncia tcita (ver nota 35). La obligacin de pagar la pena es susceptible de prescripcin. Consideramos, con KEMELMAJER DE CARLUCCI, que normalmente, ante la carencia de un texto legal expreso, deber aplicarse a la accin para reclamar la pena el mismo plazo que rige para la obligacin principal a la cual accede (ver nota 36).

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: En esta materia es capital la obra de KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal, Buenos Aires, 1981; vase tambin MOSSET ITURRASPE, La clusula penal, Revista del Notariado, n 755, ps. 1219 y s. (nota 2) GALLI, en SALVAT, t. 1, n 188, a; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 86, p. 236; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 370. (nota 3) MACHADO, t. 2, p. 382, nota; GALLI, en SALVAT, t. 1, n 188, a; DEMOGUE, t. 6, n 452; AUBRY y RAU, 309; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, 37. En contra: BUSSO, t. 4, p. 453, n 12, quien sostiene que las sanciones impuestas a los beneficiarios de los testamentos no son propiamente clusulas penales. (nota 4) En este sentido: DEMOGUE, t. 6, n 474; GIORGI, t. 4, n 462 bis; si bien el autor citado en ltimo trmino sostiene que el principio de la irrevocabilidad no juega cuando el acreedor hubiera optado por la prestacin principal y sta se hubiere hecho imposible por circunstancias sobrevinientes o ignoradas por el acreedor. (nota 5) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, t. 1, n 232, a; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 36, p. 239; sta es la solucin del Cdigo alemn, art. 340; vase ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, 37, III, 1. (nota 6) C. Com. Cap., 27/7/1938, J. A., t. 65, p. 199.

(nota 7) En contra: VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 86, p. 237 (aunque sin explicaciones y con importantes salvedades). (nota 8) BIBILONI, nota al art. 1061 del Anteproyecto; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 86, p. 238. (nota 9) C. Civil 2 Cap., 24/10/1934, J. A., t. 48, p. 203; C. Fed. Cap., 17/3/1937, J. A., t. 57, p. 652; COLMO, n 178; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligaciones, t. 2, n 1364 in fine. (nota 10) BUSSO, t. 4, p. 454, n 28; COLMO, n 165; VON TUHR, t. 2, 86, p. 236. (nota 11) PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 866; VON TUHR, t. 2, 86, p. 236. (nota 12) C. Civil 2 Cap., 31/7/1950, J. A., 1951-I, p. 814. (nota 13) Sup. Corte Buenos Aires, 31/12/1943, J. A., 1944-I, p. 630; C. Apel. Crdoba, 22/6/1943, Just. Crdoba, t. 2, p. 330; BUSSO, t. 4, p. 496, n 18; COLMO, n 178, in fine; SALVAT, t. 1, n 216. (nota 14) C. Civil Cap., Sala B, 15/4/1966, L. L., t. 122, p. 735; C. Civil 1 Cap., 17/5/1937, L. L., t. 6, p. 974; C. Civil 2 Cap., 8/9/1924, J. A., t. 14, p. 190; C. Fed. Rosario, 11/12/1947, J. A., 1948-I, p. 491; C. Com. Cap., 13/5/1942, G. F., t.158, p. 312; BUSSO, t. 4, p. 478, n 7 y 8; COLMO, n 180; MACHADO, t. 2, p. 388; SALVAT, t. 1, n 221 y su actualizador GALLI, n 221 a; DE GSPERI, t. 1, 470. (nota 15) DEMOGUE, t. 6, n 487. (nota 16) En los cdigos chileno y colombiano la reduccin es procedente slo cuando la pena excede del duplo de la obligacin principal y debe reducirse a ese duplo; en las restantes legislaciones, con criterio ms elstico, se deja librado al criterio del juez lo que debe considerarse manifiestamente excesivo. (nota 17) C. Civil, 1 Cap., 25/2/1944, L. L., t. 35, p. 532; C. Fed. Baha Blanca, 6/3/1950, L. L., t. 59, p. 833. (nota 18) C. Civil Cap., Sala A, 3/12/1959, L. L., t. 98, p. 535; Sala D, 6/9/1963, L. L., t. 112, p.172; C. Civil 1 Cap., 9/11/1937, L. L., t. 8, p. 704; d., 10/2/1937, L. L., t. 5, p. 568; C. Fed. Cap., 11/7/1945, L. L., t. 39, p. 250; C. Apel. Rosario, 18/7/1947, L. L., t. 47, p. 631; d., 20/7/1954, L. L., t. 77, p. 195, y todos los fallos a que se alude en la nota siguiente. La doctrina es unnime, COLMO, n 175; LLAMBAS, Parte General, t. 2, n 1465; SPOTA, t.1, vol. 2, n 286; KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal, n 79; BUSSO, t. 4, p. 491, n 61 y 62; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 252, etc.

(nota 19) C. Civil 1 Cap., 16/2/1940, J. A., t. 69, p. 694; C. Civil 2 Cap. 25/11/1940, J. A., t. 74, p. 982, con nota de SPOTA. (nota 20) As lo dijo la C. Civil Cap., Sala D, 31/12/1965, E. D., t. 14, p. 115. (nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1972, E. D., t. 43, p. 414; Sala B, 14/8/1972, E. D., t. 45, p. 675; Sala D, 12/9/1972, E. D., t. 47, p. 691; Sala E, 18/2/1976, L. L., 1976-C, p. 435; KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal, n 93; MORELLO, El boleto de compraventa inmobiliaria. La Plata, 1975, p. 697; LLAMBAS, Estudio de la reforma, ps. 181 y 182. (nota 22) Juez Civil de la Cap., Dr. DAlessio, 24/5/1972, E. D., t. 44, p. 741 (la sentencia qued consentida). (nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 10/8/1971, E. D., t. 43, p. 617. (nota 24) C. S. N. 17/4/1979, L. L., 1980-B, p.705; C. Civil Cap., Sala A, 26/5/1978, E. D., t. 79, p. 417; Sala E, 9/9/1977, E. D., t. 75, p. 446; Sala G, 1/3/1983, E. D., fallo n 36.791; CCERES, El principio de la inmutabilidad de la clusula penal, L. L., diario del 9/12/1981; MOISSET DE ESPANS, nota en E. D., t. 84, p. 470, KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal, n 107; RAY, nota en L. L., 1975-B, p. 1125. En contra: C. Apel. Dolores, 14/6/1979, E. D., t. 84, p. 470. (nota 25) KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal, n 73; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 341; BOFFI BOGGERO, Obligaciones, t. 2, n 591; DE GSPERI-MORELLO, Obligaciones, n 1530, nota 22; BUSSO, t. 4, p. 660, n 6; SALVAT, Obligaciones, t. 1, n 239; DEMOGUE, t. 6, n 489; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1351: ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, III, 1. (nota 26) SALVAT, t. 1, n 215. (nota 27) En este sentido, aunque no muy categorcamente, COLMO, n 173. (nota 28) C. Civil Cap., Sala E, 6/9/1988, L. L., 1990-B, p. 547. (nota 29) C. Civil Cap., Sala D, 21/8/1969, L. L., t. 138, p. 12; KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal, n 179; BUSSO, t. 3, p. 499, nms. 5 y s.; LAFAILLE, t. 1, n 288 MACHADO, t. 2, p. 451; SEGOVIA, t. 1, nota al art. 698. (nota 30) SALVAT, t. 1, n 249.

(nota 31) As lo proyect BIBILONI (art. 1072) y lo acept el Proyecto de 1936 (art. 666). BIBILONI cit y recogi parcialmente la teora de WINSCHEID (t. 2, 286) que luego el Cdigo alemn rechaz (art. 344). (nota 32) BUSSO, t. 4, p. 509, n 10; DEMOGUE, t. 6, n 494. (nota 33) C. Com. Cap., 30/9/1940, G. F., t. 148,p. 214. (nota 34) BUSSO, t. 4, p. 507, n 35. En sentido concordante, COLMO, n 169, aunque por fundamentos diferentes, criticados por BUSSO, loc. cit., n 34. (nota 35) C. Civil Cap., Sala A, 8/5/1973, L. L., t. 151, p. 121; Sala B, 4/4/1975, L. L., 1975-B, p. 624 y J. A., 27-1975, p. 416; Sala C, 20/7/1973, E. D., t. 58, p. 359; Sala E, 24/6/1969, L. L., t. 127, p. 763; C. Com. Cap., Sala A, 22/10/1952, L. L., t. 70, p. 127: C. S. Salta, 17/3/1967, L. L., t. 127, p. 397; KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal, n 201; BUSSO, t. 3, art. 652, n 145, VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 86, p. 240. (nota 36) KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal, 221. CAPTULO III - DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR 219. INTRODUCCIN AL TEMA DE LAS ACCIONES PATRIMONIALES DEL ACREEDOR; MTODO SEGUIDO EN ESTA OBRA. El patrimonio del deudor constituye la garanta comn de los acreedores; es, en efecto, la masa de bienes que responde por las deudas del titular. Los acreedores tienen el derecho de hacer ejecucin de esos bienes y a cobrarse de ellos. Esta solucin se funda en que el acreedor ha tenido en cuenta al contratar la solvencia econmica del deudor, es decir, la cuanta y solidez de su patrimonio. Empero, es necesario hacer dos salvedades: en primer lugar, no todos los acreedores estn en pie de igualdad para el cobro de sus crditos; esto se vincula con el estudio de los privilegios, que haremos en los nms. 256 y s.; en segundo trmino, no todos los bienes del deudor son ejecutables por los acreedores; hemos estudiado este tema juntamente con la teora general del patrimonio en el Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 746 y s., adonde remitimos. Establecido el derecho del acreedor a ejecutar el patrimonio del deudor (bien sea por sentencia dictada en juicio ordinario, bien sea por la presentacin de un ttulo que traiga aparejada ejecucin), puede demandar judicialmente el embargo y venta de los bienes del deudor, para cobrarse con su producido. La ejecucin puede ser individual (accin ejercida separadamente por cada uno de los acreedores) o colectiva (caso del concurso o quiebra). Adems de la accin directa de ejecucin y venta de los bienes, los acreedores cuentan con la enrgica proteccin que les brindan las acciones subrogatoria, revocatoria y de simulacin. La ubicacin propia de las dos ltimas acciones es la materia de los vicios de los actos jurdicos, en donde, en consecuencia, las hemos estudiado (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1200 y s. y nms. 1172 y s., respectivamente); de la accin subrogatoria nos ocuparemos a continuacin.

I. ACCIN SUBROGATORIA (ver nota 1) /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510480 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510480 1115/10480 1. Nociones generales 1115/220 220. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS. Ocurre con frecuencia que una persona no hace valer los derechos que tiene contra un tercero, sea por generosidad, por espritu liberal, por negligencia o porque en verdad no tiene inters. Detengmonos en esta hiptesis, que es la que ahora nos interesa ms. Supongmonos una persona cargada de deudas y que, a su vez, tiene un crdito contra un tercero. Carece de inters en gestionar su cobro, porque cuando ese bien ingrese a su patrimonio ser inmediatamente aprehendido por sus propios acreedores. Mientras el deudor es solvente, sus acreedores no tienen inters en que ejecute los derechos que tiene contra terceros; pero cuando no lo es, su inters es evidente. La ley les reconoce el derecho de subrogarse en los derechos del deudor y de intentar a nombre de ste las acciones que posee contra terceros. Esta es la accin llamada subrogatoria (porque el acreedor se subroga en los derechos del deudor), oblicua o indirecta (porque no se trata del ejercicio de las acciones por el verdadero titular, sino por un tercero). De esto resulta que la ley brinda al acreedor una suerte de contralor sobre las actividades econmicas de su deudor; cuando ste incurre en lo que CLAPS llama un pecado de accin o comisin (enajenacin de un bien para perjudicar fraudulentamente a su acreedor), se le reconocen las acciones revocatoria y de simulacin; cuando incurre en un pecado de omisin se le otorga la accin subrogatoria (ver nota 2). Todas estas acciones tienden a defender la garanta de pago de sus crditos, que es el patrimonio del deudor; en particular, la subrogatoria se propone aumentar esa masa patrimonial, acrecentando las posibilidades del acreedor de hacer efectivos sus derechos. 1115/221 221. El Cdigo trata de la accin subrogatoria en el art. 1196 , que integra el Ttulo referente a los efectos de los contratos. Es una ubicacin inadecuada, porque la accin se concede a cualquier acreedor, sea o no de origen contractual. Debi ubicarse entre los efectos de las obligaciones en general. 1115/222 222. ORIGEN HISTRICO Y DERECHO COMPARADO. Los orgenes de esta accin son muy oscuros. Algunos autores los hacen remontar a la bonorum venditio o al pignus ex causa judicati captum del derecho romano o bien a un rescripto de Caracalla (L. 2, Cd. 4, 15). Pero lo cierto es que todos estos textos tienen una muy remota vinculacin con nuestra accin, que recin aparece configurada con precisin en las Costumbres Normandas (art. 278), segn las cuales sucediendo que el deudor renuncia o no quiere aceptar la sucesin que le ha sido deferida, sus acreedores

podrn hacerse subrogar en su lugar y tendrn derecho para aceptarla y ser pagados con dicha sucesin hasta la concurrencia de la deuda. Del antiguo derecho francs pas al Cdigo Napolen (art. 1196), y de ah a la mayor parte de los Cdigos modernos (italiano, art. 2900; espaol, art. 1111; paraguayo, art. 446; venezolano, art. 1278; uruguayo, art. 1295; portugus, arts. 606 y s.; en cambio, no la legislan los Cdigos alemn, suizo, austraco, brasileo, chileno, colombiano, mexicano). 1115/223 223. NATURALEZA JURDICA. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurdica de esta accin. Las principales teoras son las siguientes: a) Es una cesin tcita de las acciones por el deudor al acreedor (ver nota 3), teora difcil de admitir porque la ley reconoce esta accin aun en contra de la voluntad expresa del autor. b) Es una cesin o mandato legal (ver nota 4); tampoco parece posible admitirlo, porque si el acreedor obrara como mandatario sus actos le seran oponibles al deudor (lo que no es as, a menos que haya sido citado a juicio) y los gastos del juicio seran por cuenta de ste, lo que tampoco es exacto, pues el acreedor obra en su inters y corre con los gastos del juicio. c) El acreedor obrara como procurator in rem suam (ver nota 5). Se ha hecho notar, con razn, que esta teora implica la pretensin de hacer revivir una institucin muerta. Fue ste un recurso introducido en el derecho romano para hacer posible la transmisin de los crditos; ocultaba una cesin bajo la apariencia de un mandato y el procurador actuaba como dueo exclusivo del negocio. Nada de esto hay en la accin subrogatoria, pues el dueo de los derechos y acciones sigue siendo el deudor. d) Es una accin ejercida por el acreedor por derecho propio, que le ha sido otorgada por la ley en forma directa, como que es parte de los remedios concedidos por la ley para obtener el cumplimiento de las obligaciones; todo ello sin perjuicio de que, ante el tercero, el actor accione en nombre y lugar del deudor (ver nota 6). Esta teora parece describir con sentido ms realista la naturaleza y modus operandi de esta accin, sin forzar una asimilacin a otras instituciones que carece de sentido porque, de todas maneras, no se le aplica su regulacin legal sino que est regida por una que le es propia. 1115/224 224. CARCTER: ES UNA MEDIDA CONSERVATORIA O EJECUTIVA? Tambin se ha discutido su carcter: la accin subrogatoria es conservatoria, ejecutiva o mixta? a) Para algunos autores es conservatoria (ver nota 7), pues tiende a mantener e integrar el patrimonio del deudor. Esto en las relaciones entre acreedor y deudor; pero, naturalmente, con relacin al tercero contra la cual se dirige la accin, sta tendr carcter conservatorio o ejecutivo, segn los casos: as, si slo se trata de trabar un embargo preventivo, ser conservatoria; si de realizar bienes, ejecutiva. Pero esto se refiere al carcter de la accin contra el tercero y no a la accin subrogatoria en s misma, que es lo que ahora nos interesa. b) Para otros es ejecutiva, pues importa una especie de expropiacin del deudor, consumada en beneficio del acreedor (ver nota 8).

c) Para otros, finalmente, se trata de una accin mixta: tendr carcter conservatorio si el acreedor procura que el bien ingrese al patrimonio de su deudor para que le sirva de garanta o de instrumento de pago futuro; y ejecutivo, si lo que se persigue es el pago inmediato (ver nota 9). Todas estas teoras se revelan insatisfactorias. La accin oblicua no es evidentemente una medida simplemente conservatoria, desde que el acreedor se inmiscuye en el patrimonio de su deudor y tiende a realizar un bien que le pertenece. Tampoco puede decirse que sea ejecutiva, pues la accin est fundamentalmente enderezada a impedir la prdida de un valor y no importa necesariamente poner en movimiento las vas de ejecucin. Hay que concluir que se trata de una accin sui generis, no asimilable a las figuras clsicas de medidas conservatorias o ejecutivas (ver nota 10). Es verdad que a esta concepcin se le ha reprochado que nada resuelve ni aclara (ver nota 11). Por nuestra parte, creemos que este reproche est inspirado en la preocupacin, tan frecuente entre los juristas, de asimilar nuevas instituciones a otras viejas figuras tpicas. Pero esa asimilacin carece de sentido si no es para aplicar a esa institucin el rgimen legal de las otras; y desde que la accin subrogatoria tiene un rgimen propio, tal asimilacin carece de sentido y no hace sino confundir las ideas en vez de aclararlas. Por el contrario, nos parece decididamente clarificador partir de la base de que se trata de una institucin especial, dotada de reglas propias, y que como tal debe ser considerada y aplicada. 1115/225 225. La accin subrogatoria es individual, vale decir, es ejercida por cada uno de los acreedores, en defensa de sus propios intereses; pero en caso de concurso o quiebra del deudor, cesa ya el derecho de sus acreedores de intentar esta accin, porque en ese supuesto el sndico acta como representante del deudor y de sus acreedores y es l quien est legalmente habilitado para ejercer todas las acciones que competieran al deudor fallido (ver nota 12). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510490 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510490 1115/10490 2. Acciones y derechos que pueden dar lugar a la accin subrogatoria /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510500 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510500 1115/10500 A. PRINCIPIO GENERAL 1115/226 226. LA REGLA DEL ART. 1196 . Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que sean inherentes a su persona (art. 1196 ). El principio es, por consiguiente, que todos los derechos patrimoniales del deudor pueden ser ejercidos por sus acreedores por va de la accin subrogatoria. Por simple va ejemplificativa, aadiremos que

pueden cobrar los crditos que tenga el deudor contra terceros, reivindicar bienes muebles o inmuebles (ver nota 13), pedir la divisin de condominio, solicitar medidas conservatorias (embargos, inhibiciones, etc.), pedir la nulidad de actos jurdicos que perjudiquen a su deudor, oponer la prescripcin (ver nota 14), hacer valer el carcter confiscatorio de un impuesto (ver nota 15), impugnar por usuraria la tasa del inters pactada por su deudor (ver nota 16), aceptar herencias a nombre del deudor (art. 3808 ), iniciar (ver nota 17) o activar (ver nota 18) el juicio sucesorio, demandar por colacin (ver nota 19), etctera. Pero esta regla general est sujeta a diversas excepciones que estudiaremos en los nmeros siguientes. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510510 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510510 1115/10510 B. LAS EXCEPCIONES 1115/227 227. ENUMERACIN. La accin subrogatoria no es aplicable: a) a las acciones de carcter extrapatrimonial; b) a las llamadas meras facultades del deudor; c) a los derechos patrimoniales inherentes a la persona; d) a los derechos inembargables. 1115/228 228. ACCIONES EXTRAPATRIMONIALES. Los derechos y acciones extrapatrimoniales escapan a la accin subrogatoria. Esto resulta muy claro cuando se trata de una accin completamente desprovista de significado econmico, pues entonces el acreedor no tendra inters alguno en ejercerla. Pero, a veces, estas acciones tienen repercusiones patrimoniales. As, por ejemplo, una accin de reclamacin de estado, de filiacin, de divorcio, de nulidad de matrimonio, puede implicar el reconocimiento de derechos a una sucesin o a una masa patrimonial, que incorporada al patrimonio del deudor vendra a permitirle al acreedor el cobro de sus crditos. No obstante ello, estas acciones deben considerarse inherentes a la persona (art. 1196 ) y, por tanto, excluidas del campo de aplicacin de la subrogatoria (ver nota 20). Lo impone as una razn de buen sentido. En todas estas acciones hay implicadas cuestiones mucho ms hondas que un mero inters patrimonial, de modo tal que no resulta legtima la actitud del acreedor que, invocando un inters pecuniario, pretende inmiscuirse en las relaciones de familia o en los problemas de estado civil de su deudor. 1115/229 229. DERECHOS PATRIMONIALES INHERENTES A LA PERSONA. Tampoco pueden ser objeto de la accin revocatoria aquellos derechos que, aunque de naturaleza propiamente patrimonial, sean reputados por la ley como inherentes a la persona (art. 1196 ). Tales acciones slo pueden ser ejercidas por su titular. Para apreciar si tienen este carcter de inherentes a la persona, lo decisivo, dice JOSSERAND, no es ni el origen ni el fundamento del derecho, que puede ser esencialmente pecuniario, sino el caso de conciencia que representa su utilizacin, su puesta en

prctica (ver nota 21). Esta es la regla general, aunque a veces la ley excluye a los acreedores del ejercicio de esta accin por ms que el caso de conciencia no sea claro, en virtud de otros motivos que hacen aconsejable esa solucin. Tienen ese carcter: a) el derecho de revocar una donacin por causa de ingratitud del donatario (art. 1864 ) o por inejecucin de los cargos (art. 1852 ); b) el derecho del esposo de revocar la donacin hecha en las convenciones matrimoniales, por las causas establecidas en los arts. 1234 y 1236 (ver nota 22); c) el derecho de hacer valer la reversin condicional en las donaciones (art. 1842 ); d) el derecho de demandar la exclusin de un heredero por causa de incapacidad o indignidad, que nuestro Cdigo acuerda nicamente a los parientes llamados en lugar del excluido o en concurrencia con l (art. 3304 ; vase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, n 121); e) el derecho del vendedor de hacer valer el pacto de preferencia; f) el derecho de los autores a publicar o a hacer representar sus obras literarias o teatrales (ver nota 23); g) el de los socios a oponerse a la disolucin de la sociedad (ver nota 24). 1115/230 230. CASOS DUDOSOS. Se ha discutido la procedencia de la accin subrogatoria en los siguientes casos: a) Daos y perjuicios derivados de hechos ilcitos. No se duda de que cuando los daos han recado sobre los bienes del deudor, la accin es procedente (ver nota 25); pero s se discute su procedencia cuando se trata de daos sufridos en la persona misma del deudor. Hoy predomina la opinin de que no se trata de una accin inherente a la persona, y que los acreedores pueden hacerla valer por va de subrogacin (ver nota 26); slo debe exceptuarse el dao moral, cuya reparacin no es concebible que sea demandada sino por el propio afectado (art. 1078 ) (ver nota 27). Por igual motivo queda excluida la accin por daos y perjuicios resultantes de calumnias o injurias (ver nota 28). 1115/231 231. b) Accin de nulidad fundada en el dolo o violencia sufrida por el deudor. Se ha dicho, para sostener la negativa, que slo la vctima puede saber si realmente ha mediado dolo o violencia, desde que se trata de estados ntimos, cuyo conocimiento escapa a terceros. Pero no es as. Nada se opone a que un tercero pruebe acabadamente el dolo o la violencia; si la propia vctima no acciona, es porque carece de inters o quiz porque an est atemorizada; pero ello no puede obstar a que sus acreedores accionen en su lugar (ver nota 29). 1115/232 232. c) Pacto de mejor comprador. El art. 1397 luego de establecer que puede ser cedido, agrega que los acreedores del vendedor pueden ejercer ese derecho en caso de concurso. Significa ello que no pueden individualmente ejercer la subrogatoria? Predomina el criterio de concederles la accin (ver nota 30). Es razonable que as sea, porque la circunstancia de que la ley slo haya mencionado el supuesto de concurso, no implica negar la posibilidad de accionar por va oblicua si se dan en el caso los presupuestos generales de esta accin. 1115/233 233. BIENES INEMBARGABLES. Los bienes inembargables escapan a la accin de los herederos

por va subrogatoria, porque ellos carecen de inters en bienes que, de cualquier modo, no pueden ser objeto de embargo y ejecucin (ver nota 31). 1115/234 234. LOS LLAMADOS DERECHOS-FACULTADES. Los autores clsicos hacen tambin la excepcin de las llamadas meras facultades, que distinguen de los derechos adquiridos por el deudor; slo estos ltimos daran lugar al ejercicio de la accin subrogatoria (ver nota 32). Entre las facultades que quedan excluidas de su mbito de aplicacin, se mencionan: a) Las facultades de administracin. Los acreedores no pueden substituir a su deudor en la administracin de sus bienes, so color de que los administran mal o con negligencia; no tienen facultades para obligarlos a alquilar bienes que permanecen desalquilados o a administrar sus intereses de acuerdo a un sistema ms eficiente (ver nota 33). b) La facultad de aceptar una oferta de contrato, aunque se tratara del ofrecimiento de una donacin (ver nota 34). Pero es unnime la opinin (que en nuestro derecho positivo ha tenido sancin legal expresa, art. 3808 ) de que la aceptacin de una herencia o legado puede hacerse por los acreedores del heredero por va subrogatoria, porque, se afirma, en estos casos hay ya un derecho incorporado al patrimonio del deudor por el solo hecho del deceso. 1115/235 235. Estamos de acuerdo con estas soluciones, pero no con su fundamento. Hemos dicho en otro lugar cun imprecisa es la nocin de derechos adquiridos (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, 4 ed., t. 1, nms. 143 y s.). Ella no permite fundar sobre base cierta la distincin entre los derechos-facultades, que no dan lugar a la subrogatoria, y los otros derechos, que permiten accionar por esta va. As, por ejemplo, no resulta claro que el derecho de impugnar por confiscatorio un impuesto o por usuraria la tasa del inters, pueda ser considerado como derecho adquirido, ya que ese derecho ser extremadamente dudoso mientras no haya sentencia judicial que lo reconozca. Y, sin embargo, la jurisprudencia ha admitido en tales casos la accin oblicua (vase n 226). Por el contrario, no parece discutible que el derecho de aceptar una oferta de contrato est adquirido desde el momento que la oferta se ha hecho (aludimos, desde luego, no a los derechos que surgen del contrato, sino al de aceptarlo); no obstante lo cual, el derecho de aceptar la oferta no puede ejercerse por va subrogatoria. La razn por la cual estos supuestos deben ser excluidos de la accin subrogatoria es otra. Esta accin no se propone reconocer a los acreedores el derecho de sustituir al deudor en sus actividades. No pueden negociar ni contratar por l. No pueden reemplazarlo en la vida de sus negocios. No se convierten en jueces de lo que le conviene o no conviene hacer. Es por ello que no pueden prestar su consentimiento a un contrato en lugar del deudor; ni pueden tampoco sustituirlo en el cumplimiento de un contrato, aunque sea en mira a una contraprestacin que les interese (ver nota 35). Lo nico que ellos pueden hacer es ejercer un derecho que el deudor tiene abandonado y cuyo ejercicio no implica comprometer la responsabilidad o la actividad futura del deudor. Esto explica que ni siquiera pueden aceptar donaciones por su deudor; aqu se compromete al deudor con un deber de gratitud hacia el donante, originndose obligaciones jurdicas y morales, que exceden largamente el papel jurdico de nuestra accin.

Una razonable tradicin jurdica hace una excepcin de las herencias y legados, que pueden ser aceptados por los acreedores por va subrogatoria (art. 3808 ), no obstante que ese acto compromete la responsabilidad del deudor. La solucin se justifica porque el heredero tiene en la aceptacin bajo beneficio de inventario un recurso para eludir su responsabilidad personal por las deudas de la herencia y porque, tratndose de una sucesin mortis causa, no se le crea al heredero ninguna obligacin jurdica o moral respecto de una persona viviente. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510520 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510520 1115/10520 3. Condiciones para su ejercicio 1115/236 236. ENUMERACIN Y ANLISIS. Son condiciones necesarias de la accin subrogatoria: a) Que el subrogante sea acreedor del subrogado. Es la condicin esencial. Pero no es menester que la deuda est reconocida por sentencia firme; basta que el deudor o el tercero contra quien se dirija la accin la hayan reconocido o que conste en documentos autnticos (ver nota 36). Es igualmente indiferente que se trate de un acreedor comn o privilegiado (ver nota 37). Es necesario que el crdito sea lquido y exigible? La cuestin est controvertida. Nuestra jurisprudencia se inclina por considerarlo indispensable (ver nota 38), en tanto que en la doctrina prevalece el criterio contrario (ver nota 39). Por nuestra parte, consideramos que ninguno de estos requisitos es indispensable. No parece razonable exigir que sea lquido en el momento de promover la demanda, si, de todos modos, es cierto; adems, no se duda que esta accin es procedente respecto de obligaciones de dar o hacer y en estos casos no puede hablarse de deuda lquida. Ms dudosa puede resultar la exigencia de la exigibilidad; pero tambin aqu nos inclinamos por negar que ste sea un requisito indispensable y por sostener que tambin los acreedores a trmino o los condicionales pueden ejercer esta accin, que para ellos desempear un importante papel conservatorio. Tanto ms cuanto que el tercero contra el cual se dirige la accin no tiene de qu quejarse, pues debe lo que se reclama. En cambio, es evidente que una obligacin natural no puede dar pie a la subrogatoria, porque si el acreedor no tiene accin contra su deudor, mal puede tenerla un tercero (ver nota 40). 1115/237 237. b) Que haya inaccin del deudor. La accin subrogatoria es un remedio para poner a cubierto al acreedor contra la negligencia o desidia del deudor. Pero si ste es diligente, si vigila y cuida sus intereses, si hace valer por s mismo los derechos y acciones que tiene contra terceros, no se justificara la intromisin de sus acreedores en sus negocios. 1115/238 238. c) Que tenga inters legtimo en actuar. Sin inters no hay accin. Por consiguiente, el

acreedor no tiene accin si su deudor es solvente, ya que, de cualquier modo, el patrimonio de ste es suficiente garanta del pago de su crdito. Esto no significa, sin embargo, que el acreedor que acciona por va oblicua est obligado a probar la insolvencia de su deudor; esto importara una seria traba al ejercicio de esta accin que, por lo comn, no causa ningn perjuicio al deudor subrogado. No est, pues, obligado a producir dicha prueba; pero si el deudor demuestra su solvencia, la accin subrogatoria debe rechazarse, pues ello pone de manifiesto que el accionante carece de inters (ver nota 41). Por igual motivo, la accin ser improcedente si aun siendo insolvente el deudor, el acreedor tiene una garanta suficiente del pago de su crdito, como puede ser una hipoteca, una prenda, una fianza suficientemente slida (ver nota 42). 1115/239 239. En cambio, no es indispensable: a) Que se haga excusin de los bienes del deudor: es una consecuencia del principio, anteriormente sentado, de que el acreedor no est obligado a probar la insolvencia del deudor. 1115/240 240. b) Que el deudor haya incurrido en mora (ver nota 43), pues no se trata del cumplimiento de las obligaciones del deudor, sino de las que tiene el tercero para con ste. Es claro que el tercero deber ser constituido en mora, lo mismo que si la accin hubiera sido entablada por su acreedor. 1115/241 241. c) Que el acreedor haya sido judicialmente subrogado en las acciones de su deudor. Esta es una vieja cuestin que hoy puede considerarse definitivamente resuelta en el sentido indicado. La opinin segn la cual el acreedor no poda accionar sin haber sido previamente subrogado judicialmente en las atribuciones de su deudor, se sustentaba en la siguiente consideracin: as como los acreedores no pueden apoderarse de los bienes de su deudor sin intervencin judicial, de igual modo no se explicara que pudieran ejercer las acciones de su deudor (lo que en el fondo significa una suerte de toma de posesin de ellas) sin la debida autorizacin judicial (ver nota 44). Esta argumentacin es notoriamente dbil. En primer lugar, los acreedores no se apropian de las acciones de su deudor, sino que las ejercen para hacer ingresar en el patrimonio de ste los bienes o derechos. Adems, el juez ya tendr oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia de la accin subrogatoria, al dictar su fallo final. No se ve, entonces, la utilidad prctica de este requisito que, en cambio, crea serias dificultades formales al acreedor, haciendo perder eficacia a la accin (ver nota 45). Y desde el punto de vista del derecho positivo, cabe aadir que ninguna disposicin legal lo exige. 1115/242 242. d) Que el acreedor acte con mandato o autorizacin especial del deudor, ya que puede obrar inclusive contra su voluntad.

1115/243 243. e) Que el acreedor acte en nombre del deudor, puesto que l ejerce un derecho que le es propio. Claro est que de la demanda debe surgir claramente que intenta valerse de los derechos y acciones que corresponden a su deudor y con la extensin y lmites que ellos tienen. 1115/244 244. f) Que el deudor subrogado sea citado a juicio (ver nota 46), pues no hay disposicin legal alguna que lo imponga. Pero la conveniencia de la intervencin del deudor en el juicio es manifiesta: 1) porque de esa manera se escucha a quien es parte interesada y puede aportar al pleito elementos de juicio tal vez indispensables; 2) porque l podra demostrar su solvencia y, por lo tanto, la falta de inters del acreedor; 3) porque si l no interviene, la sentencia que all se dicte no tendr valor de cosa juzgada respecto suyo; y si la demanda fuere rechazada, l tendra derecho a intentarla nuevamente, con lo que volvera a promoverse otro pleito por la misma causa. Por ello se admite generalmente que el juez debe citar a juicio al deudor si cualquiera de las partes lo pide y aun es aconsejable que lo haga de oficio (ver nota 47). 1115/245 245. g) Que el acreedor tenga ttulo ejecutivo; aun los autores que sostienen que el crdito debe ser lquido y exigible admiten que no es indispensable que el ttulo traiga aparejada ejecucin (ver nota 48). 1115/246 246. h) Que el crdito sea de fecha anterior al del deudor que se hace valer por va subrogatoria (ver nota 49); la fecha del crdito es indiferente porque aqu de lo que se trata es de hacer ingresar al patrimonio del deudor un bien o derecho que tiene abandonado y para ello no interesa que el crdito que permite ejercer la subrogatoria sea anterior o posterior, ya que el deudor responde por sus deudas con todos sus bienes y no solamente con los que hubieran ingresado a su patrimonio antes de contraer la obligacin. 1115/247 247. i) Que los acreedores carezcan de accin propia. Puede ocurrir, en efecto, que el acreedor tenga una accin propia y directa contra el deudor de su deudor; ello no le impide optar por la subrogatoria, porque sta no tiene carcter subsidiario (ver nota 50). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510530 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510530 1115/10530 4. Efectos

1115/248 248. DISTINTOS EFECTOS. Para poner en claro los efectos jurdicos de la accin subrogatoria, conviene partir de la idea central que la inspira: el acreedor se propone ejercer por su deudor un derecho que ste haba abandonado; si la accin prospera, el bien queda incorporado al patrimonio del deudor, resultando expedita entonces la posibilidad del subrogante de ejecutarlo para cobrar su crdito. Esto sentado, precisemos los distintos efectos: 1115/249 249. a) Entre actor y deudor. Si la accin prospera, el acreedor podr ulteriormente embargar el bien e inclusive ejecutarlo, siempre, claro est, que su crdito fuera exigible y no condicional o a plazo. Cabe agregar que como el efecto fundamental de la accin no es otro que hacer ingresar el bien al patrimonio del deudor, nada impide que ste disponga de l, lo venda, grave, etctera, mientras no le haya sido embargado (ver nota 51). Es claro que si la enajenacin fuere fraudulenta o simulada, el acreedor podr impugnarla por va de las acciones pauliana o de simulacin. El acreedor no limita su demanda al monto de su propio crdito; l obra en lugar de su deudor y puede y debe reclamar todo lo que se le debe a ste, aunque este crdito sea mayor que el suyo propio (ver nota 52). Sin embargo, es posible que el deudor tenga inters en poner fin al pleito que se le ha promovido y que, para ello, pague al demandante su crdito, con lo cual ste queda desinteresado (ver nota 53). Este proceder es perfectamente lcito; se trata de un pago por otro y el deudor quedar subrogado en los derechos que el accionante tena contra su deudor (acreedor del que pag). El acreedor actor no puede transigir con el tercero, pues l no es el dueo de los derechos que dan origen a la accin (ver nota 54). 1115/250 250. b) Entre el actor y los otros acreedores. Como la accin subrogatoria no tiene otro objeto que hacer ingresar un bien al patrimonio del deudor, beneficia a todos los acreedores por igual, hayan o no intentado la accin subrogatoria. Esta solucin puede parecer injusta, porque coloca en la misma situacin al acreedor diligente y al que ha seguido una conducta pasiva. Pero hay que tener en cuenta que el primero tiene a su alcance un eficaz remedio, que es el embargo, que le confiere, salvo el supuesto de concurso o quiebra, un derecho de preferencia. Si no lo hace, se expone a que otro acreedor se le adelante y sea quien tenga la preferencia surgida de dicha medida conservatoria. En este punto, la situacin es anloga a la que deriva de la accin de simulacin. Y, desde luego, los acreedores quirografarios que hubieran intentado la accin se vern postergados por los privilegiados (ver nota 55). 1115/251 251. c) Entre el actor y el demandado. El demandado se encuentra frente al actor en las mismas condiciones en que se encontrara frente al subrogado (acreedor del demandado); puede oponerle las mismas defensas que hubiera podido oponerle a ste, inclusive los recibos emanados del deudor

que carezcan de fecha cierta (ver nota 56), la compensacin, la confirmacin del acto por el deudor, etctera. Puede tambin oponerle las defensas y excepciones posteriores a la iniciacin de la accin, tales como el pago, la transaccin, la compensacin, la renuncia de los derechos, el desistimiento, etctera (ver nota 57). Salvo, claro est, el derecho de impugnar tal acto por va revocatoria o de simulacin, si se diesen los presupuestos legales para la procedencia de estas acciones. En cambio el demandado no puede invocar la compensacin de un crdito contra el acreedor subrogante, pues ste no ejerce la accin en beneficio propio sino en beneficio del deudor y, eventualmente, de todos los acreedores de ste. 1115/252 252. d) Entre el deudor y el demandado. La accin seguida entre el subrogante y el demandado no hace cosa juzgada respecto del subrogado, a menos que ste hubiera sido citado al pleito (ver nota 58). Por consiguiente, no habiendo sido citado, el deudor subrogado podra intentar nuevamente la accin si el subrogante hubiera sido vencido en el pleito; si, por el contrario, hubiera resultado vencedor, la cuestin queda concluida y el demandado no podra replantear ante el subrogado el pleito, porque respecto de l que s ha intervenido en el juicio, la sentencia hace cosa juzgada. Ysegn hemos dicho en el nmero anterior, el ejercicio de la accin subrogatoria no priva al deudor (titular del crdito que la origina) del derecho de disponer de l, recibir el pago, transar, renunciar, etctera, con la nica limitacin de que su acto no sea fraudulento o simulado. 1115/253 253. e) Entre el demandado y los dems acreedores. Aqu se plantea una situacin similar a la examinada en el nmero anterior. Si el deudor ha sido citado a juicio, la sentencia hace cosa juzgada no slo respecto de l, sino de todos sus restantes acreedores, que no podran ms tarde volver a intentar la accin, desde que su propio deudor ha sido vencido; la accin subrogatoria se brinda en caso de inaccin, pero no cuando el subrogado ha sido activo, pero vencido. Pero si el deudor no fue citado y el subrogante fue vencido y rechazada la demanda, los otros acreedores pueden a su vez intentarla nuevamente, desde que ellos no fueron parte en el juicio y, por tanto, la sentencia no hace cosa juzgada respecto de ellos (ver nota 59).

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, indirecta o subrogatoria, Buenos Aires, 1945; ACUA ANZORENA, Accin subrogatoria, L. L., t. 23, p. 304; DASSEN, Accin oblicua, J. A., t. 44, p. 245; d., Facultades del deudor despus de iniciada la accin subrogatoria, J. A., 1942-III, p. 153; SARAVIA, La accin subrogatoria, Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 3, p. 457; DAVANZO, La surrogatoria, Padova, 1939. (nota 2) CLAPS, Il foro italiano, 1913, 1, ps. 561 y s., cit. por SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 261. (nota 3) DEMOGUE, t. 7, n 920; C. Apel. Rosario, 30/4/1938, L. L., t. 10, p. 1121.

(nota 4) MOURLON, t. 2, n 1171; LAROMBIERE, t. 1, art. 1166, n 22. (nota 5) LAFAILLE, Contratos, n 401; SARAVIA, nota en Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 3, p. 463, n 18; DASSEN, J. A., 1944-I, p. 248; GIORGI, t. 2, nms. 197 y s.; DEMOLOMBE, t. 25, n 113. (nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 4/8/1959, J. A., 1960-I, p. 166; C. Civil 1 Cap., 18/4/1941, J. A., t. 74, p. 216; C. Fed. Baha Blanca, 9/3/1945, J. A., 1945-II, p. 244; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, nms. 241 y s.: Comp.: DAVANZO, La surrogatoria, n 81. (nota 7) SALVAT, Contratos, t. 1, n 231; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 233; DASSEN, nota en J. A., 1944-I, p. 246. (nota 8) HUC, t. 7, n 186; LAURENT, t. 16, n 384 y 393; DEMOLOMBE, t. 25, n 100. (nota 9) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 65; SARAVIA, Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 3, p. 460; GIORGI, t. 2, n 195; DAVANZO, La surrogatoria, n 43. (nota 10) De acuerdo: COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 434; PLANIOLRIPERT-ESMEIN, t. 7, n 898; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 659. (nota 11) LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, t. 1, n 65, in fine; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 231. (nota 12) De acuerdo: SALVAT, Contratos, t. 1, n 232; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 263; DEMOGUE, t. 7, n 923. (nota 13) C. S. N. 18/9/1902, Fallos, t. 96, p. 120; C. Civil Cap., Sala D, 16/4/1952, L. L., t. 66, p. 460. (nota 14) C. Civil 1, Cap., 19/6/1941, L. L., t. 23, p. 320; d., 6/4/1926, J. A., t. 37, p. 1310. (nota 15) Sup. Corte Buenos Aires, 13/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 590. (nota 16) C. Civil 2 Cap., 30/10/1936, J. A., t. 56, p. 236. (nota 17) Vase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, n 704, c, y jurisprudencia all citada. (nota 18) C. Civil 1 Cap., 7/9/1942, L. L., t. 28, p. 170.

(nota 19) C. Civil 1 Cap., 12/4/1922, J. A., t. 8, p. 341. (nota 20) Unanimidad en la doctrina; vase SALVAT, Contratos, t. 1, n 235; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 712; LAFAILLE, t. 1, n 81; MACHADO, t. 3, p. 527; etc. (nota 21) JOSSERAND, t. 2, n 667. (nota 22) De acuerdo: SALVAT, Contratos, t. 1, n 237; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 904; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 624. (nota 23) SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 774. (nota 24) C. Civil 1 Cap., 31/7/1935, J. A., t. 51, p. 145. (nota 25) C. Civil 1 Cap., 23/12/1936, J. A., t. 56, p. 785; C. Fed. Paran, 28/3/1941, J. A., t. 73, p. 1047. (nota 26) C. Civil 1 Cap., 28/6/1927, J. A., t. 25, p. 156; C. Civil 2 Cap., 2/12/1936, J. A., t. 56, p. 822; SALVAT, Contratos, t. 1, n 238; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 904; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 625; DEMOGUE, t. 7, n 750; JOSSERAND, t. 2, n 668; COLINCAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 432. En contra: C. Civil 1 Cap., 23/12/1936, J. A., t. 56, p. 785 (si el dao ha recado en la persona del deudor); LAFAILLE, t. 1, n 82; AUBRY y RAU, 312; DEMOLOMBE, t. 25, n 82. (nota 27) BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 625; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, loc. cit., en nota anterior. (nota 28) SALVAT, Contratos, t. 1, n 925; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 904; JOSSERAND, t. 2, n 667. (nota 29) De acuerdo: SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 492 y 496; SALVAT, Contratos, t. 1, n 238; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 905; DEMOGUE, t. 7, n 933; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, nms. 615 y 616. (nota 30) De acuerdo: SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 536; MACHADO, t. 4, p. 113; SALVAT, Contratos, t. 1, n 597; ARIAS, Contratos, t. 1, n 355. En contra, sosteniendo que los acreedores no gozan individualmente de este derecho: REZZNICO, Contratos, 2 ed., t. 1, p. 321.

(nota 31) La jurisprudencia y la doctrina son unnimes; vase C. Paz Let. Cap., 16/12/1938, L. L., t. 13, p. 492; SALVAT, Contratos, t. 1, n 236; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 285; etc. (nota 32) Vase la exposicin que de este punto de vista hace SALVAT, Contratos, t. 1, n 234. (nota 33) De acuerdo: SALVAT, loc. cit. en nota anterior: SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 394; LAFAILLE, t. 1, n 76; BIBILONI, nota a su art. 1036; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7; n 900; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 599. (nota 34) SALVAT, Contratos, t. 1, n 234; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, nms. 403 y s.; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 901; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 600. (nota 35) No consideramos aqu, claro est, el supuesto de pago por otro, que se rige por otras reglas. (nota 36) C. Com. Cap., Sala B, 25/7/1956, J. A., 1957-I, p. 181 (el tribunal dijo que bastaba con que la calidad del acreedor pareciera verosmil, lo que nos parece excesivo); SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 789; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 435. (nota 37) C. Civil 2 Cap., 24/2/1937, J. A., t. 57, p. 483; Sup. Corte Buenos Aires, 13/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 590; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 912; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 369. (nota 38) C. Civil 2 Cap., 4/6/1943, L. L., t. 31, p. 289, y J. A., 1943-II, p. 691; C. Com. Cap., 18/11/1938, L. L., t. 13, p. 648; C. Com. Cap., 8/7/1942, L. L., t. 27, p. 303; C. Com. Cap., 3/7/1942, L. L., t. 27, p. 299; C. Paz Cap., 20/10/1937, J. A., t. 60, p. 289; C. Civil 2 La Plata, 20/7/1928, J. A., t. 27, p. 1272. (nota 39) De acuerdo: BIBILONI, nota al art. 1035 del Anteproyecto; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, nms. 808 y s.; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 371; ETKIN, nota en J. A., 1944-III, sec. doct., ps. 16 y s., n IV; BIDEGAIN, nota en L. L., t. 20, sec. doct., p. 24, n 14; LAFAILLE, Contratos, t. 1, n 3900; BUSSO, t. 3, coment. art. 546, n 34; COLMO, n 234 (los dos ltimos autores slo admiten el ejercicio de la accin subrogatoria por el acreedor condicional cuando tiene el carcter de medida conservatoria); DAVANZO, La subrogatoria, n 50 y 55. Por el contrario la doctrina francesa se inclina casi unnimemente por considerar indispensable que sea un crdito lquido y exigible; vase principalmente, PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 912; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 629, y sus citas. Es excepcional la posicin favorable al ejercicio de la accin subrogatoria por el acreedor condicional de COLIN-CAPITANT -JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 4355. En igual sentido: DE RUGGIERO, Instituciones, t. 2, p. 165. (nota 40) De acuerdo con esta tesis los fallos y autores que sostienen que el crdito debe ser lquido y exigible; adems, en igual sentido, DAVANZO, La surrogatoria, n 9. En contra, admitiendo aun

en este caso la accin: SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 800; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 72; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 371. (nota 41) De acuerdo: C. Com. Cap., Sala B, 25/7/1956, J. A., 1957-I, p.181; C. Fed. Paran 28/3/1941, J. A., t. 73, p. 1047; C. Com. Cap., 21/5/1930, G. F, t. 89, p. 190; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, nms. 846 y s.; LAFAILLE, Obligacions, t. 1, n 72; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 375; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 910; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 435; DAVANZO, La surrogatoria, n 65. (nota 42) SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 847. De acuerdo en que los tres requisitos sealados en el texto son los nicos exigibles: C. Civil Cap., Sala C, 31/5/1972, E. D., t. 44, p. 759; d., 26/11/1968, L. L., t. 135, p. 1158, 21.947-S; LLAMBAS, t. 1, n 449; LAFAILLE, t. 1, n 67; REZZNICO, Obligaciones, t. 1, p. 368. (nota 43) Unanimidad en la doctirna: SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 877; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 73; SALVAT, Contratos, t. 1, n 73; DASSEN, nota en J. A., t. 44, p. 248; SARAVIA, Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 3, p. 461; REZZNICO, 9 ed., n 376. Igual unanimidad en la doctrina francesa. (nota 44) En este sentido: AUBRY y RAU, t. 3, 312; MARCADE, t. 4, n 493. (nota 45) Nuestra jurisprudencia fue vacilante sobre este requisito, pero hoy se ha inclinado definitivamente en el sentido indicado en el texto: C. S. N., 5/4/1943, J. A., 1943-II, p. 100; C. Civil 1 Cap., 7/9/1942, L. L., t. 28, p. 170; d., 27/12/1939, G. F., t. 145, p. 79; C. Civil 2 Cap., 11/5/1932, J. A., t. 44, p. 729; d., 18/5/1938, L. L., t. 10, p. 697; d., 4/6/1944, G. F., t. 172, p. 330; C. Fed. Baha Blanca, 18/10/1934, L. L., t. 2, p. 556; C. Apel. La Plata, 6/7/1948, J. A., 1948-III, p. 54; C. Apel. Mercedes, 15/10/1943, J. A., 1943-IV, p. 200; C. Com. Cap., 28/9/1923, G. F., t. 47, p. 800; C. Com. Cap., 18/11/1938, L. L., t. 13, p. 648; d., 23/6/1937, J. A., p. 59. En contra: C. Civil 1 Cap., 30/6/1936, J. A., t. 54, p. 800; C. Com. Cap., 18/11/1938, L. L., t. 13. p. 648; d., 23/6/1937, J. A., t. 58, p. 918 (puede verse un prolijo estudio de la jurisprudencia sobre este punto en SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 905). La doctrina es unnime en el sentido de que no debe exigirse este requisito formal. (nota 46) De acuerdo, C. Civil 1 Cap., 2/7/1941, J. A., t. 75, p. 346; C. Apel. Mercedes, 11/7/1941, L. L., t. 23, p. 304 (implictamente); REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 376; SALVAT, Contratos, t. 1, n 241; ACUA ANZORENA, L. L., t. 23, p. 304, n 17; SARAVIA, Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 3, p. 457, n 17. En contra, considerando que se trata de un requisito indispensable: Sup. Trib. Santa Fe, 6/6/1939, L. L., t. 14, p. 1054; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 885; DASSEN, nota en J. A., t. 44, p. 248; DAVANZO, La surrogatoria, n 70. (nota 47) De acuerdo: C. Apel. Mercedes, 11/7/1941, L. L., t. 23, p. 304; SALVAT, LAFAILLE, ACUA ANZORENA, REZZNICO, loc. cit. en nota anterior. Por ello dicen COLIN-CAPITANTJULLIOT DE LA MORANDIRE, que la citacin del deudor es casi necesaria (t. 2, n 435).

(nota 48) SALVAT, Contratos, t. 1, n 241; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 914; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 632; JOSSERAND, t. 2, n 233; DEMOGUE, t. 7, n 967. (nota 49) Uniformidad en la doctrina: SALVAT, Contratos, t. 1, n 241; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1. n 68; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 795; SARAVIA, Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 3, p. 457, n 11; DASSEN, nota en J. A., t. 44, p. 248. Igual uniformidad en la doctrina francesa. (nota 50) SALVAT, Contratos, t. 1, n 241; REZZNICO, 9 ed., t. 2, p. 373; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 851; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t.7, n 911; DEMOGUE, t. 7, n 696; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 631; JOSSERAND, t. 2, n 670, in fine. (nota 51) SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, nms. 1004 y s.; PLANIOL-RIPERTESMEIN, t. 7, n 919; DEMOGUE, n 935, 937 y 981; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 639; JOSSERAND, t. 2, n 672; etc. (nota 52) C. Civil 1 Cap., 25/4/1945, J. A., 1945-II, p. 515; d., 24/10/1945, J. A., 1945-IV, p. 706; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 921; LAURENT, t.16, p. 406. (nota 53) REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 380; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 1002; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 921. (nota 54) REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 380. (nota 55) De acuerdo en todo lo dicho en este nmero: REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 378; SALVAT, Contratos, t. 1, n 243; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 997; LAFAILLE, t. 1, n 95; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 923; DEMOGUE, n 982; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 436; DAVANZO, La surrogatoria, n 90. (nota 56) C. Com. Cap., 13/4/1928, J. A., t. 27, p. 596. La doctrina est implcita en la opinin de los autores que se citan en nota siguiente, compartiendo la doctrina del texto. (nota 57) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 9/10/1951, J. A., 1952-I, p. 542; C. Civil 1 Cap., 17/6/1942, J. A., 1942-III, p. 153; C. Civil 2 Cap., 24/2/1937, J. A., t. 57, p. 483; C. Com. Cap., 13/9/1937, J. A., t. 61, p. 293; SALVAT, Contratos, t. 1, n 242; SARAVIA, Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 3, p. 463, n 18; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, nms. 1004 y s.; DASSEN, J. A., t. 44, p. 248; LAFAILLE, t.1, n 96; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 639; JOSSERAND, t. 2, n 672; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 436; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 919; DEMOGUE, t.7, n 973; DAVANZO, La surrogatoria, n 96. En contra: DASSEN, J. A., 1942-III, p. 153; DEMOLOMBE, t. 25, nms. 119 y s.; AUBRY y RAU, 313.

(nota 58) La doctrina es unnime; vase: SALVAT, Contratos, t. 1, n 244; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 1021; SARAVIA, Revista Crtica de Jurisprudencia, p. 463, n 19; ACUA ANZORENA, L. L., t. 23, p. 306; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 379; etc. (nota 59) REZZNICO, 9 ed., t. 1,p. 381; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 1030. II. ACCIONES DIRECTAS 1115/254 254. CONCEPTO Y CASOS. A veces la ley concede al acreedor el derecho de ejercer ciertas acciones de su deudor, pero no ya por va oblicua o subrogatoria, sino por derecho propio y en beneficio exclusivo del accionante. Por eso se las llama acciones directas. Constituyen una proteccin ms enrgica que la subrogatoria y, desde este punto de vista, preferibles; pero como significan un desplazamiento del verdadero titular de las acciones, slo se justifican en casos excepcionales y son muy poco numerosas las reconocidas por la ley: a) En caso de sublocacin y de cesin de la locacin, el locador tiene contra el sublocatario y el cesionario accin directa por las obligaciones emergentes del contrato y viceversa (arts. 1589-1591 ; vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 829). b) En el contrato de obra, los que ponen su trabajo o los materiales en una obra ajustada en un precio determinado, tienen accin contra el dueo de ella hasta la cantidad que ste adeude al empresario (art. 1645 ; vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nms. 1169 y s.). c) En caso de sustitucin de mandato, el mandante tiene una accin directa contra el sustituido, pero slo en razn de las obligaciones que ste hubiera contrado por la sustitucin; y recprocamente, el sustituido tiene accin contra el mandante por la ejecucin del mandato (art. 1926 ; vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1712). d) En los accidentes de trabajo, los obreros accidentados pueden ejercer accin directa contra la compaa en la que el patrn ha asegurado el riesgo, para cobrar la indemnizacin (art. 7 <>, ley 9688). Antes de dictarse la ley 17418 , sobre seguros, se discuta en nuestra doctrina y jurisprudencia si en los dems seguros por responsabilidad civil, el damnificado tena o no accin directa contra el asegurador. Algunos fallos y autores le reconocan ese derecho (ver nota 1), pero la jurisprudencia predominante se lo negaba (ver nota 2). La ley 17418 ha puesto trmino a esta controversia: la accin debe dirigirse contra el asegurado, pero el damnificado puede citar en garanta al asegurador hasta la apertura a prueba y, en tal caso, la sentencia que se dicte es ejecutable contra el asegurador (art. 118 ). e) Es cuestin discutible en nuestro derecho, si el damnificado por el hecho de otro, tiene o no accin directa contra el asegurador del autor del hecho daoso. Tratamos este tema en el n 1600. 1115/255 255. DIFERENCIAS CON LA SUBROGATORIA. a) La accin oblicua tiende a hacer ingresar un bien al patrimonio del deudor; la directa a hacerlo ingresar al patrimonio del accionante; b) la accin oblicua beneficia a todos los acreedores y al mismo deudor: la directa beneficia exclusivamente al accionante, que no se ve expuesto as a que su esfuerzo resulte parcial o

totalmente estril por la concurrencia de otros acreedores; c) el ejercicio de la accin subrogatoria no impide al deudor (titular del crdito) disponer de l, transar, renunciar, etctera; el efecto normal de las acciones directas (aunque su regulacin legal no es siempre igual) es privar al deudor principal de su facultad de disponer del derecho desde que la accin se ha iniciado; d) la accin subrogatoria exige, segn la jurisprudencia predominante (vase n 236, a), la existencia de un crdito lquido y exigible, en tanto que la accin directa no lo requiere; e) la accin oblicua se ejerce por la totalidad del crdito que el deudor subrogado tiene contra el demandado, aunque sea mayor que el del acreedor subrogante; en las acciones directas, el crdito del accionante marca el lmite por el que la accin puede ser ejercida; f) por ltimo, y segn la opinin de algunos autores (opinin que est controvertida: vase n 233) la accin oblicua se ejerce a nombre del deudor, en tanto que la directa se instaura a nombre propio.

(nota 1) C. Civil 1 Cap., 21/7/1941, L. L., t. 23, p. 577; C. 1 Apel. La Plata, Sala III, 15/11/1960, J. A., 1961-V, p. 573; HALPERIN, L. L., 20,p. 690; ACUA ANZORENA, t. 53, p. 53; COLOMBO, Culpa aquiliana, p. 195 y 793, nota 1127; FERNNDEZ, Cdigo de Comercio, t. 2, p. 580; AGUIAR, Hechos y actos jurdicos, t. 2, p. 571. La C. Civil Cap., Sala D, no obstante el plenario que se cita en la nota siguiente, declar que la vctima poda accionar contra la compaa aseguradora del autor del hecho si lo haca por va reconvencional en el juicio que la compaa le haba promovido por daos y perjuicios, subrogndose en los derechos del asegurado (6/5/1963, Doct. Jud. del 24/5/1963, n 1964). (nota 2) C. Civil Cap., en pleno, 16/12/1954, L. L., t. 77, p. 11; C. Com. Cap., 16/10/1944, L. L., t. 36, p. 396; d., 28/3/1946-II, p. 481; C. Paz Cap., 6/7/1949, L. L., t. 58, p. 551; Sup. Trib. Santa Fe, 6/6/1939, L. L., t. 14, p. 1054; C. Apel. Rosario, 8/3/1940, L. L., t. 17, p. 792; d., 13/12/1945, J. A., 1946-II, p. 110. III. PRIVILEGIOS (ver nota 1) /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510560 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510560 1115/10560 1. Nociones generales 1115/256 256. CONCEPTO. Si bien como principio general todos los acreedores deben ser tratados en un pie de igualdad en lo que atae a sus derechos sobre los bienes del deudor, la ley admite distintas causas de preferencia, en virtud de las cuales algunos deben ser pagados antes que otros. Estas preferencias son de dos tipos: a) Las que surgen de la convencin de las partes; tales son los derechos reales de garanta como la hipoteca, la prenda, los debentures, etctera. El gravamen sobre el bien permite al titular del derecho real ser pagado con preferencia a los restantes acreedores comunes.

b) Las que surgen exclusivamente de la ley. Segn algunos autores (ver nota 2), la denominacin de privilegios debe reservarse para estas ltimas preferencias. Esa opinin se funda en el texto del art. 3876 segn el cual el privilegio no puede resultar, sino de una disposicin de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores. Si bien no puede descartarse la importancia del argumento, hoy prevalece la opinin de que tambin las preferencias derivadas de un derecho real de garanta deben ser calificadas como privilegios (ver nota 3). El privilegio no es sino un orden de preferencia establecido por la ley; esa preferencia existe tambin en los crditos garantizados con un derecho real. Y no se puede negar que tambin aqu la preferencia resulta de la ley, pues es sta la que le confiere su rango al acreedor hipotecario, prendario, etctera. Es verdad que la voluntad de las partes interviene en la constitucin del derecho real de garanta, y por consiguiente, en el nacimiento de la preferencia; pero esa voluntad no tiene fuerza por s sola, sino que se apoya en la ley, que es en definitiva la que confiere el privilegio. Es necesario agregar que en el lenguaje jurdico corriente se califica como privilegios tambin a los surgidos de los derechos reales de garanta; el mismo Cdigo los llama as (arts. 3913 , 3934 , 3946 ) al igual que la ley de concursos (art. 241 ). El principio segn el cual los privilegios slo pueden nacer de la ley es esencial, pues de lo contrario la regla del tratamiento igualitario de los acreedores podra resultar burlada por una convencin entre el deudor y uno de sus acreedores. Slo la ley, atendiendo razones de justicia o de utilidad econmica, puede establecer preferencias. De ms est decir que el problema de los privilegios presenta inters casi exclusivamente en el caso de que los bienes del deudor no alcancen a cubrir todas sus deudas. En esa hiptesis, se pagan ante todo, los acreedores privilegiados y los que poseen derechos reales de garanta, segn el orden de sus preferencias; y si queda algn saldo, se reparte entre los restantes acreedores (comunes o quirografarios) a prorrata del monto de sus respectivos crditos. 1115/257 257. BREVE NOTICIA HISTRICA. La teora de los privilegios tuvo su origen en Roma; all se reconocieron ciertas preferencias generales nacidas de la calidad del sujeto (el Fisco, los municipios, los menores, la dote de la cnyuge) o bien de la naturaleza del crdito (gastos funerarios, reparacin de navos, construccin, etc.). Luego aparecieron ciertos privilegios especiales que asumieron la forma de hipotecas legales, es decir, que eran creadas por la ley y no por la voluntad de las partes. El nmero de preferencias aument en las legislaciones antiguas francesa y espaola, convirtindose en un sistema complicado y confuso. Recin en el derecho moderno se ha desarrollado una teora general de los privilegios; pero hay que decir que no ha sido posible todava llegar a soluciones claras y simples, debido, sin duda, a la naturaleza misma de la materia, que no se presta a simplificaciones, pues hay una verdadera madeja de intereses contrapuestos que es necesario conciliar. Aun en nuestros das, sta sigue siendo una de las materias ms confusas y discutidas del derecho civil. 1115/258 258. CARACTERES. Los privilegios tienen los siguientes caracteres:

a) Nacen de la ley; la sola voluntad de las partes no puede crearlos ni modificar su rango (art. 3876 ). b) Son excepcionales, puesto que el principio es que todos los acreedores tienen iguales derechos respecto del patrimonio del deudor. Por ello mismo son de interpretacin restrictiva (ver nota 4); en la duda de si un crdito es o no privilegiado o si el privilegio se extiende o no a determinados bienes, hay que admitir que no existe preferencia. La analoga no autoriza el reconocimiento de privilegios. Por igual motivo se ha decidido que en esta materia no se aplica el principio segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal (ver nota 5), de modo que el privilegio otorgado a un crdito no cubre sus intereses cuando la ley no lo dispone de modo expreso (ver nota 6), ni tampoco cubre los gastos de justicia efectuados para su reconocimiento (ver nota 7). c) Son accesorios del crdito al cual se le reconoce preferencia. d) Son indivisibles; la preferencia existe hasta tanto el crdito haya sido pagado ntegramente y no se extingue por su pago parcial. As, por ejemplo, si el privilegio se refiere a una cosa mueble o inmueble, el pago de la mitad de la deuda no hace cesar el privilegio sobre la mitad de la cosa, sino que toda ella permanece afectada hasta que la deuda haya sido pagada ntegramente. Agreguemos que los privilegios no pueden ser creados por leyes provinciales ni por ordenanzas municipales, porque ello importara alterar el rgimen del Cdigo Civil (ver nota 8) (vase, sin embargo, n 268). 1115/259 259. NATURALEZA JURDICA. Se discute la naturaleza jurdica de los privilegios: a) Para algunos autores (ver nota 9) se trata de derechos reales: 1) porque los privilegios se ejercen sobre las cosas en que recaen; 2) porque en la nota al art. 3928 el codificador los llama derechos reales. b) Para la opinin predominante (ver nota 10) son derechos personales: 1) porque no se trata de una desmembracin del dominio, ni confieren un derecho sobre la cosa misma desde que no gozan de accin reipersecutoria; 2) porque teniendo los privilegios carcter accesorio, su naturaleza est determinada por la del crdito principal, que es de naturaleza personal. En cuanto a la opinin de VLEZ SARSFIELD, expresada en nota, por muy respetable que sea, no puede tomarse en consideracin cuando contrara la naturaleza de la institucin tal como ha sido legislada en el Cdigo. c) Por nuestra parte, pensamos, siguiendo a BONNECASE (ver nota 11), que los privilegios no constituyen un derecho subjetivo contra el deudor, que, como tal, puede ser calificado como real o personal; son, en verdad una cualidad de ciertos derechos, en virtud de la cual stos ostentan un rango de preferencia. Prueba de ello es que el privilegio no aade nada al crdito en las relaciones entre acreedor y deudor; se dirige contra los otros acreedores que concurren con sus crditos sobre el patrimonio del mismo deudor (ver nota 12). 1115/260 260. FUNDAMENTO. No obstante algunos esfuerzos aislados para encontrar una fundamentacin unitaria de todos los privilegios (ver nota 13), es hoy opinin prcticamente

unnime que no debe ni puede encontrarse una explicacin nica para todos ellos. En cada caso, el legislador ha tenido en consideracin razones peculiares. Algunas veces son motivos de equidad o de amparo al trabajo (por ejemplo, el privilegio de que gozan sueldos y jornales); otras, razones de inters pblico (por ejemplo, el privilegio reconocido al crdito por impuestos); otras, que el trabajo de uno de los acreedores ha beneficiado a los restantes, permitiendo la conservacin de la cosa o la liquidacin de los bienes, etctera. 1115/261 261. CLASIFICACIN DE LOS PRIVILEGIOS. Los privilegios se clasifican en generales, que recaen sobre un conjunto de bienes, y especiales, que recaen sobre ciertos bienes particulares. La distincin tiene la siguiente importancia: a) Mientras los privilegios especiales pueden hacerse valer en las ejecuciones individuales o colectivas, los generales slo pueden hacerse valer, como principio, en los juicios universales de concurso o quiebra del deudor (ver nota 14). En efecto, mientras el deudor tenga bienes suficientes para pagar sus deudas, no se justifica que un acreedor, que tiene privilegio sobre todo su patrimonio, interfiera en la ejecucin que otro acreedor hace de un bien determinado para cobrar su crdito; slo en caso de concurso o quiebra se comprende que un acreedor garantizado con tal extensin se vea en la necesidad de dirigir su accin aun contra los bienes ya embargados por otros acreedores (ver nota 15). La va normal para hacer valer un privilegio especial en una ejecucin individual es intentando una tercera de mejor derecho (arts. 97 y 100 , Cd. Procesal). Esta regla segn la cual los privilegios generales slo se pueden hacer valer en el concurso o quiebra, tiene las siguientes excepciones: 1) los privilegios del art. 3879 pueden hacerse valer aun en las ejecuciones individuales (vase n 261 bis); 2) los privilegios generales del art. 3880 pueden hacerse valer aun sin declaracin de concurso o quiebra, si la insolvencia del deudor es manifiesta (vase n 261 bis). b) Cuando los privilegios especiales se hacen valer en un concurso o quiebra, los titulares de dichos privilegios no estn obligados a esperar los resultados del concurso general y pueden hacer ejecucin especial de los bienes sobre los que recae su privilegio, cobrando inmediatamente su crdito (art. 692 , Cd. Procesal). En cambio, los acreedores que gozan de un privilegio general, estn obligados a esperar el resultado de la liquidacin general del patrimonio del deudor fallido. La diferencia es muy importante, porque la liquidacin general de la masa del concurso o quiebra suele demorar largo tiempo. c) En materia de privilegios especiales, se opera una subrogacin real, que no tiene lugar tratndose de privilegios generales. Esto significa que si se vende el bien sobre el cual recay el privilegio especial, ste se desplaza hacia el precio pagado por la cosa vendida; si el bien se ha destruido o perdido, el privilegio se desplaza hacia la indemnizacin debida. Es necesario decir que esta solucin se discuta en el Cdigo Civil, antes de dictarse la ley 19551 (hoy 24522 <>). Algunos artculos del Cdigo, referentes a ciertos privilegios especiales, establecen expresamente que en caso de venta de los bienes sobre los que recae el privilegio, ste se traslada al precio (arts. 3893 , 3926 , 3897 ). Algunos autores generalizaban esta solucin y sostenan que la subrogacin deba hacerse extensiva a cualquier otro supuesto de privilegio especial (ver nota 16), en tanto que otros mantenan que no caba aceptar otras subrogaciones que las que expresamente

estableca el Cdigo, dado el carcter restrictivo con que deben ser interpretados los privilegios (ver nota 17). Pensamos que las dudas que existan sobre esta cuestin, han quedado superadas por el art. 245 <>, ley 24522, que dispone que el privilegio especial se traslada de pleno derecho a los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaa, sea por indemnizacin, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogacin real. Si bien esta norma est incluida en la ley de concursos y no en el Cdigo Civil, sera contrario a toda lgica que se aplicara un criterio distinto a los privilegios especiales en caso de ejecuciones individuales. La subrogacin se reconoce a los privilegios especiales por razones de palmaria justicia que se dan tanto en el caso de que ellos se hagan valer en las ejecuciones colectivas como en las individuales. Carecera de sentido, por tanto, negar esa subrogacin cuando el privilegio especial se hace valer sin falencia del deudor, aunque se trate de privilegios en los cuales el Cdigo no ha previsto expresamente dicha subrogacin. d) Antes de la sancin de la ley 19551 era resolucin generalmente admitida que la quiebra o concurso del deudor suspenda el curso de los intereses en caso de crditos que gozaban de privilegios generales, pero que, en cambio, seguan devengando intereses los crditos que gozaban de privilegio especial (ver nota 18). La ley 19551 ha reducido estrictamente el beneficio de que contine corriendo el curso de los intereses a los crditos garantizados con prenda o hipoteca y slo en la medida en que dichos intereses puedan cubrirse con el importe de la venta del bien (art. 20 ). La ley sobre contrato de trabajo contiene en este punto una norma de excepcin: los privilegios de los trabajadores, sean generales o especiales, se extienden a los intereses hasta dos aos de la mora (art. 298 ). 1115/11650 261 bis. EL IMPACTO DE LAS LEYES 19551 Y 24522 SOBRE EL RGIMEN DE LOS PRIVILEGIOS DEL CDIGO CIVIL. Hasta la sancin de la ley 19551 la rbita respectiva del Cdigo Civil y de la ley de quiebras 19551 (hoy 24522 <>) en materia de privilegios, era la siguiente: el Cdigo se aplicaba a las ejecuciones individuales y a los concursos civiles; la ley de quiebras a las quiebras comerciales. Pero la ley 24522 <>rige para los concursos civiles y comerciales; es decir, que el campo de aplicacin del Cdigo Civil ha quedado limitado a las ejecuciones individuales de carcter civil. Pero hay ms. Como los privilegios generales, en principio, slo juegan en las ejecuciones colectivas, y stas, sean civiles o comerciales, son regidas por la ley 24522 <>, parecera que los arts. 3879 (privilegios sobre la generalidad de los bienes muebles e inmuebles ) y 3880 (privilegios sobre la generalidad de los muebles) han perdido todo campo posible de aplicacin. Sin embargo, no es as. Veamos ante todo los privilegios del art. 3879 , es decir, los inherentes a los gastos de justicia y a los impuestos. Es solucin generalmente admitida que el privilegio correspondiente a los gastos de justicia rige tambin en las ejecuciones individuales (ver nota 19), lo que es natural, porque si el acreedor que promueve la ejecucin se ha beneficiado con esos gastos que le permiten hacer efectivo su crdito, es lgico que sea postergado por ellos. En cuanto a los crditos derivados de impuestos, el privilegio juega aun en las ejecuciones individuales, por razones que explicamos ms adelante (n 268). Quedan a considerar los privilegios sobre la generalidad de los muebles establecidos en el art. 3880 . Como principio, esta norma ha quedado sin campo de aplicacin, lo que no significa que los privilegios establecidos en l hayan desaparecido, sino que se han incorporado a la ley 24522 <>en el orden que sta establece. Queda empero un campo marginal y por cierto limitadsimo, en que el

art. 3880 es an aplicable: a) los tribunales han declarado que cuando la insolvencia del deudor es manifiesta, pueden jugar los privilegios generales del Cdigo Civil, aunque no haya declaracin de concurso o quiebra (ver nota 20); b) aun sin insolvencia manifiesta, parece razonable la aplicacin de los privilegios generales en ciertos casos especiales en que por lo modesto del caudal del deudor y de los crditos que se hacen valer, no se justificara la promocin del concurso del deudor. As, tratndose de una sucesin de pocos bienes cabe declarar de legtimo abono los crditos indiscutidos para facilitar su cobro con la prioridad que les corresponde; pues no se justificara, por ejemplo, que fuera preciso concursar la sucesin para que el acreedor por gastos funerarios pueda cobrar con prelacin a otros acreedores quirografarios del difunto sobre fondos que ste tuviera en una cuenta corriente bancaria o una caja de ahorros (ver nota 21).

(nota 1) BIBLIOGRAFA: En esta materia son fundamentales las obras de MOLINARIO, Los privilegios en el derecho civil argentino, Buenos Aires, 1941, y de FERNNDEZ, Tratado terico prctico de la hipoteca, la prenda y dems privilegios, Buenos Aires, 1941; vase, adems, CORTS, Los privilegios en el derecho civil, Mendoza, 1935; CORDEIRO LVAREZ, Tratado de los privilegios, Buenos Aires, 1941; PONSSA, Doctrina general de los privilegios, Buenos Aires 1951. BIBLIOGRAFA POSTERIOR A LA LEY 19551: ALLENDE-MARIANI DE VIDAL, Los privilegios en la ley de concursos y en el Cdigo Civil, Buenos Aires, 1974; LLAMBAS, Obligaciones, 2 ed., 1973; DEGIOVANNI, Los privilegios en las leyes de concursos y de contratos de trabajo, Rosario, 1975; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Los privilegios en el proceso concursal, Buenos Aires, 1975. (nota 2) MOLINARIO, Los privilegios en el derecho civil argentino, ps. 14 y s.; CORTS, Los privilegios en el derecho civil, p. 22. Nosotros mismos habamos adherido en nuestras primeras ediciones (1 a 3) a esta opinin, pero una nueva reflexin sobre el tema nos induce a modificar ese criterio. (nota 3) En este sentido: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 1, ps. 24 y s.; ALLENDE y MARIANI DE VIDAL, Los privilegios en la ley de concursos y en el Cdigo Civil, p. 15; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 491. (nota 4) C. S. N., 28/10/1935, L. L., t. 1, p. 619; C. Civil 2 Cap., 17/6/1936, L. L., t. 2, p. 1079; C. Com. Cap., 13/10/1937, L. L., t. 8, p. 670; Sup. Corte Buenos Aires, 13/4/1954, L. L., t. 75, p. 358; MOLINARIO, Los privilegios, n 18; CORTS, Los privilegios, p. 9; SEGOVIA, t. 2, p. 668; LLERENA, t. 10, nota 2 al art. 3876; MACHADO, t. 10, p. 472. Sin embargo, en un caso se resolvi que el privilegio otorgado a los obreros o artesanos deba extenderse a los abogados o procuradores (C. Com. Cap., 15/3/1939, L. L., t. 14, p. 386), lo que importa una aplicacin analgica. (nota 5) C. Com. Cap., 13/10/1937, L. L., t. 8, p. 670. (nota 6) C. Civil 1 Cap., 3/8/1942, J. A., 1942-III, p. 924; C. Com. Cap., 12/4/1940, J. A., t. 70, p. 617; Sup. Corte Buenos Aires, 1/2/1944, J. A., 1944-I, p. 156; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 1, n 57; MOLINARIO, Privilegios, n 157. Contra: C. Civil 1 Cap., 24/9/1941, L. L., t. 24, p. 260. (nota 7) C. Civil 1 Cap., 3/8/1942, J. A., 1942-III, p. 924; C. Civil 2 Cap., 17/6/1936, J. A., t. 54, p.

844; C. Com. Cap., Sala A, 11/3/1955, L. L., t. 78, p. 427; Sup. Corte Buenos Aires, 1/2/1944, J. A., 1944-I, p. 516. En contra: Sup. Corte Buenos Aires, 20/4/1948, L. L. t. 50, p. 710. (nota 8) C. S. N., 26/7/1939, L. L., t. 15, p. 476; d., 31/12/1948, J. A., 1949-IV, p. 671; d., 3/12/1930, J. A., t. 34, p. 1013; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 1, n 44; MOLINARIO, Privilegios, n 269 y 282; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 491, a; BIBILONI, nota al art. 1278. En contra: Sup. Corte Buenos Aires, 9/9/1932, J. A., t. 39, p. 575. (nota 9) En nuestra doctrina sostienen esta opinin: SEGOVIA, t. 2, p. 667; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2850. En la doctrina francesa el problema se ha debatido intensamente, aunque sobre la base de textos distintos a los nuestros; vase una prolija resea en MOLINARIO, Privilegios, n 36. (nota 10) MOLINARIO, Privilegios, n 54; LLERENA, t. 10, nota al art. 3875; MACHADO, t. 10, ps. 470 y s.; ALSINA, nota en J. A., t. 6, p. 560; CORTS, Privilegio, ps. 12 y s. Debe ubicarse tambin entre los autores que sostienen este punto de vista a LAFAILLE, quien trata el punto en un breve prrafo en el que niega a los privilegios el carcter de derecho real, sin afirmar que lo sea personal, pero cita en su apoyo a autores que s lo sostienen (Tratado, Obligaciones, t. 1, n 634). (nota 11) BONNECASE, Precis du Droit Civil, t. 2, n 880 y s. En sentido coincidente: LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, p. 593; MARIANI DE VIDAL, Apuntes sobre privilegios, L. L. t. 137, p. 932; PONSSA, Doctrina general de los privilegios, p. 24; MESSINEO, Tratado, 102. (nota 12) PONSSA, Doctrina general de los privilegios, ps. 24 y 25. (nota 13) En nuestra doctrina, vase el esfuerzo intentado por MOLINARIO, Privilegios, nms. 43 y s. (nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 23/5/1969, causa 146.098; Sala E, 5/3/1959, L. L., t. 96, p. 155, 2694S; C. Civil 1 Cap., 26/6/1936, J. A., t. 51, p. 769; C. Civil 2 Cap., 6/12/1944, J. A., 1945-I, p. 717; C. Com. Cap., 21/6/1944, L. L. t. 35, p. 239; Sup. Corte Buenos Aires, 28/11/1933, J. A., t. 44, p. 362; d. 4/8/1933, J. A., t. 43, p. 349; C. Fed. Mendoza, 25/4/1958, L. L., t. 94, p. 123. (nota 15) DE GSPERI-MORELLO, t. 3, n 1541; LLAMBAS, Obligaciones, 2 ed., n 493, nota 39; ALLENDE-MARIANI DE VIDAL, Los privilegios en la ley de concurso y en el Cdigo Civil, p. 36; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Los privilegios, p. 36, texto y nota 17. Sostienen en cambio que los privilegios generales pueden hacerse valer tambin en las ejecuciones individuales: CORTS, Los privilegios, p. 119; ETKIN, Para una teora de los privilegios, J. A., 1942-II, sec. doct., p. 11. (nota 16) PONSSA, Doctrina general de los privilegios, n 7; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 1, n 66; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 489.

(nota 17) ALLENDE-MARIANI DE VIDAL, Los privilegios, p. 42; CORDEIRO LVAREZ, Tratado de los privilegios, n 169. (nota 18) La solucin resultaba muy claramente del art. 117 <>, ley 11719 y fue admitida sin vacilaciones por la jurisprudencia y la doctrina; vase la citada por ALLENDE-MARIANI DE VIDAL, Los privilegios, ps. 39 y 40, notas 51 a 53. (nota 19) C. Civil Cap., Sala B, 31/3/1960, L. L., t. 99, p. 816, 5233-S; Sala C, 19/8/1957, L. L., t. 89, p. 396; Sup. Corte Buenos Aires, 2/3/1943, L. L. t. 29, p. 736; C. Apel. 1 La Plata, 7/5/1946, J. A., 1946II, p. 375; ALLENDE-MARIANI DE VIDAL, Los privilegios, p. 52. (nota 20) C. Civil Cap., Sala E, 9/12/1959, L. L., t. 100, p. 727, 5384-S; C. Civil 1 Cap., 26/6/1944, L. L., t. 35, p. 492; C. Apel. 1 La Plata, 7/5/1946, J. A., 1946-II, p. 375; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 493, nota 39; ALLENDE-MARIANI DE VIDAL, Los privilegios, p. 37. (nota 21) As lo dice, con razn, LLAMBAS, Obligaciones, 2 ed., t. 1, n 493, nota 39. 2. Privilegios generales (con exclusin de la ley de concursos <>) /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510580 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510580 1115/10580 A. SOBRE LA GENERALIDAD DE LOS MUEBLES E INMUEBLES 1115/262 262. ENUMERACIN. Segn el art. 3879 tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes del deudor, sean muebles o inmuebles: 1) los gastos de justicia hechos en el inters comn de los acreedores y los que cause la administracin durante el concurso; 2) los crditos del Fisco y de las municipalidades, por impuestos pblicos, directos o indirectos. 1. Gastos de justicia 1115/263 263. ALCANCE Y FUNDAMENTO. Parece de toda lgica que los gastos de justicia hechos en inters de los acreedores, tengan privilegio general sobre todos los bienes, ya que esos gastos han sido indispensables para que los dems acreedores puedan cobrar sus crditos. Este fundamento del privilegio es el que permite delinear claramente sus contornos: si la masa ha logrado un beneficio directo e inmediato con el gasto, ste tiene privilegio. De lo contrario, no lo tiene.

Y por ello mismo, si se trata de gastos de justicia hechos en el inters particular de un acreedor que tiene un privilegio especial sobre determinado bien, ellos slo tendrn preferencia con respecto a dicho bien y no con relacin a los restantes (ver nota 1). 1115/264 264. De conformidad con las ideas enunciadas en el prrafo anterior, se ha declarado que gozan del privilegio del art. 3879 : los honorarios del abogado y procurador que patrocinaron y representaron al deudor en su presentacin en concurso o quiebra (ver nota 2); los del letrado del acreedor que denunci bienes que pasaron a integrar la masa del concurso (ver nota 3); los del sndico (ver nota 4); los del rbitro designado para resolver cuestiones de las que dependa el ingreso de bienes a la masa (ver nota 5); los del depositario judicial de bienes de la masa (ver nota 6); los de los contadores, liquidadores e inventariadores designados en las quiebras (ver nota 7); los gastos y honorarios devengados en la sucesin concursada (ver nota 8) y los originados en juicios que los herederos siguieron contra terceros para defender o aumentar el caudal sucesorio (ver nota 9); el sellado empleado por quienes tuvieron una actuacin til a la masa (ver nota 10). En cambio, carecen de privilegio los honorarios de los abogados que representaron al concursado en su presentacin ante un juez incompetente (ver nota 11), o que lo asistieron en juicios contra terceros en los que result vencido (ver nota 12); los gastos y honorarios devengados en el juicio de insania del deudor (ver nota 13); y en general, todos los gastos y trabajos de los que no result utilidad a la masa (ver nota 14). Toda esta jurisprudencia es aplicable principalmente al caso de concurso o quiebra, pero juega tambin en lo que sea pertinente, en las ejecuciones individuales. 1115/265 265. EL ORDEN DE PRELACIN. Los gastos de justicia son preferidos a todos los crditos en inters de los cuales se han causado (art. 3900 ). En consecuencia, si se tratara de trabajos o gastos hechos en inters de la masa, tienen prioridad sobre todos los otros privilegios, sean de carcter general o especial; si se trata de gastos hechos en inters de algn acreedor privilegiado, tienen preferencia sobre todos los otros privilegios relativos a ese bien (ver nota 15). Inclusive, debe reputrselo prioritario respecto del privilegio del trabajador (vase n 318). El acreedor hipotecario o pignoraticio que se presenta en el concurso o quiebra de su deudor y pide la formacin de un concurso especial del bien afectado (que en tal caso se vende con intervencin del sndico o liquidador) debe soportar los gastos de dicho concurso; pero no pesan sobre l los gastos de justicia del concurso general sino en la medida estricta en que hubieran sido tiles a la liquidacin del bien gravado (ver nota 16). 2. Impuestos (ver nota 17) 1115/266 266. ALCANCE Y FUNDAMENTO. Los crditos del Estado nacional o provincial o de las municipalidades, por impuestos, gozan tambin de un privilegio sobre la generalidad de los bienes muebles o inmuebles del deudor (art. 3879 ). Hay un inters pblico en asegurar la percepcin impositiva indispensable para el pago de los gastos pblicos.

Dentro del concepto de impuestos del art. 3879 , estn comprendidos las tasas (ver nota 18) y las contribuciones por mejoras (ver nota 19), aunque el titular del crdito sea una empresa particular (ver nota 20); y los crditos municipales por la construccin de cercas y aceras (ver nota 21); pero no las multas (ver nota 22), ni los intereses punitorios (ver nota 23). Los crditos del Fisco no provenientes de impuestos (en sentido lato, es decir, incluidas las tasas) no gozan de privilegio (ver nota 24). 1115/267 267. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. Este es uno de los puntos ms confusos de esta delicada materia y no es extrao que tanto la doctrina como la jurisprudencia sean contradictorias cuando no anrquicas. La primera dificultad y, por cierto, la menos grave es la que surge de los textos de los arts. 3879 , inc. 2, y 3880 , inc. 5. El primero establece que este crdito tiene un privilegio sobre la generalidad de los bienes muebles e inmuebles del deudor, en tanto que el segundo dispone que lo tiene sobre la generalidad de los bienes muebles. Ante esta contradiccin, hay uniformidad en nuestro derecho en el sentido de que debe prevalecer el primero, que siendo ms amplio, subsume al otro (ver nota 25). 1115/268 268. Procuremos ahora desbrozar las otras dificultades. El punto de partida de esta investigacin es la regla de los arts. 3898 , 3899 y 3918 , segn la cual los privilegios generales (salvo el originado en gastos de justicia), son desplazados por los especiales sobre bienes determinados. Pero la poltica fiscal no se aviene con este desplazamiento del crdito por impuestos por otros privilegios establecidos en beneficio de particulares. Algunas leyes creadoras de nuevos gravmenes, les han otorgado rango preferente respecto de los privilegios especiales. As ocurre con la ley 3764 , inc. 19, que confiere al crdito por impuestos internos un privilegio especial sobre las maquinarias, enseres, edificios de fabricacin y productos en existencia en la fbrica; con la ley 9643 sobre warrants, que establece un privilegio especial al impuesto creado por los arts. 22 y 25; con la ley 9644 de prenda agraria, que establece un privilegio especial sobre el producido de la venta de los bienes gravados en favor de los impuestos por la venta de la cosa o por razn de los frutos o productos (art. 19 ). Adems, diversas leyes han establecido la exigencia del certificado libre de deuda como requisito indispensable para otorgar la escritura traslativa del dominio, de donde resulta que no se puede hacer ninguna enajenacin sin pagar previamente el impuesto de contribucin territorial (art. 21 <>, ley 11285), las tasas por servicios sanitarios (art. 11 <>, ley 1917, y art. 9 <>, ley 11744) o por servicios municipales (art. 15 <>, ley 5098) y las contribuciones por mejoras de pavimento (art. 3 <>, ley 4173; art. 3 <>, ley 4391; art. 3 <>, ley 4815; art. 3 <>, ley 7091; art. 16 <>, ley 11593). Estos certificados libre de deuda importan la creacin de un privilegio especial sobre el inmueble, aunque la ley no lo llame as, porque como se prohbe toda enajenacin sin previo pago de los impuestos, si ha de venderse el bien para que los acreedores se cobren, habr que satisfacer ante todo este crdito que traba la transmisin del dominio. Las disposiciones antes citadas tienen carcter local y se refieren a la Capital Federal; pero las provincias han establecido leyes anlogas. Es precisamente respecto de estas leyes locales que se ha planteado la cuestin de su constitucionalidad.

Segn una primera opinin, tales leyes son inconstitucionales, porque lo que hace al rango de los privilegios es materia legislada en el Cdigo Civil; por consiguiente, las leyes locales no pueden alterar el orden de los privilegios. Es adems, se sostiene, una cuestin de buen orden jurdico. No solamente est en juego, dice BIBILONI, la eficacia jurdica del sistema hipotecario, y del prendario, que corresponde exclusivamente al Cdigo Civil establecer y definir, sino que todo el sistema de crdito real y personal del pas queda econmicamente entregado a la anarqua y arbitrio de las legislaciones locales, movidas por un inters puramente fiscal (ver nota 26). En suma, no se les niega a las provincias el derecho a crear impuestos; pero en cuanto al orden de su privilegio, corresponde al Cdigo Civil determinarlo. Otros autores propugnan la necesidad de distinguir entre la legislacin civil, cuyo campo de accin es el derecho privado y la legislacin fiscal, que es una rama del derecho pblico. El poder impositivo de las provincias deriva de su autonoma constitucional; si se admitiera que el orden de los privilegios de los crditos por impuestos slo pudiera ser establecido por el Congreso, vendra a quedar en las manos de este cuerpo la suerte de la recaudacin fiscal de las provincias, para lo cual bastara colocar sus crditos en un lugar subalterno, inclusive, negndoles toda preferencia; as se hara ilusorio el rgimen federal (ver nota 27). No nos cabe duda de que, en el plano puramente constitucional, la razn lgica est de parte de quienes sostienen el primer punto de vista. Si es general la opinin de que las provincias no pueden crear privilegios (vase n 258 in fine), no se ve cmo podran alterar el rango del Cdigo. Pues hay alteracin del rango de los privilegios, desde que se concede preferencias a un crdito sobre otro, en contra de lo dispuesto en el Cdigo Civil. El argumento de que reconocer al Congreso la facultad de fijar el rango del privilegio de los impuestos locales podra hacer ilusoria la potestad impositiva provincial, negndole todo privilegio a los impuestos, es evidentemente dbil. Porque si el Congreso lo hiciera as, colocando al Fisco provincial en una situacin distinta del nacional y poniendo en peligro la eficacia de su sistema impositivo, es obvio que habra dictado una ley repugnante a nuestro sistema constitucional y que as lo declarara la Corte. Pero esta discusin ha sido superada por los hechos. Lo cierto es que el sistema del Cdigo, que confiere a los impuestos un privilegio de rango inferior a cualquiera de los especiales, es deficiente y no consulta las perentorias necesidades fiscales. Las leyes que han establecido el certificado libre de deuda se aplican en todo el pas, obrando como privilegios establecidos en leyes locales. Esta realidad ha venido configurando un sistema de privilegios originados en los impuestos, que puede delinearse as: 1) cuando los impuestos recaen en forma de gravamen directo sobre un bien particular, tienen preferencia sobre todos los privilegios especiales, inclusive el hipotecario; y slo son pospuestos por los gastos de justicia. Subsidiariamente (y para el supuesto de que el bien gravado no alcance a pagarlo) estos impuestos gozan de un privilegio general en el rango establecido por los arts. 3898 , 3899 y 3918 , es decir, despus que los restantes privilegios especiales; 2) los impuestos generales que no afectan determinado bien, tales como el impuesto a las ganancias, gozan solamente de un privilegio general, en el rango correspondiente a stos. Estos son a nuestro entender los lineamientos generales de nuestro sistema legal (ver nota 28), que se aplica no sin vacilaciones y dudas; la jurisprudencia es extremadamente confusa y contradictoria (ver nota 29). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510590 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510590 1115/10590

B. SOBRE LA GENERALIDAD DE LOS MUEBLES 268-1. LA NORMA LEGAL Y SU CAMPO DE APLICACIN. Hemos dicho ya que despus de la sancin de la ley 19551 , el campo de aplicacin del art. 3880 es reducidsimo (vase n 261 bis). Sin embargo, se justifica su estudio porque todava el art. 3880 conserva alguna vigencia, y, sobre todo, porque los privilegios establecidos en l, se han reiterado en la ley 19551 , razn por la cual lo que diremos en adelante, conserva pleno inters. Es necesario agregar que aunque de los arts. 3878 y 3880 parecera desprenderse que estos privilegios recaen slo sobre la generalidad de los muebles, en verdad tambin recaen sobre la generalidad de los inmuebles, segn resulta del art. 3881 . Por consiguiente, si seguimos distinguiendo entre privilegios que recaen sobre la generalidad de los bienes muebles e inmuebles y sobre la generalidad de los bienes muebles, es ms que nada por seguir la metodologa del Cdigo y la forma tradicional en que nuestra doctrina ha tratado esta materia, siguiendo a Vlez. Dispone el art. 3880 que los crditos privilegiados sobre la generalidad de los muebles, son los siguientes: 1) los gastos funerarios, hechos segn la condicin y fortuna del deudor. Estos comprenden, los gastos necesarios para la muerte y entierro del deudor y sufragios de costumbre; los gastos funerarios de los hijos que vivan con l y los del luto de la viuda e hijos, cuando no tengan bienes propios para hacerlo; 2) los gastos de la ltima enfermedad durante seis meses; 3) los salarios de la gente de servicio y de los dependientes por seis meses, y el de los trabajadores a jornal por tres meses; 4) los alimentos suministrados al deudor y su familia durante los ltimos seis meses. Las pocas designadas en los nmeros anteriores son las que preceden a la muerte, o embargo de los bienes muebles del deudor; 5) los crditos a favor del Fisco y de las municipalidades por impuestos pblicos. En cuanto al ltimo inciso, hemos hecho notar ya que el art. 3879 lo considera como privilegio sobre la generalidad de los muebles e inmuebles y que esta norma es la que debe prevalecer a los efectos de fijar el rango (vase n 267). Luego de tratar el problema de la colisin entre los privilegios de los arts. 3879 y 3880, nos ocuparemos de los cuatro supuestos restantes. 268-2. COLISIN ENTRE LOS PRIVILEGIOS GENERALES DE LOS ARTS. 3879 Y 3880. En la colisin entre un privilegio sobre la generalidad de los bienes muebles e inmuebles (art. 3879 ) y otro sobre la generalidad de los muebles (art. 3880 ), tiene prioridad el primero (ver nota 30). Esta solucin surge del texto del art. 3918 , segn el cual a excepcin de los privilegios especiales, los acreedores sobre la generalidad de los muebles e inmuebles deben ser pagados con preferencia a todos los acreedores del deudor. Dentro de estos trminos amplios, estn indudablemente comprendidos los que tienen privilegio slo sobre la generalidad de los muebles. Es la solucin razonable, dada la naturaleza y fundamento de los privilegios del art. 3879 . 1. Gastos funerarios 1115/269 269. ALCANCE. Segn el art. 3880 , inc. 1, tienen privilegio sobre la generalidad de los muebles los gastos funerarios, hechos segn la condicin y fortuna del deudor. Estos comprenden los gastos necesarios para la muerte y entierro del deudor y sufragios de costumbre; los gastos funerarios de los hijos que vivan con l y los del luto de la viuda e hijos, cuando no tengan bienes propios para hacerlo. Este privilegio se funda en la conveniencia de facilitar el crdito a los deudos que se ven ante la necesidad de afrontar los gastos funerarios.

Es necesario que los gastos se adecuen a la condicin y fortuna del deudor. Es cuestin que queda librada a la apreciacin de los jueces, quienes reducirn el alcance del privilegio a sus justos lmites, si hubiere exceso en los gastos o stos tuvieren carcter suntuario (ver nota 31). Entre los gastos que gozan del privilegio deben admitirse los de entierro propiamente dicho, inclusive los derechos municipales (ver nota 32), los sufragios de costumbre, es decir, los servicios religiosos propios del acto (ver nota 33), la colocacin de una cruz o lpida (ver nota 34), el traslado de los restos del lugar del fallecimiento al de sepultura (ver nota 35). En cambio, no tendrn privilegios los gastos hechos para construir un monumento recordatorio (ver nota 36), los de embalsamamiento del cadver y todos los que sean excesivos o no estn en nuestras costumbres. 1115/270 270. Estos gastos deben originarse en la muerte del deudor y en la de sus hijos que vivan con l (art. 3880 , inc. 1). Al hablar de los hijos que vivan con l, la ley alude no al hecho material de la convivencia, sino ms bien a los hijos que dependan de l econmicamente. As, por ejemplo, deben considerarse incluidos en el privilegio los que estaban internados en un colegio o bajo la guarda del otro cnyuge, en el supuesto de divorcio; en cambio, no lo estn los hijos que, aunque viviendo materialmente en la misma casa paterna, son mayores de edad y estn econmicamente independizados de sus padres (ver nota 37). Y aun siendo menores, no estn incluidos en el privilegio si tienen bienes propios suficientes (ver nota 38). La ley no menciona a la esposa. La mayor parte de los autores se inclinan por sostener que por ms lamentable e inexplicable que sea la omisin legal, los gastos realizados con motivo del entierro de la esposa carecen de privilegio, ya que stos son de interpretacin restrictiva. Cuanto ms, aceptan el privilegio tratndose de bienes gananciales, porque en ese caso la misma esposa debe considerarse duea (ver nota 39). Por nuestra parte, pensamos que el principio de que los privilegios deben interpretarse restrictivamente no impide extenderlo al caso del esposo sin caer en incoherencia. Ese principio es slo una regla general, que el intrprete debe aplicar conforme a la lgica y la razn. Y stas indican que si los gastos funerarios de los hijos tienen privilegio, tambin deben tenerlos los de la esposa o esposo, trtese de bienes propios o gananciales (ver nota 40). 1115/271 271. Finalmente, estn comprendidos en el privilegio, los gastos de luto de la viuda e hijos. La modificacin de las costumbres ha hecho que hoy estos gastos tengan muy poca importancia; slo se los puede aceptar con criterio muy restrictivo. La ley no habla del viudo; y por lo que ya hemos dicho, la omisin carece de toda importancia. 1115/272 272. QUINES PUEDEN INVOCAR EL PRIVILEGIO. Pueden invocar el privilegio no slo los acreedores directos, sino tambin quienes hubieran ordenado y pagado estos gastos y puedan invocar en su favor una accin de empleo til (ver nota 41) (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nms. 1826 y s.). 1115/273 273. RANGO DE ESTE PRIVILEGIO. El privilegio de los crditos por gastos funerarios ocupa el

siguiente rango: a) Es pospuesto por los privilegios generales sobre los bienes muebles e inmuebles (vase n 268-3). b) Prevalece sobre los restantes privilegios generales sobre los bienes muebles, porque es el primero de la enumeracin del art. 3880 , enumeracin que fija el orden de esos privilegios (art. 3882 ). c) Es pospuesto por los privilegios especiales sobre bienes inmuebles (art. 3881 ). d) Prevalece sobre los gastos de conservacin (art. 3901 ), sobre el crdito del locador (art. 3904 ), sobre el crdito del vendedor (art. 3908 ), sobre el del acarreador (art. 3910 ), sobre el del acreedor pignoraticio (art. 3913 ), sobre el del posadero (art. 3914 ). La ley no ha establecido normas especiales de conflicto con los otros privilegios especiales sobre muebles, por lo que debe admitirse que stos lo posponen, conforme a la regla general del art. 3898 . 2. Gastos de ltima enfermedad 1115/274 274. ALCANCE. Tienen privilegio los gastos de la ltima enfermedad durante seis meses (art. 3880 , inc. 2) precedentes a la muerte o al embargo de los bienes muebles del deudor (inc. 4). Por embargo de los bienes del deudor, debe entenderse su concurso o quiebra (ver nota 42). Ya veremos que la ley de concursos incluye en el privilegio, bajo ciertas condiciones, los gastos posteriores al concurso. Los gastos de ltima enfermedad comprenden todos aquellos que hayan sido necesarios para el tratamiento, incluidos los honorarios mdicos, enfermeros, kinesilogos, rgimen diettico, sanatorios, remedios, etctera, Quedan excluidos los gastos suntuarios como pensin en hoteles termales, viajes de descanso, etctera. Estas son, desde luego, directivas generales de las que puede apartarse el juez en casos especiales; as, por ejemplo, puede ocurrir que una grave enfermedad reumtica exija el tratamiento en una estacin termal, en cuyo caso los gastos que esto ocasione y aun el traslado, deben, a nuestro criterio, considerarse comprendidos en el concepto de gastos de enfermedad. Pueden impugnarse los gastos hechos en un sanatorio de lujo? La cuestin est discutida; pero a nuestro juicio lo que caracteriza a un sanatorio de categora es sobre todo la responsabilidad, seriedad y prestigio de los mdicos que lo dirigen y a nadie puede reprocharse que incurra en tales gastos, por ms que su estado de fortuna no sea prspero, pues se trata nada menos que de la salud y quiz de la vida (ver nota 43). El privilegio legal est limitado a la ltima enfermedad y a los ltimos seis meses previos al deceso o concurso del deudor. Los gastos de las enfermedades crnicas ms prolongadas no gozan de privilegio alguno. Tampoco los de una enfermedad que haya ocurrido en el trmino legal, pero de la cual hubiera curado el deudor (ver nota 44). Sin embargo, toda duda acerca de si la curacin ha sido completa o de si la enfermedad que se consider curada no es sino una manifestacin orgnica distinta del mismo proceso patolgico que origin la ltima dolencia, debe resolverse en el sentido de extender el privilegio a estos gastos. Si ha padecido varias enfermedades simultneamente, los gastos originados en todas ellas tienen privilegio y no solamente los de la dolencia que provoc la muerte.

1115/275 275. La ley habla solamente de los gastos de enfermedad del deudor. No estn comprendidos, por consiguiente, los que haya ocasionado la enfermedad del cnyuge o de los hijos (ver nota 45), lo que es una omisin que debera subsanarse. 1115/276 276. Pueden invocar el privilegio las personas que hubieran suministrado los servicios, medicinas, etctera, o quienes los hubieran pagado, pues quedaron subrogados en su preferencia (ver nota 46). 1115/277 277. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El privilegio del crdito por enfermedad ocupa el siguiente rango: a) Es pospuesto por los privilegios sobre la generalidad de los bienes muebles e inmuebles (vase n 268-2). b) Es propuesto por el privilegio del crdito por gastos funerarios y prevalece sobre los dems privilegios del art. 3880 (art. 3882 ). c) Es pospuesto por los crditos especialmente privilegiados sobre inmuebles determinados (art. 3881 ). d) Prevalece sobre el crdito del locador (art. 3904 ) y sobre el del acreedor pignoraticio (art. 3913 ). En cambio, es pospuesto por el crdito del conservador (art. 3901 ), del vendedor de cosa mueble (art. 3908 ), del acarreador (art. 3910 ) y del posadero (art. 3914 ). En los conflictos que no estn previstos por normas expresas, se aplica el principio general del art. 3898 , que da preferencia a los privilegios especiales respecto de los privilegios sobre la generalidad de los muebles. 3. Salarios de los dependientes y obreros 1115/278 278-281. REMISIN. El privilegio de los trabajadores ha sido objeto de una profunda reforma por la ley de contrato de trabajo . Remitimos sobre este tema a los nms. 315 y s. y 356-10. 4. Crditos por suministros de alimentos 1115/282 282. ALCANCE. Tienen privilegio los crditos por alimentos suministrados al deudor y su familia durante los ltimos seis meses, contados desde el deceso o falencia (art. 3880 , inc. 4). Se desea facilitar el crdito del deudor para todo lo que sea la atencin de su subsistencia. Por alimentos debe entenderse todo lo que es esencial a la vida del deudor y su familia, tal como

comestibles, vestidos, asistencia mdica (ver nota 47), educacin, luz y calefaccin (ver nota 48). Por familia debe entenderse las personas que viven con el deudor (art. 270 , inc. 6, ley 19551). 1115/283 283. El privilegio puede ser invocado no slo por los comerciantes que hagan de la provisin de tales bienes el objeto de su comercio (ver nota 49), sino tambin por cualquier persona que los hubiera suministrado o que los hubiera pagado, subrogndose en los derechos del acreedor pagado (ver nota 50). 1115/284 284. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. Este privilegio ocupa el ltimo rango legal. En efecto, es pospuesto por todos los privilegios sobre la generalidad de los bienes muebles o inmuebles (vase n 268 ter); por los restantes privilegios sobre la generalidad de los muebles (art. 3882 ); por los privilegios especiales sobre determinados inmuebles (art. 3881 ); y, finalmente, por los privilegios especiales sobre determinados muebles (art. 3898 ). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510600 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510600 1115/10600 C. PRIVILEGIOS GENERALES DEL CDIGO PENAL 1115/285 285-288. DISPOSICIN LEGAL. Establece el art. 30 , Cdigo Penal, que la obligacin de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable despus de cometido el delito y al pago de la multa. Si sus bienes no fueren suficientes para cubrir todas las responsabilidades pecuniarias, se satisfarn stas en el orden siguiente: 1) la indemnizacin de los daos y perjuicios; 2) el resarcimiento de los gastos del juicio. 1115/289 289. Es de advertir que el privilegio concedido en favor de la indemnizacin de daos slo funciona respecto de todas las deudas que contrajere el delincuente despus de cometido el delito. Esto crea serias dificultades tcnicas en lo que atae al funcionamiento del privilegio cuando concurren deudas anteriores y posteriores al delito. En tal supuesto, hay un primer paso que no ofrece dudas: primero se cobrarn los acreedores privilegiados (sean privilegios generales o especiales) y luego el remanente que quedara debe distribuirse a prorrata entre los acreedores quirografarios y los que tienen el crdito por la indemnizacin. Hecha esta operacin y cobrados los acreedores anteriores al delito, se formar una nueva masa de la que primero se cobrar la indemnizacin y luego, a prorrata, los restantes acreedores comunes (ver nota 51). La situacin se agrava notablemente cuando los acreedores posteriores al delito tienen un privilegio general que les da una situacin de preferencia respecto de los acreedores anteriores al hecho. La situacin no tiene solucin dentro del sistema legal; el juez deber resolver en cada caso conforme a las circunstancias

particulares y contemplando fundamentos de equidad (ver nota 52).

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 19/8/1957, L. L., t. 89, p. 396; C. Civil 1 Cap., 16/4/1947, L. L., t. 46, p. 328. Se entiende esto para el caso de que la ley proteja con preferencia a los gastos de justicia hechos con relacin al crdito privilegiado, como ocurre con el acreedor hipotecario; pues el principio es que ni los intereses, ni los gastos de justicia originados en un crdito privilegiado, gozan de su privilegio (vase n 258 b). (nota 2) C. Civil 1 Cap., 26/12/1922, J. A., t. 9, p. 883; C. Civil 2 Cap., 27/11/1922, J. A., t. 9, p. 771. (nota 3) C. Civil 2 Cap., 4/6/1937, L. L., t. 6, p. 929. (nota 4) C. Civil 2 Cap., 26/7/1939, L. L., t. 15, p. 467; C. Com. Cap., Sala B, 26/12/1958, L. L., t. 96, 2526-S. (nota 5) C. Civil 2 Cap., 22/4/1936, J. A., t. 57, p. 193. (nota 6) C. Apel. 2 La Plata, 24/8/1937, L. L., t. 7, p. 977. (nota 7) C. Com. Cap., Sala A, 1/7/1953, L. L., t. 71, p. 514, y J. A., 1953-IV, p. 296; MOLINARIO, Privilegios, n 252. (nota 8) C. Civil 1 Cap., 9/3/1920, G. F., t. 25, p. 85; C. Civil 2 Cap., 19/12/1923, J. A., t. 11, p. 1290; d., 27/4/1938, G. F., t. 24, p. 269; d., 10/7/1947, J. A., 1947-III, p. 184. (nota 9) C. Civil 1 Cap., 30/12/1941, J. A., 1942-I, p. 886; Sup. Corte Buenos Aires, 22/11/1949, J. A., 1950-I, p. 185. En ambos casos se declar que este privilegio exista cualquiera fuera el resultado del juicio; en contra, sosteniendo que los juicios contra terceros en los que el concursado result vencido no originan privilegio por gastos de justicia, fallos citados en nota 526. (nota 10) C. Civil 2 Cap., 7/5/1937, J. A., t. 58, p. 475, Comp.: C. Civil 2 Cap., 25/9/1939, L. L., t. 16, p. 134. (nota 11) C. Civil 2 Cap., 6/4/1918, J. A., t. 1, p. 431. (nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 19/2/1966, E. D., t. 15, p. 409; d., 26/11/1965, E. D., t. 15, p. 410; C. Apel. 2 La Plata, 18/4/1947, J. A., 1947-II, p. 107; Sup. Corte Tucumn, 24/6/1952, L. L., t. 69, p. 421.

(nota 13) C. Civil 1 Cap., 9/10/1919, J. A., t. 3, p. 938; C. Apel. 2 La Plata, 10/11/1939, J. A., t. 68, p. 539. (nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 19/2/1966, E. D., t. 15, p. 409; d., 26/11/1965, E. D., t. 15, p. 410; C. Civil 1 Cap., 28/11/1930, J. A., t. 34, p. 821; C. Civil 2 Cap., 16/9/1935, J. A., t. 51, p. 934. (nota 15) Nota al art. 3879 y doctrina unnime: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 989; MOLINARIO, Privilegios, n 255; SALVAT, Derechos reales, t. 2, nms. 2859 y s. (nota 16) C. Civil 1 Cap., 2/7/1920. J. A., t. 4, p. 483; C. Civil 2 Cap., 19/9/1930, G. F., t. 89, p. 240; d., 24/9/1930, G. F., t. 88, p. 320; d., 23/3/1931, J. A., t. 35, p. 377; Sup. Corte Buenos Aires, 8/9/1925, J. A., t. 17, p. 762; d., 5/3/1920, J. A., t. 4, p. 139; C. Civil Mendoza, 5/9/1938, L. L., t. 12, p. 243; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 992. (nota 17) BIBLIOGRAFA: Adems de la general citada en nota 498, vase la nota jurisprudencial publicada en E. D., t. 5, p. 529. (nota 18) C. Civil 1 Cap., 15/9/1947, J. A., 1947-IV, p. 88; C. Civil 2 Cap., 10/7/1947, J. A., 1947-III, p. 184; Sup. Corte Buenos Aires, 20/5/1931, J. A., t. 35, p. 1078. (nota 19) C. Civil 2 Cap., 30/12/1947, G. F., t. 194, p. 378; Sup. Corte Buenos Aires, 20/5/1931, J. A., t. 35, p. 1078; Sup. Trib. E. Ros, L. L., t. 25, p. 722. (nota 20) C. Civil 1 Cap., 4/6/1931, J. A., t. 35, p. 307; C. Civil 2 Cap., 5/6/1939, L. L., t. 14, p. 969. (nota 21) Aunque la ley 11545, art. 6 <>, tiene un mbito de aplicacin circunscripto a la Capital Federal, nos parece claro que la solucin no puede ser distinta cuando se trata de municipios provinciales. Advirtase que aqu no se tratara de privilegios creados por leyes provinciales, sino de aplicacin a las cuentas de cercas y aceras la calificacin de impuesto lato sensu; es el Cdigo Civil y no la ley local lo que ha establecido el privilegio. (nota 22) Trib. Trab. San Nicols, 6/10/1951, J. A., 1952-I, p. 392; es la doctrina que tambin se desprende del fallo de la Sup. Corte Buenos Aires que citamos en nota siguiente. Contra: C. Com. Cap., 28/8/1946, L. L., t. 43, p. 926. (nota 23) Sup. Corte Buenos Aires, 7/7/1939, L. L., t. 15, p. 380. (nota 24) Adems de los fallos citados en notas 536 y 537, C. S. N., 6/9/1944, L. L., t. 36, p. 504; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 999; MOLINARIO, Privilegios, n 276.

(nota 25) SALVAT, Derechos reales, t. 2, n 2863; MOLINARIO, Privilegios, n 275; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1010; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 648; SEGOVIA, t. 2, p. 672, nota 18; LLERENA, t. 10, p. 324. Comp.: MACHADO, t. 10, ps. 500 y s. (nota 26) BIBILONI, nota al art. 1278 del Anteproyecto. En sentido concordante: MOLINARIO, Privilegios, nms. 280 y s.; CORDEIRO LVAREZ, Privilegios, n 23; ALSINA, t. 6, p. 557; COLOMBO, nota en L. L., t. 9, sec. doct., p. 18; MARIANI DE VIDAL, Hipoteca versus Fisco: una cuestin de privilegios, L. L., t. 138, p. 1249. (nota 27) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 647; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1003; BIELSA, Derecho administrativo, t. 2, n 503 y 515; FORNIELES, nota en J. A., 1946-II, sec. doct., p. 3. (nota 28) Seguimos la idea central (aunque no en todos sus detalles y consecuencias) de FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nms. 1003 y s. (nota 29) Fallos que han declarado la prevalencia del acreedor hipotecario sobre el crdito por impuesto inmobiliario: C. S. N., 31/12/1948, J. A., 1949-IV, p. 671; C. Civil 1 Cap., 26/5/1947, J. A., 1947-II, p. 276; C. Com. Cap., 22/5/1946, J. A., 1946-II, p. 539; C. Apel. Rosario, 4/5/1945, J. A., 1945-IV, p. 54. Fallos que han resuelto lo contrario: C. Civil 2 Cap., 17/2/1936, L. L., t. 1, p. 364; C. Com. Cap., 16/9/1939, L. L., t. 16, p. 75; Sup. Corte Buenos Airs, 2/10/1936, J. A., t. 61, p. 505; d., 24/8/1948, J. A., 1948-III, p. 516; C. Apel. Mendoza en pleno, 27/11/1935, J. A., t. 52, p. 641. Adems, C. Civil Cap., Sala B, 2/12/1958, causa 49.261 (que aunque se refiere a la tasa de obras sanitarias sienta una doctrina general). Fallos que han declarado la prevalencia del acreedor hipotecario sobre el crdito por afirmados: C. Civil 1 Cap., 26/12/1944, L. L., t. 37, p. 745; C. Civil 2 Cap., 16/8/1950, J. A., 1951-I, p. 719; C. Apel. Rosario, 10/5/1940, L. L., t. 18, p. 650; Sup. Trib. Santa Fe, 9/4/1940, L. L., t. 18, p. 1131. Fallos que han resuelto lo contrario: C. Civil 1 Cap., 4/10/1946, J. A., 1946-IV, p. 383; C. Civil 2 Cap., 9/11/1943, J. A., 1943-IV, p. 670; Sup. Corte Buenos Aires, 26/4/1949, J. A., 1949-II, p. 318; Sup. Trib. Santa Fe, 29/9/1944, R. S. F., t. 8, p. 3. Fallos que reconocen prioridad al crdito por afirmados cuando es anterior a la hipoteca, pero no cuando es posterior: C. Apel. Rosario, 18/7/1931, Jur. Trib. Santa Fe, t. 10, p. 261; d., 11/8/1932, Jur. Trib. Santa Fe, t. 11, p. 388. En igusl sentido: FORNIELES, El privilegio del acreedor hipotecario, J. A., 1946-II, p. 13; ALSINA, L. L., t. 6, p. 561. Fallos que reconocen al acreedor hipotecario prioridad sobre la contribucin de obras sanitarias: C. Civil 1 Cap., 26/5/1947, J. A., 1947-II, p. 276; C. Civil 2 Cap., 3/4/1945, L. L., t. 38, p. 293; C. Com. Cap., 22/5/1946, J. A., 1946-II, p. 539; sobre los impuestos o tasas municipales: C. Civil 1 Cap., 26/5/1947, J. A., 1947-II, p. 276; C. Com. Cap., 22/5/1946, J. A., 1946-II, p. 539. Fallos que resuelven lo contrario: C. Civil Cap., Sala B, 2/12/1958, causa 49.261 (se trataba de la tasa de obras sanitarias, pero la doctrina del tribunal se extenda a todo impuesto y tasa). El pago del canon de riesgo prevalece sobre el acreedor hipotecario si ste tuvo conocimiento de aquella deuda al constituirse el gravamen: C. Civil Cap., Sala D, 24/12/1951, L. L., t. 65, p. 406. (nota 30) De acuerdo: LAFAILLE, n 761; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1498; MOLINARIO, Privilegios, n 101.

(nota 31) C. Apel. Rosario, 30/3/1965, L. L., t. 119, p. 572; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2869. (nota 32) SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2870; FERNNDEZ, t. 2, n 1022; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 654. (nota 33) C. Civil 2 Cap., 7/6/1933, J. A., t. 42, p. 748; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 654; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1022; MOLINARIO, Privilegios, n 362. SALVAT, con criterio excesivamente estricto, limita el privilegio a los gastos de responso, excluyendo los funerales (Derechos reales, t. 2, n 2870), los que si son conforme a la condicin y fortuna del deudor no tienen por qu excluirse, ya que se trata de sufragios de costumbre, tal como lo quiere la ley. (nota 34) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1022; PLANIOL-RIPERT, t. 12, n 27. (nota 35) Algunos fallos han declarado de legtimo abono los gastos de traslado de los restos para darles sepultura (C. Civil 1 Cap., 24/8/1931, J. A., t. 36, p. 610; C. Civil 2 Cap., 18/5/1936, L. L., t. 2, p. 683), y nos parece que esta jurisprudencia es de entera aplicacin al privilegio del crdito. Inexplicablemente, FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1022, sostiene que este crdito carece de privilegio. (nota 36) FERNNDEZ, loc. cit. en nota anterior; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2870; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 654. (nota 37) Se entiende que si no estuvieren emancipados econmicamente (por ejemplo, por seguir una carrera universitaria o tener una enfermedad que les impide trabajar) los gastos funerarios de los hijos mayores gozan de privilegio, ya que la ley no exige la condicin de la minoridad. (nota 38) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 654. (nota 39) En este sentido: FERNNDEZ, t. 2, n 1023; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 654. SALVAT dice que era innecesario mencionar a la esposa, pues se trata de un privilegio que recae sobre bienes gananciales en los que ella tiene una participacin como socia (Derechos reales, t. 3, n 2870), con lo cual parece dar a entender que si los bienes fueran propios, el privilegio no funcionara. Sin embargo, el prrafo no es claro. Piensan que la exclusin del cnyuge es total y no admite ninguna excepcin: MOLINARIO, Privilegios, n 365; MACHADO, t. 10, p. 508. (nota 40) De acuerdo, LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 503; DE GSPERI-MORELLO, Obligaciones, t. 3, n 1549; CORDEIRO LVAREZ, Privilegios, n 30. (nota 41) SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2871; MOLINARIO, Privilegios, n 363; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1025; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 504.

(nota 42) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, nms. 1031 y 1033; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2879; LAFAILLE, Obligaciones, n 658; MOLINARIO, Privilegios, n 381. (nota 43) De acuerdo: C. Civil 2 Cap., 18/5/1936, J. A., t. 54, p. 486 (el tribunal declar que por modesta que sea la condicin del enfermo, no es objetable que recurra a la mejora asistencia mdica); SALVAT, Derechos rales, t. 3, n 2874; LLERENA, t. 10, p. 330; n 6; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 510. En contra, sosteniendo que los gastos de sanatorios de lujo no deben gozar del privilegio: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1028, y nota 7 de la p. 179; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 658, nota 167. (nota 44) SALVAT, Derechos reales, n 2876; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 1031. (nota 45) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 511; MOLINARIO, Privilegios, n 383; SALVAT, Derechos reales, t. 2, n 2881; MACHADO, t. 10, p. 511, nota; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 1029; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 658. En contra, sosteniendo que tambin estn comprendidos en el privilegio: SEGOVIA, t. 2, p. 671, n 10; LLERENA, t. 10, p. 330, n 5. (nota 46) MOLINARIO, Privilegios, n 384; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2882. (nota 47) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 665, quien cita con acierto los arts. 267 y 372 , Cdigo Civil, de los que resulta que la asistencia mdica est comprendida dentro del concepto de alimentos. En contra: MOLINARIO, que niega que tales artculos sean aplicables a nuestra hiptesis y sostiene que los gastos de enfermedad carecen de privilegio (Privilegios, n 419). Si se piensa que el fundamento de este privilegio es facilitar el crdito del deudor en sus ms urgentes necesidades, no puede dudarse de que el originado en la asistencia de enfermedades debe contar con preferencia. (nota 48) LAFAILLE, loc. cit. en nota anterior. (nota 49) De acuerdo: MOLINARIO, Privilegios, n 423; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2894; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 423. En contra, sosteniendo que slo los comerciantes pueden invocarlo: MACHADO, t. 10, p. 517. (nota 50) SALVAT y MOLINARIO, loc. cit. en nota anterior; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 522. (nota 51) MOLINARIO, Privilegios, n 315. (nota 52) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 1016. 3. Privilegios especiales (con exclusin de la ley de concursos)

/ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510620 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510620 1115/10620 A. SOBRE BIENES MUEBLES 1. Privilegio del locador 1115/290 290. FUNDAMENTO. El privilegio del locador, consagrado por los arts. 3883 y 3884 tiene una larga tradicin jurdica, como que se origina en el derecho romano, en donde asuma la forma de una hipoteca tcita (Digesto, lib. 20, tt. 2, ley 4 y tt. 4, ley 7). Es un enrgico recurso de proteccin del derecho de propiedad. 1115/291 291. PERSONAS QUE PUEDEN INVOCARLO. El privilegio se concede a todo locador o sublocador de bienes inmuebles, sean urbanos o rurales, y cualquiera sea el ttulo en virtud del cual ha alquilado el inmueble (propietario, usufructuario o locador principal) (art. 3883 ). Pero el cedente de un contrato de locacin, aunque sea por ttulo oneroso, carece de este privilegio (art. 1586 ). 1115/292 292. CRDITOS AMPARADOS. Estn amparados con el privilegio: a) los alquileres vencidos durante dos aos si se trata de una finca urbana, y durante tres aos si se trata de una propiedad rural; b) todas las otras obligaciones surgidas para el inquilino como consecuencia del contrato de locacin (art. 3884 ), como, por ejemplo, la obligacin de pagar los perjuicios causados en la propiedad (ver nota 1), las multas pactadas (ver nota 2), las costas del juicio por cobro de alquileres (ver nota 3), etctera. Con respecto al crdito por alquileres propiamente dicho, cabe notar que la ley habla de alquileres vencidos; por lo tanto, la circunstancia de que el contrato haya dispuesto el cobro adelantado de los alquileres, no autoriza al propietario a pretender que su crdito por perodos no vencidos, tenga carcter privilegiado, por ms que los alquileres sean exigibles (ver nota 4). 1115/293 293. COSAS SOBRE LAS QUE RECAE. Estn afectados al privilegio del locador: a) Todos los muebles que se encuentran en la casa, introducidos all de manera permanente o para ser vendidos o consumidos, aunque no pertenezcan al locatario (art. 3883 ). Tales, por ejemplo, los muebles que adornan la casa o sirven para su utilizacin (mobiliario, ropas, alhajas, artefactos

elctricos, cuadros, adornos, etc.), las mercaderas que integran el fondo de comercio, etctera. Es indiferente que las cosas estn a la vista o guardadas en cofres, cajas fuertes, etctera (ver nota 5). Se ha declarado que el privilegio sobre la mercadera se extiende tambin al precio de las que hubieran sido vendidas y no pagadas (ver nota 6) y al producido del seguro que garantiza contra riesgos las cosas introducidas en la casa locada (ver nota 7). Las cosas deben haber sido introducidas en la propiedad con carcter permanente; si slo estuvieren accidentalmente all, no hay privilegio (art. 3883 ). Las cosas deben encontrarse en la propiedad en el momento de hacerse efectivo el privilegio; no importa que hubieran sido introducidas all al contratar o ms tarde (ver nota 8). Quedan naturalmente excluidas de este privilegio las cosas inembargables (vase n 294). Este es el sentido de la reforma, a nuestro juicio innecesaria porque la solucin es obvia, que la ley 12296 introduce al art. 3883 , en la que se hace la salvedad de las excepciones consagradas por este Cdigo, que son precisamente los bienes inembargables. b) En las haciendas rurales, adems del mobiliario de la casa-habitacin, estn afectadas al privilegio todas las cosas que sirven a la explotacin del fundo (art. 3883 ). Este privilegio, empero, ha quedado sustancialmente limitado por la ley 13246, cuyo art. 15 declara inembargables y no afectados al privilegio del arrendador: los muebles, ropas y tiles domsticos del arrendatario; las maquinarias, enseres, elementos y animales de trabajo, rodados, semillas y otros bienes necesarios para la explotacin del predio; los bienes para la subsistencia del arrendatario y su familia durante el plazo de un ao, incluidos semovientes y el producido de la explotacin dentro de los lmites que fije la reglamentacin. La resolucin 1483/1951 del Ministerio de Agricultura y Ganadera ha fijado prolijamente las mquinas, enseres, nmero de animales de trabajo, cantidad de semilla, etctera, inembargables, de acuerdo a cada una de las grandes zonas agrcolas ganaderas en que a estos efectos divide el pas. Cabe observar que la ley dej librada la inembargabilidad al decreto reglamentario, de modo que la fijacin por simple resolucin ministerial es ilegal. Cabe preguntarse si estn comprendidos en el privilegio los animales de procreo, los novillos de invernada, las vacas lecheras. La cuestin ha sido objeto de pronunciamientos contradictorios (ver nota 9). Por nuestra parte, nos inclinamos en sentido afirmativo por dos motivos: el primero, que el art. 3883 incluye dentro del privilegio todas las cosas que sirven para la explotacin de la hacienda rural, y es evidente que tales semovientes sirven a dicha explotacin; el segundo, que despus de sancionada la ley 13246 no habra semovientes sobre los que ejercer este privilegio si se adopta la solucin contraria, ya que los animales de trabajo estn expresamente excluidos conforme con los trminos del art. 15 de la ley. Con las limitaciones que surgen de la ley de arrendamientos agrcolas, estn comprendidos tambin en el privilegio los frutos de la cosecha del ao (art. 3909 ), vale decir, las cosechas en pie o separadas, siempre que la semilla se encuentre todava en el predio. 1115/294 294. Estn excluidas del privilegio: a) Los bienes inembargables, puesto que si el deudor no puede ser desapoderado de ellos, el privilegio carecera de sentido. b) El dinero y los ttulos de crdito que se encuentran en la casa (art. 3883 ).

c) Las cosas muebles que no estn en el predio con carcter permanente, sino slo en forma accidental y para ser sacadas de all, pero a condicin de que el locador haya sido instruido de su destino o cuando ste le ha sido conocido por la profesin del locatario, por la naturaleza de las cosas o por cualquier otra circunstancia (art. 3883 ). d) Los muebles que el locador saba que no pertenecan al locatario (art. 3883 ). Esta disposicin parece a primera vista contradictoria con el apartado inicial del propio art. 3883 , segn el cual el privilegio se ejerce sobre todas las cosas introducidas con carcter permanente en el inmueble, aunque no pertenezcan al locatario. Pero no hay tal contradiccin. El sistema de la ley es prctico y claro. Todas las cosas que se encuentren en el predio estn en principio afectadas al privilegio; pero si el locador sabe que no pertenecen al locatario, cesa su privilegio. Lo que se quiere evitar es que el locador se engae, tranquilizado por el valor de las cosas introducidas en el inmueble, y que l debe suponer que pertenecen al inquilino, porque eso es lo que normalmente sucede. Pero si el locador sabe que las cosas no pertenecen al inquilino, no puede, obrando de buena fe, pretender un privilegio sobre cosas que no son de su deudor. La prueba de que el locador saba que la cosa no era del inquilino, corresponde al que invoca dicho conocimiento (ver nota 10). Para que el propietario pierda su privilegio es necesario que haya tomado conocimiento de que las cosas pertenecen a terceros en el momento de su introduccin a la propiedad o basta un conocimiento posterior? La primera tesis ha sido sostenida por Vlez en la nota al art. 3883 , siguiendo la doctrina francesa predominante, y bajo su influencia, los tribunales y autores nacionales se han pronunciado en igual sentido (ver nota 11). Pero la creemos equivocada. Slo tendra lgica exigir el conocimiento de la propiedad de la cosa por el locador en el momento en que se la introduce, si ste pudiera oponerse a dicha introduccin. Pero no puede hacerlo. Basta, a nuestro juicio, el conocimiento en cualquier momento anterior a aquel en que naci el crdito del locador. En efecto, hemos dicho ya que este derecho a ejercer un privilegio sobre un bien que no perteneci al deudor slo se explica por la confianza que puede despertar en el locador la existencia de muebles valiosos capaces de garantizar suficientemente la deuda; es, en efecto, posible que, descansando en esa confianza, deje transcurrir ms del tiempo prudente en demandar los alquileres u otras deudas derivadas de la locacin. Pero ya no tendra justificacin alguna su pretensin si con anterioridad al origen del crdito saba ya que el bien era de un tercero (aunque lo ignorara cuando se introdujo al inmueble). Supongamos una cosa introducida al inmueble en enero de 1990; el propietario toma conocimiento de que ella es ajena en el mes de noviembre y en enero de 1991 empieza el atraso en el pago de los alquileres. A nuestro juicio, la cosa queda excluida del privilegio, porque el origen de la deuda es posterior al momento del conocimiento. La ley se conforma con que el propietario sepa que la cosa no pertenece al locatario, cualquiera sea la razn de ese conocimiento. En consecuencia, no es necesaria una notificacin o comunicacin hecha por el locatario; basta que el locador lo supiera porque as surge de la profesin del locatario (como ocurrira si se trata de un corredor que vende mercaderas por cuenta de terceros) o de la naturaleza de la cosa o de cualquier otra circunstancia (art. 3883 ). 1115/295 295. CASO DE SUBLOCACIN. En caso de sublocacin, el locador originario tiene privilegio sobre las cosas introducidas en el predio por el subarrendatario; pero no puede ejercerlo sino hasta donde alcanzaren las obligaciones que incumben a ste (art. 1593 ). Para evitar fraudes al locador, el art. 1595 dispone que el subarrendatario no puede oponerle los pagos anticipados que hubiere hecho, a no ser que ellos hubiesen tenido lugar por una clusula del contrato de sublocacin o fuesen conformes al uso de los lugares. Al hablar de clusula de la sublocacin, la ley alude indudablemente a una clusula escrita; la clusula verbal bastara slo en caso de que se probase

que era conocida por el locador originario. Lo que no podr invocarse contra l es una clusula reservada, que el locador originario no tuviere medios de conocer. Es obvio que la limitacin establecida por el art. 1593 (que slo admite el privilegio del locador principal hasta el lmite de las obligaciones del subinquilino) se aplica nicamente en el caso de que el locador principal haya tenido conocimiento oportuno del contrato de sublocacin (ver nota 12). Pues si lo ignoraba, su privilegio se extiende a todas las cosas que se encontraran en el inmueble, conforme al art. 3883 . Igual solucin debe aplicarse al caso de que el contrato originario prohibiera la sublocacin o la permitiera slo en condiciones que no se han cumplido (ver nota 13). 1115/296 296. Del juego de estas disposiciones resulta que sobre los muebles introducidos por el sublocatario pesa un doble privilegio: el del locador principal y el del sublocador. En la colisin de ambos, debe concederse prioridad al primero (ver nota 14). 1115/297 297. DERECHO DE EMBARGO Y PERSECUCIN. Segn el art. 1558 el locador puede retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista y que pertenezcan al locatario. Esta disposicin importa reconocer al locador el derecho de trabar un embargo preventivo sobre tales bienes para impedir que el locatario los retire del inmueble, para lo cual le basta acreditar su calidad de locador y afirmar la existencia de la deuda, si se tratare de la obligacin derivada de la falta de pago de alquileres vencidos (ver nota 15). Pero la ley va todava ms all: reconoce al locador un derecho de persecucin de las cosas ya retiradas del inmueble. En efecto, el art. 3885 dispone que si los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustrados de la casa alquilada, el propietario de ella puede, durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe. Las condiciones de ejercicio de este derecho de persecucin son las siguientes: a) Que las cosas hayan sido sustradas del inmueble, es decir, que hayan sido retiradas sin consentimiento expreso o tcito del locador (ver nota 16). No es necesario una accin fraudulenta o dolosa (ver nota 17); basta la falta de conocimiento o de consentimiento, si sabiendo del retiro, no tuvo medio de oponerse. b) Que el embargo se trabe en el plazo de un mes, contado desde que las cosas se retiraron del inmueble. No basta que el embargo se haya pedido dentro del mes; es necesario que la medida se haya hecho efectiva dentro de ese plazo (ver nota 18). El plazo empieza a correr desde que las cosas fueron retiradas del inmueble y no desde que el retiro lleg a conocimiento del deudor; este principio no se altera ni siquiera por la circunstancia de que el locatario haya ocultado maliciosamente el retiro al locador (ver nota 19), porque se trata de un plazo de caducidad y no de prescripcin. La ley no slo tiene en cuenta el inters del locador, sino tambin el de terceros, poseedores de buena fe, cuyos derechos podran verse gravemente afectados por el privilegio del locador si ste se prolongara ms del plazo indicado. c) Aunque la ley no la establece, se admite generalmente una tercera condicin: que los muebles que hay dentro del inmueble no alcancen a satisfacer el crdito del locador. Slo as podr ste invocar un inters legtimo para dirigir su accin contra terceros (ver nota 20).

1115/298 298. El locador puede hacer valer su derecho no slo contra el locatario, sino tambin contra terceros, poseedores de buena fe de la cosa (ver nota 21). Sin embargo, si el tercero de buena fe ha adquirido las cosas en una venta pblica o en casa de venta de objetos semejantes, el locador estar obligado a reintegrarle el precio, conforme con lo dispuesto por los arts. 2768 y 3214 , ya que su situacin no puede ser mejor que la del propietario que reivindica una cosa robada o perdida (ver nota 22); igualmente, deber reembolsarle los gastos hasta el mayor valor de la cosa (ver nota 23). 1115/299 299. Se ha declarado que la venta de las cosas sobre las que se ejerce el privilegio en ejecucin forzada, no lo extingue, sino que se traslada sobre el precio y puede ser ejercido hasta tanto el acreedor ejecutante se pague sobre ese precio (ver nota 24). Queda sobreentendido que debe tratarse de cosas no retiradas del inmueble o de cosas retiradas pero embargadas dentro del plazo de un mes (ver nota 25). 1115/300 300. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El privilegio del locador ocupa el siguiente rango: a) Con relacin a los privilegios generales del art. 3879 , es pospuesto por los gastos de justicia (arts. 3900 y 3904 ) (ver nota 26) y prevalece sobre el crdito por impuestos. No hay una regla expresa relativa al ltimo caso, pero esta solucin se desprende de lo dispuesto en el art. 3904 (ver nota 27). b) Con relacin a los privilegios generales sobre bienes muebles (art. 3880 ), es pospuesto por el de gastos funerarios y de ltima enfermedad y prevalece sobre los restantes (art. 3904 ) (ver nota 28). c) Con respecto a los privilegios especiales, el del locador cede: 1) Al privilegio del conservador cuando ste ha nacido con posterioridad al momento en que se origin la deuda privilegiada del locador (solucin lgica, pues los gastos de conservacin han beneficiado al locador al contribuir a conservar las cosas) o cuando el locador tena conocimiento del crdito anterior del conservador (art. 3902 ). 2) Al crdito del acreedor prendario sobre los frutos de la cosecha del ao, siempre que ste sea de buena fe (art. 3909 ); ser reputado de buena fe el acreedor prendario que ignoraba la existencia de una deuda pendiente en concepto de arrendamientos. Salvo este supuesto, el crdito del acreedor prendario cede ante el del locador (ver nota 29). 3) Al crdito del acarreador (art. 3910 ). 4) Al del vendedor si ste intentase la reivindicacin de las cosas vendidas y no pagadas en el trmino de un mes de realizada la venta (art. 3895 ) o si cuando se llevaron los muebles al inmueble alquilado, el propietario saba que ellas estaban impagas (art. 3908 ). 5) Al crdito de quien ha suministrado las semillas o ha adelantado los gastos de la cosecha (art.

3911 ). 6) Al crdito por el importe de las primas de seguros agrcolas (art. 1 <>, ley 3863). 7) Al crdito del trabajador (art. 294 , ley 20744). 1115/301 301. Por el contrario, el privilegio del locador prevalece: 1) Sobre el del conservador, si se trata de actos anteriores a la introduccin de la cosa conservada al inmueble del locador y ste ignorase al tiempo de nacer su crdito la existencia de la deuda por ese motivo (art. 3902 ). 2) Sobre el vendedor de cosa mueble en caso de que el locador ignorase la existencia del saldo impago al introducirse las cosas a la finca (art. 3908 ) o el vendedor no intentase la reivindicacin dentro del mes de realizada la venta (art. 3895 ). 3) Sobre el acreedor prendario, salvo el supuesto de la prenda sobre los frutos de la cosecha del ao (art. 3909 ). 4) Con respecto a la prenda agraria, el art. 6 , ley 9644, establece que la prenda agraria no afectar el privilegio del propietario por un ao de arrendamiento vencido o la cantidad pagadera en especie por el uso y goce de la cosa durante el mismo tiempo, adeudado con anterioridad a la constitucin de la prenda, siempre que el contrato de arrendamiento se hubiere inscripto con anterioridad al contrato de prenda en el registro que se cre por esta ley. Los crditos posteriores al contrato de prenda son postergados por el crdito prendario (ver nota 30). 5) Prevalece sobre el acreedor hipotecario, respecto de las cosas muebles introducidas en la finca hipotecada (ver nota 31). Finalmente, hay que agregar que el locador puede hacer valer su privilegio aun contra los derechos del depositante, a menos que se pruebe que l saba que las cosas eran del depositante (arts. 3883 y 3905 ). Pero en este caso no se trata de una colisin de privilegios, sino de una pugna entre el privilegio del locador y el derecho de propiedad (o contractual, si el depositante no es dueo) del depositante sobre la cosa depositada. Caso de prevalecer el privilegio del locador, deber primero ejecutar las restantes cosas muebles y slo en caso de que stas no alcancen, puede dirigirse contra las depositadas por un tercero (art. 3905 ). 2. Privilegio del posadero 1115/302 302. ALCANCE. Segn el art. 3886 , el posadero goza del privilegio del locador, bajo las mismas condiciones y excepciones, sobre los efectos introducidos en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta la concurrencia de lo que se le deba por alojamiento y suministros habituales de los posaderos a los viajeros. El privilegio no comprende los prstamos de dinero, ni se da por obligaciones que no sean las comunes de los viajeros. Por posadero se entiende a todo el que suministra alojamiento y comida: hoteleros, dueos de casas

de pensin, etctera. Estn excluidos, en cambio, los restaurantes, bares, confiteras, etctera (ver nota 32). Es opinin general que este privilegio es aplicable slo con relacin a los viajeros, pero no a las personas que se domicilian en la misma localidad en que se encuentra el hotel o posada (ver nota 33). Sin embargo no parece que este distingo sea razonable (ver nota 34). A nuestro juicio, todo crdito del posadero contra las personas que alberga est favorecido con este privilegio. 1115/303 303. Quedan afectados al privilegio todos los efectos introducidos a la posada, tales como equipajes, alhajas, dinero, vehculos, etc. No interesa que tales cosas pertenezcan al viajero o a terceros; en cualquier caso el posadero podr invocar su privilegio, ya que el art. 3886 lo autoriza a hacerlo bajo las mismas condiciones y excepciones que el del locador; por igual motivo, no tendr privilegio respecto de las cosas pertenecientes a terceros: 1) cuando el posadero supiera que ellas no pertenecan al viajero al tiempo de tener origen su crdito (la prueba de su conocimiento debe producirla el que la invoca); 2) cuando se trata de cosas robadas o perdidas (art. 3883 ). 1115/304 304. El privilegio slo ampara los suministros habituales de los posaderos a los viajeros: alojamiento, comida, garaje. Pero no las obligaciones que no sean comunes de los viajeros, como sera un prstamo de dinero hecho por el posadero al viajero (art. 3886 ). La ley no establece limitacin alguna al monto del crdito o al plazo de hospedaje durante el cual se puede ejercer el privilegio (ver nota 35). 1115/305 305. Tiene el posadero el derecho de persecucin propio del locador? La opinin afirmativa ha sido sostenida por algunos autores, fundados en que el art. 3886 dice que el privilegio del posadero se ejerce bajo las mismas condiciones que el del locador (ver nota 36). Pero prevalece en nuestra doctrina la opinin contraria (ver nota 37), que parece preferible: 1) porque el art. 3886 concede este privilegio mientras las cosas permanezcan en la posada; 2) porque el derecho de persecucin reconocido al locador es excepcional, por lo que no debe ser aplicado ms all del supuesto expresamente contemplado en la ley; 3) finalmente, porque este derecho de persecucin es un peligro para la seguridad de las transacciones sobre bienes muebles y para los derechos de los terceros de buena fe que han adquirido derechos sobre ellas. 1115/306 306. ORDEN DEL PRIVILEGIO. En este punto, los textos del Cdigo son cada vez ms confusos. El art. 3914 dice que el privilegio sobre los objetos introducidos en la posada cede ante los gastos de justicia y los gastos funerarios, pero es preferible a todos los otros crditos privilegiados; pero las cosas se complican cuando entra en conflicto con el crdito del conservador (respecto del cual el art. 3901 dice que es preferible a todos los crditos en inters de los cuales se han hecho) y con el acarreador (con relacin al cual el art. 3910 dice que slo cede ante los gastos funerarios y los que se hagan para la venta de las cosas). Es decir, hay por lo menos tres disposiciones legales que entran

en colisin. Sin embargo, hay acuerdo en la doctrina respecto de que el crdito del posadero debe ser pospuesto por el del conservador y el del acarreador (ver nota 38). Por consiguiente, resultara que nuestro privilegio tiene el siguiente rango: a) Cede ante los gastos de justicia (art. 3914 ); los gastos funerarios (art. 3914 ); los gastos de conservacin cuando stos han nacido con posterioridad al crdito del posadero (art. 3901 ), o cuando siendo anteriores, el posadero tena conocimiento de su existencia al tiempo de originarse su crdito (art. 3902 ); ante el crdito del acarreador (art. 3910 y su nota); ante el crdito del vendedor, cuando al ser introducidas las cosas supiera el posadero que ellas no estaban pagadas (art. 3907 ). b) Prevalece sobre todos los restantes privilegios (art. 3914 ), inclusive sobre el del trabajador, dado su carcter de retenedor (art. 294 , ley 20744). 3. Privilegio del acarreador 1115/307 307. ALCANCE. El acarreador goza de igual privilegio que el locador sobre los efectos transportados que tenga en su poder o en el de sus agentes y durante los quince das que sigan a la entrega que hubiese hecho al propietario, por el importe del transporte y gastos accesorios (art. 3887 ). Esta disposicin es aplicable al transporte civil, es decir, cuando se realiza como hecho aislado; si, por el contrario, se lleva a cabo por una empresa organizada, se aplica slo subsidiariamente el rgimen del Cdigo de Comercio (art. 200 ) (ver nota 39). Debe entenderse por acarreador toda persona que se encarga del transporte de mercaderas o cosas de un lugar a otro, sea en forma profesional o accidental (ver nota 40). No lo es quien se limita a alquilar o facilitar vehculos para que otros realicen el transporte. Se ha discutido si la mudanza es o no un transporte al que se aplica el privilegio del art. 3887 . La opinin negativa se funda en que se trata de un contrato complejo integrado por el transporte, el embalaje de ciertos muebles, las operaciones de desarme y armado de otros, etctera (ver nota 41). Pero no parecen estas razones suficientes para sustentar tal opinin. Si bien es verdad que la mudanza no es solamente un acarreo, sino tambin algunos trabajos accesorios, lo cierto es que el transporte es lo esencial del contrato y que no se ven motivos serios para negarle el privilegio (ver nota 42). 1115/308 308. El privilegio protege el crdito por el transporte y gastos accesorios. Estos gastos accesorios pueden consistir en la conservacin de la cosa, en los que se ha necesitado hacer para evitar los efectos de una fuerza mayor, etctera. 1115/309 309. Estn afectadas al privilegio las cosas transportadas por efecto del contrato en el cual se origin la deuda; el transportador acarreador no puede pretender privilegio sobre las cosas transportadas anteriormente. Pero si se tratara de un solo contrato de transporte realizado en varios viajes, el total de los efectos est afectado al privilegio surgido de la totalidad de la deuda (ver nota

43). 1115/310 310. El privilegio puede ejercitarse mientras los efectos se encuentran en poder del acarreador o de sus agentes y durante los quince das siguientes a la entrega (art. 3887 ). Se explica esta solucin, pues lo normal en los contratos cumplidos de buena fe es que el acarreador entregue la mercadera, confiando en que ser pagado de acuerdo con lo convenido. Adiferencia de lo que ocurre en el caso del locador, no hay aqu, propiamente hablando, un derecho de persecucin, pues el acarreador slo tendr derecho a embargar las cosas mientras stas se encuentren en poder del propietario o del destinatario, pero no cuando han pasado a manos de un tercero de buena fe (ver nota 44). La ley no establece esta limitacin, pero no puede reconocerse un derecho de persecucin no establecido expresamente en la ley, porque ello contrara lo dispuesto por el art. 2412 , que protege a los terceros poseedores de buena fe, estableciendo en su favor una presuncin juris et de jure de propiedad. Es tambin la solucin acogida expresamente por el Cdigo de Comercio (art. 200 ). Cabe agregar que el Cdigo de Comercio ha extendido el plazo hasta treinta das (art. 200 ). 1115/311 311. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El privilegio del acarreador cede: a) Ante los gastos que se hagan para la venta de la cosa (art. 3910 ), o sea, los gastos de justicia. b) Ante los gastos funerarios (art. 3910 ). c) Ante los gastos de conservacin cuando son posteriores al transporte o cuando siendo anteriores, el acarreador tena conocimiento de su existencia (arts. 3901 y 3902). Precede a todos los dems privilegios (art. 3910 ). 4. Privilegio por gastos de semilla y de cosecha 1115/312 312. ALCANCE. Son privilegiadas las sumas debidas por las semillas y por los gastos de la cosecha, sobre el precio de esa cosecha (art. 3888 ). El privilegio se ejerce sobre el producido de la cosecha para la cual se hicieron los gastos. 1115/313 313. GASTOS COMPRENDIDOS. Ninguna duda cabe de que estn comprendidas las sumas debidas por compra de semilla y por los gastos de recoleccin propiamente dichos. En cambio, se ha cuestionado si tambin los trabajos de preparacin de la tierra, arada, rastreada, fumigacin,

carpida, estn tambin comprendidos. Predomina, a nuestro juicio, con razn, la opinin afirmativa, pues todos estos gastos tienen por destino el logro de la cosecha (ver nota 45). Mayores dudas ha suscitado el problema de si tambin los gastos de abono deben reputarse comprendidos en el privilegio (ver nota 46), dudas surgidas sobre todo de la consideracin de que el abono suele servir para varias cosechas y no para una sola. Pero no vemos motivos serios para apartarnos de igual solucin, desde que tambin estos gastos estn enderezados al cultivo de la tierra y a la obtencin de la cosecha. Estn comprendidos los gastos de combustible, pasto para los animales de trabajo y jornales y otras retribuciones relativas a esos trabajos. En cambio, es dudoso si debe incluirse el desgaste de material; parece ms razonable imputar ese gasto a los generales de explotacin y no referirlo especficamente a la cosecha sobre la cual se ejercita el privilegio (ver nota 47). En cuanto a los peones de patio y gente de servicio domstico, slo tienen este privilegio si hubieran trabajado aunque fuera accidentalmente en la cosecha y en la medida en que hubieran trabajado en ella (ver nota 48). Por ltimo, estn tambin cubiertas por este privilegio las primas por seguros agrcolas (ley 3863, art. 1 <>). 1115/314 314. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El Cdigo slo contiene dos normas expresas sobre el rango de este privilegio: el art. 3911 , que le concede prioridad sobre el privilegio del locador, y el 3912 , que establece que los acreedores por semillas y por gastos de cosecha concurren en paridad de derechos. Por consiguiente, puede sentarse el siguiente orden de prelacin: los gastos de cosecha son pospuestos nicamente por los gastos de justicia, es decir, los que demande la venta de la cosa (art. 3900 ), y por los crditos del trabajador (art. 294 , ley 20744); y prevalecen sobre todos los restantes que puedan recaer sobre el precio de la cosecha. 5. Privilegio del obrero o artesano (ver nota 49) 1115/315 315. ALCANCE. El art. 3891 , Cdigo Civil, reconoci al obrero o artesano un privilegio sobre la cosa que ha reparado o fabricado. Esta norma hace honor al codificador, pues este privilegio no fue reconocido por el derecho romano ni por el Cdigo Napolen ni por la ley belga de 1951, que fueron sus principales fuentes en esta materia; aunque s lo fue por el Cdigo de Louisiana (art. 3184, inc. 2), en el que se inspir Vlez. Esta norma era hoy insuficiente; y ha quedado sustituida por la regulacin legal que en esta materia contiene la ley sobre contrato de trabajo. Debemos agregar que aunque esta reforma es sustancialmente justa y acorde con la sensibilidad moderna, es indudable que ha exagerado la proteccin del trabajador. El art. 268 , ley 20744 (t. o. por decreto 390/1976) establece que los crditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes del trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, gozan de privilegio especial

sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias que integran el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para la explotacin de que aqul forma parte. El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, ttulos de crditos o depsitos en cuentas bancarias o de otro tipo, que sean resultado directo de la explotacin, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros. Las cosas introducidas en el establecimiento o explotacin, o existentes en l, no estarn afectadas al privilegio, si por su naturaleza, destino, objeto del establecimiento o explotacin o por cualquier otra circunstancia, se demostrare que fuesen ajenas, salvo que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento del establecimiento o explotacin, exceptuadas las mercaderas dadas en consignacin. Hay que destacar que el privilegio recae aun sobre cosas ajenas al principal o empleador cuando ellas estuvieren permanentemente destinadas al funcionamiento del establecimiento o explotacin. En este caso, no importa que sea evidente que la cosa pertenece a un tercero ni que se demuestre que el trabajador lo saba: de cualquier modo, queda afectada al privilegio (ver nota 50). Es una solucin excesiva, pues no se concibe un privilegio que pueda recaer sobre bienes que no pertenecen al deudor, particularmente cuando el acreedor sabe que no le pertenecen (ver nota 51). De este peligro que se cierne sobre las cosas pertenecientes a terceros slo se exceptan las mercaderas dadas en consignacin. Este privilegio se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan a los bienes sobre los que recaiga, sea por indemnizacin, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogacin real (art. 272 , ley 20744, t. o. por dec. 390/1976). La ley adopta as en forma expresa una solucin que consideramos aplicable a todo privilegio especial (vase n 261, c). En cuanto al privilegio de los obreros de la construccin, remitimos a los nms. 345 y s. 1115/316 316. DERECHO DE PERSECUCIN. Dispone el art. 269 , ley 20744 (t. o. por decreto 390/1976) que si los bienes afectados al privilegio hubiesen sido retirados del establecimiento, el trabajador podr requerir su embargo para hacer efectivo el privilegio aunque el poseedor de ellos fuera de buena fe. Este derecho caducar a los seis meses de su retiro y queda limitado a las maquinarias, muebles u otros enseres que hubiesen integrado el establecimiento o explotacin. No se justifica que un tercero que ha adquirido de buena fe y por ttulo oneroso un bien, pueda luego verse privado de l en virtud de este privilegio. Pero hay que advertir que este derecho de persecucin no se refiere a todas las cosas afectadas al privilegio, sino solamente a las maquinarias, muebles y otros enseres. En este caso, la palabra muebles est tomada en su sentido vulgar de mobiliario del establecimiento; no se alude a toda cosa mueble en sentido jurdico, pues si as fuera, estaran comprendidas las mercaderas o materia prima, que evidentemente la ley ha querido excluir de este derecho de persecucin. Y, en efecto, sera verdaderamente inslito que la persona que adquiere una mercadera en un establecimiento comercial pudiera luego verse privada de ella en virtud de este privilegio del trabajador. 1115/317 317. IRRENUNCIABILIDAD DE ESTE PRIVILEGIO. Los privilegios del trabajador son irrenunciables (art. 264 , ley 20744, t. o. por dec. 390/1976). Es una proteccin ms de los derechos del trabajador, que consideramos razonable.

1115/318 318. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. Este privilegio goza de preferencia sobre todo otro que recaiga sobre los mismos bienes, con excepcin del de los acreedores prendarios por saldo de precio y de lo adeudado al retenedor, por razn de las mismas cosas, si fuesen retenidas (art. 270 , ley 20744, t. o. por dec. 390/1976). Prevalece aun respecto de los gastos de justicia? Pensamos que no. La preferencia de los gastos de justicia debe ocupar siempre un primer rango, por la muy simple razn de que sin ellos no se hubiera podido hacer efectivo ningn otro privilegio, inclusive el del trabajador. La prueba de que no se entendi desplazar los gastos de justicia, la da el art. 267 (ley 20744, t. o. por dec. 390/1976), segn el cual tienen carcter de gastos de justicia los crditos laborales derivados de la continuacin de la empresa; no se explica que se hubiera hecho esa previsin si se entendiera que los crditos laborales tienen preferencia sobre los gastos de justicia (ver nota 52). Todava hay que agregar que el crdito laboral es postergado por el del acreedor prendario y por el retenedor y estos dos son postergados por los gastos de justicia; de donde parece indiscutible que stos postergan al crdito del trabajador. En suma, el crdito del trabajador tiene preferencia respecto de todo otro privilegio con la salvedad de los gastos de justicia y el crdito del acreedor prendario y el retenedor. 6. Privilegios por gastos de conservacin 1115/319 319. ALCANCE. Segn el art. 3892 los gastos de conservacin de una cosa mueble, sin los cuales sta hubiera perecido en todo o en parte, deben ser pagados con privilegio sobre el precio de ella, est la cosa o no en poder del que ha hecho los gastos. Los simples gastos de mejoras que no tengan otro objeto que aumentar la utilidad y el valor de la cosa, no gozan de privilegio. Es explicable este privilegio y la prioridad que como veremos se le concede, porque beneficia a los restantes acreedores al conservar la cosa sobre la cual han de hacerse efectivos los crditos. 1115/320 320. GASTOS COMPRENDIDOS. Quedan comprendidos en el privilegio todos los gastos de conservacin, pero no los destinados a aumentar la utilidad o valor de la cosa. Es una distincin que no se justifica. Tambin estos gastos aumentan la garanta de los acreedores; es obvio que por lo menos en la medida en que ellos hayan aumentado el valor de la cosa, deberan tener carcter privilegiado. Este es el sentido del art. 778, inc. 4, del Proyecto de Reformas de 1936. De cualquier modo, el acreedor por mejoras, cualesquiera que sean, posee el derecho de retencin (arts. 3939 y s.). Los gastos de primas de seguros deben considerarse gastos de conservacin de la cosa (ver nota 53). 1115/321 321. ASIENTO DEL PRIVILEGIO. Segn el art. 3892 el privilegio puede hacerse valer est o no la cosa en poder de quien ha hecho los gastos. Esto no significa, sin embargo, reconocer al

conservador un derecho de persecucin. Desde el momento que la cosa ha pasado a manos de un tercero de buena fe, cesa el derecho del acreedor de hacer embargar la cosa y de venderla judicialmente, de conformidad a la regla cardinal del art. 2412 . Pero si el tercero an no hubiera pagado el precio, el privilegio se traslada al precio debido, conforme lo establece la misma norma. En otras palabras: si al hacerse ejecucin de los bienes del deudor, la cosa no hubiera salido de su poder, ella puede ser embargada y vendida; del precio que se obtenga, el conservador tendr rango privilegiado. Si la hubiera enajenado a un tercero que an no hubiera pagado el precio, el privilegio se asienta en el precio adeudado. 1115/322 322. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. Como regla general, el art. 3901 sienta el principio de que los gastos hechos para la conservacin de la cosa, son preferidos a todos los crditos, en el inters de los cuales han sido tambin hechos. Son preferidos a los gastos de la ltima enfermedad, a los sueldos o salarios de la gente de servicio, a los alimentos del deudor y su familia, y a las deudas al Fisco y municipalidades; pero el privilegio del conservador es preferido por los gastos funerarios, y por los causados para la venta de la cosa conservada. En consecuencia, respecto de los privilegios generales, los del conservador son pospuestos por los gastos de justicia y funerarios y prevalecen sobre todos los restantes, con excepcin del crdito de los trabajadores, al cual la ley 20744 le ha dado preferencia sobre todos los otros generales (art. 297 ). 1115/323 323. En cuanto a los privilegios particulares, la ley ha previsto el caso de concurrencia con el locador, el acreedor pignoraticio, el posadero y el acarreador. El conflicto ha sido resuelto conforme con la siguiente regla: si los gastos de conservacin son posteriores, prevalecen sobre los restantes privilegios; si son anteriores, slo prevalecen en caso de que los otros acreedores supieran, al tiempo de originarse su crdito, de la existencia del crdito del conservador. Pero si lo ignoraban, el crdito del conservador es pospuesto por los otros (art. 3902 ). En cuanto a los restantes privilegios, son pospuestos siempre por el del conservador en la medida que ste los hubiera beneficiado (art. 3901 ) (ver nota 54); debe hacerse la excepcin del crdito de los obreros y artesanos, que prevalece sobre el del conservador. Salvo que ste ejerza el derecho de retencin (art. 294 , ley 20744). 1115/324 324. Si concurren varios conservadores que han realizado gastos sucesivos sobre la misma cosa, el conservador ms reciente es preferido respecto del ms antiguo; pero si varios conservadores han hecho trabajos o realizado gastos ligados por la comunidad de un fin o trabajo nico, sus crditos sern pagados en forma concurrente (art. 3903 ). 7. Privilegio del vendedor de cosas muebles 1115/325

325. NORMA LEGAL. Establece el art. 3893 que el vendedor de cosas muebles no pagadas goza de privilegio por el precio sobre el valor de la cosa vendida que se halle en poder del deudor, haya sido la venta al contado o a plazo. Si la cosa ha sido revendida y se debiese el precio, el privilegio se ejerce sobre el precio. Es un privilegio tendiente a proteger las transacciones y la seguridad del comercio jurdico. 1115/326 326. CRDITOS PROTEGIDOS. Se protege el crdito del vendedor de cosas muebles. Teniendo en cuenta el principio de que los privilegios deben interpretarse con criterio estricto, se admite generalmente que no est protegido el crdito del permutante o del nacido en otros actos anlogos (ver nota 55). Con respecto a la permuta, esta opinin nos parece harto discutible, pues son aplicables a ella las reglas de la compraventa (art. 1492 ), de donde se desprende a nuestro juicio, que tambin el permutante est amparado por este privilegio. Pero no lo est el cedente oneroso de un derecho, porque la ley habla de cosas (ver nota 56). Tratndose del vendedor, no importa que la operacin se haya hecho al contado o a plazos; en cualquier caso tiene lugar el privilegio (art. 3893 ). El privilegio se ejerce slo por el precio y no por otros crditos accesorios, tales como intereses (ver nota 57), clusula penal (ver nota 58), gastos judiciales que se hayan hecho para el cobro (ver nota 59), etctera. 1115/327 327. ASIENTO DEL PRIVILEGIO. Si la cosa se encuentra en poder del comprador, el vendedor puede embargarla y ejecutarla, haciendo valer en esa oportunidad su privilegio. Pero si el comprador la hubiera revendido, carece de derecho de persecucin; empero, si el revendedor debiese el precio, el privilegio se har valer sobre ste (art. 3893 ). La circunstancia de que el tercer subadquirente tenga conocimiento de que se adeudaba el precio de la primera compra, no altera las relaciones entre las partes ni permite al primitivo vendedor ejercer un privilegio sobre la cosa que ha pasado a manos de tercero (ver nota 60). En caso de expropiacin, el privilegio se hace efectivo sobre el monto de la indemnizacin (ver nota 61). Y si la cosa vendida se ha destruido y estaba asegurada, el privilegio se traslada a la indemnizacin debida por la compaa (ver nota 62). 1115/328 328. El privilegio subsiste aunque la cosa haya sufrido cambio siempre que pueda establecerse su identidad (art. 3896 ). Ms complicada es la solucin en el caso de que el carcter de cosa mueble haya desaparecido por accesin a un inmueble. En este supuesto hay que distinguir dos hiptesis: la de accesin fsica y la de accesin moral. En el primer caso, no cabe duda de que la cosa mueble ha desaparecido, para pasar a integrar un inmueble; no habra cosa sobre la cual ejercer el privilegio, que por consiguiente, se extingue. Ms dudoso es el supuesto de accesin moral. Parecera lgico admitir en este caso la subsistencia del privilegio (ver nota 63), ya que la cosa no se transforma ni pierde su

identidad; y no parece justo que el comprador, por una maniobra, pueda privar al vendedor del derecho de que la ley le concede, cuando no se ve un obstculo serio para su ejercicio. 1115/329 329. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El privilegio del vendedor cede: a) A los gastos de justicia necesarios para la venta (art. 3908 ). b) A los gastos funerarios (art. 3908 ). c) A los gastos de conservacin (art. 3901 ). d) Al crdito del locador, siempre que ste ignorase la existencia del crdito del vendedor (art. 3908 ); pero el privilegio del vendedor prevalece sobre el del locador en caso de que el locador tuviere conocimiento del crdito del vendedor o que ste hubiere intentado la reivindicacin de la cosa en el trmino de un mes desde que la venta se hizo (art. 3908 ). e) Al crdito del acreedor pignoraticio, del posadero y del acarreador, a no ser que al recibir la cosa hubieren tenido conocimiento de que el precio estaba impago (art. 3907 ). f) Al del trabajador (art. 294 , ley 20744). Los restantes privilegios ceden ante el del vendedor. 8. Privilegio del depositante 1115/330 330. ALCANCE. Si el depositario ha abusado del depsito, enajenando la cosa que ha sido confiada a su cuidado; o si su heredero la vende, ignorando que la cosa se hallaba depositada, el depositante tiene privilegio sobre el precio que se debiese (art. 3897 ). Es indiferente que el depositante sea o no propietario; su privilegio nace del depsito y no del derecho de dominio. Segn la mayor parte de los comentaristas, este privilegio slo es aplicable en caso de venta y no de otra enajenacin, tal como la permuta, porque el art. 3897 habla de precio. Nos parece una interpretacin excesivamente apegada al significado gramatical de las palabras y que como tal peca de miopa, pues el derecho no se maneja con conceptos gramaticales sino jurdicos. No se ve motivo alguno para aplicar una solucin distinta en el caso de la permuta, con la diferencia que en este caso, el privilegio no se ejercer sobre el precio sino sobre la cosa recibida a cambio de la depositada. Y si se insiste en el argumento gramatical, hay que observar que la primera parte del art. 3897 habla de enajenacin, la que es comprensiva tambin de la permuta. Todava puede agregarse que las reglas de la compraventa son aplicables a la permuta (art. 1492 ). 1115/331 331. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El privilegio del depositante es postergado:

a) Por los gastos de justicia (art. 3900 ), incluso los del inventario (art. 3906 ). b) Por los gastos de conservacin (art. 3906 ). c) Por los crditos de los trabajadores (art. 294 , ley 20744). Prevalece sobre todos los otros privilegios (art. 3906 ). Debe hacerse notar que segn el art. 3905 , el locador ser preferido al depositante sobre las cosas depositadas si ignoraba que stas pertenecan a un tercero y siempre que no existieran otros bienes suficientes para hacer efectivo su crdito. Pero aqu no hay colisin entre dos privilegios, sino entre el privilegio del locador y el derecho de propiedad del depositante. El supuesto de la ley, en efecto, es el de que las cosas estn en poder del depositario inquilino; en tanto que el privilegio del depositante slo entra a jugar cuando el depositario ha enajenado la cosa.

(nota 1) C. Paz Cap., Sala I, 9/3/1948, L. L., t. 50, p. 27; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1074; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2905; MOLINARIO, Privilegios, n 459; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 682; etc. (nota 2) Autores citados en nota anterior; en contra: C. Com. Cap., 11/9/1929, G. F., t. 82, p. 99 y 120. (nota 3) C. Apel. 1 La Plata, 24/4/1945, L. L., t. 38, p. 398. (nota 4) Sup. Corte Buenos Aires, 14/9/1943, J. A., 1943-IV, p. 70, y L. L., t. 32, p. 204. Con referencia al crdito de los alquileres devengados con posterioridad a la apertura del concurso del locatario, la Sala F de la Cmara Civil de la Capital ha decidido que no le es aplicable el art. 130 <>, inc. 1, de la ley 11719, por no ser un crdito contra el concursado sino contra la masa de acreedores, razn por la cual la solucin debe buscarse por analoga dentro de lo preceptuado por el art. 125 <>de la misma ley, que se refiere a la preferencia de que gozan los gastos necesarios para la seguridad y conservacin de los bienes del fallido (19/7/1960, L. L., t. 102, p. 884, S-6544). (nota 5) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1076; SALVAT, Derechos reales, t. 2, n 2910; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 683. (nota 6) C. Civil 1 Cap., 13/5/1927, J. A., t. 24, p. 882. (nota 7) C. Com. Cap., 19/8/1936, L. L., t. 3, p. 726. En contra: C. Com. Cap., 14/9/1918, J. A., t. 2, p. 486. (nota 8) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1076; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2910; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 683. No obsta al ejercicio del privilegio la circunstancia de que las cosas no se encontraran ya en la casa, si ellas fueron secuestradas por orden judicial (C. Civil

Cap., Sala C, 21/9/1960, in re Kellner c/Atelier. (nota 9) En el sentido de que estn afectados al privilegio: C. Civil 2 Cap., 28/12/1945, J. A., 1946-I, p. 886. En contra: Sup. Trib. Santa Fe, 25/7/1947, L. L., t. 48, p. 104; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2911, nota 146; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1077; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 683. (nota 10) C. Civil 2 Cap., 28/4/1932, J. A., t. 40, p. 191; C. Paz Cap., 4/12/1950, J. A., 1951-II, p. 411. (nota 11) C. Civil 1 Cap., 16/4/1931, J. A., t. 36, p. 1358; C. Civil 2 Cap., 28/3/1939, L. L., t. 14, p. 394; Sup. Corte Buenos Aires, 17/12/1940, L. L., t. 21, p. 442; Sup. Trib. Santa Fe, 23/6/1944, L. L., t. 35, p. 601; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1084; SALVAT, t. 3, n 2917; LAFAILLE, Contratos, t. 3, n 359; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 543, texto y nota 185. (nota 12) C. Civil 1 Cap., 31/7/1925, J. A., t. 16, p. 609; d., 16/10/1931, J. A., t. 36, p. 1357. (nota 13) C. Civil 1 Cap., 14/4/1937, J. A., t. 58, p. 157; d., 17/6/1946, G. F., t. 184, p. 106; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1089; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2922; MOLINARIO, Privilegios, n 461 d; BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, n 375; PLANIOL-RIPERT, t. 12, n 160. (nota 14) FERNNDEZ,Tratado de los privilegios, t. 2, n 1091; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2922; BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, n 376. (nota 15) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1093. (nota 16) C. Civil 2 Cap., 28/3/1939, L. L., t. 14, p. 394; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1094; MOLINARIO, Privilegios, n 462 d; SALVAT, t. 2, n 2925; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 688. (nota 17) Fallo citado en nota anterior. (nota 18) C. Civil 2 Cap., 19/8/1926, J. A., t. 26, p. 1459; C. Fed. Mendoza, 3/10/1940, L. L., t. 20, p. 892; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1094, nota 52. (nota 19) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2 n 1094. En contra: BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, n 453. (nota 20) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1095; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 688; MACHADO, t. 10, p. 539; CORDEIRO LVAREZ, Privilegios, n 64.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala C, 29/9/1960, L. L., t. 101, p. 69; en contra; C. Civil 2 Cap., 15/7/1932, J. A., t. 38, p. 111. (nota 22) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1097; SALVAT, Derechos reales, n 2929. (nota 23) FERNNDEZ, loc. cit. en nota anterior. (nota 24) C. Com. Cap., 21/6/1944, L. L., t. 35, p. 239; Sup. Trib. Entre Ros, 26/10/1942, J. E. R., 1942, p. 906. (nota 25) No compartimos la doctrina sentada por la C. Civil Cap., Sala C, segn la cual aun en el caso de haber permanecido las cosas en el inmueble, es necesario hacer efectivo su embargo para conservar el privilegio cuando dichas cosas se han vendido en ejecucin forzada: 29/9/1960, L. L., t. 101, p. 69. (nota 26) Dentro del concepto de gastos de justicia estn comprendidos los gastos y honorarios del juicio por desalojo y cobro de alquileres en el que se vendieron las cosas objeto del privilegio, conforme al art. 3904; C. Civil 2 Cap., 2/8/1948, L. L., t. 52, p. 162; MOLINARIO, Privilegios, n 464 c. (nota 27) Sup. Corte Buenos Aires, 16/7/1940, L. L., t. 19, p. 1005. Unanimidad en la doctrina. (nota 28) En consonancia con estos principios se ha declarado que el crdito del locador prevalece sobre el de alimentos (C. 1 Apel. La Plata, 24/4/1945, L. L., t. 38, p. 398). Sobre el de la indemnizacin por preaviso y despido (C. Civil 2 Cap., 2/8/1948, L. L., t. 52, p. 162; C. 1 Apel. La Plata, 14/9/1943, L. L., t. 32, p. 22). (nota 29) C. Com. Cap., 8/9/1948, G. F., t. 194, p. 188. (nota 30) C. Com. Cap., 23/12/1931, J. A., t. 37, p. 404; Sup. Corte Buenos Aires, 18/10/1927, Acuerdos y Sentencias, XI, 10, p. 355. (nota 31) C. Com. Cap., 11/9/1917, G. F., t. 10, p. 164. (nota 32) Unanimidad en la doctrina: vase FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1100; SALVAT, Derechos reales, n 2936; MACHADO, t. 10, p. 542; MOLINARIO, Privilegios, n 486; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, n 692.

(nota 33) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1100 y nota 3; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2935; MACHADO, t. 10, p. 542; MOLINARIO, Privilegios, n 487; CORDEIRO LVAREZ, Privilegios, n 70. (nota 34) LAFAILLE, que en el texto (Obligaciones, n 692) parece inclinarse por la opinin comn, en la nota 120 pone de relieve la debilidad del fundamento en que se sustenta la distincin: segn aquella opinin, tratndose de viajeros, el posadero no puede tomar informes sobre la solvencia del albergado, lo que no ocurre cuando la persona habita en la ciudad. Observa con razn LAFAILLE que en los grandes centros urbanos suele ser imposible informarse sobre tal circunstancia. Sin contar con que no es razonable exigir al hotelero cada vez que recibe un cliente, que se informe acerca de su solvencia. (nota 35) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 1104; MACHADO, t. 10, p. 542. MOLINARIO sostiene que en ningn caso podr ser por ms de un ao, ya que ste es el plazo de prescripcin del crdito del posadero, conforme al art. 4035 (Privilegios, n 448). Sin duda que una deuda prescripta no puede pretender privilegio; pero si la prescripcin ha sido interrumpida, la deuda puede ser por un lapso mayor desde que la ley no establece ningn trmino sobre este punto. (nota 36) En este sentido: SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2938; LLERENA, t. 10, p. 341, n 4. (nota 37) De acuerdo: MOLINARIO, Privilegios, n 490; MACHADO, t. 10, p. 542; SEGOVIA, t. 2, p. 677, nota 35; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1102; CORTS, Privilegios, p. 61; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 693. (nota 38) MOLINARIO, Privilegios, n 491; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1523; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3062; etc. (nota 39) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1105; SIBURU, Derecho comercial, t. 3, n 670. (nota 40) De acuerdo: FERNNDEZ, Privilegios, t. 2, n 1107; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2940. Es tambin la opinin dominante en la doctrina francesa: PLANIOL-RIPERT, t. 12, n 172; BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, n 552; GUILLOUARD, t. 1, n 437. En contra, sosteniendo que el transportador accidental no est protegido por el privilegio: MOLINARIO, Privilegios, n 509. (nota 41) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1108; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 696; BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, n 552-1; PLANIOL-RIPERT, t. 12, n 172. (nota 42) De acuerdo: DEMOGUE, Revue Trimestrielle, 1914, p. 140; WAHL, Revue Trimestrielle, 1911, p. 523; Trib. Sena, 12/4/1913, Gaz. Trib., 1913, 2 sem., 2, 135; d., 10/3/1922, Gaz. Trib., 1922, 2, 234 (autores y fallos citados por FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1108, nota 9).

(nota 43) Nota del codificador al art. 3887 y unanimidad en la doctrina: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 1110; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2942; MOLINARIO, Privilegios, n 511. (nota 44) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1112; SALVAT, Derechos reales, n 2944; MACHADO, t. 10, p. 544; MOLINARIO, Privilegio, n 511; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 698. (nota 45) En este sentido: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1125; SALVAT, Derechos reales, n 2946; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 702; MACHADO, t. 10, p. 560; CORDEIRO LVAREZ, n 86. En contra: MOLINARIO, Privilegios, n 533 (aunque admite la equidad y justicia de la solucin que reconoce el privilegio, cree que se no es el sistema de nuestro derecho positivo); CORTS, Privilegios, p. 64. (nota 46) Aun algunos autores que sostienen que los gastos de preparacin de la tierra deben estar comprendidos en el privilegio, excluyen el supuesto del abono: FERNNDEZ, SALVAT, LAFAILLE y CORDEIRO LVAREZ, loc. cit., en nota anterior. En cambio, la ley francesa del 24 de marzo de 1936 ha resuelto el asunto en la forma propugnada en el texto. (nota 47) LAFAILLE niega el privilegio para el supuesto de saldo de precio de los implementos rurales (Obligaciones, t. 1, n 702). El supuesto es evidentemente anlogo al que tratamos en el texto. (nota 48) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1126; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, n 702; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2948. (nota 49) Vase ALLENDE y MARIANI DE VIDAL, Los privilegios y los crditos laborales, L. L., 1978-C, p. 746. (nota 50) De acuerdo: LLOVERAS, Los privilegios en la ley de contrato de trabajo, E. D., t. 58, p. 709, n 10. (nota 51) Advertimos la diferencia con el privilegio del locador, que tambin puede recaer sobre cosas muebles ajenas, pero slo en el caso de que el locador haya podido engaarse respecto de la importancia de los bienes afectados a su privilegio, por ignorar que las cosas introducidas en el inmueble locado pertenecan a terceros (vase n 294). (nota 52) As lo hacen notar ALTERINI, AMEAL y LPEZ CABANA, Curso de obligaciones, t. 1, n 817. De acuerdo: KEMELMAJER DE CARLUCCI, nota crtica a un fallo de la C. 1 Trab. Mendoza (13/11/1974) que decidi lo contrario: J. A., diario del 23/4/1975. (nota 53) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1145; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 709. En contra: SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2962; MOLINARIO,

Privilegios, n 576. (nota 54) FERNNDEZ piensa que la solucin del art. 3902 es aplicable a todos los acreedores con privilegio especial y no slo a los enumerados en dicha disposicin (Tratado de los privilegios, t. 2, n 1528). Pero esta solucin no se compagina con la regla general del art. 3901 , primera parte. (nota 55) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1154; SALVAT, t. 2, n 2964; MACHADO, t. 10, p. 562; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, n 715; MOLINARIO, Privilegios, n 597. (nota 56) Autores citados en nota anterior. (nota 57) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1156; MOLINARIO, Privilegios, n 598; MACHADO, t. 10, n 564. En contra: SALVAT, t. 2, n 2966. (nota 58) Autores citados en nota anterior. (nota 59) De acuerdo: FERNNDEZ y MOLINARIO, loc. cit., en nota 630; en contra: SALVAT y MACHADO, loc. cit. en nota 630. (nota 60) En la doctrina francesa predomina la opinin contraria, fundada en que en tal supuesto el tercer adquirente sera de mala fe y no podra invocar la presuncin de propiedad del poseedor de buena fe: BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, n 491; PLANIOL-RIPERT, t. 12, n 247. De acuerdo: SALVAT, Derechos reales, t. 2, n 2968. FERNNDEZ demuestra que tal solucin es insostenible, porque la circunstancia de adeudar el precio no priva al comprador de revender la cosa y el tercer adquirente no puede considerarse de mala fe (Tratado de los privilegios, t. 2, n 1159). (nota 61) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1164; en contra: SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2962. (nota 62) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1168; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2977 (autor que, empero, extiende esta solucin tambin al supuesto de accin fsica). En contra: LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 717, quien sostiene que en ambos supuestos se extingue el privilegio. (nota 63) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1170, nota 1; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 265; MACHADO, t. 10, p. 579. B. PRIVILEGIOS ESPECIALES SOBRE INMUEBLES 1. Privilegio del vendedor de inmuebles (ver nota 1)

1115/332 332. DERECHOS DEL VENDEDOR DE INMUEBLES NO PAGADO. Supuesto que el vendedor de inmuebles no hubiera sido pagado, tiene los siguientes derechos: a) pedir la resolucin del contrato (vase Tratado de Derechos Civil, Contratos, t. 1, n 304); b) reivindicar el inmueble del comprador o de terceros poseedores, siempre que no haya dado trmino para el pago (art. 3923 ); c) reclamar el pago del precio; este derecho est protegido por un privilegio creado por el art. 3924 . 1115/333 333. A QUIN CORRESPONDE EL PRIVILEGIO. El privilegio se otorga, segn el art. 3924 , al vendedor de cosas inmuebles. Por aplicacin del principio de que los privilegios deben interpretarse en forma restrictiva, se admite generalmente que no lo tienen otros enajenantes, tales como el permutante, el que da la cosa en pago o como aporte a una sociedad, etctera (ver nota 2). (Respecto del permutante, reiteramos la opinin que en supuestos evidentemente anlogos, hemos expuesto en los nms. 326 y 330). Pero si el que recibe un inmueble por alguno de estos ttulos queda adeudando una suma de dinero como diferencia para igualar valores, el privilegio puede ejercerse sobre esa diferencia (ver nota 3). Es discutible el supuesto de la retroventa: la mayora de los autores se inclina a negar el privilegio sosteniendo que no se trata de una venta autnoma sino de la resolucin de la venta anterior (ver nota 4); pero no se ve motivo para negar al comprador que luego retrovende, el mismo privilegio que tena el primitivo comprador. Es asimismo dudoso que el privilegio pueda extenderse a la cesin de inmuebles incorporales, tales como el usufructo (ver nota 5), las servidumbres reales (ver nota 6), etctera. Si el comprador separa del inmueble cosas que estaban inmovilizadas, y las vende como muebles, cesa el privilegio (ver nota 7). El vendedor est amparado por el privilegio, sea la venta al contado o a plazo (art. 3924 ). 1115/334 334. CRDITOS GARANTIZADOS. El privilegio se extiende: a) al precio adeudado; debe entenderse que el privilegio slo ampara el precio que consta en el contrato de venta y no el que surgiera de contradocumentos mantenidos ocultos (ver nota 8); b) a los intereses vencidos de un ao; c) a todas las cargas y prestaciones impuestas al adquirente a beneficio personal del vendedor o de un tercero designado por l (art. 3925 ). En cambio, no comprende los daos y perjuicios resultantes del incumplimiento, aunque hubiesen sido fijados en el mismo contrato (art. 3925 ). 1115/335 335. BIENES AFECTADOS AL PRIVILEGIO. El privilegio se ejerce sobre el precio de la cosa vendida. Si con posterioridad a la venta se han inmovilizado cosas muebles sobre el inmueble, mejorndolo y aumentando su valor, el privilegio se ejerce tambin sobre ese mayor valor, pues la cosa vendida es una y el privilegio se ejerce sobre todo su precio (ver nota 9).

Para que el privilegio pueda hacerse efectivo, se necesario, en principio, que el inmueble se halle en poder del deudor (art. 3924 ); pero si el comprador (deudor del precio) lo hubiere revendido, el privilegio se ejerce sobre el precio adeudado por el tercero adquirente (art. 3926 ). De donde se desprende que el privilegio se extender a la indemnizacin por expropiacin o al seguro pagado con motivo de la destruccin o deterioro de la cosa (ver nota 10). 1115/336 336. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El privilegio del vendedor de inmuebles cede: a) Ante los gastos de justicia por la venta del inmueble (art. 3900 ). b) Ante los gastos de conservacin (art. 3901 ). c) Ante el privilegio del arrendatario rural (art. 12 , ley 13246). d) Ante el privilegio del trabajador (art. 294 , ley 20744). e) El supuesto de colisin con el acreedor hipotecario se resuelve de la siguiente manera: el privilegio del vendedor es preferido siempre que la deuda por el saldo de precio sea conocida o conocible por el acreedor hipotecario (ver nota 11), lo que normalmente ocurrira cuando el saldo adeudado figure en la escritura traslativa de dominio (ver nota 12). f) En caso de varias ventas sucesivas cuyo precio sea debido en todo o en parte, el primer vendedor es preferido al segundo, ste al tercero y as sucesivamente (art. 3926 ). Para que este orden de prelacin funcione, es indispensable que las deudas consten en la escritura traslativa de dominio; de lo contrario no se justificara que los vendedores anteriores desplacen a los posteriores (ver nota 13). Cabe aadir, para la mejor inteligencia de esta norma, que el vendedor anterior slo podr hacer valer su privilegio hasta la suma que hubiera quedado adeudndose en las ventas siguientes; de tal modo que si un comprador hubiera pagado el total al contado, los vendedores anteriores carecern de privilegio sobre el producido de ventas ulteriores (ver nota 14). 2. Privilegio del suministrador de fondos para la adquisicin de un inmueble 1115/337 337. NORMA LEGAL. El que ha dado dinero para la adquisicin de un inmueble, goza de privilegio sobre el inmueble para el reembolso del dinero dado, con tal que por la escritura de adquisicin conste que el inmueble ha sido pagado con el dinero prestado, aunque no haya subrogacin expresa (art. 3927 ). Goza tambin de privilegio el prstamo hecho con posterioridad a la compraventa, con destino a pagar el saldo de precio? La cuestin est controvertida (ver nota 15); por nuestra parte nos inclinamos a reconocer el privilegio, siempre que el prstamo conste en escritura pblica, condicin sta claramente exigida por la disposicin que comentamos. 1115/338 338. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El Cdigo no contiene normas especiales a este respecto y

los comentaristas no mencionan el tema, aunque por lo comn tratan de este privilegio conjuntamente con el del vendedor de inmuebles, lo que indica que le reconocen igual rango de privilegio (ver nota 16). Esta es tambin nuestra opinin, a falta de todo texto que indique otra solucin. En caso de colisin entre el privilegio del vendedor y el del suministrador de fondos, prevalece el de ste (ver nota 17). 3. Privilegios de los coherederos o copartcipes 1115/339 339. EL TEXTO LEGAL. Establece el art. 3928 que los coherederos y todos los copartcipes que han dividido una masa de bienes compuesta de muebles e inmuebles, o de varios muebles determinados, tienen privilegio por la garanta de la particin sobre los bienes antes indivisos, y tambin por el precio de la licitacin del inmueble adjudicado a alguno de ellos. Nuestros tratadistas, al ocuparse de esta norma, sealan lo que a su juicio es un error deslizado en su redaccin, pues habla de varios muebles determinados, donde debe decir inmuebles (ver nota 18); y en apoyo de esta opinin se invoca la fuente, que fue Aubry y Rau (ver nota 19). A nuestro juicio, se da al problema una importancia que no tiene. En rigor, esta expresin o de varios muebles determinados sobra, porque aunque ella no se hubiera incluido en el artculo, de todos modos nadie hubiera podido dudar de que la norma se aplica al caso de un conjunto de bienes muebles e inmuebles, a un conjunto de muebles o a uno de inmuebles. En otras palabras: no se gana nada con rectificar el pretendido error, porque de todos modos el significado de la norma no vara. Lo demuestra la circunstancia de que los mismos autores estn contestes en afirmar que la solucin del artculo se aplica tambin al caso de particin de un solo inmueble, a pesar de que su texto slo alude a muebles e inmuebles en plural (ver nota 20). Esta interpretacin que, por cierto es la razonable, demuestra el error de apegarse rgidamente al significado gramatical de los trminos. 1115/340 340. ACTOS QUE DAN ORIGEN AL PRIVILEGIO. El privilegio se da en proteccin del derecho a la garanta que tienen los coherederos o condminos de una cosa o un conjunto de bienes, con motivo de la particin o licitacin. La coparticipacin en los bienes puede derivar de una sucesin, un condominio, una sociedad, etctera. Vale decir es indiferente el origen de la coparticipacin as como la forma judicial o extrajudicial de la divisin (ver nota 21). Y casi es obvio agregar que tambin est protegida por la norma la venta de una porcin de la herencia o condominio por un precio en dinero o la cesin onerosa de bienes hechas a un coheredero o condmino (ver nota 22). En rigor, en todos estos casos hay divisin de bienes comunes, por ms que no se haga la particin material de ellos. El privilegio no protege slo contra la eviccin propiamente dicha, sino tambin contra la falta de pago de los saldos en dinero que uno de los coherederos o copartcipes resulte adeudando al otro para igualar valores (ver nota 23). 1115/341 341. ASIENTO DEL PRIVILEGIO. Los bienes afectados al privilegio son los que cada heredero o

copartcipe ha recibido con motivo de la particin o licitacin. Si esta idea resulta clara, en cambio sus aplicaciones concretas en caso de insolvencia de uno de los coherederos obligados, no lo es tanto. Para resolver el problema es necesario, ante todo, recordar los principios generales sobre la garanta de eviccin en la particin. Cada uno de los copartcipes responder por la indemnizacin debida en proporcin de su cuota, soportando el copartcipe vencido la parte que le tocare (art. 2141 ). Y si alguno de ellos fuere insolvente, el pago de su parte en la indemnizacin ser dividido entre todos (art. 2142 ). El supuesto normal de que los bienes se hayan dividido entre todos por valores iguales, no ofrece dudas: producida la eviccin, el coheredero vencido puede reclamar de los otros la garanta y si uno de los garantes es insolvente su parte se dividir entre todos los restantes, sirviendo los bienes recibidos por cada uno de ellos de asiento del privilegio. Pero supongamos que uno de los herederos ha tomado a su cargo el pago de un saldo en dinero; es obvio que el privilegio del coheredero acreedor tendr su asiento en todos los bienes recibidos por el copartcipe deudor. El problema se presenta cuando ste es insolvente; responden los otros copartcipes? La aplicacin rigurosa del art. 3929 conducira a responder afirmativamente. Pero no es posible admitir esa solucin. En el supuesto normal de que los bienes recibidos por el copartcipe deudor sean suficientes para responder a la deuda en dinero, l es el nico deudor; su insolvencia posterior a la recepcin de los bienes no tiene por qu perjudicar a los copartcipes, que slo son garantes de la eviccin. Pero si la insolvencia del deudor es anterior a la particin y el copartcipe deudor no recibi bienes suficientes para afrontarla, la falta de pago tendr carcter de una eviccin por causa anterior a la particin y entonces los copartcipes sern proporcionalmente responsables ante el acreedor (ver nota 24). 1115/342 342. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El Cdigo no contiene normas respecto de este privilegio. Ante este silencio, pensamos que debe asimilarse al del vendedor, asignndole el mismo rango que a ste (ver nota 25). Y en caso de colisin entre el privilegio del vendedor y el del copartcipe, parece ms equitativo conceder preferencia al primero (ver nota 26). 4. Privilegio del donante 1115/343 343. ALCANCE. El donante tiene privilegio sobre el inmueble donado por las cargas pecuniarias u otras prestaciones lquidas, impuestas al donatario en el acto que comprueba la donacin (art. 3930 ). El codificador ha sido coherente con su criterio de considerar las donaciones con cargo como actos onerosos en la medida del valor del cargo (art. 1827 ). Es, sin embargo, muy difcil encontrar justificacin suficiente a este privilegio, que ha sido eliminado en los Proyectos de Reformas. El privilegio se limita al crdito por cargas pecuniarias u otras prestaciones lquidas; debe tratarse de cosas debidas y no de obligaciones de hacer o no hacer, que no tienen carcter lquido (ver nota 27). El titular del privilegio ser el beneficiario del cargo, sea el donante o un tercero (ver nota 28). Tiene el titular del privilegio un derecho de persecucin de la cosa donada? Ante todo, es preciso

recordar que el donante de bienes inmuebles puede revocar la donacin por inejecucin de los cargos, cuando stos estn expresados en el instrumento pblico de la donacin (art. 1855 ). Esta es para el donante una defensa ms enrgica que el privilegio mismo; pero si las cargas no figuran en el instrumento pblico de la donacin o se tratara de una accin ejercida por el tercero beneficiario del cargo (que no tiene accin de revocacin: vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nms. 1576 y s.), el privilegio se extingue por la enajenacin del inmueble hecha por el donatario en favor de un tercero, porque la ley no reconoce en favor del acreedor privilegiado un derecho de persecucin (ver nota 29). 1115/344 344. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. Ninguna disposicin trae nuestro Cdigo sobre este problema. Ante la omisin legal, pensamos que es lgico atribuirle el mismo rango del vendedor, ya que el privilegio tiene como fundamento el carcter parcialmente oneroso del acto (ver nota 30). 5. Privilegio de los arquitectos, empresarios y obreros de la construccin 1115/345 345. NORMAS LEGALES. Este privilegio est tratado en dos normas, una del Cdigo Civil y otra, de la ley de contrato de trabajo, que ha modificado sustancialmente la anterior. El art. 3931 , Cdigo Civil, dispone que los arquitectos, empresarios, albailes y otros obreros que han sido empleados por el propietario para edificar, reconstruir o reparar edificios u otras obras, gozan por las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados. Los subempresarios y los obreros empleados, no por el propietario sino por el empresario que ha contratado con ellos, no gozan de este privilegio. Asu vez, el art. 271 , ley 20744, t. o. por decreto 390/1976, establece que gozarn de privilegio, en la extensin conferida por el art. 268 sobre el edificio, obras o construcciones, los crditos de los trabajadores ocupados en su edificacin, reconstruccin o reparacin. Este privilegio operar tanto en el supuesto de que el trabajador fuese contratado directamente por el propietario, como cuando el empleador fuese un contratista y subcontratista. Empero, en este ltimo caso, el privilegio slo ser invocable cuando el propietario que ocupe el contratista encargue la ejecucin de la obra con fines de lucro o para utilizarla en una actividad que desarrolle tal finalidad y estar adems limitada a los crditos por remuneraciones y fondo de desempleo. No se incluyen los que pudieran resultar por reajuste de remuneraciones o sus accesorios. Del cotejo de ambas normas resultan las siguientes conclusiones: a) El art. 3931 , Cdigo Civil, sigue vigente respecto de arquitectos y empresarios, pero ha quedado derogado respecto de los trabajadores, que se rigen hoy por la ley 20744 . El caso de los maestros mayores de obras debe ser resuelto sobre las siguientes bases: si ellos han firmado con el propietario un contrato de obra, caen bajo el rgimen del Cdigo Civil; si estn vinculados por un contrato de trabajo, son regidos por la ley 20744 . b) Mientras el Cdigo Civil protege con este privilegio todo lo adeudado por el propietario, la ley 20744 lo limita a seis meses de remuneracin y a los crditos provenientes por accidente del trabajo, antigedad, despido, falta de preaviso y fondo de desempleo (art. 273, t. o. por dec. 390/1976).

c) El privilegio del art. 3931 no juega cuando el arquitecto, ingeniero, etctera, ha sido empleado por el empresario o subempresario y no por el propietario directamente; el privilegio del art. 295 beneficia al trabajador aunque fuere empleado por un contratista o subcontratista, con las siguientes salvedades: 1) que esta norma slo juega en caso de que el edificio tuviere fines de lucro; no se aplica, por tanto, a la construccin de la vivienda propia; 2) que aun en el caso de aplicarse, queda limitado a los crditos por remuneraciones y fondo de desempleo. d) El privilegio del art. 3931 es renunciable; el del art. 273 , ley 20744, (t. o.por dec. 390/1976) es irrenunciable (art. 264 , ley 20744, t. o. por dec. 390/1976). 1115/346 346. ASIENTO DEL PRIVILEGIO. Los acreedores gozan del privilegio sobre el inmueble, incluidas naturalmente las construcciones, que son inmuebles por accesin fsica. Si el inmueble fuere vendido o expropiado, el privilegio se traslada al precio o indemnizacin. Esta solucin es expresa en el caso de los trabajadores (art. 272 , ley 20744, t. o. por dec. 390/1976) y resulta implcitamente de los principios generales sobre la materia, en el supuesto de los arquitectos y empresarios (art. n 261, c). Puede tratarse de cualquier clase de obra, sea de construccin, reparacin, etctera; tampoco importa que el inmueble sea urbano o rural. Cabe preguntarse si estn comprendidos tambin los trabajos rurales de canalizacin, desecacin de pantanos, parques y jardines, etctera. La generalidad de los autores se incline por la solucin negativa, atento el carcter restrictivo con que deben ser interpretados los privilegios (ver nota 31). Pero si el fundamento de ste es la proteccin del trabajo; si como el art. 3931 y el art. 271 , ley 20744, (t. o. por dec. 390/1976) lo dicen, se trata de obras (tomada esta palabra en su acepcin amplia), no se ve motivo serio para negar el privilegio en este supuesto. 1115/347 347. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. Debe considerarse por separado el privilegio de los arquitectos y contratistas, por una parte, y el de los trabajadores, por la otra. El privilegio de los arquitectos y contratistas es postergado: a) Por los gastos de justicia (art. 3916 ). b) Por los crditos hipotecarios (art. 3916 ). c) Por los gastos funerarios (art. 3916 ). d) Por los gastos de conservacin (art. 3901 ). e) En caso de que concurra con el crdito del vendedor del terreno en que se han hecho las obras, se valuarn por separado el terreno y las obras; el vendedor tiene preferencia hasta la concurrencia del valor en que el terreno fuese estimado y los arquitectos y contratistas hasta la concurrencia de la estimacin de la obra; y si la venta no alcanzare a cubrir los crditos, ellos se pagarn en proporcin de la estimacin del terreno y de la obra (art. 3917 ). Prevalece sobre los restantes privilegios.

1115/348 348. La ley 20744 , tan prolija y explcita en la provisin de todas las normas tutelares del trabajo, ha incurrido en una gruesa omisin: no ha fijado el orden de preferencia de los trabajadores de la construccin. El art. 270 (t. o. por dec. 390/1976) fija el privilegio prioritario slo para los crditos comprendidos en el art. 268 . Significa esto que han quedado excluidos de la preferencia del art. 270 los crditos de los trabajadores de la construccin? Si se piensa que los privilegios son de interpretacin restrictiva, sera casi inevitable llegar a esa conclusin, lo que significara que el orden de preferencias de estos crditos caera bajo el rgimen del Cdigo Civil; en otras palabras, que se les aplicara el mismo orden de prelacin que a los arquitectos y empresarios. Sin embargo, no creemos que pueda admitirse esa solucin. El argumento a contrario carece de fuerza de conviccin suficiente para excluir a los trabajadores de la construccin del beneficio del art. 270 . Pues es obvio que tanto del art. 270 como del art. 273 , resulta que la ley 20744 ha querido conferir al privilegio de los trabajadores un orden prioritario. Concluimos, pues, que el art. 270 debe aplicarse tambin a los trabajadores de la construccin. Ello significa que tiene preferencia sobre todos los restantes acreedores con las siguientes excepciones: a) los gastos de justicia (vase n 318); b) los crditos de los acreedores que estn ejerciendo el derecho de retencin; d) finalmente, los crditos de los acreedores hipotecarios. Con relacin a estos ltimos cabe hacer la siguiente reflexin, que a nuestro modo de ver concluye el problema: si la preferencia del trabajador resulta de la aplicacin analgica del art. 270 , ley 20744 (t. o. por dec. 390/1976) la misma razn de analoga obliga a otorgar preferencia al acreedor hipotecario. En efecto, el art. 270 dispone que con relacin a las cosas muebles, el acreedor prendario prevalece sobre el trabajador; el derecho real de garanta equivalente a la prenda en materia inmobiliaria es la hipoteca, por lo cual la aplicacin de los mismos principios conduce a decidir que el crdito del trabajador es postergado por el del acreedor hipotecario. 6. Privilegio del suministrador de fondos para pagar a trabajadores de la construccin 1115/349 349. NORMA LEGAL. Las personas que han prestado dinero para pagar a los arquitectos, empresarios u obreros, gozan del mismo privilegio que stos, siempre que conste el empleo del dinero prestado por el acto del emprstito y por los recibos de los acreedores primitivos. (art. 3932 ). Debe reputarse incluido en el privilegio no slo el capital sino tambin los intereses adeudados, que son accesorios de aqul. 1115/350 350. RANGO DE ESTE PRIVILEGIO. Puesto que la ley dice que es el mismo privilegio de los trabajadores, es indudable que ocupa su rango (vase n 348). En caso de colisin entre ambos, deben ser preferidos los trabajadores (art. 294 , ley 20744). En la colisin con el privilegio del suministrador de materiales, pensamos que ambos deben concurrir a prorrata. 7. Privilegio del suministrador de materiales

1115/351 351. NORMA LEGAL. Los que han suministrado los materiales necesarios para la construccin o reparacin de un edificio, u otra obra que el propietario ha hecho construir, o reparar con esos materiales, tienen privilegio sobre el edificio, o sobre la obra que ha sido construida o reparada (art. 3933 ). A diferencia de los anteriores, este privilegio no recae sobre la totalidad del inmueble, sino slo sobre el valor de la obra o edificio; ser pues necesario establecer los valores respectivos del terreno y de la edificacin. 1115/352 352. RANGO DE ESTE PRIVILEGIO. El Cdigo no trae ninguna disposicin especial sobre este punto. Pero por la ubicacin del artculo y la materia que trata, parece lgico atribuirle un rango igual al de los trabajadores de la obra. Si entraran en colisin con stos, son desplazados: nos remitimos en este punto a lo que dijramos en el n 350. En colisin con los prestamistas, concurren a prorrata. 8. Privilegio del acreedor hipotecario (ver nota 32) 1115/353 353. RANGO DE SU PRIVILEGIO. El acreedor hipotecario ocupa el siguiente rango: a) Es desplazado por el privilegio de los gastos de justicia, en la medida que ellos han sido tiles para la ejecucin del bien hipotecado (art. 3937 ). Tratndose del concurso especial o de la ejecucin individual del bien, todos los gastos de justicia all devengados tienen prioridad respecto del acreedor hipotecario. En cuanto a los gastos realizados en el concurso general, el criterio es que slo prevalecen sobre el acreedor hipotecario aquellos que han sido tiles a la ejecucin y venta del bien; tales como los gastos y honorarios de la tasacin que sirvi de base al remate (ver nota 33), los trabajos del sndico en la medida que fueron tiles para la venta del bien (ver nota 34), los gastos de remate (ver nota 35) y de una manera general, los ulteriores a la sentencia y trance de remate (ver nota 36). En cambio no gozan de preferencia los gastos de apertura del concurso general (ver nota 37), los honorarios del inventariador de los bienes del concurso (ver nota 38), los honorarios del sndico en la medida que no hayan sido directamente conducentes a la ejecucin del bien (ver nota 39). Los gastos de justicia hechos por el acreedor hipotecario en segundo grado carecen de privilegio frente al acreedor de primer grado hasta la sentencia de trance y remate; el de primer grado slo debe soportar la preferencia de los gastos posteriores, es decir, los realizados para la venta del inmueble, porque son los que lo benefician (ver nota 40). b) Es desplazado por el crdito del arrendatario rural (art. 12 , ley 13246). c) En cuanto al conflicto con el crdito por impuestos y tasas, remitimos a lo dicho en el n 268 y nota 543.

d) Puesto que el privilegio del acreedor hipotecario slo es oponible a terceros desde el da en que se tom razn de la hipoteca, parece razonable admitir que es desplazado por: 1) el vendedor del inmueble, siempre que en la escritura traslativa de dominio constara que el comprador qued adeudando todo o una parte del precio (ver nota 41); 2) el del prestamista que facilit dinero para la adquisicin del inmueble, con tal que en la escritura de adquisicin conste que el inmueble ha sido pagado con dinero prestado (ver nota 42). e) El acreedor hipotecario es preferido al arquitecto, constructor, obrero, etctera (ver nota 43); salvo que el constructor ejerza su derecho de retencin y que ste haya tenido nacimiento con anterioridad a la inscripcin de la hipoteca (art. 3946 ; vase n 367) (ver nota 44). f) Con respecto a la colisin con el crdito de expensas comunes, vase n 356-2. g) Es preferido a todos los restantes acreedores (art. 3934 ). 1115/354 354. La hipoteca garantiza, a ms del capital principal, los intereses o rentas que corren desde su constitucin, si estuvieren determinados en la obligacin (art. 3152 ). 9. Privilegio del arrendatario rural 1115/355 355. NORMA LEGAL. La ley de arrendamientos rurales establece que el crdito del arrendatario por reintegro del valor de las mejoras y reparaciones, sus intereses y costas, gozar de privilegio especial sobre el inmueble arrendado, en grado preferente a todos los dems, inclusive al del acreedor hipotecario, y lo facultar para ejercer el derecho de retencin (art. 12). El propietario est obligado a pagar al arrendatario el valor de todas las mejoras que hubiere introducido al valor que tengan en el momento de la expiracin del contrato y hasta un mximo del 20% de la valuacin fiscal de la superficie arrendada para el pago de la contribucin fiscal (art. 11 , ley 13246). 1115/356 356. RANGO DE ESTE PRIVILEGIO. Este privilegio desplaza a todos los restantes (art. 12, cit.), con la sola excepcin de los gastos de justicia necesarios para la ejecucin del bien (ver nota 45), y los crditos de los trabajadores (art. 294 , ley 20744). Es una enrgica proteccin del derecho del arrendatario. 10. Privilegio del crdito por expensas comunes, derivadas de la propiedad horizontal 356-1. NORMA LEGAL. Conforme con el art. 17 , ley 13512, el crdito surgido de las expensas comunes de una propiedad horizontal, as como por las primas del seguro total del edificio, gozan del privilegio previsto en el art. 3901 . 356-2. RANGO DE ESTE PRIVILEGIO. Este privilegio est ubicado, por tanto, en el mismo rango del correspondiente al conservador de cosa mueble (vase nms. 322 y s.). Conviene detenerse en

dos colisiones posibles: a) La jurisprudencia imperante ha resuelto que el crdito del acreedor hipotecario tiene preferencia sobre el que surge de las expensas comunes (ver nota 46). Sin embargo, la ley 24522 <>ha conferido al crdito por expensas comunes preferencia sobre el hipotecario. As resulta de que la tiene el conservador (art. 241 <>) y el crdito por expensas tiene el rango de aqul (art. 17 , ley 13512). Si, pues, en el concurso, el crdito por expensas comunes tiene preferencia sobre el hipotecario, carece de sentido que no ocurra lo propio en la ejecucin individual. Pues el orden de preferencia surge del carcter de ciertos crditos y de ciertos acreedores y no de la circunstancia de que el deudor est o no concursado. Pensamos pues que la sancin de la ley 19551 (hoy ley 24522 <>) debe provocar un cambio de jurisprudencia en lo atinente al orden de estos privilegios en las ejecuciones individuales. b) La colisin con el crdito del Fisco ofrece dificultades. El art. 3901 establece la preferencia del conservador (y, por tanto, del acreedor por expensas comunes) sobre el Fisco. Pero, por otra parte, el acreedor hipotecario (que tiene preferencia sobre el crdito por expensas comunes) es desplazado por el crdito del Fisco por impuestos directos sobre el inmueble (vase n 268). El problema debe, pues, resolverse sobre la misma base que la colisin entre el acreedor hipotecario y el Fisco: tratndose de impuestos directos, stos tienen preferencia sobre el crdito por expensas comunes; si se trata de impuestos generales no referidos a determinado bien, el crdito por expensas comunes tiene relacin (vase n 268). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510640 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510640 1115/10640 C. OTROS PRIVILEGIOS ESPECIALES 356-3. ENUNCIACIN SINTTICA. Adems de los privilegios especiales del Cdigo y otras leyes civiles, otros varios han sido creados por Cdigos y leyes especiales. Nos limitaremos a una breve enunciacin de ellos: a) Los privilegios establecidos en el Cdigo de Comercio en favor de los barraqueros y administradores de depsitos (art. 130 ), de los cargadores (art. 185 ), de los comisionistas (art. 279 ), de los asegurados (art. 1249 ); finalmente, se regulan los privilegios martimos, ahora regidos por la ley 20094 (arts. 471 y s.). b) Los privilegios establecidos en favor de quienes gozan de los derechos reales de garanta del derecho comercial: prenda con registro, warrants y debentures, hipoteca naval y aeronutica. c) Los establecidos por el Cdigo Aeronutico (arts. 58 <>y s., ley 17285). d) El privilegio establecido en favor del Banco Hipotecario Nacional por las deudas contradas con l (art. 26, decreto-ley 13128/57). e) El privilegio del aviador de minas (art. 295, Cdigo de Minera).

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la general citada en nota 498, vase SPOTA, El privilegio del

vendedor de cosa inmueble, J. A., t. 69, p. 576. (nota 2) Uniformidad en la doctrina: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nms. 1254 y s.; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nms. 2986 y s.; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 733; MOLINARIO, Privilegios, n 660. Dejamos a salvo nuestra opinin con relacin al permutante que a nuestro juicio debe estar amparado por el privilegio por aplicacin de lo dispuesto en el art. 1492 . (nota 3) Autores y loc. cit. en nota anterior; SPOTA, J. A., t. 69, p. 581, n 12. (nota 4) En contra del privilegio: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1256; SALVAT, Derechos reales, t. 2, n 2986; SEGOVIA, t. 2, p. 690, nota 90. En favor del privilegio: LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 733. (nota 5) En favor del privilegio: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1258; SALVAT, t. 2, n 2987; SPOTA, J. A., t. 69, p. 581, n 9. (nota 6) En contra del privilegio: SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2987. en favor: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1259; SPOTA, J. A., t. 69, p. 581, n 9. (nota 7) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1257; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2987. (nota 8) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1265; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2989; MACHADO, t. 10, p. 641; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 737. (nota 9) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1267, c; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2993; MACHADO, t. 10, p. 642. (nota 10) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1267, e y f. (nota 11) C. Civil 1 Cap., 27/9/1926, J. A., t. 22, p. 314; C. Civil 2 Cap., 2/7/1926, J. A., t. 21, p. 243; MOLINARIO, Privilegios, n 664. (nota 12) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 1555, a. (nota 13) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1270; MACHADO, t. 10, p. 641. (nota 14) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1270; SALVAT, Derechos

reales, t. 3, n 2997; MACHADO, t. 10, p. 641. (nota 15) En sentido afirmativo: SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2999. En sentido negativo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1272; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 736. (nota 16) As lo tratan SALVAT, LAFAILLE, MOLINARIO, etc. (nota 17) C. Civil 1 Cap., 24/9/1941, J. A., t. 76, p. 416. (nota 18) En este sentido: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1273; SEGOVIA, t. 2, p. 692, nota 111; MACHADO, t. 10, p. 653; SALVAT, Derechos reales, t. 2, n 3001, texto y nota 304; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 741; MOLINARIO, Privilegios, n 674. (nota 19) AUBRY y RAU, 263. (nota 20) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1276; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3001; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 741; MOLINARIO, Privilegios, n 675. (nota 21) Unanimidad en la doctrina. (nota 22) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1279; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3002. (nota 23) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1282; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3004. (nota 24) De acuerdo con esta solucin: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1286; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3010. La cuestin ha sido muy discutida en la doctrina francesa; vase BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, n 623; GUILLOUARD, t. 2, n 515 y 516; PLANIOL-RIPERT, t. 12, n 657. (nota 25) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 781; CORDEIRO LVAREZ, Privilegios, n 191. (nota 26) Autores citados en nota anterior. (nota 27) De acuerdo: LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 746. (nota 28) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1291; SALVAT, Derechos reales, t. 2, n

3013; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 746. (nota 29) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1290; SALVAT, t. 2, n 3014; MACHADO, t. 10, ps. 660 y s. (nota 30) De acuerdo: LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 782; CORDEIRO LVAREZ, Privilegios, n 192. (nota 31) En este sentido: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1297; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3018; SEGOVIA, t. 2, p. 693, nota 119; MOLINARIO, Privilegios, n 704. (nota 32) BIBLIOGRAFA: Adems de la general indicada en nota 498, vase FORNIELES, El privilegio del acreedor hipotecario, J. A., 1946-II, sec. doct., p. 3; y MARIANI DE VIDAL, Algunos aspectos del privilegio del acreedor hipotecario, L. L., t. 139, p. 1023. (nota 33) C. Civil 1 Cap., 19/5/1927, J. A., t. 24, p. 832; C. Civil 2 Cap., 13/3/1919, G. F., t. 19, p. 150. Pero no si la tasacin no fue utilizada para fijar la base del remate: C. Civil 1 Cap., 5/7/1929, G. F., t. 32, p. 239; C. Civil 2 Cap., 7/9/1936, J. A., t. 55, p. 935. (nota 34) C. Civil 1 Cap., 18/3/1938, L. L., t. 9, p. 973; C. 2 La Plata, 15/5/1928, J. A., t. 27, p. 884. (nota 35) C. Apel. Mendoza, 5/9/1938, L. L., t. 12, p. 243. (nota 36) C. Civil Cap., Sala B, 31/3/1960, L. L., t. 99, p. 816, 5233-S. (nota 37) C. Civil 2 Cap., 19/9/1930, G. F., t. 89, p. 240. (nota 38) C. Civil 1 Cap., 5/7/1927, G. F., t. 69, p. 294. (nota 39) C. Civil 2 Cap., 5/11/1934, J. A., t. 48, p. 521; Sup. Corte Buenos Aires, 8/9/1925, J. A., t. 17, p. 762. (nota 40) C. Civil Cap., Sala C, 10/10/1972, E. D., t. 48, p. 187; d., 31/10/1972, E. D., t. 48, p. 187. (nota 41) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1555; SALVAT, Privilegios, t. 2, n 3078; MOLINARIO, Privilegios, n 714; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 783. En contra: MACHADO, t. 10, ps. 637 y s.

(nota 42) De acuerdo: FERNNDEZ, SALVAT y LAFAILLE, loc. cit. en nota anterior. (nota 43) Esta era ya la solucin predominante en la jurisprudencia antes de que la consagrara la ley 17711 <>al reformar el art. 3946 : C. Civil 1 Cap., 8/4/1935, J. A., t. 50, p. 78; C. Civil 2 Cap., 29/11/1937, L. L., t. 8, p. 923; d., 6/7/1938, L. L., t. 11, p. 201; C. Com. Cap., 16/8/1939, L. L., t. 15, p. 1046; C. Apel. 1 La Plata, 3/10/1947, J. A., 1947-IV, p. 416. (nota 44) La reforma de 1968, recogi en esta materia la jurisprudencia predominante pero no unnime. En el sentido indicado en el texto: C. Civil 2 Cap., 28/12/1942, J. A., 1943-II, p. 387, con nota de SPOTA, que adhiere; d., 7/6/1940, G. F., t. 146, p. 233; C. Civil Cap., Sala A, 25/9/1956, causa 35.522 (implcitamente); de acuerdo, FORNIELES, nota en J. A., 1946-II, sec. doct., p. 13, n 22. En contra: C. Civil Cap., Sala B, 28/9/1953, causa 13.844, indita (decidi que el acreedor hipotecario desplaza siempre al titular del derecho de retencin); ACUA ANZORENA, J. A., t. 63, sec. doct., p. 46, n 9, y s. (nota 45) MOLINARIO piensa que la redaccin del texto legal es tan terminante que no permite ni siquiera preferir a los gastos de justicia, (Privilegios, n 726 y 728). Ms razonablemente, FERNNDEZ sostiene que debe darse preferencia a los gastos de justicia, porque no puede admitirse que la mens legis haya sido dejar sin efecto el art. 3900 (Tratado de los privilegios, t. 2, n 1311). Si se piensa que los gastos de ejecucin del inmueble tambin benefician al arrendatario que sin ellos no podra hacer efectivo su crdito, parece indudable que debe mantenerse su prelacin tambin en este supuesto. (nota 46) C. Civil Cap., Sala B, 19/5/1965, E. D., t. 11, p. 381; d., 10/8/1965, J. A., 1965-VI, p. 580; Sala D, 2/7/1965, E. D., t. 11, p. 380, y J. A., 1965-VI, p. 572, con nota de LAQUIS; d., 14/4/1966, E. D., t. 15, p. 408; Sala F, 21/9/1965, causa 110.233 (indita). 4. Los privilegios en la ley de concursos 356-4. CRDITOS CON PRIVILEGIO ESPECIAL. Segn el art. 241 <>, ley 24522, tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica. 1. Los gastos hechos para la construccin, mejora o conservacin de una cosa, sobre sta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos. 2. Los crditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis (6) meses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su explotacin. 3. Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre stos. 4. Los crditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garanta especial o flotante. 5. Lo adecuado al retenedor por razn de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a la garanta establecida en el art. 3943 del Cdigo Civil.

6. Los crditos indicados en el Ttulo III del Captulo IV de la ley 20094 , en el Ttulo IV del Captulo VII del del Cdigo Aeronutico (ley 17285 <>), los del art. 53 de la ley 21526, los de los arts. 118 y 160 de la ley 17418. 356-5. CRDITOS CON PRIVILEGIOS GENERALES. Conforme con el art. 246. Son crditos con privilegio general: 1. Los crditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis (6) meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relacin laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de dos (2) aos contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso. 2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de desempleo. 3. Si el concursado es persona fsica: a) Los gastos funerarios segn el uso; b) Los gastos de enfermedad durante los ltimos seis (6) meses de vida; c) Los gastos de necesidad en alojamiento, alimentacin y vestimenta del deudor y su familia durante los seis (6) meses anteriores a la presentacin en concurso o declaracin de quiebras. 4. El capital por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal. 5. El capital por facturas de crdito aceptadas por hasta veinte mil pesos ($ 20.000) por cada vendedor o locador. A los fines del ejercicio de este derecho, slo lo podr ejercitar el librador de las mismas incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho del librador (inciso incorporado por ley 24760 ). IV. DERECHO DE RETENCIN (ver nota 1) /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510670 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510670 1115/10670 1. Nociones generales 1115/357 357. CONCEPTO. Segn el art. 3939 el derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa. Es un recurso eficaz para obligar al deudor al cumplimiento de sus obligaciones; se nutre, adems, en indiscutibles razones de equidad, pues quien no cumple con sus obligaciones (en este caso, el

pago), no puede exigir a la otra parte que cumpla con las suyas (la restitucin de la cosa). Segn se ve, este derecho tiene un fundamento anlogo al que inspira la exceptio non adimpleti contractus. Pero no ha de exagerarse la analoga. La exceptio non adimpleti contractus permite no cumplir si la contraria a su vez no ha cumplido; se trata de un cumplimiento ab initio. En nuestro caso el contrato se ha desarrollado normalmente hasta cierto momento: una de las partes ha entregado una cosa que le pertenece; la otra ha realizado con relacin a esa cosa ciertas prestaciones; cuando ya no queda para consumarse el cumplimiento de la relacin jurdica ms que el pago de lo debido y la restitucin de la cosa, nace la oportunidad de ejercer el derecho de retencin, si el propietario no paga lo que debe. Y, desde luego, este derecho a conservar la tenencia de la cosa produce ciertos efectos respecto de terceros que ni siquiera se plantean en la exceptio (ver nota 2). 1115/358 358. CONDICIONES DEL EJERCICIO. Para ejercer el derecho de retencin es preciso: a) Que el acreedor se encuentre en la tenencia de la cosa perteneciente al deudor. Basta la tenencia, sin que sea indispensable la posesin propiamente dicha (ver nota 3). No slo puede ejercerse sobre objetos corporales, sino tambin sobre incorporales; as, se ha admitido la retencin de ttulos de propiedad (ver nota 4) y otros documentos (ver nota 5). La tenencia debe tener un origen lcito; de lo contrario, no puede ejercerse el derecho de retencin (ver nota 6). b) Que el crdito sea cierto y exigible (ver nota 7), aunque no es indispensable que lo sea lquido (ver nota 8). Las obligaciones naturales no confieren al acreedor el derecho de retencin (ver nota 9), ya que su titular no tiene accin para exigir su cumplimiento y el ejercicio de este recurso sera precisamente un medio de obligar al deudor a cumplir. La existencia del crdito debe ser demostrada por lo menos de modo que prima facie tenga verosimilitud (ver nota 10). No basta la simple alegacin del crdito para ejercerlo. c) Que haya conexin entre el crdito y la cosa (arts. 3939 y 3940). No es indispensable que medie relacin contractual entre el obligado y el acreedor (art. 3940 ). 1115/11660 358 bis. Es indispensable que el derecho de retencin se invoque al plantearse la litis? La cuestin est discutida. Para algunos fallos y autores sera extemporneo el ejercicio del derecho de retencin que no se ha hecho valer en esa oportunidad (ver nota 11). Estamos en desacuerdo con esa opinin. Nos parece que el derecho de retencin se ejerce de hecho mientras la cosa se encuentra en poder del retenedor; y que es en el momento en que el dueo o titular de un derecho sobre la cosa reclama su entrega, en el que verdaderamente entra en juego el derecho a oponerse a esa entrega (ver nota 12). 1115/359 359. CARACTERES. El derecho de retencin tiene los siguientes caracteres: a) es accesorio de un crdito principal, sin el cual no se concibe su existencia; b) es indivisible (art. 3941 ); puede ser ejercido sobre toda la cosa hasta que la totalidad de la deuda haya sido pagada; y si las cosas son

varias, puede ejercerse sobre todas ellas, sin que el propietario pueda reclamar la entrega de algunas en proporcin a la parte de la deuda pagada (ver nota 13); c) es una excepcin procesal; sobre este concepto vamos a extendernos en el nmero siguiente. Por ltimo, debemos agregar que el derecho de retencin no puede negociarse, cederse o transmitirse independientemente del crdito al que accede (ver nota 14). 1115/360 360. NATURALEZA JURDICA. La naturaleza jurdica del derecho de retencin es una de las vexatas quaestios del derecho civil. Las opiniones sostenidas son mltiples e inconciliables. Nos ocuparemos de las ms significativas. a) Para algunos autores es un derecho real, porque puede ser opuesto inclusive a terceros (ver nota 15). b) Para otros es un derecho personal porque es un accesorio de un derecho creditorio, sin contar con que no confiere al titular un derecho de persecucin (ver nota 16). Dentro de esta teora algunos piensan que no es oponible sino al deudor y sus sucesores universales (ver nota 17), en tanto que otros los consideran oponible a los terceros en general y a los restantes acreedores del obligado en particular (ver nota 18). c) Para otros es un derecho sui generis, que sin ser real, puede ser opuesto a terceros (ver nota 19). 1115/361 361. Nos parece que estas teoras tienen un punto de partida errneo. Se empean en asimilar el derecho de retencin a los derechos reales o personales, sin advertir que no se trata de un derecho sustancial que pueda ser ubicado dentro de dichas categoras, sino de una excepcin procesal que permite al acreedor retener la cosa en tanto no haya sido pagado (ver nota 20). Es verdad que el titular de un derecho de retencin no est obligado a esperar pasivamente que el otro reclame la restitucin para oponer su excepcin; l puede tambin demandar el pago de la deuda; pero esta accin la tiene como titular del crdito al cual accede el derecho de retencin. Este no le da otro derecho que resistirse a la entrega de la cosa en tanto no se le pague. 1115/11670 361 bis. Es necesario agregar, finalmente, que el derecho de retencin no es un privilegio: a) en primer lugar, porque los privilegios slo juegan en relacin a los dems acreedores de un deudor, en tanto que el derecho de retencin es fundamentalmente una medida de coaccin, que se tiene contra el deudor, sin perjuicio de que tambin produzca efecto respecto de los coacreedores; b) en segundo lugar, porque los privilegios siempre tienen su origen en la naturaleza del crdito, lo que no ocurre en nuestro caso; c) finalmente, porque la fecha del crdito es indiferente para hacer nacer un privilegio, en tanto que no lo es para determinar la preferencia nacida del derecho de retencin. Pero si el derecho de retencin no es en s mismo un privilegio, en cambio engendra un privilegio. En nuestro derecho esta solucin es inequvoca despus de la sancin de las leyes 17711 <>y 24522 <>(vase n 367).

/ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510680 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510680 1115/10680 2. Casos en que es ejercible 1115/362 362. PRINCIPIO GENERAL. Se tendr el derecho de retencin siempre que la deuda aneja a la cosa retenida, haya nacido por ocasin de un contrato, o de un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de ella (art. 3940 ). No es necesario, por consiguiente, que el derecho de retencin sea reconocido por una disposicin legal expresa con relacin a cada caso particular; basta que se d el supuesto general de esta norma, para que sea ejercible. No obstante ello, el legislador ha credo conveniente establecer expresamente el derecho con relacin a determinados contratos, para evitar dudas. 1115/363 363. CASOS EN QUE LA LEY LO CONFIERE EXPRESAMENTE. Gozan del derecho de retencin: a) El comprador con pacto de retroventa, quien puede oponer al vendedor que hace uso del derecho a recuperar la cosa, su derecho de retencin hasta ser pagado del precio de venta, de las mejoras y gastos (art. 1384 ). b) El locatario hasta ser pagado de los gastos y mejoras a cargo del locador (art. 1547 ). Igual derecho compete al arrendatario rural (art. 12 , ley 13246). c) El locador puede retener en garanta del pago del alquiler, los frutos existentes en la cosa arrendada, as como los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista (art. 1558 ). d) El mandatario puede retener todos los bienes o valores del mandante que se encuentren en su poder, hasta el pago de los gastos y honorarios (arts. 1956 y 2466 ). e) El depositario puede retener la cosa depositada hasta el pago de lo que se le debe por razn del depsito (arts. 2218 y 2466 ). f) El poseedor de buena fe tiene derecho a retener la cosa hasta ser pagado por los gastos necesarios o tiles (art. 2428 ); el de mala fe tiene derecho a retenerla por los gastos necesarios (art. 2440 ), siempre que la posesin no sea viciosa (art. 2436 ). g) El copropietario que ha hecho gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn tiene el derecho a retenerla hasta ser pagado por sus copropietarios (art. 2686 ). h) El nudo propietario que ha hecho gastos de conservacin de la cosa a cargo del usufructuario, tiene derecho a retener los bienes cuya entrega se encontraba demorada por culpa de ste (art. 2891 ).

Sin embargo, aunque la ley califica este caso como retencin, no lo es en sentido estricto, porque este derecho se ejerce siempre sobre cosa ajena. Lo que hay es una aplicacin de la exceptio non adimpleti contractus (ver nota 21). i) El acreedor pignoraticio tiene derecho a retener la cosa hasta el pago ntegro de la deuda, los intereses y las expensas hechas (art. 3229 ). j) El acreedor anticresista tiene igual derecho (art. 3245 ). 1115/364 364. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES DEL PRINCIPIO GENERAL. Por aplicacin de la regla general del art. 3940 , se ha reconocido el derecho de retencin al constructor sobre el inmueble en que realiz las obras (ver nota 22), al que realiza una obra sobre la cosa de otro (ver nota 23), aunque no haya sido encargada por el dueo (ver nota 24), al escribano sobre los ttulos de propiedad (ver nota 25), al arquitecto sobre los ttulos de la finca que se le entregaron para hacer los planos (ver nota 26), a los abogados y procuradores sobre el crdito que hicieron efectivo con su gestin (ver nota 27), al propietario de un fundo rural sobre los animales que recibi a pastoreo (ver nota 28), al poseedor aun de mala fe, que paga una hipoteca o prenda que pesaba sobre el bien, con anterioridad a la toma de posesin (ver nota 29). En cambio, se ha declarado que no tienen el derecho de retencin el cuidador de una finca por sus salarios (ver nota 30), el sereno cuidador de una obra (ver nota 31), el empleado despedido sobre la habitacin ocupada con motivo de su empleo (ver nota 32), el administrador de un inmueble (ver nota 33). Es vacilante la jurisprudencia respecto de ciertos funcionarios designados judicialmente; algunos fallos han negado derecho de retencin a los administradores (ver nota 34), depositarios (ver nota 35) o martilleros (ver nota 36); otros se los han reconocido (ver nota 37). Nos inclinamos por la primera solucin; estos funcionarios designados judicialmente son colaboradores del juez y, en cierta medida, sus representantes; repugna la idea de que ellos tambin puedan valerse del derecho de retencin, como si se tratara de una mera relacin de derecho privado (ver nota 38). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510690 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510690 1115/10690 3. Efectos /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510700 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510700 1115/10700 A. DERECHOS 1115/365 365. SITUACIN EN QUE SE ENCUENTRA EL RETENEDOR. El efecto esencial del derecho de

retencin es el poder del acreedor de mantenerse en la posesin o detentacin de la cosa hasta tanto se le pague su crdito. Y si l fuera desposedo contra su voluntad por el propietario o por un tercero, puede reclamar la restitucin por las acciones concedidas al poseedor destituido (art. 3944 ). Pero si se trata de una cosa mueble que ha pasado a poder de un tercero, poseedor de buena fe, la restitucin no puede ser demandada sino en el caso de haber sido perdida o robada (art. 3945 ). Sin embargo, el derecho de retencin no debe ser ejercido abusivamente. En definitiva, de lo que se trata es de arbitrar una garanta al acreedor; pero cubierta satisfactoriamente esa garanta, el mantenimiento de la retencin puede significar un verdadero chantaje. Por ello, el segundo prrafo del art. 3943 (agregado por la ley 17711 <>) establece que el juez podr autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente. Era ya la solucin predominante en la jurisprudencia anterior a la ley 17711 <>(ver nota 39). Pero convena explicitarlo legalmente para evitar todo equvoco. El retenedor no puede adquirir por prescripcin la cosa, pues la retencin es un reconocimiento del derecho ajeno (ver nota 40); a menos, claro est, que intervierta el carcter de su posesin. Ala inversa, el crdito en cuya virtud se ejerce la retencin no prescribe nunca, pues el ejercicio de este derecho es una manifestacin enrgica de la voluntad de no abandonarlo (ver nota 41). El derecho de retencin debe oponerse al propietario que demanda la restitucin del bien en el momento de contestar la demanda; una oposicin ulterior es ineficaz (ver nota 42). 1115/366 366. SITUACIN FRENTE A LOS RESTANTES ACREEDORES. Frente a los restantes acreedores quirografarios, la situacin es clara: el derecho de retencin no impide que los otros acreedores embarguen la cosa retenida y hagan la venta judicial de ella; pero el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que ste sea acreedor (art. 3942 ). Ello quiere decir que el embargo y aun el secuestro judicial de la cosa retenida, no perjudica el derecho del retenedor (ver nota 43), que se traslada al precio. 1115/367 367. Si este primer problema de colisin del retenedor con los restantes acreedores comunes resulta claro, no puede decirse lo mismo de la colisin con los acreedores privilegiados. Empecemos por los que gozan de privilegio general. En su primer apartado, el art. 3946 establece que el derecho de retencin no impide el ejercicio de los privilegios generales. Es decir, stos tienen preferencia sobre el retenedor. Pero como los privilegios generales slo pueden hacerse valer, como principio, en el concurso del deudor (vase n 261), esta materia queda regulada hoy por la ley 24522 <>. Y conforme con las disposiciones de la ley 24522, el retenedor tiene preferencia sobre todo otro acreedor general o especial (art. 241 <>, inc. 5) con la sola excepcin de los gastos de justicia. Slo por excepcin siguen vigentes en las ejecuciones individuales los privilegios generales del art. 3879 (gastos de justicia e impuestos referidos al bien retenido), que conforme lo dispuesto en el primer prrafo del art. 3946 , tienen preferencia sobre el retenedor. En cuanto a los privilegios especiales, la ley 17711 <>introdujo en el art. 3946 un prrafo que

concluy con las discusiones doctrinarias en torno a este tema (ver nota 44). Dispone que el derecho de retencin prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los crditos privilegiados. Esta prioridad del derecho de retencin sobre todos los otros privilegios especiales ha quedado ratificada por la ley de concursos (art. 241 <>, inc. 5, ley 24522) y aun por la ley de contrato de trabajo, que protegiendo tan enrgicamente al crdito del trabajador, sin embargo, lo hace ceder frente al retenedor (art. 294 , ley 20744). Esto significa que aunque el derecho de retencin no constituye en rigor un privilegio, en la prctica funciona como tal (ver nota 45) al conceder al retenedor un recurso para ser pagado antes que otros acreedores, sean quirografarios, hipotecarios o tengan privilegios especiales, a condicin de haber comenzado a ejercerse antes de nacer los crditos privilegiados. En cuanto a los crditos comunes, no interesa su fecha: siempre son postergados por el retenedor. La solucin dada al problema era la predominante en la jurisprudencia anterior a la ley 17711 <>en relacin al conflicto entre el constructor y el acreedor hipotecario (ver nota 46), que es el que ms frecuentemente se presenta en la prctica. Agreguemos que tambin est impuesta por el buen sentido. De no admitirse la solucin establecida en el segundo prrafo del art. 3946 , el derecho de retencin se prestara a una fcil burla y se convertira en una facultad puramente terica. Supongamos que el constructor no pagado por el dueo de la obra ejerce el derecho de retencin. Al dueo le bastara con constituir una hipoteca en favor de un prestanombre complaciente que cubra todo el valor del inmueble, para despojar al constructor no slo de su derecho de retencin sino de toda posibilidad de cobrar su crdito. Lo mismo puede decirse de cualquier otro privilegio especial que sea preferente al del constructor. Por ello la nueva disposicin legal, con toda razn, y siguiendo la jurisprudencia y doctrina predominante, ha concluido con la cuestin estableciendo una solucin clara: el derecho de retencin prevalece sobre todos los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse antes de nacer los crditos privilegiados. Esto cierra el camino a la mala fe y a las maquinaciones dolosas del deudor. La ltima parte de la norma que hemos comentado pone esta condicin: si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los crditos privilegiados. Ahora bien: cundo empieza a ejercerse el derecho de retencin? Cuando se exterioriza la voluntad de prevalecerse de l o cuando ha comenzado a ejercerse la tenencia de la cosa? No resulta dudoso inclinarse por la ltima solucin. El derecho de retencin cobra vida desde que se tiene la cosa y nace un crdito vinculado con ella. No es necesaria ninguna declaracin o exteriorizacin de la voluntad. Esta voluntad de retener generalmente se exterioriza recin cuando el deudor pretende recuperar la cosa. Pero el derecho se tiene y se ejerce desde que se ha entrado en la tenencia de la cosa (ver nota 47). 367-1. Hasta qu momento puede el retenedor hacer valer su derecho frente a los terceros ejecutantes de la cosa? Segn una primera opinin, el retenedor debe presentarse en el expediente antes de la subasta, con el objeto de que el martillero haga saber a los posibles adquirentes que sobre el bien que se ejecuta existe un derecho de retencin y, a la vez, cul es el crdito que origina ese derecho (ver nota 48). Pero no se advierte cul puede ser el inters de los adquirentes del bien en conocer la existencia de un derecho de retencin ni de cul es su alcance, pues como lo hemos dicho anteriormente, aun existiendo un derecho de retencin, es posible la ejecucin de la cosa, dado que el derecho del retenedor se traslada de ella al precio (n 366). De acuerdo con una segunda opinin, el retenedor puede presentarse en el expediente hasta que se apruebe la liquidacin y se disponga el pago al acreedor embargante, porque es posible que antes

del remate y la publicacin de los correspondientes edictos, el retenedor haya desconocido la existencia de la ejecucin (ver nota 49). Estamos de acuerdo con esta ltima solucin, con la salvedad de que si el retenedor no ha tenido conocimiento de la ejecucin, puede oponer su derecho hasta el momento en que sea desposedo, dado que la publicacin de los edictos de ninguna manera puede ser considerada como prueba suficiente de que el retenedor tuvo conocimiento de aquella. 367-2. Cul es la influencia de la declaracin del concurso civil o comercial sobre el derecho de retencin? El ltimo prrafo del art. 3946 , agregado por la ley 17711 <>dispona que el derecho de retencin o la garanta otorgada en sustitucin, subsisten en caso de concurso o quiebra. La ley 24522 <>ha modificado esta solucin de la siguiente manera: la quiebra suspende el ejercicio del derecho de retencin y los bienes deben entregarse al sndico, sin perjuicio del privilegio reconocido por el art. 241 <>, inc. 5; pero si la quiebra cesara antes de la enajenacin del bien contina el ejercicio del derecho de retencin, debindose restituir los bienes al acreedor, a costa del deudor (art. 231 <>). En la prctica, esta solucin es anloga a la del ltimo apartado del art. 3946 , en lo que se refiere a la seguridad y privilegio del acreedor. En efecto, el retenedor queda garantizado de cobrar antes que cualquier otro crdito, salvo el de gastos de justicia referido a ese bien, pues se es el rango que le reconoce el art. 241 <>, inc. 5, ley 24522. Y si la quiebra cesa, el acreedor recupera la cosa. Tcnicamente, empero, es preferible la solucin de la ley de concursos, porque facilita la liquidacin de los bienes del deudor. Cabe sealar la justicia y lgica de esta solucin segn la cual el derecho de retencin no se extingue con la quiebra. Si ste confiere preferencia sobre todos los dems privilegios posteriores a su ejercicio, no hay razn para admitir una solucin distinta en caso de concurso (ver nota 50). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510710 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510710 1115/10710 B. OBLIGACIONES 1115/368 368. CUIDADO DE LA COSA. El retenedor de la cosa debe cuidarla con diligencia; es responsable de toda prdida o deterioro debido a su culpa o negligencia. No est obligado a trabajarla (ver nota 51), pero si el dueo no lo impidiere y produjere frutos, debe imputarlos al pago de la deuda y sus intereses (ver nota 52). Debe abstenerse asimismo de usarla o aprovecharla (ver nota 53), y si transgrediera este deber, el propietario podr exigir su reintegro (art. 3230 ) (vase n 371, d). 1115/369 369. RESTITUCIN. El detentador est obligado a la restitucin de la cosa cuando por cualquier motivo hubiera cesado su derecho de retencin. Esa restitucin comprende tambin los frutos, que hubiera conservado en especie, debiendo rendir cuentas de los que hubiera vendido o consumido

(ver nota 54). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510720 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510720 1115/10720 4. Extincin 1115/370 370. MEDIOS INDIRECTOS. El derecho de retencin se extingue: 1) Por pago de la deuda o por su extincin por cualquiera de los medios legales. La novacin extingue el derecho de retencin a menos que el segundo crdito pudiera tambin dar base a ella (ver nota 55). El pago parcial no lo extingue (vase n 359). El derecho de retencin no se extingue por prescripcin de la deuda principal, ya que mientras se ejercita la retencin no hay abandono del crdito ni, por ende, prescripcin (ver nota 56). 2) Por el afianzamiento del pago de la obligacin con garanta suficiente (vase n 365 y nota 716). 1115/371 371. MEDIOS DIRECTOS. Se extingue directamente el derecho de retencin: a) Por renuncia a la tenencia. Dispone el art. 3943 que el derecho de retencin se extingue por la entrega o abandono voluntario de la cosa sobre que poda ejercerse y no renace aunque la misma cosa volviese por otro ttulo a entrar en su poder. Por el contrario, la desposesin de la cosa contra la voluntad del tenedor faculta a ste a reclamar la devolucin mediante las acciones posesorias (art. 3944 ), salvo que la cosa se encuentre en poder de un tercero de buena fe, en cuyo caso ste puede rechazar las acciones del retenedor si la cosa no fuere robada o perdida (art. 3945 ). El secuestro de la cosa por orden judicial para ser vendida no hace perder el derecho de retencin, sino que traslada los derechos del tenedor de la cosa al precio (art. 3942 ) (ver nota 57). b) Por prdida total de la cosa retenida; si la prdida es parcial el derecho se sigue ejerciendo sobre lo que queda. Si se trata de un deterioro culpable, queda configurado el supuesto de abuso, del que nos ocupamos en el apartado d). c) Por haber adquirido el retenedor el dominio de la cosa. d) Por abuso, en el que se incurre usando la cosa contra derecho o causando su deterioro por falta de cuidado o negligencia (ver nota 58). La quiebra no extingue el derecho de retencin; solamente suspende su ejercicio (vase n 367-1).

(nota 1) BIBLIOGRAFA: ACUA ANZORENA, El derecho de retencin en el Cdigo Civil Argentino, Buenos Aires, 1929; VZQUEZ, Derecho de retencin, Buenos Aires, 1942; LPEZ HARO, El derecho de retencin, Madrid, 1921; CAMAO ROSA, Derecho de retencin, Montevideo, 1941; VENEGAS RODRGUEZ, El derecho de retencin, Santiago de Chile, 1940; FONSECA, Dirito de retenao, Ro de Janeiro, 1944. (nota 2) Para un prolijo estudio de las diferencias entre el derecho de retencin y la exceptio, vase CAMAO ROSA, Derecho de retencin, nms. 185 y s.; VZQUEZ, Derecho de retencin, n 28. (nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 23/8/1961, causa 75.512 (indita); Sala E, 13/11/1959, L. L., t. 100, p. 727, 5374-S. Unanimidad en la doctrina. (nota 4) C. Civil 1 Cap., 11/3/1932, J. A., t. 37, p. 994; d., 8/9/1926, J. A., t. 22, p. 209; SPOTA, Tratado de locacin de obra, 2 ed., t. 2, n 472. En contra: Sup. Trib. Santa Fe, 11/11/1938, L. L., t. 14, p. 53; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nms. 1400 y s. (nota 5) C. Civil 1 Cap., 29/4/1932, J. A., t. 37, p. 1380; antigua C. Civil Cap., 9/8/1908, Fallos, t. 182, p. 350. En contra: C. Civil 2 Cap., que neg al constructor el derecho a retener los planos del edificio: 4/11/1925, J. A., t. 18, p. 574. En el sentido de que slo los objetos corporales pueden dar lugar a retencin: VZQUEZ, Derecho de retencin, n 11. (nota 6) Nota al art. 3939; VZQUEZ, Derecho de retencin, n 10. As lo resolvi la Cmara Criminal en el caso de un dibujante que se apoder ilcitamente de unos planos en los que haba trabajado: 2/12/1927, J. A., t. 26, p. 1353. (nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 25/6/1958, causa 49.608; d., 25/9/1956, causa 35.786; C. Civil 1 Cap., 28/12/1937, L. L., t. 9, p. 137; C. Civil 2 Cap., 27/10/1944, L. L., t. 37, p. 69; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 1393; ACUA ANZORENA, Derecho de retencin, n 16; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 809, nota 69; VZQUEZ, Derecho de retencin, n 22; LLAMBAS, t. 1, n 705. En el sentido de que no es necesaria la condicin de la exigibilidad: C. Apel. Mendoza, 24/10/1930, J. A., t. 34, p. 649; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3093. (nota 8) C. Civil Cap., Sala D, 23/8/1961, causa 75.512; C. Civil 1 Cap., 16/11/1942, J. A., 1943-I, p. 541; C. Civil 2 Cap., 27/10/1944, L. L., t. 37, p. 69; C. Apel. Mendoza, 24/10/1930, J. A., t. 34, p. 649. Unanimidad en la doctrina. (nota 9) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1395; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3096; ACUA ANZORENA, Derecho de retencin, n 18; VZQUEZ, Derecho de retencin, n 23; LLAMBAS, t. 1, n 705. (nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 17/7/1951, causa 29.211 (indita); d., 25/6/1958, causa 49.608

(indita); C. Civil 2 Cap., 11/12/1931, J. A., t. 37, p. 307; d., 26/7/1922, J. A., t. 9, p. 126; C. Com. Cap., 25/4/1934, J. A., t. 46, p. 226; d., 30/11/1949, L. L., t. 58, p. 86; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1396; ACUA ANZORENA, Derecho de retencin, n 15; VZQUEZ, Derecho de retencin, n 19; LLAMBAS, t. 1, n 705. (nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 31/5/1973, E. D., t. 50, p. 270; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 706. (nota 12) De acuerdo: LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 798, texto y nota 18; LLERENA, t. VII, p. 160; MACHADO, t. 6, p. 336. (nota 13) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1384; SALVAT, Derechos reales, n 3095; ACUA ANZORENA, Derecho de retencin, n 25; MACHADO, t. 11, nms. 8 y s.; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 798. Ante tal unanimidad, llama la atencin un fallo de la Cmara General Central Paritaria que resolvi que tratndose de cosas distintas, el derecho de retencin no es indivisible, 3/8/1953, L. L., t. 72, p. 346. (nota 14) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 798; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1386; LLAMBAS, t. 1, n 706. (nota 15) SPOTA, Locacin de obra, n 282; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3094; MOLINARIO, Privilegios, n 198; PONT, t. 2, n 1292; GUILLOUARD, nms. 18 y s.; MOURLON, t. 2, n 215. (nota 16) Autores citados en notas siguientes. (nota 17) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 808 (si bien admite que cabe oponerlo frente a terceros en determinados supuestos); LAURENT, t. 19, n 292; TROPLONG, t. 1, nms. 256 y s. (nota 18) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios,t. 2, n 1383; BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, nms. 226 y s.; AUBRY y RAU, 256 bis. (nota 19) MACHADO, t. 11, p. 1; ACUA ANZORENA, Derecho de retencin, n 32. (nota 20) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 31/5/1973, E. D., t. 50, p. 270; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 704; VZQUEZ, Derecho de retencin, n 117; LARENZ, Obligaciones, t. 1, ps. 272 y s.; LVAREZ, nota al fallo n 45.919 de E. D.; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, ps. 477 y s.; LAFAILLE, que en su n 798 enumera entre los caracteres del derecho de retencin el de ser una excepcin procesal, luego al tratar de la naturaleza, se inclina por sostener que es un derecho personal (n 808). (nota 21) VZQUEZ, Derecho de retencin, n 16 y 51.

(nota 22) C. Civil 1 Cap., 7/7/1937, L. L., t. 7, p. 306; C. Civil 2 Cap., 21/12/1938, J. A., t. 64, p. 968. (nota 23) C. Civil 1 Cap., 6/6/1918, J. A., t. 1, p. 842; C. Civil 2 Cap., 14/12/1936, L. L., t. 5, p. 193; C. Civil Cap., Sala C, 14/9/1959, causa 56.984 (indita). (nota 24) C. Com. Cap., 7/6/1935, J. A., t. 50, p. 960 (automvil cuyas reparaciones no haban sido encargadas por el dueo); C. Civil 1 Cap., 23/3/1928, J. A., t. 27, p. 231 (obras realizadas por un subempresario). En contra: C. Civil 1 Cap., 20/5/1927, J. A., t. 24, p. 830 (neg el derecho de retencin al subempresario). (nota 25) C. Civil 1 Cap., 16/11/1942, L. L., t. 29, p. 303. (nota 26) C. Civil 1 Cap., 11/3/1932, J. A., t. 37, p. 994. (nota 27) C. Com. Cap., 15/3/1939, J. A., t. 65, p. 866. (nota 28) C. Apel. 1 La Plata, 8/10/1940, L. L., t. 20, p. 470. (nota 29) S. C. Mendoza, 15/12/1989, L. L., 1990-E, p. 211, con nota aprobatoria de ANDORNO. (nota 30) C. Civil 2 Cap., 7/6/1940, L. L., t. 18, p. 1007. (nota 31) C. Civil 2 Cap., 26/4/1933, J. A., t. 41, p. 774. (nota 32) Sup. Corte Buenos Aires, 2/12/1952, J. A., 1953-II, p. 194. (nota 33) C. Civil 1 Cap., 7/7/1939, L. L., t. 17, p. 702. (nota 34) C. Com. Cap., Sala B, 27/5/1953, J. A., 1954-III, p. 41. (nota 35) C. Civil 1 Cap., 5/8/1921, J. A., t. 7, p. 127; Sup. Corte Buenos Aires, 18/10/1918, J. A., t. 2, p. 672; C. Apel. 1 La Plata, 30/4/1946, J. A., 1946-II, p. 363. (nota 36) C. Civil 1 Cap., 25/2/1935, J. A., t. 49, p. 270; d., 31/8/1934, J. A., t. 49, p. 270. (nota 37) C. Civil 1 Cap., 14/5/1936, J. A., t. 54, p. 419 (administrador); C. Civil 2 Cap., 5/5/1948, J.

A., 1948-II, p. 567 (administrador); C. Civil 1 Cap., 9/9/1946, J. A., 1946-IV, p. 508 (interventor); C. Civil 2 Cap., 30/7/1934, J. A., t. 47, p. 216 (liquidador). (nota 38) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1433; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3104; LAFAILLE, Obligaciones, n 814. (nota 39) C. Civil Cap., Sala A, 29/8/1957, causa 42. 076 (indita); Sala B, 23/4/1953, L. L., t. 70, p. 626; Sala D, 28/7/1955, L. L., t. 81, p. 10; C. Com. Cap., Sala A, 30/8/1957, causa 91.586 (indita); d., 15/2/1961, in re Jimnez c/Mecnica Pebell (indita); Sala B, 19/3/1958, causa 94.584; C. Com. Cap., 25/2/1953, J. A., 1954-I, p. 404; C. Apel. Mercedes, 30/12/1954, J. A., 1955-II, p. 322; S. C. Tucumn, 10/6/1954, L. L., t. 78, p. 590. (nota 40) C. Civil 1 Cap., 7/7/1937, J. A., t. 59, p. 101; VZQUEZ, Derecho de retencin, n 96. (nota 41) VZQUEZ, Derecho de retencin, n 97. (nota 42) C. Civil Cap., Sala A, 31/5/1973, E. D. t. 50, p. 276; MOSSET ITURRASPE, Medios compulsivos en derecho privado, p. 186. (nota 43) C. Com. Cap., Sala A, 30/11/1958, causa 95.556 (indita); C. Com. Cap., 11/9/1959, causa 99.003 (indita); S. C. Mendoza, 26/6/1990, E. D., t. 138, p.757. (nota 44) LAFAILLE sostena que el retenedor era postergado por todos los acreedores privilegiados, fueran de carcter general o especial (Obligaciones, t. 1, n 822); parecida era la opinin de CORDEIRO LVAREZ, Privilegios, n 230, y de FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1379. Por nuestra parte, en las dos primeras ediciones, adherimos a la solucin de SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3109 (vase nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. 1, n 367). (nota 45) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 12/4/1962, L. L., t. 107, p. 994, 8278-S. (nota 46) C. Civil Cap., Sala A, 25/9/1956, causa 35.522 (debe privar el privilegio del acreedor hipotecario de un inmueble sobre el derecho de retencin del martillero que lo subast e intervino en su posterior subdivisin por ser el ttulo de aqul anterior al de ste); C. Civil 2 Cap., 7/6/1940, G. F., t. 146, p. 233 (declar la prevalencia del derecho de retencin sobre el acreedor hipotecario en una hipoteca nacida despus que el constructor estuviera en posesin de la obra); C. Civil 2 Cap., 28/12/1942, J. A., 1943-II, p. 387, con nota aprobatoria de SPOTA; en contra, sosteniendo que el acreedor hipotecario goza siempre de preferencia sobre el retenedor: C. Civil Cap., Sala B, 28/9/1953, causa 13.844 (indita). (nota 47) De acuerdo: MARIANI DE VIDAL, Algunos aspectos del privilegio del acreedor hipotecario, L. L., t. 139, p. 1023.

(nota 48) MOSSET ITURRASPE, Medios compulsivos en derecho privado, p. 194, nota 44. (nota 49) S. Corte Mendoza, 26/6/1990, E. D., t. 138, p. 757 (con excelente primer voto de la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI). (nota 50) Vase la crtica que formula LLAMBAS a esta reforma: Obligaciones, t. 1, n 707 bis y 707 ter. (nota 51) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 816. (nota 52) LAFAILLE, loc. cit. en nota anterior; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 1440; ACUA ANZORENA, Derecho de retencin, n 38. En el sentido de que carece de derecho a imputarlos al pago de la deuda e intereses: VZQUEZ, Derecho de retencin, n 95. (nota 53) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 817; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 1442; VZQUEZ, Derechos de retencin, n 94. (nota 54) LAFAILLE y FERNNDEZ, loc. cit., en nota anterior. (nota 55) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 824; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 1446; ACUA ANZORENA, Derecho de retencin, nms. 63 y s.; LLAMBAS, t. 1, n 717, texto y nota 558. (nota 56) ACUA ANZORENA, Derecho de retencin, n 651, LLAMBAS, t. 1, n 717; DE GSPERI-MORELLO, t. 3 n 1519. (nota 57) C. Com. Cap., Sala B, 11/11/1959, causa 99.003 (indita); LLAMBAS, t. 1, n 718. (nota 58) De acuerdo: SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3114; ACUA ANZORENA, Derecho de retencin, n 70; VZQUEZ, Derecho de retencin, n 94; BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, n 250-I; LLAMBAS, t. 1, n 718. En contra: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1455; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 825 in fine. CAPTULO IV - CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 1115/372 372. CLASIFICACIN Y NOMENCLATURA. Las obligaciones pueden clasificarse desde diversos puntos de vista:

a) Por la naturaleza del vnculo y su proteccin jurdica se dividen en civiles (o perfectas) y naturales (o imperfectas). b) Con relacin al objeto se clasifican atendiendo: 1) a su naturaleza, en obligaciones de dar, hacer o no hacer; 2) a la determinacin o indeterminacin de las obligaciones de dar, en obligaciones de dar cosas ciertas, cosas inciertas, cantidades de cosas o sumas de dinero; 3) a la complejidad del objeto debido en obligaciones de objeto conjunto o disyunto, alternativas y facultativas. c) En cuanto al sujeto, las obligaciones pueden tener un sujeto nico o plural; el ltimo supuesto ocurre cuando son varios los acreedores o los deudores. Estas hiptesis de sujeto mltiple o plural permiten clasificar las obligaciones de la siguiente manera: obligaciones de pluralidad conjunta o disyunta; obligaciones simplemente mancomunadas o solidarias; y de prestacin divisible o indivisible. d) En cuanto a las modalidades, las obligaciones se dividen en puras o modales, segn que carezcan o tengan alguna de las modalidades de los actos jurdicos; las obligaciones modales se dividen a su vez en obligaciones condicionales, a plazo o con cargo. I. OBLIGACIONES NATURALES (ver nota 1) /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510750 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510750 1115/10750 1. Conceptos generales 1115/373 373. CONCEPTO; DISTINCIN CON LAS CIVILES O PERFECTAS. Segn el art. 515 obligaciones naturales son las que fundadas slo en el derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas. Se trata de obligaciones anormales, pues a primera vista no parece jurdico hablar de obligacin o de derecho sin accin para obligar al deudor a cumplir. Porque precisamente lo que define la obligacin normal del punto de vista jurdico es la posibilidad del acreedor de compulsar al deudor a darle cumplimiento y, en su defecto, a pagar la indemnizacin correspondiente. Pero si las obligaciones naturales no confieren accin para demandar el cumplimiento, no por ello estn desprovistas de toda proteccin jurdica, ya que si el deudor ha pagado voluntariamente (nica va concebible desde que el acreedor no puede compulsarlo), el acreedor tiene derecho a retener lo pagado. 1115/374 374. ANTECEDENTES HISTRICOS Y LEGISLACIN COMPARADA. En el derecho romano primitivo no se conceban otras obligaciones que las civiles. Pero en la poca clsica se admiti la idea de que una persona poda no estar obligada por el derecho civil, pero s por el derecho de

gentes o el derecho natural. De ah el nombre de obligaciones naturales. Pareca lgico que si no se trataba de una obligacin civil no hubiera accin para proteger al deudor; pero tambin era equitativo que lo pagado voluntariamente tuviera carcter definitivo y no pudiera repetirse. La idea ha pasado al derecho moderno. La mayor parte de los cdigos declaran irrepetibles los pagos hechos en cumplimiento de un deber moral o por una razn de uso o conveniencia (Cd. Civil alemn, art. 814; suizo de las obligaciones, art. 63; francs, art. 1235; italiano, art. 2034; brasileo, art. 970; chileno, arts. 1470 y s.; colombiano, arts. 1527 y s.; uruguayo, arts. 1441 y s.; peruano, art.1275). 1115/375 375. NATURALEZA JURDICA. Las principales teoras explicativas de la naturaleza jurdica de las obligaciones naturales, son las siguientes: 1) Segn una primera opinin, no hay entre las obligaciones naturales y las civiles una diferencia sustancial de naturaleza; en unas y otras hay un vnculo jurdico, slo que el que corresponde a las primeras es menos eficaz, puesto que no da accin para hacerlas cumplir, pero s una excepcin para retener el pago hecho por el deudor (ver nota 2). En suma, las obligaciones naturales seran civiles imperfectas. 2) Segn otros, habra una deuda sin responsabilidad; para estos autores, las obligaciones naturales seran una de las ms felices y claras aplicaciones de la tesis que distingue entre deuda y responsabilidad (ver nota 3). A nuestro entender, esta teora describe con acierto los efectos de las obligaciones naturales, pero no penetra en su naturaleza ntima. 3) Para otros, las obligaciones naturales seran deberes de conciencia tomados en consideracin por la ley para hacerlos producir ciertos limitados efectos jurdicos (ver nota 4). 1115/376 376. Por nuestra parte encontramos insatisfactoria la teora que pretende explicar estas obligaciones como un deber de conciencia al que la ley atribuye ciertos efectos jurdicos. No porque no exista ese deber, sino porque l existe en cualquier obligacin, sea o no natural, de modo que esto no brinda un carcter distintivo con las obligaciones civiles (ver nota 5). Por otra parte, partiendo de este criterio tampoco resulta posible distinguir entre los deberes de conciencia elevados a la categora de obligaciones civiles y los deberes de conciencia puros. Adherimos, pues, a la primera de las teoras antes enunciadas. Consideramos que no hay una diferencia radical, sustancial o de naturaleza entre estas obligaciones y las civiles. Si se analiza la enumeracin del art. 515 se advertir que en todos los casos media una promesa, un compromiso; esa promesa tiene una causa jurdica, un objeto lcito, determinado y posible; estn reunidos todos los elementos de una obligacin civil (ver nota 6) y el deudor ha entendido obligarse jurdicamente, no obstante lo cual la ley no confiere accin al acreedor por distintas razones (falta de requisitos formales, o motivos de seguridad jurdica, como es la prescripcin, o de moral, como es la inexigibilidad de las deudas de juego) razones que no hacen a la existencia misma de la obligacin. La ley no obliga a cumplir; pero cumplida la obligacin, protege al que recibi el pago porque la deuda exista aunque era inexigible. No se trata de un pago de lo que no se debe, que autoriza la repeticin, ni tampoco de una liberalidad.

1115/377 377. LOS DEBERES DE CONCIENCIA; ORIENTACIONES MODERNAS. Hemos dicho ya que numerosas legislaciones modernas (Cd. Civil alemn, suizo, italiano, brasileo, peruano, etc.) as como una gran corriente doctrinaria, ven en las obligaciones naturales un deber de conciencia que, cumplido voluntariamente, es irreversible. Esto ha planteado el problema de la distincin entre los deberes morales que constituyen una obligacin natural y los que no confieren ese derecho, porque son puros deberes morales. Ahora bien: cundo un deber de conciencia deja de ser puro para convertirse en obligacin natural? Mientras la obligacin natural se conciba como un deber de conciencia al que la ley otorga una cierta proteccin, la dificultad para trazar la lnea separativa de los deberes de concienciaobligaciones naturales y los deberes de conciencia puros es casi insalvable. La lgica jurdica conduce necesariamente a una de estas dos conclusiones: o bien el deber de conciencia es un fundamento bastante para producir ciertos efectos jurdicos y, en tal caso, todos los deberes de conciencia deben producirlos, o el deber de conciencia no es por s solo suficiente para producir tales efectos, lo que significa que no basta para explicar la naturaleza de las obligaciones naturales. En cambio, la distincin entre obligacin natural y simples deberes de conciencia resulta simple si se adopta nuestro punto de partida; que la obligacin natural no es esencialmente diferente de la civil. Es decir, necesitar de todos los elementos de sta: una causa lcita, un objeto posible lcito y determinado, una declaracin de voluntad; es decir, ser una obligacin que por su fundamento, su naturaleza, su determinacin, es virtualmente coercible (segn la expresin de GANGI) (ver nota 7) y a la cual, sin embargo, la ley priva de accin por razones diversas. 1115/378 378. Es necesario agregar que la distincin entre obligaciones naturales y deberes de conciencia puros, tiene menor importancia prctica de la que generalmente se le atribuye. Cuando una persona ha dado algo a otra en cumplimiento de un deber de conciencia, ese pago es siempre irrepetible; pues o bien se trata del pago de una obligacin natural (en cuyo caso la irrepetibilidad est dispuesta expresamente en el art. 516 ) o bien se trata de un acto de pura caridad, en cuyo caso hay una donacin o liberalidad que tambin tiene carcter irrepetible. Esto no significa, sin embargo, que la distincin est totalmente desprovista de inters jurdico. El pago de lo que se debe est regido por normas distintas de las liberalidades; no estar sujeto a colacin o reduccin, ni podr ser revocado por ingratitud. 1115/379 379. PROYECTOS DE REFORMAS. El Anteproyecto de Bibiloni (arts. 1026 y s.) y el de 1954 (arts. 982 y s.) mantienen el sistema del Cdigo; si bien no definen las obligaciones naturales, las enumeran y establecen sus efectos. En la enumeracin de ambos se agregan las obligaciones extinguidas por concordato o concurso del deudor; y en el Anteproyecto de 1954 se aaden tambin las que provengan de una exigencia del derecho natural o de la equidad. El Proyecto de 1936, siguiendo la tcnica del Cdigo alemn, las trata como uno de los pagos que no da lugar a repeticin. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= -

JD_V_111510760 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510760 1115/10760 2. Rgimen del Cdigo Civil /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510770 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510770 1115/10770 A. CARACTERES Y ENUMERACIN 1115/380 380. CARACTERES. Segn el art. 515 son obligaciones naturales las que, fundadas slo en el derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas. Segn este texto, los caracteres de tales obligaciones son: a) Estn fundadas en el derecho natural y en la equidad, no en el derecho civil; concepto que, ya lo hemos dicho, juzgamos errneo, porque las obligaciones naturales no se distinguen en su esencia de las civiles y porque es el derecho civil el que confiere la excepcin para retener el pago. Sin contar con que resulta intolerable que la deuda de juego (caso de obligacin natural expresamente mencionado en el art. 515 , inc. 5) sea considerada como una obligacin fundada en el derecho natural. Si esto se admitiera, el concepto mismo de derecho natural sufrira un rudo golpe porque se rebajara su dignidad al ponerlo al servicio de las deudas de juego. Adems, si fueran de derecho natural las obligaciones del art. 515 , deberan tener fuerza obligatoria. Nosotros concebimos al derecho natural como aquel que est fundado en la naturaleza misma del hombre y que no puede ser desconocido ni negado por el derecho positivo. Si las obligaciones naturales estuvieran fundadas en l, deberan ser enrgicamente tuteladas por la ley. Por el contrario, la ley protege a quien no quiere cumplirlas, negndole accin al acreedor. Pensamos que la coincidencia del nombre ha contribuido a oscurecer conceptos que deberan ser claros. b) No dan accin para reclamar el pago. c) Cumplida la obligacin, el acreedor est autorizado a retener el pago. 1115/381 381. ENUMERACIN LEGAL. El art. 515 hace la siguiente enumeracin de las obligaciones naturales: 1) Las obligaciones que principian por ser obligaciones civiles y que se hallan extinguidas por la prescripcin. Es decir, la prescripcin no extingue la obligacin en s misma, sino la accin que tiene el acreedor. Y ste es un argumento ms en favor de nuestra tesis de que no hay diferencia esencial entre la obligacin civil y la natural.

Se discute desde qu momento la obligacin prescripta pasa a ser obligacin natural: a) Para algunos autores, slo tiene este carcter cuando ha sido declarada la prescripcin judicialmente (ver nota 8) o, al menos, cuando la excepcin de prescripcin ha sido ya opuesta por el interesado (ver nota 9). Se aduce que, mientras la prescripcin no haya sido declarada, se mantiene en vigor la accin; y adems, que la prescripcin no puede declararse de oficio, requiriendo, por el contrario, pedido del excepcionante. Demandado el pago de una obligacin prescripta, el juez, en tanto no se oponga la prescripcin, tendr que acoger la accin, lo que revela que la obligacin sigue siendo civil. b) Segn otra opinin, predominante en nuestra jurisprudencia, la obligacin se convierte en natural por el solo transcurso del trmino (ver nota 10). Estamos de acuerdo con esta solucin. El argumento derivado de que la prescripcin no puede declararse sino a peticin de parte, no nos parece convincente. Claro est que el juez no puede declararla de oficio porque no hay de por medio un inters de orden pblico y porque el solo transcurso del tiempo no prueba que la prescripcin se ha operado, ya que pueden existir actos interruptivos. Por todo ello es necesario que la parte interesada la haga valer como excepcin. Pero la sentencia judicial que acoge esta defensa, es declarativa y no constitutiva de derechos; no hace sino comprobar judicialmente que se ha operado una causa que extingue la accin. Y por esto mismo que no hace sino declarar una extincin ya producida, es obvio que esa extincin se opera antes de la sentencia; y que, por consiguiente, ya antes de la sentencia la obligacin ha devenido natural. La cuestin tiene importancia con relacin al siguiente problema: Cules son los efectos jurdicos de un pago parcial hecho despus de transcurrido el trmino de la prescripcin? Si se acepta la primera teora, como la obligacin no declarada prescripta sigue siendo civil, el pago parcial tiene efecto de reconocimiento de la obligacin que, entonces, se hace exigible en su totalidad. Si se acepta, por el contrario, que el solo transcurso del tiempo la ha convertido en natural, el pago parcial no hace exigible el resto de la obligacin (ver nota 11). 1115/382 382. 2) Las que proceden de actos jurdicos a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles. La ley se refiere a las formas exigidas ad solemnitatem (ver nota 12); la omisin de las formas ad probationem no priva a la obligacin de su carcter civil, como que las partes tienen accin para exigir el otorgamiento de formalidades legales (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 923). La donacin es un ejemplo de aplicacin de esta norma. As, por ejemplo, si el donante no hubiera otorgado escritura pblica, pero en cambio hubiera otorgado la posesin del inmueble, el donatario tiene derecho a retenerlo. Siempre, claro est, que el donatario pruebe que la entrega del inmueble se hizo animus donandi. 1115/383 383. 3) Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba o cuando el pleito se ha perdido por error o malicia del juez. La redaccin del texto legal induce a pensar que sera necesario probar el error o malicia del juez; o sea, que la sentencia ha sido injusta. No es as, sin embargo; la injusticia de la sentencia resulta de la misma conducta de quien, no obstante tener a su favor un fallo definitivo, paga voluntariamente lo que podra no pagar (ver nota 13). En otras palabras: la

cosa juzgada no puede invocarse para pretender la devolucin de lo pagado voluntariamente despus que la sentencia ha eximido al pagador de la obligacin de hacer el pago. 1115/384 384. 4) Las que se derivan de una convencin que rene las condiciones generales requeridas en materia de contratos, pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social les ha denegado toda accin; tales son las deudas de juego. Respecto del rgimen legal de las deudas de juego y de los supuestos en que son obligaciones civiles y obligaciones simplemente naturales, remitimos al Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nms. 1927 y s. 1115/385 385. El art. 515 , en su inc. 1, tambin inclua dentro de las obligaciones naturales a las contradas por los menores adultos y las mujeres casadas. Eliminadas las mujeres casadas del mbito de aplicacin de este artculo, pues hoy la ley las reputa plenamente capaces, quedaba la situacin de los menores adultos. Era, a nuestro entender, un grueso error considerar que las obligaciones por ellos contradas tenan carcter natural. Simplemente, son obligaciones nulas (art. 1042 ), exactamente como lo son las contradas por un menor impber. La prueba de ello es que si el menor las paga, puede repetir lo pagado (art. 516 ), faltando as el elemento definitorio de las obligaciones naturales; y este efecto se produce, sea el menor impber o adulto. Si cumple la obligacin llegado a la mayora de edad, aqulla queda confirmada, fuera contrada por menor impber o adulto. Ms an: segn el art. 517 , el cumplimiento parcial de una obligacin natural no permite al acreedor exigir el pago del resto de la obligacin. Pero si la obligacin contrada por un menor es cumplida parcialmente despus de llegado a la mayora, la obligacin, puesto que queda confirmada (art. 1063 ), es exigible en su totalidad. Digamos desde ya que el art. 515 , inciso primero, nunca tuvo aplicacin prctica, porque los problemas que surgieron de los actos realizados por los menores se resolvieron siempre por las disposiciones relativas a la nulidad (ver nota 14). 1115/386 386. OTROS CASOS. La enumeracin del art. 515 es simplemente enunciativa o ejemplificativa (ver nota 15). En consecuencia, los tribunales pueden admitir otras obligaciones naturales, cuando estn reunidos los presupuestos jurdicos propios de ellas. Veamos algunos casos admitidos por nuestra jurisprudencia. 1115/387 387. a) Cuando como consecuencia de un concordato o de un concurso o quiebra, el deudor queda civilmente liberado del resto impago de las obligaciones, ese saldo conserva el carcter de obligacin natural que, pagada, impide la repeticin (ver nota 16). Ms discutible es el supuesto de la quita individual de una deuda; pero no vemos razn esencial para distinguir esta hiptesis de la anterior: en los dos casos ha mediado una remisin parcial de deuda y queda un saldo impago al que parece lgico atribuir el carcter de obligacin natural (ver nota 17).

1115/388 388. b) Debe considerarse como cumplimiento de una obligacin natural el pago de intereses no estipulados (ver nota 18) o el pago de intereses superiores a los que establecen las leyes de emergencia (ver nota 19). En cambio, el pago de un inters superior a la tasa que los tribunales han admitido como legtima, no puede considerarse obligacin natural, porque la usura es contraria a las buenas costumbres y no puede recibir ninguna clase de proteccin; en consecuencia, los intereses usurarios son repetibles en lo que excedan la tasa legal (ver nota 20). 1115/389 389. c) Por razones similares, se ha declarado irrepetibles los alquileres superiores a los fijados en las leyes de emergencia (ver nota 21). 1115/390 390. d) Los servicios prestados por quienes no tienen accin para reclamar su pago, han dado lugar a cuestiones delicadas. El principio general es que todo servicio debe, en equidad, ser retribuido. Si, por ejemplo, se tratara del prestado por una persona que no tiene derecho a cobrarlo porque no haca de esa actividad su modo de vida y, adems, no le fue solicitado, o habitaba la casa del otro (art. 1628 ), es obvio que se trata de una obligacin natural cuyo pago no autoriza la repeticin. Lo mismo ocurrira en el caso de pago de un mandato presumido gratuito por la ley (ver nota 22). Pero la cuestin se complica cuando se trata del pago de servicios inherentes a profesionales reglamentados, cuando el que lo prest no tiene ttulo o no est inscripto conforme a las exigencias legales. Si la parte que pag ignoraba la carencia de ttulo, el pago debe considerarse en principio repetible, pues lo contrario significara una forma de proteccin a una actividad ilcita. Quiz pueda hacerse una excepcin en ciertos casos en que la actividad haya sido prestada con capacidad, diligencia y beneficio de la otra parte (ver nota 23). As se ha decidido, por ejemplo, en la hiptesis de la retribucin pagada a los corredores de comercio no matriculados, que se juzg como cumplimiento de una obligacin natural (ver nota 24). Si, por el contrario, el cliente tena conocimiento de la falta de ttulo, parece razonable inclinarse en el sentido de que hay una obligacin natural (ver nota 25), a menos que la prestacin del servicio configurase un delito del derecho criminal, como, por ejemplo, ocurrira en el supuesto de ejercicio ilegal de la medicina. 1115/391 391. e) Se discute si el pago de alimentos a un pariente que no tiene derecho a exigirlos, es una obligacin natural o una liberalidad (ver nota 26). GANGI sostiene una opinin que juzgamos sensata: habr obligacin natural si los alimentos se han pasado a un pariente prximo, por ejemplo, un to, un sobrino; pero no si se trata de un pariente lejano o un extrao (ver nota 27). 1115/392

392. f) El que hubiera adquirido un inmueble por usucapin y lo entrega luego a su propietario, carecera de accin para reclamarlo posteriormente (ver nota 28). 1115/393 393. g) Otro supuesto de obligacin natural sera el pago de un legado hecho en un testamento nulo por defectos formales (supuesto comprendido en el art. 515 , inc. 3) o de una manda cuyo pago resulta inexigible por afectar la legtima de los herederos forzosos (ver nota 29). Si no obstante esta circunstancia, el heredero la pagara, el legado es irrepetible. Igual solucin debe admitirse en el legado fiduciario, es decir, aquel que se hace en favor de persona interpuesta para que sta lo entregue al verdadero destinatario. Si el legatario aparente ha hecho entrega del legado no puede repetirlo (ver nota 30), aunque el testamento no ofreciera de por s elementos suficientes para determinar quin ha sido el legatario real, que estara desprovisto de accin para reclamarlo, pero no de excepcin para retener la cosa. Pensamos que la misma solucin debe admitirse respecto de los legados verbales (ver nota 31) y de las disposiciones testamentarias que no son propiamente legados sino expresiones de deseos o ruegos hechos por el testador a los herederos: (ver nota 32) hecho el pago no cabe repeticin. 1115/394 394. h) Debe considerarse pago de una obligacin natural el resarcimiento de los daos y perjuicios por la ruptura de la promesa matrimonial (ver nota 33). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510780 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510780 1115/10780 B. EFECTOS 1115/395 395. EL PAGO VOLUNTARIO. El efecto esencial de las obligaciones naturales es que no puede reclamarse la restitucin de lo pagado, cuando el pago se ha hecho voluntariamente por quien tena capacidad legal para hacerlo (art. 516 ). Para que el pago sea irrepetible es, por lo tanto, preciso: 1) Que sea voluntario. Mucho se ha discutido en la doctrina extranjera el sentido de esa exigencia: es necesario que se trate de un pago deliberado hecho por persona que sabe que no est civilmente obligada o basta el pago de una obligacin natural aunque crea que estaba civilmente obligada? Nuestro Cdigo se ha inclinado, con razn, por esta ltima solucin. El art. 791 inc. 5 dice que no habr error esencial ni puede repetirse el pago cuando se hubiere pagado por error una obligacin natural. El fundamento por el cual se debe respetar el pago es la existencia objetiva de la deuda pagada; as se procede ms ajustadamente de acuerdo con la moral y la honestidad (ver nota 34). Pero el pago no se juzgar espontneo o voluntario si se hubiera logrado mediante dolo o violencia (ver nota 35) o si se pagaran bajo protesta impuestos prescriptos (ver nota 36) o si se pag en el

juicio ejecutivo, dejando a salvo el derecho de recurrir al ordinario de repeticin (ver nota 37). 2) Que se haya hecho por quien tena capacidad legal para hacerlo. Por ello carece de todo efecto el pago hecho por un menor, un demente, un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, etctera. 1115/396 396. Por pago debe entenderse cualquier forma de extincin voluntaria de la obligacin (nota al art. 516 ). La discusin sobre si el cumplimiento de una obligacin natural tiene carcter de pago o de liberalidad, est superada en nuestro derecho positivo por los textos expresos del Cdigo que le atribuyen el primer carcter (art. 516 y su nota) (ver nota 38). Esto significa que lo pagado no est sujeto a colacin ni a reduccin y que no es revocable por ingratitud. En cuanto a si el pago de una obligacin natural est sujeto a la accin pauliana o revocatoria, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1216. 1115/397 397. PAGO PARCIAL. La ejecucin de una obligacin no le da carcter civil; tampoco el acreedor puede reclamar el pago de lo restante de la obligacin (art. 517 ). En otras palabras: el pago parcial es definitivo e irrepetible; pero el acreedor no podra pretender, fundado en l, que se le pague la totalidad de la deuda. La ley ha querido precisar as la incidencia del pago parcial sobre la obligacin natural, puesto que ese acto tiene distinta significacin jurdica segn los casos. As, si se trata de una obligacin civil no prescripta, el pago parcial supone un reconocimiento de la obligacin total e interrumpe el plazo de la prescripcin; si se trata de actos relativamente nulos, el pago parcial significa la confirmacin del acto y la obligacin se hace exigible en su totalidad. Tratndose de las obligaciones naturales, los efectos del pago parcial se circunscriben a lo pagado. 1115/398 398. SEGURIDADES CONSTITUIDAS POR TERCEROS. Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales, son vlidas, pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones accesorias (art. 518 ). Esta disposicin importa una anomala dentro del rgimen general de las obligaciones accesorias, que ordinariamente siguen la suerte de la principal. Por consiguiente, si la obligacin ya prescripta fuere afianzada por un tercero, el acreedor podr demandar al fiador; si una persona cayere en concurso o quiebra, el acreedor podr reclamar el pago ntegro a su garante. Pero las fianzas no sern exigibles si la deuda principal ha prescripto despus de que se hubiere otorgado la fianza o garanta (ver nota 39) o si el acreedor ha hecho quita o remisin individual de la obligacin al deudor principal.

Las deudas de juego no son afianzables (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1945 y nota 2935). 1115/399 399. No hay inconveniente en que las garantas sean dadas por el propio obligado (ver nota 40), pero es claro que esto convertira la obligacin natural en civil. 1115/400 400. CONVERSIN EN OBLIGACIN CIVIL. Ningn inconveniente hay en que el deudor convierta una obligacin natural en civil. Para que se produzca esta transformacin del carcter del vnculo, basta el reconocimiento de la obligatoriedad civil de la obligacin (ver nota 41). Pero el solo reconocimiento de la obligacin natural como tal, no la transforma en civil. La intencin de transformarla en civil debe ser clara, porque la renuncia al derecho de no pagar no se presume (ver nota 42). El pago transforma la obligacin natural en civil? La cuestin tiene importancia con relacin a la eviccin: si el pago transforma la obligacin natural en civil, el que da una cosa en pago estar obligado por la eviccin; caso contrario, no debe esta garanta. Predomina, con razn, esta ltima solucin (ver nota 43). Quien poda no pagar y pag, no debe ser obligado ms all de los lmites que l mismo atribuy a su pago voluntario; del mismo modo que el pago parcial no transforma en civil la obligacin, ni obliga al pago del todo (art. 517 ). Va de suyo que las obligaciones naturales nacidas de una deuda de juego no pueden convertirse en civiles (art. 2057 ), pues no se advierte el motivo por el cual ha de recibir un distinto tratamiento legal la promesa de pagar una deuda de juego y la confirmacin o ratificacin ulterior de esa promesa. En ambos casos estn de por medio las mismas razones de moral que han inducido al legislador a negar accin al acreedor. 1115/401 401. TRANSMISIN DE LA OBLIGACIN. Las obligaciones naturales se transmiten por causa de muerte activa y pasivamente (ver nota 44). Tampoco hay inconveniente en ceder un crdito natural por actos entre vivos (ver nota 45). 1115/402 402. COMPENSACIN. Las obligaciones naturales no permiten la compensacin, desde que sta supone la coexistencia de dos crditos lquidos y exigibles (art. 819 ) (ver nota 46). Pero no hay inconveniente en que se acuerde una compensacin voluntaria de dos obligaciones naturales o de una obligacin natural y una civil (ver nota 47). En el fondo, en este ltimo caso no habra sino una forma de pago. 1115/403 403. DERECHO DE RETENCIN. El acreedor de una obligacin natural no puede hacer uso del

derecho de retencin, ya que sta sera una manera de compulsar el pago, que es precisamente lo que la ley quiere evitar (vase n 358).

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: LEN, Obligaciones naturales y deberes morales, Cuadernos del Instituto de Derecho Civil de Crdoba, II, 1957, ps. 5 y s.; ELGUERA, El concepto de la obligacin natural en el derecho romano y en el Cdigo Civil Argentino, Anales Facultad de Derecho de La Plata, 1934, t. 7, ps. 86 y s.; CERMESONI, Obligacin natural, Revista Facultad de Derecho de Bs. Aires, 1924, t. 3, ps. 931 y s.; SAVATIER, Des effets et de la sanction du devoir moral, Pars, 1916; VRABIESCO, Les obligations naturelles et les devoirs moraux, comme notions independents, Pars 1921; THOMAS, Essai sur les obligations naturelles. Toulouse, 1957; GANGI, Le obbligazioni, Milano, 1951; BONFANTE, Le obbligazioni naturali nel diritto civile italiano, en Scritti giuridici varii, Torino, 1921, t. 3, ps. 1 y s. (nota 2) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 273, a; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1656; AUBRY y RAU, 297; BUFNOIR, Propiet et contrat, 2 ed., p. 449; SAVATIER, Des effets et de la sanction du devoir morale, ps. 268 y s.; VRABIESCO, Les obligations naturelles, ps. 8 y s.; THOMAS, Essai sur les obligations naturelles, ps. 122 y s.; BONNECASE, t. 5, n 144; en la doctrina italiana sostienen esta opinin POLACO, PACIFICI MAZZONI, SIMONCELLI, FILENUSI (cit. por GANGI, Le obbligazioni, p. 64). (nota 3) PACCHIONI, Obbligazioni, 3 ed., t. 1, ps. 185 y s.; autor que cita la opinin coincidente de CARNELUTTI. (nota 4) COLMO, Obligaciones, n 78; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, n 978; JOSSERAND, t. 2, n 718; GANGI, Le obbligazioni, ps. 64 y s., BONFANTE, Il concetto dellobbligazione naturale, Scritti giuridici varii, t. 3, ps. 30 y s. (nota 5) Dice SAVATIER que todo deber moral existente respecto de un acreedor cierto es en principio civilmente exigible; por eso, la obligacin natural no es un deber moral al cual la ley, sin darle carcter obligatorio, le reconoce cierto favor; es por el contrario, el deber moral al que la ley, por un acto expreso, le niega la sancin de derecho civil (Des effets et de la sanction du devoir moral, p. 268). En apoyo de su concepcin del problema, cita la opinin concordante de POTHIER, Trait des obligations, nms. 191 y s. (nota 6) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 114; GANGI, Le obbligazioni, ps. 74 y s.; THOMAS, Essai sur les obligations naturelles, ps. 122 y s.; VRABIESCO, Les obbligations naturelles, p. 71. (nota 7) GANGI, Le obbligazioni, p. 74. (nota 8) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 281, a; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 287; BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 164; MACHADO, t. 2, p. 180; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1663.

(nota 9) LEN, en Cuadernos del Inst. Derecho Civil de Crdoba, II, 1957, p. 16; GANGI, Le obbligazioni, p. 87. (nota 10) C. S. N., 11/6/1948, L. L., t. 52, p. 123; C. Civil 1 Cap., 29/10/1936, J. A., t. 56, p. 210; C. Com. Cap., 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1166; C. Paz Cap., 6/9/1937, J. A., t. 59, p. 998; C. Apel. 2 La Plata, 18/8/1939, L. L., t. 16, p. 1213. En contra: C. 1 Apel. La Plata, 8/7/1949, J. A., 1949-III, p. 475. LLAMBAS, por su parte, sostiene que nunca la obligacin civil se convierte en natural; sta ha existido siempre, de modo que la prescripcin lo nico que hace es dar relieve jurdico a lo que estaba oculto: Obligaciones, t. 2, n 748, d. (nota 11) En este sentido, se han pronunciado los fallos citados en nota anterior. De acuerdo, LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 748, d y 749. BUSSO, que adhiere al criterio de que slo las obligaciones declaradas judicialmente prescriptas son naturales, dice que esto no obsta a decidir que el pago parcial de una obligacin prescripta no hace exigible el saldo impago, para admitir lo cual basta pensar que el pago parcial importa en esencia una renuncia parcial al derecho de acogerse a la prescripcin y que sta, como toda renuncia de un derecho, debe interpretarse restrictivamente (Cdigo Civil Anotado, t. 3, p. 354, n 167). Pero entonces, qu importancia tiene discutir si la obligacin prescripta asume carcter natural antes o despus de la sentencia? Si no es por la repercusin jurdica de la discusin, ms vale no plantearla. (nota 12) BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 181; SALVAT, Obligaciones, n 286; LAFAILLE, Obligaciones, n 859; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 399, nota 10. Vase la opinin singular de LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 750. (nota 13) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 193; SALVAT, Obligaciones, n 283; LAFAILLE, Obligaciones, n 860; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 400. (nota 14) LLAMBAS no est de acuerdo con la reforma, pues opina que con ella se ha echado una sombra sobre la virtualidad del derecho natural (Estudio de la reforma, ps. 117 y s.). Puede verse nuestra rplica en La reforma de 1968 al Cdigo Civil, n 49. (nota 15) Unanimidad en doctrina; es, adems, el criterio aplicado por los tribunales en todos los casos que se citan en las notas siguientes. (nota 16) C. Apel. Rosario, 19/12/1941, J. A., 1942-I, p. 956; S. C. Tucumn, 9/12/1941, L. L., t. 26, p. 112; C. Com. Cap., 16/12/1928, J. A., t. 27, p. 85 (los dos primeros casos se refieren al concurso; el ltimo, al deudor concordatorio). En la doctrina, la opinin es unnime. Es tambin la solucin expresamente prevista en los proyectos de Reforma (Anteproyecto de BIBILONI, art. 1026; Proyecto de 1936, art. 857; Anteproyecto de 1954, art. 892.). (nota 17) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 294; SALVAT, Obligaciones, n 289; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 401. En contra, juzgando que en este caso no hay

obligacin natural: BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1664. (nota 18) BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 208; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 758; PACCHIONI, Obbligazioni, t. 1, p. 218; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 339. (nota 19) C. Civil 2 Cap., 25/3/1935, J. A., t. 49, p. 594; C. Paz Cap., 15/4/1936, J. A., t. 54, p. 269; d., 3/9/1936, L. L., t. 3, p. 933 (se trataba de intereses superiores al 6% establecido en la ley de moratoria hipotecaria n 11.741). LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 758. (nota 20) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 301; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1667; GANGI, Obbligazioni, p. 101; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 758. En contra, juzgando que se trata del pago de una obligacin natural: GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 289; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 401. (nota 21) C. Paz Let. Cap., 15/5/1950, J. A., 1950-III, p. 555; Sup. Corte Buenos Aires, 22/8/1950, J. A., 1951-I, p. 112. LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 758; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 297. En sentido concordante: GANGI, Obbligazioni, ps. 106 y s. (aunque este autor hace notar que tal opinin ha dejado de ser sostenible en Italia luego de que la ley del 23 de mayo de 1950 ha establecido expresamente el sistema contrario). (nota 22) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t.2, n 759; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 299; REZZNICO, Obligaciones, t. 1, p. 402, nota 16; BUSSO, t. 3, ps. 371, nms. 311 y 314 y s. (nota 23) As lo sostiene GANGI, Obbligazioni, p. 106. Vase la opinin concordante de LLAMBAS, t. 2, n 760. (nota 24) C. Fed. Mendoza, 17/10/1942, L. L., t. 28, p. 467; de acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 319; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 760. (nota 25) De acuerdo: GANGI, Obbligazioni, p. 106. (nota 26) En sentido de que es una obligacin natural: REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 402; COLMO, n 83; AUBRY y RAU, 297; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 938; as lo resolvi tambin la C. Civil 2 Cap., 12/9/1941, J. A., t. 76, p. 231, en el caso de alimentos pasados por el padre a su hijo adulterino, en la poca en que todava el padre no estaba legalmente obligado a hacerlo. En contra, juzgando que se trata de una liberalidad: BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1669; LAURENT, t. 17, n 16. (nota 27) GANGI, Obbligazioni, p. 96. Conf.: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 762; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 258.

(nota 28) BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 334; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 403. (nota 29) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 289, a; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 763, ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 297. En contra, juzgando que hay una liberalidad, BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 284. Considera que hay confirmacin de un acto anulable (y por lo tanto, obligacin civil), GANGI, Obbligazioni, p. 105. (nota 30) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 763. Es la solucin del art. 627, Cdigo Civil Italiano; vase GANGI, Obbligazioni, p. 88. (nota 31) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 763; COLMO, Obligaciones, n 83. (nota 32) Autores y loc. cit. en nota anterior. (nota 33) LAFAILLE, Obligaciones, n 862; BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 216; COLMO, n 83; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 761; GANGI, Obbligazioni, p. 98 (caso de la mujer seducida). (nota 34) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 296, c; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 769. (nota 35) GALLI, loc. cit. en nota anterior; LEN, en Cuadernos del Inst. Derecho Civil de Crdoba, II, 1957, p. 32; LAFAILLE, Obligaciones, n 863; BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 421; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 405, nota; COLMO, n 85. Inexplicablemente, atento los trminos claros e inequvocos del art. 791, SALVAT (n 296), y MACHADO (t. 2, p. 54), sostienen que el pago para ser irrepetible debe ser hecho con plena conciencia de que no era exigible; y esta opinin ha sido seguida por algn fallo: C. Paz Cap., 28/3/1940, J. A., t. 70, p. 227. (nota 36) C. Civil 2 Cap., 17/10/1930, J. A., t. 34, p. 480; C. 1 Apel. La Plata, 8/7/1949, J. A., 1949III, p. 475. (nota 37) C. Civil 2 Cap., 7/12/1939, J. A., t. 69, p. 38; C. Com. Cap., 19/11/1926, J. A., t. 23, p. 414; C. Fed. Cap., 23/2/1934, J. A., t. 45, p. 248; C. 2 Apel. La Plata, 18/8/1939, L. L., t. 16, p. 1213. (nota 38) Una opinin interesante ha sido sostenida por OPPO (cit. por GANGI, Obbligazioni, p. 111), quien dice que no es un pago ni una liberalidad, sino un acto neutro. Esto explicara por qu el que satisface una obligacin natural no debe la garanta de eviccin. (nota 39) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 300, b; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 407, nota 20. (nota 40) Unanimidad en la doctrina.

(nota 41) C. Com. Cap., 31/7/1935, J. A., t. 51, p. 258. Unanimidad en la doctrina. Sobre la discusin, a nuestro juicio ociosa, de si la conversin de obligacin natural en civil importa o no una novacin, vase: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, nms. 23 y s.; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 993; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 301, a. GANGI opina que en el derecho vigente hoy en Italia no puede hacerse la conversin (Obbligazioni, p. 126). (nota 42) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 776; VRABIESCO, Les obligations naturelles, p. 147; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 993. (nota 43) En este sentido: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 375; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 771; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1674; HUC, t. 8, n 5; DEMOLOMBE, t. 27, n 50. En contra, PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 993. (nota 44) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 782; BUSSO, t. 3, art. 518, n 46; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 305, b; REZZNICO, 9 ed., p. 407, nota 21; GANGI, Obbligazioni, p. 130. (nota 45) GALLI, REZZNICO y GANGI, loc. cit. en nota anterior. (nota 46) BUSSO, t. 3, art. 518, n 42; REZZNICO, 9 ed., p. 408; VRABIESCO, Les obligations naturelles, p. 148; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 996; GANGI, Obbligazioni, p. 129. (nota 47) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 773; GANGI, Obbligazioni, p. 129. En contra: ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 304. II. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO A SU OBJETO /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510800 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510800 1115/10800 1. Obligaciones de dar 1115/404 404. CONCEPTO. Segn el art. 574 , la obligacin de dar es la que tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueo. De acuerdo a este texto, la entrega de la cosa puede tener una de las siguientes finalidades: 1) constituir sobre ella derechos reales; en nuestro derecho positivo, antes de la tradicin de la cosa el

acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real (art. 577 ), con excepcin de la hipoteca y la prenda sin desplazamiento, que no exigen la tradicin; b) transferir solamente su uso; por ejemplo, la obligacin del propietario que ha alquilado una cosa, de transferirla al locatario; c) transferir su tenencia, como, por ejemplo, la entrega de una cosa en depsito; d) restituir la cosa a su dueo, como la obligacin del locatario o depositario de devolver la cosa a su dueo al trmino del contrato. 1115/405 405. CLASIFICACIN. El Cdigo distingue cuatro categoras de obligacines de dar: 1) de dar cosas ciertas; 2) de dar cosas inciertas; 3) de dar cantidades de cosas; 4) de dar sumas de dinero. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510810 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510810 1115/10810 A. OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS 1115/406 406. CONCEPTO Y MTODO A SEGUIR. La obligacin es de dar cosas ciertas cuando la prestacin consiste en una cosa determinada. Segn lo hemos dicho en el n 404, la obligacin de dar puede tener distintas finalidades: si se trata de la entrega de una cosa para transferir solamente su uso, los derechos y obligaciones de las partes se rigen por las reglas del contrato de locacin (art. 600 ); si se trata de transferir la tenencia, la relacin entre las partes se reglar por las disposiciones relativas al depsito (art. citado). Por consiguiente, en todo lo relativo a estos supuestos, remitimos a nuestro estudio de los contratos citados. Ahora nos ocuparemos de las obligaciones resultantes para las partes, cuando la finalidad de la entrega es constituir derechos reales sobre la cosa o restituirla a su dueo. 1. Efectos entre las partes 1115/407 407. DEBERES DEL DEUDOR. La obligacin de entregar cosas ciertas impone al deudor dos deberes fundamentales: a) conservar la cosa para cumplir lo que ha prometido; b) entregar la cosa en el tiempo y lugar estipulados. En cuanto a la conservacin de la cosa es obligacin del deudor emplear todas las diligencias necesarias (art. 576 ); en otras palabras: debe obrar con un cuidado diligente de la cosa, para encontrarse luego en la posibilidad de cumplir con la obligacin de entregarla tal como lo prometi o, en defecto de estipulacin expresa, tal como se encontraba la cosa en el momento en que se prometi su entrega (ver nota 1). La obligacin de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios de ellas aunque en los ttulos o contratos no se los mencione o aunque se hallen momentneamente separados de ellas (art. 575 ).

Esta regla es una simple aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si lo accesorio ha sido separado de la cosa principal antes de contrada la obligacin, con nimo de desafectarla definitivamente de la dependencia, no hay obligacin de entregarlo; en efecto, el art. 575 slo habla de las cosas que estn momentneamente separadas (ver nota 2). El problema de si la cosa accesoria se retir de la principal con intencin de hacerlo definitiva o slo momentneamente, es cuestin que el juez resolver a su prudente arbitrio, conforme con las pruebas producidas por los interesados. En cuanto al concepto de cosas principales y accesorias, remitimos a Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 790 y s. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DJ_nivel_de_Korte20592.htm&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_D1115408 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DJ_nivel_de_Korte20592.htm&t=documentframe.htm&2.0&p= JD_D1115408/ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DD_nivel_de_Korte20592.htm&t=documentframe.htm&2.0&p= JD_D1115408 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DD_nivel_de_Korte20592.htm&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_D1115408 1115/408 408. PRDIDAS O DETERIOROS. Supongamos que luego de contrada la obligacin de dar una cosa cierta, pero antes de la entrega, la cosa se pierde o deteriora, a quin perjudica este evento? Digamos desde ya que el principio general es que las cosas perecen y aumentan o acrecen para su dueo (res perit et crescit domine). Pero esta regla general no es estricta y debe ser ajustada a las distintas situaciones que pueden presentarse en materia de obligaciones de dar cosas ciertas. De ello nos ocuparemos en los prrafos que siguen. Por prdida de la cosa se entiende: a) la destruccin material de la cosa; b) la desaparicin de ella del patrimonio del deudor por un hecho que no le es imputable, tal como la expropiacin; c) el hecho de que haya sido puesta fuera de comercio; d) la desaparicin de un modo que no se sepa de su existencia (art. 891 ), como sera el extravo o robo. 1115/409 409. La distincin entre prdida y deterioro parece a primera vista ms simple de lo que en realidad es. La idea elemental es clara: la prdida es una destruccin total de la cosa, en tanto que el deterioro es un dao parcial. Pero a veces, el deterioro, sin ser total, deja a la cosa en estado de no ser aprovechable prctica o econmicamente. En tal caso, debe considerarse que hay prdida de la cosa (ver nota 3). Los casos dudosos quedan librados al prudente arbitrio judicial. El problema de la prdida o deterioro de la cosa debe ser considerado en relacin a las hiptesis de que la cosa se entregue para constituir o transferir derechos reales o para restituirla a su dueo. 1115/410 410. a) Obligacin de dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos reales. Ejemplo tpico es la obligacin del vendedor de una cosa de entregarla al comprador. A los efectos de la aplicacin

de la regla general res perit et crescit domine, cabe tener presente que como la propiedad slo se transmite por la tradicin, hasta ese momento el dueo es el deudor y, por tanto, es l quien carga con los riesgos y se beneficia con los aumentos. Veamos los distintos casos que pueden presentarse: 1115/411 411. 1) La cosa se pierde sin culpa del deudor: en este caso, la obligacin queda disuelta para ambas partes (art. 578 ), sin derecho a indemnizacin en favor de una u otra de las partes. Por tanto, si tratndose de una compraventa, el comprador hubiera entregado algo a cuenta del precio, el vendedor debe restituirlo. Sin embargo, si la cosa se hubiere perdido por caso fortuito o fuerza mayor despus que el deudor incurri en mora, est obligado a pagar los daos y perjuicios, a menos que pruebe que la cosa se hubiere perdido tambin en poder del acreedor (art. 892 ). Tambin ser responsable el deudor, haya o no mora, cuando hubiere tomado a su cargo el riesgo. 1115/412 412. Supongamos que en sustitucin de la cosa perdida, hubiera ingresado otro bien en el patrimonio del deudor; as, por ejemplo, la indemnizacin por expropiacin o la pagada por una compaa de seguros. El primer supuesto est expresamente contemplado en la ley de expropiaciones, que establece que el derecho del acreedor queda transferido al precio (art. 26 <>, ley 13264). El segundo supuesto no est previsto expresamente; sin embargo, parece razonable reconocer al acreedor el derecho a optar entre la disolucin del contrato o la entrega de la indemnizacin pagada por el seguro (ver nota 4). Es la solucin que se desprende por analoga del art. 580 , que en caso de deterioro permite al acreedor optar entre resolver el contrato o exigir la cosa tal como est: en nuestro caso, ya que la cosa ha desaparecido totalmente, el acreedor puede optar por lo que la reemplaza. 1115/413 413. 2) La cosa se deteriora sin culpa del deudor: el deterioro corre por cuenta del deudor (res perit domine) y el acreedor podr disolver la obligacin o recibir la cosa en el estado en que se halle, con disminucin proporcional del precio, si lo hubiere (art. 580 ). Claro est que no cualquier deterioro, por insignificante que sea, puede dar derecho al acreedor a demandar la resolucin del contrato. Esa pretensin sera abusiva y contraria a la buena fe (ver nota 5). Debe tratarse de un deterioro que tenga relevancia econmica. La desvalorizacin de la cosa por factores extraos a la cosa misma, no importa un deterioro que permita al acreedor reclamar la resolucin del contrato o la disminucin del precio (ver nota 6). As ocurrir si se produce una desvalorizacin general de la propiedad como consecuencia de una depresin econmica; o si la finca se ha desvalorizado como consecuencia de una obra pblica que la ha dejado bajo nivel, etctera. 1115/414

414. La obligacin del deudor se reduce a la entrega de la cosa con disminucin proporcional del precio; pero no est obligado a indemnizar al acreedor los otros perjuicios que para l hayan resultado, a menos que antes hubiera incurrido en mora; an en esta hiptesis quedar siempre al deudor la posibilidad de demostrar que los daos se hubieran producido igualmente hallndose la cosa en poder del acreedor (art. 892 ). 1115/415 415. 3) La cosa se pierde por culpa del deudor: ste ser responsable ante el acreedor por el equivalente de la cosa, y por los daos y perjuicios que el incumplimiento le ocasionare (art. 579 ). Qu debe entenderse por equivalente? La cuestin est controvertida. Algunos autores opinan que, si la cosa es fungible, lo que se debe es otra cosa igual (ver nota 7). Pero predomina, con razn, la opinin de que la palabra equivalente alude al valor de la cosa en dinero (ver nota 8). Los argumentos en favor de esta opinin nos parecen incontrovertibles: 1) si se trata de una cosa fungible, el acreedor no tiene inters en que se le entregue otra cosa igual; le basta con que se le pague su precio, que le permitir a l adquirir la cosa; y si la cosa no es fungible, no hay cosas equivalentes en sentido estricto; 2) si la cosa que se entrega es igual a la perdida, no habr dao alguno para el acreedor; carecera de sentido, por consiguiente, que el art. 579 le imponga al deudor la obligacin de entregarle esa cosa igual y, adems, indemnizarle los daos y perjuicios; si lo obliga a indemnizar es porque se supone que el equivalente es el valor en dinero y no otra cosa igual. En suma: si la cosa se pierde por culpa del deudor, ste ser responsable ante el acreedor no slo por el valor de la cosa, sino tambin por los daos y perjuicios que el incumplimiento en especie le ocasione. El valor de la cosa es el de reposicin al momento de la sentencia o al momento en que la deuda se paga, si no ha sido menester seguir un juicio; debe considerarse superada la opinin de algunos autores (ver nota 9), segn los cuales deba tenerse en cuenta el valor de la cosa al momento en que deba cumplirse la entrega. La inflacin obliga a actualizar los valores, pues de lo contrario la indemnizacin no cubrira los daos realmente sufridos por el acreedor. Es la solucin que ha terminado por prevalecer en la jurisprudencia (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 466). 1115/416 416. Si la cosa tenida por perdida apareciere luego de liquidada la obligacin de pagar el valor y los daos, no podra reverse la liquidacin ni pretenderse por el acreedor la entrega de la cosa: el pago de la indemnizacin puso fin a las relaciones contractuales, que no reviven por la reaparicin de la cosa (ver nota 10). 1115/417 417. 4) La cosa se deteriora por culpa del deudor: segn el art. 581 el acreedor tendr derecho a exigir una cosa equivalente con indemnizacin de los perjuicios e intereses o de recibir la cosa en el estado en que se hallare, con indemnizacin de los perjuicios e intereses. Por las razones que hemos dado en el n 415, pensamos que la cosa equivalente de que habla la ley es su valor en dinero (ver

nota 11). Claro est que si se tratare de cosas fungibles, el deudor podr desobligarse entregando una cosa idntica, por ejemplo, se vende un automvil sin uso de tal marca y modelo, que luego se pierde; es obvio que el vendedor cumple entregando otro automvil de la misma marca y modelo, tambin sin uso, aunque no coincida el nmero del motor; pero en ese supuesto no habr indemnizacin de daos, desde que el comprador no ha sufrido ninguno. 1115/418 418. b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo. Sigue rigiendo el principio de que las cosas perecen para su dueo; pero hay que advertir que el dueo no es ya el deudor (como en el caso anterior), sino el acreedor. Tal ocurre, por ejemplo, en la locacin, el comodato, el depsito: la cosa es de propiedad del acreedor, es decir, de quien tiene derecho a exigir la restitucin. Veamos las distintas hiptesis legales: 1115/419 419. 1) La cosa se pierde sin culpa del deudor: ella se pierde para su dueo quedando disuelta la obligacin (art. 584 ), sin indemnizacin para ninguna de las partes. Sin embargo, el deudor ser responsable por el valor de la cosa y los daos y perjuicios, no obstante haberse perdido la cosa por fuerza mayor, en los siguientes casos: a) si el deudor ha tomado sobre s el riesgo del caso fortuito; b) si ya haba incurrido en mora, a menos que probase que la cosa se hubiera perdido igualmente en poder del acreedor (art. 892 ); c) si fuere poseedor de mala fe de la cosa, a menos que probase que la cosa se hubiera perdido tambin en poder del acreedor (arts. 789 y 2435 ); d) si el poseedor de la cosa se la ha apropiado delictuosamente (art. 1091 ). Advirtase que esta ltima es una hiptesis calificada de posesin de mala fe. Se discute tambin aqu si el deudor de la cosa puede eximirse de su responsabilidad por la prdida motivada por un caso fortuito, demostrando que tambin se hubiera perdido en poder del acreedor o si, por el contrario, carece de ese beneficio. Esta ltima opinin es la predominante (ver nota 12); en efecto, si cualquier deudor, aun el ms honesto, puede tomar sobre s el riesgo del caso fortuito (en cuyo supuesto no se libera de responsabilidad ni aun demostrando que la cosa se hubiera perdido igualmente en poder del acreedor), parece natural no colocar en situacin ms favorable a quien se ha apropiado delictuosamente de una cosa (ver nota 13). Sea que se considere que el delincuente ha asumido tcitamente los riesgos de la cosa, sea que se repute esta solucin como una pena civil, no hay duda de que la opinin predominante tiene un contenido moralizador. 1115/420 420. En caso de prdida sin responsabilidad para el deudor, quedan siempre a salvo los derechos del dueo hasta el momento de la prdida (art. 584 ); as, por ejemplo, el propietario podr cobrar los arrendamientos hasta ese instante. 1115/421 421. 2) La cosa se deteriora sin culpa del deudor: el dueo deber recibirla en el estado en que se halle, sin derecho a indemnizacin alguna (art. 584 ). Son aplicables, en este caso, las mismas excepciones que para el caso de prdida (vase n 419), puesto que las situaciones son del todo anlogas.

1115/422 422. 3) La cosa se pierde por culpa del deudor: el art. 585 remite a las soluciones del art. 579 , que se refiere al caso de prdida culpable en la obligacin de entregar cosas ciertas para constituir o transmitir derechos reales. En suma, el dueo podr reclamar el equivalente en dinero y los daos y perjuicios (vase n 415). 1115/423 423. 4) La cosa se deteriora por culpa del deudor: el art. 587 remite a las soluciones del art. 581 , que alude al supuesto de prdida culpable de cosas que debieron entregarse para constituir o transmitir derechos reales. Vale decir: el dueo podr exigir el valor de la cosa y los daos y perjuicios o bien la cosa en el estado en que se encuentre y los daos y perjuicios (vase n 417). 1115/424 424. AUMENTOS Y MEJORAS. Para considerar este problema es necesario distinguir, ante todo, el supuesto de cosas debidas para transferir o constituir derechos reales y para restituirlas a su dueo; luego habr que discriminar entre los aumentos naturales, que son obra espontnea de la naturaleza y las mejoras, que son producidas por la industria del hombre; finalmente, habr que considerar las diferentes clases de mejoras. 1115/425 425. a) Obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales. De acuerdo al principio res perit et crescit domine, los aumentos corresponden al dueo; de ah la solucin establecida por el art. 582 , segn el cual si la cosa se hubiera mejorado o aumentado, aunque no fuese por gastos que en ella hubiere hecho el deudor, podr ste exigir del acreedor un mayor valor, y si el acreedor no se conformase, quedar disuelta la obligacin. En consecuencia, el sistema de la ley es el siguiente: el deudor no puede pretender la disolucin de la obligacin, sino slo el pago del aumento; a su vez, el acreedor tiene derecho a optar entre pagar la cosa con su aumento o disolver la obligacin sin derecho a indemnizaciones recprocas. Pero la aplicacin de esta norma difiere segn la calidad del aumento que se trate. Veamos los distintos supuestos: 1115/426 426. 1) Aumentos naturales: el art. 582 es entonces de aplicacin rigurosa (ver nota 14); claro est que en la prctica es poco probable que estos aumentos naturales se produzcan en el lapso de tiempo generalmente breve que media entre la promesa de transferencia de la cosa y la transferencia efectiva. La valorizacin de la cosa por factores extraos a ella, tales como la inflacin, la construccin de una obra pblica que la beneficie (camino, dique, etc.) no entra dentro del concepto de aumento ni da derecho a exigir un sobreprecio (ver nota 15). 1115/427

427. 2) Mejoras necesarias: se discute si estas mejoras pueden o no ser exigidas por el deudor al acreedor. Segn una primera opinin, el art. 582 sera de estricta aplicacin a este supuesto; las mejoras seran exigibles (ver nota 16). Segn otra opinin, el deudor no tendra derecho a exigir nada, puesto que sobre l pesa la obligacin de conservacin de la cosa debida (ver nota 17). Consideramos que la solucin consiste en distinguir entre los pequeos gastos de mantenimiento (que son a cargo del deudor) y las mejoras necesarias, que han beneficiado sustancialmente al acreedor y que sera injusto no poner a su cargo (ver nota 18). 1115/428 428. 3) Mejoras tiles: no puede reconocerse al deudor el derecho de introducir arbitrariamente cambios en la cosa debida y luego exigir su precio al acreedor, porque ello significara dejar librada a su arbitrio la posibilidad de alterar fundamentalmente los trminos de la obligacin contrada. Por consiguiente, el art. 582 es inaplicable en este caso (ver nota 19). El acreedor tiene derecho a exigir que esas mejoras se retiren, dejndose la cosa en el estado en que se encontraba antes de haber sido introducidas; inclusive, tiene derecho a exigir daos y perjuicios si con motivo del retiro de las mejoras se daare la cosa; pero si se niega a permitir el retiro, debe pagar el mayor valor (ver nota 20). 1115/429 429. 4) Mejoras voluntarias: como en el caso anterior, el art. 582 es tambin inaplicable. El deudor podr retirarlas slo si al hacerlo no daa la cosa; no podr retirarlas si daa la cosa o cuando el retiro no le signifique ningn beneficio (por ejemplo, borrar o destruir los decorados de una casa) (ver nota 21). En estos supuestos, el acreedor tiene derecho a exigir la entrega de la cosa sin obligacin de pagar un sobreprecio. 1115/430 430. b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo. Tambin aqu hay que distinguir segn se trate de aumentos naturales o de mejoras introducidas por la industria del hombre. 1) Si el aumento obedece a causas naturales y no al trabajo o gastos del deudor, la cosa debe ser restituida al dueo con el aumento (art. 588 ). 2) Si en el caso anterior la solucin es clara, los textos se oscurecen tratndose de las mejoras introducidas por la industria del hombre. Las dificultades resultan sobre todo de una aparente contradiccin entre el art. 589 , por una parte, y los arts. 2427 , 2440 y 2441, por la otra. Segn el primero, las mejoras se indemnizan por su valor al tiempo de la restitucin; segn el art. 2427 , por su valor al tiempo de realizar la mejora. Segn el art. 2440 , el poseedor de mala fe slo tiene derecho a la indemnizacin de las mejoras necesarias, en tanto que el art. 2441 le reconoce derecho a la reparacin de las mejoras tiles, hasta el monto del valor subistente. Esta contradiccin se explica porque el codificador se vali de distintas fuentes al redactar los textos (ver nota 22); en la necesidad de coordinar los textos legales, parece prudente aceptar la siguiente solucin: el art. 589 regira las relaciones entre acreedor y deudor derivadas de un contrato celebrado entre las partes; y los arts. 2427 , 2440 y 2441 regiran los problemas derivados del conflicto entre el poseedor y el reivindicante que ha triunfado en su accin (ver nota 23).

1115/431 431. Esto sentado, nos ocuparemos ahora del rgimen del art. 589 , es decir, de la obligacin de restituir una cosa a su dueo, derivada de un contrato: a) las mejoras necesarias se pagan al poseedor de la cosa, sea de buena o mala fe; esas mejoras deben abonarse aunque el contrato contuviese una prohibicin general de hacer mejoras (ver nota 24), pero no si la prohibicin est especficamente referida a las mejoras necesarias; b) las tiles se pagan al deudor de buena fe, siempre que el dueo no le hubiere prohibido hacerlas; pero no se pagan al deudor de mala fe; c) las voluntarias o suntuarias no deben ser pagadas ni siquiera al deudor de buena fe; pero tanto el deudor de buena fe como el de mala fe tienen derecho a retirarlas de la cosa, si al hacerlo no le causaren perjuicio (arts. 589 y 2441 ). 1115/432 432. En todos los casos, el deudor tiene derecho a ser pagado del justo valor de la mejora, segn la evaluacin que se hiciese al tiempo de la restitucin (art. 589 ) (ver nota 25). 1115/433 433. En lo que atae a la aplicacin del art. 589 , debe considerarse poseedor de buena fe al que retiene la cosa de acuerdo con el contrato por el cual la recibi y en la razonable creencia de que ese contrato lo autorizaba para retenerla en la forma en que lo hizo (ver nota 26). 1115/434 434. FRUTOS. Tambin aqu debemos distinguir entre las obligaciones de dar cosas ciertas, para transferir o constituir derechos reales y para restituir las cosas a su dueo. 1115/435 435. a) Obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales. Todos los frutos percibidos antes de la tradicin de la cosa, sean naturales o civiles, pertenecen al que era dueo hasta ese momento; pero los frutos pendientes pertenecen al acreedor (art. 583 ). As, por ejemplo, si se trata de la venta de un campo, las cosechas ya recogidas en el momento de la tradicin pertenecen al vendedor; las que se hallan en pie, al comprador. Es claro que esta regla supone que la tradicin se haya hecho en el trmino convenido; porque si el deudor ha incurrido en mora, durante la cual ha sido recogido el fruto, el comprador tiene derecho a reclamar del vendedor dicho fruto o su equivalente en dinero, puesto que debe ser indemnizado de todos los perjuicios que le cause la mora. La aplicacin de esta norma origina algunos interesantes problemas que trataremos a continuacin. 1115/436 436. Supuesto que en un contrato de compraventa de un inmueble, al momento de hacerse la

tradicin, haya alquileres devengados pero todava impagos, corresponden al comprador o al vendedor? Segn una primera opinin, dichos alquileres corresponden al comprador porque se trata de frutos pendientes, conforme con el concepto del art. 2425 , segn el cual los frutos civiles se juzgarn percibidos desde que fuesen cobrados y recibidos y no por da (ver nota 27). Pero ha terminado por prevalecer, a nuestro juicio con razn, la opinin contraria. El art. 2425 sera aplicable slo en las relaciones entre poseedor de buena o mala fe y reivindicante, pero no en las relaciones que surgen de una obligacin contractual de entregar ciertas cosas, que son aquellas a las cuales se refiere el art. 583 . A los efectos de la aplicacin de esta norma, debe entenderse por pendientes aquellas rentas cuya exigibilidad no ha llegado todava a producirse en el momento de la entrega (ver nota 28). Por consiguiente, los alquileres vencidos y no cobrados al momento de la tradicin corresponden al vendedor y no al comprador (ver nota 29). Esta solucin debe generalizarse a cualquier hiptesis de fruto civil en las obligaciones de dar cosas ciertas. 1115/437 437. Un supuesto singular es la venta de animales preados; la sana lgica parece indicar la necesidad de apartarse, en el caso, de la solucin del art. 583 . Hemos estudiado el punto en el Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 124. 1115/11680 437 bis. Los gastos que demanda la percepcin de los frutos deben ser reintegrados a quien los hizo (ver nota 30), pues de lo contrario habra un enriquecimiento sin causa. Los impuestos que gravan la cosa corren por cuenta del deudor hasta el momento de la tradicin (ver nota 31). 1115/438 438. b) Obligacin de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo. El art. 590 distingue entre los poseedores de buena o mala fe: los frutos percibidos, naturales o civiles, pertenecen al poseedor de buena fe hasta el momento de la tradicin; en cambio, el deudor poseedor de mala fe est obligado a restituir la cosa con los frutos percibidos y pendientes, sin tener derecho a indemnizacin alguna. 2. Efectos respecto de terceros 1115/439 439. DISTINTOS CASOS; MUEBLES E INMUEBLES. Ocurre a veces que varios acreedores pretenden sobre la misma cosa derechos de igual o distinta naturaleza. Por ejemplo, el dueo de un bien lo compromete en venta a varias personas; o a una lo entrega en prenda y a otra lo promete en venta. En qu situacin se encuentran esos terceros? Cules son sus derechos respecto de la cosa o de la accin por indemnizacin de daos? Trataremos por separado las distintas hiptesis posibles. 1115/440 440. a) Obligacin de dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos reales. Debemos distinguir dos supuestos: que el que prometi la cosa a diversas personas la haya entregado a alguna de ellas o que no la haya entregado a nadie.

1) Si el dueo hubiera prometido la cosa a distintas personas, tendr derecho a la cosa aquella a quien le hizo la entrega o tradicin, cualquiera sea la fecha de su ttulo (art. 3269 ); no importa, por consiguiente, que otras personas puedan invocar un ttulo anterior. Lo que da el derecho de preferencia no es la fecha de la obligacin, sino la tradicin. Por ello, se ha decidido, con razn, que si el vendedor que ha firmado dos boletos entrega a uno la posesin y a otro la escritura, tiene preferencia el primero (ver nota 32). Pero esta solucin favorece slo al acreedor de buena fe; si, por el contrario, el que recibi la cosa era de mala fe, es decir, conoca que la cosa haba sido prometida con anterioridad a otra persona, sta tendr derecho a demandar la nulidad del acto y a obtener la entrega de la cosa (arts. 592 y 3269 ). 2) Si quien prometi la cosa a varias personas no la ha entregado a nadie, tendr derecho a ella el acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior. Respecto de los muebles se tendr en cuenta la fecha de cualquier ttulo, sea instrumento pblico o privado (pero siempre habr que tener en cuenta la regla de que los instrumentos privados no pueden ser opuestos a terceros si no tienen fecha cierta); respecto de los inmuebles ser preferido el acreedor que ostente el instrumento pblico de fecha anterior (arts. 593 y 596 ) (ver nota 33). En cualquier caso, los acreedores que no tengan preferencia sobre la cosa podrn reclamar la entrega de otra equivalente y la indemnizacin de los daos y perjuicios (art. 595 ). 1115/441 441. b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo. Aqu es necesario distinguir entre cosas muebles e inmuebles. 1) Cosas muebles. Supongamos que el deudor (locatario, depositario, etc.) vende a un tercero de buena fe la cosa que tiene en locacin o depsito: de acuerdo a la regla fundamental del art. 2412 (en materia de muebles la posesin vale ttulo), esa operacin, es vlida, a menos que se trate de una cosa robada o perdida; de tal manera que el dueo que la entreg en locacin, depsito, etctera, carece de toda accin contra el tercero para obtener su devolucin. Slo conserva el derecho de reclamar de su deudor la indemnizacin de los daos y perjuicios. Pero si el adquirente fuera de mala fe (es decir, si saba que la cosa no perteneca a quien se la transmiti) entonces el dueo puede reivindicarla (art. 597 ). Pero si el deudor no hizo la tradicin de la cosa al tercero a quien la haba prometido, entonces es preferido el acreedor a quien pertenece el dominio (art. 598 ). Ejemplo: el depositario de una cosa la promete en venta a un tercero de buena fe, pero no le hace la tradicin. En el conflicto entre el derecho del dueo depositante y el tercero adquirente, la ley prefiere, con toda lgica, al dueo. Cuando no est ya en juego la razn de seguridad jurdica que obliga a proteger al poseedor de buena fe, recobra todo su imperio la fuerza del derecho de dominio. El tercero a quien se prometi la cosa slo tendr accin de daos y perjuicios contra el promitente. 1115/442 442. 2) Cosas inmuebles. Aqu rigen principios distintos. Si el deudor de la cosa hubiere transferido en favor de terceros algn derecho real sobre ella, el acreedor de dominio tiene accin contra los tenedores a quienes se hubieran transferido esos derechos (art. 599 ). Normalmente, el que se encuentra en la tenencia o posesin de un inmueble perteneciente a otra persona, no tiene posibilidad de enajenarlo o de constituir sobre la cosa derechos reales en favor de terceros, pues

para eso necesita el ttulo de que carece. El locatario, el depositario, no pueden vender un inmueble ni constituir sobre l derechos reales. Pero podran venderlo si han obtenido el ttulo por usucapin. Supongamos que el locatario ha intervertido el carcter de su posesin y luego del transcurso de varios aos logra obtener un ttulo por va de prescripcin veinteal. Puede ocurrir que luego se presente el titular del dominio, demuestre que la posesin no ha sido contnua ni durado 20 aos y, en suma, pruebe su mejor derecho al inmueble; en tal caso puede reivindicarlo de quien lo hubiera adquirido del poseedor salvo que el adquirente sea de buena fe y a ttulo oneroso (art. 1051 , ref. por ley 17711 <>).

(nota 1) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 313, a. (nota 2) BUSSO, t. 4, art. 575, n 7; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 312, b. (nota 3) BUSSO, t. 4, art. 578, nms. 82 y s.; COLMO, Obligaciones, n 897. (nota 4) BUSSO, t. 4, art. 578, nms. 182 y s. (nota 5) BUSSO, t. 4, art. 580, n 18 y 19; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 802; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 349, a; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 856. (nota 6) BUSSO, t. 4, art. 580, n 16; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 802; SALVAT, Obligaciones, n 348; MACHADO, t. 2, p. 287; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 855. (nota 7) SALVAT, Obligaciones, n 352; BUSSO, t. 4, art. 579, n 13. (nota 8) C. Fed. ROSArio, 3/9/1947, R. S. F., t. 17, p. 34; COLMO, Obligaciones, n 309; MACHADO, t. 2, p. 289; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 804; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, n 936. (nota 9) C. Com. Cap., 6/4/1951, L. L., t. 63, p. 600; SALVAT, Obligaciones, n 353; MACHADO, t. 2, p. 290; BUSSO, t. 4, art. 579, n 16; LLAMBAS, por su parte, sostiene que debe tenerse en cuenta el valor que la cosa tena en el ltimo momento de su existencia (Obligaciones, t. 2, n 805). Por las razones expresadas en el texto, esta solucin tambin resulta insatisfactoria. (nota 10) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 354, a. (nota 11) De acuerdo: MACHADO, t. 2, p. 291; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, n 937. (nota 12) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 578, n 147; POTHIER, Obligaciones, n 664; BAUDRY

LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1925; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 735; DEMOLOMBE, t. 28, p. 782; HUC, t. 8, p. 184. (nota 13) Argumento de DEMOLOMBE, loc. cit. en nota anterior. (nota 14) LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, n 940; SALVAT, Obligaciones, n 378-379; MACHADO, t. 2, p. 288; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 430. (nota 15) LAFAILLE, SALVAT y REZZNICO, loc. cit. en nota anterior; BUSSO, t. 4, art. 582, n 6. (nota 16) SALVAT, Obligaciones, n 378-379; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 431; MACHADO, t. 2, p. 289. (nota 17) BUSSO, t. 4, art. 582, nms. 13 y s.; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 379, c; LAFAILLE, Obligaciones, n 941. (nota 18) Haciendo aplicacin de este criterio, se consider mejora necesaria a cargo del acreedor del dominio, el cerco y acera que el vendedor tuvo que construir por orden de la Municipalidad en el perodo comprendido entre la firma del boleto y la transferencia de la escritura: C. Civil 1 Cap., 12/11/1936, L. L., t. 5, p. 127. De acuerdo, LLAMBAS, t. 2, n 808. (nota 19) SALVAT, Obligaciones, n 378-379; LAFAILLE, Obligaciones, n 491; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 430; MACHADO, t. 2, p. 288. (nota 20) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 379, b; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 808. (nota 21) GALLI, loc. cit. en nota anterior; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 808. (nota 22) As lo hace notar SALVAT, Obligaciones, n 386. (nota 23) BUSSO, t. 4, art. 589, nms. 15 y s.; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 386, a. (nota 24) De acuerdo: MACHADO, t. 2, ps. 298 y s.; SEGOVIA, art. 589, nota 8; BUSSO, t. 4, art. 589, nms. 57 y s.; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 828. (nota 25) BUSSO opina que la indemnizacin a pagar al deudor tiene dos topes: el valor del costo de la mejora y el valor subsistente al tiempo de la restitucin; de tal modo que si la mejora se hubiera valorizado, el deudor no podr pretender un valor mayor que el de la inversin (t. 4, art. 589 , nms. 80 y s.). Pero esta opinin, quiz sostenible en pocas de estabilidad econmica, deja de serlo

en tiempos de inflacin. Sera injustsimo valuar la mejora a la poca de la inversin, tanto ms cuanto que la ley expresamente sostiene que debe hacrselo considerando el valor al tiempo de la restitucin. Vase la opinin de LLAMBAS, quien sostiene que debe pagarse el valor de la mejora existente al tiempo de la restitucin, hasta la concurrencia del valor actual del capital sacrificado por el autor de la mejora (Obligaciones, t. 2, n 832). Sin discutir esta solucin en el plano de la equidad, pensamos que presenta dos inconvenientes que obligan a desecharla: a) se aparta del texto claro de la ley; b) complica gravemente la prueba y la solucin del conflicto. (nota 26) BUSSO, t. 4, art. 589, n 36. (nota 27) En este sentido, SALAS, La compraventa y los alquileres adeudados al da de la tradicin del inmueble vendido, J. A., t. 66, p. 486. (nota 28) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 393, a. (nota 29) C. Civil 1 Cap., 3/6/1936, L. L., t. 3, p. 8; C. Civil 2 Cap., 9/4/1934, J. A., t. 46, p. 292; Sup. Corte Buenos Aires, 19/2/1946, J. A., 1946-I, p. 559; GALLI, loc. cit. en nota anterior; BUSSO, art. 583, nms. 41 y s.; SALVAT, Contratos, t. 1, n 488; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., p. 433, nota 47; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 812. (nota 30) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 814. (nota 31) C. Civil 1 Cap., 25/10/1922, J. A., t. 9, p. 576; C. Civil 2 Cap., L. L., t. 20, p. 352; Sup. Corte Buenos Aires, 17/12/1943, L. L., t. 33, p. 196, etc. Conf.; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 814. (nota 32) C. Civil Cap., Sala C, 26/5/1977, E. D., t. 76, p. 426; d., 7/9/1976, E. D., t. 72, p. 381. (nota 33) LLAMBAS sostiene que no obstante que el texto del art. 596 da preferencia al acreedor que ostente el instrumento pblico anterior, esta disposicin solo juega en caso de que ambos acreedores ostenten un instrumento pblico; pero en caso de heterogeneidad de ttulos, es decir, cuando uno de ellos es un instrumento pblico y otro un instrumento privado que tenga fecha cierta, prevalece el ttulo de fecha anterior (Obligaciones, t. II-A, n 822 texto y nota 100). B. OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES 1115/443 443. CONCEPTO Y CARACTERES. En los prrafos anteriores hemos estudiado las obligaciones de dar cosas ciertas. En los que siguen nos ocuparemos de las de dar cosas inciertas, que a su vez pueden ser: de dar cosas inciertas no fungibles (son las llamadas obligaciones de gnero) o fungibles (obligaciones de cantidad). En el primer caso el objeto de la obligacin no es fungible, vale decir, no se trata de cosas que se

equivalen exactamente entre s, ni que puedan sustituirse las unas por las otras (art. 2324 ). Pero a diferencia de las cosas ciertas, no estn determinadas individualmente, sino por su gnero. Qu debe entenderse por gnero? Se trata de un concepto eminentemente relativo. As, por ejemplo, los mamferos constituyen una especie del gnero animal; las vacas, una especie del gnero mamfero; las vacas Aberdeen Angus, una especie dentro del gnero vacas; etctera. Cualquiera sea la exactitud tcnico-biolgica de la terminologa, desde el punto de vista jurdico, gnero significa las cosas que renen un cierto nmero de caracteres comunes. A veces est determinado por la naturaleza (caballos, vacas, etc.); otras, por el hecho del hombre (automviles, heladeras, etc.); otras, la misma convencin de las partes fija el alcance del gnero. As, por ejemplo, me comprometo a vender uno de los cuadros de mi pinacoteca, uno de los potrillos de la produccin de mi haras, etctera. En este caso la obligacin no se refiere ya a cualquier cuadro, a cualquier potrillo, sino a uno de los que integran mi coleccin o produccin. 1115/444 444. ELECCIN DEL OBJETO. Las obligaciones de gnero, ya lo sabemos, no contienen una determinacin precisa de la cosa debida. Pero cuando llegue el momento de cumplir habr que determinarla. Cmo se hace la eleccin? a) Si el contrato hubiera atribuido la facultad de eleccin a cualquiera de las partes, debe respetarse lo convenido (art. 602 ); b) si nada hubiera pactado, la facultad de eleccin pertenece al deudor (art. 601 ). Pero esta facultad de eleccin no es arbitraria; el deudor no podr escoger la de peor calidad, ni el acreedor la de mejor calidad (art. 602 ). Es sta una aplicacin del principio de que las obligaciones deben cumplirse de buena fe; es evidente que cuando se ha convenido genricamente la entrega de una cosa, se ha entendido tratar sobre una cosa de calidad mediana. Cabe preguntarse si esta solucin se aplica tambin al supuesto de deuda de gnero convencionalmente limitado; por ejemplo, la promesa de venta de uno de los potrillos de la produccin de mi haras, de uno de los cuadros que tengo en mi casa. Algunos autores se pronuncian en el sentido de que el art. 602 es siempre aplicable (ver nota 1); otros, por el contrario, piensan que el mencionado artculo slo juega en los casos de gnero ilimitado, pues cuando los objetos dentro de los cuales se puede hacer la eleccin son ciertos y determinados, estas obligaciones se acercan a las alternativas, en las que se pueden elegir cualquiera de los objetos, aunque sea el de peor o de mejor calidad (ver nota 2). Por nuestra parte, pensamos que no es posible sentar sobre este punto reglas rgidas. Es verdad que muchas veces el lmite separativo entre las obligaciones de gnero limitado y las alternativas es difcil de precisar (ver nota 3) (vase n 512). As, por ejemplo, si yo prometo uno de los potrillos de la produccin de mi haras, donde slo han nacido cinco ejemplares, la obligacin tiene ms color de alternativa que de genrica. En cambio, si yo prometo un novillo de los diez mil que produce mi estancia, es evidentemente de gnero (ver nota 4). En el primer caso, parece lgico autorizar al que tiene el derecho de eleccin a escoger el mejor o el peor, segn su conveniencia; en el segundo caso, en cambio, la equidad de aplicar la regla del art. 602 parece indiscutible. Juzgamos, por tanto, que se trata de una cuestin de apreciacin que deber resolver el juez de acuerdo con las circunstancias y conforme a la siguiente directiva general: si las cosas que forman el gnero limitado son poco numerosas, el derecho de eleccin es irrestricto; en cambio, si son numerosas juega el art. 602 . 1115/445

445. Cabe agregar que la solucin del art. 602 es inaplicable a los legados. El heredero o el legatario a quien corresponde la eleccin de una cosa indeterminada, puede elegir la peor o la mejor (art. 3757 ). 1115/446 446. CUNDO SE TIENE POR HECHA LA ELECCIN. Hemos dicho ya quin tiene la facultad de eleccin; ahora interesa establecer el momento en que esa eleccin se considera hecha. La cuestin es muy importante, porque a partir de ese instante la obligacin de gnero se transforma en obligacin de dar cosas ciertas, con toda la trascendencia que esto tiene respecto de la responsabilidad del deudor. Sobre este punto se han sostenido diversas teoras: a) Para algunos, la eleccin queda consumada con la separacin o apartamiento de la cosa, con respecto a las dems del gnero, por quien tiene derecho a hacerlo (ver nota 5). b) Para otros, la eleccin queda hecha con la tradicin o entrega de la cosa o con su envo (ver nota 6). Esta teora, como la anterior, falla cuando el que tiene derecho a la eleccin es el acreedor. Tanto la separacin material de la cosa, como su envo o entrega al acreedor, son actos que dependen de la voluntad del deudor; si es el acreedor quien tiene derecho a la eleccin, debe bastar su manifestacin de voluntad, sin exigirse que ella sea complementada por un acto del deudor. c) Otros autores sostienen que la eleccin queda consumada con la declaracin de voluntad hecha por la parte que elige, con la aceptacin de la otra (ver nota 7). d) Finalmente, la doctrina que puede considerarse predominante en nuestro medio y a la que adherimos, se satisface con que la declaracin de voluntad haya sido puesta en conocimiento de la otra parte (ver nota 8). Es verdad que puede ocurrir que la parte que recibi la declaracin impugne la eleccin, en cuyo caso sta no tendr carcter definitivo mientras no recaiga pronunciamiento judicial; pero si la sentencia declara que la eleccin es correcta, esa sentencia tendr efectos retroactivos al da de la eleccin (ver nota 9). En cambio, si la declara incorrecta, habr que esperar la nueva declaracin de voluntad del interesado. Bien entendido que la declaracin de voluntad puede ser expresa o tcita; as, por ejemplo, el envo o entrega material de la cosa supone una declaracin de voluntad, tan inequvoca como la formulada verbalmente o por escrito. 1115/447 447. La eleccin se puede retractar hasta el momento en que la declaracin haya llegado a conocimiento de la otra parte; conocida por sta, adquiere carcter definitivo y no depende ya de la voluntad unilateral del declarante la modificacin de la eleccin (ver nota 10). 1115/448 448. EFECTOS; PRDIDA DE LA COSA. El efecto fundamental de las obligaciones de gnero es reconocer al acreedor el derecho de exigir la entrega de una de las cosas pertenecientes a dicho

gnero; el deudor que no pagare ser pasible de daos e intereses. Igualmente, deber responder de los daos que su mora ocasione al acreedor (art. 605 ). Es una simple aplicacin de los principios relativos a los efectos de las obligaciones en general. 1115/449 449. Interesa detenerse en el problema que plantea la prdida de la cosa. En este punto hay que distinguir si la prdida es anterior o posterior a la eleccin. En el primer caso, el deudor no queda exento de responsabilidad ni aun alegando que la cosa se ha perdido por caso fortuito (art. 604 ), porque el gnero nunca perece (genus nunquam perit). Si yo prometo un caballo, pensando en pagar con alguno de los que son de mi propiedad, no puedo luego alegar como excusa que todos los mos han perecido (por ejemplo, a causa de una peste), porque siempre quedan caballos que puedo procurarme y entregar al comprador. Esta regla tiene, empero, una excepcin: el caso del art. 893 , a que aludiremos ms adelante. Pero si la eleccin ya se ha producido, la obligacin de gnero se transforma en obligacin de dar cosas ciertas (art. 603 ). Por consiguiente, habr que distinguir si la prdida se ha producido con culpa o sin culpa del deudor y segn ello habr que reconocer o no la responsabilidad del deudor frente al acreedor (vase nms. 410 y s.). 1115/450 450. CASO DEL ART. 893 . Distinto es el supuesto de una obligacin de gnero limitado, es decir, la de dar cosas inciertas pero determinadas o limitadas entre un nmero de cosas ciertas de la misma especie. Por ejemplo, me comprometo a vender uno de mis toros de pedigree. El gnero todo est limitado en este caso a cualquiera de los animales de esa especie que son de mi propiedad. Si todas las cosas comprendidas en ese nmero o limitacin convencional se pierden por caso fortuito o fuerza mayor, el deudor queda exento de responsabilidad (art. 893 ). Claro est que si no se hubieran perdido todas, el deudor debe siempre una de las que restaren.

(nota 1) SALVAT, Obligaciones, n 402. (nota 2) BUSSO, t. 4, arts. 601 y 602, nms. 21 y s.; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1473; DEMOLOMBE, t. 27, n 254; MARCADE, t. 4, n 700. (nota 3) En este sentido: COLMO, n 401; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 402 a. (nota 4) En sentido concordante: LEHMANN, cit. por PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 213. (nota 5) HEYER y TOHL, cit. por IHERING, Oeuvres choisies, t. 1, ps. 137 y s. (nota 6) IHERING, Oeuvres choisies, ps. 129 y s.; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, n 48.

(nota 7) SALVAT, Obligaciones, n 408, texto y nota 81; MACHADO, t. 2, p. 314. (nota 8) BUSSO, t. 4, arts. 601 y 602, n 22; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 466; COLMO, n 395; GALLI, en SALVAT, n 408, a; LAFAILLE, Obligaciones t. 2, n 1020; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 858. (nota 9) BUSSO, t. 4, art. 603, n 33. (nota 10) BUSSO, t. 4, art. 603, n 34; SALVAT, Obligaciones, n 409 y su anotador GALLI, n 409, a; COLMO, n 396; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 858. C. OBLIGACIONES DE DAR COSAS FUNGIBLES O CANTIDADES DE COSAS 1115/451 451. CONCEPTO. La obligacin de dar cosas fungibles o cantidades de cosas tiene los siguientes caracteres: a) hay una indeterminacin relativa del objeto; decimos relativa, porque estn indicados la especie y cantidad, peso o medida; b) las cosas son fungibles, carcter este ltimo que permite distinguir estas obligaciones de las de gnero. 1115/452 452. INDIVIDUALIZACIN DE LA COSA. Como en las obligaciones de gnero, tambin en nuestro caso llegar un momento en que la cosa fungible tendr que ser determinada para entregarla al acreedor. No hay aqu un problema de eleccin, porque se supone que todas las cosas fungibles tienen igual valor econmico y jurdico y no hay, por tanto, inters en elegir; por ello, el Cdigo habla en este caso de individualizacin. Segn el art. 609 , las cosas fungibles quedan individualizadas despus que fuesen contadas, pesadas o medidas por el acreedor. Es, pues, al acreedor al que le corresponde el derecho de hacer el pesaje, recuento o medicin; pero ello no excluye, claro est, que esta operacin se haga con el consentimiento del deudor, pues siendo ste el dueo de las cosas, no podra el acreedor posesionarse de ellas para realizar aquellas operaciones sin su consentimiento. La recepcin de las cosas por el acreedor hace presumir su consentimiento y aceptacin del pesaje, recuento o medicin (art. 2389 ). 1115/453 453. La individualizacin convierte la obligacin de dar cantidades de cosas en obligacin de dar cosas ciertas (art. 609 ). 1115/454

454. EFECTOS. El deudor debe dar la cantidad, especie y calidad pactadas (art. 607 ). Si la obligacin tuviese por efecto restituir cantidades de cosas recibidas, el acreedor tendr derecho a una cantidad igual de la misma especie y calidad; y si el deudor hubiere incurrido en mora, el acreedor podr exigir dicha cantidad, ms los daos y perjuicios, o bien el valor de la cosa segn los precios corrientes en el lugar y da del vencimiento (art. 608 ), ms los daos y perjuicios. 1115/455 455. RIESGOS. La hiptesis de prdida o deterioro de la cosa hay que estudiarla con relacin a dos momentos: antes y despus de la individualizacin de la cosa. 1115/456 456. a) Antes de la individualizacin, el deudor no podr nunca invocar la prdida de la cosa para eximirse de responsabilidad, aunque haya acaecido por caso fortuito o fuerza mayor, porque el gnero nunca perece; siempre est obligado a dar otras cosas de la misma especie, calidad y cantidad. Es obvio que la regla del art. 604 , relativa a las obligaciones de gnero, es aplicable a nuestro caso (ver nota 1). 1115/457 457. b) Despus de la individualizacin, la obligacin de dar cantidades de cosas se convierte en obligacin de dar cosas ciertas, con todas las consecuencias consiguientes. En los arts. 610 a 615, el Cdigo trae una serie de normas que bien pudieron suprimirse, porque no son sino aplicacin de los principios generales relativos a las obligaciones de dar cosas ciertas. En sntesis, las reglas que rigen las obligaciones de las partes son las siguientes: 1) Si se trata de una obligacin de dar para transferir o constituir derechos reales y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligacin queda disuelta; si se pierde por culpa de l, quedar obligado a entregar otras cosas de la misma especie, calidad o cantidad o pagar la indemnizacin de daos y perjuicios correspondiente (art. 610 ). Si se deteriorase o perdiese en parte, sin culpa del deudor, el acreedor podr exigir la entrega de lo restante con disminucin proporcional del precio o bien reclamar la disolucin de la obligacin, sin responsabilidad alguna para el deudor (art. 611 ). Si se hubieran perdido en parte o deteriorado por culpa del deudor, el acreedor podr exigir la entrega de lo restante, con ms los daos y perjuicios; o bien reclamar la disolucin de la obligacin, con indemnizacin de daos (art. 612 ). 2) Si la obligacin tuviese por objeto devolver a su dueo cantidades recibidas y las cosas se perdiesen sin culpa del deudor, queda ste liberado de responsabilidad. Si se perdiesen por su culpa, el acreedor podr pedir otras de la misma especie, calidad y cantidad o la indemnizacin de los daos sufridos (art. 613 ). Si se perdiesen en parte o deteriorasen sin culpa del deudor, el acreedor podr pedir la cantidad restante o la deteriorada, quedando el deudor liberado de toda obligacin (art. 614 ). Si se deteriorasen o perdiesen en parte por culpa del deudor, el acreedor podr exigir: la entrega de lo restante y otra cantidad equivalente a lo faltante o bien la entrega de lo restante y la indemnizacin por lo faltante o bien la disolucin de la obligacin y la indemnizacin de todos los perjuicios sufridos (art. 615 ).

(nota 1) BUSSO, t. 4, art. 610, n 7; COLMO, n 408; LLAMBAS, Obligaciones, n 875. D. OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO (ver nota 1) 1. Conceptos generales 1115/458 458. CONCEPTO JURDICO DEL DINERO. El dinero es el medio normal de que se sirve el hombre para procurar otros bienes; a la inversa de lo que ocurre con las dems cosas, no proporciona al hombre ningn placer por s mismo (salvo el goce patolgico del avaro que recuenta sus monedas); pero sirve de intermediario en el trueque de cosas y bienes; con ese objeto ha sido creado y garantizado por el Estado y est sujeto a su vigilancia. Es una creacin ideal: se toma un signo cualquiera, al que se le atribuye la funcin de servir de unidad, se le da un nombre, independiente de sus cualidades y se lo lanza a la circulacin, ya ntegro, ya dividido en mltiplos o submltiplos, para que cumpla esa tarea de medir los valores. Por ello, NUSSBAUM ha podido definir el dinero como aquellas cosas que en el comercio se entregan y reciben, no como lo que fsicamente son, sino solamente como fraccin, equivalente a mltiplo de una unidad ideal (ver nota 2). Salvo el supuesto de las monedas hechas con metales nobles, hoy prcticamente desaparecidas, el dinero carece de valor intrnseco, no obstante lo cual sirve de medida de los dems valores. El Estado, dice PUIG BRUTAU, es el empresario de este nmero de magia en que se puede tener todo a cambio de unos signos que no son nada; slo son algo en la medida en que el Estado limita el nmero de los signos y en que establece que toda persona obligada a un pago puede hacerlo con la moneda o los signos monetarios de curso forzoso (ver nota 3). Este dinero, as creado por el Estado, constituye el medio normal de pago. De ah su singular importancia en el mbito de las obligaciones. Aun cuando la obligacin consista en dar cosas que no son dinero, puede ocurrir que sea imposible su cumplimiento en especie y entonces aqulla se resuelve en el pago de una suma de dinero. Lo mismo ocurre en el caso de incumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer o de los daos ocasionados por un hecho ilcito. Para configurar jurdicamente el dinero es necesario decir que se trata de una cosa mueble, fungible, consumible y divisible; a estas calidades, que son propias tambin de otros bienes, debemos agregar la de numeralidad, pues es representativo de una unidad ideal, y la de legalidad, pues tiene curso legal obligatorio como medio de pago. La moneda, dice RISOLA, se concibe en funcin del valor, el cambio y el pago. Es en sustancia: a) un medio para medir, representar y conservar el valor; b) un medio de cambio que facilita y acelera su desplazamiento; c) un medio de pago cancelatorio (ver nota 4). 1115/459 459. DIVERSAS CLASES DE MONEDA. Se distinguen comnmente tres tipos de moneda: la metlica, la moneda papel y el papel moneda. La moneda metlica es la confeccionada con metales (oro, plata, nquel) y cuyo valor intrnseco corresponde al valor representativo. La moneda papel consiste en un papel emitido por el Estado con respaldo oro, de modo que el

propio Estado se obliga a canjear dicho papel por su equivalente en ese metal, a su presentacin ante el banco oficial, donde se encuentra el encaje. El papel moneda es emitido sin respaldo oro. El tenedor carece de derecho a canjearlo; tiene curso forzoso. Es el sistema que hoy rige universalmente. La firmeza del signo monetario no depende ya del canje por oro, sino de la seriedad con que se manejan las finanzas pblicas, de la solidez de la economa, del equilibrio entre el circulante y la riqueza nacional. El monto de las emisiones no guarda relacin con un encaje inexistente o casi inexistente, sino con las necesidades reales de la circulacin y la economa. 1115/460 460. DEUDAS PURAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR. En sentido lato, hay deuda de dinero siempre que alguien est obligado a entregar una determinada suma a otra persona. En sentido estricto, la deuda dineraria pura es un concepto que debe ser distinguido de otras obligaciones que tambin se traducen, en definitiva, en la entrega de una suma de dinero, pero que, sin embargo, no son deudas dinerarias puras. En las deudas dinerarias, el objeto de la deuda es la moneda misma, un determinado monto de medios de pago; la cantidad debida se encuentra originariamente determinada en una suma de dinero. En las deudas de valor el acreedor tiene derecho a exigir un valor o utilidad destinado a compensar la prestacin o a resarcir el dao sufrido (ver nota 5). Es verdad que el pago se har finalmente en dinero; pero lo debido no es una cantidad de ste, sino un valor que habr que medir con moneda. La obligacin de pagar $ 100.000 documentados en un pagar, es una deuda dineraria pura; la de pagar los daos y perjuicios resultantes de un accidente de trnsito, es una deuda de valor. Debe distinguirse tambin la deuda dineraria pura de la deuda especfica de un signo monetario; si, por ejemplo, prometemos la entrega de una pieza de moneda o de un determinado billete para ser exhibido porque posee alguna peculiaridad, no contraemos una deuda pecuniaria, sino una deuda de cosa especfica. Tampoco es propiamente pecuniaria la deuda de una especie monetaria, como sera la promesa hecha a un establecimiento comercial de proporcionarle cierto tipo de moneda fraccionada que el comerciante necesita para proveerse de cambio. 1115/461 461. Debemos agregar que la distincin entre deudas de valor y deudas de dinero, clara en teora, tiene zonas grises. Por ejemplo, supongamos que el dueo de un automvil chocado, lo haga reparar, pague la cuenta al tallerista y luego reclame al autor del dao la correspondiente indemnizacin, presentando como prueba la factura pagada. Estamos en presencia de una deuda de valor (dado que se trata de la reparacin de un dao) o de una deuda de dinero (puesto que se reclama el monto de lo ya pagado)? Demos otro paso: supongamos que demandada la indemnizacin, la sentencia fija el monto de la indemnizacin. La deuda, originariamente de valor se convierte en deuda de dinero? En verdad, esta distincin cobr importancia en nuestro pas, cuando la inflacin demostr la indiscutible justicia de actualizar las deudas hasta el momento del pago. Se ech mano de esta

distincin para sostener que si bien, conforme con el principio nominalista, un peso es siempre igual a otro peso, este principio deba aplicarse a las deudas de dinero, pero no a las de valor, con lo cual muchas deudas pudieron indexarse. Despus, la aceleracin del proceso inflacionario, demostr que tambin respecto de las deudas de dinero era injusto mantener el principio nominalista, por lo que se generaliz la indexacin de toda deuda, fuera de valor o de dinero. La distincin dej as de tener todo inters. Pero la cuestin se ha renovado despus de la sancin de la ley 23928 que prohbe todo tipo de indexacin. Se discute hoy si esta prohibicin rige solamente respecto de las deudas de dinero o si comprende tambin las de valor. Hemos tratado este tema en el n 165-4, al que remitimos. 1115/462 462. COMPARACIN CON EL INCUMPLIMIENTO DE OTRAS OBLIGACIONES. Conviene puntualizar las diferencias entre las deudas dinerarias y las restantes obligaciones, diferencias que son particularmente importantes en orden al incumplimiento: a) En materia de deudas pecuniarias y salvo el caso de estipulaciones especiales, no puede darse el caso de que el deudor se vea liberado por imposibilidad de pago sobrevenida con posterioridad al cumplimiento de aqulla (ver nota 6). Cuanto ms la fuerza mayor podr ser un eximente temporario de responsabilidad. Esta es una caracterstica de todas las obligaciones de gnero, porque el gnero nunca perece. b) El deudor de una suma de dinero debe pagar intereses desde que est constituido en mora, sin necesidad de que el acreedor demuestre que ha sufrido perjuicios, como en cambio tiene que hacerlo todo otro acreedor que pretende que el incumplimiento del deudor lo ha perjudicado. La razn de esta diferencia es que en un sistema econmico desarrollado, la inversin de dinero puede proporcionar en todo momento un inters (ver nota 7).

BIBLIOGRAFA ESPECIAL: NUSSBAUM, Teora jurdica del dinero, trad. esp., Madrid, 1929; d., Derecho monetario nacional e internacional, trad. esp., Buenos Aires, 1954; HERNNDEZ GIL, Derecho de las obligaciones, Madrid, 1960; SCHOO, La clusula oro, Buenos Aires, 1937. (nota 1) NUSSBAUM, Teora jurdica del dinero, p. 33. (nota 2) PUIG BRUTAU, Fundamentos, t. 1, vol. 2, p. 323. (nota 3) RISOLA, La depreciacin monetaria y el rgimen de las obligaciones contractuales, n 4. En sentido concordante: NUSSBAUM, Derecho monetario, p. 15. (nota 4) CASIELLO, Desvalorizacin monetaria, n 7; RISOLA, La depreciacin monetaria y el rgimen de las obligaciones contractuales, n 27; NUSSBAUM, Derecho monetario nacional e internacional, ps. 250 y s.

(nota 5) NUSSBAUM, Teora jurdica del dinero, p. 130; BUSSO, t. 4, art. 616, n 124. (nota 6) NUSSBAUM, Teora jurdica del dinero, p. 134. 2. Rgimen legal 463. NORMAS APLICABLES. Segn el art. 616 , es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero, lo que se ha dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su especie, y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas no individualizadas. Obviamente, esta remisin tiene carcter subsidiario pues en primer trmino son aplicables las reglas especiales contenidas en los arts. 617 a 624. La aplicacin subsidiaria de las reglas relativas a las obligaciones de gnero y de cantidades de cosas, debe hacerse con cuidado; as, por ejemplo, en las obligaciones de dinero no se plantea el problema caracterstico de las de gnero, en las que debe elegirse una cosa de calidad media (ver nota 1); en nuestro caso, la calidad es por esencia homognea. Debe agregarse que el rgimen de las obligaciones de dar cantidades de cosas debe aplicarse particularmente al caso de las obligaciones de moneda extranjera (art. 617 ). 1115/464 464. OBJETO DE LA OBLIGACIN; DEUDA EN MONEDA DETERMINADA.El objeto de la obligacin es el dinero. En rigor, no puede hablarse con propiedad de obligacin de dinero, sino con referencia a aquel que tiene curso forzoso. Pero cabe preguntarse qu ocurre cuando la obligacin se ha contrado en una determinada especie o calidad de moneda. Hay que distinguir dos situaciones: a) Si la calidad o especie de moneda ha sido esencial en el contrato, no se cumple sino entregando ese tipo de moneda; as ocurre cuando un comerciante ha convenido el pago de una suma de dinero en cierto tipo de unidades o fracciones (por ejemplo, en monedas de un peso, de diez pesos, etc.), porque lo necesita para dar cambio a su clientela o para una coleccin. b) Pero el caso anterior es un supuesto excepcional; lo ordinario es que el dinero interese por el valor que representa. Para esta hiptesis normal estatuye el art. 619 (ref. por ley 23928 ) que si la obligacin fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, el deudor cumple con ella dando la especie designada, el da de su vencimiento. Lo que significa que si se ha pactado el pago en moneda extranjera, debe pagarse con esa moneda, que no es sustituible por moneda nacional, aunque sea al cambio vigente en la poca del pago. 1115/465 465. TIPO DE CAMBIO EN LA OBLIGACIN DE PAGAR PESOS ORO. El tipo a que debe hacerse el cambio en pesos papel de una obligacin contrada en pesos oro, dio lugar a una cuestin que en nuestros das puede considerarse superada. Conforme con lo dispuesto por la ley 1130 , que cre el peso oro, ste contiene 1,6129 gramos de ttulo de 900 milsimos de oro fino; luego, la ley 3871 <>estableci la obligacin por parte de la Nacin de cambiar la emisin fiduciaria en circulacin a razn de 44 centavos oro por cada peso papel. Posteriormente se dej en suspenso el rgimen de la convertibilidad por leyes dictadas en 1914 y 1935 (ver nota 2). Se plante entonces el

siguiente problema: supuesto que una obligacin ha sido contrada en pesos oro, el deudor que la paga en pesos papel debe hacerlo al cambio establecido en la ley 3871 <>o, por el contrario, debe pagar tantos pesos papel como sea necesario para adquirir la cantidad de pesos oro convenida en el mercado libre? La primera tesis pudo defenderse cuando todava la estabilidad del peso no haca excesivamente injusto el cambio de 2,2727 pesos papel por cada peso oro; pero cuando la inflacin se acentu, aquella solucin result insostenible. Atribuir a cada 1,6129 de oro fino el valor de 2,2727 pesos papel importa una injusticia irritante. Hoy no se discute que el cambio debe hacerse al valor del oro en el mercado libre (ver nota 3). 1115/466 466-467. TIEMPO Y LUGAR DE PAGO. En cuanto al tiempo y lugar del pago debe respetarse lo pactado por las partes al contratar (art. 618 ). Pero si el contrato nada dijera, se aplicarn las siguientes soluciones: a) En cuanto al tiempo: si no hubiera da de pago sealado, lo fijar el juez (art. 618 ), pues se trata de un plazo indeterminado. No hay que olvidar, empero, que la fijacin contractual del plazo puede ser expresa o tcita y que slo en defecto de ella procede la determinacin judicial. b) En cuanto al lugar: el pago debe hacerse en el lugar en que se hubiese pactado; en cualquier otro caso deber hacerse en el domicilio del deudor (art. 618 ). De esta disposicin resulta que en las obligaciones de dar sumas de dinero contradas contractualmente, el pago debe hacerse en el lugar que se contrat; en las que tienen su origen en un delito o cuasidelito o en cualquier disposicin legal, en el lugar del domicilio del deudor. 1115/468 468. INCUMPLIMIENTO: LMITES DE LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR. En materia de obligaciones de dar sumas de dinero, la indemnizacin por la mora consiste en el pago de intereses, legales o convencionales. Se discute en nuestro derecho si, adems, el acreedor podra reclamar el pago de otros perjuicios que le ha ocasionado la inejecucin. Sobre este punto, se sostienen dos opiniones distintas: 1) Segn la primera, sostenida con particular nfasis por BIBILONI (ver nota 4), la indemnizacin est rigurosamente limitada a los intereses, de tal modo que el acreedor no podra pretender la indemnizacin de mayores daos ni aunque los probara. Dice el autor del Anteproyecto que en las obligaciones de dinero, no hay distincin posible entre los daos derivados de la mora (que se satisfacen con los intereses) y los daos inejecucin por otras causas; al decir daos de la mora se ha dicho todo. De lo contrario, las repercusiones de la mora podran llegar al infinito; y se abandonara as el principio general segn el cual en materia de obligaciones contractuales, slo se deben reparar las consecuencias directas e inmediatas del incumplimiento. Agrega BIBILONI que la convencin que fija los intereses, sean compensatorios o moratorios, es una clusula penal que fija la indemnizacin definitiva (ver nota 5). Este es el criterio seguido en el Anteproyecto (art. 1093 ) y en el Proyecto de Reformas de 1936 (art. 598 ). 2) De acuerdo con otra opinin (ver nota 6), a la que nosotros adherimos, nada obsta a que si el acreedor demuestra la existencia de otros perjuicios, pueda reclamarlos adems de los intereses, conforme con las reglas generales de los arts. 519 y s. Con relacin especfica a las deudas de dinero, esta solucin ha sido expresamente consagrada por nuestro Cdigo en algunos casos

particulares, tales como el de la sociedad (art. 1722 ) y el de la fianza (art. 2030 ). Es lo justo. Los argumentos de BIBILONI son inconvincentes. Cuando se ha producido la prueba cabal de un dao inmediato derivado de un incumplimiento no hay por qu limitar la indemnizacin a los intereses. Slo debe hacerse a nuestro juicio, la excepcin de que el contrato haya estipulado expresamente intereses moratorios; en ese supuesto, dicha estipulacin funciona como clusula penal e impide pretender una indemnizacin mayor (respecto de clusula penal y depreciacin monetaria, vase n 205 bis). Agreguemos que este sistema es el vigente en Alemania (art. 288, Cd. Civil) y en Suiza (art. 106, Cd. de las Obligaciones); en Francia, la ley del 7 de abril de 1900 autoriz a fijar una indemnizacin mayor que la del inters del capital, cuando ha mediato mala fe del deudor. 3) Por ltimo, se sostiene que aunque en principio, la responsabilidad debe limitarse a los intereses, cabe ampliarla a todos los daos sufridos si el incumplimiento ha sido intencional, es decir, doloso (ver nota 7). En otro lugar hemos explicado que el dolo no malicioso en el incumplimiento no agrava la situacin del deudor (nms. 142 y s.); y no vemos razn valedera para eximir al incumplidor culpable de los daos sufridos por la otra parte. 1115/469 469-484. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Conforme con el original art. 617 , las obligaciones en moneda extranjera eran consideradas como de dar cantidades de cosas. Se cumpla pagando en moneda nacional el equivalente del valor de esas cosas. Ms an: se consideraba sin valor alguno las clusulas contractuales que imponan la obligacin de pagar en la misma moneda prometida, sin poder desobligarse si la pretenda pagar en pesos (ver nota 8). Mediaba en ello una cuestin de defensa de nuestra moneda y tales clusulas se reputaban contrarias al orden pblico. Pero la costumbre fue imponiendo otra realidad. Como un medio de defensa contra el envilecimiento constante de nuestra moneda, se difundi cada vez ms la costumbre de pactar obligaciones en dlares estadounidenses y esas obligaciones se cumplan habitualmente de buena fe, pagando en dlares. A ello se agreg un fenmeno mundial: la intercomunicacin cada vez ms fluida de las economas nacionales. El Mercado Comn Europeo es el ejemplo ms caracterstico e importante de ese fenmeno. No era posible ya desconocer la validez de las clusulas que imponan la obligacin de pagar en moneda extranjera. Ello explica que la ley 23928 modificara el art. 617 , que ahora dispone: Si por el acto por el cual se ha constituido la obligacin, se hubiera estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero. Es decir, que las obligaciones contradas en moneda extranjera, deben cumplirse en esa moneda, que no es sustituible por pesos (ver nota 9). El nico caso en que sera posible la conversin, es que en el mercado nacional no fuera posible encontrar la moneda pactada (ver nota 10). Adems, al establecer la ley 23928 la convertibilidad del peso, carece ya de sentido mantener al signo nacional como nica moneda de pago. Ms an: a partir del 1 de enero de 1993, los bancos podrn abrir cuentas corrientes en dlares estadounidenses y ofrecer a su clientela chequeras de esa moneda. Lo que significa poner en prctica un bimonetarismo.

(nota 1) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 179, quien niega que las obligaciones de dar sumas de

dinero sean obligaciones de gnero. (nota 2) La ley 9481 <>del 8 de agosto de 1914 suspendi la convertibilidad por treinta das: luego la ley 1509 <>autoriz al Poder Ejecutivo a renovar ese plazo por otros 30 das prorrogable y por decreto del 31 de octubre de 1914 se lo prorrog nuevamente, ahora por tiempo indeterminado. El decreto del 25 de agosto de 1927 restableci la convertibilidad, rgimen que concluy definitivamente el 16 de diciembre de 1929, en que un decreto del Poder Ejecutivo le puso trmino. La ley 12155, de 1935, prev un rgimen de conversin, pero lo deja en suspenso (art. 58 <>). (nota 3) C. S. N., 3/8/1956, J. A., 1956-IV, p. 389, con nota aprobatoria de LPEZ OLACIREGUI; d., 29/7/1941, J. A., t. 76, p. 389, y L. L., t. 24, p. 89; d., 9/8/1948, L. L., t. 52, p. 776; C. Civil 1 Cap., 5/10/1940, J. A., t. 73, p. 936; C. Civil 2 Cap., 24/10/1940, L. L., t. 20, p. 447, y J. A., t. 72, p. 127; C. Com. Cap., 29/5/1946, L. L., t. 43, p. 480; BUSSO, t. 4, art. 616, nms. 188 y s.; SCHOO, La clusula oro, ps. 402 y 413; DE GSPERI, Obligaciones, t. 2, n 1026; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 441. (nota 4) BIBILONI, nota al art. 1093 del Anteproyecto; SALVAT, Obligaciones, n 495. La opinin de REZZNICO es vacilante (vase Obligaciones, 9 ed., p. 447, nota 55). Esta doctrina fue seguida por la C. S. N. en dos viejos fallos: 15/7/1909, Fallos, t. 111, p. 375; 27/11/1917, Fallos, t. 126, p. 404. En el mismo sentido, C. Fed. Mendoza, 31/10/1947, L. L., t. 49, p. 39. (nota 5) BIBILONI, loc. cit. Este es el criterio imperante en la doctrina y jurisprudencia francesa que slo admite la prueba de mayores daos si existe malicia en el deudor que no cumple; vase PLANIOL-RIPERT-RADOUANT, t. 7, n 879. (nota 6) BUSSO, t. 4, art. 622, n 60; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 255; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. 1, n 102; ZANNONI, El dao en la responsabilidad civil, n 22. La C. S. N. ha admitido implcitamente este criterio al declarar que el acreedor no tiene derecho sino a los intereses mientras no pruebe un perjuicio especial y distinto de la mera improductividad del capital; 20/8/1947, L. L., t. 47, p. 865. En igual sentido: C. Com. Cap., 27/5/1949, L. L., t. 55, p. 754. En apoyo de esta solucin, vase en la doctrina extranjera: NUSSBAUM, Teora jurdica del dinero, p. 135. (nota 7) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 921. (nota 8) As lo sostuvimos en anteriores ediciones (1 a 6). (nota 9) De acuerdo: BUSTAMANTE ALSINA, Reflexiones en torno a la ley 23928, E. D., t. 143, t. 858; GASTALDI y MIGUEL, Cuestiones interpretativas en torno a la ley 23938, diario de E. D., del 17/2/1992; TRIGO REPRESAS, La ley de convertibilidad a un ao y medio de su vigencia, diario de L. L., del 2/10/1992; Declaracin unnime de las Cuartas Jornadas Rioplatenses de Derecho Civil (Punta del Este). (nota 10) De acuerdo: GASTALDI y MIGUEL, op. cit. en nota anterior.

3. Intereses (ver nota 1) 485. CONCEPTO Y ESPECIES. Los intereses pueden ser clasificados desde dos puntos de vista: a) Segn el papel o funcin econmica que desempean, pueden ser compensatorios (o retributivos) y moratorios (o punitivos). Son compensatorios los que se pagan por el uso de un capital ajeno: son moratorios los que se pagan en concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el incumplimiento de sus obligaciones. A veces ambos intereses se superponen; as, por ejemplo, es corriente que en las operaciones de mutuo se establezca un inters compensatorio y se agregue uno moratorio para el supuesto de que el deudor no devuelva en trmino el capital prestado. El inters moratorio importa una verdadera clusula penal; por tanto, fija los perjuicios sufridos por el acreedor de modo definitivo y ni el deudor podr impugnarlo por excesivo ni el acreedor por insuficiente. Sin embargo, hay que tener presente la jurisprudencia que ha declarado que la suma de ambos intereses no puede exceder un determinado porcentaje (vase n 492). b) Por su fuente, pueden ser convencionales o legales. En el primer caso la tasa es fijada por el acuerdo de las partes; en el segundo, es la ley la que determina el curso de los intereses. Cuando hay obligacin legal de pagar intereses, a falta de disposicin expresa que establezca una determinada tasa, corresponde fijar la tasa pasiva pagada por el Banco Nacin (vase n 493-3). 1115/486 486. De lo dicho resulta que los intereses compensatorios son el precio del uso de un capital ajeno. Aunque la obligacin corresponde tpicamente al uso de un capital en dinero, se admite que tambin pueden devengar intereses las cosas fungibles (ver nota 2). En nuestro Cdigo, esta idea inspira el art. 2209 , relativo al uso indebido de la cosa dada en depsito. Los intereses son frutos civiles del capital; como tales, tienen carcter accesorio. De este carcter surgen las siguientes consecuencias: los intereses vencidos de un crdito quedan comprendidos en la cesin (art. 1458 ), los intereses vencidos quedan comprendidos en el crdito legado (art. 3786 ), el recibo de capital sin formular reservas respecto de los intereses determina la extincin de stos (art. 624 ), las garantas constituidas en seguridad del capital se extienden tambin a los intereses (arts. 1997 , 3152 , 3229 ), el pago de intereses interrumpe la prescripcin de la deuda (art. 3989 ) y vale como reconocimiento de la obligacin (art. 721 ). Debe hacerse notar una excepcin a esta regla en materia de sociedad conyugal: el carcter accesorio de los intereses debera llevar a la conclusin de que los correspondientes a un capital propio de uno de los cnyuges debera tambin tener carcter propio; pero no es as, pues se lo reputa ganancial. Tambin es una excepcin a esta accesoriedad la diferencia establecida respecto de los plazos de prescripcin para el capital y los intereses (arts. 4023 y 4027 , inc. 3). 1115/487 487. OBLIGACIONES ILQUIDAS DE ORIGEN CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL; JURISPRUDENCIA. Se llaman obligaciones lquidas aquellas cuyo monto no admite dudas, ni est en cuestin; podr discutirse la existencia misma de la deuda, pero no su monto. As, por ejemplo, supongamos que en un pleito suscitado entre prestamista y prestatario, el deudor sostenga que ha pagado ntegramente sus obligaciones. De la prueba resultar si la deuda se ha pagado o no,

pero el monto de la obligacin no se discute. Es una suma lquida. En otros litigios, en cambio, no slo est en cuestin la existencia misma de la deuda, sino tambin el monto o solamente ste; tal ocurre en las demandas por honorarios no regulados, por daos y perjuicios, por rendicin de cuentas, etctera. Segn una opinin hoy superada (ver nota 3), los intereses no corren sino a partir del momento en que hay suma lquida, vale decir, cuando la liquidez existe ab-initio, o, de lo contrario, desde el momento de la sentencia firme que ha fijado el monto de la deuda. Hoy impera en nuestra jurisprudencia y doctrina un criterio ms amplio: la liquidez o iliquidez de la deuda no influye sobre el curso de los intereses (ver nota 4). 1115/488 488. Puesto que no es necesario que la deuda sea lquida para que corran intereses, es por lo menos preciso que sea cierta? En otras palabras, los intereses corren a pesar de que el deudor ha podido tener legtimas dudas acerca de la existencia del crdito? Algunos viejos fallos exigieron el requisito de la certeza (ver nota 5); pero, en nuestra opinin, esta jurisprudencia se explicaba cuando prevaleca el criterio de que la deuda deba ser lquida; es decir, slo una deuda precisamente determinada (cierta y lquida) poda originar intereses punitorios. Hoy que no se exige el requisito de la liquidez, tampoco parece natural exigir el de la certeza. Lo que cuenta es que la deuda exista, pues as lo declarado en definitiva la sentencia que la reconoci; basta, pues, la comprobacin de que ella exista y que no fue pagada oportunamente, para hacer nacer el derecho a los intereses (ver nota 6). 1115/489 489. DESDE CUNDO SE DEBEN LOS INTERESES. El problema debe considerarse con relacin a las deudas contractuales y a las originadas en delitos o cuasidelitos. a) Con relacin a las deudas contractuales hay que distinguir distintas hiptesis: 1) si hay intereses compensatorios pactados, ellos corren de acuerdo a lo convenido, y si no se hubiera previsto la fecha en que empiezan a correr, se deben desde el momento en que empez a hacerse uso del capital ajeno, con independencia del momento en que el deudor qued constituido en mora, pues estos intereses no son una indemnizacin o un castigo por la mora, sino una compensacin por el uso; 2) si se trata de intereses moratorios pactados, segn la opinin predominante, ellos corren desde la fecha del vencimiento sin necesidad de constitucin en mora. Esta opinin se funda en el art. 622 , primer apartado, segn el cual los intereses convenidos se deben desde el vencimiento de la obligacin; habra, pues, una excepcin expresa a la regla general que exige la constitucin en mora del deudor (ver nota 7); 3) si se trata de intereses moratorios no pactados, ellos corren desde la constitucin en mora, pues no hay en este caso ninguna disposicin que permita apartarse de esta exigencia formal. b) El supuesto de intereses sobre sumas de dinero debidas como indemnizacin por hechos ilcitos ha sido considerado en el n 168, al que remitimos. 1115/490 490. PECULIARIDADES DE LA DEUDA DE INTERESES. Conviene destacar algunas peculiaridades de la deuda de intereses, que la distinguen de las restantes obligaciones:

a) Mientras en las deudas comunes no se puede exigir otra reparacin que la que corresponda a daos efectivamente probados, tratndose de deudas de intereses, los moratorios corren sin necesidad de prueba de que la demora ha originado perjuicios. Esta solucin peculiar se funda en la consideracin de que en una economa evolucionada, como la de los pueblos modernos, la posesin de un capital permite siempre su inmediata colocacin a intereses. La demora constituye, pues, un perjuicio por s misma. b) Segn la opinin predominante (vase n 489), los intereses moratorios pactados se deben desde el vencimiento de la obligacin, sin que sea necesaria la constitucin en mora; tambin se deben, sin necesidad de interpelacin, los intereses sobre la indemnizacin de los daos derivados de un hecho ilcito. En consecuencia, slo estn sujetos al rgimen normal de la constitucin en mora los intereses moratorios no pactados, pero derivados de una relacin contractual. c) Segn una opinin que nosotros no compartimos, habra que aadir otra diferencia: que en las obligaciones dinerarias no podran probarse otros daos superiores al inters moratorio. Vase sobre este punto el n 469. 1115/491 491. USURA; ANTECEDENTES HISTRICOS; LEGISLACIN ARGENTINA. (ver nota 8) La usura es tan vieja como la humanidad. A poco que el desarrollo de la riqueza puso capitales en manos de algunas personas, no faltaron quienes explotaron la miseria, las necesidades o la imprevisin de otros para ofrecerles dinero a intereses elevadsimos. Ante todo, conviene detenerse en las distintas acepciones de la palabra usura. Originariamente, usura significaba inters: era el precio del usus de un capital (ver nota 9); es la acepcin que todava tena en nuestro derecho cuando se hablaba de usuras pupilares. La abominacin del prstamo a inters, cualquiera fuera la tasa cobrada, convirti la palabra usura en sinnimo de abuso, explotacin; y cuando ms tarde el cobro de inters moderado pareci legtimo y justo, la denominacin de usurero qued naturalmente reservada a quien prestaba a intereses excesivos, es decir, a quien abusaba ilegtimamente de las necesidades ajenas. Esta es hoy la acepcin corriente de la palabra. Pero todava puede usrsela, en un sentido ms amplio, para designar todo negocio en que una de las partes se prevalece de las necesidades, ignorancia o inferioridad de la otra para imponerle condiciones excesivas: usura deviene as sinnimo de lesin (ver nota 10). Eso explica que el delito de usura ha sido configurado por la ley 18934 <>en trminos casi idnticos al concepto de lesin expresado por el art. 954 (ref. por ley 17711 <>). La lucha contra esta forma de explotacin del prjimo es antiqusima. Ya el Deuteronomio prescriba a los hebreos: No prestars a usura (en el sentido de intereses) a tu hermano ni dinero, ni grano, ni cualquier otra cosa; sino solamente a los extranjeros. Mas a tu hermano le has de prestar sin usura lo que necesite (XXIII, nms. 19 y 20). Apartir de Cristo no haba ya de hacerse esta discriminacin entre los pertenecientes al mismo pueblo y los extranjeros. Gran importancia se atribuy a unas palabras de Jess, que segn algunos intrpretes importaban la condena de todo prstamo a inters: Prestad sin esperanzas de recibir nada por ello (San Lucas, Cap. VI, vers. 35). Esa interpretacin era, sin duda, excesiva, como lo prueba la parbola de los talentos, en la que Jess alude al siervo malo y perezoso, a quien su amo, de regreso de una ausencia, le recrimin justamente por no haber entregado su dinero a los banqueros, con lo que hubiera podido ganar intereses (San Mateo, Cap. 25, vers. 26 y 27). Pero, de cualquier modo, aquel texto sirvi de apoyo a una lucha cada vez ms decidida de la Iglesia

Catlica contra el prstamo a intereses, que en Roma haba dado lugar ya a grandes abusos. Bajo la influencia de la Iglesia, el derecho justinianeo puso coto a los intereses: el lmite mximo era 6% a los ciudadanos, 8% a los comerciantes, 4% a los ilustres y 12% para faenus nauticum (ver nota 11). El Concilio de Nicea (ao 325) prohibi a los sacerdotes que prestaran a intereses: el Papa Len Magno extendi esa prohibicin a los laicos (ao 440). Esta prohibicin, que ahora nos parece excesiva, se justificaba entonces por las circunstancias de una economa poco evolucionada. Generalmente el prstamo no se empleaba con un destino productivo, sino para satisfacer necesidades imperiosas de consumo: slo los necesitados acudan al crdito. En tales condiciones, el prstamo de dinero con intereses toma el carcter de una explotacin inmoral de las necesidades ms premiosas del hombre. Pero en el mundo moderno estas condiciones econmicas han variado. El capital se ha convertido en un bien productivo; muy frecuentemente el prstamo tiene por destino una colocacin que rendir buenos frutos al prestatario; no hay, por lo tanto, nada inmoral en que se cobren intereses. Estos constituyen una contraprestacin perfectamente legtima del capital, en tanto no se excedan los justos lmites. El mismo derecho cannico ha adoptado una nueva postura; ya introdujo alguna atenuacin a la rigidez de la prohibicin de los prstamos a intereses, la encclica Vix pervenit de Benedicto XIV (ao 1745); actualmente, el canon 1543 permite cobrar intereses moderados. 1115/492 492. En el derecho moderno el problema no es la legitimidad de los intereses, sino la fijacin del lmite que ha de considerarse como mximo admisible. Nuestro Cdigo no prev ninguna tasa mxima; el art. 621 da plena libertad a las partes para fijar el inters que crean conveniente. Bajo la influencia de las ideas liberales imperantes de la poca, VLEZ SARSFIELD crey inconveniente toda limitacin en el tipo de inters. Pero los tribunales se encargaron de hacerlo. Esta jurisprudencia implica una fecundsima aplicacin de la idea de la lesin enorme. Es verdad que nunca se ha invocado la lesin para reducir los intereses; se ech mano del art. 953 , segn el cual son nulos los actos cuyo objeto sea contrario a las buenas costumbres. Realmente los intereses usurarios son contrarios a la moral; pero la aplicacin del art. 953 debi conducir a la nulidad del contrato. No es esa, sin embargo, la solucin que ha prevalecido en la jurisprudencia, que se limita a reducir los intereses excesivos; esta es la solucin que corresponde a la lesin enorme y no a la nulidad radical por inmoralidad del objeto del acto. Esta jurisprudencia limitativa de los intereses tuvo sus primeras expresiones hacia 1930. Las tasas convencionales mximas admitidas variaron segn fuera la estabilidad de la economa o la inflacin del momento. Actualmente y a partir de la ley de convertibilidad 23928 , la tasa mxima admitida por los jueces entre intereses compensatorios y punitorios, ronda en torno al 24% anual (ver nota 12), aunque otros tribunales son ms restrictivos (ver nota 13) y otros ms amplios (ver nota 14) en lo que atae a fijar el lmite mximo. En algunos casos, se tuvo en cuenta la peculiar importancia del pago puntual para superar el lmite admitido generalmente por el tribunal. Conforme con este criterio la Sala A de la Cmara Civil de la Capital decidi que era admisible un inters punitorio del 24% anual, adems del compensatorio (ver nota 15). 1115/493 493. Los intereses excesivos deben ser reducidos a la tasa que se admite como legtima; y si el

mutuario los hubiera ya pagado, tiene derecho a repetirlos del prestamista o a imputarlos al pago de los intereses o capital pendientes (ver nota 16). 493-1. Cabe preguntarse si la accin del deudor por repeticin de los intereses usurarios pagados por l prescribe a los 10 aos, entendiendo que se trata de una repeticin del pago de lo indebido (ver nota 17) o si prescribe a los 5 aos, como ocurre con la accin derivada de la lesin (art. 954 ). Aunque la cuestin es dudosa nos inclinamos por la ltima solucin, pues consideramos que se configura muy tpicamente un caso de lesin. 493-2. TASA DEL INTERS FIJADO JUDICIALMENTE. Normalmente las sentencias que condenan al demandado a pagar una suma de dinero, incluyen en la condena la obligacin de pagar intereses. Antes de la sancin de la ley 23928 , se aplicaba la tasa activa, es decir, la tasa que cobraba el Banco de la Nacin en sus operaciones de descuento a treinta das. Una tasa tan elevada se justificaba en pocas de alta inflacin, porque esos intereses cubran no slo la compensacin por el uso del dinero, sino tambin la desvalorizacin de ste. Despus de la sancin de dicha ley, los tribunales aplicaron criterios diversos: unos se mantuvieron con el criterio de aplicar la tasa activa (ver nota 18), en tanto que otros aplicaron la tasa pasiva, es decir, la que paga el Banco Nacin a los depositantes en plazo fijo (ver nota 19). En un primer momento, la Corte Suprema decidi que debe aplicarse la tasa pasiva y ms an, declar procedente el recurso extraordinario contra sentencias que aplicaban la tasa activa (ver nota 20). Pero la experiencia demostr que hay casos en los que la justicia de aplicar la tasa activa es evidente. As, por ejemplo, si el acreedor es un banco, es justo reconocerle un inters igual al que hubiera podido obtener dando en prstamo el capital que se le deba (ver nota 21). Por ello, la Corte Suprema revi su jurisprudencia en cuanto haba resuelto la procedencia del recurso extraordinario contra las sentencias que haban aplicado la tasa activa y declar que la fijacin de la tasa de inters queda ubicada en el espacio de la razonable discrecin de los jueces (ver nota 22). Pero a nuestro juicio, debe mantenerse como principio, la tasa pasiva. Como lo dijo la Corte en sus primeros fallos sobre esta cuestin, la desindexacin perseguida por la ley de convertibilidad (y ms ahora, dictada la ley 24283 de desindexacin) queda desvirtuada por la tasa de inters activa, ya que sta ha superado ampliamente los ndices de precios al consumidor, por lo que de aplicarla, no se mantiene inclume el contenido econmico de la condena, sino que genera, en el patrimonio del acreedor, un enriquecimiento incausado (ver nota 23). Para facilitar la labor de los jueces, el art. 8, decreto 529/91, dispuso que el Banco de la Nacin est obligado a publicar mensualmente la tasa pasiva promedio. 1115/494 494. ANATOCISMO. El anatocismo consiste en la capitalizacin del inters, que pasa tambin a devengar intereses. As, por ejemplo, se prestan $ 1.000 al 10% anual; al cabo del primer ao y no habiendo el deudor pagado los intereses, stos se acumulan al capital, de tal forma que durante el segundo ao los intereses se calculan sobre $ 1.100 y as sucesivamente. El art. 623 prohiba el anatocismo, es decir, cobrar intereses sobre intereses, considerando que era una peligrosa forma de la usura. Se consider que esta prohibicin tena carcter de orden pblico y, por lo tanto, era nulo todo pacto en contrario (ver nota 24). Pero en la realidad econmica, el cobro de intereses sobre intereses era frecuente: 1) ante todo, cuando la acumulacin de intereses al capital resulta de una convencin posterior al momento en que los intereses se haban devengado (art. 623 , antigua redaccin); 2) cuando liquidada judicialmente la deuda con sus intereses, el

deudor fuere moroso en pagar la cantidad que resulta de la liquidacin (art. 623 , antigua redaccin); 3) en el contrato de mutuo comercial los intereses vencidos pueden producir intereses, por demanda judicial o por una convencin especial (art. 569 , Cd. Comercio); 4) en las cuentas corrientes bancarias, los intereses se capitalizan trimestralmente (art. 795 , Cd. Comercio); 5) lo mismo se puede hacer en la cuenta corriente mercantil no bancaria (art. 788 , Cd. Comercio); 6) tambin lo permitan ciertas leyes especiales, como por ejemplo, la ley 11575 <>sobre jubilaciones bancarias, autoriz a la Caja a liquidar intereses capitalizados trimestralmente sobre los aportes de los bancos morosos. Se justificaba as la reforma fundamental que la ley 23928 hizo al art. 623 , que qued redactado de la siguiente forma: No se deben intereses sobre los intereses, sino por convencin expresa que autorice su acumulacin al capital con la periodicidad que acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda con sus intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Sern vlidos los acuerdos de capitalizacin de intereses que se basen en la evolucin peridica de la tasa de inters de plaza. 1115/495 495-496. Como puede apreciarse, el nuevo art. 623 mantiene el principio de que no se deben intereses sobre intereses, pero, lo que es fundamental, admite la validez de los acuerdos de parte que los convengan expresamente, lo que antes estaba prohibido. Pero estos pactos tienen una muy importante limitacin: que lo intereses convenidos se basen en la evolucin peridica de la tasa de inters en plaza. Es una disposicin tendiente a evitar la usura. Por consiguiente, si la tasa convenida excede del inters corriente en plaza, los jueces deben reducirla a la que consideren legtima (ver nota 25). En suma, es legtimo computar intereses sobre intereses, en los siguientes casos: 1) cuando se lo ha pactado expresamente; 2) cuando liquidada judicialmente la deuda con sus intereses, el juez mandare pagar la suma que resultare y el deudor fuere moroso en hacerlo; 3) cuando una ley especial as lo disponga. La Sala E de la Cmara Comercial de la Capital ha resuelto que en los procesos de conocimiento, la notificacin de la sentencia constituye fundamento suficiente para autorizar la capitalizacin de los intereses (ver nota 26). Es decir, generaliza la solucin que el art. 569 del Cdigo de Comercio establece slo para el contrato de mutuo comercial. Ms all de si la solucin adoptada por el tribunal es, de lege ferenda, conveniente o no (lo que es discutible) (ver nota 27), nos parece que contraviene el principio legal de que no se deben intereses sobre intereses (ver nota 28). 1115/497 497. INTERESES ACUMULADOS AL CAPITAL. En ciertas operaciones en que el deudor debe pagar una suma a plazos peridicos (prstamos de dinero, compraventa con plazos para el pago del precio), suele calcularse la deuda de tal manera que en cada cuota (generalmente documentada en pagar separado) estn comprendidos la parte de capital que se amortiza y los intereses, sin que se discrimine en el documento las sumas correspondientes a uno y otro concepto. Diversos problemas prcticos se plantean: a) Pueden cobrarse intereses sobre la totalidad de la cuota no pagada oportunamente sin incurrir en anatocismo? Algunos fallos han declarado que cuando la deuda de intereses se ha acumulado al capital, deja de ser deuda de intereses; pasa a integrar el capital adeudado de modo que no hay

obstculo para cobrar intereses sobre el total (ver nota 29). Si bien la cuestin es dudosa, nos inclinamos a pensar que sta no es una de las hiptesis en las cuales el art. 623 admite cobrar intereses sobre intereses (ver nota 30); pero si no hay una clara determinacin del inters pactado, habra que admitir que todo es capital. b) Supuesto que el incumplimiento del deudor hubiera provocado la caducidad del plazo y que el deudor deba pagar de inmediato el saldo de la deuda debe solamente la parte de capital que integra cada cuota o debe tambin la parte de los intereses, es decir, la totalidad de las cuotas tal como han sido documentadas? La solucin, claro est, depende del punto de partida que se adopte. Si con la opinin que nosotros reputamos errnea, se considera que la deuda de intereses se ha convertido en deuda de capital, la caducidad del plazo obliga al deudor a pagar la totalidad de las cuotas restantes, sin discriminacin de la parte de capital y la de intereses (ver nota 31); si por el contrario, se reputa que la parte de intereses conserva siempre su calidad de tal, no se debern los correspondientes a un perodo de tiempo an no transcurrido: la pretensin del acreedor carecera de causa en lo que a ellos atae (ver nota 32). c) Finalmente, la clara discriminacin de la amortizacin y los intereses tiene importancia desde el punto de vista fiscal, a los efectos del clculo y aplicacin de los impuestos sobre las ventas y las ganancias. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DJ_nivel_de_Korte21019.htm&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_D1115498 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DJ_nivel_de_Korte21019.htm&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_D1115498 1115/498 498. PAGO DEL CAPITAL: EFECTOS SOBRE LOS INTERESES. El recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligacin del deudor respecto de ellos (art. 624 ). Por ms que en la obligacin originaria se hubieran pactado expresamente los intereses, la deuda de intereses queda extinguida, si nada se dice de ellos. La ley presume que si se ha recibido el capital sin hacer mencin de los intereses es porque se ha recibido antes o porque se ha hecho condonacin de ellos. Esta presuncin legal tiene carcter juris et de jure o admite prueba en contrario? La cuestin ha sido discutida y algunos autores se han inclinado por la primera solucin (ver nota 33). Pero esta solucin, excesivamente dura para el acreedor, no se justifica. La jurisprudencia, con mayor flexibilidad, ha resuelto que esta presuncin no es juris et de jure y que no funciona cuando es claro que la voluntad del acreedor ha sido no remitir los intereses (ver nota 34). As, se ha declarado que el art. 624 no juega en las obligaciones de pagar intereses que resultan de una condena expresamente impuesta (ver nota 35), ni cuando previamente al retiro del capital se ha presentado la liquidacin de intereses (ver nota 36), ni cuando medi expreso pedido de intereses al iniciar la demanda y luego la sentencia conden a pagarlos (ver nota 37), ni cuando se demandan los intereses no como accesorios del capital sino como parte integrante del resarcimiento del dao (ver nota 38); tambin se declar que el art. 624 no es aplicable al caso de expropiacin, en cuyo supuesto el recibo de la indemnizacin no priva al expropiado de su derecho de reclamar intereses por el perodo corriente entre la fecha de la desposesin y el pago del precio (ver nota 39). 1115/499 499. Qu ocurre si el pago ha sido parcial? Tres soluciones pueden sostenerse: a) no hay extincin de rditos, ni siquiera en la parte del capital pagado (ver nota 40); b) se extinguen los rditos correspondientes a todo el capital (ver nota 41); c) se extinguen los rditos correspondientes

al capital devuelto. Esta ltima opinin, predominante en la doctrina (ver nota 42), es la que mejor se ajusta al art. 624 y, a nuestro juicio, la ms equitativa. La solucin resulta ms clara an cuando se trata del pago de un perodo. Bien entendido que estamos hablando del pago parcial del capital; si, en cambio, se entregara y recibiera una suma de dinero sin especificarse claramente que se trata del pago de capital, habr que imputar el pago primero a los intereses debidos en ese momento y lo sobrante al capital (art. 776 ).

(nota 1) Vase nota jurisprudencial sobre este tema en E. D., t. 11, p. 514 y L. L., t. 150, p. 797. (nota 2) BUSSO, t. 4, art. 621, n 59; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 446; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 47. (nota 3) SALVAT, Obligaciones, n 498; ALSINA, Tratado de derecho procesal, t. 2, p. 574. Algunos viejos fallos adhirieron a esta solucin: C. Civil 1 Cap., 12/3/1936, J. A., t. 53, p. 630; C. Civil 2 Cap., 8/4/1938, L. L., t. 10, p. 272; Sup. Corte Buenos Aires, 27/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 274; d., 5/8/1943, L. L., t. 32, p. 307; etc. (nota 4) C. S. N., 26/11/1941, L. L., t. 29, p. 704 y J. A., t. 76, p. 1012; C. Civiles Cap., en pleno, 15/3/1943, J. A., 1943-I, p. 844 y L. L., t. 29, p. 704; C. Paz Let. Cap., 20/5/1952, L. L., t. 66, p. 813; Sup. Corte Buenos Aires, 27/3/1949, L. L., t. 54, p. 432; S. T. Crdoba, 10/7/1947, L. L., t. 49, p. 635; S. C. Mendoza, 27/8/1947, L. L., t. 49, p. 294; C. Fed. Rosario. 1/6/1951, J. A., 1951-IV, p. 323; etc. En igual sentido: BUSSO, t. 4, art. 622, n 96; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 498, b; LAFAILLE, t. 2, n 1061; LLAMBAS, Obligaciones, n 912. (nota 5) C. Civil 1 Cap., 18/10/1921, J. A., t. 7, p. 362; d., 29/10/1941, L. L., t. 25, p. 321; C. Civil 2 Cap., 1/2/1939, J. A., t. 68, p. 854. (nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 23/11/1965, causa 109.840 (indita). (nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 14/7/1965, causa 108.240 (indita); BUSSO, t. 4, art. 622, n 130; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 455. En contra: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 915. (nota 8) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: SPOTA, El negocio jurdico usurario ante nuestra ley civil, J. A., 1962-VI, sec. doct., p. 75 (con un erudito estudio histrico); MORELLO y TROCOLLI, La tasa del inters, J. A., 1963-III,p. 272. (nota 9) SCHULZ, Clasical roman law, cit. por SPOTA, J. A., 1962-VI, sec. doct., p. 76. (nota 10) En este sentido: SPOTA, trabajo citado en nota anterior; ENNECCERUS, t. 1, vol. 2, 260.

(nota 11) SPOTA, nota en J. A., 1962-VI, sec. doct. p. 85. (nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 3/7/1994, L. L., 1995-B, p. 577; d., 15/3/1994, E. D., fallo n 46.065; d., 9/5/1994, L. L., fallo n 92.411; Sala D, 9/8/1994, res. 143.954. (nota 13) C. Civil Cap., Sala G (22%), 30/5/1994, res. 149.013; Sala E (18%), 10/5/1994, res. 147.960; Sala M (15%), 29/8/1994, resol. 52.251; Sala I (15%), 10/3/1994; C. Com. Cap., (21%) 30/9/1994, E. D., fallo n 46.292. (nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 24/3/1994, res. 143.954; Sala F (30%) 4/8/1994, res. 151.713. (nota 15) C. Civil 1 Cap., Sala A, 3/7/1994, L. L., 1995-B, p. 577. (nota 16) C. Civil 1 Cap., 2/5/1947, J. A., 1947-II, p. 108; C. Paz Let. Cap., 29/4/1938, J. A., t. 62, p. 229; d. 29/12/1958, causa 38.021 (indita); C. Apel. Mendoza, 23/7/1943, J. A., 1943-III, p. 807. En contra, sosteniendo que una vez pagados los intereses excesivos no puede pretenderse su devolucin ni la imputacin del excedente a perodos posteriores: C. Civil Cap., Sala F, 11/8/1960, causa 64.920 (indita); LLAMBAS, Obligaciones, t. 2. Este autor sostiene que se trata de un caso de lesin enorme; que por tanto, la nulidad es relativa y que siendo as, el pago de los intereses confirma el acto, por lo que son irrepetibles. El razonamiento no es convincente. Es una lesin enorme, sin duda; y sta permite dejar sin efecto el contrato y por cierto, reclamar lo entregado en virtud de l (art. 954 ). Vale decir, la idea de la lesin no se opone a la restitucin de lo cobrado de ms. Tampoco puede verse en el pago de intereses usurarios una confirmacin del acto, porque si as fuera, todo el acto quedara confirmado, inclusive la tasa de intereses. (nota 17) As lo sostiene LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 929. (nota 18) C. Civil Cap., Sala A, 25/2/1992, E. D., fallo n 44.120 (siempre que no exceda el curso inflacionario, ms un 6% anual); Sala B, 4/2/1992, E. D., fallo n 44.298; Sala E, 28/5/1991, causa 89.744; C. Com. Cap., Sala A, 9/4/1992, E. D., fallo n 44.301. (nota 19) C. Civil Cap., Sala G, 208/1991, causa 94.454; C. Fed. C. y C. Cap., Sala III, 31/3/1992, E. D., fallo n 44.192. En un caso fallado por la Sala E de la C. Civil Cap., 5/3/1992, E. D., fallo n 44.299, el tribunal revi su anterior jurisprudencia que aplicaba la tasa activa, pero tampoco aplic la pasiva, sino que estableci un inters del 15%. (nota 20) El primer fallo en que aplic la tasa pasiva fue un caso de competencia originaria de la Corte: Y.P.F. c/Pcia. de Corrientes, 3/3/1992, E. D., fallo n 44.178. Refirm su doctrina e hizo lugar al recurso extraordinario contra los fallos que aplicaban la tasa activa en los siguientes casos; 19/5/1992, L. L., fallo n 90.853; 10/6/1992, L. L., fallo n 90.818.

(nota 21) C. C. C. Rosario, Sala IV, 15/9/1992, acuerdo indito n 33/92. (nota 22) C. S. N., 17/5/1994, E. D., t. 157, p. 553 y nota de la redaccin. (nota 23) En apoyo de lo sostenido por la Corte, GASTALDI y MIGUEL citan la siguiente estadstica: en el perodo abril-noviembre de 1991, la tasa activa del Banco de la Nacin arroj un 34,68%, en tanto que los precios al consumidor crecieron en dicho lapso un 19,9%, por lo que resulta a todas luces excesivo aplicar la tasa activa (Cuestiones interpretativas en torno a la ley 23928 , nota 10, diario de E. D., del 17/2/1992). (nota 24) BUSSO, t. 4, art. 623, n 15; SALVAT, Obligaciones, n 502; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, n 1063; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 887; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 527. (nota 25) Vase jurisprudencia citada en la nota 888. (nota 26) Fallo del 29/6/1988, L. L., 198-E, con nota aprobatoria de Cura. (nota 27) Postulaba esta solucin la vetada ley de unificacin de la legislacin civil y comercial, cuyo art. 623 admita la capitalizacin de intereses a partir de la notificacin de la demanda. (nota 28) En el mismo sentido de lo que sostenemos: C. S. N., 24/3/1992, L. L., fallo n 90.701; C. Com. Cap., Sala A, 22/2/1988, L. L., 1989-C, p. 649, sec. jurisprudencia agrupada, caso 6318. (nota 29) C. Civil 1 Cap., 21/12/1937, J. A., t. 60, p. 850; C. Com. Cap., 29/12/1930, J. A., t. 34, p. 1364; Sup. Corte Buenos Aires, 9/10/1934, J. A., t. 48, p. 922. De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 621, nms. 55 y s. y art. 623, nms. 41 y s.; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 934. (nota 30) As lo dijo el doctor SALVAT, llevando la palabra del tribunal: C. Civil 2 Cap., 11/10/1922, J. A., t. 9, p. 604 (en que se citan dos fallos anteriores en el mismo sentido: Gomberoff c/Banco el Hogar Argentino y Llambas c/Banco Constructor Argentino). Vase tambin en sentido concordante: C. Civil 1 Cap., 10/4/1919, J. A., t. 3, p. 213; C. Civil 2 Cap., 7/7/1922, G. F., t. 40, p. 266. (nota 31) C. Civil 2 Cap., 1/7/1943, L. L., t. 31, p. 713; BUSSO, t. 4, art. 621, nms. 57 y s. (nota 32) Vase fallos citados en nota 897. (nota 33) SALVAT, Obligaciones, t. 1, n 510 y su anotador GALLI; BUSSO, t. 4, art. 624, n 4.

(nota 34) C. Civil Cap., Sala A, 16/9/1964, L. L., t. 115, p. 764; Sala C, 18/9/1974, E. D., t. 57, p. 504; C. Com. Cap., Sala C, 9/6/1977, E. D., t. 75, p. 375; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, nms. 941 y 942. (nota 35) C. Fed. Cap., Adm. Gral. de Vialidad c/Braces, causa 2168 (indita). (nota 36) C. Com. Cap., Sala B, 21/11/1962, Doct. Jud., n 1841. (nota 37) C. Civil Cap., Sala A, 16/9/1964, L. L., t. 115, p. 764. (nota 38) C. Civil Cap., Sala F, 12/3/1964, E. D., t. 7, p. 846; C. Civil 2 Cap., 3/10/1947, L. L., t. 48, p. 597. (nota 39) Sup. Corte Buenos Aires, 18/3/1938, L. L., t. 10, p. 36. (nota 40) C. Civil 1 Cap., 31/3/1943, J. A., 1943-II, p. 95; C. 1 La Plata, 19/12/1941, L. L., t. 26, p. 445. (nota 41) PONT, Du prt, n 319; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 943. (nota 42) BUSSO, t. 4. art. 624, n 19; SALVAT, Obligaciones, n 511; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, Du prt, n 921; GUILLOUARD, Du prt, n 139. 2. Obligaciones de hacer 1115/500 500. NOCIN; DIFERENCIA CON LAS DE DAR. Mientras en las obligaciones de dar la prestacin consiste en la entrega de una cosa, en las de hacer consiste en la realizacin de un hecho; por ejemplo, el contrato de trabajo, el compromiso adquirido por un mdico de prestar su asistencia profesional, por un artista de realizar un retrato. Entre unas y otras existe una diferencia capital en lo que atae a sus efectos: mientras el cumplimiento de las obligaciones de dar puede exigirse con la fuerza pblica, aunque para ello sea menester ejercer violencia sobre la persona del deudor, el cumplimiento en especie de las obligaciones de hacer no puede exigirse coactivamente si para ello es menester dicha violencia. As, por ejemplo, si una persona ha vendido una propiedad con el compromiso de entregarla libre de ocupantes, el comprador puede desalojarla y obligarla a que se la entregue en las condiciones pactadas. En cambio, un obrero que no desea cumplir con el trabajo que ha prometido, no puede ser obligado a hacerlo mediante compulsin fsica, resolvindose su obligacin en daos y perjuicios. Los contratos suelen presentar con frecuencia obligaciones de dar y de hacer, entremezcladas. As, en la locacin, el locador est obligado a entregar el inmueble al locatario (dar) y a suministrarle

calefaccin, agua caliente, etc. (hacer). A pesar de estar contenidas en un mismo contrato, estas obligaciones tienen un rgimen distinto. 1115/501 501. EFECTOS. El obligado a hacer, o a prestar algn servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio y del modo en que fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara (art. 625 ). Es una simple aplicacin de los principios generales relativos a las obligaciones. El deudor est obligado a cumplir en especie. Y si no quiere cumplir, el acreedor puede exigirle la ejecucin forzada a no ser que sea necesario hacer violencia contra la persona del deudor (art. 629 ). En resumen, el sistema de nuestra ley es el siguiente: a) Caso en que pueda obtenerse la ejecucin forzada sin compulsar fsicamente al deudor: no hay inconveniente en exigir dicha ejecucin. En este principio se ha inspirado la jurisprudencia segn la cual la obligacin de escriturar contrada por quien ha firmado un boleto de compraventa, puede ser cumplida por el juez a nombre del deudor que se niega a hacerlo (sobre este punto, vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 461). b) Caso en que no pueda obtenerse la ejecucin forzada sin hacer violencia sobre la persona del deudor: no es viable la ejecucin forzada. Pero ello no significa que el acreedor carezca de recursos para obtener el incumplimiento en especie: 1) por lo pronto, tiene derecho a oponer la exceptio non adimpleti contractus y a negarse, por consiguiente, a cumplir con sus propias obligaciones; 2) podr pedir la resolucin por incumplimiento de la otra parte (art. 1204 ); 3) podr pedir la aplicacin de astreintes al deudor moroso (art. 666 bis ). Finalmente, si ninguno de estos recursos compulsivos fuera eficaz, el acreedor podr hacerlo por s mismo o por otro a costa del deudor (art. 630 ) o reclamar los daos y perjuicios consiguientes (art. 629 ). 1115/502 502. EJECUCIN POR OTRO. Cuando el hecho que ha prometido el deudor es fungible, el acreedor en defecto de cumplimiento, podr hacerlo por s mismo o hacerlo hacer por otro, a costa del deudor (art. 630 ). En doctrina se llama hecho fungible a aquel que puede ser realizado indiferentemente por otra persona, porque al contratar no se ha tenido en mira el arte o habilidad propios del contratante. As, por ejemplo, el blanqueo de una pared, una excavacin, un contrato de trabajo en comn, pueden ser realizados por cualquier persona. En cambio si la tarea se ha encargado intuitu personae, es decir, teniendo principalmente en mira la persona del deudor, el hecho no ser fungible; tal por ejemplo, el compromiso de un artista de fama de realizar un retrato. Esta condicin de la fungibilidad es renunciable por el acreedor? La respuesta afirmativa nos parece posible slo en la hiptesis de que las obligaciones del deudor no resulten agravadas. As, por ejemplo, si se hubiere contratado un retrato con un pintor, por un determinado precio, no hay inconveniente en que ante su incumplimiento, el acreedor resuelva hacerlo hacer por otro, que cobra lo mismo. En cambio, si ha contratado el retrato con un pintor mediocre, no podra luego hacerlo hacer por un maestro famoso, a cargo del incumplidor (ver nota 1). 1115/503 503. El Cdigo dice que el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por s o por un tercero (art.

630 ); la doctrina nacional ha entendido que este texto implica la exigencia previa de la autorizacin judicial (ver nota 2). En la prctica, sin embargo, esa autorizacin no se solicita nunca. Como el acreedor tiene siempre el derecho de hacerse pagar los daos y perjuicios derivados del incumplimiento y uno de esos daos es precisamente lo que ha debido pagarle al tercero, podr por esta va indirecta llegar al mismo resultado, es decir, a hacerse reembolsar lo que ha costado el trabajo del tercero (ver nota 3). 1115/504 504. CUMPLIMIENTO DEFICIENTE. Si el deudor no hiciera lo que se oblig en el tiempo y del modo que fue la intencin de las partes, se tendr por no hecho o podr destruirse lo que fuese mal hecho (art. 625 ). El principio es bueno, porque la ejecucin tarda o deficiente no es lo convenido y da derecho al acreedor a rechazar la obra. Pero no cualquier deficiencia permite al acreedor destruir la obra. Si los defectos no son sustanciales, tal conducta sera abusiva y conducira a una destruccin de bienes que a la sociedad le interesa evitar. Slo una deficiencia esencial y no reparable autoriza al acreedor a seguir este procedimiento extremo (ver nota 4). Si no tuviese esa gravedad, el acreedor deber apelar a otros recursos: negativa a pagar el precio proporcional a esa deficiencia (ver nota 5), hacer ejecutar las reparaciones por un tercero a cuenta del deudor y demandar a ste por daos y perjuicios. La Cmara Comercial ha decidido que el acreedor no puede resolver por s solo la destruccin de la obra que juzga defectuosa; y que ante la oposicin del deudor debe recabar una decisin judicial (ver nota 6). No participamos de este criterio que convierte el derecho de destruir la obra en un recurso ineficaz. A nuestro juicio el acreedor tiene derecho a destruir lo que se ha hecho mal sin necesidad de venia judicial. Es claro que ese procedimiento lo expone a perder la mejor prueba de la justicia de su actitud, que es la obra defectuosa. Luego el deudor podr pretender que no tena tales defectos y si el acreedor no los prueba acabadamente, no slo no podr reclamar indemnizacin alguna, sino que tendr que pagar su trabajo al deudor. Si, en cambio, prueba de modo fehaciente los defectos de la obra, habr demostrado que su conducta se ajust a derecho; y tanto ms si haba necesidad o urgencia en la destruccin. Cuando el acreedor, procediendo de acuerdo a derecho, destruyere la obra, podr exigir del deudor que la haga nuevamente o podr hacerla ejecutar por un tercero, o, en fin, podr demandar por los daos y perjuicios, como si la obra no se hubiere hecho. 1115/505 505. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR. Puede ocurrir que la imposibilidad de cumplir una obligacin de hacer derive de la culpa del deudor o, por el contrario, que no le sea imputable. a) En el primer caso, deber pagar el deudor los daos y perjuicios consiguientes (art. 628 ). b) En el segundo, la obligacin queda extinguida para ambas partes y el deudor debe devolver al acreedor lo que en razn de ella hubiere recibido (art. 627 ). Estas normas son una simple aplicacin de principios generales sobre el incumplimiento de las obligaciones, que bien pudieran haberse omitido en este ttulo especial. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510860 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-

frame.htm&2.0&p= - JD_V_111510860 1115/10860 3. Obligaciones de no hacer 1115/506 506. CONCEPTO. Mientras en las obligaciones de hacer el deudor se compromete a realizar algo, en las de no hacer se compromete a una abstencin. As, por ejemplo, la obligacin del locador de no perturbar al locatario en el uso y goce de la cosa locada; la contrada por el locatario de no subarrendar el inmueble; la del artista de no actuar sino para determinado empresario; la del comerciante que ha vendido un fondo de comercio, de no establecerse en un determinado radio. 1115/507 507. MODO DE CUMPLIR; EJECUCIN FORZADA. El acreedor tiene derecho a exigir la ejecucin forzada de la obligacin de no hacer; ms an, puede exigir que se destruya lo hecho o que se autorice a destruirlo a costa del deudor (art. 633 ). Y si no fuese posible destruir lo hecho, podr pedir la indemnizacin de daos correspondiente (art. 634 ). Aveces, empero, el cumplimiento forzado de la obligacin de no hacer importa una violencia intolerable en la persona del deudor. No queda otra solucin que la indemnizacin de daos (ver nota 7). As ocurrira, por ejemplo, si un artista que se ha comprometido a trabajar exclusivamente en un determinado teatro, trabaja en otro. No se le puede impedir que lo haga, pero debe pagar los daos. 1115/508 508. IMPOSIBILIDAD DE LA ABSTENCIN PROMETIDA. Puede ocurrir que la abstencin prometida resulte imposible sin culpa del deudor; por ejemplo, un propietario se ha comprometido con su vecino a no levantar una pared; ms tarde, la municipalidad lo obliga a cercar. En tal hiptesis, la obligacin se resuelve sin que el deudor deba daos y perjuicios (art. 632 ). Si, en cambio, la abstencin se hubiera hecho imposible por su culpa, debe los daos y perjuicios consiguientes.

(nota 1) Sin hacer estas distinciones, admiten que el acreedor puede renunciar al requisito de la fungibilidad de la prestacin: BUSSO, t. 4, art. 630, n 6; LLERENA, t. 3, p. 100. LLAMBAS sostiene que una cosa es el derecho a hacer realizar la prestacin por otro y una distinta es el costo; el acreedor puede hacer realizar la cosa por otro, pero slo podr reclamar del deudor el costo que a ste le hubiera significado el cumplimiento (Obligaciones, t. 2, nota 46). Pero es que nadie duda del derecho que tiene el acreedor a hacer ejecutar la cosa por cualquiera; de lo que se trata de saber es en qu medida est obligado a responder el deudor por esa ejecucin. De modo que las dos cuestiones, escindibles desde el punto de vista lgico no lo son en lo que atae al problema jurdico implicado.

(nota 2) BUSSO, t. 4, art. 630, n 10; SALVAT, Obligaciones, n 534; LAFAILLE, Obligaciones, n 950. Algunos fallos han coincidido con esta opinin: C. S. N., 28/11/1932, J. A., t. 40, p. 37; C. Apel. Mendoza, 8/2/1941, J. A., t. 74, p. 534; otros han dejado a salvo el derecho del acreedor a proceder per se en caso de urgencia: C. Civil 2 Cap., 23/5/1924, J. A., t. 12, p. 793; C. Com. Cap., 23/4/1952, J. A., 1952-III, p. 385. La inutilidad de recabar la autorizacin resulta de otros fallos: o bien se ha declarado que los jueces no pueden negar la autorizacin (C. Com. Cap., Sala A, 30/10/1953, J. A., 1954-I, p. 400) o bien se ha dicho que la falta de autorizacin judicial no priva al acreedor de su derecho a cobrar el valor de la prestacin (C. Com. Cap., 25/5/1936, L. L., t. 2, p. 714; d., 31/12/1948, J. A., 1949-II, p. 336). (nota 3) En este sentido, fallo citado en nota anterior, in fine. (nota 4) C. Civil 2 Cap., 1/10/1934, J. A., t. 46, p. 180; C. Com. Cap., 14/5/1945, G. F., t. 170, p. 261; C. Paz Let. Cap., Sala II, 16/5/1949, L. L., t. 55, p. 589; C. Apel. 1 La Plata, 27/11/1945, L. L., t. 39, p. 186; REZZNICO, Contratos, t. 2, p. 700; COLMO, n 534; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 520, c; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 957. (nota 5) C. Civil 2 Cap., 1/10/1934, J. A., t. 48, p. 180; C. Paz Let. Cap., Sala II, 25/4/1949, L. L., t. 54, p. 728; d., 16/5/1949, L. L., t. 55, p. 569; C. Apel. 2 La Plata, 1/9/1939, L. L., t. 17, p. 218. (nota 6) C. Com. Cap., Sala B, 10/2/1961, L. L., t. 101, p. 149. (nota 7) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 982; SALVAT, t. 1, n 548. 4. Obligaciones de objeto plural o conjunto 1115/509 509. OBLIGACIONES DE OBJETO CONJUNTO O DISYUNTO. Las obligaciones pueden tener un objeto singular (vendo una casa, un caballo, un automvil) o uno compuesto. En este ltimo caso, el objeto puede ser conjunto o disyunto. El objeto es conjunto cuando todas las cosas se deben simultneamente; por ejemplo, un mueblero vende un juego de comedor compuesto de mesa, doce sillas y aparador. El deudor slo cumple entregando todos los objetos. El objeto es disyunto cuando el deudor slo est obligado a entregar una de las distintas cosas comprendidas en la obligacin: as, por ejemplo, me comprometo a entregar a mi acreedor uno de mis tres cuadros de Fader. Las obligaciones de objeto conjunto no tienen un rgimen legal peculiar; estn regidas por los principios generales aplicables a las obligaciones de dar; no hay entre ellas y las de dar objetos singulares diferencias especficas. En cambio las obligaciones de objeto disyunto tienen un rgimen propio, que el Cdigo trata en los arts. 635 y s., distinguiendo entre obligaciones alternativas y facultativas. Nos ocuparemos de ellas en los nmeros que siguen. A. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS (ver nota 1)

1115/510 510. CONCEPTO Y CARACTERES. Se llama obligacin alternativa aquella que queda cumplida con la ejecucin de cualquiera de las prestaciones que forman su objeto, sea que la eleccin est a cargo del deudor, del acreedor o de un tercero. El objeto puede ser homogneo (vendo uno de dos automviles) o no (prometo realizar una obra o pagar una suma de dinero); y la alternativa puede referirse al objeto mismo de la obligacin (ejemplos anteriores) o bien al lugar del pago (art. 636 ). Las obligaciones alternativas tienen los siguientes caracteres: a) Su objeto es plural o compuesto. b) Las prestaciones son independientes entre s, de donde surgen estas consecuencias: 1) si una de las cosas no poda ser objeto de la obligacin o se ha hecho de cumplimiento imposible, se debe la otra (art. 638 ); 2) si la obligacin comprende prestaciones de distinta naturaleza, no ser considerada divisible o indivisible sino despus de verificada la eleccin (art. 637 ); 3) el obligado alternativamente slo est obligado a cumplir una de las prestaciones, pero debe hacerlo ntegramente (art. 636 ), de tal modo que no podra ofrecer el cumplimiento parcial de varias de ellas; y si la eleccin corresponde al acreedor, ste no podra pedir el pago parcial de varias de ellas. c) Entraan un derecho de opcin que puede estar a cargo del deudor o del acreedor o de un tercero; mientras este derecho no haya sido ejercido, est pendiente una incertidumbre acerca del objeto de la obligacin. d) Hecha la eleccin, la obligacin se concentra en la prestacin elegida. Este principio de la concentracin explica muchos de los efectos de estas obligaciones. 1115/511 511. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS, LAS DE GNERO Y LA CLUSULA PENAL. Para configurar con mayor precisin el concepto, conviene comparar estas obligaciones con otras con las cuales tienen alguna semejanza. a) Con las facultativas. Se llaman as las que confieren al deudor la facultad de sustituir una obligacin por otra (vase n 530). La diferencia con las alternativas es neta: 1) en stas, los distintos objetos son independientes entre s; en las facultativas hay una obligacin principal y otra accesoria; 2) como consecuencia de ello, la imposibilidad de cumplir cualquiera de los objetos de una obligacin alternativa obliga al deudor a ejecutar el otro; en cambio, si se ha hecho imposible el objeto principal de una obligacin facultativa, la obligacin queda extinguida y el deudor no debe la prestacin accesoria; 3) en las alternativas, la eleccin de la cosa puede dejarse librada al deudor o al acreedor o a un tercero; en las facultativas, nicamente el deudor tiene la opcin. En caso de duda sobre si la eleccin es alternativa o facultativa, se entender que es alternativa (art. 651 ). El Cdigo ha resuelto as, de modo expreso, una cuestin que era rebatida en la doctrina francesa. La solucin favorece al acreedor, puesto que la prdida de uno de los objetos deja intacto su derecho a exigir el otro, lo que no ocurre en las facultativas si se pierde el objeto principal. 1115/512 512. b) Con las de gnero. Conceptualmente, la diferencia es clara: en las obligaciones de gnero

el objeto est indeterminado o determinado slo de una manera muy elstica, puesto que se puede elegir cualquiera de las cosas del gnero; en cambio, en las obligaciones alternativas la determinacin de las distintas prestaciones es precisa: se debe una de tal o cual cosa. Ms an: la naturaleza de todos los objetos posibles de una obligacin genrica es siempre homognea, en tanto que la alternativa puede tener por objeto prestaciones de la ms diversa ndole. Sin embargo, la distincin deviene sutil cuando se trata de obligaciones de gnero limitado voluntariamente. Por ejemplo, la obligacin de entregar uno de los potrillos de mi haras es de gnero o alternativa? Hemos dicho ya en otro lugar que muchas veces la solucin depender del prudente arbitrio judicial (vase n 444). Si el nmero de cosas dentro de las cuales debe hacerse la eleccin es reducido, habr que inclinarse por considerar que se trata de una obligacin alternativa; si es amplio, la obligacin toma color de genrica (ver nota 2). Parece aconsejable admitir la siguiente pauta de distincin, sugerida por PUIG BRUTAU: si las partes al contratar han podido y debido representarse las cosas designadas en su individualidad, la obligacin es alternativa; si slo han podido representarse el grupo de cosas de cualidades homogneas, del que habr que sacar el objeto de la prestacin, la obligacin ser genrica (ver nota 3). La cuestin tiene importancia prctica, porque en las obligaciones alternativas el que tiene derecho a la eleccin, puede elegir cualquiera de las cosas aunque sea la de mayor o menor valor; en tanto que si la obligacin es genrica, deber elegirse una cosa de calidad media. 1115/513 513. c) Con la clusula penal. Tambin aqu la diferencia es neta. En las obligaciones alternativas todas las prestaciones son independientes y de igual jerarqua entre s; en la clusula penal hay una obligacin principal y otra accesoria; en las primeras, el deudor se desobliga entregando cualquiera de los objetos comprendidos en ella; cuando hay clusula penal no ocurre as: el deudor no podra optar por pagar la pena para excusarse de la obligacin principal, y el acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de sta. Sin contar con que el deudor que entrega cualquiera de los objetos de una obligacin alternativa cumple como las partes quisieron que se cumpliera; cuando paga la clusula penal, indemniza al acreedor por el incumplimiento. 1. Eleccin de la prestacin 1115/514 514. A QUIN CORRESPONDE. En principio, la eleccin corresponde al deudor (art. 637 ); pero nada se opone a que el contrato deje librada la eleccin al acreedor o a un tercero (ver nota 4). Si correspondiendo la eleccin al deudor, no la hiciere, el acreedor, luego de constituirlo en mora, puede demandarlo reclamando el cumplimiento de una cualquiera de las prestaciones pero sin discriminar cul, pues la eleccin corresponde siempre al deudor (ver nota 5). La sentencia condenatoria debe intimar al deudor a elegir bajo apercibimiento de diferir la eleccin al acreedor (ver nota 6). Si la eleccin correspondiere al acreedor y ste no la hiciere, el deudor debe intimarlo judicialmente para que la haga; si a pesar de ello rehusare hacerla, el deudor podr ser autorizado por el juez para verificarla (art. 766). Si fueren varios los deudores o acreedores a quienes corresponde la eleccin y no se pusieren de acuerdo en ella, deber hacerla el juez (ver nota 7), quien no est obligado a seguir el criterio de la

mayora sino que debe obrar segn su prudente arbitrio y conforme con lo que sea ms equitativo (ver nota 8). Si el tercero designado para hacer la eleccin se negare o estuviere imposibilitado para hacerla (por ejemplo, por enfermedad, demencia, fallecimiento), la eleccin ser hecha judicialmente (arg. art. 1171) (ver nota 9). El derecho de eleccin puede ser ejercido por va de accin oblicua por los acreedores del deudor o acreedor a quien le corresponde la opcin (ver nota 10). 1115/515 515. El elector no tiene limitacin en cuanto a la calidad de la cosa elegida; puede optar por cualquiera, aunque sea la de mejor o la de peor calidad. 1115/516 516. FORMA. Cundo debe considerarse realizada la eleccin? Si el derecho a ella corresponde al acreedor o a un tercero, no hay cuestin: la eleccin queda realizada por la declaracin de voluntad del acreedor o tercero (ver nota 11). Pero la cuestin ha dado lugar a dificultades en el caso normal de que la eleccin corresponda al deudor. Se han sostenido sobre el punto dos teoras: a) La eleccin se tiene por hecha recin cuando la cosa ha sido entregada al acreedor; sera necesaria la ejecucin misma, el pago. Esta opinin tiene un fuerte apoyo en la nota al art. 637 , en la cual VLEZ SARSFIELD dice que una declaracin verbal no le obligara (al deudor) y puede cambiar de idea hasta que haya cumplido con la obligacin (ver nota 12). b) Segn otra opinin, la eleccin queda perfeccionada con la manifestacin de voluntad del deudor comunicada al acreedor (ver nota 13). En favor de este punto de vista se aduce que las notas no hacen sino expresar una opinin personal del codificador que carece de fuerza de ley; y que no se ven motivos valederos para convertir la eleccin en un acto real que slo pudiera perfeccionarse con la entrega. 1115/517 517. EFECTOS. El efecto fundamental de la eleccin es convertir la obligacin alternativa en una cosa cierta; hay una concentracin de los deberes del deudor en ese objeto. Adems, la eleccin es irrevocable (ver nota 14). Operada la concentracin en un solo objeto, los dems dejan de estar sujetos a las pretensiones del acreedor o a la opcin del deudor; es una consecuencia natural de la conversin de la obligacin alternativa en una cosa cierta. Pero tratndose de prestaciones anuales, la opcin hecha por un ao no obliga para los otros (art. 640 ). Qu ocurre si se descubre que la cosa elegida tiene vicios ocultos o si el acreedor fuera privado de ella por un tercero que probara en juicio un mejor derecho? Dos soluciones son sostenibles: a) El acreedor tiene derecho a optar entre la reparacin de los daos o exigir la entrega de la otra cosa. En favor de esta solucin se invoca el art. 2152 que para el caso de donacin alternativa dispone que si el donatario hubiese elegido una cosa que le fue quitada por sentencia, podr pedir

que la donacin se cumpla en las otras cosas. Se agrega que si esta solucin se acepta en caso de la donacin, en que el donatario recibe una cosa a ttulo gratuito, con tanta mayor razn debe adaptarse al caso de una transmisin onerosa (ver nota 15). b) Segn otra opinin, el acreedor no tiene otros derechos que aquellos que surgen del descubrimiento de los vicios ocultos o de la eviccin, en toda obligacin de objeto singular (ver nota 16). En efecto, la eleccin ha convertido la obligacin alternativa en una de objeto cierto y determinado y no se ve motivo valedero para apartarse del principio de la irrevocabilidad de la eleccin. El argumento fundado en el art. 2152 no es convincente. En el caso de la donacin se explica esta solucin porque el donatario no tiene proteccin contra la eviccin (salvo los supuestos especiales del art. 2146 ) y es lgico entonces que se reconozca al donatario su derecho sobre otra de las cosas en que pudo ejercer su derecho de eleccin. Este no es nuestro caso, por lo que el art. 2152 deja de ser aplicable analgicamente. 1115/518 518. IMPOSIBILIDAD ORIGINARIA DE CUMPLIR UNA PRESTACIN. Si al tiempo de contraerse la obligacin, una de las prestaciones no poda ser objeto de ella, se debe la otra (art. 638 ). El objeto puede ser imposible por su ilicitud, por encontrarse fuera del comercio, no existir, pertenecer al acreedor, etctera. Si la prestacin, originariamente imposible, luego deviene posible antes del cumplimiento, es factible la opcin (ver nota 17); as ocurrira, por ejemplo, si una de las cosas prometidas perteneciera al acreedor y luego el vendedor adquiriese su dominio. 1115/519 519. IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE DE UNA DE LAS PRESTACIONES. Supongamos ahora que una de las prestaciones ha devenido de cumplimiento imposible despus de contrada la obligacin. Debemos distinguir diversos supuestos: 1115/520 520. a) Ha devenido imposible sin culpa de las partes. Es debido el objeto que ha quedado (art. 639 ). Es una consecuencia del principio de la concentracin. 1115/521 521. b) Se ha perdido o devenido imposible por culpa del deudor. Hay que distinguir dos hiptesis: 1) si la eleccin corresponde al deudor, debe entregar la que ha quedado (art. 639 ); la solucin es lgica; el acreedor no tiene de qu quejarse, pues de todas maneras el deudor tena derecho a elegir la que en definitiva le entreg; 2) si la eleccin corresponde al acreedor, ste podr reclamar la cosa o prestacin que ha quedado o el valor de la que se ha perdido (art. 641 ). 1115/522 522. c) Se ha perdido o devenido imposible por culpa del acreedor. Como en el caso anterior, hay

que distinguir dos supuestos: 1) si la eleccin corresponde al deudor, ste tiene la siguiente opcin: o bien se tiene por liberado de la obligacin o bien puede dar al acreedor la cosa que queda y reclamarle el valor de la que se perdi (ver nota 18); esta solucin se funda en que no sera justo que la obligacin quedase concentrada en la prestacin que resta, porque de esta manera, por un acto culpable del acreedor, el deudor vendra a quedar privado de su derecho de eleccin; 2) el supuesto de que la eleccin corresponda al acreedor no est previsto; parece lgico admitir la solucin del Cdigo italiano (art. 1289 ): el deudor queda liberado de la obligacin, a menos que el acreedor prefiera exigir la otra prestacin y resarcir el dao por la prdida. 1115/523 523. DETERIORO DE UNA DE LAS PRESTACIONES. El supuesto de deterioro de una de las cosas no ha sido previsto por el Cdigo; es una materia delicada, que exigira una regulacin precisa para evitar incertidumbres. Hay que distinguir diversos casos: 1115/524 524. a) Se ha deteriorado sin culpa de las partes. Supongamos ante todo que el derecho de eleccin corresponde al deudor: puede ste elegir la cosa deteriorada? La opinin afirmativa, defendida por prestigiosos autores (ver nota 19), se presta a serios reparos. BUSSO dice, a nuestro juicio con razn, que el derecho de eleccin de que goza el deudor no puede ir en desmedro de la legtima expectativa del acreedor; la entrega de una cosa deteriorada no es cumplimiento normal de la obligacin y prueba de ello es que cuando en una obligacin pura y simple la cosa se deteriora, el acreedor tiene opcin para disolver la obligacin o para recibir la cosa con disminucin del precio (art. 580 ) (ver nota 20). Concluimos, pues, en que slo puede elegir la cosa no deteriorada. Si la eleccin de la cosa corresponde al acreedor, puede optar entre la cosa no deteriorada o la cosa deteriorada con disminucin del precio (ver nota 21). 1115/525 525. b) Se ha deteriorado por culpa del deudor. Si la eleccin corresponde al deudor, deber optar por la cosa no deteriorada; no puede obligar al acreedor a aceptar la cosa deteriorada ni aun ofrecindole indemnizar el deterioro (arg. art. 581 ) (ver nota 22). Si la eleccin correspondiera al acreedor, ste tendr una de las siguientes opciones: 1) exigir la cosa que queda indemne; 2) exigir la cosa deteriorada con indemnizacin de daos; 3) pedir el valor total de la cosa deteriorada (ver nota 23). Es la solucin que surge de la aplicacin analgica de los arts. 580 y 581. 1115/526 526. c) Se ha deteriorado por culpa del acreedor. Si la eleccin corresponde al deudor ste se libera entregando la cosa deteriorada, a menos que prefiera conservar sta a pesar del deterioro y entregar la otra. En este supuesto, entendemos que tiene accin de reparacin de daos contra el acreedor por el valor del deterioro. Si la eleccin corresponde al acreedor, ste podr elegir la cosa deteriorada (con lo que se exime de

la obligacin de indemnizar) o bien elegir la sana e indemnizar los perjuicios sufridos por el deudor de la otra (ver nota 24). 1115/527 527. DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES. a) Si el deterioro se ha producido por caso fortuito o fuerza mayor, el deudor podr elegir entre cualquiera de las cosas deterioradas, pero al acreedor le queda siempre el derecho del art. 580 : podr disolver la obligacin o recibir la cosa en el estado en que se hallare, con disminucin proporcional del precio si lo hubiera. Igual solucin corresponde si la eleccin corresponda al acreedor. b) Si el deterioro se produce por culpa del deudor y la eleccin le corresponde a ste, podr ofrecer al acreedor cualquiera de las cosas deterioradas y el acreedor tendr derecho: 1) a aceptar la cosa ofrecida con indemnizacin por el deterioro; 2) a rechazar la cosa ofrecida y exigir su valor total (arg. art. 581 ). Si la eleccin corresponde al acreedor ste podr optar por cualquiera de las cosas con indemnizacin del deterioro o por rechazar las cosas y reclamar el valor total de una de ellas (arg. art. 581 ). c) Si el deterioro se produce por culpa del acreedor y la eleccin corresponde al deudor, ste podr optar por cualquiera de las cosas deterioradas. Si la eleccin corresponde al acreedor, tambin podr optar por cualquiera de las cosas. En ningn caso el acreedor podr rechazar la cosa deteriorada ni pedir la disolucin de la obligacin; en ambos, deber la indemnizacin de los deterioros de la cosa que no se le entregue (ver nota 25). d) Si una de las cosas se ha deteriorado por caso fortuito y otra por culpa del deudor, creemos que se mantiene el derecho de eleccin del deudor, salvo la facultad del acreedor de hacer valer la opcin que le reconoce el art. 580 si el deudor eligiera la cosa deteriorada por caso fortuito y la del art. 581 si el deudor optara por la que se deterior por su culpa. Igual solucin si el derecho de eleccin correspondiese al acreedor. e) Si una de las cosas se ha deteriorado por caso fortuito y otra por culpa del acreedor, y el derecho de eleccin corresponde al deudor, creemos que ste puede optar: o bien por la cosa deteriorada por culpa del acreedor (sin derecho a reclamar daos) o bien por la cosa deteriorada por caso fortuito, conservando en tal hiptesis su accin por los deterioros de la otra. Salvo el derecho del acreedor, a hacer valer la opcin que le reconoce el art. 580 , si se le ofrece la cosa deteriorada por caso fortuito. Si el derecho de eleccin corresponde al acreedor, ste podr optar por la cosa deteriorada por su culpa (en cuyo caso no deber indemnizacin) o bien por la cosa deteriorada por caso fortuito, en cuyo caso deber la indemnizacin por el dao, en la otra cosa, pero a su vez podr hacer valer su derecho a una disminucin del precio (arg. art. 580 ). f) Si una de las cosas se hubiere deteriorado por culpa del deudor y la otra por culpa del acreedor, quien tuviera derecho a la eleccin puede ejercerlo libremente. Si correspondiere al deudor y eligiere la cosa daada por el acreedor, ninguna indemnizacin se debern las partes. Si eligiere la daada por su propia culpa, podr reclamar al acreedor los deterioros causados en la otra cosa, pero el acreedor tendr a su vez los derechos emergentes del art. 581 (ver nota 26).

Si la eleccin correspondiere al acreedor y eligiere la cosa que l da, ninguna indemnizacin es debida; pero si eligiere la que da el deudor, puede reclamar los daos consiguientes al deterioro de esta cosa y adeuda los ocasionados en la otra. 1115/528 528. PRDIDA DE TODAS LAS COSAS O PRESTACIONES. Si todas las prestaciones se hacen imposibles sin culpa del deudor, la obligacin se extingue (art. 642 ). Si una de ellas se hace imposible por culpa del deudor y otra por caso fortuito, el deudor responde por el valor de la ltima que se hubiera hecho imposible (art. 639 ). Si estos casos no ofrecen duda porque han sido expresamente contemplados por la ley, no ocurre lo mismo con otros supuestos: a) Todas las prestaciones se hacen imposibles por culpa del deudor. Si el derecho de eleccin compete al deudor, no parece discutible que, cuando la prdida ha sido sucesiva, la obligacin se concentre en la ltima. Esta solucin tiene en nuestro derecho positivo un fuerte apoyo en el art. 639 , cuya aplicacin analgica parece clara. Si todas las cosas se han perdido simultneamente, el deudor se liberar pagando el valor de uno de los objetos, a su eleccin (ver nota 27). Si el derecho de eleccin corresponde al acreedor, ser ste quien tenga derecho a escoger la cosa cuyo valor ha de pagrsele. b) Todas las prestaciones se hacen imposibles por culpa del acreedor. El deudor est liberado; y si le corresponda a l la eleccin, podr escoger la cosa cuyo precio debe pagarle el acreedor; derecho que naturalmente le corresponder al acreedor si era l quien poda realizar la eleccin. Esta regla empero, slo es aplicable al caso de que todas las cosas hubieran sido destruidas simultneamente por el acreedor; si en cambio, la destruccin fuera sucesiva, se concentran las obligaciones del deudor en las cosas que restan y el acreedor no podra hacer renacer su derecho a escoger el precio de la primera, pues esta obligacin del deudor estaba ya extinguida por culpa del acreedor (ver nota 28). c) Una de las cosas se pierde por culpa del deudor y otra por culpa del acreedor. En tal hiptesis, la destruccin de la cosa por el acreedor, vale como pago; el deudor, en razn de esta conducta del acreedor queda liberado de su deuda y en situacin de reclamar la contraprestacin, si la hubiere (ver nota 29). 1115/529 529. MEJORAS EXPERIMENTADAS POR LAS COSAS. Tampoco ha previsto el Cdigo este supuesto. Por aplicacin de los principios generales, parece razonable admitir las siguientes soluciones: 1) si todas las cosas han mejorado, el acreedor deber pagar el mayor valor de la que l elija o de la que elija el deudor, y si no se aviene a esta solucin, el deudor puede tener por resuelta la obligacin; 2) si alguna de las cosas ha aumentado de valor y la eleccin corresponde al deudor, podr cumplir entregando la otra cosa; si la eleccin correspondiere al acreedor, deber elegir la cosa no mejorada o, en su defecto, la mejorada pagando el mayor valor (ver nota 30).

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, Buenos Aires, 1929; ROCCO, Natura giuridica delle obbligazione alternative, en Rivista italiana per le science giuridiche, 1906, ts. 40 y 41. (nota 2) De acuerdo: LEHMANN, cit. por PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 213. (nota 3) PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 214. En un orden de ideas semejantes, dicen ENNECCERUSLEHMANN que la obligacin alternativa se dirige a varias prestaciones consideradas como concretas, en tanto que en las genricas las prestaciones se representan como una suma de posibilidades de la misma ndole (t. 2, vol. 1, 17, 1, p. 102). (nota 4) BUSSO, t. 4, art. 637, n 18; SALVAT, Obligaciones, n 569, y su anotador GALLI, n 569, b; MACHADO, t. 2; p. 360; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1001. (nota 5) SALVAT, Obligaciones, n 562. (nota 6) De acuerdo: LPEZ CABANA, La demora en el derecho privado, p. 134; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 576, b. Es el sistema del Cdigo italiano (art. 1287). Otros autores opinan que, en caso de pasividad del deudor, la eleccin debe hacerla el juez: BUSSO, t. 4, art. 637, n 46; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 500; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, n 26. Pero si en el supuesto de que la eleccin corresponda al acreedor, su negativa a ejercer el derecho pone la opcin en manos del deudor (art. 766), parece natural que en la situacin inversa la opcin sea ejercida por el acreedor. El sistema del Cdigo alemn es diferente: ante la mora del deudor el acreedor puede dirigir su accin contra cualquiera de las cosas, pero el deudor conserva su derecho a pagar con otra hasta el momento en que el acreedor haya recibido o comenzado a recibir la cosa reclamada (art. 264), PUIG BRUTAU cree aplicable este sistema al derecho espaol (t. 1, vol. 2, p. 219). (nota 7) BUSSO, t. 4, art. 637, n 51; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1075; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 499; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, n 26. Es la solucin del Cdigo italiano, art. 1286. (nota 8) BUSSO, t. 4, art. 637, n 52; DEMOLOMBE, t. 26, n 43. (nota 9) En este sentido: BUSSO, art. 937, n 75, quien recuerda la solucin concordante del Cdigo Civil italiano (art. 1287). Sostiene, en cambio que en tal supuesto el derecho de eleccin revierte en el deudor, GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 569, d. (nota 10) REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 499; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, n 24; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, n 985.

(nota 11) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, nms. 1003 y s.; DE GSPERI, t. 2, n 1083; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1067. (nota 12) MACHADO, t. 2, p. 360; SALVAT, Obligaciones, n 572; DE GSPERI, t. 2, n 1089; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, n 56; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 500. Esta es la opinin dominante en la doctrina francesa: PLANIOL-RIPERT-GABOLDE, t. 7, n 1049; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1062; DEMOLOMBE, t. 26, p. 48. (nota 13) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1005; BUSSO, t. 4, art. 637, n 34; COLMO, Obligaciones, n 396; LAFAILLE, t. 2, n 987; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 573, a. Este es el sistema del Cdigo Civil alemn (art. 263) y del italiano (art. 1286). (nota 14) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 637, n 80; SALVAT, Obligaciones, n 576; MACHADO, t. 2, p. 360. (nota 15) BUSSO, art. 637, nms. 90 y s. (nota 16) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1011; DEMOLOMBE, t. 25, n 61. (nota 17) BUSSO, t. 4, art. 639, n 6. (nota 18) En este sentido, nota de VLEZ al art. 641; MACHADO, t. 2, p. 367; BUSSO, art. 639, n 45. (nota 19) BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1097; DEMOLOMBE, t. 26, n 72; ENNECCERUS, t. 2, vol. 1, 19. (nota 20) BUSSO, art. 639, n 56; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1017. (nota 21) BUSSO, art. 641, n 15. (nota 22) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 639, n 52. (nota 23) BUSSO, t. 4, art. 641, n 13. (nota 24) LLAMBAS opina, en cambio, que el acreedor est obligado a recibir la cosa deteriorada (Obligaciones, t. 2, n 1047). Pero satisfecho el dao producido al deudor con el deterioro, no vemos por qu habra de perder el acreedor su derecho a eleccin.

(nota 25) Conf.: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1035. (nota 26) Conf.: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1035. (nota 27) BUSSO, t. 4, art. 639, n 80; SALVAT, n 596; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 502; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1093; DEMOLOMBE, t. 26, n 89. (nota 28) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1042. (nota 29) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1043. Rectificamos as la opinin que sostuviramos en nuestras anteriores ediciones. (nota 30) En sentido concordante, vase BUSSO, t. 4, art. 641, nms. 33 y s.; MACHADO, t. 2, p. 369; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 505; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2 nms. 1053 y 1054. B. OBLIGACIONES FACULTATIVAS 1115/530 530. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES. La obligacin se llama facultativa cuando teniendo por objeto una sola prestacin principal, confiere al deudor la posibilidad de liberarse de ella mediante el pago de otra prestacin prevista en el contrato con carcter subsidiario. Por ejemplo, una persona se compromete a vender un inmueble, reservndose el derecho de suplir el cumplimiento de esa obligacin con el pago de la sea doblada. Tambin habr obligacin facultativa cuando el deudor se reserva el derecho de cumplir la prestacin en otro lugar que el designado en el contrato; o de pagar en otra forma (ver nota 1). Por ejemplo, se fija el precio de una cosa en tantos pesos al contado, reservndose el derecho el deudor de pagar en cuotas con un determinado aumento. En estas obligaciones, hay una prestacin principal, que constituye el verdadero objeto de la obligacin, y una accesoria o subsidiaria. Esta segunda prestacin constituye un medio de liberacin reconocido al deudor en el contrato. Los romanos explicaban esto muy claramente diciendo que la prestacin subsidiaria no se encuentra in obligatione, sino solamente in facultate solutionis. Puesto que hay una prestacin principal y otra accesoria, es la primera la que determina la naturaleza del contrato (art. 644 ). De lo dicho se desprenden los siguientes caracteres de las obligaciones facultativas: a) son obligaciones de objeto plural o compuesto; b) las prestaciones tienen una relacin de dependencia correspondiente al concepto de principal y accesorio; c) entraan un derecho de opcin en beneficio del obligado. 1115/531

531. La indemnizacin de obligacin facultativa es objetable porque da idea de un vnculo no obligatorio, lo que no es exacto. El Proyecto de 1936, hacindose cargo de esta objecin las llama obligaciones de pago facultativo, lo que no mejora las cosas. Sera preferible llamarlas obligaciones con facultad de sustitucin (ver nota 2), lo que da una idea clara de su naturaleza. 1115/532 532. FUENTES. Las obligaciones facultativas pueden tener su origen en la voluntad de las partes (contratos o testamentos) o en la ley. Ejemplo de obligacin facultativa legal son ciertos impuestos que pueden pagarse en cuotas, si as lo prefiere el contribuyente, que en tal caso deber pagar con un recargo. 1115/533 533. OPCIN. En qu forma se ejerce el derecho de opcin? La cuestin est discutida: a) Para algunos, la opcin queda consumada por una manifestacin de voluntad del deudor (ver nota 3). b) Para otros, la opcin slo resulta del cumplimiento de una u otra prestacin (ver nota 4). Advirtase que esta solucin es sostenida incluso por quienes en materia de obligaciones alternativas se conforman con la declaracin de voluntad (ver nota 5). No hay en ello contradiccin, porque en las obligaciones facultativas la prestacin subsidiaria es un medio de liberacin; y mientras no se paga no hay liberacin. c) Finalmente, otros autores (ver nota 6), cuya opinin compartimos, sostienen la necesidad de distinguir: 1) la declaracin del deudor de proponerse cumplir la prestacin subsidiaria, no le hace perder el derecho de pagar la principal, porque la primera es slo un medio de liberacin y, ya lo hemos dicho, mientras no se paga no hay liberacin; 2) en cambio, la declaracin de que se cumplir la prestacin principal (o lo que es lo mismo, la renuncia al derecho de pagar la prestacin subsidiaria) produce todos sus efectos desde el momento de la declaracin misma, pues se trata de una mera renuncia de derechos, para la que es suficiente una manifestacin de voluntad. De cualquier modo y sea cual fuere la opinin acertada, lo indudable es que el derecho de opcin del deudor cesa cuando ha empezado a cumplir una u otra prestacin. Basta un comienzo de ejecucin para que el deudor no pueda ya optar por la otra prestacin. As lo han decidido los tribunales en materia de compraventa en la que se ha dado sea; comenzando a cumplir el contrato, las partes pierden ya el derecho de eximirse de la obligacin principal perdiendo la sea o devolvindola doblada (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 317 y s.). 1115/534 534. Puede delegarse contractualmente el derecho de eleccin en el acreedor? As lo admiten algunos autores (ver nota 7), incurriendo a nuestro juicio en un evidente error de concepto. Si el derecho de opcin se reconoce al acreedor, la obligacin se transforma en alternativa; porque en las obligaciones facultativas la prestacin accesoria es slo un medio de liberacin que como tal slo puede ser elegido por el deudor que se libera.

1115/535 535. EFECTOS. Los efectos legales de estas obligaciones se explican todos por el carcter principal y accesorio de las dos prestaciones: a) La prdida de la cosa principal, sin culpa del deudor, extingue la obligacin (art. 647 ); lo mismo ocurre si la prestacin principal, cualquiera que sea, se ha hecho de cumplimiento imposible sin culpa del deudor (art. citado). Si la prdida o la imposibilidad de cumplir ha ocurrido despus de la mora, el acreedor podr reclamar daos y perjuicios, pero no la obligacin accesoria. b) Si la prdida (o imposibilidad de cumplir) ha ocurrido por un hecho imputable al deudor, el acreedor puede pedir el precio de la cosa que ha perecido (o la indemnizacin por la inejecucin de la obligacin principal) o la cosa que es el objeto de la prestacin accesoria (art. 648 ). Al autorizar a reclamar el objeto de la prestacin accesoria, el Cdigo parece separarse del principio de que la opcin slo corresponde al deudor; sin embargo, la ley ha credo equitativo brindar al acreedor mayores posibilidades jurdicas cuando el deudor es culpable del incumplimiento (ver nota 8). Igual solucin es aplicable al caso de deterioro culpable de la cosa debida; la aplicacin del art. 648 parece indiscutible (ver nota 9). c) La nulidad de la obligacin principal extingue tambin la accesoria (art. 645 ). d) En cambio, la prdida o deterioro de la cosa que constituye la obligacin accesoria, el hecho de que esta prestacin haya devenido de cumplimiento imposible, con o sin culpa del deudor, y, finalmente, la nulidad de la obligacin accesoria, no ejercen ninguna influencia sobre la obligacin principal, que mantiene todos sus efectos (arts. 649 y 650).

(nota 1) De acuerdo en que en estos supuestos tambin hay obligacin facultativa: C. Civil 1 Cap., 29/12/1930, J. A., t. 34, p. 1197; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1059. (nota 2) As las llama PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 227. (nota 3) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 602. (nota 4) BUSSO, t. 4, art. 643, n 29; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1061; ENNECCERUSLEHMANN, t. 2, vol. 1, 20, I,1; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 56. (nota 5) Autores citados en nota anterior. (nota 6) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 172; PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 228. (nota 7) BUSSO, t. 4, art. 643, n 36; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 20, H; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 56; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 171. En contra y de acuerdo con la opinin sostenida en el texto: GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 608, d.

(nota 8) Vase la crtica que de la solucin legal formula LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1070, texto y nota 141, en la que advierte que todos los proyectos de reformas, inclusive el de 1954, del cual l fue principal redactor, mantenan la solucin del art. 648; Anteproyecto de BIBILONI, art. 1117; Proyecto de 1936, art. 643; Anteproyecto de 1954, art. 913. (nota 9) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 608, c. En contra: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1071; BUSSO, t. 4, p. 448, n 7. III. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO AL SUJETO 1115/536 536. OBLIGACIONES DE SUJETO MLTIPLE. En las pginas precedentes nos hemos ocupado de las obligaciones de objeto mltiple o compuesto; en las que siguen trataremos de las que tienen sujeto plural. Es frecuentsimo, en efecto, que en las obligaciones se cuente con varios acreedores o deudores; las relaciones entre las partes suelen adquirir gran complejidad. Antes de entrar al estudio de ellas conviene precisar algunos conceptos. En primer trmino: la pluralidad de los sujetos puede ser conjunta o disyunta. a) Hay pluralidad conjunta cuando todos los acreedores y deudores lo son simultneamente y todos tienen su parte en el crdito o la deuda. Son obligaciones mancomunadas. b) Hay pluralidad disyunta cuando la obligacin se cumple pagando a uno de los acreedores o por uno de los deudores. 1115/537 537. CONCEPTO DE MANCOMUNACIN. En nuestro Cdigo se llaman obligaciones mancomunadas las que tienen ms de un acreedor o deudor y cuyo objeto es una sola prestacin (art. 690 ). Puede ser simple, de objeto indivisible o solidaria. En la primera, la obligacin se divide en forma tal que cada uno de los deudores no est obligado sino por su parte y cada uno de los acreedores no tiene sino derecho a lo suyo. En las restantes, cada uno de los acreedores puede exigir de cualquiera de los deudores la totalidad de la deuda. Ya volveremos ms adelante sobre estos conceptos. 1115/538 538. MTODO DEL CDIGO. El mtodo seguido por el Cdigo en esta materia se hace pasible de las siguientes observaciones: a) trata de las obligaciones divisibles o indivisibles en el Ttulo referente al objeto de las obligaciones; hubiera sido preferible tratarlas con relacin al sujeto, porque es con relacin a ste que tiene inters la divisibilidad; b) repite en los arts. 690 y s. (referentes a las obligaciones mancomunadas) disposiciones ya contenidas en los arts. 674 y s. (relativas a la divisibilidad del objeto); c) contiene disposiciones superfluas, tales como los arts. 681 y 683 .

 1. Divisibilidad e indivisibilidad del objeto 1115/539 539. ANTECEDENTES HISTRICOS. La teora de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones tuvo su origen en Roma: son numerosos los textos que hacen aplicacin de la idea, aunque parece cierto que los jurisconsultos romanos no llegaron a elaborar una teora general sobre esta materia. De cualquier modo, era confuso el fundamento sobre el que reposaba la divisibilidad. Esto dio lugar a que los jurisconsultos aguzasen su sutileza e ingenio, convirtiendo esta materia en una de las ms complicadas del Derecho. A tal punto llegaron las complicaciones, que DUMOULIN escribi en el siglo XVI una obra famosa a la que pudo llamar Extricatio labyrinthi dividue et individue. Comparaba los meandros de la materia con un verdadero laberinto y suministraba diez claves y tres hilos para salir de l. Para dar una idea muy elemental y simple de su sistema puede decirse que DUMOULIN sienta como regla general la divisibilidad de las obligaciones y sostiene que la indivisibilidad puede tener su origen: a) en la naturaleza de la cosa; b) en la estructura del vnculo; c) en el rgimen pactado para el pago. Distingue, adems, entre la indivisibilidad absoluta o necesaria y la relativa que obedece no a una exigencia de la razn, sino a motivos de conveniencia. Estas ideas fueron simplificadas por POTHIER, a quien sigui en lo fundamental el Cdigo Napolen. Segn el art. 1217, la obligacin es divisible o indivisible segn que tenga por objeto una cosa o un hecho que, en su entrega o ejecucin, sea o no susceptible de divisin natural o intelectual. Aun as simplificado, el sistema del Cdigo Napolen se hace pasible de justas crticas, que FREITAS precis con su habitual agudeza en la nota al art. 984 del Esboo. El concepto de divisin intelectual introduce confusin en el sistema, porque prcticamente no hay objeto o prestacin que no sea susceptible de divisin intelectual; as, por ejemplo, un cuerpo cierto, como es un cuadro, es susceptible de ser posedo en condominio con varios dueos, con lo que la obligacin de entregarlo sera divisible. Adems, se confunde la obligacin con el derecho real: la obligacin de entregar una cosa cierta es indivisible, en tanto que el derecho real de dominio que se tiene sobre ella es perfectamente divisible desde el punto de vista intelectual. 1115/540 540. CRITERIO DEL CDIGO CIVIL ARGENTINO. VLEZ SARSFIELD, siguiendo las ideas de SAVIGNY y FREITAS, elimin el concepto de divisibilidad intelectual de las obligaciones y sent en el art. 667 un criterio simple y claro: las obligaciones son divisibles cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial. En nuestro derecho, por tanto, la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin surge de la naturaleza de la prestacin. Segn una opinin muy divulgada en nuestra doctrina, la indivisibilidad puede surgir tambin de la intencin de las partes (ver nota 1). Habra indivisibilidad subjetiva cuando la obligacin tiene por objeto una prestacin en s misma divisible, pero que no lo es porque los que han constituido la obligacin han querido expresa o tcitamente que ella sea exigida como indivisible. Se cita en apoyo de esta opinin la nota al art. 670 , en la que VLEZ da como ejemplo de obligacin indivisible la de entregar un terreno destinado, segn la intencin de las partes, para una construccin que exige la totalidad de la superficie. Aunque el terreno considerado en s mismo sea divisible dice el codificador, cesa de serlo cuando viene a ser el objeto de una obligacin en la cual es considerado como un lugar destinado a una construccin u otro uso que exija la totalidad del terreno.

Nos parece muy discutible que este concepto sea aplicable al derecho positivo argentino. A nuestro juicio, la divisibilidad o indivisibilidad en nuestro Cdigo se funda exclusivamente en la naturaleza de la prestacin. Esto es lo que surge de los arts. 669 a 671 y 679 a 683. El ejemplo de VLEZ es malo, pues presenta como supuesto de obligacin por naturaleza divisible la de dar un terreno, cuando se trata precisamente de una obligacin siempre indivisible, porque es un cuerpo cierto (art. 679 ). Es que VLEZ, al redactar esa nota se apart de FREITAS, inspirndose en POTHIER y AUBRY Y RAU, cuyo sistema es diferente y, desde luego, ms complicado y confuso. Otro ejemplo que se da en doctrina es la promesa de una suma de dinero para liberar a un detenido o para construir una casa (ver nota 2). Los ejemplos no son convincentes. En tales casos, nada se opone a que cada una de las varias personas que prometen esa suma de dinero puedan obligarse por una parte. Y si se obligan por el todo, entonces contraen una obligacin solidaria. Creemos que, so pena de confundir y oscurecer el claro sistema de nuestro Cdigo, debemos admitir las siguientes ideas: la regla general es que las obligaciones son divisibles, regla que tiene dos excepciones: a) la indivisibilidad del objeto o prestacin; en este caso hay una imposibilidad natural, fsica o jurdica de hacer la divisin; b) la solidaridad, en cuyo caso la indivisibilidad deriva de la voluntad de las partes o de la ley. 1115/541 541. Debe agregarse que el problema de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones slo tiene inters jurdico cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores. Si el deudor es uno solo, su prestacin es siempre indivisible en el sentido de que no puede obligar al acreedor a recibir un pago parcial (arts. 673 y 742 ). Por igual motivo, si una de las partes hubiera cumplido slo parcialmente sus obligaciones y demandara a la otra por el cumplimiento (parcial o total) de las suyas, sta podr oponerle la exceptio non adimpleti contractus. 1115/542 542. APLICACIONES; PRESTACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES. a) Las obligaciones de dar son divisibles: 1) cuando tienen por objeto la entrega de sumas de dinero o de otras cantidades; 2) cuando teniendo por objeto la entrega de cosas inciertas no fungibles, comprenden un nmero de ellas de la misma especie que sea igual al nmero de acreedores o a su mltiplo (art. 669 ). Ejemplo del segundo caso: se venden mil ovejas al corte, a dos, diez o veinte compradores. En cambio, son indivisibles las obligaciones de dar: 1) cuando tienen por objeto un cuerpo cierto (art. 679 ); 2) cuando se trata de cosas inciertas no fungibles cuyo nmero no coincide con el de los deudores o acreedores o su mltiplo (art. 669 ). Ejemplo: se venden 100 ovejas a tres o siete compradores. Supongamos ahora que se trate de cosas ciertas cuyo nmero o mltiplo coincida con el de los acreedores, la obligacin es divisible o indivisible? Consideramos necesario hacer esta distincin: si los acreedores se han representado las cosas en su individualidad, la obligacin ser indivisible; si se la han representado como cantidad, la obligacin ser divisible. Un ejemplo aclara esta idea: se venden dos caballos de carrera, de muy distintos mritos y cualidades, a dos compradores, por un precio conjunto: la obligacin ser indudablemente indivisible; en cambio, si se venden dos toros puros por cruza, de procedencia y caractersticas individuales anlogas, por un precio conjunto a dos compradores, la obligacin ser divisible (ver nota 3).

Estas reglas se aplican a cualquier obligacin de dar, sea para transferir un derecho real o para restituir la cosa a su dueo (ver nota 4). 1115/543 543. El carcter divisible de ciertas obligaciones y particularmente las de dinero no obsta a que en ciertos casos ellas puedan pesar en forma indivisible sobre varios deudores. Tal ocurre, por ejemplo, con las deudas con garanta hipotecaria. Aunque uno de los deudores pague parte de la deuda, no por ello se libera de la carga real porque la hipoteca es indivisible (art. 682 ). 1115/544 544. b) Las obligaciones de hacer son en principio indivisibles (art. 680 ), con excepcin de las siguientes: 1) cuando tienen por objeto la prestacin de hechos determinados solamente por un cierto nmero de das de trabajo; 2) cuando consisten en un trabajo dado, segn determinadas medidas expresadas en la obligacin, como la construccin de un muro estipulada por metros; pero cuando la construccin de una obra no es por medida, la obligacin es indivisible (art. 670 ) (ver nota 5). La obligacin de crear una servidumbre predial (que es una obligacin de hacer) es indivisible (art. 683 ). 1115/545 545. c) Con respecto a las obligaciones de no hacer, una corriente doctrinaria ha sostenido que son siempre indivisibles, puesto que no se concibe un no hacer por partes (ver nota 6). Nuestro Cdigo se ha apartado de este criterio, disponiendo que en las obligaciones de no hacer la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin se decide por el carcter natural de la prestacin, en cada caso particular (art. 671 ). Es necesario reconocer, empero, que, en principio, las obligaciones de no hacer son indivisibles (ver nota 7) y difcilmente se cita un caso de divisibilidad. En la nota al art. 671 VLEZ recuerda dos ejemplos, uno tomado de MARCADE y el segundo de SAVIGNY: si una persona se ha obligado a no desmontar sino 50 hectreas de bosque para que otra pueda cazar en l y ha cortado 100, la obligacin queda violada en parte (ver nota 8); si un deudor estipula con su acreedor non amplius agit (no demandarlo en adelante) y el acreedor muere, la obligacin se divide entre sus herederos, porque no es posible a cada heredero intentar la accin originaria sino por su parte hereditaria y, por consiguiente, no puede violar la estipulacin sino por partes. 1115/546 546. d) Respecto de las obligaciones alternativas, puede ocurrir que unas prestaciones tengan carcter divisible y otras indivisible; en tal caso, el carcter divisible o indivisible de la obligacin depender de la opcin del deudor, o del acreedor, en su caso (art. 672 ). Es claro que si todas las obligaciones comprendidas en la futura opcin son divisibles o todas indivisibles, no ser necesario esperar la eleccin para determinar el carcter de la obligacin. El derecho de opcin en s mismo es indivisible; no puede ser ejercido separadamente por cada uno de los acreedores o de los deudores (ver nota 9); y en caso de divergencias entre ellos, la eleccin

debe ser hecha por el juez (vase n 514). 1115/547 547. e) El carcter de las obligaciones facultativas est determinado, en principio, por el de la obligacin principal; pero si luego el deudor optara por liberarse de la obligacin pagando la prestacin accesoria, ser sta la que determine la naturaleza de la obligacin. A diferencia de las alternativas, en que la naturaleza est indeterminada hasta el momento de la eleccin, en este caso est determinada ab initio, aunque luego pueda variar. 1115/548 548. f) Con respecto al supuesto de clusula penal, vase n 211. 1115/549 549. EFECTOS DE LA DIVISIBILIDAD; REMISIN. El Cdigo trata de los efectos de la divisibilidad de las obligaciones en los arts. 674 a 678, estableciendo disposiciones que luego repite en los arts. 691 y s., que tratan de la mancomunidad simple. Nos parece que esta ltima es la ubicacin adecuada para tratar el tema, por lo cual remitimos a los nms. 553 y s. 1115/550 550. TENDENCIAS DE LA LEGISLACIN MODERNA. Se advierte en la legislacin moderna una tendencia a simplificar el rgimen de la divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones. Por lo pronto, es casi general la eliminacin de la divisibilidad intelectual, que adems del francs conservan muy pocos Cdigos (uruguayo, art. 1375; chileno, art. 1524; colombiano, art. 1583; boliviano, art. 808). En segundo lugar, cabe destacar la tendencia a la unificacin del rgimen de las obligaciones solidarias e indivisibles. En este sentido: Cdigo Civil alemn, art. 431, e italiano, art. 1317. (Es tambin sta la solucin propugnada en el Proyecto de Reformas de nuestro Cdigo de 1936, art. 654). Sin embargo, la mayor parte de las legislaciones mantienen la distincin y lo hacen en forma particularmente tajante los Cdigos venezolano, art. 1251; mexicano, art. 2004; uruguayo, art. 1377; chileno, art. 1525; colombiano, art. 1586.

(nota 1) BUSSO, t. 4, art. 669, n 11; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1133; LAFAILLE, t. 2, n 1084; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 597; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, t. 2, n 809, b. En cambio, SALVAT, n 809, est de acuerdo con el punto de vista sostenido en el texto. No cuentan las opiniones frecuentemente citadas de autores italianos o franceses en apoyo de esta idea de la indivisibilidad subjetiva, porque ellos trabajan sobre textos distintos de los nuestros. (nota 2) Estos ejemplos pertenecen, respectivamente, a POTHIER y DUMOULIN (vase GANGI, Obligaciones, p. 281). (nota 3) Vase en sentido aproximadamente concordante, BUSSO, t. 4, art. 679, nms. 27 y s.;

GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 816, b. (nota 4) BUSSO, t. 4, art. 679, n 20; SALVAT, Obligaciones, n 817, y su anotador GALLI, n 816, a. (nota 5) En sentido concordante declar la C. Civil Cap., Sala E, que es divisible la obligacin de hacer cuando la extensin del trabajo es susceptible de ser medida: 3/9/1965, L. L., t. 120, p. 466. (nota 6) FREITAS, art. 984, inc. 3; MOLITOR, Cours de droit romain aproffondi, t. 1, n 263; HUC, t. 7, n 341. En nuestro derecho participan de esta opinin MACHADO y DE GSPERI, loc. cit. en nota siguiente. (nota 7) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 821, a; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1098. MACHADO, no obstante los trminos del art. 671, dice que las obligaciones de no hacer son siempre indivisibles (t. 2, p. 408), criterio que comparte DE GSPERI, t. 2, nms. 810 y 811. (nota 8) Como curiosidad hacemos notar que VLEZ SARSFIELD ha variado ligeramente el ejemplo que pone MARCADE en su n 635, nota al art. 1218 (y no art. 1228, como dice VLEZ). En efecto, el autor francs habla de la obligacin de no desmontar un bosque de 50 hectreas, luego de lo cual se desmontan 10. DE GSPERI hace notar, con razn, que el ejemplo adolece de una grave falta, pues se supone un deudor y un acreedor, hiptesis en la cual no juega el problema de la divisin (t. 2, n 810). Pero la objecin se subsana con una ligera variante. Supngase que los propietarios que hicieron la promesa de no talar el bosque sean dos condminos, quienes talan una parte del bosque. (nota 9) LAFAILLE, Obligaciones, n 1090; SALVAT, Obligaciones, n 830. 2. Obligaciones simplemente mancomunadas 1115/551 551. CONCEPTO. Obligaciones simplemente mancomunadas son aquellas en que la obligacin se divide entre todos los acreedores y los deudores, de tal modo que cada una de las partes de los diversos acreedores o deudores se consideran como que constituyen otros tantos crditos o deudas distintos los unos de los otros (art. 691 ). Para que ello sea posible, la obligacin debe tener un objeto divisible (ver nota 1), porque de lo contrario no podra ser objeto de un pago parcial. Ejemplo tpico son las obligaciones de dar sumas de dinero. El fraccionamiento en tantas deudas independientes como deudores y acreedores haya, es la caracterstica esencial de estas obligaciones. Y es necesario destacar que el principio general es que las obligaciones deben dividirse en tantas deudas separadas como sujetos existan; en otras palabras, el principio es que las obligaciones son simplemente mancomunadas. Esta regla general tiene dos excepciones: a) las obligaciones de objeto indivisible; b) las obligaciones solidarias (cuyo objeto puede ser divisible o indivisible).

1115/552 552. PROPORCIN DE LA DIVISIN. En principio, la obligacin se divide en tantas partes iguales como deudores y acreedores haya (arts. 674 y 691 ). Supuesto que A y B deben $ 10.000 a C, cada uno de ellos est obligado a pagar $ 5.000. Si A y B deben $ 10.000 a C y D, A deber $ 2.500 a C y otros tantos a D, y lo mismo deber B. Es decir, que en el supuesto de pluralidad de acreedores y deudores, la deuda se fracciona en tantas partes como resulta de multiplicar el nmero de acreedores por el de deudores. Empero, las partes sern desiguales: a) Si los contratantes hubieran pactado una proporcin distinta (arts. 674 y 691 ). El principio de la divisin en partes iguales no es de orden pblico y, por tanto, nada se opone a que las partes establezcan otra proporcin; por ejemplo, que A tome a su cargo los dos tercios de la deuda y B el tercio restante. La estipulacin que establezca la divisin desigual debe resultar claramente del ttulo de la obligacin (ver nota 2). Los deudores no podran modificar, por acuerdo posterior al ttulo de la obligacin, la proporcin en que ellos han de pagarla. En efecto, ello supondra una cesin de deuda que exige el consentimiento del acreedor (ver nota 3). En cambio, los acreedores podran modificar de comn acuerdo la proporcin en que han de recibir el pago de la deuda, sin necesidad del consentimiento de los deudores, porque esto no es otra cosa que una cesin de crditos, para lo cual basta la notificacin del deudor cedido (ver nota 4). b) Si esa proporcin distinta resulta de la ley; ejemplo tpico es la divisin de los crditos y deudas del causante entre los coherederos, que se hace en proporcin a la porcin hereditaria de cada uno (arts. 3485 y 3498 ). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DJ_nivel_de_Korte20705.htm&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_D1115553 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DJ_nivel_de_Korte20705.htm&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_D1115553 1115/553 553. EFECTOS DE LA SIMPLE MANCOMUNACIN. Los efectos de la simple mancomunacin resultan todos de la regla bsica de que cada uno de los deudores tiene respecto de cada uno de los acreedores una obligacin separada e independiente. Las principales consecuencias son las siguientes: 1115/554 554. a) Exigibilidad. Cada uno de los acreedores no podr exigir de cada uno de los deudores sino la parte que le corresponde en la obligacin (art. 693 ). 1115/555 555. b) Pago. Cada deudor no est obligado a pagar sino su parte en la deuda (arts. 675 y 693 ). Es una consecuencia necesaria del principio sentado en el nmero anterior. En este punto, el Cdigo ha seguido con todo rigor el principio de la divisin e independencia de las respectivas deudas, de donde resultan estas consecuencias:

1) Si uno de los deudores ha pagado al acreedor ms de lo que corresponda, podr repetir el pago (art. 675 ). En lo que excede su deuda, se trata de un pago sin causa. Es claro que si uno de los deudores ha pagado deliberadamente por los restantes deudores, no podr ya repetirlo del acreedor, porque se trata de un pago por otro (arts. 693 , in fine y 727 ). 2) El deudor que hubiera pagado a uno solo de los acreedores toda la deuda, no queda por ello eximido de pagar su parte a los restantes acreedores (art. 675 ). 1115/556 556. Supuesto que uno de los deudores haya pagado la parte de los otros codeudores, puede ocurrir: a) que haya pagado deliberadamente, en cuyo caso no tiene accin de repeticin contra el acreedor, y slo puede dirigirse contra los codeudores por quienes pag; b) que teniendo accin de repeticin contra el acreedor, prefiera dirigirse contra los codeudores por quienes pag. En tales supuestos, dispone el art. 693 que el codeudor que pag. no se subroga en los derechos del acreedor. Es una solucin que no tiene justificacin alguna y que resulta incoherente con lo dispuesto por el art. 768 , inc. 3, que concede la subrogacin al tercero que paga una deuda ajena. Bien entendido que de lo nico que priva el art. 693 in fine es de los accesorios y garantas del crdito, pero no excluye la accin derivada de la gestin de negocios o del enriquecimiento sin causa, que siempre conserva el que ha realizado el pago y que le permite reclamar del codeudor lo que por l hubiera pagado (ver nota 5). Y puesto que la disposicin del art. 693 , en cuanto niega la subrogacin, es una anomala en nuestro sistema legal, debe interpretrsela restrictivamente. En consecuencia, debe considerarse excluida slo la subrogacin legal, es decir, la que se opera por la sola disposicin de la ley, y no la convencional (ver nota 6). Por consiguiente, si al hacer el pago el acreedor cede al pagador los derechos, garantas y accesorios del crdito que tiene contra los otros deudores, la subrogacin tiene plenos efectos. 1115/557 557. c) Insolvencia. Si uno de los codeudores fuera insolvente, los otros codeudores no estn obligados a satisfacer la parte de la deuda que le corresponda a aqul (art. 677 ). El nico perjudicado ser el acreedor. Ysi el deudor hubiera pagado a uno de los acreedores y luego cayera en insolvencia, los acreedores no pagados no podrn pretender del coacreedor pagado una parte de lo que recibi en pago (ver nota 7). 1115/558 558. d) Prescripcin. La prescripcin corre separadamente para cada uno de los deudores; la suspensin o interrupcin de ella, que favorece a uno de los deudores, no tiene influencia respecto de los dems (arts. 678 , 695 y 686 ). As, por ejemplo, si uno de los codeudores fuera menor de edad, la prescripcin queda suspendida respecto de l, pero no respecto de los restantes; si uno de los coacreedores demanda a los codeudores, la interrupcin slo lo favorece a l, pero no a los restantes acreedores.

1115/559 559. e) Mora y culpa. La mora o culpa de uno de los deudores no tiene efectos respecto de los dems (art. 697 ). 1115/560 560. f) Clusula penal. Si la obligacin divisible tuviere clusula penal slo incurrir en la pena el deudor que ha incurrido en incumplimiento y solamente en la parte que le corresponda en la obligacin (art. 698 ). La ltima parte de esta disposicin se ubica, claro est, en el supuesto de que la pena fuera divisible, pues si es indivisible, no es susceptible de cumplimiento parcial. 1115/561 561. g) Otras consecuencias. Del mismo principio de la separacin e independencia de las distintas deudas derivan estas consecuencias: la extincin de la obligacin entre uno de los acreedores y uno de los deudores por novacin, compensacin, remisin de deuda o transaccin, no tiene efecto alguno respecto de los otros acreedores o deudores; la cosa juzgada operada en un pleito entre uno de los acreedores y uno de los deudores no tiene efectos respecto de los restantes.

(nota 1) Algunos autores sostienen que las obligaciones simplemente mancomunadas pueden tener un objeto divisible o indivisible (SALVAT, Obligaciones, n 868, y su anotador GALLI, n 867, a). As, el concepto de obligacin simplemente mancomunada se hace cada vez ms oscuro. Pero no es esa la opinin predominante. Generalmente se juzga que la categora de obligaciones simplemente mancomunadas tienen siempre un objeto divisible (BUSSO, t. 5, art. 690, n 46; DE GSPERI, t. 2, n 806). (nota 2) Resolvemos as la cuestin de si la estipulacin debe ser expresa (como lo sostiene COLMO, n 461) o si puede ser tcita (como lo sostiene BUSSO, t. 5, art. 691 , n 32). El concepto de manifestacin expresa o tcita de la voluntad es bastante convencional y, por lo tanto, confuso. Por lo menos habr que reconocer que la lnea divisoria entre estos conceptos es bastante incierta. Nos conformamos, por tanto, con que la convencin resulte claramente la divisin de otra manera que la igualitaria, que es el principio general. (nota 3) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 691, n 36. (nota 4) BUSSO, t. 5, art. 691, n 37. (nota 5) C. Civil 2 Cap., 23/5/1932, J. A., t. 38, p. 344; C. Civil Cap., Sala D, 6/4/1960, L. L., t. 99, p. 611; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1110, f; BUSSO, t. 5, art. 693, n 83. (nota 6) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 893, n 84; MACHADO, t. 2, p. 446.

(nota 7) BUSSO, t. 5, p. 79, n 8; MACHADO, t. 2, p. 448. 3. Obligaciones de objeto indivisible 1115/562 562. EFECTOS ENTRE LAS PARTES. Cuando la obligacin tiene un objeto indivisible, la situacin de las partes vara totalmente. La misma naturaleza de la obligacin impide un cumplimiento parcial; la divisin de la deuda ha devenido imposible. Esta situacin de hecho tiene las siguientes consecuencias jurdicas. 1115/563 563. a) Exigibilidad. Cualquiera de los acreedores puede exigir de cualquiera de los deudores la totalidad de la deuda (art. 686 ). No podra ser de otra manera, pues estas obligaciones no son susceptibles de pago parcial. Sin embargo, existen situaciones especiales en que esta regla general no puede aplicarse ciegamente. Puede ocurrir: 1) Que la prestacin slo puede ser cumplida por todos los deudores conjuntamente, como sucedera en el supuesto de una obra que exige la colaboracin de todos los obligados. Supongamos que el acreedor, invocando el art. 686 , demande a uno solo de ellos. Existe una imposibilidad de hecho para que ste cumpla; la demanda debera ser rechazada (ver nota 1). Esto significa que la accin debe ser dirigida contra todos los deudores. 2) Que la prestacin slo pueda ser cumplida por uno de los deudores. Ejemplo: se demanda por el legatario la entrega de la finca legada, que en la divisin de la herencia fue adjudicada a uno de los herederos, a cuyo nombre se encuentra inscripto el dominio. En ese supuesto, la demanda debe ser dirigida contra todos los deudores conjuntamente o slo contra el codeudor que puede cumplir (art. 3778 ). Si, en cambio, la accin se dirigiera contra los codeudores que no pueden cumplir, deber rechazarse en lo principal la accin (ver nota 2). sin perjuicio de la procedencia de los daos y perjuicios que se hubieran reclamado subsidiariamente (ver nota 3). 3) Finalmente, tratndose de una obligacin de no hacer, si uno de los codeudores no cumple, slo l soporta los efectos de los daos y perjuicios (art. 685 ). 1115/564 564. b) Pago. Consecuencia de la regla anterior es que el pago hecho por cualquiera de los deudores a cualquiera de los acreedores lo libera a l y a sus codeudores de toda obligacin respecto de los dems coacreedores. En otras palabras: el deudor tiene derecho a liberarse pagando a cualquiera de los coacreedores, a su eleccin. Pero esta facultad cesa si ha sido demandado por uno de los acreedores; en ese caso no puede ya pagarle a otro (art. 731 , inc. 2) es el llamado derecho de prevencin; el acreedor que ha prevenido demandando, no puede ser omitido en el pago. Y si ha sido demandado por varios, debe hacrseles el pago conjuntamente o con intervencin de todos ellos (ver nota 4).

En lo que atae al depsito conjunto, el art. 2211 contiene una regla especial: el depositario debe restituir el depsito a todos los depositantes en conjunto, y si stos no se pusieran de acuerdo en recibirlo, debe depositarlo a la orden del juez. 1115/565 565. c) Insolvencia. La insolvencia de uno de los deudores no impide al acreedor exigir del codeudor el cumplimiento ntegro de la obligacin (ver nota 5). Mientras en las obligaciones simplemente mancomunadas dicha insolvencia perjudica al acreedor, en este caso perjudica a los codeudores, que luego de hacer el pago habrn perdido la posibilidad de obtener del insolvente su contribucin en la deuda. 1115/566 566. d) Prescripcin. Establece el art. 688 que prescripta una deuda indivisible por uno de los deudores contra uno de los acreedores, aprovecha a todos los primeros y perjudica a los segundos; e interrumpida la prescripcin por uno de los acreedores contra uno de los deudores, aprovecha a todos aqullos y perjudica a todos stos. Aprimera vista, los dos perodos de este artculo son contradictorios (ver nota 6), porque mientras el primero parece dar prevalencia a la prescripcin cumplida en favor de uno de los codeudores, el segundo la da a la interrupcin hecha por uno de los coacreedores. Pero aunque la redaccin no es muy feliz, resulta claro que debe hacerse prevalecer la ltima parte del artculo; es decir, que la prescripcin no se opera para ninguno de los obligados, si uno de los acreedores la ha interrumpido (ver nota 7). Igual solucin se aplica al caso de suspensin de la prescripcin (art. 3982 ); es natural que as sea, pues los principios en juego son idnticos (ver nota 8). 1115/567 567. La norma habla de interrupcin por uno de los coacreedores. Pero supongamos ahora que la interrupcin se ha operado por accin de uno de los codeudores, que ha reconocido la deuda. Este reconocimiento perjudica a los dems codeudores? La cuestin es dudosa. Algunos fallos y autores se inclinan por la afirmativa, fundndose sobre todo en el art. 3996 , segn el cual en las obligaciones indivisibles la interrupcin hecha por uno solo de los interesados aprovecha y puede oponerse a los otros; esta norma al hablar de interesados aludira a ambas partes, acreedores o deudores (ver nota 9). Sin desconocer la fuerza de estos argumentos, fundados en que la ley no distingue, nos inclinamos por la solucin contraria. Una cosa es que la interrupcin se haya operado por un acto positivo de uno de los acreedores; en ese supuesto parece lgico que los efectos de esa interrupcin se propaguen a los restantes acreedores y deudores; y otra cosa que la interrupcin resulte de un hecho de uno de los deudores, que no tiene por qu perjudicar a los restantes. La renuncia a hacer valer un derecho debe tener un significado estrictamente personal. El argumento fundado en el adagio ubi lex non distinguit carece de fuerza de conviccin suficiente cuando hay motivos para distinguir. De cualquier modo y aun cuando se admitiese que tambin el reconocimiento de uno de los deudores se propaga a todos los codeudores y coacreedores, es claro que para ser opuesto a los otros codeudores tiene que constar en un instrumento pblico o en un instrumento privado que haya adquirido fecha cierta, requisito sine qua non para que estos instrumentos puedan hacerse valer respecto de terceros (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 939).

1115/568 568. Si el punto tratado en el nmero anterior puede ofrecer dudas, en cambio no parece ofrecerlo el supuesto de una prescripcin ya cumplida. En este caso, los coacreedores estn liberados de su obligacin civil por el transcurso del tiempo; el acto unilateral de uno de ellos no podra tener por efecto transformar la obligacin puramente natural en civil. La prescripcin operada es definitiva, de modo que el reconocimiento de deuda de uno de los deudores slo tiene efectos personales (ver nota 10). 1115/569 569-570. ATENUACIONES AL PRINCIPIO DE LA DEPENDENCIA. Hasta aqu el principio de la dependencia de vnculos entre coacreedores y codeudores se ha seguido rigurosamente. Esa dependencia, sin embargo, no podra ser absoluta sin conducir a consecuencias injustas. Veamos cules son las atenuaciones del principio. 1115/571 571. a) Cosa juzgada. La cosa juzgada no puede ser aducida contra los coacreedores o codeudores que no fueron parte en el juicio; de lo contrario sera fcil simular un pleito para perjudicarlos, sin darles ocasin de defender sus intereses. Ello sera contrario al principio constitucional de la defensa en juicio. Hay, sin embargo, una divergencia en cuanto a la extensin de la inoponibilidad de la cosa juzgada: 1) para algunos autores, el principio es absoluto: la cosa juzgada no puede ser opuesta en ningn caso a los acreedores o deudores que no fueron parte en el juicio, ni por los acreedores o deudores que no fueron parte en el juicio (ver nota 11); 2) para otros autores, hay que hacer esta distincin: la sentencia condenatoria no puede ser opuesta a los codeudores que no fueron parte en el juicio, pero la sentencia absolutoria puede ser opuesta por los codeudores que no fueron parte en el juicio al acreedor que accion; y correlativamente, la sentencia condenatoria obtenida por uno de los acreedores contra el deudor puede ser invocada vlidamente por los otros acreedores contra el deudor condenado, pero la sentencia absolutoria lograda por el deudor en el juicio que le ha seguido uno de los coacreedores, no puede ser opuesta por el deudor a los dems acreedores (ver nota 12). Algunos ejemplos aclaran la idea. A es acreedor de B y C; demanda por pago a B y ste resulta absuelto; si luego A intenta la accin contra C, ste puede oponerle la cosa juzgada. En cambio, si B hubiera sido condenado y luego A pretendiera ejecutar a C en base a dicha condena, su accin debera rechazarse porque la condena de B no tiene efectos respecto de C. Ejemplo del caso correlativo: A y B pretenden ser acreedores de C; A demanda a C y ste es absuelto; C no puede pretender que esta sentencia haga cosa juzgada tambin frente a B. En cambio, si C hubiera sido condenado, B podra invocar esta sentencia. Creemos que la ltima opinin concilia de manera satisfactoria la regla de la dependencia de vnculos en las obligaciones indivisibles con el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. A quien no ha sido parte en el juicio, no se le puede oponer una sentencia condenatoria; pero quien no ha sido parte puede oponer a quien lo ha sido una sentencia absolutoria, porque el perjudicado con la sentencia ha tenido oportunidad de defenderse. Despus de la sancin de la ley 17711 <>no cabe duda de que la interpretacin que sostenemos ha tenido recepcin legal, pues sa es la solucin consagrada por el art. 715 para la situacin evidentemente anloga de las obligaciones solidarias (art. 715 ).

1115/11690 571 bis. b) Recursos procesales. Segn una teora bastante difundida, los recursos de apelacin interpuestos por uno de los coobligados solidarios beneficia a los dems (ver nota 13). Nos parece una doctrina errnea. Esto resulta particularmente claro cuando se trata de la apelacin de una sentencia que resuelve el pleito en primera instancia. Supongamos que dos codeudores solidarios han sido condenados en dicha instancia; uno, notificado cierto da, no presenta su recurso de apelacin; el otro, notificado diez das despus, apela. Es decir, este recurso se interpone cuando la sentencia contra el otro coobligado ha pasado ya en autoridad de cosa juzgada. Esta situacin definitiva si las hay en derecho va a quedar modificada porque ulteriormente el otro coobligado apele? Esta apelacin tendr como efecto hacer revivir un derecho definitivamente fallado? Por lo dems, es claro que la situacin no vara por la circunstancia de que el apelante lo hiciera dentro del trmino que tena para hacerlo su coobligado; porque si ste dej vencer su plazo, la sentencia ha pasado respecto de l en autoridad de cosa juzgada y lo que se resuelva en aquel recurso no puede mejorar su situacin. En el fondo, la actitud de quien no apela es equivalente a la de quien presenta un escrito consintiendo expresamente la sentencia. Y no se concebira en este caso, que el recurso interpuesto por los otros codemandados pueda tener como efecto desobligar a quien reconoce estar obligado. La teora que combatimos parece contradictoria con la otra sostenida por los mismos autores, de la extensin de los efectos de la cosa juzgada; porque si la sentencia de primera instancia ha quedado firme respecto de uno de los litigantes, esta cosa juzgada debera tener efecto tambin contra los codeudores que han apelado. Pero esta consecuencia es tan repugnante a la idea de justicia que se ha debido recurrir a otra doctrina: la de la propagacin de los efectos del recurso de apelacin, igualmente insostenible, como ha quedado demostrado. 1115/572 572. c) Mora. Los efectos de la mora son estrictamente personales. En consecuencia, si uno solo de los dos codeudores ha sido interpelado, no se operan para los dems los efectos de la mora (ver nota 14); no corren para ellos los intereses ni se produce la transferencia de los riesgos derivados del caso fortuito. Sin embargo, este principio tiene despus de la sancin de la ley 17711 <>, menor inters prctico, desde que el solo vencimiento del plazo coloca en mora al deudor. Pero aunque menor, no ha desaparecido, ya que es aplicable a las hiptesis en las que la interpelacin sigue siendo necesaria. 1115/573 573. d) Culpa o dolo en el incumplimiento. Los efectos de la conducta culpable son estrictamente personales y no puede hacerse recaer sobre los restantes codeudores o coacreedores. En consecuencia, si uno de los codeudores hace perder la cosa debida por su dolo o culpa, slo l responde; los restantes quedan liberados incluso de su responsabilidad por los daos y perjuicios. El art. 685 hace una aplicacin de estas reglas con relacin a las obligaciones indivisibles de no hacer, y parece lgico extender la solucin a toda obligacin en la que media culpa de uno de los codeudores (ver nota 15). Pero esta exencin de responsabilidad ha de entenderse slo en el supuesto de que medie una total

falta de culpa. Supngase que habindose obligado dos personas a entregar una cosa, convengan los dos deudores que uno de ellos la tendr en su poder y el que la tiene la pierde por su culpa o dolo. Es indudable que el otro tambin responde (ver nota 16), porque ha faltado a la obligacin de cuidado que corresponde a todo deudor de una cosa. Y no se podr argir con que l se ocup del cuidado, entregndola al otro contratante; porque en tal caso puede replicarse que, por lo menos, hubo culpa in eligendo. 1115/574 574. e) Novacin. La novacin otorgada por uno de los codeudores extingue la obligacin de los otros (art. 810 ), solucin lgica, pues en este caso la novacin equivale al pago. Pero la novacin otorgada por un acreedor no perjudica a los restantes coacreedores que mantienen su derecho a exigir el pago de la obligacin originaria (ver nota 17). 1115/575 575. f) Remisin de deuda y transaccin. La remisin de deuda hecha por uno de los coacreedores no perjudica a los restantes (art. 687 ). Pero como la quita hecha por uno de los coacreedores es perfectamente eficaz en lo que a l atae, el deudor que frente al reclamo de otro acreedor le ha pagado el todo, puede demandar se le restituya la parte que corresponda al acreedor que le hizo la quita, una vez que se haya hecho la liquidacin del crdito entre los coacreedores (ver nota 18). Con respecto a los efectos de la remisin hecha por el acreedor en favor de uno de los codeudores, vase n 977. La transaccin hecha por uno de los acreedores o uno de los codeudores no puede ser opuesta a los dems interesados (art. 851 ). 1115/576 576. RELACIONES DE LOS COACREEDORES Y CODEUDORES ENTRE S. Hemos dicho ya que en las relaciones entre acreedores y deudores, cada uno de los acreedores puede exigir de cada uno de los deudores la totalidad de la prestacin debida. Esto no significa, sin embargo, que el acreedor que haya recibido la totalidad del pago sea el beneficiario exclusivo de la prestacin y que el deudor que lo haya hecho deba soportar exclusivamente sus consecuencias. Frente a los coacreedores, cada deudor debe el total; frente a los codeudores, cada acreedor puede exigir el total. Pero una vez hecho el pago, el deudor que lo haya realizado puede reclamar de sus codeudores la contribucin que a ellos les corresponde en el pago de la deuda; y, por su parte, los coacreedores no pagados podrn exigir del acreedor que recibi el pago la entrega de la parte que a ellos les corresponde. Siendo la cosa pagada indivisible, la liquidacin de los derechos entre los coacreedores deber hacerse siguiendo el procedimiento de la divisin del condominio, si los interesados no acordasen otro (ver nota 19). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DJ_nivel_de_Korte20693.htm&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_D1115577 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DJ_nivel_de_Korte20693.htm&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_D1115577 1115/577

577. Cabe preguntarse en qu proporcin se afrontar la contribucin entre los codeudores o la divisin entre los coacreedores. El art. 689 establece las siguientes reglas: a) en primer trmino, debe estarse a las proporciones establecidas entre las partes; b) si no hubiera convenio se fijar atendiendo a la causa de haberse contrado la obligacin conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre s y a las circunstancias de cada uno de los casos. Es una forma vaga de significar que la proporcin puede resultar tcitamente de las relaciones contractuales. Es particularmente significativo el inters que cada cual tiene en el negocio, el capital con el cual cada uno hubiere contribuido. As, por ejemplo, dos personas compran una casa aportando una $ 600.000 y la otra $ 400.000; luego la revenden. El precio obtenido en la reventa deber liquidarse en proporcin de 6 a 4; c) finalmente, si nada se hubiera establecido en el contrato ni surgiera tcitamente una proporcin distinta, la contribucin o divisin se har por partes iguales.

(nota 1) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1147; BUSSO, t. 4, art. 686, n 48; GANGI, Obligaciones, p. 292. Claro est que el deudor no slo puede pedir el rechazo de la demanda, sino tambin solicitar la integracin de la litis con la citacin de los restantes codeudores (BUSSO, loc. cit., nms. 44 y 45; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 855, e). (nota 2) BUSSO y GALLI, loc. cit. en nota anterior. (nota 3) De acuerdo: COLMO, n 476. En contra: BUSSO, art. 686, n 49, y GALLI, en SALVAT, n 855, e, quienes precisan que ni siquiera hay accin de daos contra los codeudores que no pueden cumplir. No estamos de acuerdo con esta solucin, pues desde que ellos se han obligado son responsables; y si no pueden pagar en especie, tienen que responder por los daos. Este es el sistema que surge del art. 3778 , que permite demandar a todos los coherederos deudores, aun a aquellos que no pueden cumplir por no habrseles adjudicado la cosa legada; si ellos no fueran responsables por los daos y perjuicios, no se justificara el texto que permite demandarlos. (nota 4) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 686, n 16; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 855, c. (nota 5) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 686, n 82; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 615; LAFAILLE, Obligaciones, n 1108; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 856, a. En contra: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1152; COLMO, n 483. (nota 6) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1153. (nota 7) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 688, n 1; SALVAT, Obligaciones, n 858; COLMO, n 480; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 614. (nota 8) Tratndose de una obligacin indivisible, dijo la C. 1 Apel. La Plata que la incapacidad de uno de los acreedores suspende la prescripcin con respecto a los dems (5/4/1935, J. A., t. 51, p. 301).

(nota 9) C. Apel. 1 La Plata, 5/3/1948, J. A., 1948-I, p. 588; BUSSO, t. 4, art. 688, nms. 11 y s.; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1154, a); SALVAT, Obligaciones, n 2172. (nota 10) BUSSO, t. 4, art. 688, n 19; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1154, b). (nota 11) LAFAILLE, Obligaciones, n 1110; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1155, c); COLMO, n 484; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 615; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 856, b). (nota 12) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 688, nms. 99 y s.; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1103; MACARDE, art. 1351, n 13. Es la solucin del Cdigo italiano (arts. 1306 y 1317). (nota 13) C. Civil 2 Cap., 29/7/1945, L. L., t. 40, p. 196, y J. A., 1945-IV, p. 558; BUSSO, t. 5, p. 168, n 76; SALVAT, t. 2, n 942 aunque se expide dubitativamente; LAFAILLE, t. 2, n 1142. (nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 6/4/1978, J. A., 1979-F, p. 289; BUSSO, t. 4 art. 686, n 63; COLMO, n 485; REZZNICO, 9 ed., p. 614; LAFAILLE, n 1111; GALLI en SALVAT, Obligaciones, n 857, a; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1103; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2 n 1158, b. (nota 15) De acuerdo: GALLI, LAFAILLE, COLMO y REZZNICO, loc. cit. en nota anterior; BUSSO, t. 4, a, art. 686, nms. 65 y s.; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1165, a y b. (nota 16) BUSSO, t. 4, art. 686, n 70. (nota 17) BUSSO, t. 4, art. 686, n 112; COLMO, n 481; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 860, a; DE GSPERI, n 925. (nota 18) SALVAT, Obligaciones, n 860; COLMO, n 479, in fine. En el Cdigo italiano, el acreedor no puede reclamar el todo (cuando su coacreedor ha hecho remisin de una parte de la deuda), sino asumiendo la deuda o reembolsando la parte remitida (art. 1320 ). (nota 19) En contra: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1174. 4. Obligaciones solidarias 1115/578 578. CONCEPTO. Expresa el art. 699 que la obligacin mancomunada, es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del ttulo constitutivo o de una disposicin de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores. El efecto fundamental es el mismo de las obligaciones indivisibles, pero en nuestro caso la posibilidad de reclamar el todo no deriva de la naturaleza de la prestacin, sino de la voluntad de las partes o de la

ley. Esto sin perjuicio de otras diferencias entre las obligaciones indivisibles y las solidarias, que sealaremos ms adelante (n 628). 1115/579 579. ANTECEDENTES HISTRICOS; SOLIDARIDAD PERFECTA E IMPERFECTA. La idea de la solidaridad tuvo su origen en el derecho romano. Cuando los acreedores o deudores queran evitar los inconvenientes de la divisin de la deuda, se ligaban por un vnculo peculiar, en virtud del cual cada uno de los acreedores poda demandar a cada uno de los deudores: eran las obligaciones correales. En el siglo pasado, algunos romanistas alemanes, siguiendo a KELLER (ver nota 1), sostuvieron que en el derecho romano existan dos tipos distintos de solidaridad: la perfecta o correal y la imperfecta. Pero era muy discutido el fundamento y el alcance de esta distincin (ver nota 2) e incluso se ha puesto en duda si el derecho romano realmente la conoci (ver nota 3). De cualquier modo, ella penetr en la doctrina francesa; la distincin se hizo clara: la solidaridad perfecta implicaba todos los efectos principales y secundarios de la solidaridad; en tanto que la imperfecta slo daba lugar a los principales, pero no a los secundarios (ver nota 4) (sobre el concepto de efectos principales y secundarios vase n 591). Actualmente, la doctrina y la jurisprudencia francesa parecen inclinarse a refundir la idea de solidaridad imperfecta en la de obligaciones in solidum, problema que trataremos en el prrafo siguiente (ver nota 5). 1115/580 580. OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y OBLIGACIONES IN SOLIDUM. Nuestro Cdigo conoce un solo tipo de solidaridad, que es la perfecta. Sin embargo, hay situaciones en que varios deudores aparecen debiendo la totalidad, sin ser solidarios. Algunos ejemplos aclaran la idea: un automvil embiste una persona en la va pblica y la lesiona. Surge del hecho una doble responsabilidad: la del conductor del vehculo (que debe responder por su culpa) y la del propietario del automvil (responsabilidad refleja o indirecta). Ambos estn obligados a la totalidad. Lo mismo ocurre en el caso de un incendio, producido por la culpa de un tercero: la compaa aseguradora y el autor del hecho culposo deben al damnificado la totalidad del perjuicio. La vctima puede reclamar la indemnizacin de cualquiera de ellos indistintamente; y el pago efectuado por uno libera al otro deudor respecto de su acreedor. Pero no hay solidaridad porque sus deudas no tienen una fuente comn. En el supuesto del accidente callejero, la responsabilidad del conductor se funda en su culpa; la del propietario en la circunstancia de ser el dueo del vehculo, con independencia de toda culpa (ver nota 6). En el caso de incendio, la responsabilidad de la compaa de seguros tiene por fuente el contrato, en tanto que la del incendiario la tiene en el hecho ilcito. Esto significa que en las obligaciones in solidum los vnculos que unen al acreedor con los deudores son totalmente independientes, y por consiguiente: a) la prescripcin operada en favor de uno de ellos no beneficia al otro, y a la inversa, la interrupcin de la prescripcin respecto de uno de ellos no perjudica al otro; b) la culpa de uno en la prdida de la cosa debida no compromete la responsabilidad de los restantes; c) la interpelacin hecha a uno de los deudores, no constituye en mora a los otros; d) la remisin de deuda hecha en favor de uno de los deudores no beneficia al otro. Todava puede agregarse una diferencia ms: que mientras en las obligaciones solidarias la deuda es soportada, salvo pacto en contrario, por partes iguales entre todos los codeudores, en las obligaciones in solidum no ocurre ello y, por lo general, es uno solo de los deudores el que en

definitiva soporta el peso de la deuda. As, por ejemplo, si la vctima del incendio hubiera dirigido su accin contra la compaa aseguradora, sta puede luego reclamar todo lo pagado al autor del hecho ilcito; si el damnificado por el accidente de trnsito hubiera dirigido su accin contra el propietario del vehculo, ste puede repetir toda la indemnizacin del conductor culpable. Cabra finalmente hacer una observacin atinente a la denominacin de obligaciones in solidum; y es que ella introduce confusin con el concepto de solidaridad. Sera preferible, a nuestro juicio, llamarlas obligaciones indistintas. 1115/581 581. CARACTERES. Las obligaciones solidarias tienen los siguientes caracteres: a) Unidad de prestacin. Cualquiera sea el nmero de acreedores o deudores, lo debido es una sola cosa. 1115/582 582. b) Pluralidad y relativa independencia de vnculos. La unidad de prestacin no impide que los vnculos que unen a acreedores y deudores sean distintos e independientes. Esta independencia de vnculos se manifiesta en lo siguiente: 1) la obligacin puede ser pura y simple para algunos de los acreedores y sujeta a condicin o plazo para los otros (art. 702 ); 2) si la obligacin es nula respecto de uno de los deudores, porque es incapaz, conserva su validez respecto de los dems (art. 703 ); 3) cada uno de los acreedores solidarios puede ceder su derecho, sin que ello afecte a los otros acreedores; 4) uno de los deudores puede ser exonerado de su parte en la deuda, mantenindose la obligacin para los restantes; 5) si muere un coacreedor o un codeudor solidario, cada uno de sus herederos ser acreedor o deudor por una parte (art. 712 ), es decir que se operar el fraccionamiento de ese derecho, mientras el de los codeudores permanece ntegro (ver nota 7). Sin embargo, no se trata de una independencia total de vnculos (como ocurre en las obligaciones simplemente mancomunadas e inclusive en las in solidum), pues hay efectos que trascienden de unos deudores a otros, poniendo de manifiesto un estrecho contacto entre los diversos vnculos (ver nota 8). Nos ocupamos de estos efectos en los nms. 592 y s. 1115/583 583. c) Unidad de causa-fuente. A nuestro juicio, tambin la unidad de la fuente constituye un carcter esencial de las obligaciones solidarias (ver nota 9), pues de lo contrario (y aun en la hiptesis de que los deudores estuvieren obligados al todo) nos encontraramos en presencia de obligaciones in solidum o indistintas, pero no solidarias (vase n 580). 1115/584 584. d) Es de carcter excepcional. El rgimen normal es la simple mancomunacin; para que haya solidaridad ella debe estar expresamente dispuesta en el contrato o la ley (art. 701 ) (vase n 587).

1115/585 585. FINALIDAD. La solidaridad pasiva (que es la forma ms frecuente e importante de la solidaridad) tiene por objeto asegurar al acreedor el pago de su crdito, ponindolo a cubierto contra la posible insolvencia de alguno de los deudores; importa, por tanto, una garanta personal, una fianza. Tiene, adems, para el acreedor, la gran ventaja de que, en caso de incumplimiento, no se ver obligado a intentar tantos juicios como deudores haya (como tendra que hacerlo si la obligacin fuera simplemente mancomunada), sino que le bastar con demandar a uno de ellos por el total. En cuanto a la solidaridad activa, tiene para los acreedores la ventaja de que cualquiera de ellos puede actuar en beneficio de los restantes para demandar el pago total; funciona, por lo tanto, como un poder recproco que facilita el cobro. 1115/586 586. FUENTES. La solidaridad puede tener su origen en la convencin de las partes, en el testamento o en la ley. Segn el art. 700 , puede tambin originarse en sentencia que tenga autoridad de cosa juzgada. Es un error. Los jueces no hacen sino declarar el derecho de las partes y no podran condenar solidariamente a los demandados al pago de una deuda si tal solidaridad no surge de un contrato o un testamento o de la ley. 1115/587 587. CARCTER EXPRESO DE LA SOLIDARIDAD. Segn el art. 701 la solidaridad debe ser expresa. Esto no significa la necesidad de utilizar trminos sacramentales; basta con que resulte muy claramente la voluntad de obligarse solidariamente, como ocurrira si los deudores declaran asumir sus compromisos in solidum o se obliga cada uno por el todo o el uno por los otros, etc. (art. 701 ). Tampoco exige la ley la forma escrita; la solidaridad puede prestarse verbalmente, salvo lo que se dir ms adelante sobre la prueba por testigos (n 589). Este es el sistema general en la legislacin comparada; pero deben sealarse las importantes excepciones de los Cdigos alemn (art. 427) e italiano (art. 1294), que establecen precisamente el sistema contrario; en caso de duda, la solidaridad se presume. Nos parece de todo punto de vista preferible esta solucin. La idea de que la solidaridad no se presume, se funda en la aplicacin del principio segn el cual, en la duda, hay que preferir la solucin menos gravosa para el deudor. Pero lo cierto es que, en la vida de los negocios, la simple mancomunidad es excepcional. Cuando varias personas contraen de mancomn una obligacin es para comprometerse solidariamente. Pensamos, pues, que en el terreno contractual es preferible el principio de la obligacin solidaria, dejando la regla de la mancomunidad para las obligaciones que tienen su origen en un testamento o en la ley. 1115/588 588. Igual solucin es aplicable en materia comercial? Nuestra jurisprudencia registra casos contados y contradictorios (ver nota 10). La doctrina, en cambio, se manifiesta unnimemente en el sentido de que la solidaridad debe ser tambin expresa, porque el Cdigo comercial guarda silencio a este respecto y, por lo tanto, es aplicable subsidiariamente la regla civil (ver nota 11). A pesar de que el argumento es fuerte, creemos que el problema, por lo menos, merece ser repensado. La aplicacin subsidiaria del derecho civil no es automtica y no cabe cuando es contraria a una regla

que aunque no expresada en un texto, est en las costumbres y en las exigencias de trfico comercial. Y no cabe duda de que la costumbre comercial es que cuando dos personas se obligan conjuntamente, lo hacen en forma solidaria. Es la solucin que mejor consulta las modalidades y conveniencias del crdito comercial. En apoyo de nuestra tesis agregaremos que en Francia tambin el Cdigo comercial guarda silencio y el civil exige que la solidaridad conste expresamente (art. 1197), no obstante lo cual la jurisprudencia ha admitido que en materia comercial la solidaridad se presume (ver nota 12). 1115/589 589. PRUEBA DE LA SOLIDARIDAD. Puesto que la solidaridad no se presume, quien alega la que tiene su origen en un contrato o testamento, debe probarla (ver nota 13). La que surge de la ley no requiere prueba, puesto que el derecho se invoca, no se prueba. Excepcionalmente, podra probarse la solidaridad surgida de una costumbre o de una ley extranjera. Ninguna duda hay de que la solidaridad puede probarse por testigos, siempre que la obligacin no exceda de diez mil pesos o que haya principio de prueba por escrito (arg. art. 1193) (ver nota 14). Puede probarse la solidaridad por presunciones? La respuesta afirmativa no ofrece dudas siempre que se distinga claramente la expresin de la voluntad y la prueba de dicha expresin. La prueba de presunciones no puede hacerse valer para demostrar que las partes tuvieron la intencin de pactar la solidaridad, aunque no lo hicieron expresamente; pero s puede utilizarse para demostrar que la solidaridad se pact expresamente (ver nota 15). As, por ejemplo, se podra probar por este medio que la solidaridad estaba pactada en un documento escrito que se ha perdido o que se pact verbalmente. Claro est que en esta materia la prueba de presunciones debe admitirse slo con mucho cuidado, para no correr el riesgo de que se utilice este medio para desvirtuar el principio de que la solidaridad debe ser expresa. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510950 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510950 1115/10950 A. SOLIDARIDAD PASIVA 1115/590 590. IMPORTANCIA. La solidaridad pasiva tiene una enorme importancia en la vida de los negocios, pues importa un eficacsimo medio de garanta. Para que el acreedor quede impago es menester que todos los codeudores caigan en insolvencia. Como, adems, permite reclamar toda la deuda de una misma persona, sin necesidad de dividir la accin, facilita extraordinariamente la labor del acreedor, que puede elegir el deudor que mejor le acomode. Tiene mucha mayor difusin e importancia prctica que la solidaridad activa, y por ello la estudiaremos en primer lugar. 1. Efectos entre las partes 1115/591

591. EFECTOS PRINCIPALES Y SECUNDARIOS. En doctrina suele distinguirse entre los efectos principales o necesarios y los secundarios o accidentales (ver nota 16). Los primeros seran los que hacen a la esencia misma de la solidaridad, que quedara desvirtuada si no ocurrieran; tales son el derecho de persecucin por el todo aunque uno de los deudores caiga en insolvencia, la extincin de la deuda por pago hecho por uno de los deudores, o por novacin o remisin de deuda hecha por uno de los acreedores. Los segundos haran ms perfecta o completa la solidaridad, pero podran ocurrir de un modo distinto al que la ley dispone, sin que aqulla quede desvirtuada; tales seran los efectos que ms adelante se estudiarn con relacin a la culpa, la mora, la prescripcin y la cosa juzgada. Segn nuestro punto de vista, esta clasificacin se resiente de artificiosidad y es un resabio de la clasificacin de la solidaridad en perfecta e imperfecta. En nuestro derecho, los efectos de la solidaridad forman un conjunto homogneo y contribuyen todos a configurar esta especie de la mancomunidad. 1115/592 592. ENUMERACIN DE LOS EFECTOS. Los efectos de la solidaridad pasiva son los siguientes: a) Derecho de persecucin. Cada acreedor tiene derecho a reclamar de cualquiera de los deudores la totalidad de la deuda. Sus derechos son amplios. Puede procederse contra ellos simultnea o sucesivamente (art. 705 ). Cabe notar que en el derecho romano clsico, el derecho de eleccin del deudor contra quien habra de dirigirse la demanda se extingua una vez trabada la litis contra el primer demandado; se reputaba que la litis contestatio produca la novacin de la obligacin, y extingua la de los codeudores no demandados. Pero JUSTINIANO modific esta injusta solucin, permitiendo la demanda sucesiva de los deudores (ver nota 17). 1115/593 593. Nuestro Cdigo impone una limitacin a este derecho de persecucin: una vez demandado uno de los acreedores es necesario demostrar su insolvencia para poder demandar a otro (art. 705 ). Esta necesidad de demostrar la insolvencia del primer demandado es una traba al ejercicio de los derechos del acreedor y, en cierto modo, les quita fuerza. Por ello es que en los proyectos de reforma se ha eliminado esta exigencia (ver nota 18). Y por ello aprobamos la jurisprudencia sentada por la Suprema Corte de Tucumn, que resolvi que no es necesario esperar la terminacin del juicio cuando las circunstancias del caso revelan la insolvencia del deudor; adems, el tribunal se conform con una prueba indiciaria derivada de que aparentemente los bienes del deudor demandado no bastaban para cubrir la deuda (ver nota 19). Por lo dems, consideramos que el requisito de la prueba de la insolvencia no debe exigirse cuando el acreedor desiste de la accin intentada contra un deudor durante el trmite del juicio (ver nota 20); admitida esta solucin, los inconvenientes de la exigencia del art. 705 quedaran mitigados en gran medida. En otras palabras: la prueba de la insolvencia sera indispensable cuando se ha obtenido sentencia condenatoria contra uno de los deudores; pero durante el trmite del juicio, sera posible desistir de la accin y dirigirla contra otro deudor. 1115/594 594. De ms est decir que si la deuda est sujeta a plazo o condicin respecto de uno de los deudores, el acreedor slo podr dirigir su accin contra los restantes mientras no se cumpla el plazo o condicin (arg. art. 702 ).

No hay inconveniente en que al contraer la obligacin solidaria los deudores convengan con el acreedor que ste dirigir su accin primero contra alguno de los deudores y luego contra los otros, o bien que debe demandarlos a todos conjuntamente (ver nota 21). En la cuestin no media un inters de orden pblico y las partes pueden regularla segn les convenga. 1115/595 595. b) Extincin de la deuda. El pago hecho por uno de los deudores, la novacin, compensacin o remisin de deuda hecha en favor de cualquiera de los acreedores, extingue la obligacin de los dems (art. 707 ). Este principio en virtud del cual la extincin de la deuda operada en favor de alguno de los deudores beneficia a los dems, tiene las siguientes limitaciones: 1) La confusin entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor slo extingue la obligacin correspondiente a ese deudor y no la parte de la deuda correspondiente a los dems. Es necesario decir que, sobre este punto, haba una contradiccin entre dos textos legales: el art. 707 , que enumeraba la confusin entre los medios extintivos que extienden su efecto a todos los codeudores, y el art. 866 , segn el cual la confusin entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor, slo extingue la obligacin correspondiente a ese deudor o acreedor y no las partes que pertenecen a los otros deudores o coacreedores. En la colisin de estos dos textos, uno que trata de la confusin incidentalmente, y otro que contiene una norma precisa especfica, era doctrina casi unnime que deba prevalecer ste (ver nota 22), tanto ms cuanto que esta solucin es la ms razonable, porque es la que mejor se ajusta al fundamento de la confusin como medio extintivo. La ley 17711 <>consagr esta opinin al eliminar del art. 707 la referencia a la confusin, con lo que la contradiccin qued superada al mantener su vigencia slo el art. 866 . Volveremos sobre este problema con mayor detenimiento al tratar de la confusin (n 962). 2) La transaccin hecha por uno de los codeudores solidarios aprovecha a los restantes, pero no puede serles opuesta (art. 853 ). 1115/11700 595 bis. Con respecto a la remisin de deuda, hay que agregar que ella puede ser total, en cuyo caso beneficia a todos los deudores, o referirse slo a la parte de uno de ellos, en cuya hiptesis los restantes siguen obligados por la totalidad con deduccin de la parte del codeudor liberado (vase n 977, b). 1115/596 596. c) Insolvencia. La insolvencia de cualquiera de los deudores perjudica a los restantes, entre los cuales se debe repartir la prdida, pero no al acreedor que conserva su accin por el total contra los otros codeudores (arts. 705 y 717 ). 1115/597 597. d) Culpa. Si la obligacin se extingue sin culpa de los codeudores, la deuda se extingue para todos ellos (art.709 ). Pero si la cosa debida se pierde por culpa de alguno de los codeudores o ste se encontraba ya en mora, los otros codeudores estn obligados a pagar el equivalente de la cosa y los daos y perjuicios (arts. 710 y 711). El Cdigo alude al supuesto de prdida de la cosa debida, y

evidentemente la solucin debe extenderse a todo supuesto en que el cumplimiento de la obligacin se haya hecho imposible por culpa de uno de los deudores. Este es uno de los efectos ms notables de la solidaridad en nuestro derecho positivo; las consecuencias de la culpa trascienden del propio culpable a los dems codeudores. Es la ms enrgica consagracin de la responsabilidad comn emergente de la solidaridad y del papel de garantes recprocos de los deudores solidarios (ver nota 23). 1115/598 598. e) Mora. La puesta en mora de uno de los deudores tiene efectos respecto de todos los dems. Por consiguiente, a partir de ese momento: 1) quedan a cargo de todos los riesgos de la cosa debida; y si ella se pierde por caso fortuito, responden todos los codeudores, aunque uno solo de ellos hubiera sido interpelado (art. 710 ), salvo, claro est, que los deudores demostrasen que la cosa se hubiera perdido igualmente en poder del acreedor (art. 892 ); 2) corren los intereses contra todos los deudores (art. 714 ). Cabe notar que el art. 714 dice que la demanda de los intereses contra uno de los codeudores los hace correr contra todos; ello no significa que sea necesaria la demanda judicial; basta con la interpelacin extrajudicial, que tambin se llama demanda en el sentido amplio de pedido o reclamacin (ver nota 24). Tngase presente que despus de la reforma del art. 509 por la ley 17711 <>, en las obligaciones a plazo no es necesario el requerimiento para constituir en mora al deudor. Claro est que si uno de los codeudores tuviere su parte en la deuda sujeta a plazo o condicin, los intereses no corrern contra ella hasta el vencimiento del trmino o el cumplimiento de la condicin; pero ocurridos estos eventos, no es necesaria una nueva interpelacin (ver nota 25). 1115/599 599. f) Prescripcin. Dispone el art. 713 que cualquier acto que interrumpa la prescripcin en favor de uno de los acreedores o en contra de uno de los deudores, aprovecha o perjudica a los dems. La ley se refiere a cualquier acto que interrumpa la prescripcin. Comprende, por tanto, no slo los emanados del acreedor, sino tambin el reconocimiento de deuda hecho por uno de los deudores. Pero es indudable que no podra oponerse a los codeudores un reconocimiento que conste en un instrumento privado sin fecha cierta (ver nota 26); de lo contrario, sera posible una confabulacin entre el acreedor y uno de los codeudores en perjuicio de los restantes. Tampoco puede perjudicar a los codeudores la renuncia a una prescripcin ya cumplida; en este caso, la accin del acreedor ya est extinguida y ella no puede revivir sino por acto personal de quien tiene ya incorporada a su patrimonio la prescripcin ganada (ver nota 27). La regla del art. 713 deja de ser aplicable cuando muere uno de los deudores: la demanda que se dedujera contra uno de los herederos slo interrumpe la prescripcin respecto de ese heredero (art. 3995 ). Solucin lgica, porque los herederos de un deudor solidario no son solidarios entre s; la deuda se divide entre ellos en proporcin a sus partes en la herencia. 1115/600 600. Las mismas soluciones relativas a la interrupcin de la prescripcin deben aplicarse a la

interrupcin de la perencin de instancia (ver nota 28), ya que los principios en juego son los mismos. 1115/601 601. En cambio, la suspensin de la prescripcin tiene efectos estrictamente personales, que no se comunican a los restantes deudores (art. 3981 ). 1115/602 602. g) Cosa juzgada. Uno de los temas controvertidos antes de la sancin de la ley 17711 <>era el de si la sentencia dictada contra uno de los codeudores era oponible a los otros. Predominaba la opinin afirmativa (ver nota 29), pues con ello se tenda a reforzar la garanta que supone la solidaridad. Por nuestra parte, estbamos en desacuerdo con esa solucin (ver nota 30). Admitir que la sentencia lograda contra uno de los codeudores puede ser invocada contra otros, es contrariar el principio constitucional de la defensa en juicio. Significa, adems, facilitar la colusin entre el acreedor y uno de los codeudores; puede urdirse un juicio en el que el acreedor se ponga de acuerdo con uno de los deudores para que ste no oponga las defensas que tiene o para que no pruebe las defensas opuestas; luego esa sentencia har cosa juzgada respecto de los otros deudores, no obstante que stos tenan a su disposicin defensas o pruebas quizs decisivas para obtener el rechazo de la demanda. No vale el argumento de que, probada la colusin, deja de ser oponible la cosa juzgada a los codeudores, pues esa connivencia, concertada sigilosamente y disimulada con cuidado, ser muy difcil de probar. Puede ocurrir tambin que, no ya por colusin, sino por negligencia o ignorancia, el codeudor demandado deje de oponer las defensas que tuviere a su disposicin o de producir la prueba que obraba en su poder. Esta negligencia no puede hacerse pesar sobre los restantes codeudores sin afectar el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Porque no se trata de saber si uno de los codeudores responde conjunta o solidariamente con los restantes, regla que hay que mantener con firmeza; se trata de saber si es o no deudor. Y en este punto, no cabe admitir limitaciones a su derecho de defensa. A nuestro juicio, sta era la solucin que se impona aun en el rgimen del Cdigo Civil, que no contena ninguna disposicin especfica sobre el punto; pero, ya lo dijimos, la opinin contraria era predominante. La ley 17711 <>vino a poner las cosas en su lugar. Segn el nuevo art. 715 , la cosa juzgada recada en juicio no es oponible a los codeudores que no fueron parte en l. Pero si en el juicio seguido por el acreedor contra uno de los codeudores, ha recado sentencia rechazando la demanda, esa sentencia puede hacerse valer por los restantes deudores contra el acreedor que fue parte en el juicio (art. 715 , ref. por ley 17711 <>, in fine). Aqu ya no est en juego el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. El acreedor ha tenido amplia oportunidad de hacer valer sus derechos y defensas y no puede reeditar cuestiones ya resueltas. Esta disposicin alude por cierto a las defensas que son comunes a todos los codeudores; si, por el contrario, el codeudor demandado hubiera opuesto excepciones personales, la sentencia no hace cosa juzgada respecto del acreedor en su relacin de los dems deudores (ver nota 31); tal como ocurrira si el codeudor demandado ha alegado su incapacidad o la existencia de dolo o violencia. Digamos finalmente que la solucin adoptada por la ley 17711 <>haba sido propiciada por todos los Proyectos de Reforma (Anteproyecto de BIBILONI, art. 1145; Proyecto de 1936, art. 667; Anteproyecto de 1954, art. 929).

1115/603 603. FUNDAMENTOS DE ESTOS EFECTOS Y NATURALEZA DE LA SOLIDARIDAD. Cmo se explican los efectos de la solidaridad? La explicacin clsica que se da de esta propagacin de efectos es que los codeudores solidarios actan con una representacin recproca (o mandato mutuo), en virtud de la cual los actos de cada uno de ellos se consideran hechos por los dems. Esta teora ha sido acogida por VLEZ en las notas a los arts. 706 , 708 , 711 y 714 y por un sector importante de nuestra doctrina (ver nota 32). Otros autores, en cambio, la repudian (ver nota 33), sustituyndola algunos con la nocin de la garanta recproca (ver nota 34) o sosteniendo que no hay pluralidad sino unidad de vnculos, lo que explicara todos estos efectos sin necesidad de recurrir a la representacin (ver nota 35). Anuestro juicio, la teora del mandato recproco, as como todas las otras que pretenden dar una explicacin unitaria de los efectos de la solidaridad, se resienten de un doctrinarismo estril. Lo que en definitiva interesa al derecho son las soluciones concretas y que esas soluciones sean tiles y justas. Los efectos de la solidaridad se explican as porque cada uno de ellos es til al propsito general de la solidaridad, que es obtener un medio de obligarse eficaz, fuerte, flexible; que sea en manos de los deudores un instrumento adecuado para obtener crditos y en manos de los acreedores una garanta slida. En otras palabras: que no es admisible ligarse a construcciones jurdicas y preguntarse si los efectos establecidos en la ley encajan o no en ella; de ah podra derivarse que se sostuviera la ilegitimidad de un determinado efecto por no encuadrar dentro de la teora general, aunque fuera econmicamente til (ver nota 36). Y lo que interesa, repetimos, son las soluciones concretas, no las vanas teorizaciones. Por lo dems, la teora del mandato o representacin recproca resulta, a poco que se la analice, artificiosa. No puede hablarse de mandato recproco en la solidaridad legal, en la que falta el acuerdo de voluntades. No puede hablarse tampoco de representacin legal desde que los deudores slo pueden oponer las excepciones personales y no las que son personales a sus codeudores, lo que evidentemente deberan poder hacer si hubiera una verdadera representacin. Tampoco es correcto hablar de garanta recproca, porque si as fuera no se explicara que el deudor a plazo o condicin pudiera excepcionarse no obstante que sus codeudores, cuya deuda ha vencido, no tengan defensa que oponer a la reclamacin judicial; si todos los codeudores fueran garantes recprocos es evidente que la accin debera tambin poder dirigirse contra el codeudor que goza de plazo o condicin suspensiva, porque siendo exigible la obligacin contra uno de los deudores, debe serlo tambin respecto del garante. En suma, la solidaridad es la solidaridad y slo eso; el legislador debe regularla como mejor convenga, atendiendo a su papel econmico-jurdico. 1115/604 604. DEFENSAS COMUNES Y PERSONALES. Los deudores solidarios pueden oponer a su acreedor: a) las defensas comunes a todos ellos; b) las personales, que slo pueden ser opuestas por aquellos a quienes la ley se las ha concedido (art. 715 ). Ejemplos de excepciones que slo pueden ser opuestas por los interesados: la nulidad fundada en la incapacidad del demandado al tiempo de contraer la obligacin; el plazo pendiente de vencimiento y la condicin suspensiva pendiente de cumplimiento; el dolo o violencia que haya sufrido el demandado; la remisin de deudas hechas por el acreedor en favor de uno solo de los deudores. Entre las excepciones personales, todava cabe sealar dos grupos:

a) Aquellas que si bien pueden ser invocadas exclusivamente por el interesado, aprovechan a los otros hasta la concurrencia de la parte que corresponde al primero; as ocurre con la remisin de deuda y la confusin. La deuda queda parcialmente extinguida y el acreedor, al dirigir su accin contra los dems codeudores, debe deducir la parte que en la obligacin corresponda al codeudor cuya obligacin fue remitida o qued confundida (ver nota 37). b) Aquellas que no afectan en nada la situacin de los dems codeudores, que siguen siendo obligados por el total, por ms que haya prosperado la defensa opuesta por uno de ellos. As ocurre con las excepciones fundadas en la incapacidad de uno de los deudores, en la existencia de un plazo o condicin suspensiva, en el dolo o violencia (ver nota 38). 1115/605 605. En cuanto a la excepcin de cosa juzgada, de particular importancia en esta materia, remitimos a los nms. 602 y s. 1115/606 606. LIMITACIN DE LOS EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD. Puesto que la solidaridad importa agravar considerablemente la situacin de los deudores, la ley ha credo justo limitar sus efectos en el caso de sucesin mortis causa. Fallecido un codeudor solidario, sus herederos quedan obligados solamente en proporcin de la cuota de su deuda y no por el total (art. 712 ). Advirtase bien que la solidaridad no desaparece totalmente, sino que queda reducida a la proporcin de las porciones hereditarias. Aclaremos la idea con un ejemplo: A y B deben solidariamente a C, $ 10.000. Fallecido A cada uno de sus hijos D y E es solidariamente responsable con B (pero no entre s) por $ 5.000, puesto que cada uno de ellos recibe la mitad del acervo hereditario. De esta manera, la deuda total ($ 10.000) es debida in totum por B pero respecto del acreedor, existen dos deudas separadas: una por $ 5.000 en que son deudores solidarios B y D y otra por igual suma en que lo son B y E. De ah resulta que todos los efectos de la solidaridad desaparecen entre los herederos: la mora o culpa de uno de ellos no se extiende a los otros, la prescripcin y sus causas de interrupcin son personales a cada uno de los herederos (art. 3995 ), la insolvencia de uno de ellos no perjudica a los otros, etctera. 2. Efectos entre los codeudores 1115/607 607. ACCIN DE CONTRIBUCIN; SUBROGACIN. Frente a los acreedores cada uno de los deudores est obligado por el todo. Pero todos los codeudores estn obligados a contribuir al pago de esa deuda en proporcin a su parte en la obligacin; de tal modo que si cualquiera de ellos hubiera pagado el total o un monto que excede su parte, podr exigir el reintegro de los codeudores. En este caso, el codeudor que ha pagado queda subrogado en los derechos del acreedor (art. 768 , inc. 2). La aplicacin rigurosa de este principio llevara a la siguiente consecuencia: que el codeudor que ha pagado se convertira, a su vez, en acreedor solidario por el resto de la deuda (una vez deducida del total la parte que a l le tocaba), lo que le permitira dirigirse a cualquiera de los restantes codeudores por el total. Ejemplo: A, B, C y D deben a E $ 40.000; A paga la totalidad de la deuda; y como queda subrogado en los derechos del acreedor,

podra dirigirse contra B, C o D, indistintamente, para reclamar a cualquiera el resto de la deuda o sea $ 30.000. Si elige a B, luego ste tendra derecho a demandar a C o D, el resto o sea $ 20.000, y as sucesivamente. Para evitar este crculo o circuito de acciones, la ley ha dispuesto que el codeudor que paga, slo puede reclamar de cada uno de los codeudores la parte que le corresponde en el total (arts. 716 y 771 , inc. 3). Esto no significa, claro est, que la subrogacin quede desprovista de contenido. Por el contrario, el codeudor que ha pagado se subroga en todas las garantas del crdito, que ahora subsisten en su favor. 1115/608 608. Supongamos ahora que el codeudor ha pagado una cantidad igual o menor a su parte en la obligacin: tiene accin de contribucin contra sus deudores? La cuestin ha sido discutida y no faltan quienes se deciden por la afirmativa, sosteniendo que el que paga, lo hace por todos, a todos beneficia y es natural, por tanto, que el pago parcial haga nacer una accin de contribucin lo mismo que el pago total (ver nota 39). Es, nos parece, una solucin que se atiene a una lgica demasiado rgida, y que contempla slo un aspecto de la cuestin. Se olvida que quien paga su parte o menos de ella, paga slo lo que debe; de tal modo que la accin de contribucin carece de sustento. Sin contar con que complica absurdamente la liquidacin de la deuda al dar origen a un sinnmero de acciones de contribucin recprocas. En suma, slo tiene accin de contribucin el codeudor que ha pagado ms de su parte y slo por el exceso (ver nota 40). 1115/609 609. Cmo se divide la obligacin entre los codeudores solidarios? El art. 717 remite a las reglas generales del art. 689 , o sea: a) en primer lugar, se estar a lo acordado en el contrato; b) en segundo trmino, la proporcin podr resultar implcita de lo pactado y muy particularmente del inters de las partes en el negocio; c) por ltimo, si nada se hubiere estipulado expresa ni tcitamente, se reputa que todos los codeudores participan de la deuda por partes iguales (vase n 577). 1115/11710 609 bis. Hay, sin embargo, una hiptesis en que el codeudor solidario que ha pagado no tiene accin de repeticin contra sus codeudores: es el caso de la obligacin resultante de un delito. El coautor que ha pagado todos los daos y perjuicios no podr demandar a sus cmplices (art. 1082 ), porque ello implicara autorizarlo a invocar su propia torpeza. 1115/610 610. INSOLVENCIA DE UNO DE LOS CODEUDORES. Puede ocurrir, empero, que uno de los deudores sea insolvente. Sera injusto que el que ha pagado cargue ntegramente con ese insolvente; por ello el art. 717 dispone que la prdida ocasionada por tal evento se repartir entre el que hubiera hecho el pago y los restantes codeudores solventes; la divisin se har a prorrata de la parte que los codeudores solventes tengan en la deuda (ver nota 41). Ahora bien; puede ocurrir que la insolvencia sea anterior o posterior al pago. Segn opinin de

algunos autores (ver nota 42) el art. 717 se aplica slo a la insolvencia anterior al pago, no a la posterior; en este ltimo caso, se sostiene, puesto que el que pag pudo repetir el pago y no lo hizo en tiempo, debe asumir l solo el peso de la parte del insolvente. Preferimos atenernos al texto del art. 717 , que no distingue estas situaciones, lo que es lgico y justo. Que la insolvencia haya sido posterior al pago no siempre significa negligencia por parte del codeudor que pag y luego no exigi a tiempo el reintegro; slo en caso de que la negligencia haya sido manifiesta podrn los otros codeudores negarse a contribuir al pago de la parte del insolvente (ver nota 43). 1115/611 611. Puede ocurrir que uno de los codeudores haya sido liberado por el acreedor de la solidaridad y que otro de ellos resulte insolvente: quin carga con la prdida? Aclaremos el problema con un ejemplo: A, B, C y D deben solidariamente a E $ 40.000 quien libera de la solidaridad a A; ms tarde, B cae en insolvencia. Si A no hubiera sido liberado de la solidaridad, hubiera tenido que cargar con el tercio de la parte de B, soportando C y D otro tercio cada uno. Pero como A ya no es deudor solidario, cabe preguntarse quin carga con el tercio que l hubiera debido soportar. Tericamente, tres soluciones son posibles: a) cargan con dicho tercio los restantes codeudores (en nuestro ejemplo, C y D) de acuerdo a la regla general del art. 717 ; esta solucin debe descartarse sin mayor anlisis, porque los codeudores no tienen por qu perjudicarse por un acto de liberalidad del acreedor; b) carga con l el acreedor; c) carga con l el codeudor liberado. De estas dos soluciones, nicas viables, predomina en nuestra doctrina la ltima. A primera vista parece contradictorio que quien ha sido liberado de la solidaridad, venga a cargar con la parte de la deuda de otro, es decir, venga a sufrir uno de los efectos tpicos de la solidaridad de la que ha sido liberado. Pero parece razonable que el acreedor no se perjudique ms all de lo que ha sido su intencin presumible. En la intencin presunta del acreedor, la liberacin de la solidaridad no significa otra cosa sino que el deudor no tendr que temer una demanda por el total; pero si uno de los codeudores cae en insolvencia, le corresponde soportar su parte (ver nota 44). Ysi todos los codeudores hubieran cado en insolvencia, el deudor liberado de la solidaridad podr ser demandado por el total (ver nota 45); es la consecuencia necesaria de la solucin que hemos aceptado. Claro est que si de los trminos de la renuncia resultase patente la intencin del acreedor de liberar al deudor de todos los efectos de la solidaridad, la insolvencia de uno de los codeudores no pesar ya sobre el codeudor liberado sino sobre el acreedor. Tambin merece consideracin especial el supuesto de la renuncia negociada, es decir, de la renuncia a la solidaridad que es la consecuencia de un acuerdo entre acreedor y codeudor liberado, acuerdo al que se ha llegado como resultado de ventajas ofrecidas por el codeudor para obtener la liberacin de la solidaridad. En tal caso parece que no hay motivos para interpretar restrictivamente la renuncia; que por el contrario, la intencin del codeudor que la ha negociado ha sido obtener una liberacin lo ms amplia posible, de la que resultar una completa desvinculacin con el resto de los codeudores, sean o no insolventes. 1115/612 612. Supongamos ahora, que la liberacin de la solidaridad fue posterior a la insolvencia de uno de los codeudores. Si se prueba que el acreedor conoca la insolvencia de uno de ellos, no obstante lo cual liber de la solidaridad a otro, parece indudable que el deudor liberado no debe contribuir al pago de la parte del insolvente, que debe pesar exclusivamente sobre el acreedor. En este caso, la intencin del acreedor de liberarlo de todas las consecuencias de la solidaridad, inclusive la contribucin a la parte del insolvente, parece manifiesta.

3. Supuesto de obligaciones sujetas a modalidades 1115/613 613. EL PRINCIPIO. En nuestro derecho, la obligacin puede ser pura y simple para uno de los deudores o acreedores y sujeta a plazo o condicin para los otros o pagadera en un lugar para unos y en otro para los restantes (art. 702 ). 1115/614 614. LAS CONSECUENCIAS. Las principales consecuencias de esta regla, en orden a la solidaridad pasiva, son las siguientes: a) El acreedor no puede, antes de cumplir el plazo o la condicin suspensiva, reclamar el pago del deudor que tuviere ese beneficio; en cambio, puede reclamar la totalidad de la deuda (inclusive la parte del deudor condicional o a plazo) de los restantes deudores. b) Pagada la deuda por un codeudor, ste no puede reclamar la contribucin del deudor a plazo o condicin, mientras stos no se hayan cumplido (ver nota 46); en cambio, no cabe duda que puede exigir de los otros codeudores simples y llanos la parte que corresponde al beneficiado con plazo o condicin. c) Pagada la deuda por un deudor bajo condicin resolutoria y cumplida la condicin, podr repetir el pago del acreedor (ver nota 47). d) La quita, novacin o remisin de deuda hecha en favor de uno de los deudores simples y llanos favorece al deudor bajo plazo o condicin y viceversa (ver nota 48). 4. Extincin de la solidaridad 1115/615 615. RENUNCIA A LA SOLIDARIDAD. La solidaridad se extingue por renuncia del acreedor. Bien entendido que aqu tratamos de la renuncia a la solidaridad en s misma, que no implica renunciar al crdito. En otras palabras, el acreedor puede renunciar a su derecho a perseguir a uno de sus deudores por el total, sin perder por ello el de reclamarle la parte que le corresponda en la deuda. Claro est que la remisin de la deuda lleva implcita la de la solidaridad. El Cdigo autoriza no slo la renuncia total o absoluta, por la cual todos los deudores quedan liberados de la solidaridad, sino tambin la individual o relativa, que solamente libera al beneficiario. En este ltimo caso, la deuda continuar siendo solidaria para los restantes deudores, con deduccin de la parte que corresponda al liberado (art. 704 ). Ejemplo: A, B y C, deben $ 30.000 a D, quien libera de la solidaridad a C; A y B permanecen como deudores solidarios pero slo por $ 20.000; por su parte, C queda en principio, como deudor simplemente mancomunado a quien el acreedor slo puede reclamarle su parte en la obligacin, o sea $ 10.000. Decimos en principio porque el deudor liberado de la solidaridad no queda totalmente desligado de sus codeudores y en caso de insolvencia de uno de ellos, tiene que contribuir a pagar su parte (sobre este tema, vase nms. 610 y s.).

1115/616 616. La renuncia puede ser expresa o tcita. La primera exige una declaracin de voluntad de remitir; la segunda resulta de reclamar a uno de los deudores slo su parte (art. 705 ). Qu debe entenderse por reclamacin? Es necesaria la demanda judicial o basta un requerimiento extrajudicial? La cuestin est discutida en nuestra doctrina (ver nota 49); por nuestra parte, nos inclinamos por admitir que la reclamacin extrajudicial es suficiente indicio de la voluntad del acreedor de no hacer valer la solidaridad contra el deudor a quien se ha dirigido requirindole slo su parte; y como el fundamento de la solucin legal es la voluntad presunta del acreedor de renunciar a su derecho, basta con ella para que se tenga por acreditada dicha intencin. Y porque el fundamento de la norma es ste, pensamos que la reclamacin de la parte no bastara para liberar al deudor de la solidaridad si el acreedor, al hacer la reclamacin, deja expresamente a salvo su derecho a hacer valer la solidaridad (ver nota 50). 1115/617 617. El art. 705 habla de la reclamacin o del acto por el que el acreedor de otro modo hubiera consentido en la divisin. Es decir, que la reclamacin es slo la forma tpica de expresar la intencin del acreedor de liberar a uno de sus deudores de la solidaridad, pero no la nica. Lo que interesa en definitiva es que esa voluntad exista; y siempre que ella sea clara, la solidaridad debe reputarse renunciada. Ejemplo importante es el recibo de la parte que corresponda al deudor liberado (ver nota 51). Si la solucin es clara en esta hiptesis, no resulta lo mismo cuando el acreedor ha recibido el pago de una parte algo menor o algo mayor de la que corresponda al que pag. Parece que en tal caso, no hay por qu presumir que el acreedor ha entendido liberar al pagador de la responsabilidad; lo lgico es pensar que ha recibido un pago parcial. Nada autoriza a suponer la intencin de renunciar (ver nota 52). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510960 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510960 1115/10960 B. SOLIDARIDAD ACTIVA 1115/618 618. NOCIN E IMPORTANCIA. Hay solidaridad activa cuando cada uno de los acreedores puede reclamar del deudor la totalidad de la deuda. Su importancia prctica es escasa, porque no tiene otra utilidad que servir como mandato para percibir el pago de un crdito comn, efecto jurdico que se puede lograr mediante el otorgamiento de un poder. Nunca tiene su origen en la ley; su nica fuente es la voluntad de las partes, sea que est contenida en un contrato o en un testamento. 1115/619

619. EFECTOS. Los efectos de la solidaridad activa se vinculan directamente con los de la pasiva, como que no se trata sino del anverso y el reverso de una misma medalla. Son los siguientes: 1115/620 620. a) Exigibilidad de la obligacin. Cada acreedor puede reclamar de cualquiera de los deudores la totalidad del crdito (art. 705 ). Naturalmente el acreedor puede exigir la totalidad o una parte del crdito. Supuesto que hubiera obtenido el pago de una parte, debe reputarse que lo ha recibido para todos, pues todo pago parcial debe imputarse a la totalidad de la obligacin (ver nota 53). Supuesto que uno de los acreedores hubiera fallecido, sus herederos no pueden ya reclamar el todo sino slo una parte de l, proporcional a la que les corresponde en la herencia (art. 712 ). Su crdito no deja de ser solidario, pero queda reducido a esa parte. Es la misma solucin que en el caso de solidaridad pasiva (vase n 606). 1115/621 621. b) Extincin del crdito. El pago hecho a cualquiera de los acreedores extingue la deuda respecto de todos los dems (art.796 ). Es la consecuencia necesaria del principio sentado en el prrafo anterior. Y la novacin, compensacin, remisin de deuda hecha por cualquiera de los acreedores extingue la obligacin (art. 707 ). En cuanto a la confusin slo extingue la parte del crdito correspondiente a ese acreedor (art. 866 ). 1115/622 622. Pero el derecho del deudor de pagar vlidamente a cualquiera de los acreedores tiene una limitacin: si uno de ellos hubiera demandado, slo podr pagarle a l (art. 706 ). Es el llamado principio de prevencin. Para que este principio funcione, es necesario que exista demanda judicial; no basta la mera reclamacin extrajudicial (ver nota 54). Qu ocurre si el deudor hubiera sido demandado por varios o por todos los acreedores? Es necesario considerar por separado dos situaciones: que la demanda haya sido conjunta o separada. 1) En el primer caso, una opinin muy difundida sostiene que la demanda conjunta hace desaparecer todo derecho de prioridad y que por consiguiente el deudor conserva su facultad de elegir el acreedor a quien ha de pagar (ver nota 55). No estamos de acuerdo con esta solucin. La demanda judicial hace nacer un derecho en favor del demandante: el de que no puede prescindirse de l al hacer el pago. Estimamos, por consiguiente, que ste debe hacerse conjuntamente a todos los acreedores, sea consignando judicialmente la suma adeudada, sea pagndola directamente a los acreedores sin prescindir de ninguno (ver nota 56). 2) En el supuesto de demandas separadas, caben dos soluciones: pagar al primero que ha demandado o hacerlo a todos conjuntamente (ver nota 57). Nos inclinamos por la segunda solucin. El orden de la demanda no tiene por qu establecer una suerte de privilegio en favor del que primero ha accionado. No hay que olvidar que el cobro de una deuda solidaria se hace siempre en inters de todos los acreedores, de modo que la pretensin de ser pagado con exclusin de los

restantes, no tiene asidero jurdico. El procedimiento que nosotros sostenemos tiene, adems, la gran ventaja prctica de que evita posibles colusiones dolosas en perjuicio de alguno de los acreedores. 1115/623 623. c) Constitucin en mora. La interpelacin hecha por uno de los acreedores, produce efectos respecto de los dems? El Cdigo no resuelve expresamente el punto; pero en lo que atae a la solidaridad pasiva dispone que la demanda de intereses entablada contra uno de los deudores los hace correr respecto de todos (art. 714 ). Es lgico aplicar el mismo principio con relacin a la solidaridad activa y extenderlo a todos los efectos de la mora. En consecuencia, la interpelacin hecha por un acreedor favorece a los restantes. 1115/624 624. d) Prescripcin. La interrupcin de la prescripcin por uno de los acreedores beneficia a los restantes (art. 716 ); pero, en cambio, la suspensin en favor de uno de ellos no beneficia a los dems (art. 3981 ). 1115/625 625. e) Cosa juzgada. Tambin en este supuesto, como en el de la solidaridad pasiva, haba dudas. Segn algunos autores la sentencia obtenida en el juicio seguido contra uno de los acreedores haca cosa juzgada (ver nota 58); segn otros, la cosa juzgada no poda ser opuesta contra los coacreedores que no fueron parte en el juicio (ver nota 59), porque ello significara herir el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Esta ltima opinin recibi consagracin legislativa al dictarse la ley 17711, cuyo art. 715 <>, ltimo prrafo, dispone que los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el acreedor que fue parte en el juicio; es decir, que si no fue parte, no le es oponible. Juegan aqu principios y fundamentos anlogos a los estudiados con motivo de la solidaridad pasiva (vase n 602). Por esta solucin se inclinaron tambin los proyectos de reformas (Anteproyecto de BIBILONI, art. 1145; Proyecto de 1936, art. 667; Anteproyecto de 1954, art. 929) y ha sido adoptada por el Cdigo italiano (art. 1306). 1115/626 626. INCAPACIDAD DE UNO DE LOS ACREEDORES. La incapacidad de uno de los acreedores, no obsta para que la obligacin mantenga su carcter solidario respecto de los dems (art. 703 ). Esta regla, clara en lo que se refiere a la solidaridad pasiva, es extremadamente confusa en lo que atae a la activa. Parecera que lo que la ley quiere significar es que el deudor no puede oponer la incapacidad de uno de los acreedores para negarle derecho al coacreedor capaz de reclamar la totalidad del crdito, incluso la parte del incapaz. Pero esta interpretacin nos parece inadmisible. Supongamos que un incapaz ha prestado una suma de dinero conjuntamente con otra persona capaz a un tercero; en la obligacin se establece que el crdito es solidario. Significa esto que el acreedor capaz puede reclamar el todo y que el deudor debe pagrselo? No lo creemos as. Esto sera tanto como conferirle validez a un mandato otorgado por un incapaz y permitir que acten por l otras personas que los representantes legales y necesarios.

Pensamos, por consiguiente, que la norma debe ser interpretada de la siguiente manera: existiendo varios acreedores solidarios y siendo uno de ellos incapaz, la obligacin mantiene su carcter solidario entre los restantes acreedores, deduccin hecha de la parte del incapaz. 1115/627 627. RELACIONES DE LOS COACREEDORES ENTRE S. Cobrado el crdito, su monto debe ser distribuido entre todos los coacreedores en proporcin a su parte (art. 717 ). Para la fijacin de las partes se estar a las reglas del art. 689 (vase n 577). Al efecto de hacer efectivo ese derecho, cada uno de los que no han cobrado tiene accin por su parte contra el que percibi. Es claro que si la solidaridad activa no ha sido otra cosa que un poder para actuar a nombre de uno solo de los acreedores, nico interesado en el negocio, es l quien tiene derecho a la totalidad. Si un coacreedor hubiera recibido slo una parte, aunque esa parte coincida con la que a l le corresponde en el crdito, o sea menor o mayor, se reputa que la ha recibido para todos y debe darles la correspondiente participacin a sus coacreedores (vase n 620). Iguales reglas se aplican al caso de que uno de los acreedores hubiera hecho remisin de deuda, novacin o compensacin; deber a sus acreedores la parte de cada uno de ellos en el crdito. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111510970 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111510970 1115/10970 C. PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLES 1115/628 628. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS. En lo esencial, las obligaciones solidarias y las indivisibles se comportan del mismo modo: cada uno de los acreedores puede exigir de cada uno de los deudores el pago ntegro de la deuda; el pago hecho por uno de los codeudores a uno de los coacreedores extingue la obligacin; la insolvencia de uno de los deudores perjudica a los codeudores y no al acreedor. Pero tambin hay importantes diferencias: a) En lo que atae al origen del pago ntegro: en la indivisibilidad se funda en la naturaleza de la prestacin, que no puede ser dividida y que hace imposible el pago parcial; en la solidaridad se funda en la voluntad de las partes o en la ley, ya que la prestacin es en s misma divisible. b) en caso de muerte de uno de los codeudores, la obligacin de una cosa indivisible debe ser afrontada ntegramente por cada uno de los herederos, puesto que no podran pagarla parcialmente; en cambio, la obligacin solidaria se divide entre ellos en proporcin a su parte (arts. 686 y 712 ). La interrupcin de la prescripcin favorece o perjudica a todos los herederos si la obligacin es indivisible, en tanto que si es solidaria, slo aprovecha o perjudica al heredero respecto de quien fue interrumpida (arts. 688 , 3995 y 3996).

c) En las obligaciones indivisibles, la culpa y la mora de uno de los codeudores son personalsimas y no perjudican a los restantes obligados; en cambio, en las obligaciones solidarias, la culpa o mora de uno de ellos tiene efectos respecto de los dems (vase nms. 597 y 598). d) En las obligaciones solidarias puede haber remisin parcial de la deuda, remisin de la parte que corresponde a uno de los codeudores e incluso, remisin de la solidaridad sin remisin de la deuda. En las obligaciones indivisibles no se concibe remisin parcial, ni remisin del deber de pagar el total, manteniendo la obligacin de pagar cada parte. Slo es posible la remisin total, la cual hecha en favor de uno de los acreedores, beneficia a los dems.

(nota 1) Segn GIORGI (t. 1, n 1183), la obra de KELLER se public hacia 1830 y tuvo inmediata aceptacin entre los romanistas alemanes, inclusive SAVIGNY. Adems de GIORGI, vase GANGI, Le obbligazioni, ps. 139 y s. (nota 2) Vase GIORGI, loc. cit. en nota anterior. (nota 3) En este sentido, MAYNZ, 17, in fine. (nota 4) Vase principalmente AUBRY y RAU, 298 ter. (nota 5) JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nms. 771 y 785 y jurisprudencia all citada; MAZEAUD, Trait de la responsabilit civile, t. 2, nms. 1968 y s.; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 705. (nota 6) Aunque para la doctrina clsica habra una culpa in vigilando. Sobre este tema volveremos ms adelante, al tratar de la responsabilidad por hechos ilcitos. (nota 7) Observacin que acertadamente formula BUSSO, t. 5, art. 690, n 34. (nota 8) Esto ha inducido a algunos autores a sostener que hay unidad de vnculos y pluralidad de situaciones subjetivas (GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 881, a; DE GSPERI, n 838). La idea no resulta clara. (nota 9) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 699, n 7. (nota 10) En favor de la solidaridad: C. Com. Cap., 10/7/1992, J. A., t. 9, p. 136. En contra: d., 27/6/1918, G. F., t. 4, p. 78. (nota 11) BUSSO, t. 5, art. 701, n 24; SALVAT, Obligaciones, n 893; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1184, e; LAFAILLE, Obligaciones, n 1127; COLMO, n 530; DE GSPERI, n 839.

(nota 12) Vase la citada por PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1075, y por COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 689. (nota 13) C. Fed. Cap., 30/4/1948, J. A., 1948-III, p. 219; C. Civil 2 La Plata, 31/3/1947, L. L., t. 46, p. 689. La doctrina es unnime. (nota 14) BUSSO, t. 5, art. 701, n 27; SALVAT, n 894; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1179; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1066. (nota 15) De acuerdo: C. Com. Cap., 5/7/1943, J. A., 1943-III, p. 310, y L. L., t. 31, p. 383; BUSSO, t. 5, art. 701, n 28; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1197; SALVAT, Obligaciones, n 894; PLANIOLRIPERT, t. 7, n 1066; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1179. (nota 16) Clasifican as los efectos de la solidaridad: BUSSO, t. 5, art. 705, nms. 5 y s.; SALVAT, n 204 y su anotador GALLI, n 204, a; LAFAILLE, Obligaciones, n 1131; COLMO, n 494; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, ps. 640 y s.; DE GSPERI, n 853. (nota 17) VAN WETTER, t. 3, 334; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1210. (nota 18) Anteproyecto de BIBILONI, art. 1136 (con interesante nota); Proyecto de 1936, art. 658; Anteproyecto de 1954, art. 921. (nota 19) S. C. Tucumn, 13/10/1934, J. A., t. 48, p. 320. En contra: C. Civil Cap., 8/8/1917, J. A., t. 11, p. 170 (en nota). (nota 20) BUSSO, t. 5, art. 705, n 33; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1237; DAZ DE GUIJARRO, La insolvencia del deudor demandado primitivamente como condicin para que el acreedor pueda requerir el pago a los dems obligados, J. A., t. 24, p. 566; MACHADO, t. 2, p. 466 (aunque este ltimo autor dice que al demandar debe hacerse reserva de los derechos para con los dems deudores). (nota 21) BUSSO, t. 5, art. 705, n 35; SALVAT, Obligaciones, n 916; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 641; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1207; DEMOLOMBE, t. 26, p. 316. (nota 22) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 707, n 14; SALVAT, Obligaciones, nms. 920 y 1963, y su anotador GALLI; COLMO, n 506; LLERENA, t. 3, art. 866, n 1; LAFAILLE, Obligaciones, n 1133; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 642. Vase, en contra, la nota de BIBILONI al art. 1138 del Anteproyecto.

(nota 23) Y por ello preferible al sistema contrario consagrado por los Cdigos alemn (art. 425) y suizo (art. 146). (nota 24) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 714, n 10; SALVAT, Obligaciones, n 936. (nota 25) BUSSO, t. 5, art. 714, n 7; SALVAT, Obligaciones, n 937; MACHADO, t. 2, n 483; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1240. (nota 26) SALVAT, Obligaciones, n 928; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1215, nota 1. (nota 27) BUSSO, t. 5, art. 713, n 12; SALVAT, Obligaciones, n 929; LAFAILLE, Obligaciones, n 1136; MACHADO, t. 2, ps. 479 y 480. (nota 28) C. Civil 1 Cap., 17/3/1937, J. A., t. 57, p. 698; BUSSO, t. 5, art. 713, n 14; DAZ DE GUIJARRO, nota en J. A., t. 47, p. 539. (nota 29) BUSSO, t. 5, art. 715, nms. 48 y s.; SALVAT, Obligaciones, n 940; LAFAILLE, Obligaciones, n 1140; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 646. Es tambin la doctrina que se desprende de un fallo de la C. Civil 1 de la Capital, en que se resolvi que si media sentencia firme contra uno de los codeudores solidarios, el codeudor contra quien tambin se inici el procedimiento no puede hacer valer la perencin de instancia (16/8/1934, J. A., t. 47, p. 539, con nota de DAZ DE GUIJARRO). Esta conclusin slo resulta posible si se admite que la cosa juzgada respecto de uno de los codeudores tiene efectos respecto de los dems. Expresamente resolvi que la sentencia contra uno de los codeudores hace cosa juzgada respecto de los restantes: C. Civil 1 Cap., 28/6/1940, J. A., t. 73, p. 139. (nota 30) Vanse nuestras ediciones anteriores a la ley 17711, t. 1, n 602. (nota 31) De acuerdo: SALVAT, Obligaciones, n 952. (nota 32) SALVAT, Obligaciones, n 922 y su anotador GALLI, nms. 924, a y s.; BUSSO, t. 5, art. 699, n 218. (nota 33) BIBILONI, nota al art. 1145 del Anteproyecto; COLMO, n 533; LAFAILLE, Obligaciones, n 1144; DE GSPERI, n 835. En Francia, la idea de la representacin es admitida por la mayor parte de los tratadistas y por la jurisprudencia (vase nota 1015); en cambio, la impugnan HUC, t. 7, nms. 315 y s.; SALEILLES, Etude sur la thorie de lobligation, n 129; vanse tambin las objeciones de COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 703. En la doctrina italiana, vase la crtica de GANGI, Le obbligazioni, ps. 153 y s. (nota 34) COLMO, n 534.

(nota 35) DE GSPERI, Obligaciones, nms. 835 y s. (nota 36) Y, en efecto, la teora de la representacin ha penetrado tan profundamente en la jurisprudencia francesa que la Corte de Casacin francesa ha llegado a revocar una sentencia por considerarla contraria a ella (16/12/1891, Dalloz, 1892, 1, 177, cit. por PLANIOL-RIPERT, n 1083). Es una buena muestra de las consecuencias a que conduce el abuso de teorizaciones. En sentido coincidente con lo que sostenemos en el texto, vase PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, ps. 179 y s., especialmente p. 182. (nota 37) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1277; SALVAT, Obligaciones, nms. 948 y s.; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 649; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1241; DEMOLOMBE, t. 26, n 383; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1078; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 700. (nota 38) De acuerdo: SALVAT, Obligaciones, n 951; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nms. 1242 y s.; DEMOLOMBE, t. 26, nms. 384 y s.; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1078; COLINCAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 700. (nota 39) BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1269; GANGI, Le obbligazioni, p. 255, n 87. (nota 40) JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 778; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1092; ENNECCERUSLEHMANN, t. 2, vol. 1, 95, III, 2, texto y nota 12; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1267, a. Es la solucin del Cdigo suizo, art. 148. (nota 41) SALVAT, Obligaciones, n 982; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1264. (nota 42) SALVAT, Obligaciones, n 981; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1260; DEMOLOMBE, t. 26, n 35. (nota 43) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1264; BUSSO, t. 5, art. 716, n 30; LAFAILLE, Obligaciones, n 1155. (nota 44) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 716, n 53; SALVAT, Obligaciones, nms. 983-985; LAFAILLE, Obligaciones, n 1154; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 655; DE GSPERI, n 868. En contra: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1203, a. Es la solucin del Cdigo francs, art. 1215, y del Cdigo italiano, art. 1313. No obstante que el texto italiano parece claro, GANGI ha sostenido vigorosamente la opinin de que el codeudor liberado de la solidaridad no responde por el insolvente, cuya parte viene as a pesar sobre el acreedor (Le obbligazioni, ps. 249, y s., n 86). (nota 45) De acuerdo: BUSSO, art. 702, nms. 13 y 30.

(nota 46) BUSSO, t. 5, art. 702, n 21. (nota 47) BUSSO, t. 5, art. 702, n 22. (nota 48) BUSSO, t. 5, art. 702, n 10. (nota 49) Exige la demanda judicial SALVAT, Obligaciones, n 963. Considera que basta el reclamo extrajudicial BUSSO, t. 5, art. 704, n 13; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1201. (nota 50) De acuerdo: SALVAT, Obligaciones, n 966; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1201; MACHADO, t. 2, p. 406. Es la solucin del art. 1311, inc. 1, Cdigo italiano. (nota 51) C. Com. Cap., 19/5/1919, J. A., t. 3, p. 428. De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 704, n 16; SALVAT, Obligaciones, n 965; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1021 bis. (nota 52) BUSSO, art. 704, n 17; SALVAT, Obligaciones, n 965; GANGI, Le obbligazioni, p. 246; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1201 bis. (nota 53) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1201; SALVAT, Obligaciones, n 996; GANGI, Le obbligazioni, p. 197. (nota 54) C. Com. Cap., 15/7/1925, J. A., t. 16, p. 734; BUSSO, t. 5, art. 706, n 17; SALVAT, Obligaciones, n 1000 y su anotador GALLI, n 1000, b (aunque este ltimo critica la solucin legal); COLMO, n 495. (nota 55) SALVAT, Obligaciones, n 1001; DE GSPERI, n 872; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1143; DEMOLOMBE, t. 26, n 160. (nota 56) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1210. En sentido aproximadamente concordante, BUSSO, t. 5, art. 706, n 13, quien opina que el pago no podra hacerse sin intervencin de todos los acreedores si ellos lo pidieren. No estamos de acuerdo con esta restriccin, que no nos parece fundada en ningn motivo lgico. (nota 57) SALVAT se inclina por preferir al que primero ha demandado: Obligaciones, n 1001. (nota 58) En este sentido: BUSSO, t. 5, art. 715, n 38; SALVAT, Obligaciones, n 1010; LAFAILLE, t. 2, nms. 1140 y 1150.

(nota 59) AUBRY y RAU, 298 bis. D. OBLIGACIONES DISYUNTAS 1115/629 629. CONCEPTO Y RGIMEN LEGAL. Mientras en las obligaciones conjuntas los distintos acreedores o deudores aparecen vinculados con la partcula y, en las disyuntivas lo estn con la partcula o. As, por ejemplo, pagar a Pedro o Juan la suma de $ 10.000; o bien: Pedro o Juan me pagarn la suma de $ 10.000. Un supuesto importante de estas obligaciones lo constituyen los depsitos bancarios hechos a la orden recproca de los depositantes: el banco tiene obligacin de pagarlos contra cheque librado por cualquiera de los titulares de la cuenta. Las obligaciones disyuntas de origen contractual estn sujetas al mismo rgimen legal de las obligaciones solidarias (ver nota 1). Como en stas, el deudor se libera pagando a cualquiera de los acreedores y, por su parte, cualquiera de los acreedores tiene derecho a reclamar de los deudores la totalidad de la deuda. LLAMBAS opina que si bien esta asimilacin es, en principio legtima, deben hacerse las siguientes salvedades: a) la eleccin del acreedor o deudor se rige por reglas distintas; b) los deudores no pueden ser demandados conjunta ni subsidiariamente; c) no hay accin de reintegro de lo pagado ni derecho de distribucin de lo recibido (ver nota 2). No compartimos tal opinin. En cuanto a la eleccin del deudor que ha de pagar, el acreedor puede elegir a cualquiera, como en las obligaciones solidarias. Y lo mismo que en stas, cualquiera de los deudores puede hacer el pago. No vemos razn por la cual los deudores no puedan ser demandados simultneamente. Obvio es que la ejecucin no podr consumarse por el total contra cada uno de los dos, pues el resultado de la accin no puede ir ms all del inters legtimo del acreedor; tal como ocurre en las obligaciones solidarias. Por ltimo, nos parece inaceptable que no haya accin de contribucin o de distribucin entre los deudores y acreedores. Este es problema que atae a las relaciones internas entre unos y otros. Si dos personas han recibido de otra cinco millones de pesos, que se han distribuido por partes iguales, es de toda evidencia que pagada la obligacin por uno, tiene accin de contribucin contra su codeudor.

(nota 1) C. Com. Cap., 27/7/1918, J. A., t. 2, p. 108; C. Civil 1 Cap., 8/7/1921, J. A., t. 7, p. 20; C. Civil 2 Cap., 6/3/1925, J. A., t. 15, p. 304; d., 27/6/1930, J. A., t. 33, p. 554; SALVAT, Obligaciones, n 1022; COLMO, n 418. (nota 2) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, nms. 1083 y s. CAPTULO V - TRANSMISIN Y RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111511000 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111511000 1115/11000

I. TRANSMISIN /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111511010 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111511010 1115/11010 1. Conceptos generales 1115/630 630. CONCEPTO Y DIVERSAS FORMAS. Hay transmisin de un derecho cuando una persona sucede a otra como titular de l. El acreedor o el deudor han cambiado, pero el derecho permanece idntico. Esta transmisin puede ocurrir por actos entre vivos o por muerte del titular del derecho u obligacin. a) La transmisin por actos entre vivos puede originarse en un contrato (compraventa, donacin, permuta, cesin onerosa o gratuita) o en una disposicin de la ley (quiebra o concurso). En nuestro derecho la transmisin por contrato siempre tiene carcter singular (nota al art. 3280 ); y aun en el caso de desapoderamiento del deudor por concurso o quiebra, no pasan a los acreedores todos sus bienes, ya que muchos de ellos tienen carcter de inembargables. b) La transmisin mortis causa puede ser a ttulo universal o singular. Ser lo primero siempre que el sucesor sea heredero del causante; pero el legatario o el beneficiario de un cargo son sucesores singulares, pues slo suceden al causante en determinados bienes o derechos. 1115/631 631. PRINCIPIO GENERAL Y LIMITACIONES. El principio general es que todos los derechos pueden cederse. Esta regla, sin embargo, no es absoluta y est sujeta a distintas limitaciones. La imposibilidad de transmitir un derecho puede derivar: a) De la naturaleza misma del derecho; as, por ejemplo, no se concibe la transmisin de derechos extrapatrimoniales, tales como son los llamados derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor, a la libertad, etc.) o los de familia (por ejemplo, los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio, de la patria potestad, etc.). b) De una prohibicin de la ley; como ocurre con el derecho a alimentos futuros y con la mayor parte de los beneficios de carcter social (jubilaciones y pensiones, indemnizacin por accidentes del trabajo, por maternidad, etc.); el derecho de uso y habitacin, etctera. c) De la voluntad de las partes, expresada en el ttulo de la obligacin (art. 1444 ). Para una enumeracin prolija de los derechos cesibles e incesibles, vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 505 y s. 1115/632

632. TRANSMISIN HEREDITARIA; EVOLUCIN HISTRICA. En el derecho romano primitivo, los derechos y obligaciones eran intransmisibles; la obligacin se conceba como un vnculo de persona a persona, de tal modo que el cumplimiento slo era exigible al deudor originario. El aumento de la riqueza y de la circulacin de bienes, la prosperidad del comercio, demostraron la estrechez de tal concepcin. La primera brecha contra el sistema de intransmisibilidad se abri en materia de sucesin mortis causa; se adopt la idea de que el heredero continuaba la persona del causante y, por tanto, era acreedor o deudor de todos los deudores o acreedores de aqul; en otras palabras, ocupaba exactamente su lugar. Esta ficcin tena un fundamento religioso: muerta una persona, era indispensable que alguien ocupara inmediatamente su lugar para que no se interrumpiese el culto familiar; posteriormente, desaparecido ya el fundamento religioso, importaba una explicacin, que pareca satisfactoria, de por qu se transmitan derechos y obligaciones a los herederos. La idea pas a travs del Cdigo Napolen a muchas legislaciones contemporneas, entre ellas la nuestra (art. 3417 ). Pero en el derecho moderno, la transmisin mortis causa tiene un fundamento ms real: no se trata ya de la continuacin de la persona del causante (intil y falsa ficcin), sino simplemente de la sucesin de los bienes: por fundamentales razones econmicas la ley ha dispuesto que los derechos no se extinguen con las personas, sino que se transmiten a su muerte a sus herederos o sucesores, sin que para ello sea necesario acudir a la falsa idea de que el heredero contina la persona del causante. Es el sistema adoptado por el Cdigo alemn (arts. 1922, 2032, etc.), brasileo (arts. 1572 y 1578), mexicano (arts. 1281, 1284, 1750 y s.), peruano (art. 660), sovitico (art. 434) y por el common law. Sobre esta materia remitimos a nuestro Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, especialmente t. 1, nms. 7 y s. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111511020 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111511020 1115/11020 2. Cesin de derechos 1115/633 633. REMISIN. Siguiendo el mtodo de nuestro Cdigo, hemos tratado de la cesin de derechos en el libro de Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 486 y s., a donde nos remitimos sobre toda esta materia. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111511030 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111511030 1115/11030 3. Traspaso de deudas 1115/634

634. HISTORIA Y LEGISLACIN COMPARADA. Si se concibe sin dificultad la cesin de crditos, resulta, en cambio, ms dificl admitir la posibilidad de una cesin de deudas. Pues mientras al deudor lo mismo le da pagarle a un acreedor que a otro, al acreedor no le resulta indiferente la persona del deudor, pues el originario puede ser solvente y el otro no. Se comprende, pues, que este tipo de cesin no fuera aceptado en el derecho romano, salvo cuando se trataba de transmisiones globales de patrimonios: la sucesin mortis causa, la bonorum venditio y la bonorum cessio. En la prctica, sin embargo, era posible lograr aproximadamente sus efectos por cambio de deudor. Solucin imperfecta, pues la novacin supone la extincin de la anterior obligacin (con todos sus accesorios) y el nacimiento de una nueva. Esta concepcin contraria a la cesin de deudas se mantuvo firme hasta muy avanzado el siglo pasado. Se pensaba que siendo la obligacin un vnculo entre dos o ms personas, no se poda cambiar esas personas sin destruir el vnculo mismo; todava se aada la consideracin prctica que, desde el punto de vista de la solvencia, la persona del deudor es, ya lo dijimos, de importancia fundamental. Pero estas objeciones no parecen decisivas. En cuanto a la primera, cabe decir que no se ve inconveniente, por lo menos en la mayor parte de las obligaciones, en que la prestacin sea cumplida por una u otra persona. Por lo comn no siempre al acreedor le resulta indiferente la persona del pagador; lo que a l le interesa es que el resultado le sea procurado. Cualquiera sea el que cumpla, el contenido de la obligacin queda el mismo y slo l constituye el fondo de la obligacin (ver nota 1). En cuanto a la objecin fundada en el inters que para el acreedor tiene la persona y solvencia del deudor, se salva condicionando la validez de la cesin a la aceptacin o conformidad del acreedor. 1115/635 635. Se justifica as que los Cdigos modernos hayan legislado sobre el traspaso de deudas. Haremos aqu una breve referencia al sistema de los Cdigos alemn e italiano, que han servido de modelo a otras legislaciones (Cdigo suizo de las obligaciones, arts. 175 y s.; austraco, arts. 182 y s.; mexicano, arts. 2051 y s.). El Cdigo alemn legisla esta materia bajo la denominacin de asuncin de deudas. Puede operarse de dos maneras distintas: a) por contrato celebrado entre el que asume la deuda y el acreedor, en cuyo caso el anterior deudor queda liberado ipso facto sin necesidad de su consentimiento (art. 414); b) por contrato celebrado entre el anterior deudor y el que asume la deuda. Este contrato carece de eficacia mientras no exista consentimiento del acreedor (art. 415); tal consentimiento puede expresarse aun tcitamente, como ocurrira si el acreedor demanda el pago al que asume la deuda. A partir de ese momento queda liberado el deudor anterior. En el Cdigo italiano se llama delegacin acumulativa al traspaso de deuda que resulta del acuerdo celebrado entre el deudor cedente (delegante) y el tercero que asume la obligacin (delegado). La aceptacin de la delegacin por el acreedor no libera al deudor originario, para lo cual es indispensable una declaracin expresa del acreedor. El acreedor aceptante debe dirigir su accin, en primer lugar contra el delegado, y recin subsidiariamente puede hacerlo contra el delegante (art. 1268). Distinta es la expromisin, legislada en el art. 1272. Esta tiene lugar cuando un tercero, sin delegacin del deudor, asume su deuda. En este caso ambos deudores estn solidariamente obligados hacia el acreedor, salvo que ste libere expresamente al deudor originario.

1115/636 636. JUSTIFICACIN Y POSIBILIDAD DENTRO DE NUESTRO CDIGO. Aunque nuestro Cdigo no legisla el traspaso de deudas, no hay en verdad ningn obstculo legal para admitirlo. Si estn de acuerdo tanto el acreedor como el cedente y el cesionario, esa convencin es vlida conforme con el principio de la autonoma de la voluntad (art. 1197 ). Adems de esta razn, de por s suficiente, puede aadirse otra, y es que el propio Cdigo ha legislado sobre algunos casos de transmisin de deudas. As, por ejemplo, permite ceder el contrato de locacin (arts. 1584 y s.), lo que implica ceder la obligacin de pagar los alquileres y todas las otras que pesan sobre el inquilino; los arts. 3162 y 3163 legislan sobre la transmisin de las deudas hipotecarias; el art. 1777 , sobre liquidacin de sociedades civiles, remite al Cdigo de Comercio, cuyo art. 433 consagra otra clara transmisin de deudas. Se explica as que no se discuta ya en nuestro derecho la posibilidad de traspasar deudas (ver nota 2). Y lo mismo ha ocurrido en el derecho francs, en el cual el Cdigo guarda idntico silencio. Comprobando este fenmeno de la admisin jurisprudencial del traspaso de obligaciones, dice JOSSERAND: En resumen, se puede vivir sin una transferencia de deudas cientfica y generalmente establecida, como institucin jurdica clasificada y catalogada; la imperfeccin de nuestro Cdigo Civil en esta materia es de orden terico y dogmtico, ms bien que prctico; el empirismo legislativo no es recomendable, pero no constituye obstculo invencible al desarrollo de instituciones no sistematizadas (ver nota 3). Claro est que una regulacin legal de la institucin tiene la gran ventaja de precisar sus alcances y efectos en relacin a los tres interesados: cedente, cesionario y acreedor. Nuestra jurisprudencia, al admitir la cesin de los contratos bilaterales (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 456 y 526), ha reconocido la posibilidad de traspasar deudas. 1115/637 637. El mecanismo de ese traspaso y sus efectos no estn regulados legalmente. Empero, fundados siempre en el principio de la autonoma de la voluntad, clave de nuestro sistema legal en esta materia, creemos posible distinguir tres formas: a) La cesin de deudas, originada en un contrato celebrado entre el cedente y el cesionario, con la conformidad del acreedor. Los efectos de este contrato estn librados, desde luego, a lo que la misma convencin establezca. En caso de silencio, la conformidad dada por el acreedor para el traspaso de la deuda debe entenderse como una liberacin del deudor primitivo. Cuando esta situacin se ha producido, es decir, cuando el deudor primitivo ha quedado liberado, estamos en presencia de una delegacin perfecta de deuda. b) La asuncin de deudas propiamente dicha (o delegacin imperfecta), que resulta de un contrato entre el deudor y el tercero, por el cual ste asume la deuda del primero sin consentimiento de parte del acreedor. En tal supuesto, la obligacin primitiva sigue subsistente; pero al deudor originario se ha acumulado un nuevo deudor; el acreedor puede dirigir su accin indistintamente contra cualquiera de ellos. Conforme con estas ideas ha resuelto la jurisprudencia la validez de las cesiones de boletos de compraventa: mientras el vendedor no haya dado su conformidad para la transferencia del boleto, su situacin jurdica ser la siguiente: desde que fuera notificado de la cesin estar obligado a escriturar a nombre del cesionario (art. 1467 ); pero conserva su derecho creditorio por el precio tanto contra el cedente como contra el cesionario. Contra el cedente, porque ste no ha sido desobligado por su acreedor; contra el cesionario, porque ste ha asumido

voluntariamente la deuda de otro (ver nota 4). Advertimos que lo que nosotros llamamos asuncin de deuda, no coincide exactamente con dicha institucin tal como ha sido legislada en el derecho alemn; nuestra terminologa permite distinguir claramente esta figura de la cesin de deudas propiamente dicha. c) La expromisin, por la cual el tercero asume la deuda mediante un contrato con el acreedor y sin la intervencin del deudor original que queda liberado por declaracin expresa del acreedor (art. 815 ). Hay que aadir que si el nuevo deudor se subroga en los derechos del acreedor respecto del deudor primitivo, no hay novacin (art. 815 ). A diferencia de lo que ocurre en el derecho italiano, en el cual la expromisin no importa necesariamente la liberacin del deudor primitivo (art. 1272), nuestro Cdigo hace de esta liberacin un requisito ineludible del instituto. De no haberla, estaramos en presencia de una delegacin imperfecta. 1115/638 638. PROMESA DE LIBERACIN. En este supuesto, el tercero no asume actualmente la deuda de otro, sino que promete la liberacin. La diferencia es importante, porque el que asume la deuda est obligado con el acreedor, en tanto que el que promete liberar al deudor slo est obligado con ste. Esta institucin es originaria del derecho germano. Segn el art. 175 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, la promesa hecha a un deudor de hacerse cargo de la deuda, obliga a quien la formula a liberarlo, sea pagando al acreedor, sea hacindose cargo de la deuda con consentimiento de ste. El Proyecto de 1936 contiene una breve disposicin referida a este instituto: el que conviniere con un deudor en liberarlo de la obligacin, quedar obligado a ello, sin que este acuerdo confiera accin directa al acreedor (art. 680). 1115/639 639. TRANSMISIN DE PATRIMONIOS INTEGRALES; LEY 11867. Mientras la sucesin mortis causa comprende todos los derechos y obligaciones del causante, la sucesin por actos entre vivos nicamente puede tener por objeto cosas o bienes particulares. Slo por excepcin pueden cederse ciertos conjuntos de bienes y deudas, vale decir, patrimonios separados del resto del patrimonio general del cedente. Ejemplo tpico es la transmisin de deudas comprendidas en un fondo de comercio. Es normal, en efecto, que determinadas deudas sean liquidadas con los rendimientos de ciertos capitales especiales (los afectados a una empresa comercial o industrial), puesto que las deudas se han originado precisamente en la explotacin de la empresa. Si sta es transmitida a otra persona, surge la necesidad prctica de que las deudas a satisfacer con aquel patrimonio o su producido sean asumidas por la persona que lo haya adquirido, quedando liberado el antiguo deudor (ver nota 5). El problema ha sido contemplado en nuestro pas por la ley 11867 . Para proteger a los terceros acreedores contra la posibilidad de la cesin hecha en favor de un insolvente, irresponsable o incapaz, la ley ha establecido el siguiente sistema: toda transmisin de fondo de comercio slo tendr efectos respecto de terceros previo anuncio por cinco das en el Boletn Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva, y en uno o ms diarios donde funcione el establecimiento (art. 2); el documento de transmisin slo podr firmarse despus de transcurridos diez das desde la ltima publicacin, y hasta ese momento los acreedores afectados por la transferencia podrn notificar su

oposicin, reclamando la retencin de sus respectivos crditos y el depsito de su importe en una cuenta especial (art. 4); el comprador, rematador o escribano debern efectuar esa retencin y el depsito y mantenerla por el trmino de 20 das, a fin de que los interesados puedan obtener el embargo judicial (art. 5). Como puede apreciarse, hay una diferencia muy importante con la cesin de deudas tpica: en sta es necesario el consentimiento expreso del acreedor, sin el cual el traspaso no se opera; en cambio, en la transmisin de fondos de comercio el consentimiento se presume si el acreedor deja transcurrir el plazo legal sin manifestar su oposicin.

(nota 1) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, t. 3, n 2332, a. (nota 2) De acuerdo: SALVAT, Obligaciones, t. 3, n 2333 y su anotador GALLI; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 700; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 299; COLMO, nms. 1093 y s.; etctera. (nota 3) JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 831. En sentido concordante: PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1147; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1766. (nota 4) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 25/12/1959, J. A., 1960-IV, p. 85, y E. D., t. 4, p. 287; d., 29/9/1960, causa 67.109; Sala D, 14/9/1953, L. L., t. 73, p. 162; d., 18/10/1963, L. L., t. 114, p. 413; C. Civil 2 La Plata, 9/6/1942, L. L., t. 26, p. 831; COLOMBO, L. L., t. 43, p. 1089; en sentido concordante: SALVAT, Obligaciones, n 1743; LPEZ DEL CARRIL, J. A, 1962-IV, sec. bibliogrfica, p. 5. Vase adems, en el sentido de que lo boletos de compraventa pueden ser cedidos, no obstante implicar traspaso de deudas: C. Civil Cap., Sala D, 18/2/1955, J. A., 1955-II, p. 336. (nota 5) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 483. II. RECONOCIMIENTO DE DEUDA 1115/640 640. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA. Segn el art. 718 , el reconocimiento de una obligacin es la declaracin por la cual una persona reconoce que est sometida a una obligacin respecto de otra persona. Aunque objetable la repeticin de palabras y la construccin gramatical, el concepto es claro. El reconocimiento puede ser concebido: a) como una confesin de una obligacin anterior; b) o bien como una fuente constitutiva de una nueva obligacin. Nuestro Cdigo ha adherido al primer sistema, que es el clsico (art. 718 , y especialmente, art. 723 ). En cambio, los Cdigos alemn (arts. 780 y 781) y suizo (arts. 17 y 18) han seguido el segundo sistema: el reconocimiento es en ellos constitutivo de derechos. La declaracin asume un valor propio y sirve de ttulo a la obligacin del deudor con independencia de la obligacin originaria. 1115/641

641. La confesin debe estar dirigida al vnculo jurdico, es decir, a una obligacin en s misma, y no a los hechos en que la obligacin se origina. Esto es lo que distingue la confesin, medida probatoria del proceso que est encaminada slo a la prueba de los hechos, y la confesinreconocimiento, institucin del derecho civil. Pues es perfectamente posible admitir los hechos y negar la obligacin, como lo veremos en seguida (n 648). No es indispensable que el autor del reconocimiento quiera que se produzcan sus efectos jurdicos. As, por ejemplo, es perfectamente posible que ignore su efecto interruptivo de la prescripcin, no obstante lo cual ese efecto se produce por imperio de la ley. 1115/642 642. Cabe sealar el desacierto metodolgico del autor del Cdigo al ubicar este tema del reconocimiento dentro de las obligaciones. Debi tratarse en uno de los ttulos relativos a la prueba de los actos jurdicos en general. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DJ_nivel_de_Korte20766.htm&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_D1115643 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DJ_nivel_de_Korte20766.htm&t=documentframe.htm&2.0&p= JD_D1115643/ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DD_nivel_de_Korte20766.htm&t=documentframe.htm&2.0&p= JD_D1115643 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DD_nivel_de_Korte20766.htm&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_D1115643 1115/643 643. CARACTERES. El reconocimiento tiene los siguientes caracteres: a) Es un acto unilateral. No se exige la intervencin del acreedor, bastando con la expresin de voluntad de reconocer la deuda, formulada por el deudor (ver nota 1). Esto no excluye, claro est, la posibilidad de que el acreedor manifieste su conformidad; incluso, puede darse la posibilidad de un reconocimiento negociado, es decir, concedido a cambio de alguna ventaja que se obtiene del acreedor. Pero nada de esto influye en la esencia unilateral del reconocimiento, que no requiere acuerdo de voluntades. Ni siquiera es indispensable que la declaracin se dirija al acreedor (ver nota 2). Por lo pronto, es vlido el reconocimiento de deuda hecho por testamento que no es una declaracin dirigida al beneficiario; asimismo, se ha decidido que es suficiente reconocimiento la inclusin de la deuda en el inventario de una sucesin (ver nota 3). b) Es irrevocable. Este principio, indiscutible en tanto se trata de reconocimiento por actos entre vivos, tiene dificultades cuando ha sido hecho por testamento. En principio, se presume que un reconocimiento de deuda por testamento importa un legado; ante tal presuncin, es lgico que pueda revocrselo, y as lo dispone el art. 3788 . Pero si el reconocimiento respondiera a una deuda real, entendemos que la manifestacin testamentaria es irrevocable (ver nota 4). En concordancia con estas ideas, se ha resuelto que la manifestacin hecha en un testamento de que la concubina haba colaborado en la adquisicin de los bienes, no puede revocarse por testamento posterior (ver nota 5). Advirtase que en el caso se trataba de reconocimiento de hechos y no de deudas, pero es obvio que la solucin no puede ser distinta en el ltimo supuesto. El reconocimiento, en s mismo, no es gratuito ni oneroso. Participa del carcter del acto originario, de cuya naturaleza est impregnado. Pero lo esencial es poner de manifiesto que la circunstancia de que sea unilateral y espontneo y de que se lo haga sin contraprestacin, no convierte al acto en

gratuito, ni lo deja expuesto a las consecuencias propias de este tipo de actos (ver nota 6). 1115/644 644. FORMAS Y ESPECIES. El reconocimiento puede hacerse por actos entre vivos o por disposicin de ltima voluntad, por instrumento pblico o privado, y puede ser expreso o tcito (art. 720 ). 1115/645 645. a) Reconocimiento expreso. Segn el art. 722 , el acto o instrumento de reconocimiento debe contener la causa de la obligacin originaria, su importancia y el tiempo en que fue contrada. Desde luego, esta disposicin se aplica slo a los actos entre vivos; en los de ltima voluntad, como el reconocimiento de deuda testamentario equivale a un legado de cantidad (art. 3788 ), basta con que se mencione dicha cantidad. Pero hay ms: esta disposicin resulta inexplicable, aun referida slo a los actos entre vivos; porque si el reconocimiento tcito es suficiente, con cunta mayor razn lo ser el expreso, aunque no se mencionen las especificaciones a que se refiere el art. 722 . As, por ejemplo, no se explica que un pago parcial pueda servir como reconocimiento de la obligacin total y que no tenga ese efecto un documento firmado de puo y letra del deudor en que reconozca la obligacin originaria, aunque omitiendo su causa, o el momento o la fecha. Concluimos, pues, en que la omisin de alguno de los requisitos del art. 722 no invalida el reconocimiento, si luego puede probarse de modo indubitable cul es la obligacin que ha querido reconocerse (ver nota 7). En otras palabras, lo nico que queda afectado es la eficacia probatoria del ttulo nuevo. En el fondo, el art. 722 no es otra cosa que una recomendacin o consejo destinado a hacer ms claro e indubitable el reconocimiento (ver nota 8). No hay inconveniente de principio en que el reconocimiento sea verbal; slo que, en tal caso, no podr probarse por testigos si la obligacin reconocida excediere de $ 10.000 y no hubiere principio de prueba por escrito (art. 1193 ) (ver nota 9). 1115/646 646. b) Reconocimiento tcito. El reconocimiento puede ser tcito y el propio Cdigo nos brinda el ejemplo clsico, que es el pago parcial de una obligacin (art.721 ). La jurisprudencia ha atribuido tambin este efecto a las gestiones iniciadas para determinar extrajudicialmente el monto de la deuda (ver nota 10), la inclusin de las deudas en el inventario practicado en una sucesin (ver nota 11), la manifestacin hecha en el acto de protesta de un documento, de que se carece de fondos para pagar (ver nota 12), la defensa de prescripcin opuesta al cobro de una deuda (ver nota 13), la manifestacin hecha en el alegato de que existieron gestiones de avenimiento (ver nota 14). Debe reconocerse igual carcter al pedido de prrroga para satisfacer una obligacin (ver nota 15), a la constitucin de garantas relativas a una obligacin anterior (ver nota 16). 1115/647 647. REQUISITOS. En cuanto a las condiciones de fondo, el acto de reconocimiento est sujeto a todas las normas referentes a los actos jurdicos en general (art. 719 ). Por tanto, ser necesario: a) que haya una manifestacin de voluntad; b) que esa declaracin est libre de los vicios de dolo, violencia, simulacin, fraude, etctera; c) que la persona que la hace sea capaz.

1115/648 648. EFECTOS. Los efectos del reconocimiento son los siguientes: a) Sirve como medio de prueba de la obligacin original, lo que tendr importancia decisiva si esta obligacin no puede probarse de otra manera (por ejemplo, por no haberse otorgado ningn instrumento al tiempo de contraerse la obligacin o por haberse perdido el que se hubiere otorgado). b) Interrumpe el curso de la prescripcin no cumplida (art. 3989 ). c) Si sobre estos efectos no existen dudas, en cambio ellas se han suscitado respecto de la repercusin del reconocimiento sobre la prescripcin ya cumplida. De este tema nos ocuparemos al tratar de la prescripcin. Ahora nos limitaremos a expresar nuestra opinin de que el reconocimiento de deuda importa siempre la interrupcin de la prescripcin, se encuentre sta cumplida o no cumplida. En cualquier caso el acto de reconocimiento ser el punto de partida de una nueva prescripcin. Se sobreentiende que debe tratarse del reconocimiento de la obligacin y no del hecho que la gener; es perfectamente posible que el deudor diga: reconozco el contrato o el hecho ilcito, pero no debo nada porque la obligacin est prescripta. En tal caso no hay reconocimiento de la deuda, ni se purgan los efectos del trascurso del tiempo. 1115/649 649. DIFERENCIAS ENTRE EL TTULO ANTERIOR Y EL NUEVO. Si el acto de reconocimiento agrava la prestacin original o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse al ttulo original, si no hubiese una causa lcita que justificase las mayores obligaciones (art. 723 ). Esta disposicin de nuestro Cdigo caracteriza con precisin la naturaleza jurdica del reconocimiento en nuestro Derecho: no es un acto constitutivo, sino simplemente recognoscitivo, probatorio de otro anterior. No es admisible, por tanto, que cree nuevas y ms gravosas obligaciones a cargo del deudor: en tal caso no habra acto de reconocimiento, sino una nueva obligacin adicional que, como toda obligacin, debe tener una causa lcita, porque de lo contrario habra un enriquecimiento indebido (ver nota 17). Qu ocurre si el ttulo nuevo disminuye las obligaciones contenidas en el originario? Algunos autores opinan que debe estarse al ttulo nuevo, que es el ms favorable al deudor (ver nota 18); otros, que prevalece el ttulo original, salvo que se pruebe la intencin de novar (ver nota 19). Consideramos que este ltimo criterio es el que mejor se ajusta a la naturaleza recognoscitiva del acto y que, en principio, si no se prueba una justa causa de disminucin de las obligaciones, debe estarse a lo dispuesto en el ttulo originario. Es la solucin propugnada por BIBILONI (art. 1365 ) y por la Comisin Reformadora de 1936 (art. 852 ). Pero si se trata de una prescripcin ya cumplida, debe presumirse que la reduccin de las obligaciones es la compensacin que recibe el deudor por renunciar a los beneficios de la prescripcin; pues si depende del deudor reconocer o no la obligacin, no se ven inconvenientes para que pueda reconocerla parcialmente. En tal caso, opinamos que debe estarse a los trminos del ttulo de reconocimiento (ver nota 20). Si la obligacin anterior fuera inexistente o nula, el reconocimiento carece de todo efecto, a menos que pudiera valer como confirmacin del acto. Para la diferencia entre reconocimiento y confirmacin, vase n 653.

1115/650 650. PARALELO CON OTRAS FIGURAS AFINES. Para precisar con mayor rigor los perfiles de la institucin, conviene compararla con otras figuras afines. a) Con la promesa abstracta de deuda. En la promesa abstracta de deuda no aparece la causa de la obligacin, pues la intencin de las partes es precisamente no expresarla; la promesa es en s misma la fuente o ttulo de la obligacin asumida por el promitente. El reconociento de deuda implica la existencia de una deuda anterior, que sirve de causa al nuevo acto. Sin embargo, en algunos casos estas instituciones se tocan. As, por ejemplo, puede darse forma de reconocimiento a lo que es, en verdad, la constitucin de un ttulo nuevo. Tal ocurrira si se oculta una promesa de donacin bajo la apariencia de reconocimiento de deuda. La hiptesis es perfectamente posible, pues de este modo las partes pretenden escapar a los efectos propios de los actos gratuitos (reduccin, colacin, etc.). Claro est que demostrada la simulacin y probado el verdadero carcter del acto, ste queda sujeto a todas las contingencias de su naturaleza real. 1115/651 651. b) Con la novacin. La distincin es neta; la novacin supone la extincin de la obligacin anterior y el nacimiento de una nueva; en el reconocimiento la obligacin permanece idntica (ver nota 21). 1115/652 652. c) Con la renuncia. En opinin de algunos autores, el reconocimiento es sustancialmente la renuncia a ciertos beneficios por el deudor, particularmente en lo que atae a la prescripcin (ver nota 22). Pero hay una diferencia esencial con la renuncia: sta se dirige a producir esa prdida, es un acto realizado con esa intencin, sin la cual sera invlida, en cambio, el reconocimiento produce la prdida del beneficio de la prescripcin ministerio legis, aunque el deudor que reconoce no hubiera querido ese efecto (ver nota 23). Por lo dems, el contenido del reconocimiento no se agota en la renuncia implcita a la prescripcin: hay tambin un nuevo medio de prueba. Finalmente, la renuncia es revocable en tanto no sea aceptada por el beneficiario (art. 875 ), lo que no ocurre con el reconocimiento. 1115/653 653. d) Con la confirmacin. La confirmacin supone convalidar un acto anterior, que adolece de algn vicio de nulidad reparable; su efecto es precisamente reparar ese vicio. Nada de eso hay en el reconocimiento, que se refiere a actos vlidos; el que reconoce no se propone reparar un vicio, sino suministrar una nueva prueba de su voluntad de cumplir. Empero, en algunos casos el reconocimiento puede obrar como confirmacin. En efecto, si en el momento del reconocimiento ha desaparecido el defecto que viciaba el acto originario, ese acto obrar tambin como confirmacin. 1115/654 654. e) Con la transaccin. Segn lo dice el art. 836 , por la transaccin no se trasmiten sino que se

declaran o reconocen derechos. Hay, como se ve, un punto de contacto entre estas instituciones. Pero mientras la transaccin es un acto bilateral, en el que las partes se hacen concesiones recprocas (art. 832 ), el reconocimiento es un acto unilateral en que no hay concesiones ni modificaciones de derechos sino el otorgamiento de un nuevo ttulo o prueba de una deuda anterior.

(nota 1) SALVAT, n 1024; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1359; BUSSO, t. 5, art. 718, n 65; COLMO, n 950; DE GSPERI, n 1460; MACHADO, t. 2, p. 493. (nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 17/12/1970, L. L., t. 141, p. 549; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1359. (nota 3) S. T. Santa Fe, 27/11/1942, R. S. F., t. 2, p. 143. El S. T. Entre Ros declar que el reconocimiento puede resultar de un acto celebrado con un tercero: J. E. R., 1943, p. 175. En apoyo de esta solucin, vase AUBRY y RAU, 215. (nota 4) LLAMBAS, Obligaciones, t. II, B, n 1539. (nota 5) C. Civil Cap., Sala E, 20/11/1962, L. L., t. 109, p. 661. En sentido concordante, sostiene MACHADO que la revocacin del testamento no impide sus efectos interruptores de la prescripcin (t. 2, p. 496). En contra: BUSSO, t. 5, art. 718, n 146. (nota 6) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 718, nms. 62 y s. (nota 7) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 1036, a), y 1036, b), para quien el reconocimiento carente de alguna de las exigencias del art. 722 tendra siempre el carcter de principio de prueba por escrito; LAFAILLE (n 304), para quien la falta de uno de los requisitos del art. 722 no determinara la nulidad del reconocimiento, puesto que segn el art. 1037 sera menester una regla expresa o bien un precepto prohibitivo (art. 18 ) para provocar esa consecuencia. BUSSO, sin sentir esta conclusin general, al analizar cada uno de los requisitos llega, por distintas razones, a lo mismo, es decir, a sostener que ninguno de ellos es esencial (t. 5, art. 722 , nms. 16, 27 y 28). Nos parece as intil la discusin trabada entre algunos autores acerca de cules de las exigencias del art. 722 son esenciales, y cules no. Respecto de la mencin de la causa, estiman que es esencial: MACHADO, t. 2, p. 498; SALVAT, n 1036; en cambio, COLMO (n 540, a), LLERENA (t. 3, p. 204), BUSSO (t. 5, art. 722, n 16) sostienen lo contrario, fundndose en el art. 500. Con respecto a la mencin de la importancia de la obligacin, MACHADO (t. 2, p. 498) y SALVAT, n 1036; en cambio COLMO (n 540 a), LLERENA (t. 3, p. 204), BUSSO (t. 5, art. 722, n 16) sostienen lo contrario, fundndose en el art. 500. Con respecto a la mencin de la importancia de la obligacin, MACHADO (t. 2, p. 498) y SALVAT (t. 1, n 1036) opinan que el reconocimiento de la obligacin sera nulo o anulable; BUSSO, en cambio, se inclina por sostener que el instrumento tendra siempre valor como principio de prueba confesional (t. 5, art. 722, n 27). Respecto de la fecha de la obligacin, se estima generalmente que no es esencial y que, inclusive, podra rectificarse una fecha errnea (MACHADO, t. 2, p. 498; SALVAT, n 1036; BUSSO, t. 5, art. 722, n 28); Nos parece absolutamente contradictorio y arbitrario separar las distintas exigencias del art. 722 y resolver que algunas son esenciales y otras no. Lo cierto es que desde el momento que se admite que el

reconocimiento puede ser tcito, se est admitiendo tambin que ninguna de las exigencias del art. 722 es esencial. (nota 8) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. II-B, n 1361. (nota 9) De acuerdo: SALVAT, n 1033; REZZNICO, 3 ed., t. 1, p. 712; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1361, a. (nota 10) C. Paz Let. Cap., 10/9/1940, G. P., t. 34, p. 166. (nota 11) S. T. Santa Fe, 27/11/1942, R. S. F., t. 2, p. 143. (nota 12) C. Apel. La Plata, 20/11/1925, J. A., t. 18, p. 780. (nota 13) C. Civil 2 Cap., 18/12/1942, G. F., t. 163, p. 261. Siempre, claro est que el demandado no haya negado la deuda y opuesto a todo evento la defensa de prescripcin. Conf.: BUSSO, t. 5, art. 721, n 19. (nota 14) C. Civil 1 Cap., 29/8/1942, L. L., t. 27, p. 800. (nota 15) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1362; MACHADO, t. 2, p. 497; DE GSPERI, t. 2, n 1464; BUSSO, t. 5, art. 721, n 12. (nota 16) MACHADO, t. 2, n 497; SALVAT, n 1030; DE GSPERI, t. 2, n 1464; BUSSO, t. 5, art. 721, n 13; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1362. (nota 17) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 27/7/1972, L. L., t. 150, p. 184. (nota 18) LAFAILLE, t. 1, n 305; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 716. (nota 19) SALVAT, n 1041; BUSSO, t. 5, art. 723, nms. 16 y s.; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1365, a. (nota 20) De acuerdo: MACHADO, t. 2, ps. 494 y s.; SALVAT, n 1041. (nota 21) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1369: BUSSO, t. 5, p. 201, n 134.

(nota 22) SEGOVIA, t. 2, p. 717, nota 93; GALLI, en SALVAT, n 1041, b); LAFAILLE, t. 1, nms. 305 y 306; COLMO, nms. 538 y 539; BAUDRY LACANTINERIE y TISSIER, De la prescripcin, n 528. (nota 23) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1370, b; BUSSO, t. 5, art. 718, n 71. LEGN hace una vigorosa impugnacin de la idea de que el reconocimiento sea una renuncia (Naturaleza y eficacia del reconocimiento, J. A., t. 51, p. 961). CAPTULO VI - EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES 1115/655 655. ENUMERACIN DE LOS MODOS DE EXTINCIN. El art. 724 dice que las obligaciones se extinguen: a) por el pago; b) por la novacin; c) por la compensacin; d) por la transaccin; e) por la confusin; f) por la renuncia de los derechos del acreedor; g) por la remisin de la deuda; h) por la imposibilidad del pago. A estos modos enumerados por el artculo citado pueden agregarse: a) el cumplimiento de la condicin y el plazo resolutorio; b) la muerte o incapacidad del deudor cuando se trata de obligaciones intuitu personae, vale decir, que no se transmiten a los herederos; c) el concurso civil del deudor. Suele tambin enumerarse como modo de extincin la prescripcin; pero en verdad, no es un modo de extincin de la obligacin en s misma, sino de la accin del acreedor para reclamar su pago ante la justicia. Algo anlogo puede decirse de la nulidad, que el codificador cita al pie del art. 724 como un modo de extincin del que trata en otro lugar. Pero la nulidad no es un modo de extincin de una obligacin que ha tenido plena vida jurdica, sino una sancin en virtud de la cual se priva de sus efectos a un acto; no desobliga al deudor, sino que declara que no est obligado. I. PAGO (ver nota 1) /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111511070 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111511070 1115/11070 1. Conceptos generales 1115/656 656. DIVERSAS ACEPCIONES. La palabra pago puede ser empleada en tres distintas acepciones: a) significa el cumplimiento por el deudor de la prestacin debida, trtese de una obligacin de dar, de hacer o no hacer; b) segn una acepcin ms restringida, la palabra pago debera limitarse al cumplimiento de las obligaciones de dar, con exclusin de las de hacer o no hacer; c) finalmente, en la acepcin vulgar (adoptada tambin por el Cdigo Civil alemn), pago designara nicamente la entrega de una suma de dinero; en los dems casos, trtese de obligacin de dar, hacer o no hacer, habra cumplimiento de la obligacin. En nuestro Cdigo, la palabra pago se emplea en el primero de estos significados (art.725 ).

1115/657 657. El pago o cumplimiento es la culminacin de la relacin obligacional, el fin natural de la obligacin, lo que responde plenamente a su razn de ser, para usar palabras de PUIG BRUTAU (ver nota 2). Se explica as que la doctrina moderna haya controvertido el mtodo clsico de estudiar el pago dentro de los medios de extincin de las obligaciones; se sostiene, por el contrario, que debe serlo dentro de sus efectos, puesto que constituye su desarrollo normal (ver nota 3). A lo que, por nuestra parte, podemos agregar que no siempre el cumplimiento o pago es un medio de liberacin. As, por ejemplo, el cumplimiento de una obligacin de no hacer no extingue la obligacin; tampoco la extinguen ciertas obligaciones de hacer de tracto continuado, como la de mantener una cosa en buen estado. Las reparaciones hechas por quien se oblig a conservarla, no extinguen su obligacin, sino que la mantienen viva, a punto tal que esos cumplimientos parciales sucesivos interrumpen la prescripcin, contribuyendo, por consiguiente, no a poner trmino a la obligacin, sino a conservarla. Pero tambin hay que reconocer que el pago es normalmente un medio de extincin; y que la ubicacin del tratamiento de esta materia sea entre los efectos, sea entre los medios de extincin de las obligaciones, no afecta el desarrollo del tema. 1115/658 658. NATURALEZA DEL PAGO. (ver nota 4) La naturaleza del pago est muy controvertida en doctrina. Quiz la explicacin de estas divergencias sea el empeo en encontrar una esencia idntica para medios de cumplimiento de obligaciones muy distintos entre s. Veamos las principales opiniones. a) Segn la teora largamente predominante en nuestra doctrina, el pago es un acto jurdico (ver nota 5). Las dificultades para admitir esta conclusin parecen haber nacido en la doctrina extranjera, de la imprecisin del concepto de acto jurdico. Pero en nuestro derecho ese concepto es claro: acto jurdico, dice el art. 944 , es todo acto voluntario lcito, que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Parece, pues, muy difcil negar que, al menos en nuestro derecho positivo, sea el pago un acto jurdico. Los partidarios de esta teora, empero, divergen en un punto: para algunos, el pago sera un acto jurdico bilateral, en el que una de las partes cumple voluntariamente la prestacin y la otra la recibe (ver nota 6);para otros, la aceptacin del acreedor no es esencial porque el pago puede hacerse aun contra la voluntad del acreedor, consignando (ver nota 7). b) Segn otra teora, el pago no es un acto jurdico, sino un hecho. Es el hecho por el cual se realiza el contenido de la obligacin (ver nota 8). En ciertos casos resalta con toda nitidez que no hay acto voluntario: as, por ejemplo, el deudor de una obligacin de no hacer se libera con su conducta negativa aunque ni siquiera sospeche la existencia de la deuda. c) Otros autores, tomando una idea de CARNELUTTI, dicen que el pago no es un acto jurdico, sino un acto debido (ver nota 9). El acto jurdico, por ser voluntario, requiere libertad. Ahora bien: el deudor es psicolgicamente libre de pagarlo, pero no lo es jurdicamente. El est obligado a pagar y puede ser constreido a ello por su acreedor; muy otra es la situacin de quien es libre o no de

concertar un negocio jurdico. Dentro de este orden de ideas, dice HERNNDEZ GIL que el cumplimiento de ordinario ha de considerarse en conexin con el negocio jurdico que determina el nacimiento de la obligacin. El cumplimiento no es otro negocio jurdico distinto y autnomo respecto de aquel de que procede la obligacin. Ms an, a veces el cumplimiento queda totalmente absorbido y al menos cronolgicamente identificado con el negocio inicial y nico del que surge la obligacin; nacimiento y extincin coinciden en el tiempo; tal ocurre con los contratos de tracto instantneo (ver nota 10). 1115/659 659. NUESTRA OPININ. Ante todo, no nos parece dudoso descartar la teora de que el pago sea un simple hecho. Ordinariamente el pago obedece a un proceso mental pleno de lucidez; se quiere el cumplimiento de lo prometido, se propone liberarse de las obligaciones asumidas. Hay una conducta jurdica deliberada. Nuestro Cdigo exige capacidad en quien hace el pago (art. 726 ), lo que no se concebira si fuera un simple hecho. Cierto que a veces el pago realizado por el incapaz ser definitivo e irrepetible; pero ello ocurrir cuando no haya inters jurdico en la repeticin. Pero si lo hay, el pago ser repetible (a pesar de que se adecue a lo prometido), porque el pagador carecera de capacidad (vase n 671). Lo que revela que el pago es algo ms que un puro hecho. Con todo, la idea de que el pago es un simple hecho parece tener una especial fuerza en materia de obligaciones de no hacer. En efecto, stas quedan satisfactoriamente cumplidas aunque el que no hizo, se abstuviera sin intencin ninguna de cumplir sus obligaciones y aun ignorndolas. Ms sutil y atrayente es la idea del acto debido. Aun as, creemos que debe rechazarse, por lo menos en nuestro derecho positivo. La pretendida distincin entre acto jurdico y acto debido fundada en el elemento libertad, nsito en el primero y faltante en el segundo, carece en verdad de relevancia. Dejemos por el momento de lado nuestra tesis de que la libertad no es un elemento esencial en los actos jurdicos (vase sobre el punto, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1127 y s. y 1161 y s.). Admitamos, para facilitar nuestra demostracin, la tesis clsica segn la cual no habra acto voluntario sin discernimiento, intencin y libertad. La libertad a la que alude nuestra ley en los arts. 897 y 900 es la libertad psicolgica, no la libertad jurdica. As, por ejemplo, cuando un condmino liquida el condominio por exigencia de otro copropietario, realiza un acto jurdico por ms que no le haya quedado otro camino que vender, porque estaba jurdicamente obligado a hacerlo; cuando el administrador, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, enajena el producido de la cosecha anual, cumple un acto jurdico no obstante estar obligado; el tutor que vende los bienes muebles del menor cumpliendo con el deber que le impone el art. 440 , lleva a cabo un acto jurdico por ms que se encuentre ante la obligacin legal de hacerlo. No puede dudarse de que el pago es un acto voluntario, lcito, destinado a aniquilar derechos, segn la expresin del art. 944 . Es por tanto un acto jurdico, por lo menos, en su forma normal y tpica. Algunos pagos atpicos como el de una obligacin de no hacer, parecen ms bien simples hechos (ver nota 11). Claro est, sin embargo, que no es un negocio jurdico ordinario. Se distingue de los dems en que tiene una estrechsima relacin de dependencia con otro anterior, del cual es slo su desenvolvimiento, su desarrollo pleno. Pero el hecho de carecer de autonoma, de vida propia, no le priva de su carcter de acto jurdico. Tampoco la tienen los negocios destinados a conservar o transformar otros y, sin embargo, son actos jurdicos (art. 944 ). De igual modo, no parece discutible que se trata de un acto jurdico unilateral. La validez del pago

no depende del consentimiento del acreedor, que incluso puede ser obligado a recibirlo; su efecto extintivo no necesita de dicha conformidad sino que se produce en virtud de la coincidencia entre lo realizado como pago y lo que la obligacin impona al deudor (ver nota 12). 1115/660 660. REQUISITOS GENERALES DE VALIDEZ. Para que el pago sea vlido se requiere: a) que el que lo hace y el que lo recibe sean capaces (arts. 726 y 734 ); sta, sin embargo, no es una regla absoluta sino que debe aplicarse teniendo en cuenta la naturaleza especial del pago (vase nms. 671 y 691); b) que el solvens o pagador sea titular del derecho o cosa que transmite en pago y que est habilitado jurdicamente para enajenarla (arts. 736 y 738 ); c) que el pago no haya sido hecho en fraude de otros acreedores (art. 737 ; sobre este punto, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1215).

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: HEREDIA, El cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1956. (nota 2) PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 259. (nota 3) CASTN TOBEAS, 9 ed., t. 3, p. 147, nota 1; PUIG PEA, t. 4, vol. 1, p. 158. (nota 4) Puede verse una erudita y muy completa exposicin de todas las doctrinas sostenidas sobre este tema en HEREDIA, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 47 y s. (nota 5) SALVAT, n 1047; LLAMBAS. Obligaciones, t. 2, n 1394, a; SEGOVIA, ed. 1933, t. 1, p. 262, nota 1 al art. 945; MACHADO, t. 3, p. 505; LAFAILLE, n 419; REZZNICO, 9 ed., p. 730; BUSSO, t. 5, art. 725, n 725, n 59; ORGAZ, Estudios de derecho civil, p. 93 (si bien con reservas); ETKIN, nota en J. A., t. 57, p. 580. (nota 6) BUSSO, t. 5, art. 725, n 59; ETKIN, nota en J. A., t. 57, p. 580; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 472. (nota 7) LAFAILLE, n 329. (nota 8) SALAS, La naturaleza jurdica del pago, J. A., 1950-I, sec. doct., p. 23; ENNECCERUSLEHMANN, t. 2, vol. 1, 60, p. 299; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, n 54, p. 1. (nota 9) Esta teora fue enunciada por primera vez por CARNELUTTI, Prova testimoniale del pagamento, Rivista di diritto commerciale, 1922, parte II, p. 335. En nuestra doctrina ha sido seguida por GALLI, Naturaleza y prueba del pago, en Anales Fac. Der. La Plata, 1941, t. 12, p. 309; trabajo cuyas ideas esenciales han sido luego reproducidas tambin por el autor en sus anotaciones a SALVAT, t. 2, nms. 1047, a, y s.; vase tambin en esta corriente: PUIG BRUTAU, Fundamentos,

t. 1, vol. 2, p. 265; LARENZ, Obligaciones, t. 1, ps. 411 y s. (nota 10) HERNNDEZ GIL, Obligaciones, p. 281. (nota 11) De acuerdo en que el pago es a veces un acto, y otras un simple hecho, PUIG PEA, t. 4, vol. 1, p. 161. En el mismo sentido dice ORGAZ que la gran variedad de actos en que puede consistir el pago hace muy difcil encuadrar absolutamente todas las hiptesis dentro de una especie nica, aun cuando juzga que en los supuestos generales es un verdadero acto jurdico: Estudios de derecho civil, p. 108. (nota 12) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1394, a; LAFAILLE, t. 1, n 329; ALTERINI, AMEAL y LPEZ CABANA, Curso, t. 1, n 184; BUERES, La entrega de la cosa en los contratos reales, 22. BOEHMER, cit. por PUIG BRUTAU, Fundamentos, t. 1, vol. 2, p. 263. 2. Sujetos del pago /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111511090 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111511090 1115/11090 A. EL PAGADOR O SOLVENS 1115/661 661. PERSONAS QUE PUEDEN PAGAR. El pago puede ser hecho: a) Ante todo, por el propio deudor; es lo normal y lgico. b) Por los terceros que tengan inters en el cumplimiento de la obligacin; ejemplos tpicos son el fiador, contra quien podra dirigir sus acciones el acreedor si el deudor no pagara; el tercer adquirente de un inmueble hipotecado, que podra ser subastado por el acreedor en el mismo caso. Pueden tambin entrar en esta categora de terceros interesados, el poseedor o coposeedor de la cosa, el heredero, coheredero, legatario o colegatorio, el cofiador o subfiador, el dador en prenda o hipoteca, el responsable de eviccin (ver nota 1). c) Por los terceros no interesados (art. 729 ); esta solucin se explica porque en la mayor parte de los casos es indiferente para el acreedor quin haga el pago (ver nota 2). 1. Pago hecho por terceros 1115/662 662. EN PRINCIPIO NO REQUIERE CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES. El tercero puede hacer el pago no slo con el consentimiento del deudor, sino tambin ante su ignorancia (art. 727 ) y aun contra su voluntad (art. 728 ). Igualmente, puede hacerlo a pesar de la oposicin del

acreedor, salvo que ste tuviere derecho a oponerse, por los motivos que veremos en su lugar (n 669). Cabe preguntarse si el tercero puede hacer el pago en contra de la voluntad coincidente de deudor y acreedor. La doctrina es unnime en sostener que en este caso, el pago no sera viable, pues importara una interferencia inadmisible en relaciones jurdicas a las que es extrao (ver nota 3); pero creemos con BUSSO, que si el tercero demuestra tener un inters en el pago, ste sera procedente a pesar de la oposicin conjunta de las partes; lo contrario sera permitir que stas se confabularan para impedir al tercero el ejercicio de una defensa de sus intereses (ver nota 4). 1115/663 663. Para que el pago hecho por el tercero sea vlido, debe realizarse con conocimiento de que se paga la deuda de otro. Si, por el contrario, el tercero pagara creyndose deudor, habr pago sin causa, que como tal, es repetible (art. 791 , a contrario) (ver nota 5). De igual modo, el tercero que pretende hacer el pago, debe hacerlo como tercero y no como deudor; si, por el contrario, pretendiera la calidad de deudor, el acreedor, interesado en no reconocrserla, puede negarse a aceptar el pago (ver nota 6). As ocurrir, por ejemplo, si una persona que sostiene haber sucedido a otra en su calidad de inquilino, pretendiera pagar los alquileres; el locador tiene derecho a no recibirlos. 1115/664 664. EFECTOS. En las relaciones entre deudor y acreedor, la obligacin queda extinguida con todos sus accesorios y garantas, dice el art. 727 . Pero esta disposicin ha de entenderse slo con atinencia al acreedor originario; porque los accesorios y garantas se mantienen en vigor, ahora en proteccin del tercero, conforme a los principios del pago con subrogacin (arts. 768 , inc. 3 y 771 ). 1115/665 665. Hecho el pago por el tercero, qu acciones tiene contra el deudor primitivo? Hay que distinguir distintas hiptesis: a) Pago hecho con asentimiento del deudor. El tal caso, el que paga tiene contra l las siguientes acciones: 1) la de subrogacin (art. 768 , inc. 3) por la cual se sustituye el acreedor originario y tiene todas las acciones que ste tena; 2) la de mandato (nota al art. 727 ) porque la conformidad del deudor implica una situacin similar a la del mandato. 1115/666 666. b) Pago hecho en la ignorancia del deudor. Tiene las siguientes acciones: la de subrogacin (art. 768 , inc. 3) y la que surge de la gestin de negocios (nota al art. 727 ). El tercero que pag en la ignorancia del deudor debe darle aviso; si no lo hiciera, y el deudor pagara a su vez, recibiendo as el acreedor un doble pago, el tercero no tiene accin ninguna contra el deudor aunque conserva, claro est, el derecho de repetir lo pagado al acreedor (ver nota 7).

1115/667 667. c) Pago hecho contra la voluntad del deudor. En este caso hay que distinguir si se trata de un tercero interesado o no en el pago. En el ltimo caso (tercero no interesado) el pagador slo tiene una accin de empleo til (art. 728 ), vale decir, slo podr reclamar del deudor aquello en que le hubiere sido til el pago. Pero si el tercero fuere interesado en el pago, tendr tambin la accin subrogatoria; esta conclusin resulta a nuestro juicio, de la aplicacin del art. 768 , incs. 1, 2, 4 y 5, en que se enumeran diversos casos de terceros interesados a quienes favorece la subrogacin legal cuando han pagado por otro, sin consideracin de la circunstancia de que hayan hecho el pago contra la voluntad del deudor. A nuestro modo de ver, estas disposiciones deben extenderse por analoga a cualquier tercero interesado que paga por otro (ver nota 8). 1115/668 668. PAGO HECHO ANTES DEL VENCIMIENTO DE LA DEUDA. Si el tercero hubiera hecho el pago antes del vencimiento de la deuda, slo tendr derecho a ser reembolsado desde el da del vencimiento (art. 727 ). La disposicin es razonable y se aplica aun al caso de que el pago se hubiera hecho con conocimiento del deudor; no as si lo hubiera hecho por su orden, porque en este caso habra mandato expreso y no tendra por qu esperar el mandatario el da del vencimiento. 1115/669 669. SITUACIN DEL ACREEDOR. En principio, el acreedor se encuentra en la obligacin de recibir el pago de un tercero; pero podr oponerse a l si se tratara de una obligacin de hacer y el acreedor tuviera inters en que fuera ejecutada personalmente por el deudor (art. 730 ). Cabe preguntarse si no habr casos de obligaciones de dar en que tambin deba reconocerse al acreedor el derecho de oponerse. As, por ejemplo, algunos autores dicen que puede oponerse si el pagador no ofrece suficientes garantas de solvencia para eventuales acciones de eviccin, redhibicin, etctera (ver nota 9). Pero no es as. La ley slo legitima la negativa del acreedor en caso de obligaciones de hacer. El problema que se plantea frente a una eventual falta de solvencia del pagador para hacer frente a las garantas de eviccin y de vicios redhibitorios, debe resolverse decidiendo que el hecho de que el pago sea por un tercero, no libera al deudor de tal garanta; de tal modo que frente al acreedor, habra dos obligados por tal causa: el tercero pagador y el deudor (ver nota 10). Slo as, manteniendo la responsabilidad del deudor originario, se explica que la ley pueda imponer al acreedor la aceptacin del pago hecho por un tercero. 1115/670 670. El acreedor puede negarse a recibir el pago si el tercero pretende ostentar la calidad de deudor, calidad que el acreedor puede eventualmente tener inters en negarle (vase n 663). 2. Capacidad para pagar 1115/671 671. EL PRINCIPIO; CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CAPACIDAD. Son capaces para pagar todas las personas que no estn afectadas por algunas de las incapacidades establecidas en

los arts. 54 y 55 del Cdigo Civil (art. 726 y su nota). La aplicacin rigurosa de esta regla significara la nulidad del pago hecho por un incapaz. Pero el pago es un acto jurdico peculiar; consiste en el cumplimiento de lo que se debe. Por lo tanto, no parece lgico autorizar al incapaz (o a su representante) a repetir lo pagado, si acto seguido debe volver a pagarlo. Si es verdad que la medida es el inters de las acciones, en nuestro caso el incapaz no podra invocar ningn inters en apoyo de su accin de repeticin. En consecuencia, el incapaz que ha pagado lo que debe y en las condiciones debidas, no puede repetir a menos que demuestre tener un inters legtimo en hacerlo (ver nota 11). Ese inters existir siempre que del pago, tal como ha sido hecho, pueda resultar un perjuicio para el menor. As ocurrir si tratndose de una obligacin alternativa o genrica, el incapaz eligi la de mayor valor y con ella hizo el pago (ver nota 12); si pag una obligacin de plazo no vencido (ver nota 13); si pag una obligacin prescripta (ver nota 14). Y claro est, el pago hecho por un incapaz nunca puede tener el significado de la confirmacin de una obligacin viciada de nulidad, pues el acto de confirmacin debe estar exento de todo vicio (art. 1060 ) y en el caso no se dara esta condicin por falta de capacidad. En conclusin: el que realiza el pago debe ser capaz; pero, como es lgico, el incapaz no puede repetir lo pagado si no demuestra que su accin est fundada en un inters legtimo (ver nota 15). Dems est decir que, conforme con los principios generales, la nulidad del pago hecho por un incapaz, slo puede ser invocada por l, en cuyo beneficio lo ha establecido la ley (art. 1048 ). 1115/672 672. PAGO POR INSOLVENTE. El pago hecho por un insolvente es en principio vlido. Desde luego, no puede impugnarlo el propio solvens; en cuanto a los terceros interesados (los otros acreedores del pagador que ven disminuirse la posibilidad de cobrar sus propios crditos), slo podrn impugnarlo si demuestran que estn reunidas las condiciones legales de la accin revocatoria o pauliana (vase Tratado de Parte General, t. 2, n 1215).

(nota 1) Enumeracin tomada de SEGOVIA, t. 1, art. 1048, nota 22, en el que se refiere a los que pueden tener inters en un acto pasado realizado por otros. (nota 2) De acuerdo: WAYAR, Obligaciones, t.1, p. 315; SALAS, nota en J. A. 1942-IV, p. 150; opinan que el tercero no interesado no tiene derecho a pagar: LLAMBAS, Obligaciones, t. II-B, n 1430; ALTERINI, AMEAL y LPEZ CABANA, Curso, t. 1, n 195. (nota 3) De acuerdo: SALVAT, n 1071, y su anotador GALLI; DE GSPERI, n 1537; COLMO, n 556; LAFAILLE, n 341; SEGOVIA, t. 1, art. 729, nota 8; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 737. Por ello se ha decidido que si el pago se hace contra la voluntad del deudor, el acreedor puede negarse a recibirlo: C. Civil 1 Cap., 5/11/1923, J. A., t. 11, p. 1012. (nota 4) BUSSO, t. 5, arts. 727 y 728, nms. 117 y s.; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1414, c.

(nota 5) BUSSO, t. 5, p. 370, n 49. (nota 6) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1428; C. Civil 2 Cap., 9/5/1924, G. F., t. 51, p. 276. (nota 7) BUSSO, t. 5, p. 374, n 81; MACHADO, t. 2, p. 504; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1421. (nota 8) De acuerdo: BUSSO, t. 5, p. 378, n 120; LLAMBAS, Obligaciones, t. II-B, n 1408; WAYAR, Obligaciones t. 1, ps. 294 y s. (nota 9) COLMO, n 553; BUSSO, t. 5, p. 383, n 25, y p. 368, n 37; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1413. (nota 10) De acuerdo: BUSSO, t. 5, p. 374, nms. 85 y s. Anotamos la contradiccin en que incurre este autor, que por una parte sostiene que hay que reconocer al acreedor el derecho de oponerse al pago consistente en la entrega de una cosa cuando el pagador no ofrece suficiente sovencia para hacer frente a la garanta por eviccin y por vicios redhibitorios (vase cita de nota anterior) y, por otra parte, sostiene que el pago por tercero no libera de esta garanta al deudor originario. Si se mantiene la garanta del deudor, el acreedor no tiene motivo alguno para rechazar el pago, no obstante tener razones fundadas para dudar de la solvencia del pagador. (nota 11) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t, 2, n 1458; BUSSO, t. 5, p. 305, nms. 143 y s.; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 740; GALLI, en SALVAT, n 1047, 1, nota 7, q, y n 1077, a; MACHADO, t. 2, p. 512; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, 60, p. 300, nota 6; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, n 54, p. 8. (nota 12) BUSSO, t. 5, p. 306, n 153; MACHADO, t. 2, ps. 502 y 512; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 740; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1458. (nota 13) BUSSO, t. 5, p. 306, n 155; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 740; LLAMBAS, Obligaciones; t. 2, n 1458. (nota 14) WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 272. (nota 15) De acuerdo: WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 272, texto y nota 106. Algunos autores sostienen que la capacidad para hacer el pago slo sera exigible en las obligaciones de dar, pero no en las de hacer o no hacer; stos seran simples hechos que puede realizar vlidamente un incapaz (GALLI, en SALVAT, n 1077, a; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 639; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, 60, p. 300; VON TUHR, t. 2, n 54, p. 8). Es un error; el requisito de la capacidad es general; la ley, con razn, no hace distincin alguna. Claro est que, por lo general, el problema es de ninguna importancia prctica en lo que atae a las obligaciones de hacer o no hacer. En efecto, si el incapaz ha realizado la prestacin, su representante legal no tendr inters en promover una nulidad que lo

obligara a cumplir nuevamente, sin contar con que la eliminacin o destruccin de aquello en que se haya materializado el pago ser muchas veces imposible. Y, claro est, la nulidad no puede ser reclamada por la parte capaz, puesto que se ha establecido en favor del incapaz (art. 1048 ). (Conforme con nuestro punto de vista, HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 109). El inters de salvar el principio de que el pago hecho por un incapaz es nulo aun en caso de obligaciones de hacer, queda de manifiesto en el supuesto de pagos parciales. Si, como lo sostiene la teora que impugnamos, el pago de una obligacin de hacer fuera vlido aunque el pagador sea incapaz, ese pago tendra la virtud de interrumpir la prescripcin, efecto que no puede admitirse dentro del espritu tuitivo que inspira la exigencia legal de la capacidad del pagador. B. SUJETO PASIVO O ACCIPIENS 1115/673 673. A QUINES DEBE HACERSE EL PAGO. Segn el art. 731 , el pago debe hacerse: 1) A la persona a cuyo favor estuviere constituida la obligacin si no hubiese cedido el crdito, o a su legtimo representante cuando lo hubiese constituido para recibir el pago, o cuando el acreedor no tuviese la libre administracin de sus bienes. El acreedor originario es normalmente la persona que debe recibir el pago, a menos que haya cedido el crdito, en cuyo caso el deudor que ha sido notificado de la cesin no podra pagarle vlidamente al cedente sino al cesionario. En cuanto al pago al representante, vase el n 674. 2) A cualquiera de los acreedores si la obligacin fuese indivisible o solidaria, si el deudor no estuviese demandado por alguno de ellos. Es una simple consecuencia de la indivisibilidad o solidaridad. Pero desde el momento en que uno de los acreedores ha iniciado demanda, el pago debe hacerse a l. Es el derecho de prevencin, del que nos hemos ocupado en otro lugar (n 564). Claro est que no basta la mera iniciacin de la demanda; ella tiene que haber sido conocida por el deudor, porque si ste paga en la ignorancia de la demanda, su pago es vlido (ver nota 1). 3) A cada uno de los coacreedores, segn la cuota que les corresponda, si la obligacin fuese divisible y no fuese solidaria. 4) Si el acreedor o coacreedor hubiese fallecido, a sus legtimos sucesores por ttulo universal, o a los herederos, segn la cuota que a cada uno perteneciere, no siendo la obligacin indivisible. Se entiende que si fuese indivisible el pago debe hacerse a cualquiera de los herederos. 5) A los cesionarios o subrogados, legal o convencionalmente. 6) Al que presentase el ttulo del crdito, si ste fuese de pagars al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el ttulo al portador. En este ltimo caso, la negativa a pagar al tenedor slo podr fundarse en haber recibido del librador la notificacin de la prdida o que sea sta de pblica notoriedad, por ejemplo, por haber tenido difusin periodstica. 7) Al tercero indicado para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor y aunque a ste se le hubiese pagado una parte de la deuda. Sobre este supuesto, vase n 677. 1115/674 674. REPRESENTANTES DEL ACREEDOR QUE PUEDEN ACEPTAR EL PAGO. La

representacin que autoriza a recibir el pago puede ser legal o convencional. La primera surge de la ley; son los representantes de los incapaces (menores, dementes, sordomudos, penados), el sndico de una masa fallida o concursada. La segunda, del contrato de mandato. Para recibir pagos se requieren poderes especiales? En nuestro Cdigo se ha previsto solamente la faz activa del pago, para la cual se requieren poderes especiales, salvo que se trate de los ordinarios de administracin (art. 1881 , inc. 1). Es indudable que igual solucin es aplicable por analoga a la recepcin del pago (ver nota 2). 1115/675 675. El mandato puede ser expreso o tcito. Sobre el punto remitimos a Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nms. 1633 y 1741 y s. 1115/676 676. TERCERO PORTADOR DE UN RECIBO DEL ACREEDOR. La persona portadora de un recibo del acreedor puede considerarse con mandato suficiente para recibir el pago? En principio, la respuesta es indudablemente afirmativa; la entrega de un recibo firmado a un tercero importa evidentemente un mandato tcito para recibir el pago. Pero supongamos que el acreedor no hubiera hecho entrega del recibo, que se extravi o fue hurtado y luego utilizado maliciosamente por el tercero. Aun as el pago es vlido a menos que el pagador hubiera obrado en conocimiento de tales hechos o con grave negligencia (ver nota 3). Se trata de supuesto de mandato aparente, que produce plenos efectos respecto del que pag atenindose a la apariencia (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1744). En cambio, es preciso admitir que el recibo falsificado no basta para liberar al deudor que ha pagado creyndolo autntico (ver nota 4). En este caso el acreedor est libre de toda culpa y no tiene por qu soportar las consecuencias de la defraudacin de que ha sido vctima el deudor. 1115/677 677. PAGO HECHO AL TERCERO INDICADO EN LA OBLIGACIN. Segn el art. 731 , inc. 7, cuando en el ttulo de la obligacin se ha indicado un tercero para hacerse el pago es en la persona de ste que debe pagarse, aunque lo resista el acreedor. Esta estipulacin era conocida en el derecho romano como adjectus solutionis gratia. No se trata aqu del mandatario comn para recibir el pago; ste puede ser cambiado en cualquier momento por el acreedor. Se trata del tercero que ostenta un mandato irrevocable (ver nota 5), bien sea porque fuera designado en inters comn de acreedor y deudor, bien porque lo fuera en inters comn de acreedor y tercero, bien en inters exclusivo de ste. En estos casos, el pago slo podr hacerse en el tercero designado, aunque lo resista el acreedor. 1115/678 678. Puede ocurrir que el acreedor pretenda que se trata de un simple mandatario suyo y reclame del deudor el pago directo o bien pretenda sustituir el mandatario. En tal caso la posicin del deudor es la siguiente: a) si la designacin se ha hecho tambin en inters suyo (del deudor), puede

resistirse al cambio y tiene derecho a pagar al tercero designado; b) si l no tiene inters en la persona designada, hay que hacer la siguiente distincin: si el tercero designado en el contrato no ha manifestado su aceptacin, debe considerarse que no se trata de un mandato irrevocable y, por consiguiente, el acreedor tiene derecho a sustituir la persona que va a recibir el pago (ver nota 6); si, por el contrario, el tercero ha aceptado, debe considerarse que el mandato es irrevocable; el deudor no puede pagarle a otra persona que no sea el tercero designado (ver nota 7). 1115/679 679. El tercero designado, puede demandar el cobro? A nuestro juicio es necesario resolver el problema sobre la base del carcter de la designacin. Si se trata de un simple mandatario y su poder slo le autoriza a percibir, es obvio que no lo tiene para demandar. En cambio, tratndose de un mandato irrevocable en favor del tercero, creemos que debe reconocrsele a ste la facultad de demandar al deudor (ver nota 8), puesto que el mandato se ha otorgado en inters suyo y este inters legtimo debe estar protegido por una accin. 1115/680 680. Qu ocurre si muere el tercero designado para recibir el pago? El problema no es susceptible de una solucin general; es necesario tener en cuenta las circunstancias del caso. Si el tercero ha sido designado en inters comn de acreedor y deudor, es obvio que ellos pueden ponerse de acuerdo con otra persona o en hacer directamente el pago al acreedor. Si el tercero ha sido designado en el solo inters del acreedor, es ste quien puede decidir quin ha de recibir el pago. Finalmente, si el tercero ha sido designado en su inters personal, el pago ha de hacerse a sus herederos (ver nota 9). 1115/681 681. PAGO HECHO AL POSEEDOR DEL CRDITO. El pago al que est en posesin del crdito, es vlido aunque despus sea vencido en el juicio sobre la propiedad de la deuda (art. 732 ). Aunque la ley habla de posesin del crdito, no ha de creerse que esta palabra est tomada en su significado estricto; no se trata aqu de la posesin derecho real, sino de la situacin de quien ostenta un crdito o un derecho con verosimilitud de ser su legtimo titular. Es el concepto de apariencia, no el de posesin, el que nutre el art. 732 (ver nota 10). La solucin legal viene impuesta sobre todo por razones de seguridad jurdica; en la vida del derecho es menester muchas veces reconocer las situaciones aparentes y hacerles producir efectos. De lo contrario, no habra confianza en el trfico jurdico. Si apreciadas las circunstancias de buena fe, y con la diligencia normal que debe ponerse en los negocios, una persona aparece como titular del crdito, es lgico que el deudor pueda desobligarse pagndole a ella, aunque ms tarde resulte que no era el verdadero titular. Ejemplos tpicos de aplicacin de esta norma son los siguientes: el pago de una deuda hecho al heredero aparente, al legatario de un crdito, aunque despus se anule el legado, o se lo revoque por un testamento ulteriormente aparecido, al cesionario de un crdito aunque luego la cesin resulte anulada, al tenedor de un ttulo al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el ttulo al portador (art. 731 , inc. 6), etctera. Para que el pago sea vlido, deben reunirse estos requisitos:

a) Debe ser hecho de buena fe, vale decir, el deudor debe creer que el poseedor es el verdadero acreedor (ver nota 11). Si, por el contrario, pagara al poseedor sabiendo que no es el titular del crdito, el pago no lo libera. Supuesto que mediare pleito entre el poseedor y quien pretende mejor derecho, el deudor notificado del litigio debe consignarlo a las resultas del pleito (ver nota 12). En cambio, no basta un litigio no notificado al deudor (vase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, n 492). La buena fe del tercero poseedor del crdito es indiferente (ver nota 13), porque el problema debe juzgarse del ngulo del que paga y no del que recibe; lo que est en juego es, ya lo hemos dicho, una cuestin de seguridad jurdica y la proteccin del pagador de buena fe. b) Que el accipiens se encuentre en la posesin del crdito; en este caso, la palabra posesin equivale a tener un ttulo aparente. Este derecho aparente es precisamente el que justifica la solucin excepcional de reconocer efectos liberatorios a un pago hecho en la persona de quien realmente no es el acreedor; cuando el deudor, usando la diligencia que se pone normalmente en el trfico jurdico, ha podido razonablemente pagar a quien lo hizo, es justo que el pago lo desobligue. 1115/682 682. La solucin del art. 732 se aplica tambin al pago hecho por un tercero? Algunos autores han sostenido la solucin negativa fundados en consideraciones no despreciables: el art. 732 ofrece una solucin razonable al deudor, que sindolo, quiso cumplir sus obligaciones y lo hizo en la persona del acreedor aparente. Con el tercero no pasa lo mismo. El no deba pagar; si lo hizo y el beneficiario no era el verdadero acreedor, es justo que sea l quien deba plantear la repeticin del pago indebido. Por qu el verdadero acreedor no ha de poder reclamar al verdadero deudor el pago de lo que se le debe y que no ha recibido? (ver nota 14) Son, como puede apreciarse, razones de peso. Nos inclinamos, empero, no sin vacilaciones, por la solucin contraria, que postula la aplicacin del art. 732 aun en el caso de pagos hechos por terceros: a) en primer trmino, hay una razn de derecho positivo: el art. 732 estable la validez del pago sin hacer salvedades de ninguna naturaleza, lo que significa que la disposicin comprende a todas las personas que pueden hacerlo vlidamente; b) cuando un tercero paga la deuda de otro, su actitud obedece siempre o casi siempre a que tiene un inters legtimo en el pago. Y por ello, porque tiene inters legtimo en el pago y la ley le reconoce el derecho de pagar, paga a quien ostenta aparentemente la calidad de acreedor. No resulta lgico atribuirle el derecho de pagar y luego dejarlo indefenso ante la nueva situacin creada a raz de surgir otro acreedor con mejor derecho. Por esta solucin se inclina la mayor parte de los autores (ver nota 15). 1115/683 683. NOVACIN, REMISIN DE DEUDA. Se pregunta si la solucin del art. 732 es tambin aplicable a otros medios de extincin de las obligaciones, tal como pueden ser la novacin y la remisin de deudas. En lo que atae a este ltimo caso, ninguna duda cabe que la remisin gratuita de deuda hecha por el acreedor aparente es de ningn efecto (ver nota 16). Ms dudosa es la hiptesis de la novacin. Salvo el caso del heredero aparente, que tiene un rgimen de excepcin peculiar, parece que la novacin hecha por el poseedor del crdito debe considerarse ineficaz para ser opuesta al verdadero acreedor (ver nota 17). 1115/684

684. PAGO A UN TERCERO NO AUTORIZADO. En principio, el pago hecho a un tercero no autorizado carece de todo valor. Empero, puede tener eficacia: a) si se hubiera convertido en utilidad del acreedor, en cuyo caso es vlido en la medida de la utilidad (art. 733 ); de lo contrario, el acreedor vendra a enriquecerse a expensas de su deudor; b) si el acreedor lo ratificase (art. 733 ), pues la ratificacin equivale al mandato: el pago ser vlido en su totalidad (art. 2304 ). En cuanto a la forma de la ratificacin, que puede ser expresa o tcita, vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1748; c) si el que lo recibi adquiere posteriormente el crdito, por ejemplo, si hereda al acreedor o ste le cede el crdito; o si el acreedor hereda al que recibi la prestacin (ver nota 18). 1115/685 685. CRDITO EMBARGADO O PIGNORADO. Si la deuda estuviera pignorada o embargada judicialmente, el pago hecho al acreedor no ser vlido. En este caso, la nulidad del pago aprovechar solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes o a los titulares del derecho de prenda, a quienes el deudor estar obligado a pagar de nuevo (art. 736 ). Aunque el Cdigo habla en esta disposicin de nulidad del pago, no hay propiamente tal, sino inoponibilidad. El pago, en efecto, conserva todo su valor respecto del acreedor mismo y de sus otros acreedores no embargantes o no prendarios. Solamente es invlido respecto de los embargantes o prendarios, y ellos tienen derecho a reclamar del solvens un nuevo pago hasta satisfacerse sus crditos, porque el pago hecho anteriormente le es inoponible. Y si se diera esa hiptesis, es decir, si el deudor se viera en la necesidad de pagar dos veces, tiene derecho a reclamar del acreedor la restitucin de lo que le pag a l (art. 736 ). 1115/686 686. Si el pago se ha realizado con la entrega de una cosa cierta que estaba embargada, no se le podr exigir ya que vuelva a pagar, puesto que ya no tiene la cosa; en tal supuesto, la dificultad se resuelve con el pago de los daos y perjuicios que han resultado para el embargante (ver nota 19). 1115/687 687. Si se tratara de un crdito pignorado o embargado, de plazo vencido, el deudor puede ser demandado para que lo consigne judicialmente (ver nota 20). De lo contrario, el embargo del crdito vendra a beneficiar indebidamente al deudor. 1115/688 688. La indisponibilidad del crdito, resultante del embargo o prenda, se opone no slo al pago sino tambin a todo acto de disposicin que pudiera hacer ilusorio el derecho de los acreedores embargantes o prendarios; por consiguiente, no podr el deudor hacer una novacin con su acreedor, ni ser vlida la remisin de deuda que le haga el acreedor, ni podr el crdito ser objeto de una compensacin (ver nota 21). 1115/689

689. Queda finalmente por examinar si la indisponibilidad del crdito embargado o prendado es total o parcial. Examinemos primero el problema con relacin al embargo. Sea el siguiente caso: Juan debe a Pedro $ 10.000; a su vez, Diego debe a Juan $ 100.000; Pedro embarga el crdito de Juan. Diego puede pagarle a Juan $ 90.000 o el crdito de ste queda indisponible en su totalidad? No cabe duda de que, satisfecho el inters del embargante, queda disponible el saldo. Por consiguiente, una vez depositada en embargo la suma fijada judicialmente, el resto puede y debe ser pagado por el acreedor al deudor (ver nota 22). El supuesto de prenda es distinto. Segn el art. 3209 , el ttulo del crdito pignorado debe ser entregado al acreedor o a un tercero, aunque sea superior a la deuda; y el art. 3233 establece que la prenda es indivisible, lo que significa que la totalidad del crdito est afectada al pago de la deuda. En este caso, pues, el crdito debe considerarse indisponible en su totalidad, en forma tal que sera inoponible al embargante todo pago hecho por el deudor al acreedor, aunque el resto de la deuda alcanzare a cubrir el crdito del acreedor embargante. Claro est que siendo el inters la medida de las acciones, el embargante no podr accionar contra el pagador si no demuestra que dicho pago parcial le ha producido algn perjuicio. 1115/690 690. CAPACIDAD PARA RECIBIR EL PAGO. Para poder recibir vlidamente el pago es preciso tener capacidad para administrar los bienes (art. 734 ). Se trata de una medida tuitiva; se procura evitar que el pago vaya a dar a manos de quien no tiene discernimiento (dementes, menores impberes) o desarrollo mental suficiente (menores adultos, emancipados, sordomudos) o que por otros motivos se encuentren en inferioridad de condiciones para administrar sus bienes (penados), con el consiguiente peligro de que lo dado en pago sea invertido desatinadamente. Los inhabilitados no son incapaces y, por lo tanto, tienen aptitud para recibir pagos. 1115/691 691. Los pagos hechos a un incapaz no son totalmente ineficaces; ellos sern vlidos en la medida en que se hubieran convertido en su utilidad (art. 734 ). Debe reputarse que se han convertido en utilidad del incapaz cuando se han invertido en su alimentacin o educacin, en el pago de deudas (ver nota 23) o en mejoras necesarias o tiles (ver nota 24); en cambio, las mejoras voluntarias o voluptuarias no reportan utilidad al incapaz; se trata, en verdad, de una manera de disipar los bienes que es precisamente el riesgo que la ley ha querido evitar al incapaz (ver nota 25). Basta para admitir la eficacia del pago que la inversin haya sido til; es indiferente que luego esa utilidad haya desaparecido, como por ejemplo ocurrira si la mejora necesaria o til se ha destruido o ha desaparecido por un acontecimiento ulterior (ver nota 26) o si se ha gastado el dinero en la alimentacin o educacin del incapaz. 1115/692 692. La prueba de que la inversin del pago ha sido til, corresponde al pagador que pretende convalidarlo (ver nota 27).

1115/693 693. Puede el pagador, ante la nulidad del pago, reclamar la restitucin de lo pagado? La cuestin est controvertida: 1) Algunos autores sostienen la opinin negativa, fundados en que la accin de nulidad la tiene solamente el incapaz (art. 1049 ), de modo que el pagador no podra fundarse en dicha nulidad para exigir el reintegro (ver nota 28). 2) Otros autores, piensan por el contrario, que pedir la restitucin de lo pagado no implica alegar la nulidad, sino slo adoptar disposiciones para no pagar dos veces (ver nota 29). 3) A nuestro juicio el problema est mal planteado. Evidentemente, el pagador capaz no podr oponer la nulidad para demandar el reintegro. Su posicin es otra. El se limitar a oponer el pago que ha hecho; y cuando el representante del incapaz aduzca la nulidad, entonces el pagador exigir la restitucin de lo pagado como consecuencia del derecho que le reconoce el art. 1052 . Esto demuestra que el mecanismo de la nulidad no se opone al reintegro del pago. La negativa de este reintegro debe fundarse, a nuestro modo de ver, en otra consideracin fundamental: lo que la ley se ha propuesto, ya lo hemos dicho, es evitar la dilapidacin de lo pagado por el incapaz. Esta disposicin tuitiva dejara de funcionar, si el incapaz que dilapid lo pagado tuviera que restituirlo. En suma, pensamos que, en principio, lo pagado que no se convirti en utilidad del incapaz, es irrepetible. De lo contrario el art. 734 carecera de sentido. Pero hay que hacer una importante excepcin: si el pagador demuestra que lo pagado no fue invertido por el menor, ni gastado, ni dilapidado, sino que se conserva en su patrimonio, entonces la accin de repeticin tendra un slido apoyo en el art. 1052 , ya citado, adems de otros fundamentos de equidad no menos importantes. Una cosa es evitar un perjuicio al incapaz y otra proteger un enriquecimiento sin causa. Pues no otra cosa significa obligar al deudor a pagar dos veces, a pesar de demostrar que ha hecho el pago y que lo pagado se mantiene inclume en el patrimonio del acreedor incapaz (ver nota 30). 1115/694 694. Debemos agregar que la prueba del pago no puede hacerse en este caso por recibo o confesin emanada del incapaz, que por serlo, no puede otorgar vlidamente dichos actos. El pagador deber munirse de otras pruebas extraas al incapaz. 1115/695 695. INCAPACIDAD SOBREVINIENTE. Dispone el art. 735 que si el acreedor capaz de contraer la obligacin se hubiese hecho incapaz de recibir el pago, el deudor que sabiendo la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la obligacin. Esta disposicin contempla una hiptesis singular: la de una persona capaz al contraer la obligacin y que luego, entre ese momento y el del pago, deviene incapaz. El Cdigo se aparta de la solucin general segn la cual el pago hecho a un incapaz es nulo; por el contrario, en esta situacin lo considera vlido, a menos que el pagador supiera que el acreedor haba cado en incapacidad (ver nota 31). Es una solucin fundada en una razn de seguridad jurdica y de proteccin del pagador de buena

fe. Cuando se ha contratado con una persona capaz y no se tiene noticias de que haya cado en interdiccin, la buena fe y la confianza en los negocios exige atribuirle carcter definitivo al pago. El que pretende la nulidad del pago debe probar la mala fe del pagador (ver nota 32). La importancia prctica de esta disposicin queda en buena medida disminuida si se piensa que el recibo y la confesin del interdicto no sirven para probar el pago, puesto que emanan de un incapaz. Empero, consideramos justo, en las circunstancias de hecho previstas por la norma, atribuir al recibo el carcter de principio de prueba por escrito.

(nota 1) BUSSO, t. 5, p. 388, n 13; MACHADO, t. 2, p. 518. (nota 2) Nuestros tribunales han sentado el principio de que se requiere poder especial para percibir: C. S. N., 31/12/1941, J. A., 1942-I, p. 683; C. Civil 1 Cap., 30/5/1941, J. A., t. 75, p. 21; C. Civil 2 Cap., 21/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 670; C. 2 Apel. La Plata, 20/8/1924, J. A., t. 13, p. 928. De acuerdo: DE GSPERI, n 1544; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 321. (nota 3) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1437; BUSSO, t. 5, p. 392, n 48; ENNECCERUSLEHMANN, t. 1, 61, p. 305; GIRAUT, Lapparence source de responsabilit, Pars, 1937, p. 29, y jurisprudencia all citada; HUPKA, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, p. 123; LARENZ, t. 1, p. 416. (nota 4) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1437; BUSSO, t. 5, p. 393, n 60; ENNECCERUSLEHMANN, t. 1, 61, p. 305; VON TUHR, t. 2, n 57, p. 17. (nota 5) De acuerdo en que se trata de un mandato irrevocable, GALLI, en SALVAT, n 1119, a; GIORGI, t. 7, n 74. En contra: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1440. (nota 6) De acuerdo: LLAMBAS, obligaciones, t. 2, n 1442; BUSSO, t. 5, p. 407, n 164; COLMO, n 572; LAFAILLE, n 353. (nota 7) Autores citados en nota anterior; GALLI, en SALVAT, n 1119, b. En contra: WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 328. (nota 8) BUSSO, sin hacer la distincin que formulamos en el texto, le niega al tercero accin para cobrar el crdito: t. 5, p. 408, n 177; en igual sentido, HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 103; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 339. (nota 9) En sentido coincidente, HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 105. (nota 10) Comp.: MACHADO, t. 2, p. 522.

(nota 11) La doctrina es unnime: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1446; BUSSO, t. 5, p. 417, n 47; MACHADO, t. 2, p. 525; COLMO, n 573; SALVAT, n 1127; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 343. (nota 12) BUSSO, t. 5, p. 415, n 30. (nota 13) BUSSO, t. 5, p. 419; SALVAT, n 1128. (nota 14) GALLI, en SALVAT, n 1135, a, quien sigue la opinin de LAROMBIERE, t. 4, p. 103. (nota 15) BUSSO, t. 5, p. 420, nms. 72 y s.; SALVAT, n 1135; SEGOVIA, t. 1, art. 732, n 13; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1452. (nota 16) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1450, c; BUSSO, t. 5, art. 732, n 69; SALVAT, nms. 1132 y 1133; MACHADO, t. 2, p. 526; SEGOVIA, t. 1, art. 732, nota 13; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1450. (nota 17) MACHADO, SALVAT, BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, loc. cit. en nota anterior; HUC, t. 8, n 25; GALLI, en SALVAT, nms. 1132 y 1133, y DEMOLOMBE, t. 27, n 188, piensan que la solucin relativa al heredero aparente debe extenderse a toda novacin otorgada por el titular aparente del crdito. (nota 18) ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, 67, p. 307; en contra: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1452, c. (nota 19) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1485; GALLI, en SALVAT, n 1156, b. (nota 20) SALVAT, n 1157, y su anotador GALLI; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1484; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1456. (nota 21) SALVAT, n 1158; BUSSO, t. 5, p. 448, nms. 86 y s.; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1488; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1455; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1215. (nota 22) De acuerdo: WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 403; SALVAT, n 1163, y su anotador GALLI, n 1164, a; COLMO, nms. 565 y 566. Comprese BUSSO, t. 5, p. 446, nms. 67 y s.; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1487. (nota 23) SALVAT, n 1108; BUSSO, t. 5, p. 431, n 53; COLMO, n 576.

(nota 24) BUSSO, t. 5, p. 431, n 52; SALVAT, n 1108; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1464; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 403. (nota 25) SALVAT, n 1108; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 403; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1434. Comp.: BUSSO, t. 5, p. 432, n 55, y COLMO, n 576; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1464. (nota 26) SALVAT, n 1110; MACHADO, t. 2, p. 529; BUSSO, t. 5, p. 432, nms. 61 y 62; COLMO, n 576; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1464. (nota 27) C. Fed. Cap., 31/5/1918, J. A., t. 1, p. 632; SALVAT, n 1109; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1464; COLMO, n 576; BUSSO, t. 5, p. 432, n 60; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1154. (nota 28) BUSSO, t. 5, p. 431, nms. 47 y s.; HUC, t. 7, n 26. (nota 29) SALVAT, n 1112; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1435. (nota 30) De acuerdo: VON TUHR, t. 2, n 54, p. 8. (nota 31) Aun cuando la solucin del Cdigo es clara, GALLI sostiene que el art. 735 es inaplicable y que aun en el supuesto que l contempla, el pago debe reputarse nulo: en SALVAT, n 1113, a. Esta no es, sin embargo, la opinin corriente, que se sujeta a la clara disposicin del texto legal: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1465; SALVAT, n 1113, BUSSO, t. 5, p. 435. (nota 32) BUSSO, t. 5, p. 434, n 6; SALVAT, n 1113; COLMO, n 576; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1465; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 287. 3. Objeto del pago 1115/696 696. DE LO QUE SE DEBE DAR EN PAGO; PRINCIPIOS DE IDENTIDAD E INTEGRIDAD. Hemos dicho ya anteriormente, que el principio esencial en esta materia, es que el deudor debe cumplir exacta y fielmente lo prometido, conforme con la regla de la buena fe. Esto significa: a) que el deudor est obligado no slo a lo que formalmente est expresado en el ttulo de la obligacin, sino tambin a todas las consecuencias virtualmente comprendidas en ella; b) que si bien el acreedor tiene el derecho a la prestacin ntegra, no debe llevar su rigor a extremos que resulten repugnantes a la buena fe. Para un mayor desarrollo de estas ideas, remitimos a lo que tenemos expuesto en el n 30. Ahora bien: para que el pago sea exacto, debe ajustarse a los principios de identidad e integridad.

1115/697 697. a) Principio de identidad. Cuando se trata de una obligacin de dar, el deudor debe entregar al acreedor la misma cosa que prometi; y ste no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor (art. 740 ). Claro est que el acreedor puede aceptar otra cosa; sera la aceptacin de una dacin en pago. Pero no puede ser obligado a recibirla. Si la obligacin fuere de hacer, el acreedor tampoco podr ser obligado a recibir en pago la ejecucin de otro hecho que no sea el de la obligacin (art. 741 ), aunque sea ms valioso que el prometido. Pero respecto de las obligaciones de dar, se ha declarado, a nuestro juicio con razn, que el principio de la identidad no se ve afectado cuando el deudor entrega una cosa de mejor calidad por el mismo precio y sin desventaja para el acreedor (ver nota 1). 1115/698 698. b) Principio de la integridad. El pago debe ser ntegro; el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales (art. 742 ). Y si se debiese una suma de dinero con intereses, el pago no se estimar ntegro sino pagndose todos los intereses con el capital (art. 744 ). Es una solucin lgica. El pago debe ser completo y hecho en la oportunidad debida. Si el acreedor pudiera ser obligado a recibir pagos parciales, con frecuencia se vera perjudicado en sus intereses, ya que no se le paga lo adecuado. En la prctica de los tribunales es frecuente que el ejecutado por una obligacin se presente a juicio depositando una suma de dinero que cubre parte de la deuda, para paralizar el procedimiento. El acreedor tiene derecho a no aceptarla y a seguir la ejecucin adelante para cobrarse el monto total; pero no puede rechazar el pago de la parte lquida de una deuda, en tanto la fraccin ilquida tenga que determinarse en oportunidad de practicarse la respectiva liquidacin, de la cual debe deducirse el pago efectuado (ver nota 2). Ya dijimos que si la deuda lleva intereses, deben depositarse todos los correspondientes hasta el da del pago. Sin embargo, se ha decidido, con razn, que una diferencia mnima en los intereses no autoriza a rechazar la consignacin, que debe aceptarse intimando al deudor el depsito del resto (ver nota 3). Es una plausible aplicacin del principio de la buena fe. Va de suyo que la obligacin de pago ntegro se refiere a cada obligacin por separado; de tal modo que si el mismo deudor tiene respecto del mismo acreedor varias obligaciones distintas, el acreedor no podra negarse a recibir el pago de una de ellas so pretexto de que hay otras obligaciones pendientes. 1115/699 699. CASOS EN QUE SE AUTORIZAN PAGOS PARCIALES. El principio de la integridad o indivisibilidad del pago y cuya consecuencia es que no se pueden autorizar pagos parciales, tiene algunas excepciones. a) Excepciones de carcter convencional. A veces el pago parcial est autorizado en el mismo ttulo de la obligacin. Por ejemplo, el pago en cuotas, por mensualidades. Mientras el deudor va cumpliendo regularmente sus obligaciones, ninguna dificultad se presenta; pero supongamos que se ha atrasado en varias cuotas, puede pagar algunas de ellas y dejar impagas las otras? Se impone

aqu una distincin: si se trata de deudas claramente separadas entre s, como los alquileres mensuales o las anualidades de una renta vitalicia, es necesario admitir que el deudor tiene derecho a pagar una o varias mensualidades o anualidades y que el acreedor no podra negarse a recibirlas (ver nota 4). Pero si se trata de una deuda total que ha sido dividida en cuotas la solucin es diferente; supongamos que al venderse un inmueble, queda un saldo de precio de $ 100.000 pagaderos en dos cuotas de $ 50.000, con vencimiento una al ao y otra a los dos aos. Vencido el plazo de dos aos, hay que admitir que el acreedor podra rechazar el pago de una de las cuotas, porque en definitiva se trata de una deuda nica (ver nota 5). La cuestin se hace dudosa cuando se trata de la venta de un inmueble en 100 o 120 mensualidades. Parecera que en tal supuesto, lo que las partes han tenido principalmente en mira no es el precio total que resulta de la suma de todas las mensualidades, sino el pago peridico de una suma de dinero. Nos inclinamos en tal supuesto, por admitir que hay tantas deudas parciales como mensualidades vencidas y que el deudor podra vlidamente pagar un cierto nmero de ellas, aunque no fueran todas las vencidas. De cualquier modo, los casos dudosos han de resolverse, como lo aconseja DEMOLOMBE, con un criterio circunstancial y considerando las condiciones del acto (ver nota 6). Supuesto que el deudor tuviera derecho a pagar las cuotas o mensualidades por separado y que no pagara todas las adeudadas, puede imputar el pago a los ltimos perodos, dejando impagos los anteriores o, por el contrario, el pago debe imputarse siempre a los primeramente vencidos? Aunque la cuestin est discutida (ver nota 7), nos inclinamos en el sentido de que el pago debe imputarse a los primeros vencimientos; es la solucin normal, la que se ajusta a la buena fe, y la que consulta mejor la situacin del acreedor, que puede estar interesado en evitar la prescripcin de las primeras cuotas o perodos. 1115/700 700. Tambin autoriza el pago parcial la clusula cuando pudiere el deudor; el juez podra, segn la situacin econmica de ste, admitir el pago en cuotas, es decir, el pago parcial de la deuda (ver nota 8). 1115/701 701. b) Excepciones de carcter legal. El pago parcial resulta de la ley en los siguientes casos: 1) Si se ha operado la compensacin parcial de crditos, el deudor de la cantidad mayor slo estar obligado a pagar la diferencia, lo que significa pago parcial; 2) Si la deuda es en parte lquida y en parte ilquida, el deudor puede y debe pagar la parte en que es lquida (art. 743 ; vase n 698); 3) Si el heredero goza del beneficio de inventario, cumplir pagando la parte de las deudas del causante que pueda cubrir con los bienes que aqul dej; 4) En caso de concurso o quiebra, los acreedores quedan obligados a recibir la parte de su crdito que sea cubierta con los bienes liquidados; 5) Siendo varios los herederos del deudor, cada uno de ellos est obligado en proporcin a su porcin hereditaria, de modo que el acreedor slo podr cobrar de cada uno esa parte de su crdito (art. 3490 ); 6) Si los cofiadores son varios y no existe solidaridad entre ellos, cada uno responde por su parte alcuota (art. 2024 ), lo que significa que el acreedor tendr que aceptar de cada uno de ellos un pago parcial; 7) Si la deuda estuviera parcialmente prescripta, sera vlido el pago de la parte no prescripta (ver nota 9). 1115/702 702. PAGO CON COSA AJENA. El pagador debe ser dueo de la cosa con la cual paga (art.

738 ). Esto determina, en principio, la anulabilidad del pago hecho con cosa ajena. Sin embargo, los problemas que derivan de este pago son complejos y deben ser examinados con relacin a los distintos interesados. 1115/703 703. a) Situacin del pagador. Respecto del solvens, el pago hecho con cosa ajena queda firme y no tiene derecho a repetirla del accipiens o acreedor (ver nota 10). Esta solucin resulta de la aplicacin analgica del art. 1329 , relativo a la venta de cosa ajena; y VLEZ SARSFIELD, en la nota al art. 738 da por sentado que la solucin es aplicable tambin a nuestro caso. 1115/704 704. b) Situacin del acreedor pagado. El accipiens que hubiera recibido en pago una cosa ajena, tiene derecho a reclamar la nulidad del pago si al recibirla hubiera ignorado que perteneca a un tercero. Este requisito de la buena fe es esencial; el accipiens que recibe la cosa de un tercero sabindolo, no puede luego alegar esa circunstancia para pretender la nulidad, porque ello significara invocar su propia torpeza para accionar (ver nota 11). Cabe preguntarse si el accipiens puede reclamar la nulidad an en el caso de que est a cubierto de la accin de reivindicacin del verdadero propietario por ser adquirente de buena fe y a ttulo oneroso. Parecera que en este caso carece de inters jurdico en la nulidad, desde que la circunstancia de no pertenecer la cosa al pagador no puede perjudicarlo (ver nota 12); pero como bien dice LUZZATTO, el derecho no tutela solamente intereses patrimoniales y el inters de naturaleza tica del accipiens de no admitir una cosa usurpada a otro es muy apreciable tambin del punto de vista jurdico y suficiente para justificar la accin de nulidad del pago (ver nota 13). 1115/705 705. Obvio resulta agregar que para demandar la nulidad del pago, el accipiens debe ofrecer la restitucin de la cosa; por ello, carecer de este derecho si la ha consumido (ver nota 14). Pero cabe preguntarse qu ocurre si la cosa se ha perdido en poder del accipiens por caso fortuito. La mayor parte de los autores se inclina por sostener que el acreedor puede demandar la nulidad del pago aunque no pueda devolver la cosa, porque los riesgos deben quedar a cargo de quien hizo el pago nulo (ver nota 15). Nos parece una solucin discutible. Si la cosa lo mismo se hubiera perdido, fuera de propiedad del solvens o de un tercero, ello significa que el accipiens no ha sufrido perjuicio alguno por la circunstancia de que perteneciera en verdad a un tercero. Y, desde luego, no cabe duda de que no hay accin de nulidad, cuando se trata de una cosa mueble no robada ni perdida. En tal supuesto, el accipiens adquiri la propiedad de la cosa desde el momento en que recibi la posesin. Y como las cosas perecen para su dueo, es obvio que debe cargar con las consecuencias del caso fortuito. Diferente es el supuesto de deterioro de la cosa ajena por fuerza mayor. En este caso, el accipiens acompaa la accin de nulidad con la restitucin de la cosa en el estado en que se encuentra; su accin deviene as procedente conforme a los principios generales. 1115/706

706. Tampoco tiene accin de nulidad el accipiens cuando el pago ha quedado convalidado por adquisicin del dominio de la cosa por el pagador o por ratificacin del verdadero dueo. Se aplican aqu los principios de la venta de cosa ajena (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 85 y sigs.). 1115/707 707. c) Situacin del propietario. El propietario de la cosa dada en pago tiene derecho de reivindicarla contra el accipiens, salvo que se trate de una cosa mueble no robada ni perdida, adquirida de buena fe, en cuyo caso la accin de reivindicacin queda paralizada por lo dispuesto en el art. 2412 ; o bien que se trate de un inmueble y el accipiens haya recibido el pago de buena fe, en cuyo caso puede oponer al reivindicante la defensa fundada en el art. 1051 . Independientemente de esta accin reivindicatoria, el dueo tiene una accin de daos y perjuicios contra el pagador y, eventualmente, contra el accipiens. 1) Contra el pagador la tiene siempre, tenga o no derecho a reivindicarla del accipiens. Claro est que si reivindica la cosa del actual poseedor, los daos y perjuicios reclamados al pagador no pueden referirse ya al valor de la cosa, sino a los otros perjuicios derivados de la privacin temporaria de la cosa. En cambio, si carece de accin contra el adquirente, los daos y perjuicios comprendern tambin el valor de la cosa. 2) Contra el accipiens procede la accin de daos, cuando siendo de mala fe, la hubiere consumido o deteriorado. Para que el que recibi el pago quede libre de responsabilidad, debe haber obrado de buena fe, tanto en el momento de recibir la cosa como en el de consumirla (ver nota 16). Por lo tanto, si al recibir la cosa l ignoraba que perteneca a un tercero, pero luego se entera de ello, no obstante lo cual la consume, es responsable ante el dueo.

(nota 1) C. Com. Cap., 30/9/1977, E. D., t. 81, p. 348. (nota 2) C. Civil Cap, Sala A, 26/6/1980, L. L., 1982-A, p. 576, 36052-s; Sala B, 24/4/1983, L. L. fallo 82.498; Sala D, 29/7/1966, L. L., t. 124, p. 1141, 14.427-s; Sala E, 12/2/1986, E. D. fallo n 39.476; C. Com. Cap. Sala D, 29/3/1982, L. L., 1982-D, p. 488; Sup. Corte Buenos Aires, 4/5/1982, J. B. A., t. 123, p. 58; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 382. (nota 3) C. Civil 1 Cap., 16/5/1927, J. A., t. 24, p. 808. (nota 4) SALVAT, n 1180, y su anotador GALLI; BUSSO, t. 5, p. 479, n 26; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1478; HUC, t. 8, n 32; DEMOLOMBE, t. 27, n 240. (nota 5) BUSSO, t. 5, p. 483, n 51; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1471; DEMOLOMBE, t. 27, n 244.

(nota 6) DEMOLOMBE, loc. cit. en nota anterior. (nota 7) En el sentido indicado en el texto: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1473, a; SALVAT, n 1180; AUBRY y RAU, t. 4, 319; DEMOLOMBE, t. 27, n 241; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1478-II; HUC, t. 8, n 32. En el sentido de que el deudor puede pagar los perodos de deuda posterior, GALLI, en SALVAT, n 1180, a, y DURANTON, t. 12, n 206. (nota 8) WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 382; BUSSO, t. 5, p. 483, n 501; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1471, quien sostiene, sin embargo, que no es necesaria la previa autorizacin judicial, pues es la voluntad de las partes lo que autoriza el pago parcial y no el juez. (nota 9) BUSSO, t. 5, p. 482, n 46. (nota 10) WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 390; LLAMBAS, Obligaciones, t, 2, n 1475; BUSSO, t. 5, p. 459, n 27; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 743; DE GSPERI, n 1530; LAFAILLE, n 332; MACHADO, t. 2, p. 513. En contra: SALVAT, n 1085. (nota 11) De acuerdo: WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 392; BUSSO, t. 5, p. 462, n 52; SALVAT, n 1082; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 742; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1410; PLANIOLRIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1152. Comp.: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1477, a), para quien la razn est en la renuncia tcita a la accin de nulidad. (nota 12) Con relacin al caso evidentemente similar de la venta de cosa ajena, la C. Paz Cap., 11/6/1946, J. A., 1946-IV, p. 469, neg accin de nulidad al comprador. En igual sentido: AUBRY y RAU, t. 3, 315, nota 56, y 316, nota 17; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, p. 301; VON TUHR, Obligaciones, n 54, p. 7. (nota 13) LUZZATTO lo afirma tratando de la venta de cosa ajena (Compraventa, p. 185). De acuerdo, con referencia especfica al pago: DE GSPERI, n 1529; BUSSO, t. 5, p. 464, n 65; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nms. 1412 y 1414; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1152; DEMOLOMBE, t. 27, n 95. (nota 14) BUSSO, t. 5, p. 462, n 54; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1415; HUC, t. 8, n 16. (nota 15) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1477, b; BUSSO, t. 5, p. 463, nms. 57 y s.; DE GSPERI, n 1529; SALVAT, n 1084; DEMOLOMBE, t. 27, n 96; AUBRY y RAU, 316. En contra: DURANTON, t. 12, n 32. (nota 16) SALVAT, n 1087; BUSSO, t. 5, p. 469, n 110. 4. Lugar del pago

1115/708 708. CASO DE QUE HAYA LUGAR DESIGNADO. Para precisar el lugar donde debe ser pagada la obligacin, es necesario, ante todo, atenerse a la voluntad de las partes. Si stas hubieran designado el lugar de pago, la obligacin debe cumplirse all (art. 747 ). La designacin puede ser hecha en forma expresa o tcita; ejemplo de esta ltima sera un contrato por el cual una persona asume la administracin de una estancia, de un establecimiento comercial, o la obligacin de construir un edificio, etctera. Es evidente que deber cumplir sus obligaciones en el lugar en que est situado el establecimiento o el inmueble. El lugar de pago puede ser designado en el contrato o posteriormente. Y desde luego, aunque hubiera un lugar designado, el acreedor puede aceptarlo en cualquier otro, si el deudor quisiera hacerlo all. Son stas meras aplicaciones del principio de la autonoma de la voluntad. 1115/709 709. Veamos ahora algunas situaciones especiales. Supngase que se hubiera designado como lugar de pago el domicilio del deudor y luego ste se muda. En tal caso, el acreedor podr exigirlo en el anterior domicilio o en el nuevo, a su eleccin (art. 748 ). Y naturalmente, si el lugar de pago es el domicilio del acreedor y ste se muda, el deudor podr elegir entre uno y otro para hacer el pago. Sin embargo, creemos que estas soluciones deben aplicarse de buena fe. Si el cambio de domicilio del deudor no le ocasiona al acreedor ninguna molestia ni gasto (por ejemplo, si el desplazamiento es de poca distancia) debe entenderse que el acreedor est obligado a recibir el pago en el nuevo domicilio (ver nota 1). Si se hubieran designado varios lugares para el pago, en forma alternativa, corresponde al deudor la eleccin del lugar en que debe hacerse (arg. art. 637 ). 1115/710 710. CASO DE QUE NO HAYA LUGAR DESIGNADO. Para el caso de que el contrato no hubiera designado lugar, la ley lo fija, distinguiendo diversas hiptesis: a) Obligaciones de dar un cuerpo cierto y determinado. El pago debe hacerse en el lugar en que la cosa exista al tiempo de contraerse la obligacin (art. 747 ). Es una regla fundada en la voluntad presunta de las partes y en la consideracin de que, salvo estipulacin contraria, no debe agravarse la obligacin del deudor obligndolo a cargar con los gastos y molestias del traslado de la cosa de un lugar a otro. La ley habla de cosas ciertas y determinadas. No se aplica, por tanto, a cosas indeterminadas o no individualizadas al tiempo de contraerse la obligacin, las cuales deben pagarse en el domicilio del deudor (ver nota 2). Tratndose de compraventas comerciales, el art. 462 , Cdigo de Comercio, establece el principio de que cuando el acto se refiere a cosas que deben ser remitidas, la entrega debe hacerse en el domicilio del comprador.

1115/711 711. Por lugar en el que la cosa exista al tiempo de contraerse la obligacin debe entenderse aquel que la cosa habitualmente estaba en ese momento; por tanto, si accidentalmente ha estado en otro, el lugar de entrega no es ste sino el habitual (ver nota 3). 1115/712 712. Si no se pudiere probar fehacientemente el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo de contraerse la obligacin, sta debe ser cumplida en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento (art. 747 ). 1115/713 713. b) Obligaciones de dar sumas de dinero. El pago debe hacerse en el lugar en que la obligacin se hubiere contrado (art. 618 ). Si no se pudiere probar el lugar de celebracin, el pago deber hacerse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin (arts. 618 y 747 ) (ver nota 4). El art. 749 establece una excepcin a esta regla: en el caso de compraventa de una cosa al contado, el pago del precio debe hacerse en el lugar de la tradicin de la cosa. Pero esta solucin deja de ser aplicable cuando el vendedor ha concedido plazo para el pago del precio (art. citado); en tal supuesto, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, que es la regla (ver nota 5). 1115/714 714. c) Otras obligaciones. Cualquier otra obligacin que no sea la de entregar un cuerpo cierto o sumas de dinero, deber pagarse en el domicilio del deudor al tiempo de vencimiento de la obligacin (art. 747 ). Esta es, pues, la regla supletoria general; el domicilio del deudor ser el lugar de pago no slo para toda otra obligacin que no sea la de entregar un cuerpo cierto o la de dar sumas de dinero, sino tambin para stas, cuando no se pueda probar el lugar en que se encontraba la cosa cierta o el lugar de celebracin de la obligacin de dar sumas de dinero. 1115/715 715. El sistema legal sera claro, si no fuera que el art. 1212 viene a complicarlo. Se trata de una disposicin referida a los contratos, segn la cual el lugar de cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque despus mudare de domicilio o falleciere; agregando el artculo siguiente que si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no deba ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tena en la poca en que el contrato fue hecho, ser el lugar en que debe cumplirse. Cmo conciliar el art. 1212 con el sistema de los arts. 618 y 747 ? Aunque no es sta una tarea fcil, creemos que los textos pueden llegar a armonizarse, sobre las siguientes bases: 1) Las reglas

del art. 618 relativas al pago de las obligaciones de dar sumas de dinero son especficas y deben predominar sobre las genricas del art. 1212 (ver nota 6);2) Dentro de las obligaciones cuyo lugar de pago est indicado por la naturaleza de la obligacin (art. 1212 ) debe considerarse incluido el supuesto de las obligaciones de dar un cuerpo cierto y determinado, que deben pagarse en el lugar en que la cosa se encontraba al tiempo de celebrarse el contrato (art. 747 ). Con lo cual tenemos desbrozadas la mayor parte de las dificultades. En efecto, trtese o no de obligaciones contractuales, se aplican las siguientes normas para determinar el lugar del pago: 1) Ante todo el lugar designado; 2) Si no lo hay y se trata de una suma de dinero, el lugar en que se ha contrado la obligacin; 3) Si no lo hay y se trata de la entrega de una cosa cierta, el lugar en que la cosa se encontraba al tiempo de contraerse la obligacin. Queda a resolver el supuesto de obligaciones que no sean de entrega de sumas de dinero o de cosas ciertas y determinadas. En tal supuesto, habr que distinguir segn se trate de obligaciones contractuales (regidas por los arts. 1212 y 1213) o legales (regidas por el art. 747 ). Las primeras, deben pagarse en el lugar en que el contrato fue hecho si fuere el del domicilio del deudor; y si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, el pago deber llevarse a efecto en el domicilio del deudor al tiempo de cumplirse la obligacin (arts. 1212 y 1213). Si se tratase de obligaciones legales, el pago deber hacerse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento, conforme lo establece el art. 747 (ver nota 7). 1115/716 716. EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA JUDICIAL. Segn lo dispone el Cdigo Procesal tratndose de acciones personales, la competencia judicial es determinada, en primer trmino, por el lugar convenido para el cumplimiento de la obligacin. A falta de ste, el actor puede elegir entre el juez del domicilio del deudor o el del lugar en que se celebr el contrato siempre que el demandado se encontrara en l, aunque fuera accidentalmente (art. 5 , inc. 3, Cd. Procesal). Como puede apreciarse, el lugar de cumplimiento de la obligacin tiene una importancia esencial en la determinacin de la competencia judicial, aunque, hay que hacerlo notar, existen casos en que no coinciden uno y otra. Una cuestin la del cumplimiento es regida por el Cdigo Civil; la otra la de la competencia lo es por los Cdigos de Procedimientos locales. La posible divergencia entre el lugar del cumplimiento y el lugar de la competencia judicial, plantea un problema de difcil solucin cuando se trata de una consignacin judicial que, como pago, debe hacerse en el lugar de cumplimiento, y como demanda, ante el juez competente por razn del lugar. En un caso judicial se resolvi que deba darse preferencia al lugar designado para el pago, aunque las partes haban acordado someter sus divergencias a otro tribunal (ver nota 8). 1115/717 717. DOMICILIO ESPECIAL. La fijacin de un domicilio contractual significa designacin implcita del lugar de pago? La cuestin es dudosa y depende de los trminos en que est redactada la clusula. Pero en principio la respuesta debe ser negativa. Una cosa es el domicilio y otra el lugar de pago, cuya determinacin se ajusta a lo dispuesto en los arts. 618 y 747 (ver nota 9). Pero en los casos en que estos preceptos establecen que la obligacin debe pagarse en el domicilio, se alude al contractual, si lo hubiere.

(nota 1) Comp.: BUSSO, t. 5, p. 505, nms. 55 y s. (nota 2) C. Com. Cap., 7/9/1923, J. A., t. 11, p 610; BUSSO, t. 5, p. 509, n 83; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1497. (nota 3) BUSSO, t. 5, p. 508, n 77; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1497; SALVAT, n 1192; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1504; HUC, t. 7, n 42. (nota 4) SALVAT, n 1198; COLMO, n 598; MACHADO, t. 2, p. 545. (nota 5) Segn COLMO (n 439) y DE GSPERI (n 1569) el tercer apartado del art. 618 carece de explicacin posible porque no hay otro caso que haga aplicable la regla del domicilio. En el texto explicamos que ese otro caso es el supuesto de que no haya prueba del lugar de celebracin. (nota 6) MACHADO, t. 2, p. 542. (nota 7) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1493; BUSSO, t. 5, p. 514, n 116. Comprese con las reglas un tanto complicadas y confusas que proponen MACHADO, t. 2, p. 543, y COLMO, n 615. (nota 8) C. Civil 1 Cap., 22/11/1946, J. A., 1946-IV, p. 582. (nota 9) De acuerdo: ORGAZ, Personas individuales, p. 261; SPOTA, t. 1, vol. 33, n 1282; BUSSO, t. 1, art. 102, n 11; SALVAT, Parte General, n 988, y Obligaciones, n 1208. 5. poca del pago 1. Plazo fijado en la obligacin 1115/718 718. REGLAS GENERALES. Si el plazo est fijado en la obligacin, el pago debe ser hecho en el da del vencimiento (art. 750 ). La fijacin del plazo puede ser expresa o tcita (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1105). Como en nuestro derecho el plazo se reputa establecido tanto en favor del acreedor como del deudor, el primero puede rechazar un pago que quisiera hacerse antes del vencimiento (art. 570 ), salvo, claro est, que de la obligacin resultara que el trmino se puso slo en beneficio del deudor. En la legislacin comparada prevalece el sistema de considerar al plazo como un beneficio otorgado al deudor y de autorizar a ste a liberarse de la obligacin tan pronto le sea posible, aunque todava no haya vencido el trmino, a menos que del contrato resultara expresa o tcitamente que ste fue convenido en beneficio de ambas partes (Cdigo francs, art. 187; italiano, art. 1184; alemn, art. 271; suizo, art. 81; brasileo, art. 126; venezolano, art. 1214; mexicano, art. 2522).

Claro est que nada se opone a que, de comn acuerdo, las partes resuelvan extinguir la obligacin antes del vencimiento del plazo; pero como esa solucin depende de la voluntad comn, no sera admisible la pretensin del deudor de que se le hiciere una quita en razn del pago adelantado; as lo establece el art. 755 en una disposicin que bien poda omitirse, tan obvia es la solucin contenida en ella. 1115/719 719. Si el deudor ha pagado antes del vencimiento, no tiene derecho a repetir lo pagado (art. 791 , inc. 1). Cabe notar que el art. 571 , segundo apartado, dispona que el pago hecho antes del plazo permita repetir lo pagado, si se haca ignorando la existencia del plazo. Era una contradiccin palmaria con el art. 791 , inc. 1, contradiccin que la ley 17711 <>elimin derogando el art. 571 , segundo apartado. 1115/720 720. CADUCIDAD DEL PLAZO. La obligacin se hace exigible antes del vencimiento del plazo fijado en los siguientes casos: a) Cuando el deudor ha cado en insolvencia (arts. 572 y 573); b) Cuando los bienes hipotecados o dados en prenda fueren judicialmente subastados para satisfacer otro crdito anlogo que pesare sobre la misma cosa (art. 754 ); c) Cuando el deudor hipotecario deteriora el inmueble o enajena los muebles accesorios de l (art. 3161 ); d) Cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que crea del deudor y la restituye al dueo que la reclamare, podr exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hiciera, podr pedir el cumplimiento de la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para el pago (art. 3915 ); e) El acreedor anticresista que abusare de sus facultades en detrimento del inmueble, puede ser condenado a restituirlo, aun antes de ser pagado su crdito (art. 3258 ). 1115/721 721. El art. 753 , luego de establecer la caducidad del plazo para el supuesto de insolvencia del deudor, agrega que si la deuda fuere solidaria, no ser exigible contra los codeudores que no hubiesen provocado el concurso. La inteligencia de esta disposicin ha suscitado opiniones contradictorias. Para algunos autores, el art. 753 alude a los codeudores que no han pedido el concurso o la quiebra del codeudor (ver nota 1); otros sostienen que la ley alude a los codeudores que no han provocado o dado pie a su propio concurso (ver nota 2). Esta nos parece la interpretacin ms razonable. No es lgico que el codeudor que actuando como acreedor de su codeudor, pide su concurso se vea perjudicado por su conducta encaminada a una lcita y justa proteccin de sus intereses. Ms razonable es interpretar el texto en el sentido de que slo los codeudores que han cado en insolvencia pierden el beneficio del plazo y que no lo pierden los otros codeudores solidarios no concursados. 1115/722 722. PRRROGA DEL PLAZO. La prrroga del plazo convencional slo cabe por nuevo acuerdo de las partes en que as lo dispongan. Por excepcin, determinada siempre por graves circunstancias econmicas, el Estado ha salido en proteccin de los deudores, decretando la prrroga de los plazos convencionales. Tal es el caso de la clebre ley 11741 <>, de moratoria

hipotecaria, que prorrog por tres aos las obligaciones de este tipo. Tambin cabe recordar la ley 9478 <>, que prorrog por treinta das las obligaciones de dar sumas de dinero vencidas en agosto de 1914; el decreto-ley que con motivo del terremoto de San Juan prorrog por treinta das la exigibilidad de las obligaciones civiles y comerciales. Fueron soluciones absolutamente circunstanciales. Nuetro Cdigo no admite el plazo de gracia, interesante institucin del derecho romano (adoptada por el Cdigo francs, art. 1244), que reconoca al juez la facultad de conceder al deudor un nuevo plazo, en situaciones de excepcin y cuando esa solucin apareciera impuesta por razones de buena fe, equidad y humanidad. 2. Obligaciones sin plazo determinado 1115/723 723. FIJACIN POR EL JUEZ; DISTINCIN CON EL PLAZO TCITO. Si la obligacin no fijare plazo ni expresa ni tcitamente, el acreedor debe solicitar la fijacin judicial (art. 751 ). En la legislacin comparada toda obligacin que no tiene plazo expreso o tcito es exigible de inmediato (Cd. italiano, art. 1132; alemn, art. 271; suizo, art. 75; brasileo, art. 952), o dentro de un breve plazo fijado legalmente (Cd. uruguayo, art. 2202: 10 das para el mutuo; Cd. Chileno, art. 2200: 10 das). 1115/724 724. El principal problema en esta materia es establecer claramente la distincin entre plazo indeterminado y plazo tcito. A primera vista, la distincin es sencilla, pues en el primer caso no hay plazo y en el segundo s lo hay, slo que no es expreso. Pero la dificultad se presenta sobre todo en ciertos plazos tcitos, cuyo vencimiento no resulta con precisin y que tiene que ser determinado por el juez. As ocurre, por ejemplo, cuando el contrato de compraventa dispone que la escritura se otorgar cuando concluyan los trmites ante la Direccin General Impositiva, cuando se despachen los certificados administrativos, cuando el Instituto Nacional de Previsin Social acuerde el prstamo solicitado, etctera. Hasta 1963, fecha de un fallo de la Cmara Civil de la Capital, Sala A, estas clusulas eran consideradas como casos tpicos de plazos indeterminados, cuya fijacin corresponda al juez. Pero como lo demostr el doctor de ABELLEYRA, que llev la palabra del tribunal en aquel fallo, aqulla era una concepcin errnea. El plazo es indeterminado cuando el contrato no ofrece elementos para determinarlo; la funcin del juez es integrativa del acuerdo de voluntades. Pero cuando se estipulan aquellas clusulas u otras similares es obvio que las partes no entendieron sino otorgarse un tiempo razonable para cumplir con las diligencias previstas. Aqu la decisin del juez no viene a integrar el acuerdo de voluntades como un elemento del acto que falta (el plazo de cumplimiento), sino a interpretar la voluntad de ellas, pues slo se trata de precisar cul es el tiempo razonable que ellas entendieron concederse para el cumplimiento de sus obligaciones (ver nota 3). Esta distincin tiene gran importancia prctica, pues tratndose de plazo tcito basta la interpelacin para colocar en mora al deudor, en tanto que tratndose de obligaciones sin plazo o de plazo indeterminado, el deudor queda en mora recin cuando se vence el plazo fijado por el juez (art. 509 , ref. por ley 17711 <>) (ver nota 4). 1115/725

725. Por iguales razones, pensamos que no es apropiado hablar de fijacin retrospectiva de plazo indeterminado (ver nota 5). O hay plazo indeterminado, en cuyo caso el juez debe fijarlo siempre para el futuro, o hay plazo tcito ya vencido, en cuyo caso el juez no fija el plazo, sino que se limita a establecer el momento en el cual qued cumplido conforme a la voluntad tcita de las partes. 1115/726 726. Antes de la sancin de la ley 17711 <>se discuta si la fijacin judicial de plazo deba hacerse en juicio sumario (ver nota 6)u ordinario (ver nota 7), aunque predominaba la ltima opinin, que significaba dilatar desmesuradamente una decisin que poda y deba tomarse sobre la base de elementos de juicio que pueden aportarse sin dificultad en el sumario. El nuevo art. 509 ha dado fuerza legal a esta solucin: la fijacin del plazo debe tramitar por va sumaria. Claro est que si el acreedor, conforme al derecho que le confiere esa norma, acumula las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento de la obligacin, y esta ltima debe tramitar por va ordinaria, tambin seguir este proceso la fijacin del plazo. 1115/727 727. CLUSULA CUANDO EL DEUDOR PUEDA; REMISIN. El art. 752 se refiere a la clusula cuando el deudor pueda o cuando mejore de fortuna; hemos estudiado el punto en otro lugar, al que remitimos (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1104).

(nota 1) MACHADO, t. 2, p. 550; BUSSO, t. 5, p. 556, n 25. (nota 2) COLMO, n 620; SALVAT, n 1223; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 768, nota 35; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1509. (nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 28/2/1963, J. A., 1963-II, p. 616, y E. D., t. 5, p. 754. (nota 4) Debemos agregar que aun antes de la vigencia de la ley 17711 <>, algunos fallos y autores, aun considerando estos supuestos como casos de plazos indeterminados, admitieron la acumulacin de las acciones (C. Civil Cap., Sala C, 30/5/1961, causa 72.312; Sala D, 12/6/1957, J. A., 1957-III, p. 462, y L. L., t. 88, p. 477; C. Apel. Crdoba, 22/5/1951, J. A., 1952-I, p. 610; C. Apel. Mercedes, 12/8/1955, J. A., 1956-I, p. 222, con nota de SPOTA; BUSSO, t. 5, p. 536, n 30; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 772). Es que la solucin contraria resulta repugnante al buen sentido. Obligar al acreedor a seguir un juicio para la fijacin de plazo y luego otro para el cumplimiento de las obligaciones, resulta excesivo cuando de las circunstancias del caso resulta claro que el deudor ha demorado en cumplir mucho ms de lo que la buena fe permita. (nota 5) Lo hacen as BUSSO, t. 5, p. 537, n 40; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 772, nota 40. De acuerdo con nosotros: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1520.

(nota 6) En este sentido: COLMO, n 618; GALLI, en SALVAT, nms. 1240, a), y s. (nota 7) En este sentido: C. Civil 2 Cap., 26/5/1920, J. A., t. 4, p. 291; d., 30/6/1924, J. A., t. 13, p. 176; C. Com. Cap., 17/5/1950, L. L., t. 59, p. 950; C. Apel. 1 La Plata, 16/11/1943, L. L., t. 56, p. 477; C. Apel. 2 La Plata, 20/5/1949, J. A., 1949-III, p. 91. En apoyo de esta jurisprudencia: SALVAT, n 1240; LAFAILLE, n 366, y nota 197; DASSEN, nota en J. A., t. 43, p. 989. 6. Gastos del pago 1115/728 728. REGLA GENERAL. Nuestro Cdigo no contiene una regla general relativa a quin debe cargar con los gastos del pago. Pero hay acuerdo unnime en que ellos pesan sobre el deudor (ver nota 1). Esta solucin viene impuesta por las siguientes consideraciones: a) toda la actividad requerida para el cumplimiento de la obligacin atae al deudor (as como la del recibo incumbe al acreedor); b) si el acreedor debiese cargar con dichos gastos, no recibira el pago ntegro, sino disminuido; c) sta es, finalmente, la solucin expresamente consagrada por el Cdigo para la compraventa (art. 1415 ), que puede considerarse como contrato tipo. En los contratos bilaterales, en que ambas partes tienen obligaciones a su cargo, el principio es que cada parte debe cargar con los gastos inherentes al cumplimiento de sus propias obligaciones. Hay contratos, sin embargo, en que una de las partes asume sus obligaciones exclusiva o principalmente en inters de la otra parte. As ocurre, por ejemplo, en el mandato o en el depsito. Es justo que en estos casos los gastos ocasionados al mandatario o depositario por el cumplimiento de sus obligaciones corran por cuenta del mandante o depositante. As lo disponen los arts. 1948 y 2224 . Estas soluciones se aplican tanto a las obligaciones de dar como a las de hacer (ver nota 2). De ms est decirlo, las partes pueden, por mutuo acuerdo, poner a cargo del acreedor los gastos del pago. Las reglas a que acabamos de aludir son simplemente supletorias.

(nota 1) BUSSO, t. 5, p. 357, nms. 538 y s.; SALVAT, n 1257; COLMO, nms. 587 y s.; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 775; LAFAILLE, n 374; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1350; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 442. (nota 2) BUSSO, t. 5, p. 358, n 550; SALVAT, n 1258. 7. Prueba del pago 1115/729 729. CARGA DE LA PRUEBA. La prueba del pago corresponde a quien lo invoca; no es sta sino la aplicacin del principio general en materia de prueba. En consecuencia, ser el deudor quien deber acreditarlo (ver nota 1). Debe hacerse la excepcin de las obligaciones de no hacer; en tanto el acreedor no produzca prueba de que la obligacin ha sido violada, debe presumirse que el deudor cumpli con su deber de

abstencin (ver nota 2).

(nota 1) BUSSO, t. 5, p. 341, n 413; SALVAT, n 1261; COLMO, n 581; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 776; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1612; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 449. (nota 2) BUSSO, t. 5, p. 342, n 41; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 776, nota 44; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1612; VON TUHR, t. 2, n 59, p. 29, nota 1; ENNECCERUS, t. 1, 63, p. 311; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 450. 730. MEDIOS DE PRUEBA. Largamente se ha discutido en nuestro derecho sobre si el art. 1193 , que dispone que los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos no pueden probarse por testigos, es aplicable el pago: a) Segn una primera teora, el art. 1193 rige tambin con relacin al pago, lo que significa que no puede probarse por testigos ni por presunciones si excediera de diez mil pesos, a menos que se tratara de alguna de las situaciones previstas en el art. 1191 (ver nota 1). b) Pero ha terminado por prevalecer un criterio amplio. La limitacin del art. 1193 no es aplicable al pago: 1) porque no se trata de un contrato (y el art. 1193 se refiere especficamente a stos), sino de un acto jurdico; 2) porque el art. 1191 permite que se prueben por cualquier medio aquellos contratos en los que ha habido principio de cumplimiento y es obvio que ese principio de cumplimiento debe poder probarse por cualquier medio (incluso testigos y presunciones), porque de lo contrario la disposicin carecera de sentido. En suma, el pago puede probarse sin restriccin legal alguna (ver nota 2). Pero una cosa es la amplitud con que debe admitirse todo gnero de prueba sin sujecin a las limitaciones del art. 1193 , y otra el criterio con que esa prueba debe ser valorada por el juez. No hay que olvidar que el deudor tiene siempre a su disposicin un medio excelente de prueba que es el recibo; que el otorgamiento del recibo est en la prctica de los negocios; que, por lo tanto, el deudor que poda haber exigido el recibo y no lo ha hecho, debe cargar con el peso de su propia incuria o negligencia. Pensamos, por tanto, que el juez debe examinar la prueba del pago que no conste en el recibo con un criterio severo y restrictivo (ver nota 3). La misma razn de seguridad jurdica que nos mueve a sostener la severidad en la apreciacin de la prueba del pago, ha inducido al legislador a exigir que dicha prueba sea documentada para hacer viable la excepcin del pago en el juicio ejecutivo (art. 544 , inc. 6, Cd. Procesal).

(nota 1) C. Civil 1 Cap., 26/4/1937, L. L., t. 6, p. 635; Sup. Corte Buenos Aires, 28/4/1953, L. L., t. 71, p. 32; C. Apel. La Plata, 24/8/1954, J. A., 1955-II, p. 314; C. Apel. Ro Cuarto, 13/11/1935, J. A., t. 57, p. 580; S. C. San Juan, 25/4/1935, J. A., t. 50, p. 368; MACHADO, t. 3, p. 518; SALVAT, n 1264; COLMO, n 581; SPOTA, t. 1, vol. 37, n 2151, y nota en J. A., 1955-II, p. 314. (nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 16/4/1970, E. D., t. 34, p. 258; Sala C, 9/10/1969, E. D., t. 34, p. 259; Sala D, 3/4/1963, J. A., 1963-III, p. 277; Sala E, 15/12/1961, L. L., t. 106, p. 269; C. Civil 1 Cap., 9/9/1931, J. A., t. 36, p. 940; d. 19/11/1934, J. A., t. 48, p. 468; C. Civil 1 Cap., 9/9/1931, J. A., t. 36, p. 940; d. 19/11/1934, J. A., t. 48, p. 468; C. Civil 2 Cap., 7/4/1934, J. A., t. 46, p. 281; d.,

24/12/1942, J. A., 1943-I, p. 535, y L. L., t. 29, p. 298; C. Com. Cap., Sala A, 31/5/1961, causa 100.637; Sup. Corte Buenos Aires, 28/4/1931, J. A., t. 35, p. 774; C. Apel. Mercedes, 14/11/1947, L. L., t. 49, p. 60, y J. A., 1947-IV, p. 863; Sup. Trib. Santa Fe, 23/8/1946, L. L., t. 45, p. 18; SEGOVIA, t. 1, p. 262, nota 1 al art. 945; LAFAILLE, nms. 330 y 371; FLEITAS, L. L., t. 48, p. 1217 (comentario bibliogrfico a la obra de DE GSPERI); BUSSO, t. 5, p. 344, nms. 442 y s.; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 776; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1613 c; BREBBIA, Hechos y actos jurdicos, t. 1, p. 245. (nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala E, 15/12/1961, L. L., t. 106, p. 269; C. Civil 2 Cap., 8/4/1935, J. A., t. 50, p. 165; BUSSO, t. 5, p. 345, n 447; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1614. 731. EL RECIBO. Este es el medio normal de prueba del pago; el deudor tiene, por tanto, derecho a exigirlo para munirse de la prueba de que ha cumplido con sus obligaciones (ver nota 1). Y si el acreedor no lo quisiere dar, el deudor deber consignar el pago. 1115/732 732. a) Forma y contenido. Carece de toda exigencia formal, como no sea la firma del acreedor o su representado. Pero conviene que especifique con la mayor claridad posible no slo la suma o cosa pagada, sino tambin la deuda que se paga, la fecha, etctera. Por excepcin, el art. 1184 , inc. 11 establece que deben ser hechos en escritura pblica los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales de intereses, canon o alquileres. Es una exigencia excesiva, que recarga innecesariamente los gastos del recibo (ver nota 2). Pero esto no quiere decir que en este caso el instrumento privado carezca de valor, porque siempre le queda al pagador el poder de accionar para que el recibo privado se eleve a escritura pblica, si el que recibi el pago pretendiera desconocer su valor (art. 1185 ), solucin que en buena medida priva de efectos a la exigencia de la escritura pblica contenida en la norma antes citada. El acreedor no puede consignar en el recibo ninguna manifestacin que importe alterar, modificar o agravar las obligaciones a cargo del deudor; ste podr negarse a admitir un recibo redactado en tales condiciones; y si el acreedor insistiere, el deudor deber recurrir a la consignacin del pago. En cuanto al valor de los recibos firmados a ruego o a cuyo pie el acreedor ha puesto su impresin digital, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 928 y 929. 1115/733 733. b) Valor probatorio. Entre las partes, el recibo tiene pleno valor, sea hecho por instrumento pblico o privado. La circunstancia de encontrarse el recibo en poder del deudor, de su mandatario o nuncio o de un tercero a quien aqul lo entreg, hace presumir la realizacin del pago (ver nota 3). El acreedor que sostenga que, no obstante ello, el pago no se ha hecho efectivo (por ejemplo, porque el recibo le fue sustrado o arrancado con violencia o fraude), debe probarlo. En cambio, el recibo que se encuentra en poder del acreedor no prueba el pago (ver nota 4); debe presumirse que ha sido redactada slo para tenerlo preparado para el momento en que el pago se hiciera efectivo. El recibo prueba la verdad de la fecha respecto de terceros? Como principio pensamos que debe hacerse la siguiente distincin: si los terceros actan en ejercicio de la accin de su deudor (por ejemplo, acreedores que ejercen la accin subrogatoria), la

fecha cierta no es necesaria. En cambio, si actan en ejercicio de un derecho propio, ella sera necesaria (ver nota 5). Pero no creemos que esta regla pueda aplicarse rgidamente. Como dice GALLI, ella puede resultar excesivamente rigurosa y hasta injusta aplicada respecto de ciertos deudores que con toda normalidad han satisfecho su deuda y tienen documentado el pago en instrumento sin fecha cierta, por tratarse de deudas en las que es unnime extender un comprobante simple, que no siempre se protocoliza ni registra (ver nota 6). Asi, por ejemplo, los obreros contratados por el empresario y los proveedores de materiales tienen accin directa contra el dueo de la obra por cobro de sus crditos, pero slo hasta la concurrencia de la suma debida por el dueo al empresario (art. 1645 ); segn la solucin predominante, que por nuestra parte compartimos, los recibos sin fecha cierta suscriptos por el empresario pueden ser opuestos a los obreros y contratistas (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1172). En suma, la exigencia de fecha cierta como condicin de validez del recibo respecto de terceros debe apreciarse con criterio eminentemente circunstancial. 1115/734 734. c) Recibo por saldo. Cuando se extiende recibo por saldo, se entiende que han quedado pagadas todas las obligaciones pendientes a la fecha en que se otorg el recibo (ver nota 7).

(nota 1) C. Civil 1 Cap. 7/5/1921, J. A., t. 6, p. 418. (nota 2) WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 459; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, t. 2, nms. 1281 a y s. (nota 3) C. Apel. 2 La Plata, 1/8/1950, L. L., t. 60, p. 556; C. Apel ROSArio, 23/12/1947, Rep. S. Fe. t, 18, p. 139; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1618. (nota 4) Sup. Trib. Entre Ros, 4/5/1949, J. A., 1950-I, p. 125; GALLI, en SALVAT, n 1266-67, a. (nota 5) SALVAT, n 1269 bis; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 779; en contra: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1620. (nota 6) GALLI, en SALVAT, n 1269 bis, a. Comp.: BUSSO, t. 5, p. 352, n 496. PLANIOL-RIPERTESMEIN, t. 7, nms, 1196 y 1197, tratan extensamente la cuestin y sostienen que la exigencia de la fecha cierta no debera regir para los recibos, aun cuando reconocen que la jurisprudencia francesa se inclina a mantener dicha exigencia, por ms que algunos fallos, con criterio eminentemente circunstancial, han prescindido de ella. (nota 7) Unanimidad en la doctrina. 735. d) Recibos en caso de prestaciones peridicas. Tratndose de prestaciones peridicas, el recibo de un perodo hace presumir el pago de todos los anteriores, salvo prueba en contrario (art. 746 ). As ocurre con el pago de alquileres, de intereses con vencimientos peridicos, sueldos,

etctera. Esta regla, sin embargo, no rige respecto del pago de impuestos o tasas fiscales, en cuyo caso el recibo de un perodo no hace presumir el pago de los anteriores (ver nota 1). Son, sobre todo, razones prcticas las que han impuesto esta solucin; si el recibo del pago del ltimo perodo supusiera la presuncin del pago de los anteriores, el error de cualquier empleado de las oficinas perceptoras, explicable por la extraordinaria acumulacin de trabajo que suelen padecer en las pocas de vencimiento, podra traducirse en grandes prdidas para el Fisco.

(nota 1) De acuerdo: antigua C. Civil Cap., 8/5/1900, Fallos, t. 123, p. 403; C. Civil 1 Cap., 30/10/1939, J. A., t. 68, p. 272; SALVAT, n 1281; MACHADO, t. 2, p. 536; COLMO, n 580; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 781; BUSSO, en cambio, piensa que tambin los impuestos deben caer bajo la norma del art. 746 . Est en desacuerdo con el fundamento dado por la mayor parte de los autores, segn los cuales se justificara exceptuar los impuestos del rgimen del art. 746 , debido a que cada perodo da nacimiento a una deuda distinta. Con ese criterio, dice BUSSO, lo mismo podra decirse del pago de sueldos, arrendamientos, etc. (t. 5, p. 495, nms. 13 y 14). Pero ya hemos dicho en el texto que el fundamento por el cual debe excluirse la aplicacin del art. 746 a los impuestos, es otro de muy diferente carcter. 736. OTRAS PRUEBAS. El pago puede resultar tambin de otras pruebas, algunas de las cuales merecen una consideracin especial. Qu valor tienen las constancias de pago no firmadas por el acreedor, pero escritas por l al margen o al dorso del ttulo de la obligacin? Pensamos que, hllese el documento en poder del acreedor o del deudor, constituyen prueba suficiente (ver nota 1), a menos que el acreedor o sus sucesores demuestren fehacientemente que no hubo pago. Tambin suelen encontrarse anotaciones en libros o papeles personales de una de las partes. Si tales anotaciones mencionan pagos efectuados por el dueo de los libros o papeles, forzoso ser concluir que no constituyen prueba de ellos, porque nadie se puede crear un ttulo por s mismo (ver nota 2); a veces, sin embargo, estas anotaciones, atentas las circunstancias del caso, pueden tener un valor indiciario que, unido a otras pruebas, forme la conviccin judicial de la efectividad del pago. En cambio, si de esos papeles o libros existentes en poder del acreedor resulta inequvocamente la liberacin del deudor, deben tenerse como prueba suficiente (ver nota 3). Qu ocurre si estos papeles mencionan a la vez pagos y recibos de dinero? Podr la otra parte ampararse en la constancia del pago que ella ha hecho y negar valor probatorio a la constancia del que ha recibido? Dicen PLANIOL y RIPERT, con razn, que el principio de la indivisibilidad de la confesin, que tal son en cierto modo los registros privados, obliga al deudor a no utilizar en su favor solamente lo que sea propicio a sus pretensiones (ver nota 4).

(nota 1) Es la solucin del art. 1332, Cd. Civil francs. De acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 1277, a. SALVAT, en cambio, distingue el supuesto de que el instrumento haya quedado en poder del deudor, en cuyo caso niega valor probatorio a las constancias no firmadas por el acreedor, y el supuesto de que haya quedado en poder del acreedor, en cuyo caso, en principio, les reconoce el valor de presuncin de pago. LLAMBAS considera que las aludidas anotaciones tienen el valor de una prueba de presunciones (Obligaciones, t, 2, n 1623, c).

(nota 2) PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1198. (nota 3) PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, loc. cit. en nota anterior. (nota 4) PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1199. 8. Imputacin del pago (ver nota 1) 1115/737 737. EL PROBLEMA. Puede ocurrir que entre acreedor y deudor existan varias obligaciones de la misma naturaleza y que el segundo entregue al primero una suma que no las cubre totalmente: a qu deuda se imputar ese pago? La ley prev distintas soluciones, segn los casos: a) que la eleccin corresponda al deudor; b) que corresponda al acreedor (con las reservas que se vern); c) que sea hecha por la misma ley. 1115/738 738. IMPUTACIN HECHA POR EL DEUDOR. En principio, la facultad de hacer la imputacin corresponde al deudor (art. 773 ). Es lgico que as sea. La regla del favor debitoris impone atribuir al deudor ese derecho. La imputacin debe hacerse al tiempo de realizar el pago (o antes), pues de lo contrario la facultad de opcin se extingue para el deudor. Pero el derecho del deudor de elegir las obligaciones a las que ha de imputarse el pago, no es absoluto. Por el contrario, est sujeto a las siguientes limitaciones: a) El deudor no puede optar por una deuda ilquida, habiendo otras lquidas (art. 774 ). b) No puede escoger una deuda de plazo no vencido (art. 774 ) habiendo otras vencidas, pues en nuestro derecho el plazo se considera estipulado en favor de ambas partes y el acreedor tiene derecho a rechazar el pago de una deuda no vencida. Sin embargo, si el plazo se hubiera estipulado slo en favor del deudor, no habra razn para oponerse a que ste, haciendo renuncia de su derecho al plazo, imputare el pago a la deuda que le resultare ms conveniente (ver nota 2). c) Si la suma alcanzare a pagar totalmente una de las deudas y slo parcialmente otra, el deudor no puede imputarla a esta ltima, desde que el acreedor no puede ser obligado a recibir un pago parcial (ver nota 3). d) Si se debiesen capital e intereses, no puede ser imputado el pago al capital, pues los intereses deben ser satisfechos primero (art. 776 ). Y si se hiciere por cuenta del capital e intereses, se imputar primero a los intereses, a no ser que el acreedor diere recibo por cuenta del capital (art. 777 ). Nuestra ley no distingue entre intereses moratorios y compensatorios; en ambos casos la solucin es la misma (ver nota 4). En todos estos casos, la limitacin de la facultad de eleccin del deudor se inspira en la proteccin

de los intereses del acreedor. Pero cabe preguntarse si no deber reconocerse otra limitacin en proteccin de intereses de terceros. La cuestin se presenta si una deuda es personal y otra solidaria (o afianzada por un tercero) y el deudor pretende imputar el pago a la primera. En defecto de una norma que lo prohba, debe admitirse su derecho a hacerlo, a menos que la eleccin as hecha aparezca abusiva y concebida con el propsito de perjudicar a ese tercero (ver nota 5). 1115/739 739. IMPUTACIN HECHA POR EL ACREEDOR. Si el deudor no ha hecho uso de su facultad de elegir la deuda, la imputacin puede ser hecha por el acreedor. La eleccin debe ser hecha en el recibo; aceptado ste por el deudor, no puede pedir que se impute a cuenta de otra deuda (art. 775 ). Advirtase la diferencia entre la eleccin hecha por el deudor y el acreedor. En el primer caso, la eleccin es hecha por voluntad unilateral del deudor, a la cual no puede oponerse el acreedor mientras se ejerza dentro de los lmites establecidos por la ley. En el segundo caso, en cambio, se exige una manifestacin de voluntad del acreedor hecha en el recibo y una aceptacin de ste por el deudor. Vale decir, que slo materialmente la eleccin es hecha por el acreedor, porque, en realidad, ella resulta ahora de un acuerdo de voluntades: la del acreedor, que la manifiesta expresamente; la del deudor, que acepta sin protestas el recibo en que esa manifestacin se hace. La prueba de la naturaleza contractual de la eleccin hecha por el acreedor reside en que el deudor puede impugnar por dolo, violencia o sorpresa la aceptacin del recibo y la consiguiente imputacin del pago, lo que no se concebira si dicha imputacin fuera una facultad privativa del acreedor (ver nota 6). Por ello mismo, no es vlida la eleccin hecha por el acreedor en otro instrumento que no sea el propio recibo. 1115/740 740. Aceptado el recibo, el deudor no podr impugnar la imputacin contenida en l, a menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa por parte del acreedor (art. 775 ). Llama la atencin el vicio de sorpresa, que la ley ha mencionado junto con el dolo y la violencia. Sin duda, la sorpresa participa, en el fondo, de la naturaleza del dolo; pero el legislador ha querido que en este caso se ponga menos rigor que el habitual en la apreciacin de la accin dolosa. Bastar cualquier aprovechamiento abusivo de la ignorancia, la inexperiencia, la buena fe del deudor (ver nota 7) o bien la falta de advertencia sobre la imputacin desfavorable contenida en el recibo (ver nota 8). 1115/741 741. IMPUTACIN POR LA LEY. Cuando las partes no hubieran hecho imputacin del pago, ellas estn sujetas a las siguientes reglas legales: a) En primer trmino, entre las obligaciones de plazo vencido, el pago se imputar a aquellas que fueren ms onerosas para el deudor, ya sea porque llevaren ms intereses o porque se hubiera constituido pena para el caso de incumplimiento o por mediar prenda o hipoteca, o por cualquier otro motivo (art. 778 ). As, por ejemplo, debe considerarse ms onerosa la deuda que trajera aparejada ejecucin con relacin a las ordinarias (ver nota 9); o la que ha motivado ya una demanda respecto de las que no han sido objeto de una accin judicial (ver nota 10); o la que se tiene en

carcter de deudor exclusivo respecto de las que se han contrado solidariamente con otras personas (ver nota 11). b) Si todas las obligaciones fueran igualmente onerosas el pago se har a prorrata (art. 778 ), sin tener en cuenta la antigedad de la obligacin, siempre, claro est, que todas fueren de plazo vencido. Esta regla no es aplicable al supuesto de prestaciones peridicas derivadas de una sola obligacin, en cuyo caso el pago debe imputarse al perodo ms antiguo (ver nota 12). Supongamos que el pago coincida con el monto de una de las obligaciones, debe imputarse a dicha obligacin o, por el contrario, debe siempre aplicarse el art. 778 , imputndose el pago a prorrata? Por nuestra parte, pensamos que el principio de la indivisibilidad del pago conduce inevitablemente a esta solucin: como el acreedor no est obligado a recibir pagos parciales, puede exigir que la cantidad se impute a la deuda cubierta por el pago; pero si no hiciese uso de ese derecho, el pago debe imputarse a prorrata. 1115/742 742. MODIFICACIN DE LA IMPUTACIN. Una vez hecha la imputacin, ella no puede ser modificada por voluntad unilateral del que la hubiese hecho, sea el acreedor o el deudor. Pero podrn hacerlo de comn acuerdo. En efecto, aqu se trata slo del inters privado de las partes, materia en la cual reina el principio de la autonoma de la voluntad. Inclusive las normas del art. 778 slo tienen carcter supletorio. Sin embargo, esta facultad de modificar de comn acuerdo la imputacin tiene algunas limitaciones: a) si como efecto de la imputacin realizada hubiera resultado extinguida una deuda con fianza, la fianza quedar extinguida, por ms que las partes modifiquen la imputacin (ver nota 13); la nueva estipulacin, en efecto, no podra tener por consecuencia hacer revivir lo que ha quedado extinguido; b) de igual modo, si las partes hubieran imputado el pago a una obligacin hipotecaria, el acreedor y el deudor no podran, variando la imputacin, hacer revivir la hipoteca y oponerla a un segundo acreedor hipotecario (ver nota 14); c) si la modificacin ha sido hecha para defraudar a terceros acreedores, stos pueden ejercer la accin pauliana: la modificacin de la imputacin no les ser oponible, vale decir, no tendr efecto respecto de ellos (ver nota 15). Como puede apreciarse, se trata de limitaciones admitidas en proteccin de los intereses de terceros.

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: SALERNO, Imputacin legal del pago, L. L., 138, p. 31. (nota 2) SALVAT, n 1287; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1598; MACHADO, t. 2, p. 595; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1579; AUBRY y RAU, 320. (nota 3) REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 789; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1602. (nota 4) De acuerdo: SALVAT, n 1291. La cuestin estuvo controvertida en la doctrina francesa, en que algunos autores sostenan que la regla de los arts. 776 y 777 no se aplica a los intereses

moratorios: HUC, t. 7, n 82; MARCADE, t. 4, n 794; POTHIER, Obligaciones, n 571. De acuerdo, en cambio, con lo que sostenemos en el texto: BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1580; DEMOLOMBE, t. 28, n 12; AUBRY y RAU, 320. (nota 5) PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1203. (nota 6) De acuerdo sobre la naturaleza contractual de la eleccin por el acreedor: SALVAT, n 1293; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1584; DEMOLOMBE, t. 28, n 35. En cambio, GALLI, anotador de SALVAT, piensa que una eleccin hecha en otro instrumento que no fuera el recibo es igualmente vlida (n 1293-94, a). Sostiene tambin el carcter unilateral del acto, LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1603. (nota 7) GALLI, en SALVAT, n 1297, a. (nota 8) GALLI, loc. cit. en nota anterior; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1204. (nota 9) C. Com. Cap., 5/12/1916, G. F., t. 5, p. 293. (nota 10) SALVAT, n 1303. (nota 11) SALVAT, loc. cit. en nota anterior. (nota 12) C. Civil 1 Cap., 21/2/1933, J. A., t. 41, p. 106; C. Civil 2 Cap. 24/4/1935, J. A., t. 50, p. 210; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, nms. 1608 y 1609. (nota 13) SALVAT, n 1310; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 794; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1611. (nota 14) Autores y loc. cit. en nota anterior. (nota 15) Autores y loc. cit. en nota 1177. 9. Efectos del pago 1115/743 743. EFECTO ESENCIAL. El efecto esencial del pago es la liberacin del deudor; se extingue no slo la deuda principal, sino tambin los accesorios: prendas, hipotecas, fianzas, intereses (ver nota 1), etctera. El deudor tendr, en consecuencia, los siguientes derechos: a) los que surgen de la misma liberacin: levantamiento de la hipoteca, devolucin de la cosa dada en prenda, de los ttulos entregados en caucin; b) el de repeler las acciones del acreedor.

El pago fija de manera irrevocable la situacin de las partes. El pagador no puede reclamar la devolucin de lo pagado, salvo que se trate de un pago indebido. El accipiens no puede pretender que lo pagado no se ajusta a lo debido, si lo ha recibido sin salvedad ni reservas (ver nota 2). En esas condiciones, el efecto cancelatorio del pago es un derecho adquirido inalterable, sobre el cual no podra volverse sin afectar el derecho de propiedad garantizado en el art. 17 de la Constitucin Nacional (ver nota 3). La Corte Suprema se ha preocupado de mantener firmemente el principio del efecto cancelatorio del pago, como medio de colocar las relaciones de las partes sobre bases claras y ciertas. Particular importancia tiene a este respecto un fallo dictado en el siguiente caso: de acuerdo con una primera jurisprudencia del Alto Tribunal, los beneficios otorgados por las leyes 11729 <>y 11110 <>eran incompatibles; pero en 1947 se modific esa jurisprudencia en el sentido de la compatibilidad de ambos. Los actores que, de acuerdo con las primeras decisiones de la Corte, no haban recibido la indemnizacin de despido, lo reclamaron judicialmente; pero el Tribunal resolvi que el pago hecho por el patrn a sus obreros de lo que segn la ley y la jurisprudencia interpretativa de ese momento les corresponda, y recibido por ellos sin reserva ni salvedad alguna, es definitivo y no puede dar lugar a posterior reclamo aunque vare la jurisprudencia interpretativa (ver nota 4). 743-1. Se aplican estos principios en materia laboral? La ley de contrato de trabajo establece que el pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones laborales ser considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas, y quedar expedita al trabajador la accin para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere por todo el tiempo de la prescripcin (art. 284 ). Cabe preguntarse si la Corte Suprema mantendr tambin en este caso su criterio de que el pago hecho sin reservas es un derecho adquirido inalterable para el pagador, lo que conducira a declarar inconstitucional el art. 284 . Nos inclinamos a pensar que no ser as. Se trata de un caso muy peculiar, en el que los principios generales deben ceder a graves consideraciones. Es necesario evitar que el patrn o empleador, aprovechndose de la ignorancia o necesidades de sus obreros, los induzca a firmar recibos incondicionados por el saldo de sus obligaciones, perjudicndolos ilegtimamente. Ya antes de la sancin de la ley de contrato de trabajo, la propia Corte Suprema haba decidido que el trabajador que ha firmado recibo de conformidad, puede, no obstante ello, impugnarlo durante el trmino de cuatro meses posteriores a su otorgamiento (ver nota 5). Entre esta solucin y la de la ley de contrato de trabajo no hay otra diferencia que el tiempo durante el cual el obrero puede impugnar el recibo, pero el principio general es el mismo: en materia laboral el recibo no tiene efectos cancelatorios. 743-2. Se ha resuelto acertadamente, que tampoco tiene efectos cancelatorios el pago recibido sin reservas, de una suma de alimentos inferior a la fijada judicialmente, de modo que el alimentado puede reclamar la diferencia (ver nota 6). Es tan esencial el pago ntegro de los alimentos debidos y tan frecuentes los pagos a cuenta hechos por el alimentante, que sera muy injusta y grave otra solucin, puesto que se trata nada menos que de asegurar al alimentado, el pago ntegro de lo que es vital para el sostn econmico de su vida. Aunque el fallo citado slo se refiere a los alimentos fijados judicialmente (que era el supuesto del caso juzgado), es obvio que la misma solucin es aplicable a los alimentos convenidos entre alimentante y alimentado. 1115/744 744. EFECTOS ACCIDENTALES. A veces el pago tiene efectos accidentales muy importantes: a) Ante todo, importa el reconocimiento de una obligacin preexistente; en consecuencia, se producen los siguientes efectos: 1) interrumpe la prescripcin, consecuencia que tiene especial importancia cuando se trata de pagos parciales; 2) hace irrepetible lo pagado a causa de una

obligacin natural, siempre que se trate de un pago voluntario; en cambio, si fuera hecho forzadamente como consecuencia del dolo o violencia, no hay reconocimiento ni se pierde el derecho a repetir lo pagado (ver nota 7). b) Puede tener efectos de confirmacin o convalidacin de un acto que adolece de nulidad relativa, si ha sido cumplido por quien poda alegar la nulidad. En efecto, el pago implica ejecutar el contrato, siendo por tanto de aplicacin el art. 1063 . Se entiende que para que este efecto se produzca es menester que haya desaparecido el vicio que invalidaba el acto (art. 1061 ) y que el pago sea voluntario y no forzado. c) En los contratos celebrados con seas o arras, en los cuales una de las partes tiene derecho a arrepentirse perdiendo la sea, el pago del resto de lo debido o de una parte, impide en adelante el arrepentimiento. El contrato queda definitivamente consolidado (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 317). Advirtase que en todos estos casos se produce una situacin paradojal. El pago por una parte libera (total o parcialmente) al deudor, y por otra infunde un renovado vigor a la obligacin al reconocerla, confirmarla o consolidarla. 1115/745 745. LIBERACIN FORZADA. Es obvio que si el acreedor se niega a liberar a su deudor, oponindose, por ejemplo, a la cancelacin de una hipoteca o a la restitucin de la cosa dada en prenda, al levantamiento de embargos o inhibiciones, el deudor tiene derecho a reclamar la liberacin judicialmente (art. 505 ). El mandato judicial se cumplir bien sea librando oficio al Registro de la Propiedad (caso de hipotecas, embargos, etc.), o bien disponiendo el secuestro de la cosa dada en prenda.

(nota 1) El Cdigo Civil dispone expresamente la extincin de los intereses (art. 624 ) y este principio es aplicable tanto en materia civil como comercial; C. Com. Cap. en pleno, 30/11/1993, E. D., fallo n 45.566. (nota 2) De acuerdo en todo este prrafo: C. Civil Cap., Sala A, 27/9/1966, L. L., t. 125, p. 114. En sentido concordante: C. S. N., 3/10/1947, L. L., t. 48, p. 867; C. Civil Cap., Sala A, 24/9/1963, L. L., t. 114, p. 292; d., 22/5/1984, L. L., fallo n 83.712; Sala D, 8/3/1979, J. A.,1980-II, p. 61; d., 22/8/1984, L. L., fallo n 83.825; Sala E, 20/7/1978, L. L., 1978-D. p. 454, Sala G, 16/2/1981, L. L., 1981-C, p. 463; C. C. C. Fed. Cap, Sala III, 6/12/1991, L. L., fallo n 90.486; C. Com. Cap., Sala A, 10/11/1961. E. D., t. 2, p. 844; C. Apel. Baha Blanca, 9/12/1983, fallo n 37.569; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, nms. 1532 y s.; SALVAT-GALLI t. 1, n 60. (nota 3) C. S. N., 20/8/1948, L. L., t. 55, p. 186, con nota aprobatoria de MARTNEZ RUIZ; d., 3/10/1947, L. L., t. 48, p. 867; C. Civil Cap., Sala D, 5/6/1979, E. D., t. 87, p. 643; Sala F, 13/10/1982, E. D., fallo n 36.548; Sala G, 22/4/1982, E. D., fallo n 36.086; C. C. C. Fed. Cap., Sala II, 5/4/1991, L. L., fallo n 90.376; d, Sala III, 6/12/1991, L. L., fallo n 90.376; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1533, texto y nota 360; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 445.

(nota 4) C. S. N., 15/12/1949, L. L., t. 57, p. 335; d., 28/5/1956, L. L., t. 83, p. 380; d., 31/10/1947, L. L., t. 48, p. 867; d., 20/8/1948, L. L., t. 51, p. 186. (nota 5) C. S. N., 20/3/1963, Doct. Jud., n 1926, en que se citan otros fallos anteriores en el mismo sentido: Fallos, t. 253, p. 47 , y Fallos, t. 254, p. 18 . (nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 29/4/1989, E. D. fallo n 41.984. (nota 7) C. Com. Cap., 19/11/1926, J. A., t. 23, p. 414; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 447. 10. Pago por consignacin (ver nota 1) 1115/746 746. CONCEPTO. Puede ocurrir que el acreedor no quiera (por ejemplo, por pretender que el deudor le pague ms de lo que desea pagar) o no pueda (por estar ausente o ser incapaz) recibir el pago que el deudor quiere hacer. En tal caso, la ley ha establecido un procedimiento especial que le permite al deudor liberarse: es la consignacin judicial de lo que se debe. Toda consignacin importa un juicio en el que se debe dar intervencin al acreedor demandado; si ste acepta el pago, el pleito queda all concluido; pero si lo rechaza, el juez debe decidir si el pago est bien o mal hecho. Estos pleitos son frecuentes y suelen esconder otro conflicto de intereses mucho ms importante que el pago en s mismo; as, por ejemplo, una persona que sin haber firmado con el propietario un contrato de locacin, consigna alquileres, est interesada en que se acepte dicha consignacin, pues con ello quedar reconocido su derecho de inquilino. 1115/747 747. La consignacin ms frecuente y por decir as, tpica, que es la de suma de dinero, va acompaada siempre del depsito judicial de la cantidad ofrecida en pago. El depsito se har en el Banco de la Nacin (o de las provincias, en su caso), a la orden del juez, y como perteneciente al juicio de consignacin que se sigue. Pero no todo depsito judicial hecho a la orden del magistrado que interviene en un pleito es consignacin; as, no lo es el depsito que hace el demandado al allanarse a una accin seguida contra l (ver nota 2); ni el que hace el condenado por sentencia firme para cumplir la condena (ver nota 3); mucho menos lo es el depsito hecho particularmente en un banco, aunque fuera comunicado al acreedor (ver nota 4). La consignacin propiamente dicha importa siempre una demanda intentada por el que hace el depsito para obligar al demandado a recibir el pago con todos sus efectos cancelatorios. 1115/748 748. OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER. La consignacin procede exclusivamente en las obligaciones de dar; no se concibe en las de hacer o no hacer (ver nota 5). Pero, claro est, si la obligacin de hacer est vinculada a una de dar, es posible la consignacin; as, por ejemplo, si se ha realizado una obra en una cosa que hay que entregar, la consignacin es posible (ver nota 6).

En las obligaciones puras de hacer el deudor que quiere liberarse deber recurrir a otro procedimiento: intimar judicialmente al acreedor a que reciba la prestacin (ver nota 7). Si el acreedor no concurriera y la prestacin pudiera ser cumplida sin su colaboracin, corresponde que el deudor se haga autorizar judicialmente para hacer la obra, luego de lo cual podr pedir que se lo tenga por liberado (ver nota 8). Si la colaboracin del acreedor fuera indispensable y l no hubiera concurrido cuando fue intimado judicialmente, el deudor debe tenerse por liberado de su obligacin de cumplir. 1115/749 749. OBLIGACIONES NATURALES. Puede consignarse el pago de una obligacin natural? La cuestin es discutible. La opinin negativa tiene un sustento jurdico poderoso: puesto que la obligacin natural no importa un vnculo jurdico, nadie puede tener el derecho de accionar en base a ella (ver nota 9). Aunque la cuestin es muy dudosa, nos parece preferible la solucin contraria. Una obligacin natural es siempre una obligacin, que como tal importa deberes morales. Y es posible que aunque el acreedor quiera perdonar la deuda, el deudor no quiera ser perdonado. Este sentimiento puede ser muy respetable y el Derecho debe conferirle proteccin (ver nota 10). 1115/750 750. CASOS EN QUE PROCEDE. Segn el art. 757 la consignacin puede tener lugar: a) Cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudor (inc. 1). Segn opinin general, para que proceda la consignacin el actor debe probar la negativa del acreedor a recibir el pago (ver nota 11). Nos parece que el problema est mal encarado. La prueba de la negativa tiene inters en el juicio de consignacin, pero slo a los efectos de establecer quin ha de cargar con las costas. En efecto, si intentada la consignacin el acreedor dice que l no se ha negado a recibir el pago, ello implica que tambin en ese momento acepta lo que se le ofrece. Rechazar la consignacin sera absurdo, puesto que el deudor desea pagar y el acreedor desea recibir. Lo nico que queda en juego es la razonabilidad de la accin. Lo que procede, por consiguiente, es aceptar la consignacin e imponer las costas al actor. Claro est que el acreedor podr tener un inters actual en rechazar el pago, como ocurrira si quiere sostener la resolucin del contrato. Su posicin sera sta: no me negu a recibir un pago que no se me ofreci; tampoco hubiera podido negarme, porque entonces hubiera sido hecho en tiempo; pero ahora es extemporneo y me niego y pido la resolucin. 1115/751 751. Para que se plantee la cuestin de la prueba de la negativa a recibir el pago, es menester que el demandado afirme que no se neg; si, por el contrario, se limita a pedir el rechazo de la consignacin por improcedente, por no existir relacin contractual entre las partes (ver nota 12), etctera, est implcita su negativa a recibir el pago, por lo que la prueba de sta se hace innecesaria. 1115/752 752. La prueba de la negativa puede hacerse por cualquier medio (ver nota 13). 1115/753

753. Slo da derecho a consignar la negativa arbitraria o ilegtima del acreedor (ver nota 14); no la hay si el pago pretendi hacerse contra la voluntad del locador acreedor para prorrogar la locacin vencida (ver nota 15), o si el oferente es incapaz, pues el acreedor tiene derecho a no aceptar un pago que luego puede ser impugnado (ver nota 16). La negativa del tercero designado para recibir el pago equivale a la del acreedor (ver nota 17). 1115/754 754. Debe equipararse a la negativa a recibir el pago, la negativa a otorgar recibo (ver nota 18) o la pretensin del acreedor de otorgarlo de una manera distinta a la que corresponde, haciendo salvedades o constancias improcedentes (ver nota 19), o la pretensin de extenderlo por una obligacin o causa distinta de la que corresponde (ver nota 20). En todos estos supuestos el deudor tiene derecho a consignar. Pero es legtima la negativa del acreedor a dejar constancia en el recibo del derecho del deudor a repetir total o parcialmente la suma pagada (ver nota 21). 1115/755 755. b) Cuando el acreedor fuese incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiere hacerlo (inc. 2). Esta disposicin no se aplicar si el acreedor tuviere representante legal, pues en tal caso el pago debe hacerse al representante (ver nota 22). En caso de deudores concursados o fallidos, el pago debe hacerse al representante de la masa (art. 75 <>, ley 11719). 1115/756 756. c) Cuando el acreedor estuviese ausente (inc. 3). La ley se refiere al supuesto de simple ausencia y no a la ausencia con presuncin de fallecimiento (ver nota 23), pues en este caso el pago debe ser hecho a los herederos. Aun tratndose de simple ausencia no proceder la consignacin si el ausente tiene apoderado conocido o si se le ha designado curador a los bienes, conforme con el procedimiento de la ley 11394 <>. En otras palabras, la consignacin ser procedente siempre que el deudor no tenga a quin hacer vlidamente el pago y desee liberarse de su obligacin. 1115/757 757. d) Cuando fuese dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurriesen otras personas a exigirlo del deudor, o cuando el acreedor fuese desconocido (inc. 4). Lo que hace procedente la consignacin es la razonable duda acerca de quin es el titular del crdito. La razonabilidad de la duda es cuestin de hecho que queda sujeta a la apreciacin judicial (ver nota 24). Ahora bien: la disposicin que comentamos exige que haya duda y concurriesen otras personas a exigir el crdito. Esto significa que la sola duda no basta si no concurren varias personas a pretender el crdito? La cuestin ha sido decidida en el sentido de que basta la duda razonable, aunque no haya varios pretendientes (ver nota 25). Por otra parte, la sola existencia de varios pretendientes al crdito hace dudosa la persona del acreedor (ver nota 26). 1115/758

758. Tambin procede la consignacin, segn el inciso que estamos estudiando, cuando el acreedor fuere desconocido. Se ha resuelto, aplicando esta norma, que es viable la consignacin cuando fallece el acreedor y se ignora quines son los herederos (ver nota 27). 1115/759 759. e) Cuando la deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor, y ste quisiera exonerarse del depsito (inc. 5). No es claro el significado de la palabra retenida, empleada en esta disposicin. La doctrina se inclina por admitir que se refiere a ciertas situaciones especiales, como podra ocurrir cuando el acreedor y un tercero, de comn acuerdo, encargan al deudor que no efecte el pago (ver nota 28). El inciso que comentamos pareciera disponer que la consignacin es en este caso facultativa para el deudor, pero se ha entendido, con razn, que esta facultad reconocida al deudor no excluye el derecho del acreedor o de los terceros embargantes de exigir al deudor la consignacin judicial (ver nota 29). La inhibicin del acreedor hace procedente el pago por consignacin (ver nota 30). 1115/760 760. f) Cuando se hubiese perdido el ttulo de la deuda (inc. 6). Esta disposicin se refiere a los ttulos que deben ser entregados en el momento del pago (ver nota 31), como ocurre con los ttulos al portador. En la consignacin tiene el deudor un medio para pagar, evitando responsabilidades ulteriores derivadas de quien tiene derecho a recibir el pago. 1115/761 761. g) Cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por l, quisiera redimir las hipotecas con que se hallasen gravados (inc. 7). Este inciso se refiere a aquellos casos en que el adquirente del inmueble no tiene vinculacin contractual con el acreedor hipotecario, pues es obvio que el deudor hipotecario que ha firmado un contrato, no puede recurrir a la consignacin prescindiendo de lo que el contrato haya establecido sobre la forma de pago (ver nota 32). Es decir, la ley alude al tercero adquirente de un inmueble gravado con hipoteca, quien puede optar entre recibirlo tal cual est, reteniendo en su poder la cantidad necesaria para cancelar el gravamen, o consignar su importe, pidiendo la cancelacin (ver nota 33). Pero se ha declarado que esta norma no es aplicable al segundo acreedor hipotecario que pretende redimir la primera hipoteca (ver nota 34). De cualquier modo, la consignacin no podra hacerse antes del vencimiento del plazo, desde que el acreedor tiene derecho a los intereses hasta esa fecha (ver nota 35). Slo podra hacerlo si contara con la conformidad del acreedor o depositara los intereses debidos hasta el vencimiento del plazo (ver nota 36). 1115/762 762. La enumeracin del art. 757 no tiene carcter limitativo (ver nota 37); pero de cualquier modo no debe olvidarse que la consignacin es un medio de pago excepcional y que, como dice BUSSO, ser menester para admitir su procedencia, que haya una real imposibilidad o una

razonable dificultad en pagar directamente (ver nota 38). 1115/763 763. REQUISITOS DE VALIDEZ. Dispone el art. 758 que la consignacin no tendr la fuerza de pago sino concurriendo en cuanto a las personas, objeto, modo, y tiempo, todos los requisitos sin los cuales el pago no puede ser vlido. No concurriendo estos requisitos, el acreedor no est obligado a aceptar el ofrecimiento del pago. Veamos cules son esos requisitos. 1115/764 764. a) En cuanto a las personas. Pueden consignar el deudor y, en general, todos los que tengan un inters legtimo en el cumplimiento de la obligacin (garantes, fiadores, etc.). Debe admitirse, asimismo, el derecho de los terceros a consignar (ver nota 39), puesto que la ley les reconoce la facultad de pagar la deuda de otro. Pero slo puede admitirse su consignacin si la hicieran como tales, es decir, como terceros; si, en cambio, pretenden ostentar una calidad de deudor que el demandado les niega y que ellos no demuestran, la consignacin debe ser rechazada (ver nota 40). El consignante debe ser capaz; el acreedor no podra ser obligado a recibir un pago que luego podra ser impugnado (ver nota 41). La demanda de consignacin debe dirigirse contra el acreedor o contra cualquiera de las personas que segn el art. 731 tienen derecho a recibir pagos (ver nota 42). 1115/765 765. b) En cuanto al objeto. El pago debe ser completo, abarcando los intereses (ver nota 43) y las costas, si las hubiera (ver nota 44). Aunque el deudor impugne el carcter usurario de los intereses, la consignacin debe comprenderlos todos, sin perjuicio de su derecho de hacer reserva de la cuestin para plantearla por juicio separado (ver nota 45). Igualmente debe comprender los intereses moratorios (ver nota 46). Como consecuencia del principio de la integridad del pago, se ha declarado que es incompleta la consignacin cuando se ofrece la restitucin de parte de los muebles depositados, pero no la suma debida por el depositario como consecuencia de la prdida de algunos de los objetos dados en depsito (ver nota 47). 1115/766 766. c) En cuanto al modo. Bien dice GALLI que esta referencia al modo pudo suprimirse con ventaja, pues esta exigencia nada aade a lo que dispone el art. 758 ; decir que, por observancia de este requisito, no podr hacerse un pago por consignacin vlido si no se deposita judicialmente o se plantea a persona capaz o respecto de suma lquida y de plazo vencido de la moneda estipulada, etctera, es referirse a los requisitos legales de personas, objeto y tiempo (ver nota 48). Agreguemos que nada obsta a que al hacer la consignacin, el demandado deje reserva de su

derecho de repetir lo que considera indebidamente pagado (ver nota 49). 1115/767 767. d) En cuanto al tiempo. Como principio, la consignacin debe ser hecha en tiempo oportuno. Debe rechazarse aquella que fuera realizada antes del vencimiento de la obligacin (ver nota 50). Debe rechazarse tambin aquella hecha despus de que el deudor estuviera en mora? La cuestin est discutida. Segn algunos fallos y autores, el acreedor tiene derecho a oponerse a la consignacin tarda (ver nota 51); segn otros, el deudor tiene derecho a consignar tardamente el pago siempre que el acreedor no haya hecho uso con anterioridad de su derecho a resolver el contrato (ver nota 52) o el contrato haya quedado resuelto de pleno derecho por aplicacin del pacto comisorio expreso (art. 509 ) (ver nota 53), o que la prestacin resulte intil al acreedor en razn del pago tardo (ver nota 54). Esta es la tendencia que parece prevalecer en la doctrina y jurisprudencia ms reciente (ver nota 55). De cualquier modo y aun colocndose en la tendencia ms severa con el deudor, los tribunales han procedido siempre con elasticidad, inspirados en el razonable principio de proteger la buena fe. Por ello se ha declarado que es vlida la consignacin hecha al da siguiente de aquel en que debi hacerse el pago (ver nota 56) o si habindose hecho varios das despus del vencimiento, se demuestra que el deudor ha tratado de cumplir con su obligacin y se vio imposibilitado ha hacerlo por causas imputables al acreedor (ver nota 57). Son decisiones que merecen ser aprobadas.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: MORENO DUBOIS, El pago por consignacin frente a la doctrina y la jurisprudencia, L. L., t. 118, p. 641. (nota 2) C. Com. Cap., 27/9/1945, L. L., t. 40, p. 535; BUSSO, t. 5, p. 574, n 70; GALLI, en SALVAT, n 1316, a. (nota 3) BUSSO, t. 5, p. 575, n 71. (nota 4) C. Apel. Mercedes, 24/8/1948, L. L., t. 53, p. 127; SALVAT, n 1314, y su anotador GALLI, n 1316, a. (nota 5) Unanimidad en la doctrina. (nota 6) BUSSO, t. 5, p. 570, n 33; COLMO, n 644; LAFAILLE, n 404; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1593. (nota 7) BUSSO, t. 5, p. 570, n 35; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1593; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 825; COLMO, n 644; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1626; DEMOLOMBE, t. 28, n 178.

(nota 8) BUSSO, t. 5, p. 570, n 36; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 825; DEMOLOMBE, t. 28, n 180. (nota 9) OPPO y FALZEA, cit. por BUSSO, t. 5, p. 569, n 26. (nota 10) De acuerdo: BUSSO t. 5, p. 269, n 27. (nota 11) C. Civil Cap., Sala E, 7/7/1961, E. D., t. 2, p. 724; C. Paz Cap., Sala II, 22/12/1948, G. P., t. 82, p. 34; Sup. Corte Buenos Aires, 21/10/1947, J. A., 1947-IV, p. 200; C. Apel. Rosario, 14/8/1956, Juris, t. 10, p. 251; d., 16/12/1958, Juris, t. 14, p. 127; C. Apel. Santa Fe, 1/12/1951, Juris, t. 1, p. 249; C. Apel. Ro Cuarto, 7/8/1957, J. A., 1957-III, p. 490; BUSSO, t. 5, p. 586, n 36; SALVAT, n 1322; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1550. (nota 12) C. Paz Cap., Sala IV, 19/5/1960, L. L., t. 101, p. 11. (nota 13) C. Paz Cap., Sala II, 27/6/1949, G. F., t. 196, p. 391; Sup. Corte Buenos Aires, 11/4/1950, L. L., t. 59, p. 400, y J. A., 1950-III, p. 161; C. Paz Santiago del Estero, 28/5/1952, L. L., t. 68, p. 82; BUSSO, t. 5, p. 587, n 40; SALVAT, n 1323; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 801; DE GSPERI, n 1586. (nota 14) C. Civil 2 Cap., 17/7/1926, J. A., t. 20, p. 330; d., 13/8/1926, J. A., t. 21, p. 899; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1550. (nota 15) C. Civil 2 Cap., 13/8/1926, J. A., t. 21, p. 899; C. Paz Cap., Sala II, 23/3/1955, L. L., t. 79, p. 513. (nota 16) BUSSO, t. 5, p. 585, n 25; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1598. (nota 17) C. Civil 2 Cap., 4/11/1931, J. A., t. 36, p. 1773; LLAMBAS Obligaciones, t. 2, n 1550. (nota 18) C. Fed. Baha Blanca, 4/11/1943, L. L., t. 33, p. 226; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 801; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1550. (nota 19) C. Paz Cap., Sala II, 15/6/1954, J. A., 1954-IV, p. 136; d., 16/11/1949, L. L., t. 58, p. 516; SALVAT, n 1325; BUSSO, t. 5, p. 586, n 34. (nota 20) BUSSO, t. 5, p. 290; MORENO DUBOIS, L. L., t. 118, p. 647. (nota 21) C. Civil 2 Cap., 17/5/1926, J. A., t. 20, p. 330.

(nota 22) BUSSO, t. 5, p. 587, n 42; SALVAT, n 1326; LAFAILLE, n 394; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1551. (nota 23) BUSSO, t. 5, p. 588, n 48; SALVAT, n 1327; y su anotador GALLI; LAFAILLE, n 395; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 801; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1552. (nota 24) BUSSO, t. 5, p. 589, n 61; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1553. (nota 25) C. Civil Cap., Sala F, 7/4/1960, L. L., t. 98, p. 434; C. Paz Cap., Sala I, 4/2/1960, L. L., t. 100, p. 776, 5857-S; GALLI, en SALVAT, n 1329, a; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1553. (nota 26) C. Paz Cap., Sala I, fallo citado en nota anterior. En contra: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1553. (nota 27) C. Apel. 2 La Plata, Sala III, 15/11/1960, L. L., t. 101, p. 505; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1554. (nota 28) SALVAT, n 1331; BUSSO, t. 5, p. 591, n 80; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1555. (nota 29) C. Apel. 1 La Plata, Sala II, 13/2/1959, J. A., 1959-III, p. 347; BUSSO, t. 5, p. 591, n 77. (nota 30) BUSSO, t. 5, p. 590, n 65; SALVAT, n 1329. (nota 31) As lo dice la fuente, FREITAS, art. 1079, inc. 6; de acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 1332, a; BUSSO, t. 5, p. 591, n 84. (nota 32) C. Civil 1 Cap., 27/12/1929, J. A., t. 32, p. 214; BUSSO, t. 5, p. 592, n 86. (nota 33) C. Civil 2 Cap., 22/4/1935, J. A., t. 50, p. 194; SALVAT, n 1333. (nota 34) Fallo citado en nota anterior. (nota 35) BUSSO, t. 5, p. 593, n 87; GALLI, en SALVAT, n 1333, a; MACHADO, t. 2, p. 559; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1557. (nota 36) MACHADO, loc. cit. en nota anterior.

(nota 37) C. Civil Cap., Sala A, 26/4/1960, L. L., t. 99, p. 537, y J., 1960-IV, p. 357; d., Sala C, 27/6/1958, L. L., t. 93, p. 238; C. Com. Cap., Sala B, 10/10/1952, J. A., 1953-I, p. 50; Sup. Corte Buenos Aires, 31/12/1943, J. A., 1944-I, p. 423, y L. L., t. 34, p. 270; C. Fed. Mendoza, 5/5/1942. J. M., t. 8, p. 129; C. Apel. Crdoba, 10/9/1953, Rep. L. L., t. XVIII, p. 1233, sum. 30. Unanimidad en la doctrina. En contra: C. Apel. Rosario, Sala II, 27/11/1956, Juris, t. 10, p. 121, que sostuvo que slo puede recurrirse al pago por consignacin en los casos previstos por la ley. (nota 38) BUSSO, t. 5, p. 584, n 12. De acuerdo: REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 806; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1558. (nota 39) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1561, a; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 311; BUSSO, t. 5, p. 594, n 3; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 807; SALVAT, n 1336; SEGOVIA, t. 1, p. 197, nota 31; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1598; AUBRY y RAU, 322. En contra: ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 66, p. 319. (nota 40) C. Civil Cap., Sala A, 10/10/1952, J. A., 1952-IV, p. 363; C. Paz Cap., Sala II, 14/4/1961, E. D., t. 1, p. 741; C. Paz Cap., Sala III, 24/9/1959, G. P., t. 125, p. 84; C. Paz Cap., Sala IV, 28/8/1959, G. P., t. 125, p. 5; C. Apel. 1 La Plata, 22/6/1961, J. A., 1961-V, p. 434; C. Paz Rosario, 29/12/1959, Juris, t. 16, p. 238. En todos estos casos se trataba de personas que pretendan tener carcter de inquilino; al no demostrarlo, la consignacin fue rechazada. Por igual motivo fue rechazada la consignacin intentada por el sublocatario, que pretenda as afirmar sus derechos a la cosa que deca sublocada: C. Civil 1 Cap., 29/4/1925, J. A., t. 15, p. 551; C. Civil 2 Cap., 9/5/1924, G. F., t. 51, p. 276; C. Paz Cap., 2/7/1950, J. A., 1950-IV, p. 237. (nota 41) REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 807; BUSSO, t. 5, p. 594, n 8; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1561, c. (nota 42) BUSSO, t. 5, p. 595, n 10; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1561, b. (nota 43) C. Civil Cap., Sala A, 9/12/1959, L. L., t. 99, p. 792, 4999-S; C. Civil 1 Cap., 15/9/1920, J. A., t. 4, p. 238; d., 20/3/1922, J. A., t. 8, p. 110; C. Paz Cap. Sala IV, 13/3/1961, E. D., t. 1, p. 104; Sup. Corte Buenos Aires, 28/5/1948, L. L., t. 51, p. 177, y J. A., 1948-II, p. 535; C. Apel. Tucumn, 10/12/1929, J. A., t. 32, p. 1192. (nota 44) C. Civil 1 Cap., 15/9/1920, J. A., t. 4, p. 238; d., 20/3/1922, J. A., t. 8, p. 110; C. Apel. Tucumn, 10/12/1929, J. A., t. 32, p. 1192. (nota 45) Sup. Corte Buenos Aires, 16/6/1939, J, A., t. 67, p. 323. (nota 46) C. Civil Cap., Sala A, 9/12/1959, L. L., t. 99, p. 792, 4999-S. En un caso, sin embargo, se resolvi que la falta de depsito de los intereses moratorios no impone necesariamente el rechazo de la consignacin: C. Apel. 1 La Plata, 21/11/1946, D. J. B. A., 1947-XX, p. 241.

(nota 47) C. Com. Cap., Sala A, 28/7/1961, E. D., t. 2, p. 84. (nota 48) GALLI, en SALVAT, n 1346, a. (nota 49) C. Civil 1 Cap., 15/3/1919, J. A., t. 3, p. 361; C. Paz Cap., Sala III, 17/10/1956, L. L., t. 86, p. 626; SALVAT, n 1346. (nota 50) C. Com. Cap., 18/12/1941, L. L., t. 25, p. 368; BUSSO, t. 5, p. 595, n 16. (nota 51) C. Civil Cap., Sala D, 29/11/1956, L. L., t. 6, p. 352, y J. A., 1957-II, p. 444; d., Sala E, 28/8/1958, L. L., t. 95, 3138-S; C. Paz Cap., 29/9/1956, G. P., t. 113, p. 90; C. Apel., 1 La Plata, Sala III, 8/4/1958, J. A., 1959-III, p. 359; C. Paz Cap., Sala IV, 9/3/1951, G. P., t. 91, p. 67; S. C. Tucumn, 14/9/1954, L. L., t. 78, p. 631; BUSSO, t. 5, p. 597, n 26; SALVAT, n 1348; ABELLEYRA, La purga de la mora y la resolucin de los contratos por incumplimiento, E. D., t. 72, p. 805. (nota 52) C. Civil Cap., Sala A, 8/8/1976, E. D., t. 68, p. 166; Sala D, 23/9/1969. L. L., t. 138, p. 847; C. 1 Apel. Baha Blanca, 22/8/1967, J. A., 1968-III, p. 438; WAYAR, Tratado de la mora, n 99, p. 601; LLAMBAS, Obligaciones, n 133 bis; MOISSET DE ESPANS, Mora del acreedor y pago por consignacin, J. A., 1977-II, p. 707; CMARA, El nuevo art. 1204 del Cdigo Civil, Revista del Notariado, n 702, p. 1337. (nota 53) WAYAR, op. y loc. cit. en nota anterior. (nota 54) C. Civil Cap., Sala G, 7/10/1983, E. D, fallo n 37.564; LLAMBAS, Cdigo Civil Anotado, t. II, p. 668. (nota 55) Vase, empero, el importante artculo de ABELLEYRA, La purga de la mora y la resolucin de los contratos y por incumplimiento, E. D., t. 72, p. 805. (nota 56) C. Civil Cap., Sala E, 27/8/1959, L. L., t. 96, p. (144), Sum, 11: C. Civil 1 Cap., 14/6/1933, J. A., t. 42, p. 627. (nota 57) C. Civil 1 Cap., 19/10/1932, J. A., t. 39, p. 759; C. Paz Cap., Sala II, 15/6/1954, J. A., 1954IV, p. 136. A. EFECTOS DE LA CONSIGNACIN 1115/768 768. EL ART. 759 . Dispone el art. 759 que la consignacin hecha por depsito judicial, que no

fuese impugnada por el acreedor, surte todos los efectos del verdadero pago. Si fuese impugnada por no tener todas las condiciones debidas, surte los efectos del pago desde el da de la sentencia que la declare legal. Estudiaremos los efectos de la consignacin antes y despus que se haya perfeccionado por la aceptacin del acreedor o la declaracin judicial de su procedencia. 1. Efectos anteriores a la aceptacin del acreedor o la aprobacin judicial 769. CONDICIN EN QUE SE ENCUENTRAN LOS BIENES DEPOSITADOS. El pago derivado de la consignacin slo se perfecciona con la aceptacin del acreedor o la aprobacin judicial. Hasta ese momento no hay transferencia de la propiedad de los bienes depositados, que siguen en el patrimonio del deudor. Sin embargo, la puesta a disposicin del acreedor de dichos bienes produce efectos importantes, que analizaremos con relacin a las situaciones de mayor inters. 1115/770 770. a) Concurso o quiebra del consignante. Supuesto que el consignante caiga en concurso o quiebra antes de la aceptacin o la aprobacin judicial, pertenecen los bienes consignados al concurso? Puesto que la declaracin del concurso o quiebra no afecta los actos anteriores a la declaracin de la falencia, fuerza ser reconocer pleno valor a la consignacin; ello no impide, claro est, que antes de la aceptacin del acreedor o de la aprobacin judicial, pueda el sndico retirar el depsito, conforme al derecho que le reconoce el art. 761 ; pero perder esta posibilidad si no ejerce ese derecho antes del perfeccionamiento de la consignacin. En efecto, la aceptacin del acreedor o la aprobacin judicial transfieren definitivamente el dominio de la cosa al acreedor (ver nota 1). 1115/771 771. b) Embargo por acreedores del consignante. Pueden los acreedores del consignante embargar la suma consignada? La cuestin est controvertida. Algunos autores se inclinan por la afirmativa, fundndose en que hasta el momento del perfeccionamiento de la consignacin por aceptacin del acreedor o aprobacin judicial, la cosa consignada sigue siendo de propiedad del consignante (ver nota 2). Otros autores, a cuya opinin adherimos, se inclinan por la solucin contraria: la consignacin importa un principio de cumplimiento, significa dar en pago (aunque no haya todava aceptacin); ese acto lcito del deudor que elige uno de sus acreedores para pagarle (sea porque la deuda con l es ms onerosa o por cualquier otro motivo) no puede ser impugnado por los otros acreedores mientras no demuestren que el pago se hizo en fraude de ellos (ver nota 3). Sin embargo no habra inconveniente en admitir ese embargo a las resultas del pleito; si ste concluyera en un rechazo de la consignacin, el embargo producira plenos efectos; si el acreedor demandado acepta la consignacin o el juez la aprueba, el embargo caducara (ver nota 4). 1115/772 772. c) Embargo por el acreedor demandado. Se admite que el acreedor demandado, sin aceptar la consignacin, puede embargar la suma depositada (ver nota 5), con lo cual impide al deudor el ejercicio de su derecho de retirar el depsito.

1115/773 773. d) Embargo por los acreedores del demandado. Los acreedores del acreedor demandado por consignacin pueden embargar el depsito actuando ya sea a nombre de su deudor por va subrogatoria (en cuyo caso el embargo tendr los efectos y alcances que hemos visto en el nmero anterior), ya sea a nombre propio y a las resultas del pleito de consignacin (ver nota 6). 1115/774 774. e) Embargo por el consignante. Finalmente, el propio consignante puede embargar la suma depositada. Tendr particular inters en ello cuando no pueda oponer la compensacin (ver nota 7), no obstante lo cual tenga un crdito que le da ttulo para embargar. 1115/775 775. EFECTOS SOBRE EL JUICIO EJECUTIVO. La consignacin todava no aceptada ni aprobada puede oponerse en el juicio ejecutivo como excepcin de pago o de litispendencia? Trataremos ambas cuestiones por separado: 1115/776 776. a) Como excepcin de pago. Predomina casi sin contradicciones el criterio de que tal excepcin es improcedente (ver nota 8), lo que es natural, pues hasta el momento de la aceptacin o la aprobacin judicial no hay pago, sino un ofrecimiento de pago, una puesta a disposicin del acreedor de la cosa consignada. Slo algunos fallos aislados han admitido la excepcin de pago (ver nota 9). 1115/777 777. b) Como excepcin de litispendencia. Sobre este punto hay una verdadera anarqua jurisprudencial; una corriente de fallos niega que pueda oponerse como excepcin de litispendencia, en tanto otra la acepta (ver nota 10). Dentro de esta ltima corriente se exige: 1) que la consignacin haya sido hecha con anterioridad a la iniciacin del juicio ejecutivo (ver nota 11), o al diligenciamiento del mandamiento de intimacin de pago (ver nota 12); lo que es lgico, porque de lo contrario el ejecutado podra usar del juicio ordinario de consignacin como procedimiento para paralizar el ejecutivo; en algn caso se resolvi que es preciso que se halle trabada la litis en la consignacin, antes de la promocin del juicio ejecutivo, pues de lo contrario no cabe oponerla como litispendencia (ver nota 13); 2) que el consignante no se encuentre en mora al promover la consignacin (ver nota 14), pues entonces esta demanda es improcedente; 3) que la consignacin sea de un monto por lo menos igual al de la ejecucin (ver nota 15), pues de lo contrario an admitiendo que la consignacin sea procedente, el pago sera incompleto o parcial, por lo que la ejecucin debe llevarse adelante. Algunos fallos han declarado que cuando en el ejecutivo se opone la excepcin de litispendencia fundada en la consignacin, el tribunal puede examinar el juicio pendiente para saber si ofrece apariencia de seriedad o constituye un mero pretexto para frustrar la ejecucin (ver nota 16). Esta es la doctrina correcta. Admitir sin ms que la consignacin es suficiente para fundar la

excepcin de litispendencia, sera abrir las puertas a fciles maniobras frustratorias del proceso ejecutivo. Negar siempre eficacia a esa defensa es privar al deudor de uno de los medios legtimos de pago y entregarlo inerme a los abusos del acreedor. Es sta, por tanto, una cuestin que el juez debe resolver con criterio circunstancial. 1115/778 778. RETIRO DE FONDOS POR EL ACREEDOR. El retiro de fondos por el acreedor, hecho sin reservas o salvedades, importa aceptacin de la consignacin. Pero cabe preguntarse si el acreedor puede retirar el depsito, haciendo salvedad de su improcedencia o su insuficiencia. El primer caso es claro. El acreedor no puede sostener al propio tiempo la improcedencia de la consignacin y pedir se le entregue el depsito. En cambio, la solucin contraria se impone en el supuesto de que slo se impugne la consignacin por insuficiente. Es obvio que si slo se discute el problema del monto, por lo menos hasta la cantidad depositada hay acuerdo; y como, por lo dems, el acreedor est en el derecho de recibir un pago parcial, nada se opone a que retire los fondos, con salvedad de que su crdito es mayor (ver nota 17). 1115/779 779. RETIRO DE FONDOS POR EL DEUDOR. Hasta el momento de la aceptacin por el acreedor o la sentencia que apruebe la consignacin, el consignante puede retirar los fondos depositados (art. 761 ). Es lgico que as sea; mientras el pago no est aceptado no hay otra cosa que una oferta unilateral que como tal puede ser revocada. Este derecho no podra ejercerse si los fondos han sido embargados (ver nota 18). Prevalece la opinin de que el retiro de los fondos es un derecho de carcter personal, que no puede ser ejercido por los acreedores del consignante en ejercicio de la accin oblicua (ver nota 19). Pero se admite que el sndico del concurso o quiebra del consignante pueda ejercer el derecho de retiro en las mismas condiciones que el propio consignante, es decir, hasta la aceptacin del acreedor o la aprobacin judicial (ver nota 20). 1115/780 780. RIESGO DE LA COSA. Supongamos ahora que la cosa se haya perdido antes de la aceptacin del acreedor o la aprobacin judicial. Como hasta este momento no hay transmisin de la propiedad, parecera que los riesgos deben pesar sobre el consignante. Sin embargo, por razn del efecto retroactivo de la sentencia que se dicta en el juicio de consignacin, habr que esperar el resultado del juicio: si de l resulta el rechazo de la consignacin, la cosa se pierde para el consignatario; si la demanda es acogida, la cosa se perder para el acreedor demandado (ver nota 21). 1115/781 781. INTERESES. La consignacin hace cesar el curso de los intereses desde el momento de la notificacin de la demanda (ver nota 22).

(nota 1) De acuerdo: BUSSO, t. 5, p. 602, n 20. (nota 2) SALVAT, n 1363 bis 2; DEMOLOMBE, t. 28, p. 149. (nota 3) BUSSO, t. 5, p. 603, n 28; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1574, 4; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1631; AUBRY y RAU, 322; HUC, t. 8, n 95; ENNECCERUSLEHMANN, t. 2, vol. 1, 67, p. 323. (nota 4) GALLI, en SALVAT, n 1363 bis 1, a. (nota 5) C. Civil 1 Cap., 16/8/1922, G. F., t. 41, p. 79; BUSSO, t. 5, p. 603, n 30; SALVAT, n 1363 bis 1; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1574, 1. (nota 6) BUSSO, t. 5, p. 603, nms. 33 y s.: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1574, 3. (nota 7) BUSSO, t. 5, p. 603, n 35; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1574, 2. (nota 8) C. Civil Cap., Sala D, 6/3/1963, E. D., t. 4, p. 507; d., Sala F, 2/2/1963, E. D., t. 4, p. 532; C. Civil 1 Cap., 1/12/1926, J. A., t. 23, p. 765; C. Civil 2 Cap., 18/3/1932, J. A., t. 37, p. 1072; C. Com. Cap., Sala A, 1/7/1960, E. D., t. 1, p. 849; C. Com. Cap., Sala B, 7/8/1959, L. L., t. 100, p. 744, 5544-S; C. Paz Cap., Sala I, 3/2/1959, G. P., t. 122, p. 100; d., Sala III, 9/8/1942, G. P., t. 45, p. 201; d., Sala IV, 13/5/1960, L. L., t. 100, p. 690; C. Apel. 1 La Plata, 7/5/1948, J. A., 1948-II, p. 77; C. Fed. Mendoza, 12/12/1942, J. A., 1943-I, p. 289. (nota 9) C. Civil 1 Cap., 11/12/1927, J. A., t. 24, p. 65; d., 17/5/1942, G. F., t. 189, p. 81. Algunos fallos, sin hacer lugar a la excepcin de pago, han dispuesto la paralizacin del ejecutivo hasta que se resuelva el juicio de consignacin, con lo que la excepcin de pago vino a transformarse en litispendencia: C. Civil Cap., Sala C, 8/6/1952, L. L., t. 67, p. 60; C. Civil 2 Cap., 9/5/1946, J. A., 1946-III, p. 381 y L. L., t. 42, p. 832. (nota 10) La jurisprudencia es muy abundante; citaremos slo algunos de los ltimos fallos. En sentido de que la excepcin es admisible: C. Civil Cap., Sala C, 6/12/1954, L. L., t. 77, p. 671, y J. A., 1955-III, p. 111, con nota de SPOTA: d., Sala D, 31/3/1959, L. L., t. 94, 1898-S; C. Paz Cap., en pleno, 30/10/1959, J. A., 1960-I, p. 571 y L. L., t. 97, p. 578; C. Apel. Mar del Plata, 24/9/1959, J. A., 1960III, p. 253. En el sentido de que no es admisible: C. Civil Cap., Sala E, 15/11/1960, L. L., t. 103, p. 796, 7116-S; C. Com. Cap., Sala A, 1/7/1960, E. D., t. 1, p. 849; d., Sala B, 9/11/1960, J. A., 1961-II, p. 35; C. Apel. 1 La Plata, 22/7/1960, D. J. B. A., t. 61, p. 189. (nota 11) C. Civil Cap., 23/12/1965, causa 110.506 (indita); C. Civil 1 Cap., 23/11/1925, J. A., t. 18, p. 544; d., 9/8/1946, G. F., t. 185, p. 92.

(nota 12) C. Civil 2 Cap., 17/5/1946, G. F., t. 189, p. 81 (el fallo se refera a la excepcin de pago). (nota 13) C. Civil 1 Cap., 15/12/1939, L. L., t. 16, p. 1209. (nota 14) C. Civil Cap., Sala D, 6/3/1963, E. D., t. 4, p. 507; C. Civil 1 Cap. 17/12/1929, J. A., t. 32, p. 799; C. Civil 2 Cap., 8/9/1933, G. F., t. 45, p. 191. (nota 15) C. Civil 1 Cap., 21/2/1923, J. A., t. 10, p, 36; d., 22/4/1927, J. A., t. 24, p. 452; C. Civil 2 Cap., 9/5/1923, J. A., t. 10, p. 567; d., 31/3/1924, J. A., t. 12, p. 371. (nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 31/8/1964, causa 98.454; d., 6/11/1964, causa 100.976; d., 18/8/1965, causa 105.870; d., 23/12/1965, causa 110.506; C. Civil Cap., Sala D, 6/3/1963, E. D., t. 4, p. 507; Sala F, 2/2/1963, E. D., t. 4, p. 532. (nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 21/4/1961, L. L., t. 104, p. 766, 7475-S; C. Civil 1 Cap., 31/3/1943, J. A., 1943-II, p. 88, C. Civil 2 Cap., 6/3/1942, J. A., 1942-II, p. 177, y L. L., t. 25, p. 856; C. Com. Cap., 18/6/1945, J. A., 1945-III, p. 185, y L. L., t. 39, p. 156; d., 13/12/1948, J. A., 1949-I, p. 120, y L. L., t. 53, p. 342; SALVAT, n 1363 bis 2; COLMO, n 639, a. En contra, sosteniendo que la aceptacin debe ser hecha sin salvedades ni reservas: C. Civil 1 Cap., 27/8/1943, J. A., 1943-III, p. 789; d., 15/3/1923, J. A., t. 10, p. 136; C. Com. Cap., 9/9/1939, L. L., t. 15, p. 1178; d., 5/7/1939, J. A., t. 67, p. 819. (nota 18) BUSSO, t. 5, p. 625, n 29. (nota 19) SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin subrogatoria, nms. 514 y s.; BUSSO, t. 5, p. 623, n 11; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1573; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1631; AUBRY y RAU, 322. (nota 20) BUSSO, t. 5, p. 623, n 17; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1573; AUBRY y RAU, 322; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 65, p. 70. (nota 21) De acuerdo: BUSSO, t. 5, p. 604, n 37, 1; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1211; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 67, p. 324; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, n 65, p. 69. (nota 22) Est discutido el momento exacto en el que cesan los intereses. Vase sobre el punto n 784 y notas 1261, 1262 y 1263. 2. Efectos posteriores a la aceptacin del acreedor o a la aprobacin judicial 782. OBLIGACIN DEL ACREEDOR DE PRONUNCIARSE. Segn la doctrina predominante, el acreedor demandado por consignacin tiene obligacin legal de pronunciarse; su silencio o la incontestacin de la demanda implica aceptacin tcita (ver nota 1). Pero este principio no debe ser

aplicado con excesivo rigor; as, se ha decidido con razn que si la contestacin de la demanda fue tarda y, por lo tanto, extempornea, pero contuviera un rechazo expreso de la consignacin, la incontestacin en tiempo oportuno no puede tener el significado de una aceptacin de la consignacin (ver nota 2). 1115/783 783. ACEPTACIN DEL PAGO Y RECHAZO DEL PROCEDIMIENTO. El acreedor demandado puede aceptar el pago que se le ofrece y, al propio tiempo, impugnar el procedimiento de la consignacin por improcedente (ver nota 3). As ocurrir, por ejemplo, si el acreedor desconoce que hubiera negativa de su parte a recibir el pago y el consignante no prueba dicha negativa. En tal supuesto, el aceptante puede retirar el depsito, prosiguiendo el juicio para determinar sobre quin deben pesar las costas (ver nota 4). 1115/784 784. APROBACIN JUDICIAL: DESDE CUNDO PRODUCE SUS EFECTOS. Segn el art. 759 , la consignacin impugnada surte los efectos del pago desde el da de la sentencia que la declare legal. Es una redaccin equvoca. Al decir que los efectos se producen desde el da de la sentencia, slo quiere significarse que recin entonces se tendr por legal el pago. Pero los efectos liberatorios se producirn siempre desde el da en que fue notificada al acreedor la consignacin (ver nota 5). No sera lgico, en efecto, que la oposicin injusta del acreedor tuviera como resultado que los intereses de la deuda siguieran corriendo despus que el deudor consign. Cabe agregar que si bien es unnime en nuestra jurisprudencia el reconocimiento del efecto retroactivo de la sentencia, hay alguna divergencia respecto del momento exacto a que deben retrotraerse sus efectos. Segn algunos fallos, debe tomarse en cuenta el da del depsito (ver nota 6), para otros el da de la interposicin de la demanda (ver nota 7), y para otros, en fin, el da en que sta fue notificada (ver nota 8). Adherimos a este ltimo criterio que resuelve con mayor justicia las cuestiones que pueden presentarse, que son el curso de los intereses y los riesgos de la cosa. En cuanto a los intereses, es de toda evidencia que no sera justo que la sentencia retroobrase hasta la fecha del depsito o de la interposicin de la demanda, pues entre ese momento y el de la notificacin puede transcurrir largo lapso y el demandado, ignorante de la consignacin, no tiene por qu perder los intereses devengados durante ese perodo, desde que la culpa de la demora recae en el deudor demandante. En cuanto a los riesgos, parece razonable ponerlos a cargo del acreedor slo desde que estuvo notificado de la demanda y en condiciones de aceptar o no el depsito; pero el mero depsito hecho en la ignorancia del acreedor, no tiene porqu transferir los riesgos. 1115/785 785. RETIRO DE LOS FONDOS POR EL CONSIGNANTE. Despus de la aceptacin del acreedor o de la sentencia que aprueba la consignacin, no puede ya el deudor, por voluntad unilateral, retirar los fondos (art. 761 ). Claro est que si hay conformidad del acreedor, el deudor puede retirarlos en cualquier momento, aun despus de que la consignacin se haya perfeccionado. En principio, juega en este problema un inters privado de las partes, que ellas pueden regular segn su conveniencia. Pero ese acuerdo para retirar los fondos no puede hacerse en perjuicio de terceros

(art. 762 ). Y por ello mismo dispone el art. 763 que si declarada vlida la consignacin, el acreedor consiente que el deudor la retire, no puede ya aprovecharse de las garantas o seguridades que le competan y los codeudores y fiadores quedarn libres. Es que la deuda qued extinguida al perfeccionarse el pago; y por ello, quedan extinguidos tambin todos sus accesorios. El retiro no hace revivir la obligacin anterior, sino que genera una nueva y distinta de aqulla. 1115/786 786. GASTOS Y COSTAS JUDICIALES. Segn el art. 760 , los gastos y costas judiciales son a cargo del acreedor: a) si no impugnase la consignacin; b) si habindola impugnado, fuere declarada procedente. Por el contrario, sern a cargo del deudor: a) cuando retirase el depsito; b) cuando la consignacin fuere declarada improcedente. Esta disposicin coincide sustancialmente con la norma de los Cdigos procesales que imponen las costas al vencido (art. 68 , Cd. Procesal de la Nacin); pero a diferencia del Cdigo Civil, los Cdigos procesales autorizan al magistrado a eximirlo de ellas cuando as lo aconsejaran razones de equidad. Se presenta as la cuestin de si el juez est o no autorizado en los juicios de consignacin a eximir de costas al vencido. La jurisprudencia est dividida. Segn algunos fallos, debe predominar siempre el Cdigo Civil en su carcter de legislacin de fondo, comn a todo el pas, que no puede ser derogada por las leyes locales (ver nota 9). Segn otra corriente jurisprudencial, el juez est autorizado a aplicar las normas procesales que autorizan a eximir de las costas al vencido: a) porque la materia es de orden procesal, en cuyo mbito la Constitucin ha reservado potestades legislativas a las legislaturas locales; las normas de fondo que invaden esa materia deben ceder ante las leyes provinciales; b) porque independientemente de este problema de supremaca de unas leyes sobre otras, hay que admitir que, en todo caso, el art. 760 no hace sino sentar un principio general, cuya reglamentacin compete a las leyes locales; y stas han podido, sin contrariar la regla, establecer una excepcin para el caso de que razones de equidad lo impongan (ver nota 10). Adherimos sin vacilacin a esta ltima tendencia. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111511200 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111511200 1115/11200 B. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS E INCIERTAS 1115/787 787. OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS. Hasta aqu nos hemos ocupado del caso comn de las obligaciones de dar sumas de dinero. Pero supongamos ahora que se trata de una cosa cierta. El art. 764 , previendo el caso, dispone que si la deuda fuere de dar un cuerpo cierto que debe ser entregado en el lugar en que se encuentra, el deudor debe hacer intimacin judicial al acreedor para que lo reciba; y desde entonces, la intimacin judicial surte todos los efectos de la consignacin. Si el acreedor no lo recibe el deudor podr: o bien conservarlo en su poder como depositario o bien depositarlo en otro lugar. En cualquier caso, los gastos del depsito as como los riesgos de la cosa, corren por cuenta del acreedor (ver nota 11).

Si la cosa se hallare en otro lugar que aquel en que debe ser entregada, los gastos del traslado son a cargo del deudor; recin entonces podr hacer la intimacin al acreedor para que la reciba (art. 765 ). En el caso de que corresponda el depsito de la cosa, podr llegarse inclusive a la venta de ella en pblica subasta y por decisin judicial, si el depsito resulta inconveniente por su onerosidad o por la depreciacin de la cosa, lo que ocurrir de manera notable si sta es de naturaleza perecedera (ver nota 12). 1115/788 788. OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS. Si la cosa fuere indeterminada y a eleccin del acreedor, el deudor deber hacerle intimacin judicial para que haga la eleccin. Si rehusare hacerla, el deudor podr ser autorizado por el juez para verificarla. Hecha sta, el deudor debe hacer la intimacin al acreedor para que la reciba, como en el caso de deuda de cuerpo cierto (art. 766 ). Aqu la consignacin exige, segn el sistema de nuestra ley, una doble intimacin al acreedor; pero la consignacin slo se tendr por hecha con la segunda. Naturalmente, si la eleccin estaba a cargo del deudor, ningn problema hay, pues l la hace y la obligacin queda convertida en una de dar cuerpo cierto. La disposicin del art. 766 es aplicable a las obligaciones alternativas en las cuales la eleccin est a cargo del acreedor (ver nota 13).

(nota 1) C. Civil Cap., Sala D, 20/4/1954, L. L., t. 75, p. 505; C. Civil 1 Cap., 1/12/1933, J. A., t. 44, p. 520; C. Apel. 1 La Plata. 29/10/1946, J. A., 1946-IV, p. 774; C. Fed. Resistencia, 5/2/1959, L. L., t. 98, p. 730; S. T. La Pampa, 27/11/1959, J. A., 1960-II, p. 374; SALVAT, n 1353; LAFAILLE, n 406; ACUA ANZORENA, nota en J. A., t. 44, p. 520. En contra: Sup. Corte Buenos Aires, 5/7/1949, L. L., t. 56, p. 367, y J. A., 1949-III, p. 292. (nota 2) C. Paz Let. Cap., 25/10/1960, L. L., t. 104, p. 146. (nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 7/6/1963, E. D., t. 6, p. 174; C. Paz Cap., Sala II, 20/10/1958, J. A., 1959-II, p. 642; C. Apel. 2 La Plata, 15/11/1960, L. L., t. 101, p. 505; BUSSO, t. 5, p. 610, n 75. (nota 4) Fallos citados en nota anterior; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1568. (nota 5) En apoyo de los efectos retroactivos de la sentencia, vanse los fallos citados en las tres notas siguientes; adems, SALVAT, n 1355, y su anotador GALLI; LAFAILLE, n 407; COLMO, nms. 634 y 635; SEGOVIA, t. 1, p. 197, nota 33; MACHADO, t. 2, ps. 562 y s. (nota 6) C. 2 Apel. Rosario, 23/9/1952, Juris, t. 2, p. 218; SALVAT, n 1355; LAFAILLE, n 407; MACHADO, t. 2, p. 562; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1566.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 18/6/1952, L. L., t. 67, p. 60; d., 25/3/1960, J. A., 1960-III, p. 413, L. L., t. 99, p. 267; C. Apel. Mercedes, 11/6/1948, L. L., t. 53, p. 679. (nota 8) C. Apel. 2 La Plata, 21/5/1946, J. A., 1946-IV, p. 29, y L. L., t. 44, p. 306; COLMO, n 634 y 635. La C. Civil Cap., Sala C, extendi el curso de los intereses hasta el momento en que el acreedor estuvo en condiciones de poder retirar los fondos: 30/5/1955, J. A., 1955-III, p. 182. (nota 9) C. Civil Cap., Sala B, 20/2/1956, G. F., t. 218, p. 8; C. Civil 1 Cap., 9/6/1921, J. A., t. 6, p. 594; d., 28/11/1941, L. L., t. 25, p. 311; C. Civil 2 Cap., 3/4/1925, J. A., t. 15, p. 558; d., 28/10/1927, J. A., t. 26, p. 243; C. Com. Cap., 17/5/1943, L. L., t. 31, p. 526; C. Paz Cap., Sala III, 12/11/1948, L. L., t. 93, p. 871-S; d., Sala IV, 28/7/1947, G. P., t. 75, p. 161; Sup. Corte Buenos Aires, 4/10/1956, J. A., 1956-V, p. 406; C. Apel. 1 La Plata, 3/7/1959, L. L., t. 99, p. 812; C. Apel. 1 Mercedes, 22/7/1949, L. L., t. 57, p. 80; C. Apel. 1 Rosario, 18/8/1953, Juris, t. 4, p. 12; C. 2 Apel. Crdoba, 6/10/1955, C. J., t. 8, p. 477; BUSSO, t. 5, p. 619, n 11; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 816, nota 13. (nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 30/8/1956, J. A., 1957-III, p. 168; C. Civil 1 Cap., 16/7/1924, J. A., t. 13, p. 411; d., 4/5/1923, J. A., t. 10, p. 477; C. Civil 2 Cap., 21/3/1923, J. A., t. 10, p. 186; d., 17/7/1925, G. F., t. 57, p. 272; C. Com. Cap., Sala A, 2/10/1957, L. L., 93, p. 593; d., 21/12/1951, J. A., 1952-II, p. 244; C. Paz Cap., Sala III, 30/6/1959, L. L., t. 97, 3356-S; Sup. Corte Buenos Aires, 13/6/1950, J. A., 1950-IV, p. 334; C. Apel. Mercedes, 3/1/1947, J. A., 1947-IV, p. 329; S. C. Tucumn, 20/7/1954, L. L., t. 77, p. 691; SALVAT, n 1371; COLMO, n 638; MACHADO, t. 2, ps. 563 y s.; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1584, b. (nota 11) BUSSO, t. 5, p. 630, n 24 y 25; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 821. (nota 12) GALLI, en SALVAT, n 1383 bis, b; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1591. Es la solucin del derecho alemn: vase ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 68. (nota 13) BUSSO, t. 5, p. 632, n 6; SALVAT, n 1383 bis; LAFAILLE, n 403; COLMO n 643; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 823; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1592. 11. Pago con subrogacin (ver nota 1) 1115/789 789. CONCEPTO. La palabra subrogacin significa en derecho sustitucin. Cuando una cosa sustituye a otra en el patrimonio de una persona, hay subrogacin real; cuando lo que se sustituye es el deudor o el acreedor de una obligacin, hay subrogacin personal. Hay pago con subrogacin cuando lo realiza un tercero y no el verdadero deudor; ese tercero sustituye en la relacin jurdica al primitivo acreedor, de tal modo que tiene todos los derechos, acciones y garantas que tena aqul. Es lgico, en efecto, que cuando una persona paga lo que debe otra, tenga derecho a reclamar del verdadero deudor la repeticin de lo pagado y que ese crdito

suyo tenga por lo menos iguales garantas y privilegios que los que tena la obligacin primitiva. En nada se perjudica el deudor con ello, porque slo se ha producido una sustitucin de acreedor. Hay tambin pago con subrogacin en el supuesto del art. 770 , en que es hecho no por un tercero sino por el deudor con dinero tomado en prstamo (vase n 803). 1115/790 790. NATURALEZA JURDICA. Se ha discutido la verdadera naturaleza del pago con subrogacin. La dificultad consiste en que si el pago es un medio de extincin de las obligaciones, parece ilgico que esa obligacin subsista aunque con diferente acreedor. Para explicar esta aparente contradiccin se han sostenido distintas teoras: a) Segn algunos autores, no es exacto que el crdito se transmita al pagador; no se puede transmitir lo que ha quedado definitivamente extinguido con el pago. Lo que se transfiere al acreedor son los accesorios del crdito (hipotecas, fianzas, privilegios); la accin por la cual el pagador reclama del deudor lo pagado es una accin nueva, nacida del mandato o de la gestin de negocios, pero no la que tena el acreedor primitivo, que qued extinguida con el pago (ver nota 2). b) Segn otra opinin, habra una cesin de crditos, operada en virtud de la ley (ver nota 3). Esta tesis tiene un aparente apoyo en nuestro Derecho en el art. 769 , que dice que la subrogacin convencional se rige por las disposiciones relativas a la cesin de crditos. Pero si bien se mira, este texto no dice que la subrogacin sea una cesin de crditos; no hace sino remitir a las reglas legales de sta, lo que se explica por la analoga entre ambas figuras, analoga que no quiere decir identidad. Por el contrario, las diferencias netas que existen entre ambas (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 493) impiden asimilarlas. c) Para otros autores la subrogacin sera una ficcin jurdica, que consiste en suponer subsistente una obligacin en verdad extinguida con el pago (ver nota 4). Esta fue, sin duda, la opinin de VLEZ, segn se desprende de la nota al art. 767, tomada de AUBRY Y RAU, en donde dice expresamente que es una ficcin establecida en la ley. Esta teora no se sostiene y hoy est desacreditada en la propia doctrina francesa, en la que tuvo origen (ver nota 5). Las explicaciones que se valen del artificio de la ficcin, no explican nada. No tiene significado llamar ficcin a lo que es una realidad jurdica palmaria. d) Finalmente, para otros autores, lo que hay es una sucesin a ttulo singular que opera porque la ley la establece fundada en una razn de justicia (ver nota 6). Adherimos sin vacilaciones a esta postura. Lo que a nuestro entender ha dificultado la inteligencia del problema es ver en el pago nada ms que un medio de extincin de las obligaciones. Porque en esencia, ms que un medio de extincin, el pago es el modo tpico de cumplimiento de las obligaciones. Si, pues, quien la cumple es un tercero, la obligacin no se extingue: subsiste, pero en favor de quien pag. Una elemental razn de justicia apoya esta solucin, a la que la ley ha dado fuerza jurdica. 1115/791 791-792. DISTINTAS ESPECIES. La subrogacin puede ser legal, es decir, dispuesta por la misma ley, o convencional, esto es, derivada del acuerdo de las partes. A su vez, esta ltima, puede derivar de un acto del acreedor o del deudor. Nos ocuparemos de ellas en los prrafos siguientes.

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: GARRIGA, Pago con subrogacin, J. A., 1950-IV, p. 641; SALAS, Pago por tercero, J. A., 1942-IV, p. 149. (nota 2) MARCADE, t. 4, n 672. (nota 3) COLMET DE SANTERRE, t. 5, nms. 189 bis y s.; TOULLIER, t. 7, n 117. (nota 4) POTHIER, ed. Bugnet, t. 1, p. 661; AUBRY y RAU, 321; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1518; HUC, t. 8, n 47. (nota 5) Vase PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 832; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 515; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 876. Entre los autores nacionales vanse las crticas de BIBILONI, nota al art. 1199; SALVAT, n 1394 y 1395, adems de los que se citan en la nota siguiente. (nota 6) COLMO, n 655; LAFAILLE, n 414; REZZNICO, t. 1, n 832. A. SUBROGACIN LEGAL 1115/793 793. DISTINTOS CASOS. Segn el art. 768 la subrogacin tiene lugar sin dependencia de la cesin expresa del acreedor, a favor: 1) del que siendo acreedor paga a otro acreedor que le es preferente; 2) del que paga una deuda al que estaba obligado con otros o por otros; 3) del tercero no interesado que hace el pago, consintindolo tcita o expresamente el deudor, o ignorndolo; 4) del que adquiri un inmueble, y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo inmueble; 5) del heredero que admiti la herencia con beneficio de inventario, y paga con sus propios fondos la deuda de la misma. Parecera a primera vista que esta enumeracin es innecesaria y quedara cubierta por la situacin prevista en el inc. 3; porque si la ley reconoce la subrogacin aun en el caso de que el que paga sea un tercero no interesado, es obvio que con mayor razn podrn pagar los que sean interesados (que es el caso de los restantes incisos). Pero no es as, porque el tercero no interesado no se subroga si paga ante la oposicin del deudor (vase n 796), lo que no ocurre en los dems casos, en que dicha oposicin es inoperante. 1115/794 794. a) Pago de un acreedor a otro que le es preferente. Puede ocurrir que un acreedor tenga inters en desplazar a otro que le es preferente, ya sea porque tiene una hipoteca de grado anterior o porque posee un mejor privilegio. La ley lo protege autorizndolo a pagar y subrogarse en su situacin. No es necesario que el pagador pruebe la existencia de un inters; la ley presume que lo tiene.

La jurisprudencia y una parte importante de la doctrina francesa niegan este derecho al acreedor que paga a otro que tiene en su favor un derecho de retencin porque, se afirma, este derecho no engendra un privilegio (ver nota 1). Es una interpretacin nacida de un texto que no existe en nuestro Cdigo y que habla de preferencia nacida de privilegios e hipotecas (art. 1251 ). Si esta interpretacin ha parecido excesivamente rigurosa a prestigiosos tratadistas franceses (ver nota 2), cunto ms inexplicable sera que la aplicramos en nuestro Cdigo, que no tiene la referencia precisa a que la preferencia debe nacer de privilegios e hipotecas. Quien tiene a su favor un derecho de retencin, es obvio que est colocado en una situacin mejor que el que no lo tiene. Basta con ello para que la norma del art. 768 , inc. 1, sea aplicable. Ms delicado es el problema que se presenta en materia de prenda. Ninguna duda cabe de que el acreedor prendario tiene preferencia sobre el que no lo es. Pero se sostiene que el acreedor no puede entregar la prenda al que le paga sin la conformidad del deudor, dueo de la cosa; respecto de la prenda, por lo tanto, slo cabra la subrogacin convencional (ver nota 3). Pero puesto que la ley admite la subrogacin en todo caso de preferencia, parece preferible admitir que el acreedor prendario puede entregar la cosa prendada a quien le paga (ver nota 4). 1115/795 795. b) Deudor obligado con otros o por otros. Al hablar de deudor con otros, la ley se refiere a las obligaciones solidarias o indivisibles. Slo en ellas el codeudor que paga est beneficiado con la subrogacin. Quedan excluidas las obligaciones simplemente mancomunadas, las cuales se reputan divididas en tantas partes como deudores haya; por tal motivo, el codeudor que pagase ntegramente la deuda simplemente mancomunada no ser subrogado en los derechos del acreedor contra los otros deudores (art. 693 ). Pero esta disposicin debe entenderse relacionada con el art. 768 , inc. 3; si el tercero no interesado puede hacer el pago subrogndose en los derechos del acreedor, tambin podr hacerlo el codeudor de una obligacin simplemente mancomunada; slo que la subrogacin no se operar si hay oposicin del deudor por quien se paga, oposicin que, por el contrario, no obsta a la subrogacin si el codeudor que pagase fuese solidario o deudor de una obligacin indivisible. Deuda por otros es la fianza. Se justifica que el codeudor o fiador que est comprometido al pago de la deuda por otro, pueda liberarse pagando; y, al propio tiempo, que la ley le reconozca iguales acciones y garantas que las que tena el acreedor originario. 1115/796 796. c) Pago por un tercero no interesado. Tambin tiene lugar la subrogacin en favor del tercero no interesado que hace el pago, consintindolo tcita o expresamente el deudor, o ignorndolo (inc. 3). Queda bien claro que no es necesario el consentimiento del deudor para que se opere la subrogacin; pero sta no tendr lugar si existe oposicin del deudor primitivo a que el tercero no interesado haga el pago (ver nota 5). Supuesto que el pago se haga en la ignorancia del deudor, es necesario que se haga en nombre de ste y en su beneficio para que se opere la subrogacin? Aunque la cuestin se ha planteado alguna vez en nuestro Derecho (ver nota 6), predomina hoy con razn el criterio de que no es necesario este requisito (ver nota 7). La ley no lo impone y no se justifica racionalmente. Lo que en definitiva juega

aqu es la proteccin de la situacin del que ha pagado por otros. Est bien que se niegue la subrogacin cuando existe oposicin del deudor, porque nadie est autorizado a inmiscuirse en los negocios de otro en contra de su voluntad. Pero si hay slo ignorancia del deudor, entonces no se ve qu perjuicio le puede causar a ste que la obligacin que antes tena respecto de Juan, la siga teniendo hoy respecto de Pedro, con iguales garantas y privilegios. Y si l no se perjudica con esta subrogacin, en cambio el tercero que ha pagado por l se beneficia sustancialmente. No hay, pues, motivos valederos para negar la subrogacin en esta hiptesis. El tercero que paga ante la oposicin del deudor slo tiene contra ste una accin in rem verso (ver nota 8). Para que se opere la subrogacin es necesario que el pagador sepa que paga la deuda de otro? En otras palabras, el que paga la deuda de otro creyndose obligado personalmente, se beneficia con la subrogacin? La cuestin est discutida (ver nota 9). Por nuestra parte, no vemos razn para negarlo. Si la subrogacin se opera aunque el pago se haga a nombre del pagador, si es indiferente su intencin de beneficiarlo o no, no hay motivos para privar de ella a quien ha pagado la deuda de otro creyendo que pagaba la suya. Esta creencia no modifica en nada el fundamento esencial y objetivo de la subrogacin: se ha pagado la deuda de otro. Basta con ello para ubicar al pagador en el lugar del acreedor originario. 1115/797 797. d) Adquirente de un inmueble hipotecado. La subrogacin tiene tambin lugar en favor del que adquiri un inmueble y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo inmueble (inc. 4). Esta disposicin es comprensiva de dos situaciones: 1) La del que adquiere un inmueble hipotecado y antes de que se haya otorgado la escritura traslativa de dominio paga la hipoteca para evitar la eventual ejecucin del bien; en tal caso, queda subrogado en los derechos del acreedor hipotecario por quien pag, lo que le brinda una situacin preferente con relacin a otros acreedores hipotecarios de rango posterior y lo coloca frente al que le prometi la enajenacin no slo en situacin de comprador sino tambin de acreedor hipotecario. 2) La del que adquiere y escritura un inmueble gravado con varias hiptecas. Pagando la primera ocupa el lugar de primer acreedor hipotecario; si posteriormente otro de los acreedores hipotecarios ejecuta el inmueble, del precio obtenido en la venta se pagar primero al propietario que pag al primer acreedor hipotecario y luego al ejecutante (ver nota 10). Era conveniente establecer expresamente esta solucin que contrara el principio de que no se puede tener una hipoteca sobre el propio inmueble y que, sin embargo, es justa. 1115/798 798. e) Heredero beneficiario. Tiene lugar la subrogacin en favor del heredero que goza del beneficio de inventario y paga con sus propios fondos la deuda de la sucesin (inc. 5). Esta es una de las disposiciones de nuestro Cdigo que marcan una separacin tajante entre el heredero beneficiario y la entidad sucesin. Como l no est obligado a pagar sino con los bienes del sucesorio, si lo hace con los suyos propios queda subrogado en los derechos del acreedor y puede reclamar su repeticin de la masa sucesoria. Por acreedor debe entenderse toda persona que tiene un derecho que reclamar contra la sucesin, incluso los legatarios (art. 3374 ). Se justifica esta disposicin, porque de esta manera se facilita la actuacin del heredero en su tarea

de liquidar la sucesin.

(nota 1) BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1546; DEMOLOMBE, t. 27, n 466; HUC, t. 8, n 67. (nota 2) PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1230; MARCADE, t. 4, n 711. En nuestra doctrina est de acuerdo con la solucin que sostenemos en el texto, SALVAT, n 1429. (nota 3) DEMOLOMBE, t. 27, n 467; AUBRY y RAU, 321, nota 48. (nota 4) SALVAT, n 1430; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1546, I; GALLI, anotando a SALVAT, loc. cit., dice que no puede desconocerse la dificultad que se presenta cuando el valor de la prenda es muy superior al de la deuda garantizada y el tercero subrogado no ofrezca la misma garanta personal que el acreedor originario; sostiene que, en tal caso, el deudor podra oponerse a la entrega de la prenda al pagador; a su juicio, ninguna dificultad existe en que corresponda al pagador el privilegio de la prenda, y que sta contine en poder del acreedor pagado; y si ste no quiere continuar conservndola en su poder, debe consignarla. (nota 5) La doctrina es unnime: SALVAT, n 1440, y su anotador GALLI, n 1440, b; COLMO, n 661; MACHADO, t. 2, p. 505; SALAS, nota en J. A., 1942-IV, p. 149, n 9; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 843; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1640, d. (nota 6) En el sentido de exigir que el pago se haga a nombre del deudor y para favorecerlo: C. Com. Cap., 12/12/1951, J. A., 1952-I, p. 275; COLMO, n 554 y 661; LLERENA, nota al art. 727. (nota 7) C. Civil 2 Cap., 27/7/1938, J. A., t. 63, p. 225; C. Com. Cap., 30/11/1949, J. A., 1950-I, p. 347; C. Apel. Mercedes, 13/11/1953, L. L., t. 73, p. 480; SALVAT, nms. 1443 y s.; MACHADO, t. 2, p. 504; SALAS, nota en J. A., 1942-IV, p. 149, n 7; LAFAILLE, n 421; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1640, a. (nota 8) SALVAT, n 1440; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 843, nota 23; SALAS, nota en J. A., 1942-IV, p. 149, n 9. (nota 9) En favor de la subrogacin: LLERENA, t. 3, art. 785, n 1; DEMOLOMBE, t. 31, n 329 y 330. En contra: SALVAT, n 1554; COLMO, n 697; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 2830, I. (nota 10) De acuerdo en que sta es la hiptesis del art. 768, inc. 4: SALVAT, n 1451; MACHADO, t. 2, p. 579; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 845; GARRIGA, en J. A., 1950-IV, p. 648; COLMO, n 663; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1641. B. SUBROGACIN CONVENCIONAL

1115/799 799. SUBROGACIN POR ACTO DEL ACREEDOR. La subrogacin convencional puede resultar de un acto del acreedor o del deudor. La subrogacin por acto del acreedor tiene lugar cuando al recibir el pago le transmite al pagador todos sus derechos y acciones respecto de la deuda (art. 729 ). Esta forma de subrogacin tiene especial importancia cuando el deudor se ha opuesto al pago que pretende el tercero; pues mediando tal oposicin no tiene lugar la subrogacin legal, es decir, de pleno derecho (vase n 796), pero, en cambio, no impide que el acreedor primitivo le ceda o transmita sus derechos al pagador. 1115/800 800. La subrogacin debe ser expresa, sin que ello signifique exigencias sacramentales (ver nota 1); lo que se quiere es una voluntad clara del acreedor de ceder sus acciones y derechos al pagador. En cuanto a la forma, se aplican las disposiciones relativas a la cesin de crditos, conforme a lo dispuesto en el art. 769 , in fine. Remitimos, por tanto, a lo que hemos dicho en Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 537 y siguientes. 1115/801 801. La subrogacin por el acreedor debe hacerse antes o en el momento de efectuarse el pago (ver nota 2). Una cesin ulterior sera extempornea, porque lo que se ha extinguido con el pago (acciones, privilegios y garantas) no puede hacerse revivir por un acto posterior. 1115/802 802. Agreguemos que el art. 769 , segundo apartado, dispone que esta subrogacin ser regida por las disposiciones sobre la cesin de derechos. Esta asimilacin, empero, no es absoluta: del art. 771 , inc. 1, surge una diferencia importante, a la que aludimos en el n 806; adems, sobre el acreedor pagado no pesa la obligacin de garanta que, en cambio, grava al cedente (ver nota 3). 1115/803 803. SUBROGACIN POR EL DEUDOR. Dispone el art. 770 que la subrogacin convencional puede hacerse tambin por el deudor, cuando paga la deuda de una suma de dinero, con otra cantidad que ha tomado prestada, y subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo. Aqu se trata, pues, de una sustitucin de acreedores operada por voluntad del deudor; ste, que tiene una deuda, toma dinero prestado para pagarla, desinteresa as al acreedor primitivo y coloca al prestamista en su lugar. La solucin es lgica. Los otros acreedores que ahora se ven pospuestos por el nuevo acreedor, no tienen de qu quejarse, pues de no haberse pagado al primer acreedor preferente, ellos estaran pospuestos por ste: su situacin, por consiguiente, no ha empeorado ni variado. Siendo as, es lgico que la ley brinde este recurso al deudor, que puede estar interesado en que un acreedor menos exigente ocupe el lugar del anterior. Es obvio que la subrogacin se opera tambin si el deudor consiente que un tercero pague su deuda y lo subroga en sus obligaciones; vale decir, no sera absolutamente indispensable que el deudor

contraiga un prstamo y luego pague al acreedor. El tercero puede hacerlo directamente, sin que ello sea obstculo a la subrogacin por el deudor (ver nota 4). 1115/804 804. Nuestra ley no ha establecido cules son las condiciones que se requieren para hacer viable esta subrogacin; pero la jurisprudencia y la doctrina admiten que, al menos, son necesarias las siguientes: a) que la subrogacin sea expresa; b) que conste en instrumento pblico o privado de fecha cierta, porque de lo contrario no podra ser opuesta a tercero; c) que se demuestre la vinculacin entre el pago y el prstamo; en otras palabras, que se pruebe que el prstamo obtenido del nuevo acreedor se emple en pagar la deuda anterior (ver nota 5).

(nota 1) SALVAT, n 1407; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 836; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1645. (nota 2) C. Com. Cap., 12/12/1951, J. A., 1951-I, p. 275; SALVAT, n 1411; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 836; DE GSPERI, n 1611; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1648. (nota 3) De acuerdo: SALVAT, n 1403; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1645. (nota 4) De acuerdo en la exigencia de estos requisitos: C. Fed. La Plata, 16/7/1934, J. A., t. 49, p. 46; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1652; SALVAT, n 1415; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 839; MACHADO, t. 1, p. 587; GARRIGA, nota en J. A., 1950-IV, p. 641, n IX, Comp.: DE GSPERI, n 1614. (nota 5) COLMO, n 668; DE GSPERI, n 1614. C. EFECTOS 1115/805 805. PRINCIPIO GENERAL Y LIMITACIONES. El principio general es que la subrogacin traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores como contra los fiadores (art. 771 ). Por aplicacin de esta norma debe admitirse que pasan al nuevo acreedor los privilegios que favorecen el crdito (ver nota 1), las acciones de revocacin, resolucin, etctera (ver nota 2), las garantas tales como hipotecas, prendas, fianzas (ver nota 3), el derecho a ocurrir ante los tribunales que eran competentes para entender en la demanda que tena derecho a entablar el acreedor originario contra su deudor (ver nota 4). Se ha declarado tambin que el pagador tiene derecho a obtener el embargo preventivo autorizado por la naturaleza del acto (ver nota 5) y a intervenir en el juicio en que se abonaron los documentos ejecutados (ver nota 6).

1115/806 806. Pero esta regla de que se transmiten todos los derechos, acciones y garantas no es absoluta y est sujeta a algunas limitaciones: a) El subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor sino hasta la concurrencia de la suma que l ha desembolsado (art. 771 , inc. 1). Sin embargo, esta disposicin no priva al pagador subrogado de su derecho a cobrar intereses sobre la suma que ha desembolsado (ver nota 7), solucin lgica porque lo que la ley no quiere es que el pagador se beneficie con la subrogacin, pero no sera justo perjudicarlo. Esta disposicin se aplica tanto a la subrogacin convencional como a la legal (ver nota 8); la ley no distingue. Con lo cual queda marcada una diferencia esencial entre la subrogacin convencional y la cesin de crditos, en cuyo caso el crdito cedido pasa en su totalidad al cesionario. b) El efecto de la subrogacin convencional puede ser limitado a ciertos derechos y acciones por el acreedor o por el deudor que la consiente (art. 771 , inc. 2). Este inciso juega tanto en el supuesto de subrogacin convencional como legal; porque aun cuando se tratara de la subrogacin operada ministerio legis no hay inconveniente en que las partes, de comn acuerdo, restrinjan los efectos previstos en la ley; aqu estamos en presencia de normas supletorias, cuyo alcance puede ser limitado por la voluntad de las partes (ver nota 9). c) La subrogacin legal establecida en provecho de los que han pagado una deuda a la cual estaban obligados con otros, no los autoriza a ejercer los derechos y las acciones del acreedor contra sus coobligados, sino hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno de estos ltimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda (art. 771 , inc. 3). Ejemplo: A, B y C deban a D solidariamente $ 30.000; si A paga la deuda, se subroga en los derechos de D contra B y C, pero slo por la cantidad en que stos estaban obligados a contribuir al pago de la deuda, o sea que slo puede reclamar a cada uno de ellos $ 10.000. De ah una diferencia importante con la situacin del acreedor primitivo, que poda dirigirse por el total contra cada uno de los codeudores.

(nota 1) C. Civil 2 Cap., 19/12/1941, J. A., 1943-II, p. 461; d., 13/9/1947, J. A., 1947-IV, p. 51; C. Com. Cap., 20/8/1947, J. A., 1947-III, p. 155; C. 1 Apel. La Plata, 4/5/1945, J. A., 1945-II, p. 627; SALVAT, n 1467; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 846; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1654, a. (nota 2) SALVAT, loc. cit. en nota anterior; REZZNICO, loc. cit. en nota anterior; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1654, b. (nota 3) Autores citados en nota anterior. (nota 4) C. Civil 1 Cap., 22/7/1944, J. A., 1944-III, p. 806. (nota 5) C. Com. Cap., 26/8/1940, J. A., t. 71, p. 623, y L. L., t. 19, p. 894. (nota 6) C. Com. Cap., 11/3/1943, G. F., t. 163, p. 150.

(nota 7) C. Civil 1 Cap., 15/9/1941, J. A., t. 76, p. 122; C. Com. Cap., 29/4/1944, L. L., t. 34, p. 632; GALLI, en SALVAT, n 1469; GARRIGA, nota en J. A., 1950-IV, p. 649, n XI. (nota 8) SALVAT, n 1404; COLMO, n 667; GARRIGA, en J. A., 1950-IV, p. 645, n VIII. (nota 9) GALLI, en SALVAT, n 1469, b; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1657. 807. CASO DE PAGO PARCIAL. El art. 772 prev la siguiente situacin: supongamos que el tercero ha hecho un pago parcial y, por lo tanto, se ha subrogado parcialmente en los derechos del acreedor. En lo restante de la deuda, ste conserva sus derechos originarios, de tal suerte que ambos resultan ser acreedores del mismo deudor. Si ms tarde los bienes de ste no alcanzasen a pagar ambas deudas, subrogante y subrogado concurrirn con igual derecho por la parte que se les debiere. Ejemplo: A debe $ 10.000 a B; C paga $ 5.000 y se subroga en los derechos de B por esa suma, como resultado de lo cual B y C tienen cada uno un crdito de $ 5.000 contra A. Hecha la ejecucin de los bienes de ste, resulta que slo tiene $ 2.000 para afrontar las deudas. B y C recibirn cada uno $ 1.000, sin que ninguno pueda alegar derecho preferente sobre el otro. Es la solucin justa. 12. Pago indebido A. CONCEPTOS GENERALES 808. CONCEPTO Y PRINCIPIO APLICABLES. Cuando se paga algo que no se debe, la ley concede a quien pag el derecho de repetir lo pagado. Es una solucin de elemental equidad, fundada en el principio general de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro. El pago sin causa se rige por los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa. 809. DIFERENTES CASOS. Los jurisconsultos romanos, aficionados a las sutilezas jurdicas, distinguieron tres hiptesis de pago indebido: el pago por error, el pago sin causa y el pago hecho por una causa ilcita o contraria a las buenas costumbres. Esta distincin ha pasado sin mayor anlisis a algunas legislaciones modernas, entre ellas nuestro propio Cdigo. Es, en verdad, enteramente intil. En el fondo, no es sino una clasificacin de los distintos motivos por los cuales una persona puede pagar algo que no debe. Pero en todas el problema jurdico es idntico: el pago realizado sin causa jurdica vlida. Y, naturalmente, los efectos son iguales en todos los casos. B. PAGO SIN CAUSA HECHO POR ERROR 1115/810 810. EL ART. 784 . Dispone este artculo que el que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregare alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la

recibi. Segn la opinin corriente (ver nota 1) debe tratarse de un error excusable, pues ste es el nico error que puede dar lugar a la nulidad del acto, segn el art. 929 . A nuestro juicio, esto no es sino una expresin ms de la confusin que reina en torno a la teora del error. Se parte de la creencia de que el fundamento de la nulidad de pago es el error. Pero no es as. El nico fundamento de la repeticin es el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro. Es por ello que no importa que el error sea de hecho o de derecho, excusable o no. Ms an, no importa que exista o no error. Esto resulta claro del art. 792 , que concede la accin de repeticin del pago sin causa, haya habido o no error. Lo que interesa es que se pag lo que no se debe. Si el art. 784 alude al error, es porque se propone puntualizar que no es repetible el pago realizado a designio por quien no es deudor; en tal caso, en efecto, habra una liberalidad, un acto realizado animus donandi. La palabra pago disimulara una donacin. Es lgico, pues, que tal cosa o cantidad no pueda repetirse de quien la recibi. Pero si no hay tal animus donandi, si el pago se hizo porque el solvens se crea deudor, entonces la repeticin procede. No porque haya mediado error, sino por falta de causa (ver nota 2). Un ejemplo demuestra palmariamente nuestro aserto. Supongamos que una persona tiene dos acreedores, Juan y Pedro, a cada uno de los cuales debe $ 20.000. Pero Juan tiene ttulo ejecutivo, es un acreedor intolerante que amenaza con la ejecucin o con el pedido de quiebra; Pedro, en cambio, es ms comprensivo y no urge el pago. Ante las exigencias de Juan, el deudor rene penosamente la cantidad debida y se la enva con un empleado; pero ste, por error, le paga a Pedro en vez de a Juan. El pago ha sido hecho por error, pero si luego el deudor quisiera repetirlo de Pedro para pagarle a Juan (que es el acreedor exigente y peligroso), no podra hacerlo porque el pago tiene causa. Esto explica tambin porqu el pago de una obligacin natural, hecho por una persona en la creencia errnea de que le era exigible, no puede ser repetido. Se ha pagado por error, pero se ha pagado una obligacin que tiene causa. Basta con ello para hacerlo irrepetible. 1115/811 811. CASOS EN QUE PROCEDE LA REPETICIN DEL PAGO. El art. 790 enumera distintas hiptesis en que procede la repeticin del pago realizado por error: a) Si la obligacin fuese condicional, y el deudor pagase antes del cumplimiento de la condicin (inc. 1). La ley se refiere obviamente a la condicin suspensiva, pues hasta el cumplimiento de sta no existe obligacin. En cambio, en la condicin resolutoria, la obligacin tiene plena vigencia desde el acto y slo cesa o, mejor dicho, queda resuelta si la obligacin se cumple. b) Si la obligacin fuese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al acreedor, entregndole una cosa por otra (inc. 2). La cosa entregada no es debida; de ah que quepa la repeticin. c) Si la obligacin fuese de dar una cosa incierta, y slo determinada por su especie, o si fuese la obligacin alternativa y el deudor pagase en la suposicin de estar sujeto a una obligacin de dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas en la alternativa (inc. 3). Este inciso comprende dos situaciones distintas: 1) Que siendo la obligacin de dar cosa incierta, el deudor la pagase como de dar cosa cierta. Aqu puede ocurrir que el deudor hubiese pagado una cosa que no estaba dentro de la especie prometida, en cuyo caso hay tpico pago indebido; o bien que se hubiese pagado una cosa de la especie prometida. En tal supuesto no hay pago sin causa ni derecho a la repeticin. 2) Que siendo la obligacin alternativa, se pagasen todas las cosas

comprendidas en la alternativa. En este supuesto, es obvio que el derecho de repeticin se limita a las cosas que no se deben; en otras palabras, el deudor debe designar la cosa que quiere pagar y puede repetir las restantes (ver nota 3). d) Si la obligacin fuese alternativa compitiendo al deudor la eleccin, y l hiciese el pago en la suposicin de corresponder la eleccin al acreedor (inc. 4). El fundamento de la ley es el siguiente: la eleccin corresponda al deudor, pero la hizo el acreedor; como pag otra cosa que la que l hubiera elegido, ha pagado lo que no deba. e) Si la obligacin fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase prestando un hecho por otro o abstenindose de un hecho por otro (inc. 5). Tambin aqu hay pago de lo que no se debe. f) Si la obligacin fuese divisible o simplemente mancomunada, y el deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria (inc. 6). Ya sabemos que las obligaciones simplemente mancomunadas se dividen en tantas obligaciones como deudores haya y que cada deuda es independiente de la otra. Si se paga la parte de otro, se est pagando algo que no se debe. La repeticin es procedente. 1115/812 812. Esta enunciacin no es limitativa; siempre que se paga algo a una persona que no es el acreedor o que no es lo debido, hay pago sin causa y derecho a repetir. Como ejemplo puede citarse el pago a quien se cree que tiene poderes suficientes del acreedor para recibir el pago y no es as; o el pago realizado por quien se cree deudor y no lo es. 1115/813 813. CASOS EN QUE NO PROCEDE LA REPETICIN. Segn el art. 791 , no habr error esencial ni procede la repeticin: a) Cuando la obligacin fuere a plazo y el deudor pagase antes del vencimiento del plazo (inc. 1). Esta disposicin era contradictoria con el art. 571 , que autorizaba la repeticin cuando el pago haba sido hecho en la ignorancia de que exista plazo. La contradiccin fue eliminada por la ley 17711 <>, que dio una nueva redaccin al art. 571 , para hacerlo concordar con el art. 791 , inc. 1, que da al problema la solucin adecuada: el pago, aunque realizado por error sobre la existencia de plazo pendiente, ha tenido causa; por consiguiente debe ser vlido e irrepetible (ver nota 4). b) Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta (inc. 2). Se trata de una obligacin natural; la deuda existe, no se puede decir que el pago carezca de causa. Por consiguiente, la repeticin es improcedente. Pero para que lo sea, debe tratarse de un pago espontneo (ver nota 5); no lo es si ha sido hecho inducido por dolo o violencia o si es el resultado de una presin que lo obliga a pagar, como ocurre si media ejecucin y se paga bajo protesta (ver nota 6), o si hace el pago tambin bajo protesta para liberar una certificacin de deudas por impuestos con el objeto de escriturar (ver nota 7). c) Cuando se hubiese pagado una deuda, cuyo ttulo era nulo o anulable por falta de forma o vicio en la forma (inc.3). d) Cuando se pagare una deuda, que no hubiese sido reconocida en juicio por falta de prueba (inc. 4).

e) Cuando se pagare una deuda cuyo pago no tuviere derecho el acreedor a demandar en juicio, segn este Cdigo (inc. 5). Estos incisos son supuestos de obligaciones naturales y corresponden a los enumerados en el art. 515 , incs. 2 a 5. Como en el supuesto de las deudas prescriptas, diremos que se trata de pago hecho con una causa jurdica y por tanto irrepetible, aunque medie error del pagador, que se crea obligado a pagar, cuando no lo estaba. Una prueba ms de que no es el error sino la falta de causa, lo que funda la repeticin. f) Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de otro (inc. 6). Aqu hay una liberalidad: se paga a conciencia la deuda de otro. El pago tiene por causa el animus donandi; por consiguiente, no hay repeticin. 1115/814 814. PAGO POR TERCERO Y DESTRUCCIN DEL TTULO DE LA DEUDA. Puede ocurrir que pagada la deuda por un tercero que se crea deudor y no lo era, el acreedor, satisfecho en su crdito, haya destruido el ttulo de la obligacin. En tal supuesto, el tercero que pag lo que no deba no puede ya repetir lo pagado (art. 785 ), porque eso significara exponer al acreedor a quedar en la situacin de no poder cobrar su crdito. Aunque la ley slo prev el supuesto de destruccin por el acreedor, es evidente que igual solucin corresponde admitir en el supuesto de que l haya entregado el ttulo al pagador y sea ste quien lo ha destruido. De igual modo, debe equipararse a la destruccin del ttulo el hecho de que el acreedor haya dejado transcurrir el plazo de la prescripcin o haya omitido renovar la inscripcin de la hipoteca o devuelto la prenda (ver nota 8). En todos estos casos el acreedor ha perdido bien su accin, bien las garantas de pago, a causa de su legtima confianza en el pago hecho por el tercero. Claro est que la destruccin del documento no impedira la repeticin, si el verdadero deudor reconoce la deuda, o ms an, si la paga (ver nota 9). 1115/815 815. La caducidad de la accin de repeticin es una defensa que hace valer el acreedor, cuando es demandado por repeticin por quien le pag por error (ver nota 10). Al acreedor le corresponde la prueba de la destruccin si es l mismo quien la ha llevado a cabo (ver nota 11); pero si alega que el documento fue destruido por el pagador, le bastar con la prueba de que se lo entreg; producida sta, corresponde a quien repite el pago ofrecer el ttulo que permitir al acreedor cobrarlo de su verdadero deudor. 1115/816 816. Slo el acreedor que ha destruido el documento de buena fe (es decir, ignorando que el tercero lo pagaba por error) puede oponer esta defensa a la accin de repeticin (ver nota 12). No basta para considerar al acreedor como de mala fe el hecho de saber que el pagador era un tercero, puesto que los terceros pueden pagar la deuda de otro; lo esencial para calificarlo as es que supiera que el pagador crea que pagaba una obligacin propia.

Como la buena fe se presume, la prueba de la mala fe corresponde a quien la invoca (ver nota 13). 1115/817 817. Cuando el ttulo ha sido destruido, al pagador slo le queda una accin contra el deudor originario. Se discute la naturaleza de esta accin. Para algunos autores es la accin derivada de una gestin de negocios (ver nota 14), para otros la accin in rem verso (ver nota 15); a nuestro entender se trata de un supuesto de subrogacin. Remitimos al n 796, en donde hemos dado las razones que nos mueven a reconocer la subrogacin en esta hiptesis.

(nota 1) C. S. N., 19/6/1933, J. A., t. 42, p. 362; C. Civil 1 Cap., 16/4/1947, L. L., t. 46, p. 713; C. Civil 2 Cap., 20/6/1928, J. A., t. 27, p. 991; C. Apel. 2 La Plata, 30/7/1948, L. L., t. 52, p. 60; SALVAT, n 1556; REZZNICO, 9 ed., p. 916; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 740. En contra, juzgando que el requisito de la excusabilidad no juega en lo atinente a la repeticin del pago indebido: GALLI, en SALVAT, n 1556, b; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1679; COLOMBO, La excusabilidad como requisito de lo pagado por error, L. L., t. 48, p. 1163; y fallos y autores citados en nota siguiente. (nota 2) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 16/5/1990, L. L., fallo n 88.933; C. Civil 1 Cap., 9/9/1919, J. A., t. 3, p. 813; d., 15/10/1919, J. A., t. 3, p. 939; d., 24/12/1919, J. A., t. 3, p. 1110; Sup. Trib. Entre Ros, 29/6/1942, Repertorio L. L., t. IV, p. 64; FORNIELES, nota sobre el pago indebido y el error, J. A., t. 3, p. 1113; LLAMBAS, Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1398; SPOTA, El pago de lo indebido, J. A., t. 43, p. 500. (nota 3) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 1559, h. (nota 4) De acuerdo: DE GSPERI, n 1165. (nota 5) GALLI, en SALVAT, n 1562, b. (nota 6) C. Civil 2 Cap., 7/12/1939, L. L., t. 16, p. 1202; C. Fed. Cap., 23/2/1934, J. A., t. 45, p. 248. (nota 7) C. Civil 1 Cap., 16/6/1937, L. L., t. 7, p. 838; d., 20/3/1934, J. A., t. 45, p. 545. (nota 8) SALVAT, n 1553; MACHADO, t. 2, p. 613; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1679; AUBRY y RAU, 442; DEMOLOMBE, t. 31, nms. 320 y s.; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 742. (nota 9) GALLI, en SALVAT, n 1551, c. (nota 10) GALLI, en SALVAT, n 1551, a; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1679.

(nota 11) GALLI, loc. cit. en nota anterior. (nota 12) SALVAT, n 1552; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1679; REZZNICO, 9 ed., p. 915; MACHADO, t. 2, p. 613. (nota 13) GALLI, en SALVAT, n 1552, a; REZZNICO, 9 ed., p. 916; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1679. (nota 14) As la califica el codificador en la nota al art. 785 . (nota 15) SALVAT, n 1554; COLMO, n 697; REZZNICO, 9 ed., p. 915, nota 86; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 2830, I; DEMOLOMBE, t. 31, n 327 y 328; HUC, t. 8, n 397. C. OTROS SUPUESTOS DE PAGO SIN CAUSA 1115/818 818. PAGO SIN CAUSA PROPIAMENTE DICHO. La hiptesis pura de pago sin causa, es decir, de pago realizado sin ninguna motivacin, es poco menos que imposible de concebir. Sera, dice con razn COLMET DE SANTERRE, un acto de locura (ver nota 1). En la prctica, la falta de causa obedece siempre a dos razones: o el que pag se crea deudor y no lo era (falta de causa por error) o la causa era ilcita o contraria a las buenas costumbres. El art. 793 brinda como supuestos de pagos hechos sin causa los realizados en consideracin a una causa futura, a cuya realizacin se opona un obstculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado, o que fuese en consideracin de una causa existente pero que hubiere cesado de existir. Y en la nota respectiva, el codificador ejemplifica con la suma dada a ttulo de dote en mira a un matrimonio legalmente imposible o que de hecho no se hubiera celebrado. Por aplicacin de esta norma, se ha declarado repetible lo pagado en concepto de alquileres cuando luego la Cmara de Alquileres fij uno menor (ver nota 2), o lo entregado en concepto de garanta de la celebracin de un contrato que luego de comn acuerdo no se llev a cabo (ver nota 3). 1115/819 819. PAGO HECHO POR CAUSA ILCITA. Se reputa sin causa (y por lo tanto repetible) el pago hecho en virtud de una obligacin cuya causa fuere ilcita o contraria a las buenas costumbres (arts. 794 y 795). Aqu el derecho de repeticin se funda en la nulidad de tales obligaciones inmorales o ilcitas; el pago viene a quedar sin causa jurdica vlida. Qu ocurre si hubo torpeza de ambas partes? Este problema ha sido expresamente resuelto por nuestro Cdigo, negando la accin de repeticin (arts. 794 in fine, y 795). Quien alega su propia torpeza no puede ser odo en justicia. Esta solucin ha sido objeto de vivas crticas. Se dice que hay manifiesta inmoralidad en consolidar los efectos de un acto inmoral y proteger a quien ha recibido un pago por esa causa (ver nota 4). La

crtica no nos convence. Es cierto que de la solucin de nuestro Cdigo resulta beneficiado el que ha recibido un pago fundado en una causa ilcita o inmoral; pero sta es una consecuencia desagradable, no querida por la ley, que, empero, la tolera, para evitar algo peor, que es or en justicia a quien invoca su propia inmoralidad. Los jueces no estn para dirimir las querellas y los sucios negocios de la gente de mal vivir. Si de tales negocios alguno resulta perjudicado, all l. No puede pretender el amparo de la justicia quien obra de mala fe. Se ha propuesto una tercera solucin, que obviara el inconveniente, sin duda grave, del beneficio que para el accipiens significa negar al pagador la accin de repeticin: ste podra accionar en justicia, pero el monto de lo pagado no sera reintegrado al que lo pag, sino que se destinara a un fin de bien comn, como puede ser la beneficiencia pblica, el tesoro escolar, etctera. Esta es la solucin del Cdigo portugus (art. 692) que el Proyecto de Reformas de 1936 propuso en su art. 853. Aunque la idea tiene una inspiracin noble, es muy dudoso que pueda traducirse en algn beneficio prctico, porque si no es para recobrar lo pagado, nadie afrontar un pleito con los gastos y molestias consiguientes (ver nota 5). Sin duda para obviar esta dificultad, el Cdigo mexicano ha seguido una solucin hbrida: dispone que el cincuenta por ciento de lo repetido ser destinado a beneficiencia pblica, en tanto que el cincuenta por ciento restante ser recobrado por el interesado (art. 1895). Pero as la disposicin pierde su sentido moralizador, pues no est bien que el Estado se convierta en socio del que procedi de manera inmoral. 1115/820 820. Para que el pago sea irrepetible, es necesario que haya torpeza en quien lo hizo. Por lo comn, bastar que ste lo haya hecho en virtud de una causa inmoral, para negarle accin. Excepcionalmente puede ocurrir que, a pesar de que el pago ha tenido una causa inmoral, no haya torpeza de parte de quien pag. Tal podra ocurrir si una persona paga a otra una suma de dinero para que no cometa un delito. En quien prometi e hizo el pago no hay torpeza ni inmoralidad: puede repetir aunque se haya cumplido el hecho o la omisin en virtud de la cual el pago se efectu (art. 795 ). 1115/821 821-822. PAGO OBTENIDO POR MEDIOS ILCITOS. Es repetible el pago obtenido por medios ilcitos (art. 792 ). Ya no se trata aqu de un pago sin causa, pues en verdad el pagador deba lo que pag, sino que es necesario evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano. As, el acreedor no puede, mediante violencias, obligar a su deudor a que le pague: para ello tiene las vas legales. Si no las utiliza, si prefiere echar mano de la violencia o el engao, procede ilcitamente y debe devolver lo que se le pag. La aplicacin de esta solucin no ofrece ninguna dificultad cuando se trata de obligaciones naturales o de obligaciones civiles de plazo no vencido; en estos casos, el inters jurdico del pagador en obtener la restitucin es evidente. Menos clara es la hiptesis de obligaciones civiles de plazo vencido. Aqu el pagador debe lo que ha pagado; y no se advierte cul podra ser su inters jurdico en obtener la repeticin, si de todas maneras debe volver a pagar lo que repita. Parecera ms lgico declarar firme el pago, sin perjuicio de la responsabilidad civil y aun penal en que puede incurrir el autor del hecho ilcito (ver nota 6). Pero aunque esta solucin tiene su lgica, nuestra ley ha preferido un sistema ms drstico: el pago obtenido por medios ilcitos es siempre repetible. La ley no quiere consentir los efectos legales de un procedimiento ilcito, aunque se ponga al servicio de una causa lcita. El que ha obtenido el pago por tales medios debe empezar por devolver lo pagado; luego podr reclamar lo que se le debe.

1115/823 823. REPETICIN DE IMPUESTOS ILEGALES. (ver nota 7) El pago de impuestos que luego se declaran ilegales o inconstitucionales, es un caso tpico de pago hecho en virtud de una causa ilcita, que por ello mismo da accin de repeticin al contribuyente. Una vieja y constante jurisprudencia de la Corte Suprema exige el requisito de la protesta como condicin ineludible para tener abierta la accin (ver nota 8). Los fundamentos invocados para exigir este requisito, pueden sintetizarse as: el pago es un acto voluntario; si no se exterioriza por medio de la protesta la voluntad de no consentir el pago, ste debe considerarse definitivo. A ello se ha agregado una razn prctica: la protesta tiene por fin informar al poder administrador de las razones por las cuales se impugna la legalidad del impuesto y advertirlo para que tome las medidas necesarias para mantener el equilibrio de las finanzas. Ninguno de estos fundamentos es convincente. Si el impuesto pagado es ilcito (por ser contrario a la Constitucin Nacional o a otras leyes nacionales) se trata de un caso tpico de pago sin causa. El Fisco, como consecuencia del pago, ha experimentado un enriquecimiento sin causa a costa del empobrecimiento del contribuyente. Basta con esto para que la repeticin proceda. El Cdigo Civil no exige otra cosa que la comprobacin de la causa ilcita. Menos convincente an es el fundamento prctico derivado de la necesidad de que el Fisco pueda adoptar a tiempo medidas tendientes a evitar el desequilibrio de sus finanzas. Como lo dijo la Suprema Corte de Buenos Aires, una razn de simple conveniencia fiscal no puede prevalecer sobre el legtimo derecho del contribuyente (ver nota 9). Sin contar con que el Fisco tiene una amplsima gama de recursos para equilibrar sus finanzas, sin que sea necesario ampararlo con soluciones injustas y antijurdicas. En principio, la protesta debe ser anterior o simultnea al pago (ver nota 10), aunque se ha considerado tambin suficiente la realizada inmediatamente despus (ver nota 11). No es un acto formal; puede ser hecha por escritura pblica o por telegrama o en cualquier otra forma autntica (ver nota 12). Es indispensable notificarla a la autoridad encargada de la percepcin del impuesto (ver nota 13) o al gobierno provincial o nacional (ver nota 14). Debe contener una mencin explcita de la causa en virtud de la cual se considera ilegal o inconstitucional el impuesto (ver nota 15), no bastando con una mera expresin de disconformidad con l (ver nota 16). La demanda de repeticin no puede fundarse en otras causas que en aquellas que se mencionaron al hacer la protesta (ver nota 17). Si al pagar un impuesto se hace la protesta dejando a salvo que ella es comprensiva de los pagos ulteriores, stos no necesitan pagarse bajo protesta, siempre que se trate del mismo gravamen (ver nota 18). No es necesaria la protesta cuando el pago se ha hecho en un juicio ejecutivo o de apremio (ver nota 19).

(nota 1) COLMET DE SANTERRE, t. 5, n 47. (nota 2) C. Apel. La Plata, 4/5/1954, J. A., 1954-III, p. 68. En contra: C. Paz Cap., Sala III,

21/10/1952, L. L., t. 69, p. 11. (nota 3) Antigua C. Civil Cap., 27/10/1898, Fallos, t. 45, p. 399. (nota 4) BIBILONI, nota al art. 1371 del Anteproyecto; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 316; HUC, t. 8, n 392; DEMOLOMBE, t. 31, nms. 431 y s.; MARCADE, t. 4, n 458. En apoyo de la solucin de nuestro Cdigo, vase SALVAT, n 1614; LAFAILLE, n 1188 (aunque en definitiva propicia la solucin del Proyecto de 1936); AUBRY y RAU, 442. (nota 5) As lo hace notar DE GSPERI, n 1178. (nota 6) GALLI se pronuncia por esta solucin; pero su prrafo no es claro y no se sabe si la propugna de lege ferenda o como interpretacin de nuestro derecho positivo (vase su anotacin a SALVAT, n 1619, c). (nota 7) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: PREZ, Devolucin de impuestos, Buenos Aires, 1943. (nota 8) C. S. N., 13/7/1950, L. L., t. 60, p. 132; d., 5/9/1958, J. A., 1959-II, p. 612 y fallos citados en notas siguientes. La C. Civil Cap., haba mantenido permanente la solucin contraria (vase sobre todo el plenario del 19/10/1939, J. A., t. 67, p. 614) hasta que en 1953 decidi uniformar su jurisprudencia con la de la Corte Suprema (plenario del 1/8/1953, L. L., t. 71, p. 460). (nota 9) Sup. Corte Buenos Aires, 22/5/1945, Acuerdos y Sentencias, serie 19, t. 8, p. 229. (nota 10) C. S. N., 19/6/1944, Fallos, t. 199, p. 89 ; d., 26/4/1939, L. L., t. 14, p. 365. (nota 11) C. S. N., 14/11/1945, G. F., t. 179, p. 529; d., 29/11/1943, J. A., 1944-I, p. 30. (nota 12) C. S. N., 7/10/1931, Fallos, t. 162, p. 319; d., 1/12/1937, J. A., t. 60, p. 719. (nota 13) C. S. N., 12/4/1935, J. A., t. 50, p. 24; d., 21/10/1940, L. L., t. 20, p. 712. (nota 14) C. S. N., 16/11/1938, J. A., t. 64, p. 362. (nota 15) C. S. N., 5/9/1958, J. A., 1959-II, p. 612; d., 17/10/1938, J. A., t. 64, p. 29; d, 16/11/1938, J. A., t. 64, p. 362. (nota 16) C. S. N., 17/7/1946, J. A., 1946-III, p. 203; d., 17/10/1938, L. L., t. 12, p. 302; d.,

16/11/1938, J. A., t. 64, p. 362. (nota 17) C. S. N., 16/11/1938, J. A., t. 64, p. 362. (nota 18) C. S. N., 7/4/1943, J. A., 1943-II, p. 305; d., 28/4/1939, L. L., t. 14, p. 504; d., 30/6/1939, J. A., t. 69, p. 498. (nota 19) C. S. N., 1/12/1941, Fallos, t. 191, p. 351. D. LA ACCIN DE REPETICIN (ver nota 1) 1115/824 824. QUIN PUEDE EJERCER LA ACCIN DE REPETICIN. La accin de repeticin puede ser ejercida por el pagador y sus herederos, as como tambin por sus acreedores por va oblicua (ver nota 2). Si el pago se hubiera hecho por medio de mandatario, la accin corresponde al mandante, salvo las siguientes hiptesis, en que puede ser ejercida por el mandatario a su propio nombre: a) Cuando el pago se ha efectuado con dineros propios del mandatario; estrictamente correspondera que el mandatario se dirigiera contra su mandante y ste contra el accipiens; para evitar este circuito de acciones se reconoce una accin directa al mandatario contra el accipiens (ver nota 3), sin perjuicio de su derecho de dirigirse contra el mandante si as lo prefiriera por razones de solvencia u otro motivo; b) Cuando el mandatario queda responsable del pago hecho con dineros del mandante (ver nota 4). Supuesto que el pago haya sido hecho por un tercero, a nombre de otra persona, pero sin mandato de ella, hay que distinguir: si la persona a cuyo nombre se pag ratifica el pago, hay mandato y, por tanto, se aplican las reglas que acabamos de estudiar; si no hay ratificacin, el nico que puede repetir el pago es el pagador (ver nota 5). En materia de impuestos, la tenencia del recibo hace presumir que el que lo exhibe es el pagador, aunque no figure a su nombre (ver nota 6). Corresponde al Fisco demostrar la ilegitimidad de la tenencia de los recibos de pago (ver nota 7). 1115/825 825. CONTRA QUIN DEBE EJERCERSE. Parece obvio decir que la accin debe dirigirse contra el accipiens. Si el pago hubiera sido hecho a un mandatario del supuesto acreedor, debe dirigirse contra el mandante aunque el mandatario hubiere aprovechado personalmente lo recibido en pago (ver nota 8). Si el pago hubiese sido hecho a un tercero no autorizado a recibir el pago, la accin debe dirigirse contra el accipiens, a menos que la persona a cuyo nombre hubiera recibido el pago ratificara lo actuado, pues esta ratificacin equivale a mandato (ver nota 9). 1115/826 826. PRUEBA DE LAS CONDICIONES DE LA ACCIN. Segn la doctrina clsica, el que pretenda la restitucin de lo pagado debe probar: a) El pago; 2) Que ste careca de causa; 3) El

error (ver nota 10). Esta exigencia de la prueba del error es una consecuencia de una concepcin equivocada del pago sin causa. Ya hemos dicho en otro lugar (vase n 810) que el fundamento de la repeticin no es el error sino la falta de causa. Es verdad que casi siempre habr error, sin el cual el pago no se explicara racionalmente; pero la prueba de l es irrelevante; basta con la demostracin de que el pago carece de causa. Ms an: la prueba del error no debera exigirse ni siquiera en la hiptesis que desde luego rechazamos de que el error fuera esencial para la procedencia de la accin. Porque tratndose de un estado de nimo puramente interno, la prueba de su existencia no ser posible sino por inferencias o presunciones. Ahora bien: qu mejor presuncin de que ha mediado error que el haber pagado una obligacin que no se deba? Claro est que el accipiens puede alegar que se trata de una liberalidad; pero en tal caso le corresponde a l la prueba de su defensa. Si adems de la repeticin de lo pagado se pretenden intereses o frutos o la reparacin por el deterioro o destruccin ocasionada por caso fortuito, debe probarse la mala fe del accipiens (vase n 829). 1115/827 827. EFECTOS ENTRE LAS PARTES. El efecto fundamental del pago indebido es el derecho del solvens de repetir lo que pag. Empero, hay que distinguir dos situaciones, segn que el que recibi el pago sea de buena o mala fe. 1115/828 828. a) Accipiens de buena fe. El que recibi el pago de buena fe est obligado a restituir igual cantidad que la recibida o la cosa que se le entreg y debe ser reputado como poseedor de buena fe (art. 786 ). En consecuencia: 1) No deber intereses sobre las sumas de dinero sino desde que incurri en mora (ver nota 11); 2) Debe los frutos pendientes pero no los percibidos; hay que hacer notar que el art. 786 se refiere a los consumidos; pero conforme con las reglas generales de la posesin de buena fe, debe entenderse que basta con que los frutos hayan sido percibidos para que pertenezcan al poseedor (art. 2423 ) (ver nota 12); 3) No es responsable de la destruccin o deterioro de la cosa, aunque fuesen causados por hecho suyo; debe nicamente el provecho que hubiere obtenido, por ejemplo, el producido de la venta de los restos o ruinas; y slo est obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle (art. 2431 ); 4) En cuanto a las mejoras hechas en la cosa, se aplican tambin las reglas relativas a la posesin de buena fe; 5) Si hubiera vendido la cosa recibida en pago, deber el precio; si la hubiera donado de buena fe, nada debe (ver nota 13); 6) Los gastos de restitucin estarn a cargo del que repite (ver nota 14). La buena fe consiste en la creencia razonable de ser acreedor del que pag; cesa desde el momento en que el accipiens sabe que el pago no tena causa y retuvo en su poder lo pagado. Desde ese momento se convierte en poseedor de mala fe (art. 2434 ). 1115/829 829. b) Accipiens de mala fe. El que recibi el pago sabiendo que no era acreedor del que pag, es reputado como poseedor de mala fe (arts. 788 y 789). En consecuencia, debe restituir la cosa pagada

y adems sus intereses y los frutos que hubiera percibido o que hubiera podido percibir desde el momento en que se realiz el pago (art. 788 ); es responsable por el deterioro o prdida de la cosa aunque se hubiera producido por caso fotuito o fuerza mayor, a no ser que el dao se hubiera producido igualmente estando la cosa en poder del que realiz el pago (art. 789 ). Respecto de las mejoras, se aplican las reglas de la posesin de mala fe (arts. 2440 y s.). En cuanto a los gastos de restitucin, una opinin generalizada los pone a cargo del que repite, no slo porque es culpable del pago hecho sin causa, sino tambin porque la repeticin se hace en su beneficio (ver nota 15). Es, sin embargo, una solucin discutible. Por nuestra parte pensamos que los jueces harn bien en no dejarse llevar por soluciones rgidas y en hacer cargar los gastos de restitucin sobre quien sea justo, teniendo en consideracin las circunstancias particulares de cada caso. Y por lo pronto, las costas particulares del juicio de repeticin recaern simpre sobre el vencido. 1115/830 830. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS ADQUIRENTES. Puede ocurrir que el que recibi una cosa en pago la haya enajenado a un tercero. Si la cosa es mueble no hay problema, pues el tercero queda protegido contra toda accin de reinvindicacin por el art. 2412 . Pero si fuera inmueble, el art. 787 dispone que el que realiz el pago indebido puede reinvindicarla del tercero que la adquiri, no importa que fuese por ttulo oneroso o gratuito. Se mantiene esta solucin despus de la sancin de la ley 17711 <>? Esta ley no modific el art. 787 , pero en cambio agreg un prrafo al art. 1051 segn el cual los terceros subadquirentes de buena fe y por ttulo oneroso quedan a salvo de toda accin de reivindicacin por parte del propietario originario, nacida de la nulidad de un acto jurdico. Puesto que la razn de la reivindicacin que autoriza el art. 787 es la nulidad del pago de lo que no se debe nulidad fundada en la falta de causa, est claro que, a tenor de lo dispuesto por el art. 1051 , esa nulidad no puede sustentar una reinvindicacin contra el tercero subadquirente de buena fe y por ttulo oneroso. Siendo la ley 17711 <>posterior al Cdigo Civil (y por lo tanto al art. 787 ), lo deroga en cuanto se opone a sus normas. Por consiguiente, la contradiccin entre los arts. 787 y 1051 debe decidirse por la prevalencia de este ltimo. En suma, el art. 787 slo se aplica al caso del adquirente de mala fe o por ttulo gratuito: el subadquirente de buena fe y por ttulo oneroso est a cubierto de la reivindicacin fundada en la nulidad del pago (ver nota 16). Se reputa de mala fe el tercero subadquirente que saba que el pago hecho a su transmitente era sin causa. Esta solucin no slo se desprende claramente de los textos legales, sino que es a todas luces la ms justa. Resulta irritante que un tercero subadquirente de buena fe y por ttulo oneroso pueda ser privado de lo que adquiri en razn de que en los antecedentes de su ttulo haba un pago sin causa del bien que l adquiri. Tanto ms cuanto que nadie sino el que pag lo que no deba es culpable de la enajenacin. 1115/831 831. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN. La accin por repeticin del pago de lo indebido carece de plazo especial de prescripcin. Por lo tanto, es de aplicacin el trmino decenal establecido en el art. 4023 (ver nota 17). /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111511300 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-

frame.htm&2.0&p= - JD_V_111511300 1115/11300 E. OBLIGACIONES PUTATIVAS 1115/832 832. CONCEPTO Y DISPOSICIONES APLICABLES. Se llaman obligaciones putativas aquellas contradas en la creencia falsa de ser una persona deudora de otra. As, por ejemplo, creyndome deudor de Pedro, le documento la deuda firmndole un pagar. Segn el art. 796 , lo dispuesto respecto del pago indebido es aplicable a las obligaciones putativas; y as, el que por error se constituy acreedor de otro que tambin por error se constituy deudor, queda obligado a restituirle el respectivo documento de crdito y a darle liberacin por otro instrumento de la misma naturaleza. Aqu no hay pago sin causa, puesto que el pago todava no se ha hecho efectivo; pero hay una obligacin sin causa, y por lo tanto nula. Es obvio el derecho del que se constituy deudor de reclamar el ttulo de la deuda. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111511310 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111511310 1115/11310 F. LIBERACIN SIN CAUSA O PUTATIVA 1115/833 833. CONCEPTO Y RGIMEN LEGAL. As como puede pagarse sin causa, puede tambin liberarse sin causa. Es el caso del acreedor no pagado, que creyendo hecho el pago libera al deudor. O del acreedor que sabiendo que no ha sido pagado, otorga en confianza el recibo: el instrumento es nulo, no por error (que no lo hubo porque el firmante saba que no haba recibido el dinero), sino porque la liberacin careca de causa (ver nota 18). Es obvio que demostrado que la deuda no se ha pagado, el acreedor conserva todos sus derechos. Por consiguiente, si la deuda estuviere vencida, podr demandar su pago; si no estuviese vencida, podr demandarlo al deudor para que le otorgue un nuevo ttulo de la deuda con las mismas garantas y por instrumento de igual naturaleza (art. 797 ); y si el deudor se negase, servir de nuevo ttulo la sentencia que se pronuncie en su favor (art. 798 ). Los gastos necesarios para restablecer la situacin anterior del acreedor deben ser a cargo del deudor que de mala fe recibi la liberacin; pero si l demostrara que obr de buena fe y que razonablemente pudo creer que estaba liberado, dichos gastos deben correr a cargo del acreedor (ver nota 19).

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: ANDREOLI, La repetizione dellindebito, Padova, 1940: AUBERT, La repetition des prestations illicites ou inmorales, Lausanne, 1954. (nota 2) SALVAT, n 1571-1572; REZZNICO, 9 ed., p. 921; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 2840, I; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 744. (nota 3) SALVAT, n 1573; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 2828. (nota 4) Autores y loc. cit. en nota anterior. (nota 5) SALVAT, n 1574; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 2839. (nota 6) C. Civil 1 Cap., 13/10/1943, L. L., t. 32, p. 337 y J. A., 1943-IV, p. 206; C. Civil 1 Cap., 24/3/1944, L. L., t. 34, p. 111, y J. A., 1944-I, p. 797; C. Civil 1 Cap., 13/8/1943, L. L., t. 31, p. 794, y J. A., 1943-III, p. 464; C. Civil 2 Cap., 9/12/1935, J. A., t. 52, p. 825. (nota 7) C. Civil 1 Cap., 13/8/1943, L. L., t. 31, p. 794 y J. A., 1943-III, p. 464; d., 24/3/1944, L. L., t. 34, p. 111 y J. A., 1944-I, p. 797. (nota 8) SALVAT, n 1576; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 2841. (nota 9) SALVAT, n 1577; REZZNICO, 9 ed., t. 2, p. 922; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 2841, I. (nota 10) SALVAT, n 1578; COLMO, n 693 y 694; MACHADO, t. 2, p. 607; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 740. (nota 11) C. Civil Cap, Sala A, 16/5/1990, L. L., fallo n 88.933; SALVAT, n 1583; REZZNICO, 9 ed., p. 923, nota 95; PLANIOL-RIPERT; t. 7, n 746. (nota 12) GALLI, en SALVAT, n 1587, a; MACHADO, t. 2, p. 610 (aunque este autor agrega que, en equidad, los frutos percibidos y no consumidos deberan ser devueltos, pagando los gastos que hubiere demandado la percepcin). (nota 13) PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 746. (nota 14) PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 746.

(nota 15) PLANIOL-RIPERT, t. 7 n 746, g; DEMOLOMBE, t. 31, n 392; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 4, n 2849-I; DEMOGUE, t. 3, n 124. (nota 16) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1694. (nota 17) C. S. N., 24/9/1941, J. A., t. 76, p. 500; C. Com. Cap., 17/7/1927, J. A., t. 25, p. 675; d., 13/7/1955, L. L., t. 80, p. 648 (con nota de FASSI), y J. A., 1955-IV, p. 231; SALVAT, n 2179; REZZNICO, 9 ed., p. 941. En contra: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1696. (nota 18) C. Civil Cap., Sala A, 14/11/1961, L. L., t. 105, p. 144; J. A., 1962-II, p. 491; E. D., t. 2, p. 346. (nota 19) GALLI, sin hacer distinciones, sostiene que los gastos deben estar a cargo del acreedor como consecuencia de su error (en SALVAT, n 1627, e); pero no creemos justo aplicar esta solucin inclusive al caso de que el deudor haya recibido su liberacin de mala fe, es decir, sabiendo que no haba pagado. Y ste ser el caso ordinario, porque normalmente el deudor debe saber si ha pagado o no. 13. Pago con beneficio de competencia (ver nota 1) 1115/834 834. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. Cuando el deudor es de buena fe y el cumplimiento de sus obligaciones lo pone en condicin de desamparo, parece demasiado duro privarlo hasta de lo ms indispensable para su subsistencia, sobre todo cuando entre acreedor y deudor media alguna relacin especial que obliga en equidad a tener cierta tolerancia. Para evitarle tan penosa situacin, se le reconoce el llamado beneficio de competencia, cuyos antecedentes se remontan al derecho romano. El art. 799 lo define como el que se concede a ciertos deudores, para no obligrseles a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna. No se trata, pues, de bienes inembargables, respecto de los cuales no hay problema, ya que los acreedores no podran apoderarse de ellos; se trata de algo ms elstico, de un remedio que se vincula mejor con el concepto de alimentos. Empero, se diferencia netamente de stos en que el que recibe el beneficio de competencia tiene la obligacin de devolver los bienes recibidos si mejora de fortuna, obligacin que no tiene el alimentario. Son pocas las legislaciones modernas que mantienen este beneficio (ver nota 2) que, empero, se justifica ampliamente si se considera el problema desde una concepcin solidaria y cristiana del derecho (ver nota 3). Es lamentable, por tanto, que los proyectos de reformas hayan propiciado su eliminacin. 1115/835 835. QUINES TIENEN DERECHO AL BENEFICIO. Segn el art. 800 , el acreedor est obligado a reconocer este beneficio:

a) A sus descendientes o ascendientes no habiendo stos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredacin (inc. 1). La existencia de una causal de desheredacin debe ser invocada y probada por quien se resiste a conceder el beneficio (ver nota 4). Y debe admitirse que la reconciliacin posterior a la ofensa hace cesar el derecho de oponerse al beneficio (arg. art. 3750 ) (ver nota 5). 1115/836 836. b) A su cnyuge no estando divorciado por su culpa (inc. 2). Tampoco tendr derecho al beneficio el cnyuge divorciado que, aunque declarado inocente, haya incurrido en una conducta que hubiera podido dar lugar a una declaracin de culpabilidad; tal como sera si despus de divorciado vive en concubinato. Va de suyo que aunque la ley se refiere slo al cnyuge divorciado, la misma solucin se aplica al separado judicialmente. Y creemos indudable que tambin se aplica al separado de hecho, a menos que se pruebe que fue culpable de la separacin. 1115/837 837. c) A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredacin respecto de los descendientes o ascendientes (inc. 3). Entendemos que, en este caso, el concepto es algo ms lato que el de las causales de desheredacin rigurosamente consideradas. La ley habla de ofensas igualmente graves; el juez puede, por tanto, admitir toda ofensa que tenga una gravedad anloga a la de los hechos en cuya virtud se autoriza la desheredacin (ver nota 6). 1115/838 838. d) A sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones recprocas que nazcan del contrato de sociedad (inc. 4). Esta norma coincide con el art. 1733 , que dice: Los socios tienen entre s el beneficio de competencia por sus deudas a la sociedad; pero no por las deudas del uno al otro. Aunque los trminos de estas normas no son exactamente iguales, es evidente que ellos no se oponen sino que se complementan. As, es obvio que slo podr pretenderse el beneficio: a) si el socio es deudor de buena fe, sin lo cual el beneficio no se concibe (ver n 842); b) si no ha incurrido en ofensa anloga a la que puede fundar una desheredacin, requisito no exigido por el art. 1733 , pero s por el art. 800 , inc. 4; c) si la deuda ha tenido su origen en el contrato social. 1115/839 839. e) Al donante, pero slo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donacin prometida (inc. 5). La ley slo admite el beneficio en el supuesto de que, despus de prometida la donacin, el donante haya sufrido un revs en sus negocios que lo expongan a la indigencia si cumple con toda la donacin. Hubiera sido preferible extender el beneficio al supuesto de que el donante fuera deudor del donatario por otros motivos; porque quien ha recibido una liberalidad, sobre todo si es importante, tiene la obligacin moral de tener un mnimo de consideracin hacia la persona que lo ha beneficiado. Disponerlo as hubiera sido coherente con el art. 1837 , que obliga al donatario a pasar alimentos al donante. El beneficio debe ser reconocido aunque la donacin sea remuneratoria (ver nota 7). La ley no

formula distinciones y es lgico que as sea, porque aunque remuneratoria, la donacin est siempre impregnada de un espritu de liberalidad que justifica el beneficio. 1115/840 840. f) Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes, y es perseguido en los que despus ha adquirido, para el pago completo de la deuda anterior a la cesin, pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo (inc. 6). Esta norma se refiere claramente a los bienes adquiridos por el concursado entre el momento del apoderamiento de sus bienes por los acreedores y el de la habilitacin. Pero en la actualidad, la ley de concursos 24522 <>, ha establecido soluciones que virtualmente privan de efectos a este inciso. En efecto, el acuerdo por cesin de bienes una vez homologado y cumplido, determina la liberacin del deudor respecto de todas las deudas anteriores (art. 56 <>, ley 24522), por lo cual ya no hay necesidad de pedir el beneficio de competencia (ver nota 8). 1115/841 841. Predomina en nuestro Derecho la opinin de que la enumeracin del art. 800 es taxativa (ver nota 9). Se trata de un beneficio de carcter excepcional, que slo puede ser invocado por aquellas personas a quienes la ley expresamente se lo otorga. Pero se ha reconocido el derecho a la viuda e hijos del deudor (ver nota 10). Esta debe considerarse una solucin excepcional, admitida en favor del ncleo familiar del deudor; por lo dems, se trata de un derecho personalsimo que no pasa a los herederos (ver nota 11). 1115/842 842. CONDICIONES DE EJERCICIO DEL DERECHO AL BENEFICIO. Para que proceda la accin para reclamar este beneficio, es necesario que se llenen las siguientes condiciones: a) Es necesario que el deudor sea de buena fe. Este requisito slo es exigido en forma expresa en el supuesto del inc. 6, pero a nuestro juicio debe generalizarse a todos los acreedores que lo pretenden (ver nota 12). Quien ha procedido con malicia no puede merecer la proteccin de los jueces. Se ha declarado que no puede considerarse de buena fe al deudor que ha ocultado parte de sus bienes para sustraerlos a la accin de sus acreedores (ver nota 13), o al que tiene un pasivo excesivamente abultado (ver nota 14). b) Que el deudor carezca de bienes suficientes para una modesta subsistencia. Si los tiene, el beneficio es improcedente (arg. art. 799 ). Por ello es que no puede reclamarlo el deudor que ya recibe del acreedor una pensin de alimentos, pues ambos beneficios no son acumulables, ya que responden al mismo fin (ver nota 15). Distinta debe ser la solucin si los alimentos son recibidos de un tercero, pues muchas veces ellos no cubren las necesidades del alimentado, ya que los alimentos se fijan no slo en razn de stas sino tambin de los recursos del alimentante. Nada se opone as a la concesin del beneficio. Tampoco es incompatible ste con la existencia de bienes inembargables del deudor (ver nota 16); el beneficio de competencia responde a un concepto ms flexible y puede, segn las circunstancias, acumularse a la inembargabilidad. c) Que el acreedor no se encuentre en igual situacin de indigencia (ver nota 17). Si ambos se encuentran en igual estado de necesidad, el beneficio no se justificara.

1115/843 843. El beneficio de competencia es un derecho del deudor que, dados los presupuestos legales, no puede ser negado por los acreedores. Por ello se ha decidido, con razn, que el juez puede concederlo aun contra la voluntad de la junta de acreedores y del sndico (ver nota 18). Debe ser otorgado a pedido de parte; el juez no puede concederlo de oficio (ver nota 19). 1115/844 844. ALCANCE DEL BENEFICIO. El beneficio de competencia debe cubrir lo indispensable para una modesta subsistencia del deudor, segn su clase y circunstancia (art. 799 ). El monto queda as librado a la prudencia judicial, que deber ajustarse a dicha directiva legal (ver nota 20). La modesta subsistencia se refiere no slo a la del propio deudor, sino tambin a la de su familia (ver nota 21). Las necesidades de la esposa e hijos no pueden dejarse fuera de la rbita de las que tienen para el deudor carcter apremiante. En la prctica de los tribunales se suele fijar una pensin mensual o bien una entrega por una sola vez. 1115/845 845-854. OBLIGACIN DE RESTITUIR. El deudor que ms tarde mejora de fortuna, tiene obligacin de restituir a sus acreedores lo que recibi en concepto de beneficio de competencia (art. 799 ). La obligacin de restituir est, pues, sujeta a la condicin suspensiva del mejoramiento de fortuna. La carta de pago otorgada al concursado con arreglo a la ley de concursos <>no extingue su obligacin de pagar a mejor fortuna la suma recibida del concurso en concepto de beneficio de competencia (ver nota 22). El acreedor que pretende la restitucin tiene a su cargo la prueba del mejoramiento de fortuna del deudor (ver nota 23). La prescripcin de la accin de los acreedores para obtener la restitucin del importe del beneficio corre a partir del momento en que se ha operado el mejoramiento de fortuna (ver nota 24), pues recin entonces tienen expedita su accin.

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: LEGN, El beneficio de competencia, J. A., t. 48, p. 453; HERRERA, El beneficio de competencia, Buenos Aires, 1944; BOFFI BOGGERO, El beneficio de competencia, en Enciclopedia Omeba, t. 2, p. 131; ACUA ANZORENA, Algunas consideracio00nes sobre el beneficio de competencia en el Cdigo Civil, L. L., t. 22, p. 921. (nota 2) Cdigo uruguayo, arts. 1468 y s.; chileno, arts. 1625 y s.; colombiano, arts. 1684 y s.;

venezolano, art. 1950. (nota 3) De acuerdo en la conveniencia del beneficio: GALLI, en SALVAT, n 1514, c; REZZNICO, 9 ed., p. 902; COLMO, n 727. (nota 4) GALLI, en SALVAT, n 1521, b; LEGN, nota en J. A., t. 48, p. 462; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1730. (nota 5) SALVAT, n 1522; LEGN, nota en J. A., t. 48, p. 462; BOFFI BOGGERO, en Enciclopedia Omeba, t. 2, p. 133, n 6; HERRERA, El beneficio de competencia, n 10. (nota 6) GALLI, en SALVAT, n 1524, a; HERRERA, El beneficio de competencia, n 12. (nota 7) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 1526, c; LEGN, nota en J. A., t. 48, p. 463; MACHADO, t. 2, p. 635. (nota 8) De acuerdo: WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 482. (nota 9) C. Civil 1 Cap., 4/11/1920, G. F., t. 29, p. 237; C. Com. Cap., 12/3/1941, L. L., t. 22, p. 921 y J. A., t. 73, p. 791; C. Fed. Cap., 9/9/1935, J. A., t. 51, p. 798; SALVAT, n 1519; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2 n 1731; LEGN, nota en J. A., t. 48, p. 464; ACUA ANZORENA, L. L., t. 22, p. 924, n 5. En contra, considerando que la enumeracin no es limitativa: COLMO, n 732; GALLI en SALVAT, n 1519, a. (nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 18/7/1951, J. A., 1952-I, p. 129; C. Civil 1 Cap., 25/11/1932, J. A., t. 40, p. 140. (nota 11) LEGN, nota en J. A., t. 48, p. 459; GALLI, en SALVAT, n 1517, e. (nota 12) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 1517, j, y nota 633, t. Esta es tambin la opinin de ACUA ANZORENA, quien afirma que la moralidad de la conducta del deudor es uno de los fundamentos necesarios del beneficio (nota en L. L., t. 22, p. 922, n 4). En cambio, LEGN entiende que el requisito de la buena fe no es exigido a los parientes (nota en J. A., t. 48, p. 463). (nota 13) C. Civil 1 Cap., 23/12/1918, J. A., t. 2, p. 902. (nota 14) C. Civil 2 Cap., 28/11/1945, L. L., t. 42, p. 76. (nota 15) DE GSPERI, n 1637.

(nota 16) CORBELLINI, Derechos personalsimos, J. A., t. 75, sec. doct., p. 118. (nota 17) GALLI, en SALVAT, n 1517, i. (nota 18) C. Civil 1 Cap., 22/8/1933, J. A., t. 43, p. 159; d., 16/7/1937, J. A., t. 59, p. 187; GALLI, en SALVAT, n 1517, i; REZZNICO, 9 ed., p. 904, in fine. (nota 19) GALLI, en SALVAT, n 1518, a. (nota 20) En algn caso se resolvi que debe ser proporcionado al haber del concurso (C. Civil 1 Cap., 1/2/1930, J. A., t. 34, p. 1110); pero aunque la importancia de los bienes del concurso es un elemento de juicio que siempre pesar en el nimo de los jueces, la pauta legal no es el monto de los bienes cedidos sino las necesidades de una modesta subsistencia segn el rango personal del deudor (C. Civil 1 Cap., 6/10/1930, J. A., t. 34, p. 372). Vase la nota de LEGN publicada en J. A., t. 48, p. 453, en que sustenta un criterio objetivo de fijacin del beneficio en relacin directa con el monto distribuido y en relacin inversa del porcentaje de descuento que corresponde a prorrata de los acreedores. (nota 21) C. Civil 1 Cap., 19/11/1934, J. A., t. 48, p. 453, con nota de LEGN; REZZNICO, 9 ed., t. 2, p. 903; HERRERA, El beneficio de competencia, n 4. (nota 22) C. Civil 1 Cap., 15/4/1942, J. A., 1942-II, p. 514; REZZNICO, 9 ed., p. 905, nota 74. (nota 23) GALLI, en SALVAT, n 1517, c. (nota 24) HERRERA, El beneficio de competencia, n 7. 14. Dacin en pago (ver nota 1) 1115/855 855. CONCEPTO. El pago supone la entrega al acreedor de la misma cosa o prestacin a que el deudor se oblig. Es el cumplimiento exacto de lo debido. Pero puede ocurrir que interese a ambas partes la entrega de una cosa distinta de la prometida. Ningn inconveniente hay en que el acreedor acepte una prestacin diferente, quedando con esa entrega extinguida su obligacin. Es esto lo que se llama dacin en pago. 1115/856 856. REQUISITOS. Para que haya dacin en pago deben estar reunidos los siguientes requisitos:

a) Una obligacin preexistente que se extinga por efecto de la dacin en pago, requisito sin el cual sta sera un pago indebido. b) La entrega efectiva y actual de una cosa distinta de la debida. No basta la simple promesa de pagar otra cosa, aunque esa promesa sea aceptada como modo de extincin anterior. Eso sera novacin. El art. 779 agrega que la cosa entregada no debe consistir en una suma de dinero. Es un requisito inslito, no exigido en la legislacin comparada. Porque no hay duda que ningn inconveniente existe en liberarse de una obligacin dando una suma de dinero, cuando se ha prometido una cosa o una prestacin de servicios. GALLI, luego de reconocer que esta convencin es perfectamente posible, dice en defensa de la disposicin del art. 779 que ese acuerdo, aunque legtimo, no constituira la figura jurdica de la dacin en pago (ver nota 2). Pero es obvio que tendra sentido distinguir ambas convenciones, si de tal distincin resultara la aplicacin de un rgimen legal diferente; pero como se no es nuestro caso, carece de sentido hacerlo. c) El consentimiento del acreedor; en tanto el pago puede hacerse aun contra la voluntad del acreedor que est obligado a recibirlo, la dacin en pago requiere indispensablemente su conformidad. 1115/857 857. NATURALEZA JURDICA. Se ha discutido la naturaleza jurdica de la dacin en pago: a) Para algunos, no es sino una forma peculiar del pago, un modo supletorio de cumplimiento (ver nota 3). Pero este punto de vista se hace pasible de serias objeciones: el pago supone entregar exactamente lo que se prometi, en tanto que en la dacin se entrega una cosa distinta; el pago puede hacerse contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin, mientras que la dacin requiere inevitablemente la conformidad de aqul. b) Para otros, lo que hay es una novacin seguida de cumplimiento inmediato. Se admite que hay pago, pero de la nueva obligacin. La circunstancia de que la novacin y el cumplimiento de la nueva obligacin se produzcan en el mismo instante no elimina la realidad del proceso jurdico (ver nota 4). Por nuestra parte, creemos que esta ltima teora, si bien no ofrece inconvenientes prcticos, los tiene en el plano terico. Resulta excesivamente complicado y, a nuestro juicio, falso, ver en la esencia de la dacin en pago una novacin. La voluntad de las partes no est dirigida a novar (es decir, a sustituir una obligacin por otra), sino a extinguir una obligacin preexistente. Nos parece ms simple y exacto hablar de una convencin liberatoria de caracteres propios (ver nota 5), que no puede ser identificada ni con el pago propiamente dicho ni con la novacin. 1115/858 858. Se sostiene que VLEZ SARSFIELD ha adherido a la idea de la novacin al disponer en el art. 783 que si el acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendr derecho a ser indemnizado como comprador, mas no podr hacer revivir la obligacin primitiva. Pero para explicar esta solucin, no es indispensable recurrir a la idea de la novacin. La solucin se justifica por razones de conveniencia prctica; porque es bueno que todo el que

transmite una cosa a ttulo oneroso, deba responder por eviccin y por vicios redhibitorios, tal como lo disponen los arts. 2089 y 2165 ; y puesto que por esa va se obtiene una satisfaccin cumplida de los intereses del acreedor, es razonable que no reviva la obligacin anterior. En otras palabras: la solucin del art. 783 se justifica porque es buena en s misma y no porque la dacin en pago sea novacin. 1115/859 859. CAPACIDAD. Hemos visto en otro lugar que la regla segn la cual tanto el pagador como el que recibe el pago deben ser personas capaces, no es de aplicacin rigurosa al supuesto de cumplimiento normal (vase nms. 671 y 691). En cambio s lo es en la dacin en pago, porque sta implica una nueva convencin y, por consiguiente, se requiere en ambas partes capacidad para contratar (ver nota 6). Son aplicables sobre el punto las reglas relativas a la compraventa, trtese de capacidad de hecho o de derecho (arts. 780 , 781 y 1439 ). 1115/860 860. PODERES DE LOS REPRESENTANTES LEGALES Y CONVENCIONALES. Dispone el art. 782 que los representantes del acreedor, sean necesarios o voluntarios, no estn autorizados para aceptar pagos por entrega de bienes. La redaccin bastante infortunada de esta norma, parecera excluir toda posibilidad de que la dacin en pago fuera aceptada por los representantes legales y convencionales. Pero no es ste su significado. Lo que se ha querido es evitar que el representado pueda verse perjudicado por la aceptacin de una dacin en pago inconveniente a sus intereses. Por eso los representantes legales no pueden por s aceptarla; y slo pueden hacerlo con autorizacin judicial expresa (ver nota 7). En cuanto a los mandatarios, no bastan los poderes generales de administracin o disposicin; se requiere poder especial (ver nota 8). 1115/861 861. EFECTOS. La dacin en pago produce los efectos ordinarios del pago: extincin de la obligacin y consiguiente liberacin del deudor con facultad de ste de exigir la cancelacin de los gravmenes y garantas; liberacin, asimismo, de los fiadores o codeudores solidarios. Adems, los arts. 780 y 781 establecen estos efectos especiales: a) Si lo que se da en pago es un crdito, la dacin se rige por las normas de la cesin de crditos. En consecuencia, el solvens responde por la existencia y legitimidad del crdito (art. 1476 ) e inclusive, la garanta puede extenderse a la solvencia misma del deudor (vase sobre el punto Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 581 y s.). b) Si lo que se da en pago es una cosa, se aplicarn las normas de la compraventa. Esto significa que el deudor es responsable por eviccin y vicios redhibitorios. Es necesario observar la defectuosa redaccin del art. 781 , segn el cual se aplicarn las reglas de la compraventa si se determinase el precio de la cosa. Significa esto que si no hay precio determinado de la cosa no se aplican dichas reglas? Evidentemente, no es sta la interpretacin correcta del artculo. Dichas reglas se aplicarn haya o no precio fijado para la cosa; en verdad, el precio resulta tcitamente del acto mismo de la dacin en pago. Cuando se entrega una cosa en sustitucin del pago de una suma de dinero, es obvio que se ha asignado tcitamente a la cosa el

valor de dicha suma; cuando la entrega es en sustitucin de otras cosas o servicios, el precio ser el valor de estas cosas o servicios (ver nota 9). 1115/862 862. EVICCIN DE LO DADO EN PAGO. Puede ocurrir que la cosa dada en pago no pertenezca al solvens y que el verdadero propietario la reivindique luego del acreedor que la recibi. Si tal ocurre, el acreedor tendr derecho a ser indemnizado como comprador (es decir, tiene la garanta de eviccin), pero no tendr derecho a hacer revivir la obligacin primitiva (art. 783 ). El problema presenta especial inters cuando el crdito anterior estaba garantizado con fianzas o hipotecas. Con respecto a las primeras, el art. 2050 es expreso en el sentido de que el fiador queda libre aunque despus el acreedor resulte vencido por un tercero en el juicio de reivindicacin de la cosa. Con respecto a las hipotecas, no hay un texto similar al art. 2050 , y ms an, la nota al art. 3198 acepta la solucin segn la cual la hipoteca revive si el acreedor es vencido por un tercero en el juicio de eviccin. Pero es obvio que una nota no se puede hacer valer frente al texto claro del art. 783 , segn el cual la obligacin primitiva no revive. Hay que concluir, por tanto, que las hipotecas, como las fianzas, quedan definitivamente extinguidas con la dacin en pago (ver nota 10).

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: JEANNIN NALTET, La dation en payement, Pars, 1934; HEREDIA, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 353 y s. (nota 2) GALLI, en SALVAT, n 1479, a. (nota 3) VON TUHR, t. 2, n 55, p. 11. (nota 4) C. Civil 2 Cap., 21/9/1945, G. F., t. 179, p. 252; SALVAT, n 1485; LAFAILLE, n 435; DE GSPERI, n 1607; COLMO, n 684; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1685; MARCADE, t. 4, n 691; HUC, t. 8, n 30; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nms. 1249 y s.; JOSSERAND, t. 2, n 928. (nota 5) En sentido anlogo dicen ENNECCERUS-LEHMANN que la dacin en pago es un contrato oneroso de enajenacin (t. 2, vol. 1, 65, p. 315), y LARENZ sostiene que es un contrato especial que acompaa al acto de la prestacin en el sentido de que esta prestacin se da y se recibe en lugar de pago (t. 1, 27, p. 418). (nota 6) LARENZ, t. 1, 27, p. 418. (nota 7) GALLI, en SALVAT, n 1493, in fine. (nota 8) SALVAT, n 1493; DE GSPERI, n 1605.

(nota 9) SALVAT, n 1489; COLMO, n 685; REZZNICO, 9 ed., p. 861, nota 4. (nota 10) De acuerdo: SALVAT, n 1486; LAFAILLE, n 436; COLMO, n 684. En contra: dos viejos fallos de la C. S. N., 30/11/1878, Fallos, t. 20, p. 465 y 1/6/1882, Fallos, t. 24, p. 177. II. NOVACIN (ver nota 1) /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111511350 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111511350 1115/11350 1. Nociones generales 1115/863 863. CONCEPTO. Hay novacin cuando el acreedor y el deudor dan por extinguida una obligacin pendiente y convienen en sustituirla por una nueva obligacin. Esta nueva obligacin nacida de la novacin es la condicin de la extincin de la anterior. La extincin de la obligacin primitiva no slo es el efecto, sino tambin la causa de la nueva obligacin; la caracterstica de esta unidad compleja creacin-extincin, es, dice SANCHO REBULLIDA, la mutua interpendencia causal: se extingue la obligacin primitiva porque nace otra nueva; nace una obligacin nueva para extinguir la anterior y ocupar su sitio (ver nota 2). El Cdigo la define como la transformacin de una obligacin en otra (art. 801 ); esa definicin es exacta slo desde el punto de vista econmico, pues desde el ngulo jurdico no hay tal transformacin, sin la extincin de una obligacin y el nacimiento de otra (ver nota 3). Hay dos especies o clases de novacin: la objetiva, en la cual lo que se cambia es el objeto de la obligacin, pero los sujetos siguen siendo los mismos; y la subjetiva, en la cual la prestacin permanece invariable y lo que cambia es el sujeto, ya sea el acreedor o el deudor. 1115/864 864. LA NOVACIN EN EL DERECHO MODERNO; DECLINACIN DE SU INTERS. Es preciso decir que el inters de la novacin en el derecho moderno ha declinado notoriamente. En Roma, donde la institucin fue concebida, tena una importancia de primer orden. El derecho romano primitivo conceba las obligaciones como un derecho personalsimo, insusceptible de ser cedido. Era un sistema inconciliable con las crecientes exigencias del trfico jurdico. Se pens entonces en arbitrar un recurso que armonizara estas necesidades prcticas con el principio de la incesibilidad. Este recurso fue la novacin. No se trataba ya de la cesin de un crdito o de una deuda, sino de la extincin de una obligacin y el nacimiento de una nueva; pero por esta va se poda llegar a la transmisin de las obligaciones, por ms que el procedimiento fuera algo complicado. Pero reconocida ampliamente en el derecho moderno la posibilidad de ceder crditos as como la de delegar y asumir deudas, la novacin subjetiva ha perdido su inters. Ms an, el Cdigo alemn

ha considerado innecesario legislar inclusive sobre la novacin objetiva, que aparece absorbida por una concepcin ms amplia de la dacin en pago. Esta postura parece excesivamente radical, y as, por ejemplo, ENNECCERUS-LEHMANN opinan que no obstante no estar prevista en el Cdigo la novacin objetiva, ella puede resultar del principio de la libertad de las convenciones (ver nota 4). Lo cierto es que los Cdigos posteriores al alemn, no lo han seguido en su posicin tan extrema. Algunos se han limitado a legislar sobre la novacin objetiva (Cdigo suizo, arts. 116 y 117; mexicano, arts. 2213 y s.; italiano, arts. 1230 y s.), dejando lo relativo al cambio de deudor o acreedor para ser regido por la cesin de crditos o de deudas, la delegacin y la expromisin (vase Cdigo italiano art. 1235). Otros Cdigos han incluido disposiciones relativas tambin a la novacin subjetiva (Cdigo brasileo, arts. 999 y s.; venezolano, arts. 1314 y s.; portugus, arts. 857 y s.). 1115/865 865. ELEMENTOS DE LA NOVACIN. Para que haya novacin es necesario que estn reunidos los siguientes elementos: una obligacin anterior que queda extinguida, la creacin de una nueva obligacin, capacidad de novar e intencin de hacerlo (animus novandi). Nos ocuparemos de ellos a continuacin. 1115/866 866. a) Obligacin anterior. La novacin supone siempre una obligacin anterior que le sirve de causa (art. 802 ). Puede tratarse inclusive de una obligacin natural (nota al art. 802 ), pues no por carecer de accin deja de ser obligacin; slo las surgidas de una deuda de juego no pueden ser objeto de novacin (art. 2057 ). Es indiferente que la obligacin anterior sea contractual o haya nacido de la ley o de un hecho ilcito (ver nota 5). En principio, la obligacin anterior debe ser vlida. Por ello, el art. 802 dice que si la obligacin anterior fuese nula o se hallaba ya extinguida el da que la posterior fue contrada, no habr novacin. Cuando esta disposicin habla de obligacin nula, se refiere, sin duda, a las que adolecen de nulidad absoluta, que no son confirmables; pero si la obligacin anterior estuviera viciada de nulidad simplemente relativa, es claro que la novacin hecha despus de cesar el vicio que invalidaba el acto y por quien tena inters en la nulidad, tiene efectos confirmatorios (ver nota 6). La novacin es, por consiguiente, vlida. 1115/867 867. En cuanto a las obligaciones condicionales, el art. 808 dice que tampoco habr novacin si la obligacin condicional se convierte en pura y faltase la condicin de la primera. Esta disposicin se refiere claramente a una obligacin bajo condicin suspensiva que se nova en otra pura y simple; si luego resulta que no acaece la condicin suspensiva (lo que significa que la primera obligacin carece de vigencia real) sera invlida la novacin hecha en base a ella. En otras palabras, la falta de condicin suspensiva provoca la ineficacia de la obligacin primitiva y de la segunda obligacin que en base a ella se acord. Pero esta solucin es viable slo en la hiptesis de que el negocio de la novacin se haya llevado a cabo en la inteligencia de que la condicin deba cumplirse; no hay inconveniente, en efecto, en que las partes hagan un convenio aleatorio que suponga la sustitucin de una obligacin condicional por otra pura y simple. As, por ejemplo, si se adeuda condicionalmente una cosa que vale 100, no hay obstculo en que esa obligacin se transforme en

otra pura y simple en que se prometa una cosa que vale 50. Las partes han tenido en cuenta el alea y han sacrificado parte de sus eventuales ganancias para asegurarse el resto, todo lo cual es perfectamente lcito (ver nota 7). En cuanto a las condiciones extintivas o resolutorias, es obvio que ellas no podran novarse cuando ya se ha operado la condicin, porque entonces no existira obligacin. Pendiente la condicin, la obligacin se extingue desde que ha sido novada, por lo cual no se presenta ya el problema del cumplimiento de la condicin. 1115/868 868. b) Creacin de un nueva obligacin. Simultneamente con la existencia de la obligacin anterior, debe nacer una nueva obligacin vlida. Por ello, si la nueva obligacin adoleciera de nulidad (sea absoluta o relativa), no hay novacin y la obligacin anterior no queda extinguida. Claro est que si se trata de una nulidad relativa que luego queda confirmada por la parte que tiene inters en la nulidad, la novacin se opera con el efecto retroactivo que es propio de la confirmacin (art. 1065 ). Segn la opinin de algunos autores, la novacin se operara, no obstante la nulidad relativa de la segunda obligacin, si el acreedor de esta obligacin anulable ha tomado sobre s el alea de que el deudor demande o no la nulidad (ver nota 8). No estamos de acuerdo con esta teora. De este modo, el deudor de la nueva obligacin no adquirira realmente una obligacin, sino que dependera de su libre arbitrio cumplirla o no. La situacin es anloga a la que se presenta en la condicin puramente potestativa que, como es sabido, anula la obligacin (art. 542 ). 1115/869 869. La obligacin nueva puede ser condicional. Hay que distinguir entonces si es suspensiva o resolutoria. Si es suspensiva y la condicin faltase, no habr novacin (art. 808 ), a menos que el acreedor de la segunda obligacin hubiera tomado sobre s el alea (ver nota 9). Esta solucin es correlativa a la que hemos aceptado para la hiptesis de que sea condicional la primera obligacin. El supuesto de cumplimiento de la condicin suspensiva a que est sujeta la segunda obligacin no ofrece problema, pues sta queda transformada en obligacin pura y simple. La solucin es similar en el caso de que la segunda obligacin est sujeta a una condicin resolutoria: si las partes han tenido en cuenta el carcter condicional de la nueva obligacin y han querido tomar sobre s el alea, la convencin es vlida y la obligacin anterior queda extinguida; pero si tal eventualidad no se tom en cuenta, el cumplimiento de la condicin resolutoria de la segunda obligacin hace revivir la anterior (arg. art. 807 ) (ver nota 10). 1115/870 870. c) Capacidad de la partes. Segn el art. 805 slo pueden hacer novacin los que pueden pagar y los que pueden contratar. Es un disposicin redundante. Hubiera bastado con exigir la capacidad para contratar, que es ms rigurosa que la que se requiere para pagar. Y es lgica esta exigencia, porque la novacin supone siempre un nuevo contrato. Para novar como mandatario de otra persona, se requieren poderes especiales (arts. 806 y 1881 ,

inc. 2); pero esta regla se aplica slo a la hiptesis de tratarse de una obligacin anterior no concluida por el mandatario. En cambio, si ste, en ejercicio de su mandato, hubiera contratado, luego puede novar (ver nota 11). El representante legal necesita tambin poderes especiales; la exigencia del art. 806 es genrico (ver nota 12). 1115/871 871. d) Intencin de novar. Por ltimo, es necesario que haya animus novandi. Esta intencin no se presume (art. 812 ); la prueba de que la hay corresponde a quien la invoca. Sin embargo, no es indispensable que se pacte expresamente; basta que la voluntad se manifieste en forma clara (art. 812 ); ms an, puede estipularse tcitamente y ello ocurre cuando la nueva obligacin es incompatible con la anterior (art. citado). En caso de duda, habr que admitir que no existe novacin y que, por lo tanto, la obligacin anterior subsiste paralelamente a la nueva (ver nota 13). 1115/872 872. DIFERENCIAS CON EL RECONOCIMIENTO, LA CONFIRMACIN Y LA RENUNCIA. La novacin tiene puntos de contacto con el reconocimiento, la confirmacin y la renuncia, pero no puede confundirse con ellos. a) En el reconocimiento puro y simple no hay sino la entrega de la prueba de una obligacin y, cuanto ms, hace revivir acciones que estaban extinguidas o en vas de extinguirse (por ejemplo, obligaciones prescriptas). La novacin opera como reconocimiento, si la obligacin anterior era natural o se careca de pruebas; pero sus efectos son mucho ms amplios; por una parte, extingue la obligacin reconocida; por otra parte, importa la creacin de una nueva obligacin. b) La confirmacin importa la convalidacin de un acto que adoleca de un vicio de nulidad relativa. La novacin implica a veces la confirmacin, pero como en el caso anterior, sus efectos son ms completos, puesto que extingue esa obligacin y hace nacer una nueva. c) La renuncia importa la extincin de un derecho, sin que nada lo reemplace; en la novacin, esa extincin est acompaada del nacimiento de un nuevo derecho.

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: SANCHO REBULLIDA, La novacin en las obligaciones, Barcelona, 1964. (nota 2) SANCHO REBULLIDA, La novacin en las obligaciones, n 98. (nota 3) ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, p. 365. (nota 4) ENNECCERUS-LEHMANN, loc. cit. en nota anterior.

(nota 5) SANCHO REBULLIDA, La novacin en las obligaciones, n 105. (nota 6) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1768; SALVAT, n 1640 y su anotador GALLI; DE GSPERI, n 1654; COLMO, n 738; SANCHO REBULLIDA, La novacin en las obligaciones, p. 334. (nota 7) SALVAT, n 1644; COLMO, n 741; MACHADO, t. 2, p. 647; REZZNICO, 9 ed., p. 957; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1693; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1258. (nota 8) SALVAT, n 1647; REZZNICO, 9 ed., p. 958, in fine. (nota 9) SALVAT, n 1649; REZZNICO, 9 ed., p. 960. (nota 10) SALVAT, n 1648. (nota 11) SALVAT, n 1653; REZZNICO, 9 ed., p. 962. (nota 12) C. S. N., 3/4/1900, Fallos, t. 84, p. 122; SALVAT, n 1653; REZZNICO, 9 ed., p. 961; DE GSPERI, n 1660; LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1776. (nota 13) GALLI, en SALVAT, n 1656 bis a. 2. Distintas clases de novacin /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111511370 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111511370 1115/11370 A. NOVACIN OBJETIVA 1115/873 873. CONCEPTO. Segn lo hemos dicho anteriormente, la novacin es objetiva cuando lo que se cambia es la prestacin, como ocurre cuando se sustituye la obligacin de dar una suma de dinero por la de entregar una cosa, o la obligacin de prestar un servicio por la de dar una suma de dinero. Pero para que exista novacin es indispensable que el cambio recaiga sobre elementos esenciales y no sobre estipulaciones accesorias o secundarias de la obligacin (art. 812 ). En este ltimo caso no habr novacin, sino modificacin de la obligacin primitiva. Interesa precisar estos conceptos y establecer con claridad cundo hay y cundo no hay novacin.

1115/874 874. a) Cambios que provocan la novacin: 1) El cambio en el objeto principal de la obligacin (art. 812 ), como ocurre si se ha sustituido una obligacin de hacer por otra de dar; 2) El cambio en la causa de la obligacin (art. 812 ), como cuando se conviene que la suma percibida por el mandatario contine en poder de ste como prstamo (ver nota 1) o cuando la obligacin de pagar el precio de la locacin de servicios se transforma en la de restituir por depsito (ver nota 2); 3) La agregacin o supresin de una condicin (ver nota 3); 4) El transporte de valores a una cuenta corriente mercantil, salvo reserva expresa en contrario de parte de los interesados (art. 775 , Cd. Comercio); 5) La transformacin de una obligacin simplemente mancomunada en solidaria (ver nota 4). Se ha declarado que tambin produce novacin la transformacin de una obligacin civil en comercial o viceversa (ver nota 5); pero sta es una solucin harto discutible. Como lo hace notar GIORGI, no hay otro modo de cambiar una deuda civil en una mercantil que documentando aquella obligacin con papeles de comercio; y en tal caso no hay novacin (art. 813 ; vase nmero siguiente) (ver nota 6), solucin perfectamente lgica, pues la deuda es siempre la misma. 1115/875 875. b) Cambios que no provocan novacin: 1) Las modificaciones o alteraciones relativas al plazo (art. 812 ) (ver nota 7); 2) Las referentes al lugar de pago (art. 812 ) (ver nota 8); 3) Las que ataen al modo de cumplimiento (art. 812 ), como ocurre cuando se sustituye una moneda extranjera por la nacional (ver nota 9); 4) Las relativas al monto de la obligacin (ver nota 10); el ejemplo tpico es el de una quita, que evidentemente no altera la sustancia de la obligacin; sin embargo, se ha declarado con razn que el aumento del precio, sobre todo si es sustancial, importa una novacin (ver nota 11); 5) La agregacin o suspensin de un cargo que no tenga carcter de condicin resolutoria (ver nota 12); 6) La agregacin o supresin de fianzas o garantas reales (ver nota 13), como cuando se expropia el inmueble hipotecado, supuesto en el que se extingue la hipoteca, continuando como deudor el propietario expropiado (ver nota 14); 7) La modificacin de los intereses (ver nota 15); 8) El cambio del ttulo de la deuda, como ocurre cuando se otorga un documento que tiene fuerza ejecutiva cuando el anterior no la tena o cuando se documenta una deuda civil con papeles comerciales, o, finalmente, cuando se recibe un cheque (que luego resulta carecer de fondos) en pago de una deuda (ver nota 16). Es necesario detenerse en este ltimo supuesto. El art. 813 dice que si el acreedor que tiene alguna garanta particular o privilegio en seguridad de su crdito, aceptase de su deudor billetes suscriptos en pago de la deuda, no hace novacin de la primera obligacin, si la causa de la deuda fuese la misma en una y otra obligacin. La solucin legal resulta indiscutible; la deuda permanece idntica; la documentacin en pagars u otros documentos de crdito similares obedece al propsito de facilitar el cobro de la deuda. Advirtase que el art. 813 principia diciendo: si el acreedor que tiene alguna garanta particular o privilegio en seguridad de su crdito. Significa esto que si no existe tal garanta o privilegio se produce la novacin? Evidentemente no. En ambos casos la razn de la ley es la misma: no se ha modificado la obligacin, que permanece idntica; por lo tanto, no hay novacin en ninguno de ellos (ver nota 17). Lo que ocurre es que la ley se ha referido a la hiptesis en que tal vez mayor inters tenga la solucin que se propicia; se quiere dejar bien en claro que ni las fianzas ni las garantas reales caducan por efecto de la documentacin de la obligacin en papel de comercio. Otro efecto importante de la solucin legal es el siguiente: aunque prescripta la accin cambiaria, no por eso prescribe la derivada de la obligacin originaria que sirvi de base al documento (ver nota

18). Tampoco producen novacin la litis contestatio ni la sentencia (ver nota 19).

(nota 1) Sup. Corte Buenos Aires, 3/11/1903, Actas y Sent., t. 5, VII, p. 171. (nota 2) C. Civil 1 Cap., 30/5/1934, J. A., t. 46, p. 595. (nota 3) SALVAT, n 1664; COLMO, n 755; REZZNICO, 9 ed., p. 966; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1703; HUC, t. 8, p. 114. (nota 4) C. Com. Cap., 26/3/1952, J. A., 1952-III, p, 395; LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1782. (nota 5) C. Civil 2 Cap., 29/4/1941, J. A., t. 74, p. 551; C. Com. Cap., 7/12/1934, J. A., t. 48, p. 893. De acuerdo: SALVAT, n 1667; LAFAILLE, n 456; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1701; HUC, t. 8, p. 113. (nota 6) GIORGI, t. 7, n 403. De acuerdo: DE GSPERI, n 1685; COLMO, n 759. REZZNICO est de acuerdo en que en el supuesto de cambio de ttulo no hay novacin, pero sostiene que ste no es sino uno de los casos de transformacin de una obligacin civil en comercial. Agrega como ejemplo de otros cambios el de adeudarse una suma de dinero, en concepto de prstamo o precio de venta y convenir que dicha suma de dinero, en concepto de prstamo o precio de venta y convenir que dicha suma ser el aporte a una sociedad comercial; y el de adeudarse una suma como saldo de una explotacin comercial y convenirse que ella quede en poder del socio deudor en calidad de prstamo (9 ed., p. 967, nota 25). Pero en estos casos es evidente que la novacin no tiene su origen en el cambio de una obligacin civil por una comercial, sino en la alteracin de la causa de la obligacin. (nota 7) C. Civil 1 Cap., 30/11/1937, J. A., t. 60, p. 461; C. Civil 2 Cap., 7/11/1940, L. L., t. 21, p. 103; C. Com. Cap., 26/3/1952, J. A., 1952-III, p. 395. (nota 8) C. Apel. Rosario, 13/7/1948, L. L., t. 31, p. 387. (nota 9) C. Civil 1 Cap., 5/10/1940, J. A., t. 73, p. 936; C. Com. Cap., 20/2/1934, J. A., t. 45, p. 360. (nota 10) C. Civil 1 Cap., 25/10/1946, G. F., t. 187, p. 305; C. Civil 2 Cap., 8/7/1943, J. A., 1943-III, p. 388; C. Paz Let. Cap., 26/8/1948, J. A., 1948-IV, p. 651; C. Apel. Rosario, 13/7/1943, L. L., t. 31, p. 387. (nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 6/10/1959, L. L., t. 97, p. 94; C. Civil 1 Cap., 2/10/1930, J. A., t. 34,

p. 366. (nota 12) C. Apel. Rosario, 13/7/1943, L. L., t. 31, p. 387. Unanimidad en la doctrina. (nota 13) C. Civil 2 Cap., 26/7/1940, J. A., t. 71, p. 569. (nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 4/8/1952, J. A., 1954-II, p. 70. (nota 15) C. S. N., 30/12/1936, L. L., t. 6, p. 1056; C. Civil 2 Cap., 18/7/1927, J. A., t. 25, p. 599; d., 24/10/1940, L. L., t. 20, p. 448 y J. A., t. 72, p. 127; SALVAT, n 1680; COLMO, n 760; REZZNICO, 9 ed., p. 970. (nota 16) C. Com. Cap., Sala A, 26/9/1966, J. A., 1966-VI, fallo n 13.228. (nota 17) C. Com. Cap., Sala A, 26/9/1966, J. A., 1966-VI, fallo n 13.228; LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1686; REZZNICO, 9 ed., p. 972; LAFAILLE, n 679; COLMO, n 753. El principio de que la aceptacin de un pagar no importa novacin, es de recepcin pacfica en nuestra jurisprudencia: C. Paz Let. Cap., 3/5/1945, J. A., 1945-III, p. 64; d., 28/9/1949, L. L., t. 57, p. 140; C. Fed. Cap., 8/5/1933, J. A., t. 42, p. 36; Sup. Corte Buenos Aires, 4/9/1945, J. A., 1945-IV, p. 576; d., 3/5/1960, J. A., 1961-III, p. 655; C. Apel. Rosario, 10/11/1939, L. L., t. 16, p. 705; C. Fed. Paran, 20/9/1950, L. L., t. 61, p. 394. (nota 18) C. Civil 1 Cap., 21/5/1923, J. A., t. 10, p. 515; C. Civil 2 Cap., 16/4/1948, J. A., 1948-II, p. 260; d., 27/2/1931, J. A., t. 35, p. 143; C. Com. Cap., 27/2/1919, G. F., t. 19, p. 30. (nota 19) C. Apel. Rosario, 13/7/1943, L. L., t. 31, p. 387; C. Apel. Salta, 5/7/1934, J. A., t. 47, p. 373. B. NOVACIN SUBJETIVA 1115/876 876. CONCEPTO. Hay novacin subjetiva cuando la prestacin permanece idntica, cambiando slo los sujetos. Puede ocurrir por cambio de deudor y por cambio de acreedor. Nos ocuparemos de ellas en los prrafos siguientes. 1115/877 877. NOVACIN POR CAMBIO DE DEUDOR. La novacin por cambio de deudor puede ser hecha con la conformidad del deudor primitivo (lo que se llama delegacin perfecta) o en su ignorancia (expromisin) y aun en contra de su voluntad.

1115/878 878. a) Delegacin perfecta. Para que ella tenga lugar es necesario el consentimiento del acreedor, del deudor primitivo y del nuevo deudor. El acreedor debe declarar expresamente su intencin de exonerar al deudor primitivo (art. 814 ), sin lo cual ste no queda liberado; la delegacin sera entonces imperfecta, es decir, que subsistira la antigua obligacin al lado de la nueva; en otras palabras, el acreedor tendra frente a s dos obligados. La exigencia de que la liberacin del deudor primitivo sea expresa no quiere decir que se exijan frmulas rituales; basta que la voluntad de exoneracin est claramente expresada (ver nota 1). 1115/879 879. b) Expromisin. En ella no interviene el deudor primitivo; la obligacin anterior se extingue por acuerdo del acreedor y de la persona que asume la deuda. Para que exista expromisin propiamente dicha el art. 815 exige los siguientes requisitos: 1) Que el acuerdo del acreedor y del nuevo deudor se realice ignorndolo el deudor anterior; por ignorancia del deudor anterior debe entenderse su prescindencia en el acto, de tal modo que no es indispensable que lo ignore sino que se mantenga indiferente a su realizacin, no dando su consentimiento ni oponindose (ver nota 2); 2) Que el acreedor declare expresamente que desobliga al deudor anterior (sobre el significado de la declaracin expresa, vase lo dicho con referencia a la delegacin); 3) Que el nuevo deudor no se subrogue en los derechos del acreedor respecto del deudor primitivo, pues si media subrogacin, la obligacin primitiva no se extingue, sino que subsiste con todos sus accesorios, lo que significa que no hay novacin (art. 815 ). 1115/880 880. c) Novacin contra la voluntad del deudor. Puede ocurrir que entre acreedor y nuevo deudor se celebre un pacto por el cual ste asume la obligacin de otro deudor y el acreedor libere al primitivo. La oposicin manifestada por el deudor originario no impide la validez del pacto ni evita la extincin de la obligacin primitiva. Pero la oposicin del deudor tiene esta importante consecuencia: que la persona que asumi la deuda no tendr ya contra l una accin de mandato, que le permitira recobrar todo lo que pag, sino solamente una accin de empleo til: el nuevo deudor slo podr reclamar del originario la restitucin de los gastos hechos por l, en tanto estos gastos hayan resultado tiles. 1115/881 881. INSOLVENCIA DEL DEUDOR SUSTITUIDO. Establece el art. 816 que la insolvencia del deudor sustituido no da derecho al acreedor para reclamar la deuda al deudor originario, a no ser que el deudor sustituido fuese incapaz ya de contratar por hallarse fallido. La expresin fallido alude tanto a la quiebra como al concurso civil. El principio es, por tanto, que el acreedor no tiene derecho a reclamar nada del deudor originario, cuya deuda qued extinguida por la novacin, a menos que pruebe que, en el momento de hacer la novacin, estaba ya el nuevo deudor en estado de falencia. Pero cabe preguntarse qu ocurre si no habiendo cado todava en concurso, estaba, no obstante ello, en estado de insolvencia al celebrarse la novacin. Pensamos que el nuevo deudor que ocult su estado patrimonial incurri en dolo y, por tanto, que el acto es igualmente impugnable aunque no mediara declaracin de falencia (ver

nota 3). En otras palabras, tambin en esta hiptesis el acreedor podra dirigirse contra el deudor primitivo. 1115/882 882. NOVACIN POR CAMBIO DE ACREEDOR; DIFERENCIA CON LA CESIN DE CRDITOS. Hay novacin cuando el acreedor originario es sustituido por otro con el consentimiento del deudor. Este consentimiento es esencial para que el acto se repute novacin; si faltare, estaramos en presencia de una cesin de crditos (art. 817 ). La diferencia es importante; es verdad que en ambos casos un acreedor es sustituido por otro y que para que este resultado se produzca es indiferente que medie o no el consentimiento del deudor. Pero entre la novacin por cambio de acreedor y la cesin de crditos hay estas diferencias: a) En la primera, la obligacin primitiva se extingue y da nacimiento a una nueva; en la segunda, es la misma obligacin que cambia de titular; b) De ah se desprende una consecuencia fundamental: en la novacin se extinguen todos los accesorios, garantas y privilegios de la obligacin primitiva; en la cesin de crditos se mantienen todos ellos; c) La cesin de crditos es un acto formal; debe hacerse por escrito y en algunos casos es necesario el instrumento pblico o el acta judicial (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 527); la novacin no est sujeta a ninguna formalidad; d) En la cesin de crditos hay garanta de eviccin, lo que no ocurre en la novacin.

(nota 1) C. Com. Cap., 30/6/1954, L. L., t. 76, p. 688; LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1789. (nota 2) SALVAT, n 1696 y su anotador GALLI, nota 88 al prrafo citado; LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1792. (nota 3) GALLI, en SALVAT, n 1703. 3. Efectos 1115/883 883. EFECTOS PRINCIPALES Y SECUNDARIOS. Los efectos fundamentales de la novacin son, ya lo dijimos, la extincin de la obligacin anterior y el nacimiento de una nueva. Interesa detenerse en algunas de las consecuencias de la extincin de la obligacin primitiva, como tambin en algunos efectos secundarios. 1115/884 884. a) Extincin de los accesorios de la obligacin principal. Ante todo, la obligacin principal se extingue con todos sus accesorios (art. 803 ), vale decir, intereses, garantas reales o personales, privilegios, clusulas penales. Sin embargo, puede impedirse que se produzca dicha extincin por reserva expresa de las partes (art. 803 ) hecha en el acto mismo de la novacin. Esta reserva, empero, es ineficaz respecto de la fianza; la novacin libera siempre al fiador, aunque el acreedor haya pretendido hacer reserva de sus derechos contra l (art. 2047 ).

Respecto de los privilegios, la solucin que confiere validez a la reserva hecha en el acto de la novacin es harto discutible. Supongamos que el locador deje el importe de los alquileres vencidos en manos del inquilino, a ttulo de mutuo con intereses. No parece razonable que el privilegio sobre los muebles que la ley confiere al locador, beneficie tambin su crdito nacido del prstamo. Porque los privilegios no pueden ser creados por voluntad de las partes, sino que nacen de la ley, quien los reconoce en virtud de la naturaleza del crdito. Quizs el fundamento mejor que podra darse en favor del traslado del privilegio al nuevo crdito es la consideracin de que los otros acreedores no sufren perjuicio alguno, ya que si no hubiera habido novacin, lo mismo hubieran sido postergados por el privilegio inherente al crdito primitivo. La reserva debe ser hecha en el acto mismo de la novacin, porque hecha despus no podra tener como efecto hacer revivir lo que ya est extinguido (ver nota 1). Claro est que algunos de estos efectos accesorios pueden ser objeto de una nueva convencin que los adscriba a la segunda obligacin; tal es el caso de los intereses y la clusula penal; en cambio, los privilegios no podran revivir, pues el convenio de las partes no puede alterar el orden de las preferencias legales; y en cuanto a la hipoteca, nada se opone a que las partes convengan una nueva, pero el orden de preferencia de la anterior queda definitivamente extinguido. Bien entendido que si la hipoteca o la prenda gravasen una cosa perteneciente a terceros, no cabe la posibilidad de mantener tales garantas como accesorios de la nueva obligacin, a menos que el dueo diese tambin su conformidad (art. 804 ). Se quiere evitar la posibilidad de que la situacin del tercero propietario de la cosa pueda verse agravada por el cambio de un deudor solvente por otro insolvente o por la transformacin de la obligacin primitiva en otra ms onerosa. 1115/885 885. El art. 803 contiene un prrafo oscuro, que no puede entenderse sin el conocimiento de la controversia doctrinaria a que responde. Dice que la reserva de los accesorios no exige la intervencin de la persona respecto de la cual es hecha. El problema a que alude esta norma es el siguiente: supuesto un caso de expromisin (un tercero asume la deuda y el acreedor libera al deudor primitivo), es necesario el consentimiento del deudor originario para que la hipoteca que gravaba su bien pase a garantizar la deuda asumida por el tercero? Un sector de la doctrina francesa opinaba que dicho consentimiento era indispensable, pues de lo contrario no se concibe que la hipoteca pueda trasladarse a la nueva deuda (ver nota 2). Otros autores, en cambio, sostienen que dicha conformidad no es indispensable, pues si el acreedor, con no consentir en la novacin, puede mantener atado al deudor originario y conservar la garanta hipotecaria, con mayor razn puede liberarlo de la accin personal que tiene contra l, con reserva de su accin hipotecaria (ver nota 3). Esta es la solucin por la que se inclin VLEZ en el art. 803 , ltimo apartado. 1115/886 886. De cualquier modo, la reserva de los accesorios legales, hecha por las partes al novar, es vlida respecto de terceros slo hasta el monto de la obligacin primitiva; de lo contrario, la novacin brindara un recurso para postergar a otros acreedores, lo que es inadmisible (ver nota 4). Lo explicado queda claro con el siguiente ejemplo: una persona tiene sobre un inmueble de su propiedad una primera hipoteca de $ 50.000 y una segunda de $ 40.000. Si la primera hipoteca fuera novada, elevando su monto a $ 100.000, y esa novacin pudiera ser opuesta a terceros, la segunda hipoteca quedara automticamente desplazada del lugar que tena. Es lo que no puede admitirse.

1115/887 887. Adems del supuesto de reserva, de que nos hemos ocupado en los prrafos anteriores, hay otras dos situaciones en que no se produce la extincin de los accesorios: 1) Cuando una obligacin pura y simple se ha sustituido por una condicional y, tratndose de una condicin suspensiva, sta faltase, o tratndose de una condicin resolutoria, sta se cumpliere, dejando as sin efecto la nueva obligacin, la antigua renace con todos sus accesorios, y por consecuencia del efecto retroactivo de la condicin se considera como si nunca se hubiere extinguido la obligacin primitiva y sus accesorios (art. 807 ). Bien claro que todo esto se entiende para el supuesto de que la novacin no haya tenido carcter aleatorio y que el acreedor de la segunda obligacin no haya tomado sobre s el alea de la falta de la condicin suspensiva o el cumplimiento de la resolutoria, en cuyo caso la validez de la novacin no est sujeta a las contingencias del cumplimiento de la condicin (vase sobre esto el n 867); en este supuesto, la extincin de la primitiva obligacin y de sus accesorios sera definitiva. 2) Cuando la novacin se ha producido por cambio de deudor y el nuevo deudor resulta insolvente, renace la obligacin primitiva con todos sus accesorios si se demuestra que la insolvencia era anterior al momento de la novacin (art. 816 ; vase n 881). Es una disposicin encaminada a evitar la burla del acreedor de buena fe por quienes proceden de mala fe. 1115/888 888. b) Pluralidad de acreedores. La novacin entre uno de los acreedores solidarios y el deudor extingue la obligacin de ste para los restantes acreedores (art. 809 ). Es una consecuencia natural de la solidaridad. En cambio, la novacin hecha por uno de los acreedores de una obligacin indivisible no extingue el crdito de los dems, ya que los acreedores de tales obligaciones no pueden hacer quita o remisin de deuda (art. 687 ), ni transarla; y si se admitiera que la novacin produce efectos respecto de los coacreedores, se tendra el camino para hacer, por va indirecta, una quita parcial o una transaccin que afectara el derecho de los acreedores (ver nota 5). 1115/889 889. c) Pluralidad de deudores. La novacin entre el acreedor y uno de los deudores por obligaciones solidarias o indivisibles, extingue la obligacin de los otros codeudores (art. 810 ). A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de pluralidad de acreedores, en ste nada se opone a que el acreedor nico de una obligacin disponga de su crdito novando con cualquiera de los deudores, con lo cual todos los dems quedan liberados de su obligacin, ya que sta se ha extinguido por la novacin. Es claro que los restantes codeudores no tienen ningn inters en desconocer la validez de la novacin. 1115/890 890. d) Novacin con el fiador. El Cdigo autoriza la novacin hecha entre el fiador y el acreedor, lo que es lgico, pues el fiador tambin est obligado; llevada a cabo la novacin, el deudor principal queda liberado (art. 811 ). 1115/891

891. e) Otros efectos. La novacin al propio tiempo que extingue la obligacin anterior, la reconoce y vitaliza como causa suficiente de la nueva obligacin. Esta consecuencia tiene mayor importancia para el supuesto de que la primera obligacin fuere natural o se careciera de pruebas de ella (ver nota 6). Del mismo modo, la novacin tiene efectos de confirmacin de la obligacin primitiva que adoleciera de un vicio de nulidad relativa. Claro est que para que la confirmacin se opere, es necesario que haya cesado el vicio que anulaba la obligacin. Como en el caso anterior, esta confirmacin slo tiene inters como justificacin de que la nueva obligacin tiene causa jurdica suficiente (ver nota 7).

(nota 1) LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1800, SALVAT, n 1718; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1740; HUC, t. 9, p. 126; AUBRY y RAU, 324; MARCADE, t. 4, n 788. (nota 2) POTHIER, Obligaciones, t. 2, n 599; MARCADE, t. 4, n 780; HUC, t. 8, n 127. (nota 3) TOULLIER, t. 7, n 312; DEMOLOMBE, t. 28 nms. 356 y s.; AUBRY y RAU, 324, texto y nota 54. (nota 4) LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1800; SALVAT, n 1718; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1740; AUBRY y RAU, 324; MARCADE, t. 4, n 778. (nota 5) SALVAT, n 1721 y su anotador GALLI, n 1723, a. (nota 6) LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1803. (nota 7) LLAMBAS, loc. cit. en nota anterior. III. COMPENSACIN 1115/892 892. CONCEPTO. Hay compensacin cuando dos personas por derecho propio, renen la calidad de acreedor y deudor, recprocamente, cualesquiera sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir (art. 818 ). La utilidad de la compensacin como medio extintivo de las obligaciones es evidente. Elimina la necesidad de un doble cumplimiento, con el consiguiente transporte de numerario o de cosas fungibles, y los gastos y molestias consiguientes. Sirve de garanta a las personas que, teniendo crditos y deudas recprocas con otras, no se vern expuestas, luego de haber pagado, al riesgo de no recibir lo que les corresponde. No es extrao, pues, que este medio extintivo desempee un

papel de primer orden en la vida comercial. Frecuentsimo en las relaciones entre particulares, asume especial significacin en las operaciones bancarias, en donde los clearings compensan diariamente millares de operaciones de los clientes de los bancos, sin necesidad de movilizar dinero, que de otra manera sera indispensable. Anloga importancia tiene en el comercio internacional, en donde la mayor parte de las operaciones de importacin y exportacin se hacen en base a compensaciones. 1115/893 893. DIVERSAS CLASES DE COMPENSACIN. Se distinguen en doctrina diversas clases de compensacin: a) La compensacin legal, que es la definida por el artculo 818 en los trminos que hemos transcripto en el prrafo anterior. Es la forma tpica y la que mayor importancia prctica tiene. Pero cabe agregar que hay todava otra forma de compensacin legal, adems de la configurada en el art. 818 ; en algunos casos particulares, la ley declara extinguidas las obligaciones recprocas aunque ellas no sean lquidas y sin permitir la prueba de que una era ms importante que otra. As, cuando como consecuencia de una demanda de nulidad las partes deben restituirse recprocamente sumas de dinero o cosas productoras de frutos, los intereses y los frutos devengados hasta el momento de la demanda se compensan entre s (art. 1053 ); de igual modo, el art. 1383 establece que si como consecuencia del pacto de retroventa el vendedor recupera la cosa vendida, los frutos de la cosa se compensan con los intereses del precio. b) La compensacin voluntaria es la que las partes acuerdan libremente por contrato. De ms est decir que aqu no se requiere otra cosa que el acuerdo de voluntades y que no interesa ni el monto de las deudas ni su liquidez o fungibilidad. Nada se opondra a que dos personas compensaran la obligacin de prestar un servicio con la de pagar una suma de dinero. Juega aqu libremente el principio de la autonoma de la voluntad. c) La compensacin judicial es la decretada por el juez en razn de que, por efecto de la sentencia, han quedado convertidas en lquidas y exigibles ambas obligaciones. As, por ejemplo, la sentencia reconoce que, por distintas causas, A debe a B $ 10.000; y que, por otras causas, B debe a A $ 15.000; el juez declara compensadas ambas deudas hasta el lmite de la menor y condena a B a pagarle a A $ 5.000. d) Por ltimo, hay compensacin facultativa cuando una sola de las partes puede oponer la compensacin, no as la otra. Ejemplo: A tiene contra B un crdito por alimentos; B tiene contra A uno por daos y perjuicios. B no puede invocar la compensacin, pero s podra hacerlo A. Lo mismo ocurre si A tiene contra B un crdito sometido a plazo, en tanto que B tiene contra A una deuda exigible; B puede oponer la compensacin, no as A. De todos estos casos resulta innecesario referirse a la compensacin voluntaria, porque se trata de un simple contrato, que se rige por las reglas relativas a stos. En cambio, merece una atencin preferente la compensacin legal, que es la ms importante de todas en la vida del derecho. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= JD_V_111511410 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_V_111511410 1115/11410

 1.Compensacin legal 1115/894 894. REQUISITOS. Para que tenga lugar la compensacin legal es preciso: a) Que dos personas renan, recprocamente, la calidad de acreedor y deudor. Estas calidades deben reunirlas por derecho propio (art. 818 ); no habra compensacin posible si A, en representacin de B, se obliga respecto de C y es, a su vez, acreedor de C. Como en la primera obligacin el obligado es B y no A, faltara la condicin de la reciprocidad personal de las partes. Por igual motivo, no son compensables las deudas que tiene una sociedad con un tercero, con el crdito que uno de los socios tiene contra l. 1115/895 895. b) Que ambas obligaciones sean homogneas o fungibles. Para que la compensacin tenga lugar, dice el art. 820 , es preciso que ambas deudas consistan en cantidades de dinero, o en prestaciones de cosas fungibles entre s, de la misma especie y calidad, o en cosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su especie, con tal que la eleccin pertenezca respectivamente a los dos deudores. El supuesto de las sumas de dinero es, desde luego, el ms importante desde el punto de vista econmico; es, adems, el supuesto tpico, en el que el funcionamiento de la compensacin no ofrece ningn problema. Tampoco hay mayores dificultades en el caso de las obligaciones fungibles entre s. No basta, por cierto, que ambas obligaciones sean de dar cosas fungibles, como sera una de dar trigo y otra de entregar maz. Es preciso que sean fungibles entre si, como sera si ambas partes tuvieran que entregarse, recprocamente, trigo de la misma calidad. Si A debe a B 2.000 toneladas de trigo y B a A 4.000, sus obligaciones se compensan y B debe entregar slo 2.000. No es indispensable que la fungibilidad exista desde el primer momento; puede producirse por el hecho de que uno de los crditos, o los dos, se conviertan posteriormente en crditos de indemnizacin (ver nota 1). No tan claro resulta el tercer supuesto del art. 820 : el de cosas inciertas no fungibles cuando la eleccin pertenezca respectivamente a los dos deudores. Por ejemplo: una persona debe a otra 200 vacas y sta a la primera 500, a elegir por cada deudor dentro de la mayor cantidad de que cada uno es dueo. La obligacin se compensa hasta el nmero menor. La solucin legal se funda en que si el primer deudor paga 200 vacas por l elegidas, el otro podra devolver las mismas vacas, ya que tambin l tiene el derecho de eleccin. Para evitar este doble proceso, la ley establece la compensacin. Pero el fundamento no convence. Puesto que el que debe la mayor cantidad tiene tambin el derecho de eleccin, puede elegir otras que no sean las que le entrega la otra parte; no es justo suprimirle este derecho de elegir que le corresponde por contrato. Y tan es injusta la solucin legal, que no se la podr aplicar sino cuando los valores de las cosas que se pretende compensar sean equivalentes. De lo contrario se podra llegar a soluciones inicuas, que evidentemente no han estado en el nimo del legislador. Supongamos que A tiene solamente hacienda de pedigree y se obliga a entregar 20 vacas de su marca y a su eleccin; B, por su parte, tiene hacienda de baja calidad y se obliga a entregar 200 vacas, a su eleccin. Es obvio que las 20 vacas de pedigree no se

pueden compensar con 20 vacas ordinarias, pues est fuera de duda que B, que tiene el derecho de eleccin de las vacas que entrega, no elegir nunca las que debe recibir de A, pues eso sera cometer un desatino. Y la ley no puede imponerle una solucin tan contraria a la equidad, la justicia y la razn. 1115/896 896. Supongamos ahora que una de las obligaciones sea alternativa y una de las prestaciones sea fungible con la prestacin debida por la otra parte. Es indudable que no hay compensacin legal, porque si la hubiera con ello quedara destruido el derecho de eleccin propio de este tipo de obligaciones (ver nota 2). La misma solucin hay que admitir en el caso de obligaciones facultativas, porque si la compensacin se operase automticamente, quedara aniquilada la facultad que tiene el deudor de sustituir una cosa por otra (ver nota 3). 1115/897 897. c) Que ambas obligaciones sean lquidas (art. 819 ). Dice VLEZ SARSFIELD en la nota a este artculo, que la deuda es lquida cuando su existencia es cierta y su cantidad se encuentra determinada. Tales son las deudas reconocidas por sentencia judicial o documentadas en un pagar u otro instrumento pblico o privado. Se ha declarado con razn que el crdito debe considerarse determinado cuando es fcilmente liquidable, como ocurre cuando se trata de un crdito por honorarios regulados y gastos del juicio pendientes de una liquidacin en trmite (ver nota 4), o cuando para liquidarlo basta una simple operacin aritmtica (ver nota 5), o un examen somero de libros y papeles (ver nota 6). En cambio, las deudas indeterminadas, como seran los honorarios ya devengados, pero no regulados, la indemnizacin debida como consecuencia de un hecho ilcito, el pago de servicios cuyo precio no ha sido estipulado, los saldos de una administracin cuya determinacin exige una rendicin de cuentas, no hacen viable la compensacin. Para que la compensacin pueda oponerse no es indispensable que el crdito que se invoca sea reconocido por la otra parte; si as fuera, bastara una oposicin infundada o maliciosa para impedirla (ver nota 7). Pero, claro est, no habra deuda lquida si la oposicin parece seria; por ello, el carcter litigioso de un crdito le quita, en principio, certidumbre (ver nota 8). En el derecho moderno se ha cuestionado el acierto de esta exigencia de liquidez del crdito (ver nota 9). Se aduce que ella favorece dilaciones infundadas de la parte a quien se opone el crdito, que puede prevalerse de la falta de liquidacin de su deuda para cobrar lo que a ella se le debe, haciendo desaparecer la funcin de garanta qu tiene la compensacin. Ello explica que no lo exija el Cdigo alemn (arts. 387 y 390), ni el suizo de las obligaciones (art. 120). Tampoco lo requera BIBILONI (Anteproyecto, art. 1222), pero lo mantuvo el Proyecto de 1936 (art. 734). Por nuestra parte, pensamos que este requisito est justificado. Por ms que la compensacin sea un medio muy prctico e importante de extinguir obligaciones, no deja de tener carcter excepcional, ya que las obligaciones deben extinguirse normalmente con su cumplimiento. Slo se justifica, pues, como un remedio de excepcin, que debe funcionar en condiciones bastante rigurosas. Si cualquier crdito, aun eventual o dudoso o incierto, pudiera dar lugar a la defensa de compensacin, probablemente sta se convertira en un recurso en manos de los malos pagadores para lograr dilaciones en el pago de sus deudas. Se explica as que, no obstante la influencia del Cdigo alemn, legislaciones posteriores hayan insistido en exigir este requisito (Cd. italiano, art. 1243; mexicano, art. 2188; brasileo, art. 1010; venezolano, art. 1333; peruano, art. 1288).

1115/898 898. d) Que ambas obligaciones sean exigibles (art. 819 ). Por consiguiente, no seran compensables dos obligaciones si una de ellas est sujeta a plazo o condicin no cumplida (art. 819 ), o si una de ellas tiene carcter de obligacin natural. Vamos a detenernos en el supuesto de obligacin condicional. Cuando la ley no permite la compensacin de obligaciones condicionales, se refiere sin duda a las que tienen una condicin suspensiva, pues ellas no son exigibles; en cambio, las que estn sujetas a una condicin resolutoria son exigibles y, por lo tanto, pueden compensarse (ver nota 10). Slo que entonces la compensacin est tambin sujeta a las consecuencias del efecto retroactivo de la condicin: si la condicin resolutoria se cumple, queda sin efecto la compensacin (ver nota 11). SALVAT sostiene que si la deuda compensada con la obligacin condicional tena garantas de pago, stas subsistirn hasta que quede definitivamente fijada la suerte de la obligacin condicional (ver nota 12). Pero esta solucin es extremadamente dudosa, porque si la obligacin se ha extinguido, no se concibe cmo podran subsistir los accesorios, cuya vida depende de la obligacin principal (ver nota 13). En el caso de obligaciones prescriptas, hay que distinguir si la prescripcin est ya declarada o no. El primer supuesto no ofrece ninguna dificultad: estamos en presencia de una obligacin natural, no exigible y, por lo tanto, no compensable. El segundo caso es algo menos claro, aunque tampoco ofrece problemas. Mientras la prescripcin no ha sido declarada, el titular del crdito prescripto puede oponer la compensacin y sta operar la extincin de ambas obligaciones si el titular de la deuda prescripta no se opone a la compensacin invocando la prescripcin. En otras palabras: la compensacin no se opera aqu de pleno derecho, sino que depende de que la prescripcin no sea hecha valer por quien se ve favorecido por ella. 1115/899 899. e) Que ambas obligaciones se encuentren expeditas (art. 822 ). Es decir, que no haya un obstculo legal para pagarlas. Por consiguiente, no es compensable un crdito que haya sido embargado por terceros o que haya sido dado a embargo por el propio deudor (ver nota 14); tampoco son compensables entre el deudor cedido o delegado y el cesionario o delegatario los crditos contra el cedente o delegante que sean posteriores a la cesin notificada o a la delegacin aceptada (art. 826 ). 1115/900 900. f) Finalmente, es necesario que las deudas sean embargables, pues los derechos inembargables no son susceptibles de compensacin. La ley no ha establecido una disposicin general sobre este punto; slo se ha limitado a disponer que las deudas por alimentos no son compensables (art. 825 ). Pero es obvio que esta solucin debe extenderse a toda deuda inembargable, desde que la ratio legis es la misma: el deseo de asegurar en toda hiptesis el goce de estos derechos por su titular (ver nota 15). De conformidad a este principio deben considerarse no susceptibles de compensacin los sueldos, en la proporcin establecida por la ley, las indemnizaciones derivadas de leyes obreras, tales como la de accidentes del trabajo, de despido, preaviso, maternidad, etctera. 1115/901

901. CONDICIONES NO REQUERIDAS. Para que la compensacin se opere no es indispensable: a) que las obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar, pero en tal caso slo puede oponerse la compensacin abonando las costas del pago en el lugar en que debe verificarse (art. 821 ). Esta disposicin se aplica al caso de que la falta de pago en el lugar sealado en la obligacin origine gastos de traslado; en tal caso, esos gastos son a cargo del deudor; y, desde luego, su pago debe ser previo a la oposicin de la compensacin; b) que el crdito que se opone sea reconocido por la otra parte (vase n 897); c) que las partes sean capaces de dar y recibir pagos, pues la compensacin se opera de pleno derecho. 1115/902 902. OBLIGACIONES NO COMPENSABLES. No pueden ser compensados: a) Los crditos inembargables (vase n 900). Respecto del supuesto de los alimentos, expresamente sealados por la ley (art. 825 ), se discute si la prohibicin de compensarlos alude a los alimentos ya devengados o si los que estn protegidos por la ley son solamente los alimentos futuros. En opinin de algunos autores, slo estos ltimos no son compensables (ver nota 16); pero la ley no hace ninguna distincin y no parece razonable hacerla. Lo que en definitiva se quiere es proteger el crdito de alimentos y asegurar su percepcin por el beneficiario; no importa, pues, que se trate de cuotas ya devengadas o futuras, en tanto las cuotas ya vencidas no hayan caducado por el transcurso del tiempo (ver nota 17). 1115/903 903. b) Las deudas pblicas entre los particulares y el Estado no son compensables en los siguientes casos: 1) si las deudas de los particulares proviniesen de remates de cosas del Estado o de rentas fiscales, o si proviniesen de contribuciones directas o indirectas, o de otros pagos que deban hacerse en las aduanas, como derechos de almacenaje, depsito, etctera; 2) si las deudas y los crditos no fuesen del mismo departamento o ministerio; 3) si los crditos de los particulares se hallan comprendidos en la consolidacin de los crditos contra el Estado, que hubiese ordenado la ley (art. 823 ). Segn puede advertirse, los crditos del Estado como Fisco no pueden compensare. Se ha querido eliminar toda traba a la percepcin de los recursos fiscales. Pero los crditos del Estado, cuando acta como persona de derecho privado, son compensables con las deudas, siempre que se originen en el mismo departamento o ministerio, y que los crditos de los particulares no se hallen incluidos en alguna consolidacin de deudas del Estado. Las condiciones para la procedencia de la compensacin son as muy rigurosas, de tal modo que entre el Estado y los particulares ella asume carcter excepcional. Como no sea en las relaciones surgidas de un mismo contrato, difcilmente ser oponible. Va de suyo que por Estado debe entenderse tanto el nacional como los provinciales y los municipios (ver nota 18), porque stos desempean tambin servicios pblicos cuya continuidad y regularidad se ha querido asegurar con una percepcin sin trabas (ver nota 19). 1115/904 904. c) No son compensables entre el deudor cedido o delegado y el cesionario o delegatario, los

crditos contra el cedente o delegante que sean posteriores a la cesin notificada o a la delegacin aceptado (art. 826 ). Esta disposicin se relaciona con el art. 1474 , cuyo estudio hemos hecho en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 550). 1115/905 905. d) El deudor principal no puede compensar con su deuda la que tenga el acreedor contra su fiador (art. 829 ), disposicin lgica, pues el deudor no tiene ttulo de acreedor y la compensacin no se concebira. 1115/906 906. e) Las deudas que el deudor o el acreedor de un fallido hayan contrado despus de la declaracin de la quiebra, no son compensables entre s ni con otras anteriores a la falencia (art. 828 ). Es decir, que los terceros deben pagar ntegramente sus deudas a la masa y entrar con su crdito en la liquidacin de los bienes del fallido, como cualquier otro acreedor. 1115/907 907. f) No es compensable la obligacin de pagar daos e intereses por no poderse restituir la cosa de que el propietario o poseedor legtimo hubiese sido despojado (art. 824 ). En este caso, la imposibilidad de oponer la compensacin es una sancin legal contra el autor del despojo. 1115/908 908. g) No es compensable la obligacin de devolver un depsito irregular (art. 824 ). La ley alude solamente al depsito irregular porque la compensacin slo puede tener lugar respecto de cosas fungibles. Siendo de cuerpo cierto (objeto del depsito regular), no hay compensacin posible (ver nota 20). Sin embargo, el art. 2223 establece que el depositario puede retener el depsito por compensacin de una cantidad concurrente que el depositante le deba tambin por depsito. 1115/909 909. h) No son compensables las obligaciones de ejecutar un hecho (art. 825 ), porque faltara el requisito de homogeneidad o fungibilidad. 1115/910 910. i) Los ttulos a la orden no dan lugar al deudor a compensar con el endosatario lo que le debiesen los endosantes precedentes (art. 827 ). Ejemplo: A libra un pagar a la orden, que luego es endosado por B, C y D, llegando finalmente a poder de E, quien lo hace efectivo contra A; ste no podra eximirse de su obligacin de pago alegando que B, primer endosante, a cuya orden libr el pagar, le debe otra cantidad lquida y exigible. De no ser as, los documentos a la orden no podran desempear el importantsimo papel comercial que tienen como instrumentos de crdito.

1115/911 911. j) No puede compensarse la deuda de juego (art. 2057 ) por tratarse de una obligacin natural, a la que falta el requisito de la exigibilidad. 1115/912 912. k) Los terceros deudores personales del heredero que goza del beneficio de inventario, no pueden oponerle en compensacin los crditos que tuvieren contra la sucesin (art. 3376 ). Es la consecuencia de la separacin de patrimonios que resulta de la aceptacin beneficiaria. Y, desde luego, tampoco podra el heredero oponer a su acreedor personal las deudas que ste tuviese hacia la sucesin (vase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, nms. 336 y 337). 1115/913 913. CASO DE FIANZA. El fiador puede oponer al acreedor: 1) el crdito que personalmente tenga contra l; 2) el crdito que contra l tenga el deudor principal (art. 829 ). Esta ltima solucin se justifica plenamente, porque no permitir al fiador oponer en este caso la compensacin, facilitara una maniobra entre acreedor y deudor principal para perjudicarlo en sus intereses: el deudor principal no pagara su deuda y, en cambio, cobrara su crdito, dejando expedita la accin del acreedor contra el fiador. Por lo dems, como la compensacin se opera ministerio legis, debe considerarse suficiente para hacerle producir sus efectos, que cualquier persona con inters legtimo la oponga. En cambio, el deudor principal no puede invocar como compensable su obligacin con la deuda del acreedor al fiador (art. 829 ), solucin perfectamente lgica. Pero supongamos que el acreedor ha dirigido su accin primero contra el fiador, quien le ha opuesto un crdito personal suyo; si el acreedor, visto su fracaso, se dirige luego contra el deudor principal, ste puede invocar la compensacin que el fiador le haba opuesto, pues desde el momento en que le fue opuesta, su crdito qued extinguido (ver nota 21); todo ello sin pejuicio del derecho de repeticin del fiador contra el deudor principal (art. 2029 ). 1115/914 914. PLURALIDAD DE ACREEDORES O DEUDORES. El deudor solidario puede oponer al acreedor sus propios crditos o los pertenecientes a cualquiera de los codeudores solidarios (art. 830 ). Lo que, desde luego, no ocurre en las obligaciones simplemente mancomunadas o indivisibles, en que slo puede oponerse la compensacin por sus propios crditos. BIBILONI ha hecho una viva crtica de esta disposicin que permite compensar deudas solidarias con lo que el acreedor debe al codeudor solidario. Cuando el acreedor persigue al deudor dice y le reclama el pago, debe ste hacerlo con lo que le pertenece. No puede tomar el dinero, los ganados, los inmuebles ajenos. De ellos no dispone y no conviene que disponga porque sera insoportable la situacin jurdica de los obligados con esta intromisin de un tercero en la administracin de sus bienes. Admitir compensacin con lo ajeno es exactamente como pagar con el bolsillo de otros (ver nota 22). Y proyect una disposicin precisamente contraria al art. 830 (Anteproyecto, art. 1236 ), siendo seguido por el Proyecto de 1936 (art. 738, inc. 3) y por el

Anteproyecto de 1954 (art. 1004, inc. 3). 1115/915 915. CMO SE OPERA LA COMPENSACIN. La compensacin se opera ministerio legis desde el momento en que ambas obligaciones empezaron a coexistir (art. 818 ). Es claro que siempre las partes se vern en la necesidad de invocarla, pues el juez no podra declarar la extincin de las obligaciones de oficio y aun en contra de la voluntad de las partes (ver nota 23). La invocacin es, pues, una exigencia prctica ineludible, pero los efectos se producen desde el momento de la coexistencia. Algunas legislaciones no establecen la compensacin de pleno derecho, sino por voluntad de las partes, declarada judicial o extrajudicialmente (Cdigo Civil alemn, arts. 387 y s.; suizo, de las obligaciones, art. 124); pero esa declaracin acta retroactivamente al momento de la coexistencia, de modo que, en definitiva, los efectos de este sistema son sustancialmente los mismos que los de nuestro Cdigo. 1115/916 916. EFECTOS. Los efectos de la compensacin son los siguientes: a) Quedan extinguidas ambas obligaciones hasta el lmite de la menor (art. 818 ). b) La extincin de la obligacin principal supone la de sus accesorios (hipotecas, prendas, fianzas, privilegios). Bien entendido que la extincin de tales accesorios slo se produce en la medida de la extincin de la obligacin principal. Pero si se tratare de hipotecas o prendas habr que tener en cuenta el principio de la indivisibilidad (arts. 3112 y 3233 ), es decir, que el gravamen subsiste ntegro hasta la extincin total de la deuda. c) En la parte extinguida, ambas obligaciones dejan de devengar intereses desde el momento mismo de la coexistencia (ver nota 24). d) Impide, desde el momento en que las deudas han coexistido, que con posterioridad pueda operarse la prescripcin de cualquiera de los crditos compensados (ver nota 25). 1115/917 917. La declaracin por la cual se hace valer la compensacin no significa necesariamente reconocimiento de la obligacin a la cual se opone (art. 831 ), si al mismo tiempo se hacen valer otras defensas (ver nota 26). En otras palabras: no hay inconveniente en que la compensacin se oponga subsidiariamente. Pero si es la nica excepcin, implica reconocer la deuda contra la cual se hace valer (ver nota 27). 1115/918 918. IMPUTACIN DE LA COMPENSACIN. Puede ocurrir que el acreedor y deudor recprocos tengan entre s varios crditos. A cul de ellos se imputar la compensacin? O, para decirlo en otras palabras, cul de las deudas se considerar extinguida por compensacin? Si las deudas y crditos se han hecho compensables en distintos momentos, se consideran compensados los que primero han llegado a ser compensables (ver nota 28). En efecto, desde que estos crditos

recprocos han llegado a coexistir, se extinguieron, razn por la cual sera imposible oponerlos a otros crditos no extinguidos. Si las deudas y crditos diferentes llegan a ser compensables simultneamente, se aplican las reglas del art. 778 sobre imputacin de pago (ver nota 29); es decir, entre las obligaciones de plazo vencido se imputar a aquellas que fueren ms onerosas para el deudor (sobre este punto vase n 741); y si todas fueron igualmente onerosas, la extincin se har a prorrata (art. 778 ). 1115/919 919. RENUNCIA A LA COMPENSACIN. La compensacin es renunciable (ver nota 30). La renuncia puede ser anterior al hecho de la compensacin; como ocurrira si las partes, en un contrato, establecen que los crditos que para uno de los contratantes surjan de dicho acto, no sern compensables con las deudas que tiene por otra causa respecto del otro contratante (ver nota 31). Puede ser tambin posterior a la compensacin ya verificada. Y en este caso puede ser expresa o tcita. La renuncia tcita resulta de pagar una deuda sin oponer la compensacin al crdito que se tena contra la otra parte. Despus de realizado este pago, el pagador no podra reclamar su restitucin aduciendo que pag lo que no deba; su nica accin es la de reclamar el pago de su crdito, lo que prcticamente da lo mismo. Como consecuencia de esta renuncia, cada crdito conserva su vigencia propia y cada una de las partes puede proceder contra la otra como si nada le debiera. Cuando la renuncia ha sido posterior a la compensacin ya operada, renacen los accesorios que haban quedado extinguidos por efecto de la coexistencia (ver nota 32). Todo esto sin menoscabo de los derechos adquiridos por terceros como consecuencia de la extincin primeramente operada; las garantas y privilegios no podran resurgir nunca en perjuicio de ellos (ver nota 33).

(nota 1) VON TUHR, t. 2, n 77, p. 159. (nota 2) SALVAT, n 1769; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1823; AUBRY y RAU, 326; DEMOLOMBE, t. 28, n 489; MARCADE, t. 4, n 818. (nota 3) SALVAT, n 1770; Baubry LACANTINERIE y BARDE, n 1824; AUBRY y RAU, loc. cit. en nota anterior; DEMOLOMBE, t. 28, n 490. (nota 4) C. Civil 1 Cap., 17/9/1913, J. A., t. 2, p. 425. (nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 5/6/1962, causa 81.421; C. Civil 2 Cap., 13/4/1942, J. A., 1942-II, p. 518; C. Fed. Cap., 24/5/1961, causa 4633 (indita). (nota 6) C. Apel. 2 La Plata, 12/9/1950, L. L., t. 61, p. 77; C. Fed. Cap., 24/5/1961 causa 4633 (indita). Anloga a la citada en esta nota y las precedentes es la jurisprudencia francesa: vase PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1286.

(nota 7) SALVAT, n 1775; REZZNICO, 9 ed., p. 1004; DEMOLOMBE, t. 28, nms. 516 y 517; MARCADE, t. 4, n 824; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1832. (nota 8) C. Com. Cap., 29/10/1918, G. F., t. 17, p. 115. (nota 9) Vase COLMO, n 786; nota de BIBILONI al art. 1222 del Anteproyecto. (nota 10) SALVAT, n 1787; REZZNICO, 9 ed., p. 1001. En cambio, GALLI, anotando a SALVAT, sostiene que las obligaciones sometidas a una condicin resolutoria no deberan compensarse, porque la condicin incorpora un elemento que diversifica las obligaciones; faltara el elemento de la fungibilidad. (nota 11) SALVAT, n 1787. (nota 12) SALVAT, n 1787. (nota 13) GALLI, en SALVAT, n 1787, a. (nota 14) C. Com. Cap., 17/7/1942, L. L., t. 27, p. 331. Se trataba de certificados de pavimentos, dados en prenda a un banco. (nota 15) DE GSPERI, 1723; LAFAILLE, n 522; REZZNICO, 9 ed., p. 1003; SALVAT, n 1801. (nota 16) COLMO, n 804; SEGOVIA, t. 1, art. 374, nota 13; BUSSO, t. 2, p. 891, n 44. (nota 17) Sobre la jurisprudencia que reconoce la caducidad de los aumentos por el transcurso del tiempo, vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, n 1228. De acuerdo con la solucin propugnada en el texto, C. Civil 1 Cap., 29/8/1938, J. A., t. 63, p. 521; GALLI, en SALVAT, n 1801, b. Distinto es el problema que se plantea en la liquidacin de la sociedad conyugal, de si los alimentos pasados por el marido a su mujer deben o no ser imputados a la parte que en la liquidacin de la sociedad conyugal corresponde a la esposa. Aqu no hay problema de compensacin en sentido tcnico, pues se trata de saber si los alimentos ya pagados deben o no imputarse a la deuda del marido. Es decir, que no hay deuda de alimentos. La distincin fue claramente formulada en un fallo de la C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1955, J. A., 1956-III, p. 146. (nota 18) SALVAT, n 1813; LAFAILLE, n 520; contra: MACHADO, t. 3, p. 15; COLMO, n 801. (nota 19) BIBILONI, nota al art. 1229 del Anteproyecto.

(nota 20) Nota de VLEZ SARSFIELD al art. 824. (nota 21) SALVAT, n 1826; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1814; AUBRY y RAU, 326; MARCADE, t. 4, n 835. (nota 22) Nota al art. 1236 del Anteproyecto. Vase tambin VON TUHR, t. 2, n 77, p. 158. (nota 23) De acuerdo: C. S. N., 16/6/1961, J. A., 1962-II, p. 473; C. Civil Cap., Sala A, 5/6/1962, J. A., 1962-V, p. 176; C. Com. Cap., Sala B, 3/10/1951, L. L., t. 65, p. 98; Sup. Trib. Santa Fe, 12/5/1939, L. L., t. 14, p. 1022; SALVAT, n 1821 y su anotador GALLI, n 1757 a; REZZNICO, 9 ed., p. 1011; LAFAILLE, n 530; MACHADO, t. 3, p. 6; COLMO, nms. 806 y s. Es tambin hoy la opinin predominante en el derecho francs, no obstante que el art. 1290, Cdigo Napolen, establece que la compensacin se produce de pleno derecho, por la sola fuerza de la ley, an ignorndolo los deudores (vase PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1920; JOSSERAND, n 936; COLIN-CAPITANTJULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 562; AUBRY y RAU, 328). (nota 24) Unanimidad en la doctrina. (nota 25) SALVAT, n 1822; REZZNICO, 9 ed., p. 1014; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1864; DEMOLOMBE, t. 28, n 651; AUBRY y RAU, 328. (nota 26) C. Civil 2 La Plata, 22/4/1941, J. A., t. 74, p. 563. (nota 27) Fallo citado en nota anterior. (nota 28) ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 72, p. 352. (nota 29) El Cdigo alemn autoriza a la parte que compensa a designar los crditos entre los cuales se ha de operar la compensacin; y si la compensacin se ha opuesto sin que tal indicacin haya sido hecha, se aplican las normas generales sobre imputacin de pago (art. 396). (nota 30) GALLI, en SALVAT, n 1758, c y s; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1291; JOSSERAND, t. 2, n 936; VON TUHR, t. 2, n 77, p. 163; LARENZ, t. 1, p. 432. (nota 31) GALLI, VON TUHR y LARENZ, loc. cit., en nota anterior. En cambio PLANIOL-RIPERT y JOSSERAND (loc. cit.), parecen aceptar slo la renuncia posterior a la compensacin ya verificada. (nota 32) PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1291; JOSSERAND, t. 2, n 936.

(nota 33) Autores citados en nota precedente. 2. Compensacin judicial 1115/920 920. CONCEPTO. Segn ya lo dijimos (n 893), la compensacin judicial es aquella que resulta de la sentencia que acoge parcial o totalmente la demanda y la reconvencin y las compensa hasta la suma menor reconocida. Es necesario que se dicte sentencia, porque estos crditos y deudas recprocos carecen a veces de alguno de los requisitos indispensables para que la compensacin se opere ministerio legis; generalmente se trata de la falta de liquidez. Es precisamente la sentencia la que les atribuye todas las condiciones para que la compensacin se produzca. 1115/921 921. DESDE QU MOMENTO SE OPERA. Los efectos de la compensacin judicial son los mismos de la legal. Pero cabe preguntarse desde cundo se producen. La cuestin est controvertida: a) segn una primera opinin, la compensacin se opera desde el momento en que ambas deudas fueron compensables por reunir los requisitos que la ley exige (ver nota 1); b) segn otros autores, los efectos se producen desde que el juez decreta la compensacin, porque hasta ese momento no puede decirse que los crditos coexistan (ver nota 2); c) finalmente, segn una tercera opinin, a la que adherimos, la compensacin se produce en el momento de la litis contestatio, pues la sentencia tiene carcter declarativo y sus efectos se retrotraen a dicho momento (ver nota 3).

(nota 1) REZZNICO, 9 ed., p. 1020, nota 95. (nota 2) SALVAT, n 1837; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1894 y 1895; HUC, t. 8, n 173. (nota 3) GALLI, en SALVAT, n 1837, b; COLMO, n 782; DE GSPERI, n 1733; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1297; DEMOLOMBE, t. 28, n 691; AUBRY y RAU, 328. 3. Compensacin facultativa 1115/922 922. EFECTOS: DESDE CUNDO SE PRODUCEN. Tambin en este caso se producen iguales efectos que en la compensacin legal. Pero ellos se producen no desde que las deudas coexistieron, sino desde que la parte que puede acogerse a la compensacin ha manifestado su voluntad de hacerlo (ver nota 1). Slo entonces desaparece el obstculo a la compensacin y, por consiguiente, slo a partir de ese momento puede ella operarse.

(nota 1) SALVAT y su anotador GALLI, n 1833; COLMO, n 782; REZZNICO, 9 ed., p. 1018; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1886 y s.; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1295. IV. TRANSACCIN (ver nota 1) 1115/923 923. CONCEPTO. La transaccin es el acto en virtud del cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832 ). He aqu un ejemplo: un mdico demanda a su cliente por pago de $ 10.000; el demandado sostiene deber solamente $ 1.000; durante el trmite del pleito llegan a una transaccin, por la cual se fijan los honorarios en $ 5.000. El mdico ha cedido parte de los honorarios a que se crea con derecho para asegurarse el cobro inmediato de $ 5.000; el cliente paga ms de lo que cree adeudar para no verse en el riesgo de ser condenado a una suma mayor. Advirtese que lo que se extingue no es toda la obligacin que ha estado en juego en la transaccin; una parte de ella sigue vigente. En el ejemplo dado sigue vigente la obligacin de pagar $ 5.000. En cambio, se ha extinguido el derecho eventual del mdico de cobrar los restantes $ 5.000. Es decir, se trata de una renuncia parcial de derechos a cambio de conseguir su reconocimiento o su pago inmediato. 1115/924 924. REQUISITOS. Para que la transaccin est configurada es preciso: a) Que haya acuerdo de voluntades. b) Que las partes se hagan concesiones recprocas, es decir, que cedan parte de sus pretensiones a cambio de que se les asegure el carcter definitivo de las restantes o su cumplimiento inmediato o a breve plazo. Por falta de este requisito de reciprocidad se ha considerado que no hay transaccin cuando una de las partes se allana al cumplimiento de una obligacin, concediendo la otra facilidades de pago (ver nota 2); pues es obvio que allanarse no es hacer una concesin, sino avenirse a cumplir lo que se debe. Pero no es necesario que las concesiones o sacrificios sean de igual valor. El propsito de evitar un largo pleito puede justificar el abandono de importantes derechos (ver nota 3). c) Que por estas concesiones se extingan obligaciones litigiosas o dudosas. Obligacin litigiosa es la que est sujeta a juicio; no tan preciso es el concepto de obligacin dudosa. Debe considerarse tal toda obligacin sobre cuya legitimidad y exigibilidad exista duda en el espritu de las partes, quiz profanas en Derecho, aunque ella no fuera posible entre peritos o especialistas (ver nota 4). Se trata, pues, de una duda subjetiva, no objetiva. La duda puede resultar no solamente de la incertidumbre acerca de la legitimidad misma del pretendido crdito, sino tambin de la dificultad para probar el ttulo de la deuda, el monto de los daos sufridos, etctera. Solamente no podran transarse aquellas obligaciones cuya existencia y monto no son discutidos por el deudor. 1115/925 925. La circunstancia de que no sea posible calificar de transaccin a un convenio celebrado entre

las partes para extinguir obligaciones recprocas por falta de alguno de estos requisitos, no significa que ese convenio no sea vlido. Lo es, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad; pero dejan de serle aplicables las disposiciones especficas de la transaccin (ver nota 5). 1115/926 926. NATURALEZA JURDICA. Es la transaccin un contrato? La cuestin se ha discutido en nuestra doctrina: a) Segn algunos autores (ver nota 6), la transaccin no es un contrato, sino un acto extintivo de las obligaciones, una convencin liberatoria, en tanto que el efecto propio de los contratos es que las partes contraigan obligaciones, no que las extingan. b) Para otros (ver nota 7), a cuya opinin adherimos, es un contrato porque se llama as en nuestro Cdigo toda declaracin de voluntad comn destinada a reglar los derechos entre las partes (art. 1137 ) trtese de contraer, modificar o extinguir obligaciones; y porque la transaccin no se limita a extinguir obligaciones, sino que tambin tiene por finalidad que ellas se reconozcan y se cumplan; sin contar con que la transaccin puede tener por objeto cualquier clase de derechos, aunque no sean obligaciones; por ejemplo, derechos reales e intelectuales. Sostener que la transaccin es una convencin liberatoria y no un contrato porque no se contraen obligaciones, en el fondo, no es sino plantear una cuestin terminolgica. Y lo cierto es que el art. 833 establece que son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre contratos, lo que significa que ellas tambin son contratos. Porque no tiene sentido aplicar distinta denominacin a instituciones que tienen idnticos efectos jurdicos. Este es el concepto del Proyecto de 1936 y de casi todos los Cdigos modernos que legislan sobre la transaccin entre los contratos. 1115/927 927. CARACTERES. La transaccin tiene los siguientes caracteres: a) Es un acto jurdico bilateral (art. 832 ). b) Es un acto indivisible, de tal modo que si una de las clusulas de la transaccin fuere nula, ser nulo todo el acto (art. 834 ). En un fallo se declar que este principio no es absoluto y que su aplicacin queda supeditada a la investigacin de la voluntad de las partes y a la intencin con que consintieron los distintos aspectos del negocio jurdico (ver nota 8). Aprobamos esta doctrina que hace una aplicacin flexible e inteligente del principio de la indivisibilidad. c) Es de interpretacin restrictiva (art. 835 ); el fundamento de esta norma es que la transaccin importa siempre una renuncia, y las renuncias son de interpretacin restrictiva. La idea no convence. Est bien que la renuncia sea de interpretacin restrictiva cuando es gratuita; pero cuando es onerosa o bilateral debe resolverse en el sentido de la mayor reciprocidad de intereses. Es la solucin de los Cdigos espaol (art. 1289), italiano (art. 1271) y mexicano (art. 1857) (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms. 908 y s.). d) Es declarativa y no traslativa de derechos (art. 836 ); en efecto, ella no tiene por objeto crear o transmitir nuevos derechos a las partes, sino simplemente reconocer los existentes. Consecuencia de este carcter es que la transaccin no obliga al que la hace a garantizarlos, ni le impone

responsabilidad alguna por eviccin, ni forma ttulo propio en qu fundar la prescripcin (art. 836 ). 1115/928 928. DIVERSAS CLASES. La transaccin puede ser judicial o extrajudicial, segn se transen derechos litigiosos o simplemente dudosos. Esta distincin tiene inters particularmente en lo que atae a la forma de la transaccin (vase n 935); los efectos de una y otra son sustancialmente los mismos (vase, sin embargo, nms. 939 y 940). 1115/929 929. CAPACIDAD. Como regla general, el art. 840 sienta el principio de que no puede transigir el que no puede disponer de los objetos que se abandonan en todo o en parte. Hubiera sido ms claro decir que slo pueden transar las personas que tienen capacidad para disponer de sus bienes a ttulo oneroso, que es el verdadero sentido de esta disposicin (ver nota 9). La capacidad debe tenerse al tiempo de la celebracin de la transaccin, siendo indiferente que se conserve o no al momento de la agregacin a juicio (vase n 935). 1115/930 930. En el art. 841 se hace una enumeracin de las personas que no pueden transar: 1) Los agentes del Ministerio Pblico, tanto nacionales como provinciales, ni los procuradores de las municipalidades. Con esto se quiere evitar que puedan realizarse transacciones que comprometan los intereses pblicos. Pero nada se opone a que el Estado o el municipio, por acto especial emanado del rgano competente, autorice a sus procuradores a celebrar una transaccin (ver nota 10). Es decir, no se trata propiamente de una cuestin de capacidad, sino de poderes o personera. 2) Los colectores o empleados fiscales de cualquier denominacin en todo lo que respecta a las rentas pblicas. Cabe formular la misma observacin que la relativa al inciso anterior. 3) Los representantes o agentes de personas jurdicas, en cuanto a los derechos y obligaciones de esas personas, si para la transaccin no fuesen legalmente autorizados. Como puede apreciarse, tampoco en este caso se trata de una cuestin de capacidad, sino de personera para actuar en nombre de las personas jurdicas. Este inciso no significa sino que los representantes de las personas jurdicas necesitan poderes especiales para transar. 4) Los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentara, sin autorizacin del juez competente, con previa audiencia de los interesados. La aplicacin de esta norma exige algunas aclaraciones. Ante todo es necesario tener presente que, habiendo herederos, los albaceas no pueden intervenir en las demandas promovidas por la sucesin o contra la sucesin, salvo casos excepcionales (vase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 2, n 1656 y 1657). Y aun en los casos expecionales en que tal intervencin puede darse, es obvio que no pueden celebrar ninguna transaccin sino con el consentimiento de los herederos a quienes pertenecen los bienes. Lo mismo puede decirse de una transaccin extrajudicial. El albacea no puede disponer de los bienes de los herederos, ni el juez podra darle autorizacin para tal cosa.

No habiendo herederos, el albacea puede transar, como dice el art. 841 , con autorizacin judicial y previa audiencia de los interesados, que no habiendo herederos, son los legatarios. La ley habla solamente de audiencia de stos; en rigor, pues, no se necesita su consentimiento y el juez podra autorizar la transaccin a pesar de su oposicin. 5) Los tutores con los pupilos que se emanciparen, en cuanto a las cuentas de la tutela, aunque fuesen autorizados por el juez. Advirtase que la ley habla de los pupilos que se emanciparen y no de los que llegan a la mayora de edad. En cuanto a estos ltimos, los convenios y transacciones sobre las cuentas de la tutela son vlidos siempre que hayan sido celebrados despus de transcurrido un mes de presentada la rendicin de las cuentas (art. 465 ). En el caso de emancipacin, la proteccin de los menores ha llegado al extremo de prohibir las transacciones aun con autorizacin judicial. El juez puede aprobar una rendicin de cuentas aun durante la minoridad (Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, nms. 1103 y s.); lo que no puede hacer es aprobar transacciones que en alguna medida significan renuncias a los derechos del incapaz. Una transaccin hecha en contravencin de esta disposicin adolecera de nulidad relativa; en consecuencia, slo podra ser invocada por el incapaz, quien desaparecida la incapacidad puede confirmar el acto (vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, n 1132). 6) Los tutores y curadores en cuanto a los derechos de los menores e incapaces si no fueren autorizados por el juez, con audiencia del Ministerio de Menores. Aqu no se trata ya de las cuentas de la tutela o curatela, sino de la transaccin realizada en las relaciones entre el incapaz y un tercero; los tutores o curadores pueden hacerla, pero slo mediando autorizacin previa y expresa del juez. No se trata, pues, de un problema de capacidad, sino de personera. Fundados en iguales propsitos tuitivos y en la analoga de situaciones, pensamos que los padres no pueden transar en representacin de sus hijos menores sino con autorizacin judicial concedida previa audiencia del asesor de menores (ver nota 11). 7) Los menores emancipados. Despus de la reforma del art. 135 por la ley 17711 <>, debe entenderse que esta prohibicin se refiere slo a los bienes adquiridos por el emancipado a ttulo gratuito, en cuyo caso slo podrn transar con autorizacin judicial o con el consentimiento del otro cnyuge mayor de edad. 8) Por ltimo, es necesario admitir que tampoco pueden transar en cuestiones patrimoniales los inhabilitados, salvo que cuenten con la conformidad de sus curadores, ya que la transaccin es un acto de disposicin de bienes (art. 152 bis ). 1115/931 931. SE REQUIERE PODER ESPECIAL. Para transar a nombre de otra persona se requiere siempre poder especial. Esta regla, que para la representacin legal resulta del art. 841 , incs. 1, 2, 3 y 6, para la representacin convencional est impuesta expresamente por el art. 839 .

(nota 1) Vase nota jurisprudencial en E. D., t. 27, p. 724.

(nota 2) C. S. N., 6/5/1940, L. L., t. 19, p. 686; C. Civil Cap., Sala C, 17/9/1961, causa 75.811; C. Civil 1 Ca p., 6/6/1932, J. A., t. 38, p. 635; C. Com. Cap., 21/10/1944, J. A., 1944-IV, p. 479. (nota 3) LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1806, b; SALVAT, t. 3, n 1841; LAFAILLE, t. 1, n 473, b; PLANIOL-RIPERT, t. 11, n 1566. (nota 4) C. Civil 1 Cap., 28/2/1939, L. L., t. 13, p. 587; LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1806, c; SALVAT, n 1843 y su anotador GALLI, n 1843, a; REZZNICO, 9 ed. p. 1023; ENNECCERUSLEHMANN, t. 2, vol. 2, p. 495; PLANIOL-RIPERT, t. 11, n 1564: BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, n 1202. (nota 5) LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1806, b; COLMO n 813; SALVAT n 1844; MACHADO, t. 3, p. 27. (nota 6) MACHADO, t. 3, p. 27; LAFAILLE, n 475; COLMO, n 811. (nota 7) LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1807; SALVAT, n 1845; BIBILONI, nota al art. 2185 del Anteproyecto; DE GSPERI dice que sin duda la transaccin es algo ms que un modo de extinguir las obligaciones; pero tambin tiene razn VLEZ SARSFIELD cuando la define como acto jurdico que siendo una idea ms general y ms amplia que la de contrato, no impide que lo sea (n 1735). (nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 4/5/1961, L. L., t. 102, p. 703 y E. D., t. 1, p. 17. (nota 9) SALVAT, n 1856; REZZNICO, 9 ed., p. 1031; COLMO, n 823. (nota 10) GALLI, en SALVAT, n 1861, a. (nota 11) Es la solucin que surge del plenario de las C. Civiles de la Cap., 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141, y L. L., t. 14, p. 1080, en nota; BUSSO, t. 2, coment. art. 297, n 81; LAFAILLE, Familia, n 613; LLAMBAS, t. 3, n 1822; SALVAT, Obligaciones, n 1872. En contra, sosteniendo que el padre no requiere autorizacin: S. C. San Juan, 14/6/1943, L. L., t. 31, p. 396; GALLI, en SALVAT, n 1872 (aunque no muy afirmativamente). 1. Objeto 1115/932 932. DERECHOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE TRANSACCIN. El principio general es que todos los derechos que estn en el comercio pueden transarse (arts. 844 y 849 ). Conviene precisar la idea.

En materia de derechos patrimoniales, la regla es que todos ellos pueden ser objeto de transaccin, sean personales, reales o intelectuales. Por excepcin, no puede transarse: a) sobre los eventuales derechos a una sucesin futura (art. 848 ), porque tales pactos se reputan inmorales; pero nada se opone a que se transen los derechos sucesorios relativos a una herencia ya abierta o deferida (ver nota 1); b) sobre la obligacin de pasar alimentos (art. 374 ); bien entendido que la prohibicin legal se refiere a las mensualidades futuras, pero no a las ya vencidas o devengadas. Estas tienen por finalidad cubrir necesidades pasadas y pueden ser objeto de cualquier clase de negocio jurdico, como que el dinero que se recibe es para gastarlo, para disponer de l. De lo que no se puede disponer es del derecho a los alimentos futuros, pues es necesario impedir que por un acto de imprevisin o de debilidad una persona pueda quedar privada de lo que es indispensable para su subsistencia (ver nota 2). En cuanto a la validez de los convenios sobre alimentos, tema estrechamente vinculado con el que ahora estudiamos, vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, n 1111; c) sobre la indemnizacin de accidentes de trabajo (art. 13 <>, ley 9688) y la de despido y preaviso (art. 158 , Cd. Comercio, modif. por ley 11729 <>). Es siempre un propsito tuitivo el que inspira estas prohibiciones. 1115/933 933. En materia de derechos extrapatrimoniales y, particularmente, de familia, la regla es que no pueden transarse; tal es el caso de las acciones relativas al estado (reconocimiento o contestacin de filiacin, de la condicin de esposo, pariente), a la autoridad paterna (art. 845 ), a las cuestiones sobre validez y nulidad del matrimonio, a no ser que la transaccin sea en favor de la validez (art. 843 ); este ltimo caso es la nica accin relativa al estado de las personas que puede transarse; la ley lo ha autorizado para favorecer al matrimonio. Bien entendido que la transaccin sera vlida slo si se refiere a una nulidad relativa, pues tratndose de nulidades absolutas media un inters de orden pblico, cuya defensa no puede quedar supeditada a la voluntad de los cnyuges (ver nota 3). En cambio, no hay inconveniente en transar las acciones patrimoniales derivadas de cuestiones de estado (art. 846 ). Ejemplo: muerta una persona y abierta su sucesin, se presenta alguien accionando en reconocimiento de la filiacin natural y peticin de herencia. Ambas acciones estn ntimamente vinculadas, puesto que los derechos hereditarios dependen de la filiacin. Sobre la existencia del vnculo no podr transarse; pero s sobre los derechos patrimoniales contenidos en la sucesin. Agrega el art. 847 que si la transaccin fuere simultnea sobre los intereses pecuniarios y sobre el estado de las personas, ser de ningn valor, hyase dado un solo precio o una cosa distintas por la renuncia del estado y por el abandono de los derechos pecuniarios. Es sta una aplicacin del principio de la indivisibilidad de la transaccin. Sin embargo, no hay que descartar la posibilidad de que, en realidad, haya dos transacciones unidas slo materialmente por el instrumento en el que han sido formalizadas; si fuera indudable la completa separacin de los dos actos, podr invalidarse la transaccin sobre el estado, mantenindose la relativa a los bienes (ver nota 4). 1115/934 934. Tampoco pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos, pero s la accin civil por indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del propio delito (art. 842 ). Por excepcin pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos de accin privada (art. 1097 ), es decir, de aquellos delitos cuya investigacin y castigo dependen exclusivamente de la actividad y voluntad del ofendido.

(nota 1) C. Apel. 1 La Plata, 12/3/1948, J. A., 1948-I, p. 445. (nota 2) SALVAT, n 1898; REZZNICO, 9 ed., p. 1037; LAFAILLE, n 487; DE GSPERI, n 1447; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 2, p. 497. (nota 3) SALVAT, n 1891; REZZNICO, 9 ed., p. 1037; LAFAILLE, n 482; DESPONTIN, Las transacciones en favor del matrimonio segn el Cdigo Civil, Boletn Instituto de Derecho Civil de Crdoba, ene-dic. 1953, p. 223. (nota 4) GALLI, en SALVAT, n 1893, a; COLMO, n 826; REZZNICO, 9 ed., p. 1037, nota 18; LAFAILLE, n 483. 2. Forma y prueba 1115/935 935. FORMA. El problema de la forma de las transacciones exige distinguir entre aquellas que se refieren a derechos simplemente dudosos y las que aluden a derechos litigiosos. a) Si se trata de derechos dudosos no litigiosos, la transaccin no est sujeta a ninguna formalidad (art. 837 ); por lo tanto, puede ser hecha por instrumento pblico o privado o aun verbalmente. b) En cambio, la transaccin de derechos litigiosos es solemne (ver nota 1). Su validez depende de que se presente por escrito, firmada por las partes, al juez de la causa (art. 838 ). Hasta el momento de la presentacin en juicio del escrito de la transaccin, las partes pueden desistir de ella (art. citado). Si la presentacin al juicio es formalmente inexcusable, en cambio no es indispensables que el escrito haya sido ratificado por las partes, aunque as lo haya dispuesto el juez (ver nota 2), ni menos an que sea aprobada por el juez (ver nota 3). Nada de esto hace al cumplimiento de la solemnidad establecida por la ley, que queda satisfecha con la agregacin del escrito al expediente. La atribucin de carcter solemne a la formalidad de la presentacin judicial del escrito parece excesiva. No se advierte razn suficiente para negar validez al instrumento pblico o privado firmado por las partes. Crea, adems, problemas de difcil situacin. Qu ocurre si las personas capaces al suscribir la transaccin dejan de serlo al momento de presentarse el escrito al expediente? O si una de las partes muere, no obstante lo cual la otra lo agrega al juicio? La ley da derecho a desistir hasta el momento de la agregacin (art. 838 ); pero aqu no se trata de la expresin de una voluntad contraria al acuerdo, sino de hechos no dependientes de dicha voluntad. Creemos que en tales supuestos la transaccin debe ser respetada (ver nota 4). Objetivamente la forma est cumplida con la agregacin; subjetivamente, el acto fue querido por ambas partes. Y advirtase que la ley no exige que la agregacin se haga de comn acuerdo: se trata de un acto que puede ser cumplido unilateralmente por cualquiera de las partes. Cumplido, los efectos deben retrotraerse, en la relacin entre las partes, a la poca de la celebracin (ver nota 5). 1115/936

936. Qu ocurre si la transaccin, no obstante no haberse presentado a juicio, ha sido ntegramente cumplida por las partes? Debe por aplicacin del carcter solemne del acto considerrselo nulo y disponer que las partes se devuelvan todo lo que por dicho acto se hubieran entregado recprocamente? La aplicacin rigurosa de los principios obligara a contestar esta pregunta afirmativamente; pero esto sera realmente excesivo y chocante al sentido comn y la buena fe. Ello explica que en un caso de cumplimiento ntegro se resolviera que no es causa de nulidad la falta de presentacin a juicio (ver nota 6); en cambio, en otro supuesto de cumplimiento parcial se juzg que ste no supla la solemnidad de la ley (ver nota 7). 1115/937 937. PRUEBA. La prueba de la transaccin se rige por las disposiciones relativas a los contratos (art. 837 ); lo que significa que no podrn probarse por testigos los mayores de diez mil pesos, salvo los casos de excepcin establecidos por el Cdigo (arts. 1191 , 1192 y 1193).

(nota 1) C. Civil 1 Cap. 29/8/1932, J. A., t. 39, p. 142; C. Civil 2 Cap., 17/11/1930, J. A., t. 34, p. 850; Sup. Corte Buenos Aires, 18/10/1938, L. L., t. 12, p. 1172; SALVAT, n 1903; REZZNICO, 9 ed., p. 1039; COLMO, n 821; LAFAILLE, n 488; DE GSPERI, n 1749. (nota 2) C. Civil 1 Cap., 2/10/1931, J. A., t. 36, p. 1328; C. Civil 2 Cap., 15/11/1937, L. L., t. 8, p. 706; SALVAT, n 1906; LAFAILLE, n 488; LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1812. (nota 3) C. Paz Cap., 3/6/1942, G. P., t. 45, p. 111; S. T. Entre Ros, 17/5/1943, J. E. R., 1943, p. 128; S. T. San Luis, 11/4/1933, J. A., t. 50, p. 696; Sup. Trib. Mar del Plata, 28/2/1950, J. A., 1950-III, p. 518; SALVAT, n 1907; LAFAILLE, n 488; LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1812. (nota 4) LLAMBAS, Obligaciones, n 1812. (nota 5) De acuerdo en que los efectos deben retrotraerse a la poca de la celebracin, GALLI, en SALVAT, n 1906, b. (nota 6) 1 Instancia Cap., 28/9/1949, J. A., 1949-IV, p. 416. (nota 7) Sup. Corte Buenos Aires, 12/12/1906, Fallos, t. 6, II, p. 563. 3. Efectos 1115/938 938. PRINCIPIO GENERAL. Segn hemos dicho anteriormente, la transaccin implica sustancialmente un reconocimiento parcial y una renuncia parcial de derechos. En otras palabras, se renuncia parcialmente a un derecho para obtener el reconocimiento y consolidacin del resto de la

pretensin. 1115/939 939. FUERZA OBLIGATORIA: IMPORTA LA TRANSACCIN COSA JUZGADA?. Segn el art. 850 , la transaccin tiene para las partes autoridad de cosa juzgada. No debe pensarse por eso que la transaccin tenga una autoridad idntica a la de la sentencia definitiva. Hay entre ellas un mismo y fundamental efecto: ambas ponen fin al pleito e impiden la renovacin de las acciones por las partes interesadas o sus sucesores universales. Pero las diferencias son esenciales: a) las sentencias no pueden ser atacadas por dolo o violencia, en tanto que las transacciones s; b) la transaccin es atacable por accin de nulidad, en tanto que las sentencias slo lo son por los recursos que autorizan las leyes procesales. Tratndose de transaccin extrajudicial, toda asimilacin resulta imposible: en tal caso ella no es sino un simple contrato que regla los derechos y obligaciones de las partes: no pone fin al pleito, carece de autenticidad, es informal. 1115/940 940. CUMPLIMIENTO DE LA TRANSACCIN. Se vincula estrechamente con la cuestin que hemos tratado en el prrafo anterior, esta otra: tiene la transaccin hecha en juicio fuerza ejecutiva? Algunos fallos y autores lo niegan (ver nota 1). Pero prevalece la opinin de quienes piensan que la tiene y que ella puede ser cumplida por el procedimiento de ejecucin de sentencia (ver nota 2). Esta solucin, a la que adherimos, se desprende claramente del art. 850 , que le confiere a la transaccin autoridad de cosa juzgada; resulta tambin de la consideracin de que, mediante la transaccin, las partes sustituyen la sentencia que el juez hubiera tenido que dictar y extinguen su jurisdiccin; finalmente, es aconsejable por razones de economa del proceso. Est claro que slo aludimos a la transaccin judicial; la extrajudicial carece de fuerza ejecutiva, a menos que la tenga el instrumento en el cual ha sido documentada; aun as, deber tramitar por el procedimiento del juicio ejecutivo y no por el de ejecucin de sentencia. 1115/941 941. LIMITACIONES DE LOS EFECTOS DE LA TRANSACCIN: ENTRE QUINES SE PRODUCEN. Los efectos de la transaccin se limitan a las partes y sus sucesores universales; no perjudica ni aprovecha a terceros (art. 851 ). Este principio reconoce dos excepciones: a) la transaccin entre acreedor y deudor extingue la fianza, aunque el fiador estuviera ya condenado con sentencia firme (art. 852 ); es natural que as sea, porque la fianza es siempre una obligacin accesoria, que no puede continuar faltando la principal, como dice VLEZ SARSFIELD en la nota a este artculo; bien entendido que la liberacin del fiador se produce en la medida en que ha quedado liberado el deudor principal, pues permaneciendo vigente una parte de las obligaciones afianzadas, es obvio que la fianza contina garantizando esa parte; b) la transaccin hecha por uno de los codeudores solidarios aprovecha a los restantes, pero no puede serles opuesta; y recprocamente, la transaccin concluida con uno de los acreedores solidarios puede ser invocada por los otros, mas no serles opuesta sino por su parte en el crdito (art. 853 ). En otras palabras: los coacreedores o codeudores solidarios no pueden ser perjudicados por una transaccin hecha por su coacreedor o codeudor; pero pueden aprovecharse de ella si as conviene a sus intereses.

En cambio, los coacreedores o codeudores de una obligacin indivisible no pueden aprovecharse de una transaccin, ni mucho menos puede serles opuesta (art. 851 ). 1115/942 942. EFECTO DECLARATIVO: EVICCIN. Por la transaccin no se transmiten derechos, sino que se declaran o reconocen (art. 836 ). Como consecuencia natural de este principio, el art. 836 dispone que la declaracin o reconocimiento de derechos contenida en la transaccin no origina ninguna responsabilidad por eviccin, que slo se concibe cuando hay una transmisin de derechos. Pero a veces las transacciones son complejas y no contienen solamente una renuncia y un correlativo reconocimiento de derechos, sino tambin la transmisin de una cosa o bien, que ambas partes admiten que perteneca al transmitente. Supongamos que en un pleito referente a la particin de una herencia, los herederos llegan a una transaccin por la cual uno debe entregar al otro valores por $ 1.000.000. Entre los bienes sucesorios hay un campo que vale $ 1.500.000; para no dividirlo, lo que podra ser econmicamente inconveniente, un heredero le entrega al otro un inmueble de su propiedad que vale la cantidad convenida. En este caso, hay responsabilidad por eviccin (art. 855 ); pero la eviccin sucedida no hace revivir la obligacin extinguida por la transaccin (art. citado). Vale decir, la transaccin sigue en pie, slo que el que transmiti el bien debe responder por los daos y perjuicios sufridos por la otra parte. 1115/943 943. El art. 856 agrega que si una de las partes en la transaccin adquiere un nuevo derecho sobre la cosa renunciada o transferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, la transaccin no impedir el ejercicio del nuevo derecho adquirido. El supuesto legal es el siguiente: despus de haber celebrado una transaccin una de las partes adquiere por otro ttulo un nuevo derecho sobre la cosa a la cual haba renunciado; puede entonces ejercer el nuevo derecho, sin que la transaccin sea obstculo para ello. Ejemplo: A y B tienen un pleito relativo a la propiedad de una cosa; lo transan, reconociendo A que B es el propietario, a cambio de una suma de dinero. Luego aparece una tercera persona que alega mejores derechos sobre la cosa y A la hereda o le compra esos derechos; puede demandar nuevamente a B en base a este ttulo, sin que B pueda oponerle la transaccin anterior.

(nota 1) C. Civil 2 Cap., 27/7/1931, J. A., t. 36, p. 263; C. Com. Cap., 27/9/1950, L. L., t. 60, p. 371; d., 1/7/1921, J. A., t. 7, p. 39; COLMO, n 817; JOFRE, Derecho procesal, t. 3, p. 261; PLANIOLRIPERT, t. 11, n 1586. (nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1968, E. D., t. 27, fallo 14.041; C. Civil Cap., Sala C, 10/5/1954, L. L., t. 75, p. 233; d., 3/6/1960, L. L., t. 99, p. 584; C. Civil 1 Cap., 3/12/1919, J. A., t. 3, p. 1100; d., 27/7/1936, L. L., t. 3, p. 347; d., 11/3/1925, J. A., t. 15, p. 232; d., 18/8/1924, J. A., t. 13, p. 718; C. Com. Cap., Sala B, 29/4/1959, L. L., t. 98, p. 119; C. Paz Cap., Sala III, 40/12/1960, L. L., t. 104, p. 764, 7350-S; GALLI, en SALVAT, n 1923, f; ALSINA, t. 2, p. 732; DE GSPERI, n 1751. Esta es la solucin acogida en el derecho alemn: vase ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 2, p. 503.

 4. Nulidad 1115/944 944. APLICABILIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES. Segn el art. 833 , son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre la nulidad de los contratos. Es lgico que as sea, puesto que la transaccin es un contrato (vase n 553). Slo cabe notar que nuestro Cdigo ha tratado de las nulidades no al legislar sobre los contratos sino al hacerlo sobre los actos jurdicos en general. 1115/945 945. REGLAS ESPECIALES. Luego de sentar esta regla general, el Cdigo trae en los arts. 857 y siguientes algunas normas especiales que en verdad no son sino aplicacin de los principios generales y que por ello pudieron omitirse sin inconvenientes; con todo, el codificador juzg que convena tratar aqu algunos problemas que tienen especial inters referidos a la transaccin. 1115/946 946. a) Vicios de las transacciones. Segn el art. 857 , son anulables las transacciones hechas por error, dolo, miedo, violencia o falsedad de documentos. Al hablar de miedo es obvio que se alude a la intimidacin y, como tal, est incluida en el concepto ms genrico de la violencia. Con la salvedad de que, a nuestro juicio, el error no es una causa de nulidad de los actos jurdicos (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1130 y s.), nada hay que observar a este artculo. 1115/947 947. b) Transaccin hecha sobre la base de un ttulo nulo. Dice el art. 858 que la transaccin es rescindible (debi decir anulable) cuando ha tenido por objeto la ejecucin de un ttulo nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenan otro principio que el ttulo nulo que los haba constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del ttulo, o lo hayan supuesto vlido por error de hecho o de derecho. Advirtase que la nulidad no se funda en el error (sea de hecho o de derecho), sino en la falta de causa. La disposicin es clara en este punto, porque dispone la nulidad hayan o no conocido las partes la nulidad del ttulo, lo que significa que el error es en realidad indiferente (ver nota 1). Ejemplo: creyndome, por un error de derecho, heredero de una persona fallecida, llego a una transaccin con uno de sus acreedores. El acto ser nulo porque en realidad yo nada deba; la obligacin que yo he contrado carece de causa. 1115/948 948. El artculo que comentamos agrega, en su prrafo final que, en tal caso, la transaccin podr slo ser mantenida cuando expresamente se hubiera tratado de la nulidad del ttulo. Claro est que una transaccin sobre la nulidad del ttulo slo se concibe cuando aqulla tiene carcter relativo; la nulidad absoluta no puede ser purgada por voluntad de las partes, de tal modo que toda transaccin a su respecto es de ningn efecto (ver nota 2).

1115/949 949. c) Descubrimiento de documentos ignorados. Dice el art. 859 que la transaccin puede ser rescindida (anulada) por el descubrimiento de documentos de que no se tuvo conocimiento al tiempo de hacerla, cuando resulta de ellos que una de las partes no tena ningn derecho sobre el objeto litigioso. Segn opinin comn, esta disposicin tiene su fundamento en el error en que ha cado una de las partes o las dos, por ignorancia de los documentos luego descubiertos (ver nota 3). Pero no es as. El fundamento es tambin aqu la falta de causa. Advirtase que es preciso que de los nuevos documentos resulte que una de las partes no tena ningn derecho sobre la cosa litigiosa; en cambio, si slo resulta que la parte tena menos de lo que crey, no hay nulidad, a pesar de que existe error. Slo cuando la parte no tena ningn derecho, falta totalmente la causa del negocio jurdico y por ello es nulo. Claro est que si los documentos de los que resulta que una parte tena menos derechos de los que se crea, han sido ocultados maliciosamente por la otra parte, la transaccin ser anulable por dolo, aunque no se trate de una carencia total de derechos. En este supuesto no ser la falta de causa sino el dolo el fundamento de la nulidad. 1115/950 950. d) Transaccin sobre cuestiones ya falladas. De acuerdo al art. 860 ser nula la transaccin realizada sobre acciones litigiosas, despus de pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia que decide el pleito. La solucin es lgica, porque no habra ya acciones litigiosas o dudosas; faltara as una condicin esencial para la validez de la transaccin. Bien entendido que para que la nulidad funcione es preciso: 1) que no exista ya recurso contra la sentencia (art. 860 ), pues mientras los hubiere, la transaccin es posible; son frecuentes las transacciones celebradas despus de dictada la sentencia de primera instancia y cuando ella se encuentra en apelacin; 2) que la parte interesada en la nulidad haya ignorado la sentencia que haba concluido el pleito (art. citado); porque si lo conoca, el contrato posterior ser vlido no ya como transaccin (pues no hay derechos litigiosos o dudosos), sino como renuncia de derechos, remisin parcial de deudas, novacin, etctera (ver nota 4). Supongamos que la transaccin se ha materializado por escrito antes de la sentencia, pero ha sido presentada a juicio despus que ella pas en autoridad de cosa juzgada. Si el acto de la agregacin se ha hecho con cabal conocimiento de la sentencia por ambas partes, no cabe duda que el acuerdo valdr no como transaccin, sino como renuncia parcial de derechos o novacin. Pero puede ocurrir que una sola de las partes haya sido encargada de presentar el escrito al juzgado; al llevarlo, se entera de la sentencia, pero como la transaccin lo favorece, la agrega al juicio. Es vlida la transaccin? La cuestin es dudosa. El acuerdo ha sido hecho cuando todava la cuestin era litigiosa, pero la solemnidad legal se cumpli cuando ya haba dejado de serlo. La aplicacin estricta de la naturaleza solemne del acto, llevara a decidir la cuestin en el sentido de que la transaccin se formaliz recin con la presentacin del escrito al juicio; se tratara, por consiguiente, del supuesto del art. 860 . La otra parte, que al momento de la presentacin ignoraba la sentencia, podra reclamar la nulidad. Pero esta solucin es demasiado rigurosa y contraria a la equidad. Lo cierto es que cuando las partes concluyeron su acuerdo de voluntades, la cuestin era todava litigiosa; y que luego, el requisito formal de la agregacin al expediente se cumpli. Desde la presentacin al juicio, quedaron satisfechas todas las exigencias formales y los efectos del acto se retrotraen entre las partes a la fecha del convenio (vase n 935). Pensamos, pues, que la transaccin no sera atacable.

1115/951 951. e) Error de clculo. Por ltimo, el art. 861 dispone que la transaccin sobre una cuenta litigiosa no podr ser rescindida por errores aritmticos o de clculo; el error de cualquiera de las partes es inoperante, porque la transaccin fija definitivamente los derechos de ellas. Pero pensamos que esta regla no puede ser absoluta. Si de los trminos de la transaccin resulta evidente el error aritmtico o de clculo, el principio de la buena fe impone rectificarlo, tanto ms cuanto que esa rectificacin no hace sino dar cabal cumplimiento a la transaccin. 1115/952 952. EFECTOS DE LA NULIDAD; INDIVISIBILIDAD DE LA TRANSACCIN. Segn ya lo dijimos, la transaccin es indivisible, de modo tal que si cualquiera de sus clusulas fuere nula, queda sin efecto toda la transaccin (art. 804 ). Es una disposicin lgica porque en la transaccin como en los contratos en general, cada una de las clusulas est ensamblada con las otras; se da esto porque se recibe aquello. Se ha dado el consentimiento para el conjunto, el todo, y no para cada parte aislada. Esto no impide que si fuere clara la intencin de las partes de separar distintos aspectos o partes de la transaccin, ella ser divisible, sin que la nulidad de una de las partes traiga aparejada la nulidad total (ver nota 5).

(nota 1) De acuerdo: LLAMBAS, t. 3, n 1850. (nota 2) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 1941, a; LAFAILLE, n 489; PLANIOL-RIPERT, t. 11, n 1581; LLAMBAS, t. 3, n 1851. En contra, sosteniendo que un acto que adolece de nulidad absoluta puede ser objeto de transaccin, SALVAT, n 1941. (nota 3) As lo dicen SALVAT, n 1932; REZZNICO, 9 ed., p. 1051; LAFAILLE, n 490 (que habla de error sobre la causa, lo que se aproxima a la verdad); DE GSPERI, n 1764. (nota 4) GALLI, en SALVAT, n 1936, a; LLAMBAS, t. 3, n 1848. (nota 5) Sup. Corte Buenos Aires, 26/12/1928, J. A., t. 28, p. 1149; C. Apel. 2 La Plata, 1/8/1930, J. A., t. 33, p. 1214; SALVAT, n 1946; REZZNICO, 9 ed., p. 1054; MACHADO, t. 3, p. 30. V. CONFUSIN (ver nota 1) 1115/953 953. CONCEPTO Y NATURALEZA. Hay confusin cuando se rene en una misma persona la

calidad de acreedor y de deudor. En tal caso, dice el art. 862 , la deuda se extingue con todos sus accesorios. Puesto que el ordenamiento jurdico, dice LARENZ, slo regula las relaciones de los hombres entre s y los derechos de crdito entre personas que se contraponen como acreedor y deudor, all donde no entre en juego ms que una persona no existe fundamento suficiente para mantener la validez de la relacin obligatoria (ver nota 2). Pero no slo es necesario que se rena en una misma persona la calidad de acreedor y de deudor; es indispensable tambin que el crdito y la deuda pertenezcan a la misma masa patrimonial; en efecto, si la persona tiene dos patrimonios distintos y el crdito y la deuda pertenecen a cada uno de ellos, no hay confusin (ver nota 3). Ello debe ser as porque en este caso juega el inters de terceros en impedir la confusin. En efecto, la existencia de patrimonios separados no es otra cosa que el reconocimiento de la existencia de masas patrimoniales distintas, cada una de las cuales representa objetos separados de responsabilidad para los acreedores. Si se admitiera la confusin de crditos y deudas pertenecientes a distintos patrimonios, se sustraeran a la accin de ciertos acreedores bienes que estn especficamente destinados a responder por sus crditos (ver nota 4). Esto explica por qu no se produce confusin en el caso de aceptacin de la herencia con beneficio de inventario (art. 863 ). 1115/954 954. Se discute si ste es realmente un medio de extincin de las obligaciones o si se trata nada ms de una situacin de hecho que paraliza la posibilidad de ejercer las acciones. En efecto, si la confusin cesa por un acontecimiento posterior que vuelve a separar la calidad de acreedor y deudor, la obligacin primitiva revive con todos sus accesorios (art. 867 ). Parece, pues, ms bien una paralizacin de la accin que un medio extintivo (ver nota 5). 1115/955 955. HECHOS DE QUE PUEDE DERIVARSE LA CONFUSIN. La confusin puede derivarse: a) De una transmisin a ttulo universal; as ocurrira en los siguientes casos: 1) si el acreedor o deudor de una persona lo hereda (A debe a B una suma de dinero; fallece B, quien instituye a A su nico y universal heredero; 2) si una persona resulta heredero del acreedor y del deudor (A debe a B una suma de dinero y C hereda a ambos). b) De una transmisin a ttulo singular; por ejemplo, si el que tiene una deuda con una firma comercial adquiere despus ese fondo de comercio; si el deudor de un crdito lo adquiere por cesin. 1115/956 956. ESPECIES. La confusin puede ser total o parcial, segn que la deuda quede total o parcialmente extinguida. Ejemplo de confusin parcial es el deudor del causante que luego lo hereda conjuntamente con otros parientes; la deuda queda extinguida slo en proporcin a la porcin hereditaria del deudor (art. 864 ). 1115/957

957. DERECHOS QUE PUEDEN CONSTITUIR SU OBJETO. La confusin puede tener por objeto no solamente derechos personales, sino tambin reales. As, la hipoteca, la prenda, las servidumbres, el usufructo, el uso y la habitacin se extinguen cuando el titular de ese derecho adquiere la propiedad de la cosa sobre la cual se ejerce. Es, pues, objetable que el Cdigo trate de esta figura en el libro de las obligaciones, puesto que tiene un alcance general. 1115/958 958. EFECTOS DE LA CONFUSIN. Segn ya hemos dicho, el efecto de la confusin es la extincin de la obligacin con todos sus accesorios (art. 862 ); y hemos dicho tambin que la palabra extincin no debe ser tomada en nuestro caso con sentido estricto, pues en rigor se trata de una paralizacin de las acciones. Y as, la confusin vendr a quedar sin efecto siempre que por un acontecimiento posterior se restablezca la separacin de las calidades de acreedor y deudor. En tal caso, la deuda revive con todos sus accesorios (art. 867 ). 1115/959 959. Conviene ahora detenerse en ciertas situaciones especiales: a) Si hay pluralidad de herederos, la confusin se operar slo en la parte correspondiente al heredero acreedor o deudor (art. 864 ). 1115/960 960. b) En caso de que el heredero goce del beneficio de inventario no se opera la confusin (art. 863 ), porque se mantiene una separacin entre el patrimonio del aceptante beneficiario y la sucesin. Lo mismo ocurrir en todo supuesto en que una persona sea titular de ms de un patrimonio y el crdito y la deuda pertenezcan a patrimonios distintos (vase n 953). 1115/961 961. c) La confusin de la calidad de acreedor y deudor extingue la fianza (art. 865 ), porque sta es una obligacin accesoria cuya existencia depende de la existencia de la obligacin principal. Pero la confusin de la calidad de acreedor y fiador no extingue la obligacin principal (art. 865 ), sino solamente la fianza. Puede tambin operarse una suerte de confusin si el fiador sucede al deudor o viceversa. No hay confusin propiamente dicha, pues no hay entre deudor y fiador una relacin obligacional. Pero lo cierto es que ambos quedan confundidos en una sola persona. En este caso, se produce un extincin de la fianza. En efecto, sta se traduce en una garanta del pago de la deuda, garanta que consiste en que el acreedor puede dirigirse no slo contra el patrimonio del deudor sino tambin contra el del fiador. Pero si ambos patrimonios se han confudido, frente al acreedor hay una sola garanta: la de su deudor.

1115/962 962. d) En caso de obligaciones solidarias, la confusin entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor, o entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor, slo extingue la obligacin correspondiente a ese deudor o acreedor, y no las partes que pertenecen a los otros coacreedores o codeudores (art. 866 ). Como se ve, aun en caso de solidaridad la confusin tiene efectos estrictamente limitados a la porcin en que el crdito y la deuda han quedado confundidos en una sola persona. En el Cdigo Civil haba una contradiccin entre esta norma y el art. 707 . Mientras la primera establece la extincin parcial de la obligacin, el art. 707 estableca que la novacin, compensacin, confusin o remisin de deudas, hechas por cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores, extingue la obligacin; es decir, estableca la extincin total en el mismo supuesto de confusin. Ante esa contradiccin, no era dudoso que deba preferirse la solucin del art. 866 (ver nota 6). En primer lugar, porque el art. 707 es una disposicin genrica, que enumera los modos de extincin de las obligaciones solidarias, en tanto que el art. 866 es una disposicin especfica que regula la medida de dicha extincin. En segundo lugar, porque la solucin del art. 866 es la que mejor se adecua a la naturaleza de la confusin, que no es propiamente un modo de extincin de las obligaciones, sino una situacin de hecho que imposibilita el ejercicio de las acciones por haberse reunido las personas del acreedor y del deudor; pero esa situacin de imposibilidad slo se da con relacin a la parte que corresponde a ese deudor o acreedor y no a las que corresponden a los restantes. Por estas razones, y para evitar la contradiccin entre ambos textos, la ley 17711 <>suprimi del art. 707 la palabra confusin (ver nota 7). 1115/963 963. e) El legado de crdito al deudor extingue la obligacin de ste. Esta extincin puede explicarse bien como una remisin de deuda, bien como una confusin de las personas del deudor y del acreedor. La primera explicacin nos parece, empero, ms simple y ms ajustada a la verdadera intencin del testador (ver nota 8). 1115/964 964. f) Los ttulos a la orden quedan extinguidos cuando han sido cedidos al librador. Lo mismo ocurre si el deudor de un crdito lo adquiere por compra o cesin. 1115/11720 964 bis. g) La adquisicin de la cosa gravada con hipoteca, prenda, servidumbre, usufructo, uso y habitacin y anticresis por el titular de alguno de estos derechos, los extingue sin perjuicio, naturalmente, de la subsistencia del crdito que estaba garantizado con hipoteca, prenda o anticresis. El caso ms frecuente es el del acreedor hipotecario que adquiere el inmueble gravado en la subasta judicial provocada por la ejecucin de su propio crdito; es obvio que no puede mantenerse el derecho de hipoteca, porque se han confundido en una misma persona la calidad de propietario y de titular del derecho de hipoteca; pero si el precio por el cual se ha subastado el bien no alcanzara a cubrir la totalidad de la deuda, sta subsiste por el saldo, no ya en carcter de crdito

hipotecario, sino simplemente quirografario.

(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: FAVERO, Estinzione della obbligazione per confusione, Milano, 1964. (nota 2) LARENZ, t. 1, p. 323. (nota 3) CARIOTTA FERRARA, BETTI ASCOLI, BARASSI, PUGLIATTI, cit. por FAVERO, Estinzione della obbligazione per confusione, p. 69; VON TUHR, t. 2, n 76, p. 153, LARENZ, t. 1, p. 324. (nota 4) LARENZ, t. 1, p. 324; PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 372. (nota 5) En este sentido: SALVAT, n 1958; LAFAILLE, n 532; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1300; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 947; DEMOLOMBE, t. 28, n 715; CHIRONI, GIORGI, STOLFI, BARASSI, cit. por FAVERO, op. cit., en nota anterior, p. 87 En contra, sosteniendo que hay una verdadera extincin: GALLI, en SALVAT, nms. 1958, a y s.; FAVERO, op. cit., en nota anterior, ps. 86 y s. Este autor es consecuente con su ingeniosa concepcin de la confusin, en la que ve la realizacin del crdito (p. 51 y s.). Afirma, en efecto, que si el titular de un crdito sucede al deudor, lo sucede en el objeto de su crdito, con lo cual el acreedor es satisfecho y su crdito realizado; y lo mismo se produce en la situacin inversa. (nota 6) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 707, n 14; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1214; SALVAT, n 920 y 1963 y su anotador GALLI; COLMO, n 506; LLERENA, t. 3, art. 866, n 1; LAFAILLE, n 541; REZZNICO, 9 ed., ps. 642 y 1061. En cambio BIBILONI (nota al art. 1138 del Anteproyecto) hace una vigorosa impugnacin de esta solucin. Dice que la unin en la misma persona del crdito y la deuda solidaria produce una verdadera extincin de ellos por imposibilidad orgnica. No se concibe que un deudor se contine debiendo a s mismo. Si el acreedor es, por ejemplo, heredero por uno de los deudores solidarios, no es heredado solamente en la parte de ste en la deuda, es heredero en el todo. Y no es deudor de una parte del crdito. Hay solidaridad: es deudor del todo. La unin es de dos calidades coextensas. Debe todo y es acreedor de todo. Establecer, como lo hace el Cdigo francs y lo repite nuestro art. 866, que slo hay extincin por la parte que se tiene segn las relaciones internas entre codeudores, es confundir dos cosas perfectamente distintas. La solidaridad, porque lo es, es una vinculacin en que no existen partes. Se da al acreedor o a cada uno de los acreedores una ventaja: la de que cada obligado debe el todo. A su vez, el deudor frente a sus codeudores tiene otra clase de relaciones: hay sociedad, mandato, fianza, liberalidad, servicio amistoso. El deudor tendr o no, en virtud de esa situacin, una accin de regreso. El acreedor, un reclamo por todo o parte de lo que su coacreedor percibi o dej de percibir, o no tendr ninguno. Esa faz interna se rige por las reglas de la relacin que la engendra y debe producirlo sobre todas las relaciones interiores. Aunque atrayente, la argumentacin de BIBILONI no nos convence. Queda en pie el hecho fundamental: que la confusin es una imposibilidad para el acreedor de ejercer sus acciones. Y esa imposibilidad no existe respecto de los coacreedores y codeudores. En lo posible, stos conservan su accin. Todo ello es estrictamente jurdico. Es tambin justo y prctico.

(nota 7) Despus de la reforma de la ley 17711 <>, la posicin de BIBILONI a que aludimos en la nota anterior, ha recibido el apoyo de MOISSET DE ESPANS, Reformas en materia de solidaridad, J. A., Doctrina, 1969, p. 75. (nota 8) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 1953, b; LAFAILLE, n 538. VI. RENUNCIA 1115/965 965. NOCIN. La renuncia es la declaracin de voluntad por la cual una persona abandona un derecho y lo da por extinguido. Aunque la idea en s misma es clara, la institucin es compleja y proteiforme; a veces la renuncia es el resultado de una transaccin en la que el que la hace especula con recibir algo en cambio; otras veces, est inspirada en mviles puramente egostas, como la renuncia a una herencia cargada de deudas; otras, en fin, tiene un propsito de liberalidad. Adems, tiene por objeto los derechos ms variados. Todo ello le comunica una naturaleza difcil de precisar, como hemos de verlo al tratar de sus diferencias con la donacin. 1115/966 966. DERECHOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE ELLA. Segn el art. 872 , pueden renuciarse todos los derechos establecidos en el inters particular del renunciante, pero no los concedidos teniendo en mira ms que los intereses particulares, los de orden pblico. Es necesario precisar este concepto. En materia patrimonial, la regla es que pueden renunciarse todos los derechos, sean reales, personales o intelectuales. Por excepcin, hay algunos que no pueden renunciarse: el derecho a una herencia futura (arts. 848 y 1175 ), los alimentos futuros (art. 374 ), la mayor parte de los beneficios establecidos en la legislacin obrera (indemnizacin de accidentes del trabajo, por maternidad, por despido y preaviso, etc.), el derecho de los profesionales de cobrar la retribucin mnima que marcan los aranceles legales, el derecho de invocar la prescripcin futura (art. 3965 ). En el mbito del derecho de familia, el principio es que los derechos son irrenunciables. As, no podra renunciarse a la patria potestad, ni a los derechos que integran su contenido, ni a los derechos que emanan de la relacin matrimonial, ni al estado de familia. En cambio, la tutela y la curatela pueden renunciarse, aunque no libremente, pues la excusacin debe fundarse en un motivo que sea considerado admisible por el juez (art. 455, inc. 1; vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, n 1153, j). 1115/967 967. ESPECIES. La renuncia puede ser gratuita u onerosa; en el primer caso se trata de una liberalidad; en el segundo, la renuncia se hace a cambio de algo que ofrece o da el otro contratante. Puede hacerse por actos entre vivos (vale decir, por contrato o por declaracin unilateral de

voluntad) o por testamento. 1115/968 968. CARACTERES. La renuncia tiene los siguientes caracteres: a) Puede ser un acto unilateral o bilateral. Es indiscutiblemente unilateral si ha sido hecha por testamento; es evidentemente bilateral si es onerosa. Pero se discute si la renuncia gratuita por actos entre vivos tiene uno u otro carcter. Algunos autores sostienen que para que la renuncia quede perfeccionada, es indispensable la aceptacin del beneficiario (ver nota 1); esta tesis parece tener un fuerte apoyo en el art. 868 , segn el cual hecha y aceptada la renuncia, la obligacin queda extinguida. Es claro, sin embargo, que el nico efecto de la aceptacin es impedir su retractacin; pero en verdad, ella produce todas sus consecuencias jurdicas sin necesidad de aceptacin. La prueba es que la retractacin hecha antes de la aceptacin, no tiene efectos respecto de terceros que han adquirido derechos como consecuencia de la renuncia (art. 875 ). Pensamos, pues, que se trata de un acto unilateral (ver nota 2). Y, desde luego, si la cuestin puede haber originado vacilaciones en materia de obligaciones, no cabe duda que la renuncia de un derecho real no exige la aceptacin de nadie. b) No est sujeta a formalidades (art. 873 ; vase n 972). c) Es de interpretacin restrictiva (vase n 974). 1115/969 969. NATURALEZA DE LA RENUNCIA GRATUITA: ES UNA DONACIN? Una cuestin delicada y de gran trascendencia jurdica es la de si la renuncia gratuita debe ser considerada como donacin. El Cdigo, en su art. 1791 , enumera una serie de liberalidades que no son donacin; entre ellas inclua VLEZ la renuncia de una deuda (inc. 3). Pero la ley Fe de Erratas elimin este inciso. El espritu de la reforma es evidentemente el de que la renuncia importa una donacin. Pero aun as, cabe preguntarse si esta solucin se aviene con el concepto de donacin en nuestro Cdigo, que exige la transferencia de la propiedad de una cosa (art. 1789 y nota al art. 1791 ). La cuestin es dudosa y exige a nuestro entender formular algunas imprescindibles distinciones: a) Ante todo, cuando se trata de la renuncia al derecho de exigir la entrega de la propiedad de una cosa, parece indiscutible que hay donacin. En efecto, no se ve diferencia sustancial entre quien entrega gratuitamente una suma de dinero (supuesto tpico de donacin) y quien habiendo prestado una suma de dinero a un amigo renuncia al derecho de pedir el reintegro. En ambos casos ha mediado transferencia de la propiedad de una cosa al beneficiario, hecha con animus donandi. En cambio, si slo se trata de la obligacin de entregar una cosa para servirse de ella pero no para transferir su propiedad, la renuncia al derecho de exigir dicha entrega no constituira donacin (arg. art. 1791 , inc. 8). b) En materia de obligaciones de hacer, es claro que la renuncia a exigir la prestacin de un servicio no es donacin, como no lo es la misma prestacin gratuita de un servicio (art. 1791 , inc. 7); a menos que el servicio prometido hubiera sido ya remunerado por quien luego renunci, porque en este caso habra entrega gratuita de una suma de dinero. c) Tampoco hay donacin cuando se renuncia a una hipoteca, prenda o anticresis (art. 1791 , inc.

2), sin hacer remisin de la deuda. Pero la renuncia a un derecho real de usufructo, uso y habitacin o servidumbre parece configurar donacin indirecta, porque si no hay transferencia del dominio, en cambio la hay de elementos o derechos que son integrantes de l. d) La renuncia a la herencia exige algunas distinciones. Cuando ella se ha hecho para eludir el pago de las deudas que la gravan y sin animus donandi, es evidente que no configura donacin. Por el contrario, cuando ha sido hecha para beneficiar a los otros herederos que recibirn la herencia, configura claramente un supuesto de donacin, porque en definitiva el acto se traducir en la transferencia indirecta, pero no por ello menos real, del dominio de ciertos bienes (ver nota 3). No obstante ser esto tan claro, el art. 1791 , inc. 1, dispona precisamente lo contrario. La ley 17711 <>elimin este claro error de concepto, derogando el referido inciso. Lo que se dice de la herencia es aplicable tambin a los legados. e) La renuncia a la prescripcin ganada no es donacin; en el fondo no es otra cosa que el reconocimiento de una obligacin natural, en lo que no hay liberalidad, como no la hay en pagar tales obligaciones (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1500). f) Segn lo dispone el art. 1791 , inc. 8, el prstamo sin inters no es donacin; de donde parece desprenderse lgicamente que la renuncia a los intereses pactados tampoco lo es. Sin embargo, no encontramos ninguna diferencia entre remitir una deuda de capital y una deuda de intereses. Si el primer caso de donacin (como lo hemos admitido en el apartado a), tambin debe serlo el segundo, porque en ambos se trata de algo idntico, que es la renuncia a cobrar una suma de dinero. 1115/970 970. De lo dicho se desprende que por lo menos en los casos ms importantes y frecuentes, la renuncia debe ser considerada como donacin indirecta y aplicrsele el rgimen legal de sta, salvo en materia de forma, en que el art. 873 contiene una disposicin especfica que desplaza las normas formales de la donacin (ver nota 4). Esta es la solucin del derecho comparado (ver nota 5), acogida tambin en nuestros proyectos de reformas que expresamente consideran a la renuncia de derechos como donacin (Anteproyecto de BIBILONI, art. 1564; Proyecto de 1936, art. 969; Anteproyecto de 1954, art. 1346). Es que entre donacin propiamente dicha y renuncia hay una identidad sustancial que es la transferencia de un bien (sea cosa o derecho) en favor de otra persona, hecha con nimo liberal. No hay motivo para aplicar a dos instituciones esencialmente iguales, regmenes distintos. Las renuncias, que no son donaciones indirectas, en cambio, no estn sujetas a su rgimen legal. No generan obligacin alimentaria, no estn expuestas a revocacin por ingratitud (ver nota 6), no debern ser colacionadas (art. 3479 ). 1115/971 971. CAPACIDAD. Hay que distinguir la renuncia gratuita de la onerosa. En el primer caso, se requiere capacidad para dar o recibir donaciones (art. 868 ), segn se trate del renunciante o de la persona beneficiada con la renuncia. En el segundo, la capacidad se rige por las reglas relativas a los contratos onerosos (art. 869 ). Finalmente, si fuera hecha por testamento, se rige por las leyes relativas a los legados (art. 870 ), es decir, basta que el renunciante haya cumplido 14 aos, edad a

partir de la cual se puede testar. 1115/972 972. FORMA. La renuncia no est sujeta a ninguna forma expresa; puede hacerse en forma verbal o escrita y aun tcitamente, salvo que la ley exija, en ciertos casos particulares, el cumplimiento de ciertas formas o el carcter expreso. As, por ejemplo, la renuncia relativa a derechos sobre bienes inmuebles (art. 1184 , inc. 1) y a derechos hereditarios, debe hacerse por escritura pblica (art. 1184 , inc. 6). Otras veces, la ley, sin exigir forma alguna, requiere que sea expresa, no conformndose con la expresin tcita de la voluntad; as ocurre, por ejemplo, con la renuncia a la solidaridad pasiva (art. 704 ) o a la garanta de eviccin en la particin (art. 3511 ). Pero no hay que exagerar el significado de esta exigencia de la renuncia expresa; basta con que la voluntad haya sido claramente manifestada, aunque no se emplee la palabra renuncia. 1115/973 973. PRUEBA. Puesto que la renuncia no es formal, se admite todo gnero de pruebas, inclusive la de simples presunciones (ver nota 7), siempre que de ellas resulte con certidumbre la voluntad de renunciar. Todo ello con las limitaciones del art. 1193 en materia de prueba testimonial. Pero siempre deber tenerse presente el principio de que la intencin de renunciar no se presume (art. 874 ) y que, por consiguiente, la prueba debe ser inequvoca. Toda duda sobre el significado de la prueba debe decidirse en el sentido de que no ha habido renuncia. 1115/974 974. INTERPRETACIN. El art. 874 establece que la renuncia debe ser interpretada restrictivamente. Una vez ms debemos decir que, a nuestro juicio, este principio slo es aplicable a la renunucia gratuita; all tiene plena justificacin, porque, en caso de duda, es lgico favorecer al que ha cedido generosamente un derecho. Pero no es aplicable al caso de renuncia onerosa. Aqu no hay liberalidad; hay un contrato en el que una persona ha renunciado a algo a cambio de otra cosa que recibe. En tal hiptesis, la duda no tiene por qu favorecer al renunciante, sino que debe resolverse en el sentido de la mayor reciprocidad de intereses (ver nota 8). Esta es la solucin expresamente consagrada en el Cdigo espaol (art. 1289), en el italiano (art. 1271) y en el mexicano (art. 1857). Por aplicacin de esta idea, los tribunales de la Capital han resuelto que en la interpretacin de los contratos debe tratar de llegarse, dentro de la justicia y de la ley, a la equivalencia de las prestaciones, colocando a las partes en la situacin ms aproximada a la igualdad (ver nota 9). El principio de la interpretacin restrictiva de la renuncia ha tenido las siguientes expresiones jurisprudenciales: la aceptacin de intereses menores que los convenios, no importa una renuncia a la tasa contractual correspondiente a los posteriores (ver nota 10); el hecho de que el acreedor no haya hecho valer la clusula penal cuando el deudor incurri en mora, no significa que haya renunciado a la posibilidad de hacerla valer con motivo de una nueva mora (ver nota 11); el cumplimiento parcial anticipado no importa renuncia al plazo en lo que se refiere al saldo (ver nota 12).

1115/975 975. LEYES QUE LA RIGEN. Si la renuncia es hecha por acto de ltima voluntad, se regir por las leyes relativas a los legados (art. 870 ); si, hecha por contrato, tuviere por objeto derechos litigiosos o dudosos, le sern aplicables las reglas de las transacciones (art. 871 ). Estos supuestos han sido expresamente previstos por el Cdigo. Y cabe preguntarse cules sern las leyes aplicables al supuesto de renuncia gratuita y al de renuncia onerosa que no tenga por objeto derechos litigiosos o dudosos. En lo que atae al primer caso, se aplicarn como principio las reglas de la donacin, con las salvedades y distinciones que hemos hecho en los nms. 969 y 970. En cuanto al segundo caso, el art. 869 dice que la capacidad del que hace o recibe una renuncia onerosa se rige por las leyes relativas a los contratos por ttulo oneroso. Y aunque esta norma se refiere especficamente a la capacidad, creemos que la solucin debe extenderse a todo el rgimen legal de la renuncia onerosa, que, en efecto, es un contrato bilateral y oneroso. 1115/976 976. EFECTOS. El efecto fundamental de la renuncia es que la obligacin queda extinguida (art. 868 ) con todos sus accesorios; tratndose de derechos reales, el derecho queda perdido para el renunciante. 1115/977 977. En caso de que exista pluralidad de acreedores, se aplican las siguientes soluciones: a) Si la deuda es simplemente mancomunada, la renuncia slo favorece en la porcin correspondiente al acreedor renunciante y al deudor cuya parte en la deuda se renuncia. Es sta la consecuencia de la regla de que la obligacin simplemente mancomunada se divide en tantas partes o deudas distintas como acreedores y deudores haya. b) Tratndose de deudas solidarias, la solucin es precisamente la contraria: la renuncia hecha por cualquiera de los acreedores con relacin a cualquiera de los deudores, extingue toda la deuda (arts. 707 y 881 ). Pero esta solucin no est fundamentada en razones de orden pblico; se admite, por consiguiente, que el acreedor puede acordar la remisin de la deuda a uno de los codeudores, haciendo reserva de su derecho contra los otros (ver nota 13). c) Queda a considerar el supuesto de obligaciones indivisibles. Ninguna duda hay de que la remisin hecha por uno solo de los acreedores no afecta el derecho de los otros, pues el art. 687 expresamente dispone que slo por el consentimiento de todos los acreedores puede remitirse la obligacin indivisible. Pero cabe preguntarse qu solucin ha de aceptarse en el supuesto de renuncia hecha por el acreedor en favor de uno de los codeudores. SALVAT piensa que la remisin hecha en favor de uno de los codeudores favorece a todos los restantes en virtud de que la prestacin no puede ser cumplida sino por entero; de ah que en las relaciones de los codeudores con el acreedor no se divide la obligacin (ver nota 14). El argumento nos parece inconvincente. Supuesto que se trate de varios acreedores y un deudor de una obligacin indivisible, la ley admite, ya lo hemos dicho, que la renuncia de uno no perjudica el derecho de los otros; el deudor queda liberado slo parcialmente. Si esto es as, no se ve por qu aplicar una solucin distinta a la situacin evidentemente paralela de un acreedor y varios deudores: la liberacin de un deudor no tiene por qu favorecer a los restantes. Tanto ms cuanto que la renuncia debe interpretarse restrictivamente.

1115/978 978. RETRACTACIN. La renuncia puede ser retractada mientras no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace (art. 875 ). La aceptacin de la renuncia no exige cumplimiento de formalidad alguna; inclusive, puede ser tcita (ver nota 15). La regla que permite arrepentirse al renunciante hasta el momento de la aceptacin, requiere dos observaciones: a) Ante todo, ella es aplicable nicamente a la renuncia a ttulo gratuito y por actos entre vivos. La renuncia onerosa es irrevocable desde el momento que se ha formalizado el acuerdo de voluntad, ya que los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (art. 1197 ). La renuncia por testamento es irrevocable desde el fallecimiento del causante, ya que importa un legado (art. 870 ). b) Producida la retractacin, ella no puede perjudicar a terceros que hubieren adquirido derechos como consecuencia de la renuncia (art. 875 ). Esta es la mejor demostracin de que la renuncia ha producido sus efectos desde que fue formulada y de que, por lo tanto, se trata de un acto unilateral (vase sobre el punto lo dicho en el n 968, a).

(nota 1) SALVAT, n 1990; DE GSPERI, n 1779. (nota 2) GALLI, en SALVAT, n 1968 e, y s.; LAFAILLE, n 501; COLMO, n 860. (nota 3) De acuerdo: PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 419. (nota 4) De acuerdo: C. Civil 2 Cap., 25/4/1933, G. F., t. 44, p. 33; MACHADO, p. 99; SALVAT, n 1974 y 1994. (nota 5) Para el derecho alemn (Cd. Civil, art. 516) vase ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 2, p. 109; LARENZ, t. 2, ps. 173 y s.; para el derecho italiano (Cd. Civil, art. 769), vase MESSINEO, t. 5, 139; TORRENTE, La donazione; para el derecho francs, vase PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, nms. 410 y s., especialmente n 419; para el espaol, PUIG PEA, t. 4, vol. 2, p. 166; PUIG BRUTAU, t. 2, vol. 2, ps. 67 y s. (nota 6) C. Civil 1 Cap., 12/11/1919, J. A., t. 3, p. 1005. (nota 7) C. Civil 2 Cap., 17/11/1941, J. A., 1942-I, p. 710; SALVAT, n 1982; REZZNICO, 9 ed., p. 1070. (nota 8) De acuerdo: LLAMBAS, t. 3, n 1870.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 13/11/1958, causa 48.469 (indita); C. Civil 1 Cap., 30/12/1938, J. A., t. 64, p. 832. (nota 10) C. Civil 1 Cap., 2/7/1943, L. L., t. 31, p. 407. (nota 11) C. Civil 2 Cap., 19/5/1939, J. A., t. 66, p. 655. (nota 12) Sup. Corte Buenos Aires, 23/9/1947, J. A., 1947-IV, p. 313. (nota 13) SALVAT, n 2017. (nota 14) SALVAT, n 2019. (nota 15) C. Civil 1 Cap., 7/7/1937, L. L., t. 7, p. 421; GALLI, en SALVAT, n 1991, a. VII. REMISIN DE DEUDA 1115/979 979. CONCEPTO Y NATURALEZA. La remisin de deudas no es otra cosa que la renuncia de una obligacin. En suma, es un concepto ms circunscripto que el de renuncia; mientras sta se refiere a toda clase de derechos, la remisin se vincula exclusivamente con los derechos creditorios. Lo que significa que tratndose de obligaciones, remisin de deuda y renuncia son conceptos sinnimos (ver nota 1); y por ello se le aplican las mismas disposiciones legales (art. 876 ). Yaunque es claro que en nuestro derecho positivo la remisin de deuda tanto puede ser a ttulo gratuito como oneroso (puesto que se declara expresamente aplicable a ella lo dispuesto en los arts. 869 y 871 , que se refieren a supuestos de renuncia onerosa), creemos que hubiera sido ms apropiado reservar el nombre de remisin de deudas a la renuncia gratuita de un derecho creditorio. As lo estableci el Anteproyecto de BIBILONI, art. 1240, y el Proyecto de 1936, art. 70. 1115/980 980. FORMAS. La remisin de deuda puede hacerse en forma expresa o tcita: a) Habr remisin expresa cuando el acreedor manifiesta su voluntad de renunciar en forma verbal o escrita o por signos inequvocos. La ley no exige ninguna formalidad para hacer una remisin expresa, aunque la deuda original conste en instrumento pblico (art. 885 ). b) Habr remisin tcita cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda (art. 877 ). Es sta una forma tpica y muy frecuente de desobligar al deudor, cuyo estudio debe ser hecho con detenimiento.

1115/981 981. CONDICIONES PARA QUE SE TENGA POR OPERADA LA REMISIN DE DEUDA POR ENTREGA DE DOCUMENTO. Para que la extincin de la deuda se tenga por operada, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones, exigidas por el art. 877 : a) Que el documento entregado sea el contrato original; si se trata de una copia, simple o legalizada por escribano pblico, no funciona la presuncin legal y es a cargo del deudor la prueba de que hubo realmente remisin de deuda (art. 879 ). b) Que la entrega sea voluntaria; si el que lo entreg demuestra que lo hizo forzado por la violencia o inducido por el dolo del deudor, no hay remisin; pero la posesin del documento por el deudor hace presumir que la entrega fue voluntaria, corriendo por cuenta del acreedor la prueba de que no fue as (art. 878 ). c) Que la entrega haya sido hecha por el acreedor al deudor; si fue entregado a una tercera persona, no hay remisin. Naturalmente, queda equiparado al acreedor, su representante con poder suficiente para hacer renuncia de sus derechos; y al deudor, su representante legal o convencional con poder suficiente para administrar los bienes. 1115/982 982. Cabe notar, por ltimo, que el deudor podra alegar que ostenta la posesin del documento no en virtud de una remisin de deuda, sino por haber pagado la obligacin (art. 877 , in fine); ello puede tener para l la mayor importancia, pues transforma un acto gratuito en oneroso, haciendo ms seguros sus derechos. Ahora bien, la interpretacin de esta disposicin ha originado la siguiente cuestin: a) Segn una primera opinin, para que el deudor pueda hacer valer el pago, deber no slo alegarlo, como dice el art. 877 , sino tambin probarlo (ver nota 2). b) Segn otra opinin, a la que nosotros adherimos, basta la alegacin del deudor de que se ha hecho el pago, para tenerlo por tal y no como remisin gratuita de deuda; por el contrario, quien invoque el carcter gratuito del acto correr con la carga de la prueba. Esta interpretacin se funda en las siguientes razones: 1) en la prctica comercial, es corriente que cuando se paga una deuda, el acreedor se limite a devolver el documento; por consiguiente, la presuncin correcta, conforme a dicha prctica, es que ha habido cumplimiento y no remisin gratuita de deuda; 2) dicha presuncin se ajusta tambin a lo que es normal en la vida de las obligaciones, que es su cumplimiento y no su extincin por renuncia; lo excepcional y lo que necesita prueba es que el deudor haga abandono de su derecho; 3) finalmente, esta solucin es la que se adecua al texto mismo del art. 877 , que slo exige la alegacin y no la prueba (ver nota 3). c) Otros autores sostienen que la entrega voluntaria opera la liberacin del deudor y nada ms; no implicara una presuncin de pago ni de remisin y quien los invoque debe correr con la prueba (ver nota 4). Pero, como observa GALLI con razn, esta doctrina no resuelve el problema. Producindose la prueba del pago, no hay cuestin; pero qu ocurre si no se produce ninguna? Hay pago o remisin? Para resolver este problema la ley debe inclinarse por una u otra solucin (ver nota 5).

1115/983 983. EFECTOS; CASO DE FIANZA. Hemos dicho ya que la remisin de deudas no es otra cosa que la renuncia de una obligacin; en lo que atae a sus efectos, se aplicar, pues, lo dicho en los nms. 976 y siguientes. Aqu nos ocuparemos solamente de un problema que es especfico de la remisin de deudas y que se refiere a la fianza. La remisin hecha al deudor principal extingue la fianza, que es un accesorio de aqulla; pero la renuncia de la fianza no extingue la obligacin principal (art. 880 ). La remisin hecha a uno de los fiadores no aprovecha a los dems fiadores, sino en la medida de la parte que corresponda al fiador que hubiese obtenido la remisin (art. 882 ). La ley se refiere, claro est, al caso de fianza solidaria, porque en la mancomunada, cada fiador est obligado slo por su parte, de tal modo que si uno de ellos es liberado, no puede decirse que los otros se beneficien en la parte de aqul. 1115/984 984. Si el fiador hubiese pagado al acreedor una parte de la obligacin para obtener su liberacin, tal pago debe ser imputado sobre la deuda (art. 883 ). Es lgico que as sea; el pago hecho por el fiador debe presumirse realizado a cuenta de lo que deba. De lo contrario, es decir, si el pago hecho por el fiador fuera considerado slo como el precio de su liberacin y dejara intacta la obligacin del deudor principal, vendra a producirse esta doble consecuencia: por un lado, el acreedor, al cobrar luego ntegramente su crdito contra el deudor principal, recibira ms de lo que se le debe; por el otro, el fiador no podra repetir del deudor principal lo que pag, ya que no hizo el pago en beneficio de aqul sino en el propio. Todo ello se evita con la prudente solucin del art. 883 . Pero cabe preguntarse si esta regla es de orden pblico y si el fiador y el acreedor no podran convenir que no se trata de un pago imputable a la deuda principal sino solamente del precio de la liberacin. Ninguna razn fundamental se opone para convalidar tal convenio. No hay en juego ningn inters de terceros; el deudor principal, no se ve perjudicado porque siempre est obligado a pagar su deuda y nada ms que ella. Y nada obsta a que el fiador pague un precio por su liberacin (ver nota 6). 1115/985 985. Agrega el art. 883 que si despus de liberado el fiador por razn del pago parcial, el acreedor hiciere remisin de deuda, el fiador no puede repetir lo pagado. Una cosa es clara en esta disposicin: que el fiador no puede dirigir su accin de repeticin contra el acreedor. La ley presume, muy razonablemente, que si despus de recibir un pago parcial, el acreedor hace remisin de la deuda, entiende remitir slo lo restante. Pero cabe preguntarse si el fiador, que ha pagado parte de la obligacin, tiene accin contra el deudor. Hay que distinguir dos situaciones: a) el fiador ha pagado una suma de dinero como precio de su liberacin, dejando intacta la deuda principal; evidentemente, carece de recurso contra el deudor cuya deuda ha sido remitida, porque el pago no fue hecho en provecho de aqul; b) el fiador ha pagado al acreedor una suma de dinero por su liberacin, sin hacer ninguna salvedad, por cuyo motivo se entiende que es a cuenta de la obligacin principal (art. 883 ); en tal caso, es obvio que la liberacin posterior hecha por el acreedor al deudor principal, no priva al fiador de dirigir su

accin de repeticin contra el deudor afianzado. La liberacin es para l inter alios acta, no puede perjudicarlo en sus derechos. De lo contrario, resultara que stos dependeran de la voluntad de terceros, lo que es absurdo (ver nota 7). 1115/986 986. DEVOLUCIN DE LA COSA DADA EN PRENDA. La devolucin voluntaria que hiciera el deudor de la cosa dada en prenda slo causa la remisin del derecho de prenda, pero no la remisin de la deuda (art. 886 ). La existencia de la cosa en poder del deudor, hace presumir su entrega voluntaria, salvo el derecho del acreedor de probar lo contrario (art. 887 ). Es natural que la devolucin de la cosa extinga slo el derecho de prenda y no la obligacin, puesto que aquella garanta es un accesorio de la obligacin principal, de tal modo que su extincin no tiene por qu causar la extincin de sta. Pero hay que advertir que, en materia sucesoria, esta solucin no se aplica en todo su rigor. El art. 3782 dispone, en efecto, que si se legare la cosa tenida en prenda, se entiende remitida la deuda si no hubiere instrumento pblico o privado de ella; en cambio, si lo hay, se entiende remitido slo el derecho de prenda.

(nota 1) GALLI propugna la siguiente distincin: la renuncia sera un acto unilateral, en tanto que la remisin de deudas que resulta de un contrato bilateral, es una convencin liberatoria (en SALVAT, nms. 1968, e, y s.). Pero esta opinin no tiene fundamento en nuestros textos y ha permanecido aislada. (nota 2) SALVAT, n 2007; REZZNICO, 9 ed., p. 1079. (nota 3) GALLI, en SALVAT, n 2007, a, y s.; MACHADO, t. 3, p. 93; LLERENA, t. 3, art. 877, n 3 y 4; COLMO, n 882. (nota 4) BIBILONI, Anteproyecto, nota al art. 1243; DE GSPERI, n 1790. (nota 5) GALLI, en SALVAT, n 2007, c. Sin embargo, cabe notar que la moderna doctrina francesa, ante el mismo problema, se inclina en el sentido de que quien tiene inters en invocar la naturaleza del acto extintivo (es decir, si fue pago o remisin) tiene a su cargo la prueba del hecho que invoca (JOSSERAND, t. 2, n 957; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1310). Pero el texto francs (art. 1283) difiere del nuestro, pues dice que la entrega del documento puede interpretarse como pago o remisin, sin inclinarse por ninguno de ellos. Muy diferente es nuestro art. 877 , que para tener por presumido el pago se conforma con su alegacin. (nota 6) De acuerdo: LLAMBAS, t. 3, n 1891; COLMO, n 887; MACHADO, t. 3, p. 101; GALLI, en SALVAT, n 2030, a. En contra: SALVAT, n 2030.

(nota 7) De acuerdo: LLERENA, t. 3, art. 883, n 1. En contra: SALVAT, n 2031. VIII. IMPOSIBILIDAD DE PAGO 1115/987 987. CONCEPTO. Puede ocurrir que la obligacin contrada se vuelva de cumplimiento imposible. En tal caso, hay que hacer la siguiente distincin: a) Si se ha hecho imposible por culpa del deudor o si ste hubiera tomado sobre s el caso fortuito o la fuerza mayor, la obligacin se resuelve en el pago de daos y perjuicios; b) Si se ha hecho de cumplimiento imposible sin culpa del deudor, la obligacin se extingue (art. 888 ). En este caso es, pues, un hecho extintivo de las obligaciones. La imposibilidad puede derivar de un acontecimiento fsico (tal como el rayo que destruye la cosa prometida, la enfermedad que priva de la vista al escultor que deba realizar un trabajo); o puede provenir de un hecho del propio acreedor o de un tercero (por ejemplo, si alguien roba la cosa que deba ser entregada); o de una razn legal (como sera la expropiacin de la casa prometida en venta o la prohibicin de exportar la mercadera vendida al exterior). 1115/988 988. MTODO DEL CDIGO. Numerosos Cdigos, siguiendo al francs (arts. 1302 y 1303) legislan solamente sobre la prdida de la cosa debida como hecho extintivo (ver nota 1). Nuestro Cdigo, en cambio, ha tratado el problema con mayor amplitud, pues no slo se refiere a la imposibilidad de la obligacin de entregar cosas ciertas y determinadas, sino a cualquier obligacin, sea de dar, hacer o no hacer. Desde este punto de vista, indudablemente el mtodo de nuestro Cdigo es ms completo y acertado, ya que puesto a legislar sobre la imposibilidad de pago, lo natural es hacerlo de manera comprensiva de todos los supuestos. Pero cabe preguntarse si se justifica este ttulo. La llamada imposibilidad de pago no es otra cosa que el caso fortuito o fuerza mayor; hubiera bastado con las disposiciones relativas a sta. Las disposiciones de este ttulo son en verdad redundantes y se justifica que se haya proyectado su supresin en los proyectos de reformas (ver nota 2). 1115/989 989. REQUISITOS PARA QUE SE OPERE LA EXTINCIN . Para que se opere la extincin es menester: a) Que el cumplimiento de la obligacin se haya hecho imposible. No basta una simple dificultad para cumplir, ni importa tampoco que la obligacin se haya hecho ms grave para el obligado. Es necesario una verdadera imposibilidad. Sobre este concepto remitimos a lo dicho en los nms. 111 y siguientes. b) Que la imposibilidad se haya producido sin culpa del deudor, vale decir, que derive de un caso fortuito o fuerza mayor. c) Que el deudor no sea responsable del caso fortuito o fuerza mayor. Pues, en efecto, el deudor puede haber tomado a su cargo el caso fortuito, en cuya hiptesis no estar exento de responsabilidad. Pero aun cuando el deudor hubiera tomado sobre s la responsabilidad por este evento, no ser responsable si prueba que la prdida se hubiera producido lo mismo estando la cosa

en poder del acreedor (art. 892 ). En este caso no sera razonable obligar al deudor a indemnizar una prdida que de todas maneras se hubiera producido. Son siempre las soluciones relativas al caso fortuito o fuerza mayor. 1115/990 990. OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS E INCIERTAS. El Cdigo agrega algunas disposiciones sobre la imposibilidad de dar cosas ciertas e inciertas, que no son sino aplicacin de los principios generales sobre caso fortuito. Dice el art. 891 que la cosa que deba darse, slo se entender perdida en el caso de que se haya destruido completamente, o que se haya puesto fuera del comercio o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia. Si la obligacin fuese de entregar cosas inciertas no fungibles, determinadas slo por su especie, el pago nunca se juzgar imposible y la obligacin se resolver siempre en indemnizacin de prdidas e intereses (art. 894 ). Es una aplicacin del principio de que el gnero nunca perece. La solucin se aplica con tanta mayor razn al supuesto de cosas fungibles. Cabe notar que la disposicin que comentamos dice en su parte final que la obligacin se resolver siempre en el pago de los daos y perjuicios. Es una redaccin infortunada. No debe creerse que el acreedor no tiene otro derecho que el de exigir la indemnizacin de los perjuicios; es obvio que l tiene siempre, y ante todo, la facultad de exigir el cumplimiento en especie. Lo nico que ha querido significar esta norma es que el deudor nunca podr liberarse de su responsabilidad alegando la prdida de las cosas genricas (ver nota 3). Pero cuando la obligacin tiene por objeto cosas inciertas, determinadas dentro de un nmero de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas ciertas designadas, por un caso fortuito o fuerza mayor (art. 893 ). 1115/991 991. EFECTOS DE LA IMPOSIBILIDAD DE PAGO. La imposibilidad fsica o legal de cumplir lo prometido extingue la obligacin con todos sus accesorios; y el deudor estar obligado a devolver al acreedor todo lo que hubiera recibido con motivo de la obligacin extinguida (art. 895 ). 1115/992 992. IMPOSIBILIDAD TEMPORARIA; REMISIN. Con respecto a la imposibilidad temporaria, remitimos a lo dicho en el n 123. 1115/993 993. TRANSFORMACIN DE LA OBLIGACIN EN DAOS Y PERJUICIOS. La obligacin no se extingue no obstante la imposibilidad de pagarla, si esa imposibilidad deriva: a) de la culpa del deudor; b) de un caso fortuito o fuerza mayor que el deudor ha tomado a su cargo o que se ha producido por su culpa o que la ley ha puesto a su cargo; c) o, finalmente, de haberse producido la imposibilidad de pago despus que el deudor ha incurrido en mora (en este ltimo caso puede eximirse de responsabilidad probando que la cosa se hubiera perdido igualmente en poder del acreedor, art. 892 ). En todos estos supuestos, la obligacin se transforma en la de reparar los daos y perjuicios que resultan al acreedor del incumplimiento (art. 889 ).

1115/994 994. DESAPARICIN DEL INTERS DE LA OBLIGACIN. La obligacin debe considerarse extinguida si desaparece el inters del acreedor. Puesto que la obligacin presupone un inters digno de proteccin jurdica, desaparecido ste, se extingue la obligacin (ver nota 4). ENNECCERUS-LEHMANN brindan un ejemplo ilustrativo: un fabricante estipula con su capataz que no podr ste aceptar durante un lapso de tres aos ningn empleo de ninguna compaa competidora; es obvio que la obligacin de no hacer, asumida por el capataz, cesa si el fabricante se retira del negocio y cierra su fbrica antes de aquel lapso. Anlogo es el caso de la obligacin de no establecerse que con frecuencia se estipula en la venta de fondos de comercio: es claro que ella cesa si el adquirente del fondo de comercio quiebra o liquida y cierra el negocio. 1115/995 995. DESAPARICIN DE LA BASE DEL NEGOCIO. Puede ocurrir tambin que la prestacin no se haga imposible, pero desaparezca la base del negocio. As, por ejemplo, se ha suscripto un contrato para la construccin de un hotel en un terreno ubicado en una zona en la que luego se prohbe el funcionamiento de hoteles. Cuando el fin contractual expresado en el contrato ha devenido irrealizable (aunque la prestacin sea en s misma posible), la buena fe exige considerar extinguida la obligacin del deudor (ver nota 5), salvo en lo que atae a la retribucin de gastos y trabajos efectivamente realizados hasta el momento en que el fin del contrato se hizo irrealizable. (nota 1) Cd. espaol, arts. 1182 a 1186; chileno, arts. 1670 a 1680; colombiano, arts. 1729 a 1789; venezolano, arts. 1344 y 1345. (nota 2) Ver BIBILONI, nota que sigue al art. 1244 , en la que dice que se suprimen los arts. 888 a 895 por intiles, ya que no hacen sino repetir otras disposiciones. (nota 3) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 2042, a; COLMO, n 899. (nota 4) ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, p. 374, y sus anotadores PREZ GONZLEZ y ALGUER. (nota 5) LARENZ, t. 1, p. 318.