Direito Penal LFG

Direito Penal LFG Intensivo I
Prof.: Rogrio Sanches Bibliografia: 1. Cezar Roberto Bitencourt, 2. Parte Geral de Rogrio Greco; Coleo Cincias Criminais, LFG www.livrariart.com.br NDICE DIREITO PENAL:.......................................................................................................................................4 Conceito:..................................................................................................................................................4 Finalidade / Funo: ................................................................................................................................4 Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo:...................................................................................4 FONTES DO DIREITO PENAL: ...............................................................................................................5 Fonte material:.........................................................................................................................................5 Fonte formal:............................................................................................................................................5 Fontes Mediatas:......................................................................................................................................5 INTERPRETAO DA LEI PENAL: .......................................................................................................7 Finalidade:................................................................................................................................................7 Espcies:..................................................................................................................................................7 PRINCPIOS NORTEADORES DO DIREITO PENAL: ..........................................................................9 Princpios relacionados com a misso fundamental do Direito Penal:....................................................9 Princpios relacionados ao fato do agente:.............................................................................................10 Princpios relacionados com o agente do fato:......................................................................................14 Princpios relacionados pena:..............................................................................................................16 LEI PENAL NO TEMPO:.........................................................................................................................18 Sucesso de leis penais no tempo:.........................................................................................................18 LEI PENAL NO ESPAO:.......................................................................................................................23 Princpios:..............................................................................................................................................23 IMUNIDADES:.........................................................................................................................................27 Constitucionalidade:..............................................................................................................................27 Espcies de Imunidades:........................................................................................................................27 TEORIA DO CRIME SEGUNDO LFG: ..................................................................................................32 Fato Tpico:............................................................................................................................................32 TEORIA DO CRIME: TEORIA GERAL DA INFRAO PENAL: .....................................................38 Conceito de Infrao Penal:...................................................................................................................39 Conceito Analtico de Crime, de acordo com as vrias Teorias:...........................................................39 Sujeito Ativo do Crime:.........................................................................................................................40 Sujeito Passivo do Crime:......................................................................................................................41 Objeto Material:.....................................................................................................................................41 Objeto Jurdico:......................................................................................................................................41 TEORIA DO CRIME: SUBSTRATOS DO CRIME:...............................................................................43 FATO TPICO:......................................................................................................................................43 1) CONDUTA:...............................................................................................................................43 Crime Doloso: ...............................................................................................................................46 Crime Culposo:..............................................................................................................................50 Crime Preterdoloso:.......................................................................................................................52 Erro de tipo:...................................................................................................................................53 - Conceito:......................................................................................................................................53 - Erro de Tipo x Erro de Proibio:...............................................................................................54 - Espcies de Erro de Tipo:............................................................................................................54 a) Essencial: ..................................................................................................................................54 1

b) Acidental: ..................................................................................................................................54 - Erro de Tipo x Delito Putativo por Erro de Tipo:........................................................................57 Erro de subsuno:.........................................................................................................................58 Erro Provocado Por Terceiro:........................................................................................................58 Ao (Crime Comissivo):..............................................................................................................58 Omisso (Crime Omissivo):..........................................................................................................58 Crime de conduta mista:................................................................................................................59 2) RESULTADO:..........................................................................................................................61 Espcies:........................................................................................................................................61 Classificao do crime quanto ao resultado:..................................................................................61 3) NEXO CAUSAL:......................................................................................................................62 Conceito de Relao de Causalidade: ...........................................................................................62 Concausas: ....................................................................................................................................64 4) TIPICIDADE:............................................................................................................................67 Conceito de Tipicidade Conglobante: ...........................................................................................68 Conseqncia: ...............................................................................................................................68 Espcies de Tipicidade Formal:.....................................................................................................68 ILICITUDE:...........................................................................................................................................69 Conceitos de Ilicitude: .............................................................................................................69 Relao Tipicidade x Ilicitude:.................................................................................................69 Ilicitude x Antijuridicidade:......................................................................................................70 Causas Excludentes da Ilicitude:..............................................................................................70 a) Estado de Necessidade: .............................................................................................................70 b) Legtima Defesa: .......................................................................................................................73 c) Estrito Cumprimento do Dever Legal: ......................................................................................75 d) Exerccio Regular de um Direito: .............................................................................................75 e) Ofendculos: ..............................................................................................................................76 f) Classificao do Excesso nas descriminantes/justificantes:.......................................................77 g) Consentimento do Ofendido: ....................................................................................................77 Descriminantes Putativas: ........................................................................................................78 CULPABILIDADE:..............................................................................................................................80 Teorias da Culpabilidade:.........................................................................................................80 Elementos da Culpabilidade:....................................................................................................81 a) Imputabilidade: .........................................................................................................................82 b) Potencial conscincia da ilicitude:.............................................................................................85 c) Exigibilidade de conduta diversa: .............................................................................................87 PUNIBILIDADE:..................................................................................................................................89 Causas de extino da punibilidade:.........................................................................................89 Hipteses do art. 107, CP:.........................................................................................................90 I) Pela morte do agente: ................................................................................................................90 II) Pela anistia, graa ou indulto:...................................................................................................90 III) Pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso:.............................93 IV) Pela prescrio, decadncia ou perempo:............................................................................93 - Decadncia:.................................................................................................................................93 - Perempo:..................................................................................................................................94 - Prescrio:...................................................................................................................................94 Prescrio da pretenso punitiva: ..................................................................................................95 Prescrio da pretenso executria: ............................................................................................100 V) Pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada:........103 VI) Pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite:.................................................104 VII) Pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei:.................................................................105 ITER CRIMINIS:.....................................................................................................................................107 Conceito:..............................................................................................................................................107 2

Fase Interna:.........................................................................................................................................107 Fase Externa:........................................................................................................................................107 Crime consumado:...............................................................................................................................108 Classificao doutrinria do crime quanto ao momento consumativo:...............................................108 Crime Tentado:....................................................................................................................................109 Infraes penais que no admitem tentativa:.......................................................................................111 Art. 15, CP: Desitncia Voluntria e Arrependimento Eficaz:............................................................112 - Desistncia Voluntria:..............................................................................................................112 - Arrependimento Eficaz:.............................................................................................................113 Art. 16, CP: Arrependimento Posterior:..............................................................................................114 Art. 17, CP: Crime Impossvel:............................................................................................................116 CONCURSO DE PESSOAS:..................................................................................................................118 Conceito:..............................................................................................................................................118 Classificao doutrinria quanto ao concurso de agentes:...................................................................118 Concurso de pessoas nos crimes monossubjetivos:.............................................................................118 Requisitos para o concurso de pessoas:...............................................................................................121 Participao de menor importncia Art. 29, 1, CP:.......................................................................122 Cooperao dolosamente distinta Art. 29, 2, CP:..........................................................................123 Elementares e Circunstncias:.............................................................................................................123 Observaes finais:..............................................................................................................................124 CONFLITO APARENTE DE NORMAS:..............................................................................................126 Conceito:..............................................................................................................................................126 Requisitos:............................................................................................................................................126 Fundamentos:.......................................................................................................................................126 Princpios orientadores:.......................................................................................................................126 CLASSIFICAES DOUTRINRIAS DOS CRIMES:.......................................................................130 1 Classificao:...................................................................................................................................130 2 Classificao:...................................................................................................................................130 3 Classificao:...................................................................................................................................130 4 Classificao:...................................................................................................................................131 5 Classificao:...................................................................................................................................131 6 Classificao:...................................................................................................................................131 7 Classificao:...................................................................................................................................131

(27/01/09)
DIREITO PENAL: Conceito:
- Sob o aspecto formal, Direito Penal um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa as sanes a serem-lhes aplicadas. - J sob o enfoque sociolgico, Direito Penal mais um instrumento (ao lado dos demais ramos do direito) de controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessria disciplina social, bem como a convivncia harmnica entre os membros do seu grupo. O que diferencia o direito penal dos outros ramos a drasticidade de suas sanes ( o nico que tem como conseqncia a pena privativa de liberdade), portanto, este ramo do direito deve ser a ultima ratio (Princpio da Interveno mnima). Finalidade / Funo:
Quando se fala em finalidades do direito penal, referimos ao funcionalismo. As correntes funcionalistas se dividem em: - Funcionalismo Teleolgico: para os funcionalistas teleolgicos (Roxin), o fim do direito penal assegurar bens jurdicos, valendo-se das medidas de polticas criminais. - Funcionalismo Sistmico: para os funcionalistas sistmicos (Jakobs), a funo do direito penal resguardar a norma, o sistema, o direito posto, atrelado aos fins da pena. IMPORTANTE!!! Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo:
- DP Objetivo: o conjunto de leis penais em vigor no Pas (ex.: CPB) - DP Subjetivo: o direito de punir do Estado. Ambos se complementam o DP objetivo expresso ou emanao do DP subjetivo. Poder Punitivo do Estado: limitado: a) Limitao temporal: ex.: a prescrio (h 2 excees: racismo e formao de grupos armados). b) Limitao espacial: art. 5, CP (Princpio da Territorialidade como regra). c) Limitao modal: Princpio da dignidade da pessoa humana (e este princpio no comporta nenhuma exceo). O direito de punir monoplio do Estado, mas h uma exceo: Estatuto do ndio (Lei 6.001/73, art. 57), que tolera a aplicao pelos grupos privados (indgenas) de sanes penais (exceto pena cruel, infamante ou pena de morte). a nica exceo (ateno: a legtima defesa no pena, mas forma de defesa; a ao penal privada tambm no configura exceo, pois no d o direito de punir). Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

FONTES DO DIREITO PENAL:
Estudo da origem, o lugar de onde vem e como se exterioriza a norma jurdica. H duas espcies de fontes: Fonte material:
Tambm chamada fonte de produo ou de criao. o rgo encarregado da criao do DP em regra apenas a Unio est autorizada a produzir/criar DP (art. 22, I, CR), mas LC poder autorizar os Estados a legislar sobre matria especfica (art. 22, P.U., CR/88). Fonte formal:
Tambm chamada fonte de revelao ou divulgao. o processo de exteriorizao da fonte material so elas: FONTES FORMAIS Antes EC 45/04 doutrina clssica Depois EC 45/04 doutrina moderna 1. Imediatas: lei; 1. Imediatas: lei (nica capaz de 2. Mediatas: costumes e princpios regular infrao penal e sua pena), gerais. constituio, tratados internacionais, jurisprudncia (smula vinculante); 2. Mediatas: doutrina. OBS. Costumes e princpios no positivados configuram fontes informais. Fontes Mediatas:
Costumes e Princpios Gerais do Direito: Costumes: espcie de fonte formal mediata consistente nos comportamentos uniformes e constantes pela convico de sua obrigatoriedade e necessidade jurdica. Costume no cria crime e nem comina pena, sob pena de ferir o princpio da reserva legal (Art. 1, CP - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.).
A nica fonte que cria crime e comina pena a lei. Por outro lado, o costume revoga crime e pena? 1. 1 corrente: admite-se o costume abolicionista, aplicado aos casos em que a infrao penal no mais contraria o interesse social. No mais repercute negativamente na sociedade. 2. 2 corrente: no existe costume abolicionista, mas quando o fato j no mais indesejado pelo meio social a lei deixa de ser aplicada. O costume no abole a lei, somente impede que seja aplicada. LFG adota esse entendimento. Ex. jogo do bicho. 3. 3 corrente: no existe costume abolicionista. Enquanto no revogada por outra lei, a norma tem plena eficcia. Prevalece esta corrente, que est de acordo com a lei de introduo ao Cdigo Civil.

A funo do costume interpretativa. O costume aclara o significado de uma expresso, de um tipo penal. Ex. Art. 155, 1, CP - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno. Repouso noturno depende do costume da localidade. Princpios Gerais do Direito: direito que vive na conscincia comum de um povo. Esses princpios podem ser positivados ou no. Tratados Internacionais:
Tratados de Direitos Humanos: 1. Se ratificados com quorum especial, entram com status de EC. 2. Se ratificados com quorum comum, entram com status infraconstitucional, porm supralegal. A lei tem que obedecer a CR (controle de constitucionalidade difuso ou concentrado) e os tratados (controle de convencionalidade ser sempre difuso). CR, Art. 5, 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Obs.: Lei 11.719/08, que criou a citao por hora certa (ou seja, no pessoal) no processo penal (e isso contraria a Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica).

INTERPRETAO DA LEI PENAL: Finalidade:
Sua finalidade extrair da norma o seu real significado. Espcies:
a) Quanto ao sujeito que a interpreta (origem): a.1) autntica ou legislativa: dada pela prpria lei (ex.: conceito de funcionrio pblico para fins penais art. 327, CP); a.2) doutrinria ou cientfica: dada pelos estudiosos (ex.: exposio de motivos do CP); a.3) jurisprudencial: fruto das decises reiteradas dos nossos tribunais. OBS. A interpretao da exposio de motivos do Cdigo Penal doutrinria, pois feita pelos estudiosos que fizeram o cdigo penal. Ao contrrio da interpretao do Cdigo Penal, que autntica. b) Quanto ao modo: b.1) gramatical ou literal: leva em conta o sentido literal das palavras; b.2) teleolgica: indaga-se a vontade ou inteno objetivada na lei; b.3) histrica: indaga-se a origem da lei; b.4) sistemtica: a lei interpretada com o conjunto da legislao ou mesmo considerando os princpios gerais do direito. b.5) Progressiva interpreta-se considerando os avanos tecnolgicos e da medicina. Ex. Art. 213, CP - Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa: abrange o transexual (possui uma dicotomia fsica e psicolgica). Rogrio Greco diz que se o transexual se submeter a uma cirurgia definitiva e altera os registros, poder ser vtima de estupro. OBS. H autores que entendem que a progressiva classifica-se quanto ao resultado. MUDOU 213!!! c) Quanto ao resultado: c.1) declarativa: a letra da lei corresponde exatamente quilo que o legislador quis dizer; c.2) extensiva: amplia-se o alcance das palavras para se alcanar a vontade do texto; c.3) restritiva: reduz-se o alcance das palavras para corresponder vontade do texto. Questes: 1) O Direito Penal Brasileiro admite interpretao extensiva contra o ru? Ex.: art. 157, 2, I: arma instrumento fabricado com finalidade blica (sentido prprio); ou todo instrumento com ou sem finalidade blica, mas que serve de ataque ou defesa (sentido imprprio) o Direito Penal Brasileiro no veda a interpretao extensiva contra o ru. 2) Interpretao extensiva x Interpretao analgica x Analogia: A interpretao analgica no se confunde com interpretao extensiva. Na interpretao analgica o significado que se busca extrado do prprio dispositivo que, depois de enunciar exemplos, encerra de forma genrica, permitindo ao intrprete encontrar outros casos. Leva-se em conta expresses genricas e abertas utilizadas pelo legislador (exemplos seguidos de encerramento genrico). Ex.: art. 121, 2 Se o homicdio cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; O legislador no consegue prever todas as hipteses de motivos torpes. III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; O legislador no consegue prever todos os meios. 7

Interpretao Extensiva Interpretao analgica Diante de uma palavra eu amplio seu Exemplos + encerramento genrico alcance. H lei. (encontro casos semelhantes). H lei. J a analogia trata-se de uma regra de integrao, e no de interpretao. Nesse caso, ao contrrio dos anteriores, partimos do pressuposto de que no existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual o aplicador do direito socorre-se daquilo que o legislador previu para outro caso similar. A analogia s pode ser in bonam partem. possvel analogia no direito penal, desde que pro ru, no incriminadora. A expresso cnjuge abrange o companheiro? Depende. Se for para beneficiar, abrange. Posio minha (Vincius): Desde quando a Constituio equiparou a unio estvel ao casamento no se pode continuar interpretando o Direito Penal de forma taxativa, legalista neste ponto como os aplicadores do Direito vem fazendo. Deve se ter em vista que a inteno do constituinte era justamente alargar o espectro de proteo do companheiro em todos os nveis, inclusive penal. O criminoso no poderia se valer da estrita legalidade de cada dispositivo penal em prol de sua impunidade. Ademais, desnecessrio mudar inmeros artigos do Cdigo Penal para se observar o princpio da legalidade, uma vez que Constituio tambm lei superior e prev essa equiparao.

PRINCPIOS NORTEADORES DO DIREITO PENAL: Princpios relacionados com a misso fundamental do Direito Penal:
a) Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos : o Direito Penal, para ser utilizado de forma legtima, deve limitar a sua proteo aos bens jurdicos mais relevantes do homem. b) ***Princpio da interveno mnima: o Direito Penal est legitimado a agir quando houver o fracasso dos demais ramos do Direito, acrescido ainda da relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Serve no s para dizer onde o Direito Penal deve agir, mas onde o direito penal deve deixar de intervir (interveno positiva + negativa). O direito Penal seletivo. Fatos: 1. Humanos: 1.1. Desejados: no interessam para o direito penal; 1.2. Indesejados: prevalece o princpio da interveno mnima, que tem como caractersticas: 1.2.1. Subsidiariedade: norteia a interveno em abstrato (criao de tipos penais) do direito penal. Para intervir, o direito penal deve aguardar a ineficcia dos demais direitos. Significa o direito penal de agir como ltima ratio. 1.2.2. Fragmentariedade: norteia a interveno no caso concreto. Para intervir, o direito penal exige relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Ocupa somente de uma parte dos bens jurdicos protegidos pela ordem jurdica. 2. Natureza: fatos da natureza, dos quais o homem no participa, no interessam ao direito penal. c) Princpio da Insignificncia desdobramento lgico da fragmentariedade. STF Critrios: 1. Mnima ofensividade da conduta do agente; 2. Nenhuma periculosidade da ao; 3. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4. Inexpressividade da leso provocada. Analisa a realidade econmica do pas. Aplica aos crimes contra a administrao pblica, inclusive ao descaminho, art. 334, CP. STJ IDEM STF e STJ s trabalham com requisitos objetivos.
Analisa a significncia da leso para a vtima. No aplica aos crimes contra a Administrao pblica o bem jurdico no o patrimnio, mas a moralidade administrativa. *No se aplica aos crimes contra a IDEM. f-pblica. Ex. falsificao de moedas.
OBS. Princpio da insignificncia no se aplica aos crimes no patrimoniais.

Princpios relacionados ao fato do agente:
a) Princpio da materializao do fato: o Estado s pode condenar criminalmente condutas humanas voluntrias, isto , fatos. O direito penal no pode punir pelo que a pessoa , pelo que fez ou pelo estilo de vida, isso seria direito penal do autor. O Brasil adota o Direito Penal do fato, sem esquecer por completo a pessoa do autor, para individualizar a pena. LCP, art. 59 este art. no foi recepcionado pela CR, colide com o Princpio da exteriorizao do fato. Ex. Art. 2, CP - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. A doutrina moderna critica a contraveno penal da vadiagem estilo de vida direito penal do autor. b) Princpio da ofensividade (ou lesividade): para que ocorra a infrao penal imprescindvel que ocorra uma efetiva leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado Crimes de perigo abstrato: o perigo no precisa ser comprovado, pois presumido absolutamente por lei; Crime de perigo concreto: o perigo precisa ser comprovado, determinado ( algum) ou indeterminado (carece de vtima certa). Perigo abstrato: pune-se algum sem prova concreta do perigo (fere o Princpio da ampla defesa). O STF est discutindo o crime de perigo abstrato no porte de arma sem munio; para o STF os crimes de perigo devem ser concretos e determinados, assim, porte de arma sem munio no seria crime. (06/02/09) c) ***Princpio da legalidade: art. 1, CP no h crime (infrao penal abrange a contraveno) sem lei anterior que o defina, no h pena sem prvia cominao legal. CP, Art. 5, XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; i. ii. iii. 1 corrente: princpio da legalidade = princpio da reserva legal; 2 corrente: princpio da legalidade no se confunde com princpio da reserva legal. Legalidade toma a expresso lei no sentido amplo (art. 59, CR), j reserva legal toma lei no sentido estrito, abrangendo somente lei ordinria e lei complementar. 3 corrente: princpio da legalidade = anterioridade + princpio da reserva legal. Na doutrina, a corrente que vem prevalecendo.
Art. 9, Conveno Americana de Direitos Humanos: (ningum poder ser condenado por atos ou omisses que no momento em que forem cometidos, no constituam delito, de acordo com o direito aplicvel...). O princpio da legalidade constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. uma garantia do indivduo contra o arbtrio estatal. Origem do princpio da legalidade: 1 corrente: princpio da legalidade vem do direito romano; 2 corrente: vem da carta de Joo Sem Terra de 1.215; 3 corrente: O princpio da legalidade teve origem no iluminismo, tendo sido recepcionada pela revoluo francesa. a corrente que prevalece. Fundamentos do princpio da legalidade: Fundamento poltico: o poder punitivo no pode ser arbitrrio. Exige-se a vinculao do poder executivo e poder judicirio a leis formadas de forma abstrata. Fundamento democrtico: respeito diviso de poderes ou separao de funes. O parlamento, representante do povo, deve ser o responsvel pela criao de crimes. LEX POPULI (LFG) Vi. 10

Fundamento jurdico: uma lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo.
Art. 1, CP: No h crime (infrao penal abrange a contraveno) sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. No h crime sem lei anterior: abrange as contravenes penais. No h pena sem prvia cominao legal. Abrange medida de segurana? o 1 corrente: no abrange medida de segurana, pois esta no tem finalidade punitiva, mas sim curativa. Pode ser concedida, por exemplo, por lei delegada. o 2 corrente: abrange a medida de segurana, pois tambm espcie de sano penal. Hoje prevalece esta corrente. Possvel pergunta no concurso da defensoria: o art. 3, CPM foi recepcionado pela CR/88? Respeita a reserva legal, mas ignora o princpio da anterioridade. Art. 3 As medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao tempo da sentena, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo. Para que o princpio da legalidade seja uma garantia, considerar os seguintes fatores: No h crime sem lei, tomada em seu sentido estrito. o Medida provisria pode criar crime? No, pois ato do executivo com fora normativa, mas no lei em sentido estrito. o Medida provisria pode versar sobre direito penal no incriminador? 1 corrente: majoritria (Munoz Conde) MP no pode versar sobre direito penal, no importando se incriminador ou no incriminador art. 62, CR:
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil; 2 corrente: minoritria (LFG) no possvel MP incriminadora, mas possvel MP versando sobre direito penal no incriminador.
OBS. O STF, no RE 254.818/PR, discutindo os efeitos benficos da MP 1571/97 (que permitiu o parcelamento de dbitos tributrios e previdencirios, com efeito extintivo da punibilidade), proclamou sua admissibilidade em favor do ru. MP do estatuto do desarmamento vigorou durante 5 anos, at ser convertida em lei. o Resolues do CNJ/CNMP/TSE: ato no legislativo com fora normativa no pode. o Lei delegada: no pode versar sobre direitos individuais, portanto no pode versar sobre direito penal. CR, Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional. 1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;
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Lei (estrito) deve ser anterior aos fatos que busca incriminar (princpio da anterioridade) evitar retroatividade malfica. Lei (estrito) escrita evitar o costume incriminador. O costume interpretativo admitido. Lei (estrito) estrita evitar a analogia incriminadora. Lei certa de fcil entendimento: evitar ambigidade. Uma expresso ambgua permite a arbitrariedade. Princpio da taxatividade ou determinao.
Lei 7.170/83, Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas. Atos de terrorismo expresso incerta. Lei necessria: evitar a hipertrofia do direito penal (desdobramento da interveno mnima).
Garantismo: O princpio da legalidade o pilar do garantismo. Poder punitivo x garantia do cidado. Reduo ao mximo do poder punitivo e aumento ao mximo da garantia do cidado. Quanto mais garantias, menor o poder punitivo do estado. No h crime: sem lei, anterior, escrita, estrita, certa, necessria. Grfico: s/ Lei anterior - Garantia do cidado: escrita estrita certa necessria Legenda: - Poder Punitivo Estatal:
Lei penal em branco Lei penal: 1) Completa: dispensa complemento normativo (dado pela norma) ou valorativo (juiz). Ex. art. 121, CP. 2) Incompleta: depende de complemento normativo ou valorativo. a) Norma penal em branco: depende de complemento normativo (norma). i) Prpria (em sentido estrito): quando o complemento normativo no emana do legislador (heterognea). Ex. lei de drogas (o que vem a ser droga um complemento dado pelo executivo Vincius - Portaria do Ministrio da Sade verificar se est correto.) ii) Imprpria (em sentido amplo): o complemento normativo emana do legislador (homognea). (1) Homloga (homovitelina): complemento emana da mesma instncia legislativa (lei penal complementada pela lei penal). Ex. conceito de funcionrio pblico para fins penais. (2) Heterloga (heterovitelina): complemento emana de instncia legislativa diversa (ex. lei penal complementada pela lei civil). Ex. violao de direitos autorais.
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CP, Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento (Cdigo Civil) que no seja casamento anterior. iii) Norma Penal em branco ao revs/invertida: o complemento diz respeito sua sano. Lei 2889/56 (pune o genocdio). Obs.: diferentemente da NPB heterognea, a NPB invertida s pode ter como complemento outra lei, jamais ato do Executivo garantismo. b) Tipo aberto: depende de complemento valorativo (juiz). Ex. crime culposo, o juiz que ir valorar a negligncia no caso concreto. Questo: NPB heterognea constitucional? Por ex., no caso da Lei de drogas, quem est trazendo o principal contedo incriminador o Poder Executivo. Assim, Rogrio Greco entende que a NPB em sentido estrito inconstitucional (fere o fundamento democrtico do princpio da legalidade - logo abaixo), j que quem d o contedo criminoso nesses casos no o legislador eleito para isso, mas o Executivo, que estaria usurpando a funo do legislador (Executivo no pode ditar o que crime). Mas h argumento para debater essa tese: o legislador discutiu e votou a lei, dando autorizao para o Executivo para atuar, portanto, no inconstitucional a lei, at porque o Legislativo no tem condies de estabelecer tais conceitos, como o que droga ou no. Vi - Drogas novas mais facilmente tipificadas. Fontes Formais do Direito Penal 1) Fontes imediatas a) Lei b) CR c) Tratados Internacionais de Direitos Humanos; d) Jurisprudncia. Vinicius com smulas vinculantes apenas. e) Princpios Gerais do Direito (a doutrina os classifica como fonte imediata, pois podem at mesmo fundamentar a inconstitucionalidade de uma lei). f) Atos administrativos complemento (norma penal em branco em sentido estrito). 2) Fontes mediatas: a) Doutrina. OBS. Os costumes so fontes informais. Fundamentos do Princpio da Legalidade: I) Poltico: impede o poder punitivo com base no livre arbtrio; II) Democrtico: o Parlamento, representante do povo, deve ser o responsvel pela criao de crimes; (lex populi LFG Lei penal s legtima se aprovada pelo prprio povo, representado ou no LFG traz dvida se tratado internacional poderia ser fonte de direito penal porque no foi dado ao Congresso o poder de alterar a substncia da lei, podendo apenas aprova-la ou rejeita-la). III) Jurdico: uma lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo. Norma penal em branco ofende a legalidade? Crticas: 1) Fere a taxatividade. Contra-argumento: enquanto no complementada no tem eficcia jurdica ou social. 2) N.P.B. estrito (complemento do executivo, por. Ex.). Fere a legalidade, mais precisamente seu fundamento democrtico. Contra-argumento: o legislador j criou o tipo penal incriminador com todos seus requisitos bsicos, limitando-se a autoridade administrativa a explicitar um desses requisitos. Superadas as crticas, conclui-se que a norma penal em branco constitucional. 13

No basta uma legalidade formal (obedincia aos trmites legislativos procedimentais LEI VIGENTE) havendo que existir uma legalidade material, isto , devem ser obedecidos no somente as formas e procedimentos impostos pela CF, mas tambm, e principalmente, o seu contedo e dos tratados internacionais de direitos humanos (garantias LEI VLIDA). STF julgou invlidas duas leis vigentes: Foro por prerrogativa de funo. Era estendido para ex-autoridades (fere o princpio da isonomia), e atos de improbidade (fere a constituio, pois s pode estender o rol por EC). O STF entendeu que as hipteses de foro por prerrogativa de funo so inconstitucionais. V- ruim Regime integralmente fechado. Declarado inconstitucional, pois ofende o princpio da isonomia. Se tortura pode progredir, os demais crimes hediondos tambm podem. Fere o princpio da razoabilidade, dignidade da pessoa humana, etc.
Maneiras de se declarar invlida uma lei penal (formas de se fiscalizar a materialidade de uma lei): Controle concentrado: lei - STF o Ao direta a lei questionada diretamente no STF o Analisa a lei em abstrato; o Deciso tem efeito erga omnes. Controle difuso: lei TJ STJ - STF o Ao indireta (HC, recursos, etc.); o Antes de chegar no STF, a lei percorreu os outros tribunais. o Analisa o caso concreto. o Deciso tem efeito inter partes. Controle difuso abstrativizado: Lei TJ/TRF STJ STF o Ao indireta; o Analisa lei em abstrato; o Efeito erga omnes; o Ex. o regime integralmente fechado foi declarado inconstitucional no controle difuso abstrativizado. Iniciou-se com um HC e o STF analisou a lei de forma abstrata, dando efeito erga omnes. Vi - Gilmar Mendes quem preconizou essa teoria da abstrativizao. Controle de convencionalidade: o Se o tratado tem status de EC, o controle de constitucionalidade; o Se o tratado tem status de supralegalidade, o controle de convencionalidade (difuso). Princpios relacionados com o agente do fato:
a) Princpio da responsabilidade pessoal: probe-se o castigo penal pelo fato de outrem. O castigo penal sempre individualizado pelo fato do agente. No existe no direito penal responsabilidade coletiva. um desdobramento lgico do princpio da individualizao da pena. Probe denncias-crime genricas, vagas e imprecisas. A denncia tem que descrever a responsabilidade individual, principalmente nos crimes societrios. Este princpio tambm utilizado para questionar a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Para muitos, uma responsabilidade coletiva. art. 29, CP. Vincius Aqui vale lembrar que mesmo que a multa como pena pecuniria transformada em dvida ativa extinta caso o agente falea. Ou seja, os descendentes e o esplio no so responsveis. Vale lembrar tambm que contra a PJ, aceita-se crime ambiental desde que respeitada a dupla imputao de forma a no ferir este princpio da responsabilidade pessoal.
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b) Princpio da responsabilidade penal subjetiva : no basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, s podendo ser responsabilizado se foi querido, aceito ou previsvel. No h responsabilidade penal sem dolo ou culpa. a regra geral, mas h duas excees trazidas pela doutrina de responsabilidade objetiva (sem dolo ou culpa): embriagus no acidental (art. 28, II, CP), rixa (art. 137, U). Esse princpio, a exemplo da responsabilidade pessoal, utilizado para negar a responsabilidade penal da pessoa jurdica. c) Princpio da culpabilidade: a culpabilidade tem como elementos a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a exigncia de conduta diversa. Assim, segundo este princpio, no h responsabilidade penal sem que o agente seja capaz, com potencial conscincia da ilicitude, sendo dele exigvel comportamento diverso. d) Princpio da igualdade ou isonomia: tem previso no art. 5, caput, da CR todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza; tambm tem previso no art. 24 da CADH garantido a todos a igualdade perante a lei. Esta igualdade trazida pela CR e pela CADH uma igualdade substancial, mas pode haver tratamentos desiguais no Direito Penal, sem que se fira o princpio da isonomia. Aplicaes prticas: - ex.: art. 117, LEP (Obs.: o inciso III deste art. criticado, merecendo uma interpretao constitucional para que se obedea ao Princpio da Isonomia, para que alcance tambm o condenado homem, caso este comprove que o menor seu dependente). - Lei 9.099/95 Juizados Especiais Estaduais: infrao de menor potencial ofensivo, prev pena mxima abstrata no superior a um ano; Lei 10.259/01 (juizados especiais federais): pena mxima abstrata no superior a dois anos. A diferena entre ambas apenas o rgo julgador. O fato o mesmo. Isso afeta o princpio da isonomia. Nesse ponto, a lei 10.259/01 revogou a lei 9.099/95. O desacato (art. 331, CP pena de 6m a 2 anos) considerado crime de menor potencial ofensivo. - Lei 8.072/90 (crimes hediondos) regime integral fechado (o STF declarou inconstitucional esse regime); Lei 9.455/97 (tortura, equiparado a crime hediondo) regime inicial fechado. e) Princpio da presuno de inocncia: todos devem ser presumidos inocentes at trnsito em julgado de sentena condenatria. Art. 5, LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Para Mirabete, a CR no traz o princpio de inocncia, mas o princpio de no culpa. Isso porque um ordenamento que prev um sistema de priso temporria, preventiva no coerente com o princpio da presuno de inocncia. A maioria utiliza ambos princpios como sinnimos. A Conveno Americana de Direitos Humanos prev o princpio da presuno de inocncia de forma expressa no art. 8, 2. Conseqncias do Princpio: a. priso somente aps condenao definitiva (a priso provisria precisa de imprescindibilidade, independentemente da espcie, ou seja, excepcionalssima - art. 312, CPP; Sm. 9/STJ); b. a responsabilidade penal do acusado deve ser comprovada pelo rgo de acusao (a presuno de inocncia, que relativa, opera uma inverso no nus da prova); c. o que fomenta o in dubio pro reo (que um princpio norteador das provas, mas foi democratizado e est sendo utilizado inclusive pelo juiz na interpretao). Aplicaes prticas: - Art. 594. O ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de que se livre solto. (Redao dada pela Lei n 5.941, de 22.11.1973) (Revogado pela Lei n 11.719, de 2008). O STF j havia declarado este artigo no recepcionado pela CR/88, pois feria o princpio de presuno de inocncia e no culpa. - *** possvel no processo penal execuo provisria? Condenado provisrio preso Condenado provisrio solto possvel execuo provisria Sm. 716, No admite execuo provisria, pois trataSTF e Resoluo 19, CNJ. se de ofensa ao princpio da presuno de inocncia e no culpa. Pendente Recurso Especial/Extraordinrio: Pendente Recurso Especial/Extraordinrio: 15

possvel execuo provisria. - 1 corrente (art. 637, CPP) admitia priso provisria. - 2 corrente (LEP e CR/88) no admite priso provisria com fundamento no princpio da presuno de inocncia. O art. 637, CPP est ultrapassado. Foi superado pela LEP e pela CR. O STF, em votao de 7x4, adotou a 2 corrente.
O STJ tende para a 1 corrente. SMULA N 716, STF - ADMITE-SE A PROGRESSO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA OU A APLICAO IMEDIATA DE REGIME MENOS SEVERO NELA DETERMINADA, ANTES DO TRNSITO EM JULGADO DA SENTENA CONDENATRIA. ULTRAPASSADO! Art. 637, CPP. O recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia, para a execuo da sentena. Para defensoria: presuno de inocncia; MP/PF e PC: presuno de no culpa; Magistratura: ambos. Princpios relacionados pena:
a) Princpio da proibio da pena indigna: a ningum pode ser imposta uma pena ofensiva dignidade da pessoa humana; art. 5, 1, CADH (toda pessoa tem direito a que se respeite a sua integridade fsica psquica e moral). b) Princpio da humanizao das penas: nenhuma pena pode ser desumana, cruel ou degradante; art. 5, 2, CADH (ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis...). Ambos princpios eram bastante suscitados at quando se admitia regime integralmente fechado (abolido pela lei 11.464/07). Hoje, discute-se se o regime disciplinar diferenciado (RDD) inconstitucional. O TJ/SP no submeteu clusula de reserva de plenrio decidiu pela inconstitucionalidade do RDD. Para o STJ, o RDD constitucional, pois proporcional ao fato praticado. c) Princpio da proporcionalidade: a pena deve ser proporcional gravidade da infrao ou desvalorao da ao criminosa, sem desconsiderar as qualidades do agente. Este princpio tem que ser observado no momento da criao da lei (pena abstrata), no momento judicial (aplicao da pena em concreto) e no momento em que se executa a pena (execuo penal). No primeiro momento, da criao da lei, j se est buscando uma preveno geral, quer-se que a sociedade se sinta intimidada a agir. um princpio constitucional implcito decorrente do princpio da individualizao da pena. O princpio da proporcionalidade geralmente estudado sob o ngulo da proibio do excesso. Mas deve ser estudado ainda sob o ngulo da proibio da insuficincia da interveno estatal. Proibio do excesso Evitar a hipertrofia da punio. O juiz pode deixar de aplicar a pena. Proibio da insuficincia da interveno estatal Evitar a punio insignificante incapaz de atender aos princpios da pena e gerar impunidade. S serve como alerta para o legislador.
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Ex. Art. 319-A, CP. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo: (Includo pela Lei n 11.466, de 2007). Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. Exemplo de ofensa ao princpio da insuficincia da interveno estatal. Abuso de autoridade um exemplo de ofensa ao princpio da insuficincia da interveno estatal. d) Princpio da pessoalidade da pena: tem guarida constitucional, no art. 5, XLV: nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. O Princpio absoluto ou relativo? Uma primeira corrente diz que relativo, afirmando que a exceo vem prevista no mesmo art. da CR (a pena de confisco passaria da pessoa do delinqente), adotada por ex., por Flvio Monteiro de Bastos; uma segunda corrente, que a correta, afirma que o Princpio absoluto e o que est disposto no restante do art. no uma exceo porque no pena, mas um efeito da condenao. Tambm a CADH, em seu art. 5, 3, diz expressamente que a pena no pode passar da pessoa do delinqente, no trazendo nenhuma exceo a esta regra. Vide multa acima. V e) Princpio da vedao do bis in idem: tem 3 significados: - Processual: ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime; - Material: ningum pode ser condenado pela segunda vez em razo do mesmo fato; - Execucional: ningum pode ser executado duas vezes por condenaes relacionadas ao mesmo fato. art. 61, CP so circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime (ex.: estar a vtima grvida no crime de aborto, pois estar grvida condio para que ocorra o crime de aborto). A reincidncia (art. 61, I, CP) fere o bis in idem? Ela utilizada como agravante num segundo crime, assim, h quem diga que a reincidncia uma hiptese clara de bis in idem (LFG, Paulo Range e Paulo Queiroz), mas a maioria da doutrina discorda, afirmando que apenas uma circunstncia necessria para a individualizao da pena, fundamentando-se no seguinte: a primeira condenao leva em conta o fato, j na segunda condenao leva-se em conta o que a primeira condenao influencia na personalidade do agente (e no o fato novamente). Visa to somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que contumaz violador da lei penal. o entendimento adotado pelo STJ.
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LEI PENAL NO TEMPO: (10/02/09) A lei nasce para regulamentar os fatos praticados durante a sua vigncia. A lei penal pode, porm, ser retroativa ou ainda ultrativa, quando benfica (excepcionalmente). Quando o crime se considera praticado no tempo? H 3 teorias: a) Teoria da Atividade: tempo da conduta b) Teoria do Resultado: tempo da consumao c) Teoria Mista: tanto o tempo da conduta quanto o da consumao O nosso CPB preferiu a Teoria da Atividade (LUTA). art. 4, CP: considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Ocorre que esta regra do art. 4 no serve somente para explorar qual lei ser aplicada ao fato no caso concreto, ele tem outras importncias, como a aferio da prescrio, mas, principalmente, para aferir a imputabilidade do agente. Aplicaes prticas: - No momento do disparo, o agente era menor de 18 anos. Quando a vtima morreu,o agente j era maior de 18 anos aplica-se o ECA. - No momento do tiro, a vtima era menor de 14 anos. No momento da morte, a vtima era maior de 14 anos. Se no momento da conduta a vtima era menor de 14 anos, incide a causa de aumento da pena - CP, art. 121, 4o (...) Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. - Sucesso de leis penais no tempo: no momento do tiro lei A e no momento da sentena lei B. Em regra, aplica-se a lei vigente no momento da conduta (lei A). Caso a lei B seja mais benfica, ela ir retroagir. - Estando no horrio de vero, e o agente desconhecendo esta situao, pratica o crime s 23:30 do dia x que antecede ao seu aniversrio, no qual completaria 18 anos (portanto acha que inimputvel ao tempo do crime), neste caso aplica-se o CP ou o ECA? Correntes a respeito do tema: uma primeira corrente afirma que o horrio de vero transitrio (no traz segurana), fictcio e tem como finalidade economizar energia, logo, no se deve aplicar o CP neste caso, mas sim o ECA (o agente inimputvel), mas h quem no concorde com esta tese, como o prof. Quando h uma efetiva sucesso de leis penais no tempo surge um conflito. Como decorrncia do princpio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei vigente ao tempo da realizao do fato criminoso (tempus regit actum), ou seja, as leis penais, em princpio, regram os fatos praticados a partir do momento em que passam a ser leis penais vigentes. Contudo, essa mesma regra (da irretroatividade), cede diante de alguns casos, excees fundamentadas em razes poltico-sociais (lei penal mais benfica). Sucesso de leis penais no tempo:
Para a soluo deste problema utiliza-se a regra do art. 1, CP (irretroatividade), mas leva-se em conta a exceo prevista nos arts. 2 e 3, CP. A lei deve se adequar ao fato e fica com ele at o fim, salvo se sobrevier lei posterior mais benfica. Situaes: a) Momento da conduta (fato atpico). Em momento posterior, cria-se lei incriminadora. Ex. permitir entrada de celular em presdios lei posterior que tipificou a conduta (art. 319-A, CP) esta lei irretroativa (art. 1, CP).
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b) Momento da conduta (fato tpico A punido com 2 a 4 anos) momento posterior, altera-se a pena para 2 a 5 anos lei irretroativa (art. 1, CP). Ex. pena da corrupo era de 1 a 8 anos e passou a ser de 2 a 12. c) Momento da conduta (lei penal A) momento posterior o legislador aboliu a lei A. A lei do abolitio criminis retroativa. Ex. art. 240, CP (adultrio), em momento posterior foi abolido. CP, Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais (no abrange os efeitos civis) da sentena condenatria. Lei abolicionista. d) No momento da conduta (Lei A 2 a 4 anos) momento posterior lei B (1 a 2 anos). A lei retroativa: Art. 2, Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. - Abolitio criminis nomenclatura e natureza jurdica: supresso da figura criminosa (art. 2, CP); correntes acerca da sua natureza jurdica: a) uma hiptese de excluso da tipicidade, extinguindo, por conseguinte, a punibilidade (adotada por Flvio Monteiro de Barros); Vinicius preferi esta corrente. b) uma hiptese de extino da punibilidade ( a adotada pelo CPB - art. 107 - Extingue-se a punibilidade: III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso; ). Ex. prescrio, decadncia, morte extinguem a punibilidade, o tipo permanece. Lei abolicionista no respeita coisa julgada: Art. 2, (...) cessando em virtude dela a execuo (...). CF, Art. 5, XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; O art. 2, CP ao determinar que lei abolicionista no respeita a coisa julgada no ofende o art. 5, XXXVI da CF, pois o mandamento constitucional tutela a garantia do cidado, e no o direito de punir do Estado. A sentena condenatria continua servindo como ttulo executivo (efeitos civis). Art. 2, (...) os efeitos penais da sentena condenatria. Lei abolicionista que ainda se encontra na vacatio legis opera seus efeitos? H 2 correntes: - 1 corrente: lei abolicionista no retroage na vacatio, pois desprovida de eficcia jurdica e social e por isso no pode retroagir ( a corrente majoritria); - 2 corrente: considerando a finalidade da vacatio legis, que justamente para que se d conhecimento da lei, para que as pessoas se acostumem com a lei, a lei pode, se mais benfica, retroagir para ser aplicada neste estado, desde que o seu destinatrio demonstre conhecimento ( a corrente minoritria). A defensoria adota a 2 corrente. Sucesso da lei penal no tempo e a continuidade delitiva: Crime continuado: reiterao de crimes nas mesmas circunstncias de tempo, local e modo de execuo = crime nico (fico jurdica). Ex. 5 furtos praticados nas mesmas condies de tempo, local e modo de execuo. Para o legislador considerado um nico crime. No incio da prtica, era aplicada pena de 2 a 4 anos (lei A). Durante a prtica, passou a ser aplicada pena de 2 a 8 anos (lei B). - 1 corrente: aplica-se a lei mais benfica lei A. - 2 corrente: se o crime nico, ele se considera tanto no 1 ato, como no ltimo ato. Portanto, sempre aplica-se a ltima lei, ainda que mais gravosa.
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SMULA N 711, STF - A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGNCIA ANTERIOR CESSAO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANNCIA. O STF contrariou a doutrina e entendeu que aplica-se a ltima lei, mesmo que mais gravosa. Sucesso de leis penais e Combinao de leis: Momento do crime lei A (2 a 4 anos + 10 a 30 d.m.) Momento da sentena lei B (2 a 8 anos + 10 a 20 d.m.) - 1 corrente: no pode combinar leis, pois assim agindo o magistrado est legislando, criando uma terceira lei lex tercia (Nelson Hungria). Prevalece na doutrina clssica. A prpria doutrina afirma que tambm posio do STF e do STJ. Na 1 fase de concursos adotada essa corrente. - 2 corrente: admite combinao considerando poder o juiz ignora-la no todo, logo poder em parte. Se o juiz pode o mais, que ignorar o todo, ele pode o menos, que ignorar em parte. Prevalece na doutrina moderna: LFG, Rogrio Greco, Damsio. - 3 corrente: no pode combinar, competindo ao ru escolher qual lei deve ser aplicada. Tem 1 julgado de 2008 no STJ Ministra Laurita Vaz. Apesar de a doutrina afirmar que prevalece a 1 corrente, h julgados em que o STF admitiu combinao de leis. STF: Art. 14 (lei drogas antiga) pena do art. 288, CP (lei 8.572/90). STJ: vem admitindo combinao de leis. Lei 6368/76 pune o traficante com pena de 3 a 15 anos. A lei 11.343/06 pune traficante com pena de 5 a 15, mas traz um privilgio de diminuir a pena em 1/3, se o ru for primrio. O STJ vem aplicando a reduo da lei nova na lei velha. Aplicao da lei penal mais favorvel na fase de execuo: R: depende. - Se eu estiver diante de uma mera aplicao matemtica (ex. diminuio de pena em razo da idade) juiz da execuo. SMULA N 611, STF - Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a aplicao de lei mais benigna. - Quando conduzir a juzo de valor (ex. causa de diminuio em razo do pequeno prejuzo) necessrio socorrer reviso criminal. Juiz da execuo no pode presidir tal instruo. Ultratividade das leis excepcionais e temporrias Art. 3, CP: A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia. caso de ultratividade malfica autorizada por lei. - Lei Temporria ou Lei Temporria em sentido estrito: aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigncia. Alcana tudo que for praticado durante sua vigncia. - Lei Excepcional ou Temporria em sentido amplo: a que atende a transitrias necessidades estatais, tais como guerras, calamidades, epidemias, etc. Perdura por todo o tempo excepcional (no tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigncia) ter plena eficcia e vigncia enquanto perdurar a calamidade ou urgncia. Ex. o furto ser qualificado enquanto perdurarem as enchentes em Santa Catarina. 20

importante a ultratividade dessas leis para evitar a sua ineficcia, ou seja, se no tiverem eficcia aps cessar sua vigncia no tm razo de existir, pois no Brasil, o processo de condenao extremamente moroso. Para Zaffaroni, o art. 3 no foi recepcionado pela CF ( art. 5, XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;). A lei nova no revoga a anterior, porque no trata exatamente da mesma matria, do mesmo fato tpico ( a anterior que deixa de ter vigncia em razo de sua excepcionalidade). No h, portanto, um conflito de leis penais no tempo (na medida em que a lei posterior no cuida do mesmo crime definido na anterior). Por isso que no h nenhuma inconstitucionalidade no art. 3. ISSO!! ***Como se aplica a retroatividade da lei penal no caso de norma penal em branco? A lei penal em branco pode ser: Homognea (lei complementada por outra lei) alterao benfica retroage. Heterognea (lei complementada por outra espcie): o Alterao para atualizar no retroage; o Alterao para descriminalizar retroage. Na hiptese de norma penal em branco, sofrendo alterao de contedo, sempre que se alteram as respectivas normas complementares, surge a questo de saber se, em relao a essas alteraes, deve incidir as regras da retroatividade. Quando o complemento for lei (NPB homognea) a sua alterao benfica sempre retroagir. Contudo, quando o seu complemento for norma infralegal, deve-se atentar se a alterao da norma extra-penal implica ou no supresso criminosa. Se a alterao implica supresso criminosa, retroage (Ex. retirar da portaria respectiva a substncia lana perfume); se a alterao no implica supresso criminosa (Ex. mera atualizao de tabela) no retroage. (Francisco de Assis Toledo). H, porm, uma segunda corrente (Flvio Monteiro de Barros) que investiga o momento em que surgiu a norma infralegal e sua alterao: se num estado de normalidade (ex.: Portaria da Lei de Drogas), sua alterao benfica retroage; se num estado de emergncia (ex.: Portaria de congelamento de preos), sua alterao no retroage, aplicando-se o esprito do art. 3, CP. Ou seja, as duas doutrinas chegam ao mesmo resultado, porm por caminhos ou justificativas diversas. Retroatividade ou Ultratividade de Smula Vinculante: Caso hipottico (porque ainda no existe Smula Vinculante de natureza estritamente penal): supondo que o STF sumule de maneira vinculante a questo do porte de arma sem munio ser crime e, durante o processo o STF cancele essa SV. Se houver esse cancelamento a sua alterao retroage para beneficiar o ru. Se ela altera o direito ou o entendimento sobre o direito, tem que retroagir. A SV ser tratada como se lei fosse. Qual a diferena da abolitio criminis e o princpio da continuidade normativo-tpica? Abolitio criminis: o Revogao Formal: a inteno do legislador no mais considerar o fato como crime. uma hiptese de supresso da figura criminosa. o Revogao material (contedo). o Ex. seduo, art. 217, CP e adultrio, art. 240, CP foram revogados. No mais se pune em lugar algum. Ocorre dupla revogao: formal e material. Princpio da continuidade normativo-tpica: o Revogao formal: a inteno do legislador manter o fato como crime. uma mudana de roupagem. o Permanncia do contedo em outro tipo penal.
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o Ex. rapto violento, art. 219, CP, foi revogado. Passou a ser uma qualificadora do art. 148, 1, IV. No deixou de ser crime, mas passou a configurar o art. 148, 1, IV. Atentar que a pena posterior (do art. 148, 1) mais grave, assim, deve-se observar o Princpio da Anterioridade, mantendo-se a pena do art. 219, que mais benfica (ainda que se condene no art. 148, mantm-se a pena do art. 219, que mais benfica Acho que 148 seqestro ou crcere privado.Olhar. Vinicius.
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LEI PENAL NO ESPAO: Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espao visa descobrir o mbito territorial da aplicao da lei penal brasileira, bem como a forma como o Brasil se relaciona com outros pases em matria penal. Princpios: Os conflitos da lei penal no espao so solucionados por meio de 06 princpios: 1) Princpio da Territorialidade: aplica-se a lei do local do crime, no importando a nacionalidade dos sujeitos ou dos bens jurdicos lesados. 2) Princpio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo. No importando o local do crime ou a nacionalidade da vtima. 3) Princpio da nacionalidade passiva: aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo quando atingir um co-cidado (exige-se coincidncia de nacionalidades). No importando o local do crime. 4) Princpio da defesa (real): aplica-se a lei da nacionalidade da vtima ou bem jurdico. No importando o local do crime ou nacionalidade do agente. 5) Princpio da justia penal universal: o agente fica sujeito lei penal do pas em que for encontrado. Aplica-se aos crimes em que o Brasil se obriga a reprimir, conforme assinado em tratados, independentemente do local em que foi realizado. 6) Princpio da representao (subsidiariedade ou da bandeira) : a lei nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcaes privadas, quando no estrangeiro e a no sejam julgados. O princpio regra para o Brasil (e para quase todos os pases) o Princpio da Territorialidade art. 5, CP: aplica-se a lei brasileira (...) ao crime cometido no territrio nacional. Esta territorialidade aqui relativa ou temperada, pois o prprio art. 5 se excepciona (sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional). Ex. Imunidade diplomtica, TPI. 1 hiptese: crime praticado no Brasil, aplicao da lei brasileira. Princpio da Territorialidade art. 5. 2 hiptese: crime praticado fora do Brasil, aplicao da lei brasileira. Princpio da Extraterritorialidade art. 7. 3 hiptese: crime praticado no Brasil, mas a lei aplicada estrangeira (est no art. 5 como exceo). Princpio da Intraterritorialidade. Ex.: imunidade diplomtica (trazida por conveno, tratado ou regra de direito internacional).
Assim, o art. 5 adota o Princpio da territorialidade, excepcionado pela intraterritorialidade (territorialidade temperada pela intraterritorialidade). Territrio nacional: espao fsico + espao jurdico (espao por fico ou equiparao - art. 5, 1, CP). 1) Delimitou o espao da lei brasileira; 2) Define territrio nacional (art. 5, 1 e 2, CP) o Aeronave ou embarcao pblica/servio do governo extenso do territrio brasileiro, onde quer que se encontre. o Aeronave privada ou embarcao somente quando em alto-mar ou correspondente espao areo. Vini- Obs: Por isso que, em alto-mar, a grvida tinha que sair do barco
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privado brasileiro e entrar no barco holands pra deixar de ser crime o aborto. como se estivesse trocando de pas. OBS. Embaixada no extenso do territrio que representa. O tratado que previa isso no existe mais. A embaixada , no entanto, inviolvel. 1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar. Princpio da Reciprocidade: art. 5, 2, CP ( tambm adotado pelo Brasil). No se aplica a lei penal brasileira nas aeronaves ou embarcaes estrangeiras pblicas. 2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Problemas trazidos pela doutrina (Basileu Garcia): a) os destroos de navio que naufragou em alto mar, continuam ostentando sua bandeira; b) na dvida, aplica-se a lei da nacionalidade do agente (crime praticado em balsa construda por destroos de 2 navios de nacionalidades diferentes que naufragaram em alto mar); c) estrangeiro que atraca em costa brasileira e pratica crime contra brasileira, se ele desceu de seu navio a servio de seu pais, aplica-se a lei de seu pais, se ele desceu por interesses particulares, aplica-se a lei brasileira. Onde um crime se considera praticado no Brasil? definio do lugar do crime: H 3 teorias: a) da atividade, b) do resultado, ou c) da ubiqidade (ou mista). O Brasil adotou a Teoria mista ou da ubiqidade (LUTA) - art. 6, CP (atividade + resultado). Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Obs. importantes: no Brasil, indispensvel que haja pelo menos o incio da execuo, ou seja, mera cogitao ou ato preparatrio no crime praticado no nosso territrio (mera cogitao ou preparao no valem algum momento da execuo tem que atingir o nosso territrio para que o crime aqui seja punvel). 2, do art. 5, CP: tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Cuidado: crime praticado durante vo sobre o espao areo brasileiro aplica-se o instituto da passagem inocente: o crime cometido dentro do territrio nacional, a bordo de avio, que apenas sobrevoou o pas, no se aplica a lei penal brasileira (o 2 do art. 5), mas sim o instituto da passagem inocente (aplicado quando a aeronave passa pelo territrio nacional apenas como passagem necessria para chegar ao seu destino). - Crime plurilocal x crime distncia: no crime distncia o delito percorre pluralidade de Estados soberanos (que tm seu prprio direito penal) e a surge um conflito internacional de jurisdio a ser resolvido pela Teoria da Ubiqidade (art. 6, CP ou seja, este art. nasceu para solucionar o conflito internacional de jurisdio). Vinicius dizer, considera-se praticado no Brasil tambm.
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J no crime plurilocal, o delito percorre a pluralidade de locais de um mesmo Estado, no h a conflito internacional de jurisdio (a jurisdio ser brasileira), mas sim um conflito interno de competncia. Assim, o art. 6 no serve para dirimir competncia, mas sim para definir jurisdio. Para dirimir conflito interno de competncia utilizamos o art. 70, CPP: A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo. (ateno: no caso da Lei 9.099/95 aplica-se a Teoria da Atividade: art. 63 da lei 9099/95). Hipteses de Extraterritorialidade: so hipteses excepcionais (assim como as de intraterritorialidade), logo deve haver previso expressa na lei : art. 7, CP: Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro (...): Art. 7, CP: - Inciso I: a) Contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica: Princpio da defesa, proteo ou real; Extraterritorialidade incondicionada (1). b) Contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico: Princpio da defesa, proteo ou real; Extraterritorialidade incondicionada (1). c) Contra a administrao pblica, por quem est a seu servio: Princpio da defesa, proteo ou real; Extraterritorialidade incondicionada (1). d) De genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. H 3 Correntes: d.1) Princpio da defesa ou real somente o genocdio cometido contra nacional ( o que prevalece na doutrina); d.2) Princpio da justia universal; d.3) Princpio da nacionalidade ativa (mas esta corrente no correta). Vincius Se no forem julgados no estrangeiro, o Brasil aplica sua lei Ext. incondicionada. - Inciso II: a) Que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir: Princpio da justia universal; Extraterritorialidade condicionada (2). b) Praticados por brasileiro: Princpio da nacionalidade ativa; Extraterritorialidade condicionada (2). c) Praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados: Princpio da representao. Extraterritorialidade condicionada (2). 3:
3 A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior: a) no foi pedida ou foi negada a extradio; b)houve requisio do Ministro da Justia.
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3: 2 Correntes: 1) Princpio da nacionalidade passiva (Flvio Monteiro de Barros e LFG mas no a corrente correta); 2) Princpio da defesa ou real ( a corrente correta). Assim, qual o princpio que o Brasil no adota nunca? O Princpio da nacionalidade passiva (salvo para Flvio Monteiro de Barros e LFG, que entendem que o Brasil adota todos os princpios). Obs.: - No existe extraterritorialidade em se tratando de contravenes penais (o CP no prev e a LCP probe). - No caso do inciso II (praticados por brasileiros) os requisitos so cumulativos (faltando um deles no ocorre a extraterritorialidade). Os requisitos ou condies cumulativas so as seguintes: a) entrar o agente no nosso territrio (entrar no se confunde com permanecer! Aqui no importa se ele permanece no nosso territrio ou no) condio de procedibilidade, ou seja, enquanto no se provar que o agente entrou no nosso territrio no pode haver processo, o juiz no pode receber a inicial; b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado condio objetiva de punibilidade, ou seja, pode haver processo, mas se o juiz apurar que o fato no punvel no outro pas ele absolve o ru; (Ex do navio holands e a ausncia de punio) c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio tambm condio objetiva de punibilidade; cumulativo com alnea anterior. d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter ai cumprido a pena o Brasil respeita a coisa julgada estrangeira e a pena cumprida no exterior; Non bis in idem tbm. e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. Ademais, h na hiptese do 3 (caso de estrangeiro que cometeu crime contra brasileiro no exterior) duas exigncias: a) no ter sido pedida ou negada a extradio; e b) houver requisio do Ministro da Justia. Questo: Existe algum caso de extraterritorialidade previsto em lei especial? Sim, art. 2, da Lei de Tortura Lei 9.455/97. Vincius - Vtima brasileira ou agente do crime sob jurisdio brasileira. da competncia da Justia Federal. Art. 109, V-A, CR/88 diz: as causas relativas a direitos humanos. Na extraterritorialdade incondicionada podemos nos deparar com a dupla condenao, o que seria bis in idem. Assim, para evitar o bis in idem, h o dispositivo previsto no art. 8, CP: A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas.
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IMUNIDADES: Constitucionalidade:
Pergunta: as imunidades ferem o Princpio da isonomia? No, porque a imunidade no pessoal, mas funcional; ela no serve pessoa, mas ao cargo que ela ocupa. No conferem privilgios, mas sim prerrogativas funcionais, por isso so constitucionais e no ferem o Princpio da Isonomia. Espcies de Imunidades: a) Diplomtica: - Conceito: prerrogativa funcional de direito pblico internacional, de que desfrutam: a) os chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua famlia e membros da sua comitiva; b) embaixador e sua famlia*; c) os funcionrios do corpo diplomtico e sua famlia; d) funcionrios das organizaes internacionais (ex.: ONU), quando em servio; e) agentes consulares?** (*) a esposa do embaixador tem imunidade desde que ela no seja da nacionalidade do pas que ele esteja servindo. (**) os agentes consulares so imunes s no que diz respeito aos crimes relacionados sua funo (diferentemente dos demais, que so imunes em qualquer caso), porque s desempenha papel eminentemente administrativo e no representativo. Ateno: - Imunidade no quer dizer que quem a detm no deve obedincia nossa lei, mas que eles escapam s suas conseqncias jurdicas (sero punidos somente em seu pas). - A imunidade diplomtica no impede investigao policial. - Natureza jurdica dessa imunidade: a maioria entende que uma causa pessoal de iseno de pena; LFG entende que se trata de uma causa impeditiva da punibilidade. - O diplomata no pode renunciar esta imunidade se perceber que as conseqncias no seu pas so mais severas, mas o pas que ele serve pode tirar, despir o diplomata dessa imunidade. (20/08/08) b) Parlamentar: b.1) Imunidade Parlamentar Absoluta: tambm chamada de material, substancial, real, inviolabilidade ou indenidade (esta ltima trazida por Zaffaroni guardar essa denominao!). art. 53, caput, CR: os Deputados e Senadores so inviolveis civil e penalmente por quaisquer de suas opinies, palavras ou votos ocorre que a jurisprudncia do STF ampliou a imunidade para abranger tambm as esferas administrativa e poltica (estas imunidades no esto expressas na CR, mas existem). - Natureza jurdica dessa imunidade (indenidade): H 6 correntes: 1. clusula excludente de crime, segundo Pontes de Miranda; 2. causa que se ope formao do crime, segundo Basileu Garcia; 3. causa pessoal de excluso de pena, segundo Anbal Bruno; 4. causa de irresponsabilidade, segundo Magalhes Noronha; 27

5. causa de incapacidade pessoal penal por razes polticas, segundo Frederico Marques; 6. causa de atipicidade (excluso do fato tpico), segundo Zaffaroni e LFG. - Quanto punibilidade do partcipe: Pela Teoria da Assessoriedade Mnima basta que o fato principal seja tpico para que se possa punir o partcipe; pela Teoria da Assessoriedade Mdia ou Limitada basta que o fato principal seja tpico + ilcito para que se possa punir o partcipe; pela Teoria da Assessoriedade Mxima o fato principal deve ser tpico + ilcito + culpvel; pela Teoria da Hiperassessoriedade o fato principal tem que ser tpico + ilcito + culpvel + punvel. O Brasil adotou a Teoria da Assessoriedade Limitada ou Mdia. Assim, se entender que a imunidade exclui a tipicidade, no se poder punir o partcipe. E esta a posio adotada pelo STF. Desta forma, apesar do assessor do deputado no estar imune, vai estar penalmente beneficiado pela imunidade. Sm. 245, STF diz que a imunidade no se estende ao co-ru, mas a maioria da doutrina restringe esta imunidade para a imunidade relativa (e no absoluta). Mas h quem discorde disso, como por ex., Nucci. - O que englobado pela imunidade, segundo o STF: a) ofensa proferida nas dependncias da Casa Legislativa, e neste caso o nexo funcional presumido (o ofendido deve comprovar a inexistncia de nexo); b) ofensa proferida fora das dependncias da Casa Legislativa, ou at mesmo em outro Estado da Federao; nesta hiptese o nexo funcional no presumido (se o ofendido entrar com uma queixa-crime, o parlamentar que deve comprovar o nexo funcional, ou seja, que a ofensa no foi gratuita, mas sim correlata com a sua funo). b.2) Imunidade Parlamentar Relativa: tambm chamada de imunidade formal. Tem vrias espcies: I) Quanto ao processo: art. 53, 3, 4 e 5, CR. Esses pargrafos tiveram redao nova, dada pela EC 35/01, ou seja, nem sempre essa imunidade foi assim, seno vejamos: Antes da EC 35/01 O STF precisava da autorizao da casa legislativa respectiva para processar o parlamentar; A imunidade abrangia crimes praticados antes ou depois da diplomao; A imunidade abrangia crimes comuns ou funcionais. Depois da EC 35/01 O STF no precisa de autorizao para processar o parlamentar (a casa respectiva pode, no entanto, sustar o andamento do processo); A imunidade s alcana delitos praticados aps a diplomao; A imunidade continua abrangendo crimes comuns ou funcionais.
Obs.: essa EC 35 irretroativa ou pode alcanar os fatos praticados antes de sua vigncia? Ex.: Paulo Maluf em tese ele praticou crimes antes da EC 35 e se elegeu deputado aps 2001, seus processos ento passaram a ser conduzidos pelo STF. O MPF ofereceu denncia contra ele por fatos praticados antes da EC 35. Nesse caso, o STF precisar de autorizao da Cmara dos Deputados ou no? Resposta: prevalece que essa EC irretroativa, s podendo alcanar os fatos praticados da sua vigncia em diante, porque ela alterou garantia parlamentar. Mas h uma outra corrente que afirma que pode retroagir sim porque a EC s alterou regra processual, que norteada pelo princpio do tempus regit actum. De acordo com o STF, essa imunidade uma prerrogativa extraordinria que no alcana inquritos policiais, ou seja, o Congresso no pode sustar atos investigatrios (inqurito civil ou policial), mas to somente o andamento processual.
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E o andamento de ACP por improbidade, o CN pode sustar? A imunidade s alcana delitos e no atos de improbidade! Assim, s pode suspender o andamento de ao penal e no de ao por ato de improbidade. II) Quanto priso: art. 53, 2, CR. Regra: parlamentar no pode ser preso. Exceo: salvo em flagrante de crime inafianvel. A prerrogativa que o deputado tem diz respeito s prises provisrias, no alcanando a priso definitiva (priso-pena), que pode ser cumprida em face de parlamentar. Quanto priso civil (ex.: devedor de alimentos), esta no cabvel contra os deputados e senadores. S caber a definitiva ou a provisria fruto de flagrante por crime inafianvel. Parlamentar pode ser preso por chamar uma pessoa negra de nome indevido? preciso diferenciar a injria qualificada do art. 140, 3 do crime de racismo. Na injria qualificada, o agente atribui qualidade negativa vtima ( um xingamento); j no racismo existe segregao, se apartando a pessoa do grupo. O crime de racismo imprescritvel, inafianvel e de ao penal pblica incondicionada (pode o parlamentar ser preso por este crime), enquanto na injria no, porque ela afianvel, prescritvel e de ao penal privada. III) Quanto ao foro: art. 53, 1. O foro natural, aps a diplomao dos deputados e senadores, ser o STF. Essa prerrogativa no alcana processos civis, somente processos penais (a lei que tentou dar ao parlamentar foro especial para atos de improbidade foi considerada inconstitucional essa alterao tem que ser feita por EC, que j est tramitando). Deputados e Senadores no vo ao Jri, so julgados pelo STF. a CR excepcionando a si mesma (j que ambas as competncias so constitucionais). O foro especial s dura enquanto perdurar o mandato e alcana crimes praticados antes e depois da diplomao (incio da legislatura). Quando acabar o mandato o processo volta para a origem. A imunidade s constitucional porque funcional, se for estendida para aps o mandato no seria mais relativa funo, a imunidade passaria a ser pessoal e no mais funcional (a Sm. 394, STF foi cancelada). IV) Quanto ao dever de testemunha: art. 53, 6, CR. uma imunidade dada ao parlamentar para que ele no informe dados recebidos, sem incorrer na pena de crime de falso testemunho. Esta imunidade dura enquanto durar o mandato. No uma imunidade ampla e irrestrita no. Obs.: o art. 221, CPP no se estende ao parlamentar investigado ou processado. Observaes finais: - O parlamentar que se licencia para exercer cargo no Executivo, no permanece com as suas imunidades parlamentares, perde todas as imunidades absolutas ou relativas. Se o cargo novo tiver alguma imunidade, ele delas gozar, caso contrrio no (Sm. 4, STF: foi cancelada). - Deputado Estadual tem as mesmas imunidades do Deputado Federal? Sim! art. 27, 1, CR Princpio da Simetria. O foro especial do Deputado Estadual o TJ (crimes no federais) ou TRF (crimes federais). Esse foro (TJ), inclusive, prevalece sobre o Jri (Sm. 721, STF), porque a competncia do foro especial est prevista na CR e no na Constituio Estadual. Mas h corrente no sentido contrrio, mas no a majoritria. - A imunidade do Deputado Estadual restrita ao seu Estado ou se aplica ao Brasil inteiro, desde que propter officio? Sm. 3, STF, que diz que restrita. Ocorre que esta Sm. est superada! A imunidade do parlamentar no est restrita ao seu Estado. - Vereador: em regra, vereador s tem imunidade material (opinies, palavras e votos), e mesmo assim, limitada ao municpio em que exerce a vereana. Em regra ele no tem imunidade relativa, mas a Constituio Estadual pode dar ao vereador foro especial (e esta a nica imunidade relativa que ele pode ter), como aconteceu no Piau e no RJ. Mas ateno: Deputado Federal e Deputado Estadual no
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vo a Jri, mas o vereador vai, porque neste caso a competncia foi trazida s pela Constituio Estadual e no pela Federal. (Sm. 721, STF).
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TEORIA DO CRIME SEGUNDO LFG: (04/03/09) Aula com o LFG: Conceitos legalistas de crime (conceitos do tempo do paradigma legal): - com 3 elementos = Fato Tpico + Antijurdico + Culpvel - com 2 elementos = Fato Tpico + Antijurdico - com 4 elementos = Fato Tpico + Antijurdico + Culpvel + Punvel - com 5 elementos = Ao + Tpica + Antijurdico + Culpvel + Punvel Atualmente existe um Conceito Constitucionalista de crime, luz da CR. Segundo este conceito, crime tem 2 requisitos: Fato formal e materialmente tpico + Antijuridicidade (ou seja, segundo este conceito o Fato Tpico tem dois componentes). O que chama a ateno nesse conceito constitucional o aspecto material da tipicidade: significa ofensa ao bem jurdico. Esse aspecto material o que surgiu de novo. Assim, do ponto de vista constitucional, um fato, mesmo formalmente tpico, se no ofende o bem jurdico no materialmente tpico (ex.: fato insignificante, como o furto de uma folha de papel - HC 84412: descaracterizao da tipicidade penal em seu aspecto material Rel. Celso de Mello). Ateno: Crime diferente de fato punvel o fato punvel exige 3 requisitos: 1) fato formal e materialmente tpico, 2) antijuridicidade, e 3) ameaa de pena. Ou seja, para que o fato seja punvel preciso que ocorra o crime e a ameaa de pena, que o LFG chama de punibilidade. Ou seja, fato punvel crime + punibilidade. A punibilidade um aspecto extremamente importante no direito penal. Fato Tpico:
Evoluo histrica do fato tpico: Quadro sinptico:
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Teoria: Causalismo / Naturalismo / Causalnaturalismo poca e Expoentes: Conceito de Fato Tpico e Obs. Gerais:
- Final do sculo XIX, comeo do sculo XX - Von Liszt e Beling (desenvolveu a teoria da tipicidade em 1906).
- Fato Tpico o fato objetivo e valorativamente neutro. O tipo penal tem apenas uma dimenso (objetiva). - Requisitos da tipicidade: 1) conduta humana voluntria; 2) resultado naturalstico (para os crimes materiais); 3) nexo de causalidade (relao de causa e efeito); 4) adequao tpica (um fato adequado lei, subsuno do fato lei). - Obs.: tipo penal a mera descrio abstrata do crime, ou seja, valorativamente neutro; o fato tpico distinto da antijuridicidade; dolo e culpa estavam dentro da culpabilidade.
Neokantismo
Neokantismo o retorno da filosofia de valores de Kant. Segundo essa teoria no existe direito sem valores. Kant falava em fato e valor. Nada no direito neutro. - FT o fato objetivo e valorativo (o tipo no valorativamente neutro), o tipo valorativo sempre. o fato valorado negativamente pelo legislador. O tipo penal tem apenas uma dimenso (objetiva). - Requisitos: 1) conduta; 2) resultado naturalstico (para os crimes materiais; 3) nexo de causalidade; 4) adequao tpica (mesmos da teoria anterior. O que mudou no foram nominalmente os requisitos, mas o enfoque, que passou a ser valorativo). - Os 4 requisitos so todos carregados de valor. O desvalor da conduta bem maior do que o do resultado. - Obs.: O tipo penal no valorativamente neutro; a tipicidade indcio da antijuridicidade (Mayer Ratio Cognoscendi) se o fato tpico, tambm antijurdico; Exemplo de diferena entre ambas as teorias: no causalismo, o dolo mero vnculo subjetivo do agente com o fato. No neokantismo, o dolo normativo ou jurdico, composto de 2 requisitos: 1) conscincia do fato e vontade de pratic-lo, 2) conscincia da ilicitude (dolus malus). - Crticas sobre o conceito de dolo: como se pode exigir do homem comum que tenha conscincia da ilicitude? Mezger respondeu a esta questo com a Teoria da Valorao Paralela na Esfera do Profano profano quer dizer leigo, ou seja, deve-se analisar como um leigo encara a ilicitude, um fato ilcito. O leigo tem uma conscincia de ilicitude distinta do jurdico. Basta a conscincia paralela, no necessrio ser jurista.
- Sculo XX (1900 a 1930) - Mezger, Nelson Hungria
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Finalismo
- 1939 a 1960 (apogeu) - No Brasil s chegou em 1970. - Hans Welzel
- Fato tpico tem 2 dimenses: objetivo e subjetivo. - Requisitos da parte objetiva: conduta, resultado, nexo, adequao tpica (os mesmos 4 das outras teorias); - Aspecto subjetivo: dolo e culpa esto na tipicidade (isso j pacificado). Dolo e culpa est na essncia da conduta e a conduta est no tipo. Antes, dolo e culpa estavam na culpabilidade. - Welzel errou em um ponto: culpa no um requisito subjetivo e sim, normativo. Requisito subjetivo em penal o que est na cabea do ru, sendo o dolo um requisito subjetivo. Normativo em penal o que exige juzo de valor. o juiz que valora a culpa. Dolo est na cabea do ru e a culpa est na cabea do juiz. - Porque o tipo penal vem composto de 2 partes, Welzel o chama de tipo complexo.
Funcionalismo Moderado / Teleolgico
- 1968 - Claus Roxin
- O fato tpico tem 3 dimenses: I) objetiva (com os quatro mesmos requisitos dos demais); II) subjetiva (da qual faz parte s o dolo; a culpa no um dado subjetivo, mas sim um dado normativo, ou seja, exige um juzo de valor do juiz); assim, a dimenso subjetiva do tipo compe-se de dolo e de intenes especiais (estas ltimas para alguns tipos penais, ex.: furto subtrair o dolo, para si ou para outrem a inteno especial); III) normativa ou valorativa (o juiz tem que valorar a conduta do agente) Teoria da Imputao Objetiva: segundo esta teoria, deve-se valorar duas coisas: a conduta e o resultado, por meio dos seguintes critrios: 1) criao ou incremento de um risco proibido ou relevante (sigla para memorizar: CIRPRE) pela conduta (se a conduta cria um risco permitido, no tpica do ponto de vista valorativo). A conduta deve ser valorada nesta dimenso da tipicidade. A conduta mesmo formalmente tpica, se praticada em contexto de risco permitido no delito. A essncia da teoria de Roxin gira em torno de riscos proibidos ou permitidos; 2) para a valorao do resultado h 2 critrios: a) ele tem que ser objetivamente imputvel ao risco criado (nexo entre o risco criado e o resultado ocorrido o nexo de imputao), e b) resultado deve estar no mbito de proteo da norma (se o resultado est no mbito da norma, o agente responde; se est fora da norma, no responde). OBS. Ler artigo do LFG que trata da teoria de Roxin.
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Funcionalismo Reducionista / Contencionista Para Zaffaroni a tipicidade tambm tem 3 dimenses. - Tipo penal: aspecto objetivo e subjetivo idnticos Teoria de Roxin. - ***Teoria da Tipicidade Conglobante: o tipo tem que ter uma 3 dimenso (como tambm pensava Roxin), e, para Zaffaroni esta 3 dimenso a Tipicidade Conglobante. O que faz parte da tipicidade conglobante: a) imputao objetiva (concorda com a teoria de Roxin) (se existe uma norma que fomenta ou que determina ou que permite uma conduta, o que est permitido ou determinado ou fomentado por uma norma no pode estar proibido por outra por isso deve-se examinar todas as normas do ordenamento jurdico conglobadamente, e se algum descobrir uma norma que permita determinada conduta, tal conduta no pode ser crime); + b) resultado jurdico: ofensa ao bem jurdico pela leso ou pelo perigo concreto (deriva do princpio da ofensividade a leso ou o perigo concreto de leso ao bem jurdico). Funcionalismo: parte de uma concepo do direito penal. Cada autor parte de um funcionalismo. Para Zaffaroni, o direito penal serve para conter o abuso do estado. Teoria Constitucionalista do Delito - 2001 - LFG Fato tpico tem 3 dimenses: formal, subjetiva e material. As dimenses formal e subjetiva continuam iguais s demais. - Dimenso objetivo formal (conduta, resultado naturalstico, nexo de causalidade e adequao tpica igual aos demais); - Dimenso subjetiva (dolo + intenes especiais); - Dimenso material ou normativa - valorativa: 1) juzo de valorao da conduta (pelo critrio do cirpre criao ou incremento de risco proibido ou relevante) quem atua para evitar risco de maior dano no responde pelo crime ( uma regra de imputao objetiva). O juiz faz a anlise valorativa da conduta, com base na criao ou incremento de risco proibido ou relevante. Se o agente cria riscos proibidos, responde pelo delito, em contrapartida, se cria riscos permitidos, no responde. Quem realiza riscos normais no responde por nada; Ex1. concessionria vende um carro. Quem responde pelo risco quem comprou o carro e no quem o vendeu. Ex2. a loja que vende arma de fogo no responde pelo risco. Ex3. comprador informa padeiro que ir matar a sogra envenenando o po. O padeiro no responde, porque vender po criar risco permitido e nessa fase no se analisa o dolo do agente (teoria da imputao objetiva). Vender po atividade objetiva. Ex4. taxista que leva passageiro, que o informa antes que ir matar algum. Taxista no responde pelo delito, fazer uma corrida de txi a funo social que cumpre, correr um risco permitido. Ele no fugiu do papel de taxista. Ex5. taxista informa endereo da vtima ao passageiro para que execute o crime. Neste caso, o taxista partcipe, pois fez alm de sua atividade como taxista. Ex6. leses esportivas so criaes de riscos permitidos. Ex7. interveno mdica constitui um risco permitido. Tanto as leses esportivas como as intervenes mdicas eram tratadas como excludentes de antijuridicidade (exerccio regular de direito). O mdico pratica formalmente a conduta ao cortar o paciente. 2) juzo de valorao do resultado jurdico com base em 6 critrios (Zaffaroni) para ser relevante, este resultado jurdico tem que preencher 6 requisitos (sob pena de ser atpico): 35
- Dcada de 80 - Zaffaroni (argentino)

a) deve ser concreto: ou seja, por este modelo no se aceita perigo abstrato em Direito Penal; de acordo com a jurisprudncia, cabe perigo abstrato dentro do direito penal, no entanto, uma parte da doutrina no o admite. HC 81057 porte de arma desmuniciada, no h crime, uma vez que no h perigo abstrato em direito penal. ???? b) deve ser transcendental: o resultado tem que afetar terceiros, e no o prprio agente (Princpio da Alteralidade vem do latim alter, que significa outro). Ofensa contra mim no penalmente relevante; c) deve ser relevante, significativo, importante, grave: se o resultado for insignificante, o fato atpico; HC 84.412, STF. Ex. A insignificncia do objeto furtado exclui a tipicidade material e no formal. d) deve ser intolervel. H ofensas que so graves, mas que so toleradas. Ex1. maus-tratos aos animais por pees. A cultura aceita esse tipo de atividade. Ex2. art. 229 motel tolervel. Ex3. feto anenceflico nunca sobrevive aborto. O CP permite apenas 2 hipteses de aborto. ADPF 54 STF ir decidir em abril sobre essa questo. Segundo a opinio do LFG, o fato atpico, pois o aborto nesse caso tolervel; e) nexo de imputao entre o resultado e o risco criado: deve ser objetivamente imputvel ao risco criado. Ex1. A empurra B na piscina. C tenta salvar B. Ambos morrem. A no responde pela morte de C. Cada um responde pelo risco que criou e nos limites do risco criado. Outra teoria que pode ser aplicada a auto-colocao da vtima em perigo em razo de conduta prpria; f) resultado deve estar no mbito de proteo da norma. Ex1. dois ciclistas trafegam no acostamento a noite, sem farol. O da frente atropela e mata um transeunte. Promotor denuncia ambos por homicdio culposo, o segundo porque se tivesse farol teria evitado o acidente. A norma que exige farol na bicicleta para evitar acidente prprio. - Razo da exigncia de uma dimenso material na tipicidade: a) Teoria tridimensional do direito (fundamento da teoria desenvolvida acima): desenvolvida por Miguel Reale o direito fato, valor e norma (*); ento preciso agregar ao FT o aspecto valorativo. O crime um fato que viola a norma e ofende o valor protegido pela norma. Toda norma existe para proteger um valor; b) Do legalismo ao constitucionalismo (atualmente se segue o neoconstitucionalismo e neoprocessualismo). (**) (*) Primeiro fundamento: A norma penal pode ser primria ou secundria, mas todas as normas tm sempre um preceito primrio e um preceito secundrio. A norma primria dirigida a todos, a norma secundria dirigida ao juiz (ex.: art. 121 - matar algum o preceito primrio proibido matar; o preceito secundrio pena de 6 a 20 anos de recluso). O preceito primrio da norma secundria dirigida ao juiz Sr. Juiz, aplique a pena a quem viola a norma primria toda norma primria existe para proteger um valor (neste ex. o valor a vida). Assim: o fato que viola o valor antinormativo (para os constitucionalistas diferentemente do que se pensava antigamente paradigma legalista , quando se dizia que o fato adequado lei antinormativo). (**) Outro fundamento: o modelo legalista nasce com Savigny; sua essncia todo direito se funda na lei, logo, o protagonista de toda a vida do Estado o legislador (que no erra nunca, s atende aos interesses gerais; a lei o instrumento de se fazer justia). No sec.XX, nasce o positivismo legalista para reforar o antigo modelo legalista. Este modelo est morto, embora ainda no sepultado, morreu com os julgamentos de Nuremberg, em 1945 (dos nazistas, que pensavam ter somente cumprido a lei) no se pode cumprir a lei, se para isso for preciso violar o Direito. Lei no se confunde com o Direito. Nasce ento o Neoconstitucionalismo e o Direito penal constitucionalizado. O princpio da confiana relaciona-se com a teoria dos riscos permitidos. Quem realiza uma atividade respeitando as regras dessa atividade pode confiar que as outras pessoas iro atuar de acordo com as regras. Ex1. motorista segue sinal verde, confiando que os pedestres iro esperar, mas um pedestre avana na faixa e atropelado. Ex2. cirurgio pressupe que o anestesista fez a anestesia de forma correta. Ex3. sobrinho quer matar o tio. Programa excurso do tio a uma floresta onde h grande 36

incidncia de raios. A viagem resulta na morte do tio programar uma excurso criar risco permitido, portanto o sobrinho no poder ser responsabilizado pelo delito. Existe dolo da pessoa que organiza a excurso, mas a imputao objetiva, portanto o dolo ser analisado depois. Auto-colocao da vtima em risco por conduta prpria. Ex1. atirador de facas responde por homicdio? No foi a vtima que se matou, ou seja, no foi a conduta da vtima que a matou, portanto, o atirador de facas responde pela morte. O atirador de facas que criou o risco proibido, embora confie em sua habilidade. Ex2. dolo eventual do atirador.
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TEORIA DO CRIME: TEORIA GERAL DA INFRAO PENAL: (11/03/09) - O Brasil prev duas espcies de infraes penais, por isso Dualista ou Binrio. As duas espcies so: crime (ou delito, que seu sinnimo) e contraveno penal. - A Lei de Introduo ao Cdigo Penal apresenta uma diferenciao entre eles: crime ou delito tem pena de deteno ou recluso; j a contraveno penal tem pena de priso simples. Mas a LICP no d todas as respostas. art. 28, Lei 11.343/06: posse de droga para uso prprio tem como sano a advertncia sobre os efeitos das drogas, prestao de servios comunidade ou medida educativa. Por isso, h quem entenda (LFG) que no se trata nem de crime e nem de contraveno penal, seria, pois, uma infrao penal sui generis. Mas o STF entende que esse comportamento crime sim. Isso porque a CR, que posterior LICP, disse quais so as penas possveis de serem aplicadas a crimes no Brasil. No estamos mais limitados ao conceito da LICP. - Sinnimos de Contraveno Penal: crime ano; delito liliputiano; crime vagabundo. - O que leva o legislador a rotular um comportamento como contraveno penal ou como crime? Ex.: porte ilegal de arma de fogo, at 1997 era contraveno penal; de 97 a 2003 passou a ser crime, e a partir do Estatuto do Desarmamento, em algumas hipteses passou a ser at mesmo inafianvel (a ponto do STF dizer que isso j foi um exagero). Tudo isso aconteceu por mera opo poltica. Mas essa opo poltica no vem do nada, esto embasadas nas seguintes diferenas entre crimes e contravenes: Crime I) Pena privativa de liberdade Recluso ou deteno Contraveno Penal Priso simples (arts. 5 e 6, LCP) Ao Penal Pblica incondicionada (art. 17, LCP). Exceo criada pela jurisprudncia: se o crime do art. 129, caput, CP, (que o mais) perseguido por Ao Penal Pblica condicionada, a contraveno penal do art. 21, LCP (vias de fato) tambm deve ser perseguida por APP Condicionada, e no Incondicionada, como prev a lei. Mas o STF no reconhece essa jurisprudncia e por isso no encontra excees ao art. 17 da LCP, porque o tipo da AP no deve estar ligado gravidade do delito (tanto que um dos crimes mais graves que existem o estupro e perseguido por AP Privada). A tentativa no punvel (art. 4, LCP). No admite (art. 2, LCP). S pode ser da Justia Estadual (art. 109, IV, CR). a regra. Mas existe uma exceo (e no a conexo entre contraveno e crime federal nesse caso haveria o desmembramento): contraveno penal praticada por 38
II) Espcie de ao penal
Ao penal pblica ou ao penal privada, dependendo do crime.
III) Punio da tentativa IV) Extraterritorialidade V) Competncia para processo e julgamento
A tentativa punvel Admite Pode ser da Justia Estadual ou da Federal

quem detm foro por prerrogativa de funo federal do contraventor; ex. juiz federal que pratica contraveno penal ser julgado no TRF. VI) Limite de cumprimento da pena 30 anos O perodo de prova ser de 2 a 4 ou de 4 a 6 anos, a depender do tipo de sursis A pena pode comear no regime fechado ou ir para o fechado por meio da regresso 5 anos (art. 10, LCP)
VII) Sursis
O perodo de prova ser de 1 a 3 anos (art. 11, LCP).
VIII) Regime de cumprimento de pena
A pena de uma contraveno penal s pode ser cumprida em regime aberto ou semi-aberto; jamais poder comear ou ir para o regime fechado, nem mesmo por meio da regresso (art. 6, LCP).
Conceito de Infrao Penal:
- Conceito formal: sob o enfoque formal, crime aquilo que est estabelecido em uma norma penal incriminadora, sob ameaa de pena. - Conceito material: o comportamento humano causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado, passvel de sano penal. - Formal-material: aquilo que est estabelecido em lei, consistente num comportamento humano causador de leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado, passvel de sano penal. - Conceito analtico: leva em considerao os elementos que compem a infrao penal. Esse conceito varia conforme a teoria adotada. Analisa o crime sob a tica de sua estrutura. A estrutura do crime que prevalece a seguinte: Crime = fato tpico + ilicitude + culpabilidade. Conceito Analtico de Crime, de acordo com as vrias Teorias:
Teoria: Teoria Causalista: Conceito: crime fato tpico + ilcito + culpvel (dolo e culpa esto na culpabilidade);
Teoria Neokantista:
crime fato tpico + ilcito + culpvel ( uma teoria que tem por base a Teoria Causal, mas, dentre algumas de suas diferenciaes, est o fato de que o neokantista admite elementos valorativos no tipo);
Teoria Finalista: Teoria Finalista Dissidente:
crime fato tpico + ilcito + culpvel (o dolo e a culpa migram para o fato tpico);
crime fato tpico + ilcito (no h culpabilidade esta mero pressuposto de aplicao da pena);
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Teoria Social da Ao:
crime fato tpico + ilcito + culpvel (o dolo e a culpa integrantes do fato tpico voltam a ser analisados na culpabilidade);
Funcionalismo Teleolgico (de Roxin):
crime fato tpico + ilcito + reprovabilidade (a culpabilidade limite da pena e no elemento do crime; a preocupao resguardar o bem jurdico, admitindo princpios gerais do direito, ainda que no positivados);
Funcionalismo Sistmico ou Radical (de Jackobs):
crime fato tpico + ilcito + culpvel (a preocupao no resguardar o bem jurdico, mas o sistema, a norma, o imprio da norma, no admitindo princpios gerias no positivados, como, por ex., o Princpio da Insignificncia);
Teoria Constitucionalista:
crime fato tpico + ilcito + punibilidade em abstrato (isto , previso de pena a culpabilidade mero pressuposto da pena; o fato tpico + ilcito sem pena em abstrato no crime).
Sujeito Ativo do Crime: O que sujeito ativo do crime? o autor da infrao penal. Quem pode ser sujeito ativo? Qualquer pessoa fsica, capaz, com idade mnima de 18 anos.
Pessoa jurdica pode ser autora de crime? H 3 correntes: 1. Pessoa Jurdica no pratica e nem pode ser responsabilizada penalmente, pois 1) ofende o princpio da responsabilidade subjetiva (PJ no tem dolo, nem culpa); 2) ofende o princpio da culpabilidade (PJ no tem potencial conscincia da ilicitude); 3) ofende o princpio da responsabilidade pessoal (responsabilizar PJ o mesmo que responsabilidade coletiva); 4) ofende o princpio da personalidade das penas (a pena ultrapassa da pessoa do condenado). A responsabilidade da PJ parte da premissa de que seria um caso de responsabilidade penal objetiva. 2. Pessoa Jurdica pratica crime ambiental (CR e Lei 9.605/98), podendo ser por ele responsabilizada penalmente. 1) Trata-se de uma responsabilidade objetiva autorizada pela CR (j que a CR pode excepcionar-se a si mesma); 2) PJ responde pelos seus atos, adaptando-se o juzo de culpabilidade s suas caractersticas; 3) o que passa da PJ condenada so os efeitos da condenao. 3. Pessoa Jurdica no pratica crime nem mesmo ambiental, mas pode ser responsabilizada penalmente nas infraes contra o meio ambiente. Trata-se de uma responsabilidade penal social que exige dois requisitos (art. 3, Lei 9.605/98: infrao praticada por deciso do representante legal ou contratual, ou rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade). Sistema da dupla imputao: a responsabilidade da pessoa jurdica no exclui a da pessoa fsica. A PJ (co-responsvel) tem que ser denunciada juntamente com a pessoa fsica autora do crime.
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O STJ j adotou a 3 corrente. a posio do LFG e do Fernando Galvo. , pois, a que prevalece. STJ entende que no se trata de uma responsabilidade objetiva ou subjetiva, mas sim de uma responsabilidade social. Sujeito Passivo do Crime:
a pessoa ou o ente que sofre as conseqncias da infrao penal. Quem? Pode ser qualquer pessoa fsica ou jurdica. - Crimes vagos: crimes cujo sujeito passivo indeterminado (ex.: crimes contra a famlia). - Crimes de dupla subjetividade passiva: h crimes que tm obrigatoriamente pluralidade de sujeitos passivos, o tipo penal exige, so os crimes de dupla subjetividade passiva (ex.: violao de correspondncia so vtimas o destinatrio e o remetente; abortamento no consentido so vtimas a gestante e o feto). - Sujeito passivo prprio: aquele de quem a lei exige uma qualidade ou condio especial para que seja vtima (ex.: art. 123 infanticdio, em que a vtima o filho recm nascido; e art. 213 estupro, em que se exige que a vtima seja mulher). - Pessoa jurdica pode ser vtima de crime contra a honra (calnia, difamao e injria)? a) Segundo uma primeira corrente, pode ser vtima de calnia e difamao (se admitindo que pessoa jurdica pratica crime (ambiental), podendo ser a ela imputada falsamente a prtica de um crime); b) Segundo uma segunda corrente, pessoa jurdica pode ser vtima apenas de difamao ( a corrente majoritria); Nenhuma das duas correntes admite que pessoa jurdica seja vtima de injria, que atinge a dignidade e o decoro honra subjetiva (sendo que a pessoa jurdica no a tem). c) Segundo uma terceira corrente a pessoa jurdica no pode ser vtima de crimes contra a honra (nenhum). adotada por Mirabete, sob o argumento de que os arts. 138, 139 e 140, CP, esto no ttulo Crimes contra a pessoa, entendendo-se que pessoa ali empregada s a pessoa fsica. - Pessoa jurdica pode ser vtima de extorso mediante seqestro? Sim. possvel privar o Diretor da sua liberdade de locomoo e condicionar sua liberdade ao pagamento de uma quantia que pertence pessoa jurdica (a pessoa jurdica que ser lesada no seu patrimnio), mas no necessrio que o seqestro seja do diretor, pode ser de qualquer pessoa. Objeto Material:
a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Pode se confundir com o sujeito passivo do crime, como, por ex., no homicdio o sujeito passivo e o objeto se confundem na mesma pessoa. No crime de furto, o sujeito passivo o dono do objeto, o objeto material o prprio objeto. - Existe crime sem objeto material? A doutrina cita dois delitos que no possuem objeto material: ato obsceno e falso testemunho. Objeto Jurdico:
o interesse tutelado pela norma. - Existe crime sem objeto jurdico: no. Punir algum sem se procurar defender interesses, no Direito Penal. A prof. Alice Bianchini diz que o crime de trfico internacional de pessoas (comrcio sexual) art. 231, caput, CP seria um exemplo de crime carente de objeto jurdico (porque no tem violncia, grave ameaa ou fraude, no h prtica de prostituio ainda o tipo pune um comportamento sem se preocupar com um bem jurdico). Mas no o posicionamento da doutrina em geral. 41

- Crimes de dupla objetividade jurdica: crimes em que o tipo penal protege mais de um objeto jurdico (tem pluralidade de bens jurdicos). Ex.: denunciao caluniosa, art. 339, CP protege a honra do inocente e a regularidade das atividades da Administrao Pblica; roubo; latrocnio; estupro qualificado pela morte.
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TEORIA DO CRIME: SUBSTRATOS DO CRIME:
Lembramos que inmeros so os fatos que ocorrem no mundo. Os fatos podem ser humanos ou da natureza. O Direito Penal seletivo (fatos da natureza dos quais no participam o homem no interessam para o DP). Existem fatos humanos desejados e indesejados. Os desejados no interessam ao DP. Nem todos os fatos humanos indesejados interessam ao DP. O DP norteado pelo Princpio da Interveno Mnima. Ele subsidirio e fragmentrio. O DP s est interessado nos fatos humanos indesejados que consistam numa conduta produtora de um resultado (nexo causal) que se ajuste formal e materialmente (tipicidade) a um tipo penal. - desejados - indesejados.
- Humanos Fatos
- Da natureza - indesejados conduta resultado nexo tipicidade
Da derivam os substratos do crime (segundo Bettiol). Tambm chamados de elementos ou requisitos do crime. O primeiro substrato do crime o Fato Tpico. O segundo a ilicitude. Para a maioria, o crime tem um terceiro substrato que a culpabilidade. Da conjugao dos trs substratos nasce a punibilidade, que uma conseqncia jurdica. FATO TPICO:
- Conceito analtico: o primeiro substrato do crime; primeiro requisito ou elemento do crime. - Conceito material: fato tpico um fato humano indesejado, norteado pelo Princpio da Interveno Mnima, consistente numa conduta produtora de um resultado que se ajusta formal e materialmente a um tipo penal. Elementos do Fato Tpico: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade: 1) CONDUTA: Conceito analtico: elemento do fato tpico. Conceito material: varia de acordo com o conceito analtico de crime que se adota (do Causalismo at a Teoria Funcionalista de Jakobs). Vejamos:
a) Para a Teoria Causalista, crime um fato tpico, ilcito e culpvel, e a conduta pertence ao fato tpico. Conduta ao consistente num movimento humano voluntrio que causa modificao no mundo exterior. Obs.: a conduta, para o Causalismo, est desprovida de dolo e culpa (que so espcies da culpabilidade); a conduta/tipo objetiva, no admitindo qualquer valorao. 43

Crticas: - a conduta, por ser movimento, no abrange os crimes omissivos, em que h inao; - ignora a presena de elementos subjetivos do tipo, dolo e culpa esto na culpabilidade (ex.: art. 299, CP com o fim de prejudicar direito, elemento subjetivo do tipo); - o causalismo ignora elementos normativos do tipo, j que h tipos que tm elementos normativos que precisam ser valorados. O tipo penal no constitudo somente de elementos objetivos (ex.: art. 154, CP sem justa causa). b) Para o Neokantismo, que tem base causalista, crime tambm fato tpico, ilcito e culpvel, mas discorda quanto ao conceito material de conduta. Conduta, para esta teoria, ao ou omisso, no mais neutra, expressando uma valorao negativa da lei. Reconhece a presena de elementos normativos. Comportamento humano voluntrio causador de modificao no mundo exterior. Obs1.: continua desprovida de dolo e culpa (estes so requisitos, elementos da culpabilidade, e no mais espcies, como queria o causalismo). Obs2.: Prefere comportamento ao invs de ao, abrangendo o crime omissivo. Obs3.: admite elementos no objetivos no tipo. Crtica: - partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditria quando reconheceu elementos normativos e subjetivos do tipo. uma teoria contraditria, pois tem base causalista, mas reconhece elementos normativos do tipo (indo de encontro s premissas de sua base); - dolo e culpa na culpabilidade. c) Para o Finalismo, crime continua sendo fato tpico, ilcito e culpvel. O finalismo nasceu tripartite, mas houve uma corrente que se tornou bipartite. Conduta: Movimento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um fim. A conduta, para o Finalismo, deixa de ser concebida como mero processo causal para ser enfocada como exerccio de uma atividade finalista (exerccio vidente) . J se v na conduta para onde se dirigiu o comportamento, a vontade do agente. O finalista diz: o causalista cego, eu sou o vidente. Obs.1: o dolo e a culpa migram da culpabilidade para o fato tpico. Obs.2: reconhece elementos objetivos, normativos e subjetivos. Crticas: - o finalismo s explica o crime doloso, frgil quanto ao crime culposo, onde no h inteno, sendo tambm frgil quanto aos crimes omissivos; - o finalismo centralizou sua teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado. d) Para o Finalismo Dissidente, o crime fato tpico e ilcito; a conduta continua integrando o fato tpico; e o crime est despido da culpabilidade, sendo mero pressuposto de aplicao da pena. A nica diferena est no conceito e na natureza jurdica da culpabilidade, no mais so idnticos (inclusive quanto ao conceito de conduta). e) Para a Teoria Social da Ao, o crime tambm fato tpico, ilcito e culpvel (volta a ser um conceito tripartite). E conduta continua integrando o fato tpico. Segundo ela, adotando a estrutura do finalismo, conduta conceituada como comportamento humano socialmente relevante. Obs.: dolo e culpa integram a conduta, porm, voltam a ser analisados na culpabilidade (acabam trazendo tambm um grau de reprovao). H quem diga que o nosso CPB adotou esta teoria, tendo como fundamento a redao do art. 59: o juiz, atendendo culpabilidade (...), entendendo-se como tal dolo e culpa. Quem traz esta discusso bem explicada Francisco de Assis Toledo. Crtica: a teoria no clara quanto ao significado da expresso socialmente relevante, que a grande diferena em relao teoria finalista. 44

f) Para o Funcionalismo Teleolgico ou Moderado (de Roxin), crime tem 3 substratos: fato tpico, ilicitude e reprovabilidade. Reprovabilidade = imputabilidade + potencial conscincia da ilicitude + exigibilidade de conduta diversa + necessidade da pena. Se a pena for necessria, ai ento se analisa a culpabilidade, que deixou de pertencer ao crime e passou a ser limite da pena. A conduta est no fato tpico. Para Roxin, conduta, orientada pelo Princpio da interveno mnima, consiste no comportamento humano voluntrio, causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso a bens jurdicos tutelados. Obs.: dolo e culpa permanecem no fato tpico; - direito penal tem como finalidade proteger bens jurdicos indispensveis convivncia social, a preocupao de Roxin somente com a proteo de bens jurdicos (esta sua finalidade principal); - trabalha com poltica criminal. Admite a aplicao de princpios gerais no positivados (no expressos na lei), como por ex. o Princpio da Insignificncia; Crtica: a reprovabilidade no elemento, substrato do crime e sim, sua conseqncia. g) Para o Funcionalismo Sistmico ou Radical (de Jakobs), crime continua sendo fato tpico, ilcito e culpvel e a conduta se encontra, tambm, no fato tpico. Para Jakobs, conduta a causao (provocao) de um resultado evitvel, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas ou comportamento humano voluntrio violador do sistema, frustrando as expectativas normativas. Obs.: - dolo e culpa permanecem no fato tpico; - a preocupao de Jakobs no mais com a leso ao bem jurdico, mas sim com o imprio do sistema, o respeito ao sistema quem no respeita o sistema posto, no obedece a norma, um inimigo, por isso se fala em Direito Penal do Inimigo; - Jakobs s trabalha com o que est positivado, com o que lei, norma, assim, diferencia-se de Roxin, pois no admite, no reconhece a aplicao de princpios gerais no positivados (no aplica o Princpio da Insignificncia e poltica criminal. Porque no positivado). Crtica: - a doutrina de Jakobs serve a estados totalitrios, pode acabar exumando (fazendo ressurgir) estados totalitrios. - reduz direitos e garantias fundamentais. O Funcionalismo surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter a dogmtica penal aos fins especficos do direito penal. exatamente nos fins que se diferenciam ambos os funcionalismos. Funcionalismo Teleolgico (Roxin) Preocupa-se com os fins do direito penal. Norteia-se em finalidades de poltica criminal. Funcionalismo Radical (Jakobs) Preocupa-se com os fins da pena. Leva em considerao somente as necessidades do sistema. Busca a proteo de bens jurdicos indispensveis Busca a reafirmao da autoridade do direito, no ao indivduo. havendo limites. Trabalha com imputao objetiva do resultado. Funo preventiva geral da pena. Surge o Direito Penal do Inimigo. - Direito Penal do Inimigo Caractersticas: 1) Antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios (incrimina meros atos preparatrios). Segundo a doutrina majoritria, no Brasil, pune-se a formao da quadrilha ou bando; 2) Desproporcionalidade das penas; 45

3) Criao de tipos de mera conduta. Aplicada no Brasil: violao de domiclio, crimes omissivos prprios, etc. 4) Criao de tipos de perigo abstrato. STF no tem admitido crime de perigo abstrato, por ser uma veia do direito penal do inimigo. Ex. arma desmuniciada para o STF no crime. 5) Surgimento das chamadas leis de luta ou de combate. Ex. leis dos crimes hediondos; Regime Disciplinar Diferenciado. 6) Restrio de garantias penais e processuais (direito penal de 3 velocidade, impondo-se penas sem observncia de garantias penais e processuais). Direito reducionista: reduz direitos e garantias fundamentais. Eras do direito penal (o direito penal varia conforme o seu inimigo): - Direito penal de 1 velocidade: pena privativa de liberdade. Surgiu com o ps-guerra; - Direito penal de 2 velocidade (1 era mais moderno): direito penal das penas alternativas. Surgiu quando o mundo estava mais calmo; - Direito penal de 3 velocidade: (2 eras mais moderno) imposio de penas sem garantias penais e processuais. Surgiu na era do terrorismo. Concluses: - Dentre essas 7 teorias supra apresentadas, na doutrina e jurisprudncia brasileira ainda prevalece o Finalismo Clssico (tripartite). Dizem que, inclusive, a teoria adotada por nosso cdigo. - Concurso pblico em SP, salvo defensoria, predomina o Finalismo Dissidente (bipartite) cuidado com os concursos! - A doutrina moderna trabalha com o funcionalismo teleolgico de Roxin, porm corrigido na reprovabilidade (dever-se-ia retirar a reprovabilidade e retornar culpabilidade). MP/MG trabalha com o funcionalismo teleolgico. - O Cdigo Penal Militar causalista dolo e culpa esto na culpabilidade (art. 33). Ateno para a defensoria pblica da Unio! - Notar que a expresso movimento humano voluntrio uma constante em todas as teorias. um denominador comum. Assim, em cima desse denominador comum que estudaremos agora as causas de excluso da conduta (as hipteses de excluso da conduta excluem a conduta pouco importando a teoria adotada). So elas: (Zaffaroni) I) Caso fortuito ou fora maior: exclui a voluntariedade do movimento, o movimento deixa de ser voluntrio; II) Coao fsica irresistvel: exclui a voluntariedade do movimento obs.: a coao moral irresistvel exclui a culpabilidade; III) Atos reflexos: exclui a voluntariedade do movimento, que deixa de ser dominvel pela vontade obs.: o ato reflexo proposital , provocado no exclui a conduta; IV) Estado de inconscincia: sonambulismo e hipnose (pois no h vontade dominando o movimento). Espcies de conduta: a) dolosa ou culposa; b) ao (crime comissivo) ou omisso (crime omissivo). Dolo e culpa esto intimamente ligados voluntariedade do crime. CRIME DOLOSO: - Previso legal: art. 18, I, CP quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. 46

Conceito de dolo: a vontade livre e consciente dirigida a realizar (ou aceitar realizar) a conduta prevista no tipo penal incriminador. Crtica: a vontade no precisa ser livre (este conceito est ultrapassado!); a liberdade da vontade no elemento do dolo (conduta movimento voluntrio e no movimento livre e voluntrio). A liberdade do movimento matria da culpabilidade. Se a vontade no livre, h excludente de culpabilidade. vontade + livre = dolo + culpabilidade (interfere na exigibilidade de conduta diversa) vontade (sem livre) = dolo sem culpabilidade Dolo s tem 2 elementos: vontade e conscincia. Elementos do dolo: 1- elemento volitivo: vontade (querer ou aceitar) 2- elemento intelectivo: conscincia (previso) Obs.: dolo no se confunde com mero desejo no dolo, o agente quer o resultado delitivo como conseqncia de sua prpria conduta. No desejo, espera o resultado delitivo como conseqncia de conduta alheia ou evento alheio (no desejo o resultado no conseqncia da conduta). Teorias do Dolo: a) Teoria da Vontade: dolo a vontade consciente de querer praticar a infrao penal adotada no Brasil quando se fala em dolo direto (querer o resultado art. 18, 1 parte). b) Teoria da Representao: ocorre dolo toda vez que o agente prev o resultado como possvel e, ainda assim, decide continuar a conduta. Crtica: uma teoria muito ampla, abrange algo que no dolo, a culpa consciente. Mistura dolo eventual e culpa consciente. c) Teoria do Consentimento ou Assentimento : ocorre dolo toda vez que o agente prev o resultado como possvel e, ainda assim, decide continuar agindo, assumindo o risco de produzi-lo (era o que faltava para deixar de abranger a culpa consciente) adotada no Brasil para o chamado dolo eventual (assumir o risco de produzir o resultado art. 18, 2 parte). Espcies de Dolo: 1. Dolo direto ou determinado: configura-se quando o agente prev o resultado, dirigindo a sua conduta na busca de realizar esse mesmo resultado. Ex. pessoa prev homicdio e busca realizar homicdio. 2. Dolo indireto ou indeterminado: o agente, com sua conduta, no busca realizar resultado certo e determinado. gnero e tem duas espcies: 2.1. Dolo alternativo: o agente prev uma pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta na busca de um ou de outro. H a mesma intensidade de vontade de provocar um ou outro resultado. Ex. prev leso corporal ou homicdio e dirige sua conduta para leso corporal ou homicdio; 2.2. Dolo eventual: o agente prev uma pluralidade de resultados, porm dirige sua conduta na realizao de um deles, aceitando produzir o outro. H diferentes intensidades de vontade. Ex. pessoa prev leso e homicdio, quer produzir leso, mas tambm assume o risco da morte.
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3. Dolo cumulativo: o agente pretende alcanar dois resultados em seqncia. um caso de progresso criminosa. Ex. pessoa quer ferir e depois matar; 4. Dolo de dano: a vontade do agente causar efetiva leso ao bem jurdico tutelado. Ex. quando eu falo em bem jurdico vida, a inteno do agente matar; 5. Dolo de perigo: a vontade do agente apenas expor a risco o bem jurdico tutelado (ex.: art. 132, CP exposio da vida ou sade a perigo, a inteno periclitar a vida de outrem); 6. Dolo genrico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal sem um fim especfico; 7. Dolo especfico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal buscando um fim especfico; Obs.: esta ltima classificao (dolo genrico ou especfico) est ultrapassada, no se aplica mais. O dolo genrico o dolo, e o dolo especfico o dolo acrescido de elementos subjetivos do tipo, indicando a finalidade especial. Portanto, atualmente, se fala em dolo com ou sem elemento subjetivo do tipo (com o fim de); 8. Dolo geral (ou erro sucessivo): ocorre quando o agente supondo j ter alcanado um resultado por ele visado pratica nova ao que efetivamente o provoca. uma espcie de erro de tipo acidental, no isentando o agente de pena. aula de erro de tipo Obs.: dolo geral pressupe o incio da execuo. Mero ato preparatrio no configura crime. Ex.: caso dos Nardone: casal estrangula filha e pensando que j estava morta a joga pela janela, a que a menina morre. O homem mdio tambm imaginaria que ela estava morta. 9. Dolo de 1 grau: sinnimo de dolo direto; 10. Dolo de 2 grau (ou necessrio): o agente, para alcanar o resultado querido, realiza outro no diretamente visado, mas necessrio para alcanar o fim ltimo. OBS.: no se confunde com dolo eventual, pois no dolo de 2 grau o resultado no diretamente querido necessrio para se alcanar a finalidade buscada, enquanto no dolo eventual o outro resultado no necessrio, mas sim possvel (eventual) e, ainda, desnecessrio. Ex. pessoa quer matar desafeto, coloca bomba no avio, com relao ao desafeto agiu com dolo de 1 grau, com relao aos demais agiu com dolo de 2 grau; Esquema: Dolo de 2 grau: Dolo eventual: Resultado no diretamente querido: Certo e Necessrio. Resultado no diretamente querido: Incerto, Eventual (possvel) e Desnecessrio.
Obs.: segundo LFG, a Teoria da Representao foi adotada no dolo de 2 grau (o agente prev o resultado e no pra de agir). Assim, para ele, ns adotamos as 3 teorias: teoria da vontade no dolo direto, teoria do assentimento no dolo eventual e teoria da representao no dolo de 2 grau. 11. Dolo de propsito: um dolo refletido nem sempre majora a pena; 12. Dolo de mpeto: um dolo repentino configura atenuante de pena (sempre); 13. Dolo antecedente, Dolo concomitante, Dolo subseqente. Dolo antecedente Dolo concomitante Dolo subseqente 48

Antecede a conduta. mera Presente ao tempo da conduta. cogitao. Posterior conduta.
No Brasil, em regra, pune-se somente o dolo concomitante. A conscincia e vontade em momento anterior ou posterior ao no interessa. Mas h uma exceo, em que no h dolo na conduta, mas a vontade e a conscincia anterior basta: embriaguez voluntria e completa (teoria da actio libera in causa) - art. 28, II, CP. O dolo do bbado analisado no momento em que ele estava bebendo (anterior conduta). uma hiptese de dolo antecedente punvel. 14. Dolo normativo: dolo adotado pela Teoria Psicolgica Normativa da Culpabilidade (de base Neokantista). elemento da culpabilidade e tem como requisitos: a) conscincia; b) vontade; e c) conscincia atual da ilicitude (elemento normativo). 15. Dolo natural: o dolo adotado pela Teoria Normativa Pura da Culpabilidade (de base Finalista). Integra o Fato Tpico e tem como elementos a conscincia e a vontade. Est despido do elemento normativo (conscincia atual da ilicitude), o qual passa a integrar a prpria culpabilidade, mas no mais atual e sim potencial (potencial conscincia da ilicitude). Quadro de anlise da Culpabilidade: Teoria Psicolgica da Culpabilidade Tem base causalista; ou seja, a culpabilidade tem como espcies o dolo e a culpa, e como elemento a imputabilidade. Espcies: dolo e culpa; Elementos: imputabilidade. Tem base Neokantista (e este parte do causalismo), assim, na culpabilidade continuamos encontrando o dolo e a culpa, mas estes no so espcies da culpabilidade (ela uma coisa s, no se divide). A culpabilidade passa, ento, a ter como elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, e dolo e culpa. O dolo, para esta teoria, constitudo de conscincia, de vontade e de atual conscincia da ilicitude (este 3 elemento um elemento normativo). o dolo normativo. Espcies: no tem; Elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, dolo normativo e culpa. Tem base Finalista; assim, no encontramos mais o dolo e a culpa na culpabilidade. Dolo e culpa migraram para o Fato Tpico. A culpa migra completa; o dolo migra somente com a conscincia e vontade (migra despido do elemento normativo). No h mais elemento normativo, to somente os elementos naturais, o dolo natural. Os elementos da culpabilidade so, portanto: a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa e a potencial conscincia da ilicitude. O elemento normativo que pertencia ao dolo tornou-se elemento da prpria culpabilidade, mas deixou de ser atual para ser potencial (potencial conscincia da ilicitude). idntica extremada, s divergindo daquela no tratamento de certas discriminantes putativas.
Teoria Psicolgica Normativa da Culpabilidade
Teoria Normativa Pura (ou Extremada) da Culpabilidade
Teoria Limitada da Culpabilidade
- Valorao Paralela na esfera do profano: quer dizer que o dolo normativo se analisa no sob a tica de um jurista, mas sim sob a tica do leigo, do profano.
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- Pergunta: o inimputvel tem dolo? O doente mental, por ex., tem conscincia e vontade dentro do seu precrio mundo valorativo, isto , tem dolo. A doena mental no exclui o fato tpico e sim a culpabilidade. No Brasil, inimputabilidade excludente da culpabilidade e no da tipicidade. O inimputvel sofre sano penal, da espcie medida de segurana. - Parte da doutrina diz que o tipo de dolo deve interferir na pena, principalmente em se tratando de dolo direto e eventual. De acordo com esta corrente, o dolo direto deveria ser mais severamente punido que o dolo eventual. CRIME CULPOSO: - Previso legal: art. 18, II, CP: Diz-se o crime culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Conceito: Consiste numa conduta voluntria que realiza um fato ilcito no querido ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsvel (culpa inconsciente), e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado. art. 33, II, CPM: conceito de crime culposo (pode ser usado nas provas abertas com consulta legislao seca). Elementos da Culpa: 1- Conduta humana: ao ou omisso. 2- Violao de um dever de cuidado objetivo : o agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade. aqui que so analisadas as modalidades de culpa (formas de violao), que so: a) imprudncia: afoiteza. b) negligncia: falta de precauo; c) impercia: falta de aptido tcnica para o exerccio de arte, ofcio ou profisso. Obs.: a denncia tem que apontar e descrever a modalidade de culpa, caso contrrio ser inepta. A imprudncia e impercia so antecedidas pela negligncia. A imprudncia e impercia so espcies da negligncia. Na dvida, aponta-se negligncia. Obs.2: Quanto Mutatio Libelli antes da Lei 11.719/08, havia a mutatio sem aditamento (quando a nova pena no era superior original); e a mutatio com aditamento (quando a pena era superior original). Agora, com a nova lei, a mutatio s existe com aditamento, pouco importando a nova pena. Assim, o MP tem que aditar a denncia se for o caso de substituir a impercia pela imprudncia, por exemplo. art. 384, com nova redao. (25/03/09) 3- Resultado: no h crime culposo sem resultado naturalstico, ou seja, sem modificao no mundo exterior. Assim, por este conceito, todo crime culposo material (que o crime em que o tipo penal composto de conduta e resultado naturalstico, que indispensvel) no pode ser formal ou de mera conduta. Ocorre que existem excees, como, por exemplo, o art. 38, Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06), na modalidade prescrever, que formal, dispensando o resultado naturalstico o crime se consuma antes mesmo do paciente fazer uso da medicao, basta que o mdico a prescreva, basta que o paciente 50

tome contato com a receita. O nico doutrinador que citou essa exceo foi Flvio Monteiro de Barros. Crime material Crime formal ou de consumao antecipada Crime de mera conduta O tipo penal descreve conduta + resultado naturalstico. Sem esse resultado no h consumao, o resultado naturalstico indispensvel. Ex. homicdio. O tipo penal descreve conduta + resultado naturalstico, mas esse resultado mero exaurimento, portanto dispensvel. O exaurimento considerado na pena. Ex. extorso. O tipo penal descreve mera conduta, sem resultado naturalstico. Ex. violao de domiclio.
4- Nexo de Causalidade entre conduta e resultado 5- Previsibilidade: o resultado deve ter sido abrangido pela previsibilidade do agente, ou seja, deve estar presente a possibilidade de o agente conhecer o perigo. No se confunde com previso, onde h efetivo conhecimento do crime. H um tipo de crime culposo, contudo, que no tem este elemento: a culpa consciente, porque neste caso o agente tem mais do que previsibilidade, tem efetiva previso (o agente efetivamente tomou conhecimento do perigo). 6- Tipicidade: a regra punir-se somente crime doloso; a culpa, para ser punida, tem que estar expressamente prevista em lei - art. 18, P.U., CP. No silncio, s se pune a modalidade dolosa. - Pergunta: Crime culposo constitucional? Fere o Princpio da Legalidade? Segundo o Princpio da Legalidade, no h crime sem lei anterior, escrita, estrita, certa e necessria. Crime: tipos completos e tipos incompletos. Os incompletos dependem de complemento normativo ou valorativo: N.P.B. (complemento normativo) e tipo aberto (complemento valorativo, em que o juiz deve valorar o caso concreto). O crime culposo espcie de tipo aberto, ou seja, ele tem uma margem que fica a critrio do juiz valorar. Os crimes culposos so feitos mediante lei, respeitam a anterioridade, so escritos, estritos. Mas ser que o crime no fere o princpio da taxatividade? Apesar de haver doutrina (minoritria) ensinando que o tipo aberto fere o princpio da taxatividade, prevalece que o crime culposo obedece ao mnimo de determinao necessria. Nos delitos culposos, a ao do tipo no est determinada legalmente. Seus tipos so, por isso, abertos, dependendo de complementao judicial durante a anlise do caso concreto. Desta forma, existe esta crtica ao crime culposo, j que ele retira o critrio da certeza exigvel pela legalidade. Para combater este argumento fala-se que o tipo culposo traz o mnimo de determinao necessrio para obedecer ao Princpio da Legalidade. No tem como o legislador prever todas as hipteses de conduta culposa. Assim, ele d o mnimo de determinao e o juiz complementa. Espcies de crimes culposos: a) Culpa consciente: o agente, apesar de prever o resultado, decide prosseguir com a conduta, acreditando que o resultado no ocorrer ou que pode evit-lo com suas habilidades ( a culpa com previso).
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b) Culpa inconsciente: o agente no prev o resultado, que, entretanto, era objetiva e subjetivamente previsvel. Neste caso, qualquer outra pessoa, naquelas circunstncias, poderia prever a ocorrncia daquele resultado ( uma culpa sem previso, mas com previsibilidade). c) Culpa prpria: aquela em que o agente no quer e no assume o risco de produzir o resultado. gnero do qual so espcies a culpa consciente e a culpa inconsciente. d) *Culpa imprpria: aquela em que o agente, por erro, evitvel, fantasia certa situao de fato, supondo estar agindo acobertado por uma excludente da ilicitude (descriminante putativa), e, em razo disso, provoca intencionalmente um resultado ilcito. Se o erro for inevitvel no h crime. Apesar de a ao ser dolosa, o agente responde por culpa por razes de poltica criminal. art. 20, 1, segunda parte, CP. , portanto, uma conseqncia de uma descriminante putativa por erro evitvel. Sinnimos de culpa imprpria: culpa por extenso, culpa por assimilao ou culpa por equiparao. Quadro Sinptico: Vontade Dolo Direto Querer Dolo Eventual Assume o risco de produzir Culpa Consciente No querer/no assumir/ no aceitar/acreditar poder evitar Culpa Inconsciente Previsibilidade No quer / no assume o risco de produzi-lo Atentar para a diferena entre o dolo eventual e a culpa consciente, que est no campo da vontade e no da conscincia. Ex. racha: os tribunais superiores vm decidindo que racha dolo eventual (prova do CESPE). (ver livro do Greco sobre este ponto). Compensao de culpas: existe no Direito Penal brasileiro? A culpa concorrente da vtima se compensa com a culpa do agente? No! No Direito Penal no existe compensao de culpas. Mas a culpa concorrente da vtima pode atenuar a responsabilidade do agente. art. 59, CP ( ...bem como ao comportamento da vtima...). CRIME PRETERDOLOSO: - tambm chamado de Crime Preterintencional. - Previso legal: art. 19, CP: Pelo resultado que agrava a pena s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. uma espcie de crime agravado pelo resultado. - Espcies de crime agravado pelo resultado: 1) crime doloso agravado dolosamente: ex.: homicdio qualificado. 2) crime culposo agravado culposamente: ex.: incndio culposo qualificado pela morte culposa. 3) crime culposo agravado dolosamente: ex.: homicdio no trnsito (culposo) qualificado pela omisso de socorro (art. 121, 4, 2 figura). 4) crime doloso agravado culposamente: ex.: leso seguida de morte somente esta 4 espcie que considerada crime preterdoloso. Conceito: Previso/Conscincia Previso Previso Previso
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Crime preterdoloso uma espcie de crime agravado pelo resultado, constitudo de dolo no antecedente e culpa no conseqente. Ocorre quando o agente pratica um crime distinto do que havia projetado cometer, advindo resultado mais grave, decorrncia de negligncia, imprudncia ou impercia. um misto de dolo (na conduta) e culpa (no resultado). Elementos do Preterdolo: (Ex.: de crime: leso corporal seguida de morte). 1- Conduta dolosa visando determinado resultado (= a leso). 2- Provocao de resultado culposo mais grave do que o originalmente projetado (= morte). 3- Nexo causal entre conduta e resultado (= art. 129, 3, CP). Ateno: imprescindvel que o resultado mais grave seja culposo! Se o resultado mais grave fruto de caso fortuito ou fora maior, o agente responder apenas pela leso e no pela morte (a morte no poder ser imputada ao agressor). Ex.1: se o agente quis ferir, d um soco, a vtima cai, bate a cabea numa mesa e morre. leso corporal seguida de morte (est numa sala cheia de mesas, era previsvel que isso podia ocorrer). Ex.2: se o agente est num tatame, local prprio para brigas, da um chute na vtima que cai e bate a cabea num prego (coisa que no comum num tatame) e morre. O resultado no pode ser imputado ao agente (no era previsvel). O resultado no foi fruto de culpa. O agente responde s pela leso. Ex.3*: se o agente s empurrou e a vtima caiu, bateu a cabea e morreu. Empurrar no lesionar. Empurrar vias de fato (mera contraveno). Vias de fato seguida de morte no configura o crime do art. 129, 3 - leso seguida de morte (isso seria analogia in malam partem). Vias de fato seguida de morte configura homicdio culposo, ficando a contraveno absorvida. ERRO DE TIPO: - Previso legal: art. 20, CP. Erro de tipo: 1. Essencial (no h conscincia) a. Inevitvel: exclui dolo/culpa (no h previsibilidade) b. Evitvel: exclui dolo. ( punvel por culpa) 2. Acidental a. Sobre o objeto b. Quanto pessoa (art. 20, 3, CP) c. Na execuo (art. 73) d. Resultado diverso do pretendido (art. 74) e. Sobre o nexo causal - Conceito: a falsa percepo da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares (causa de atipicidade absoluta ou relativa), circunstncias do crime (podendo excluir causas de aumento, agravantes, ou presunes legais), justificantes ou qualquer dado que se agregue a determinada figura tpica.
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- Erro de Tipo x Erro de Proibio: O erro de tipo a falsa percepo da realidade. No erro de tipo o agente no sabe o que faz. O erro de proibio a falsa percepo da ilicitude do comportamento. O agente percebe a realidade. O agente sabe o que faz, mas desconhece sua proibio, a ilicitude. Ex.1: sai de uma festa, peguei um guarda-chuva e, ao chegar em casa, percebi que no era o meu: erro de tipo; Ex.2: o marido quer manter conjuno carnal com a esposa, que no quer; o marido a constrange acreditando que no era uma atitude ilcita (pensou que estava no seu direito): erro de proibio. - Espcies de Erro de Tipo: a) Essencial: Recai sobre dados principais do tipo. No erro de tipo essencial, se alertado, o agente pra de agir. Ex. caador acha que estava matando um animal, mas mata um homem. Conseqncia: a. Inevitvel (escusvel): exclui conscincia e previsibilidade se exclui conscincia, exclui o dolo; e se exclui a previsibilidade, exclui a culpa assim, o agente no responde nem por dolo e nem por culpa. b. Evitvel (inescusvel): exclui conscincia e permanece a previsibilidade se exclui a conscincia, exclui o dolo, mas permanece a previsibilidade (a culpa permanece) punese a modalidade culposa, se prevista em lei. Para decidir se o erro evitvel ou inevitvel, h 2 correntes: - 1 corrente: trabalha com o homem mdio (homem de diligncia mediana). Se previsvel ao homem mdio, h culpa. Ou seja, se o homem mdio pudesse evitar, era evitvel; se no pudesse, era inevitvel. Prevalece entre os doutrinadores clssicos. - 2 corrente: aponta que difcil descrever um homem mdio. Trabalha com as circunstncias do caso concreto. a corrente que predomina na doutrina moderna. Deve-se levar em conta a idade, o grau de instruo, etc., que podem interferir na evitabilidade ou inevitabilidade do erro. Se eu falo de erro, no h vontade, portanto, em qualquer hiptese exclui o dolo. No existe previso, portanto, tambm exclui o dolo. O erro inevitvel exclui tambm a culpa, pois no h previsibilidade; j no erro evitvel h culpa, porque existe previsibilidade. b) Acidental: Recai sobre dados perifricos, acidentais, secundrios do tipo. No erro de tipo acidental, o agente, se avisado, corrige o erro e continua agindo ilicitamente. O erro de tipo acidental se divide em 5 espcies: 1. Sobre o objeto: - Previso legal: no existe; uma criao doutrinria. - Conceito: representao equivocada do objeto material coisa. Nesse caso, o agente faz sua conduta recair sobre coisa diversa da pretendida. - Ex. quero subtrair um relgio de ouro, mas acabo furtando um relgio de lato, decorrncia da m representao do objeto. 54

- Conseqncia jurdica (soluo que se d para esta espcie de erro): dada pela doutrina, j que no h previso legal. Suas conseqncias so: no exclui dolo, no exclui culpa; no isenta o agente de pena; o agente responde pelo crime considerando a coisa efetivamente lesada, atingida e no a pretendida, visada (o juiz pode aplicar o princpio da insignificncia). Obs.: Zaffaroni discorda, entendendo que o agente deve responder pelo crime considerando a situao que melhor beneficiar ao ru (aplicao do princpio do in dubio pro reo). 2. Quanto pessoa: - Previso legal: art. 20, 3, CP. - Conceito: representao equivocada do objeto material pessoa. Nesse erro o agente representa equivocadamente algum, atingindo pessoa diversa da pretendida. No h erro na execuo. Obs.: o objeto material se divide em coisa e pessoa assim, se a questo perguntar sobre o erro quanto ao objeto material (que a coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa) preciso falar do erro quanto ao objeto e quanto pessoa (e no s quanto ao objeto!). - Ex. quero matar meu pai, porm, representando equivocadamente a pessoa que entra na casa, mato seu irmo gmeo (NO H ERRO DE EXECUO, SOMENTE DE REPRESENTAO). Eu executo bem um alvo mal representado eu respondo por parricdio (homicdio do pai), mesmo tendo matado o tio! - Conseqncia jurdica: dada pela lei no exclui dolo, no exclui culpa; no isenta de pena; o agente responde pelo crime, mas responde pelo crime em relao pessoa visada, pretendida (vtima virtual), e no a efetivamente atingida. 3. Erro na execuo ( aberratio ictus): - Previso legal: art. 73, CP chamado pela doutrina de aberratio ictus. - Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, atinge pessoa diversa da pretendida, apesar de corretamente representada. - Ex. eu miro o meu pai, porm, por inabilidade minha acabo atingindo o meu vizinho, que se postava ao lado do meu pai. Diferenas: nos dois casos o agente atinge pessoa diversa, mas: Art. 20, 3, CP O agente representa mal e executa bem. Art. 73, CP O agente representa bem e executa mal.
- Conseqncia jurdica: no exclui dolo nem culpa, no isenta de pena; o agente responde pelo crime, porm, considerando-se tambm a vtima virtual (mesma conseqncia do art. 20, 3). Se atingida tambm a pessoa visada, concurso formal de delitos (art. 70, CP). - Obs.: a doutrina moderna divide a aberratio ictus em duas espcies: por acidente ou por erro no uso dos meios de execuo. Art. 73 - Quando, por acidente ou erro (...). Atentar para a espcie acidente. Espcies de aberratio ictus: Por acidente: A vtima pode ou no estar no local. Ex.: me envenena a comida pretendendo matar o marido, mas o filho come a comida e morre. As conseqncias so as mesmas, mas as espcies so diferentes. Por erro no uso dos meios de execuo: A vtima est no local. O erro est ligado falta de percia do agente, sua falta de habilidade. Ex.: filho que mira no pai, mas acaba acertando o tio (erro relacionado falta de percia do agente).
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OBS. Eu quero matar um investigador da polcia civil, mas mato agente federal houve erro na execuo (art. 73, CP). Respondo como se eu tivesse atingido a vtima virtual. No entanto, o crime ser processado na JF e no na JE. O processo penal para fins de competncia trabalha com a vtima real. Aberratio ictus um instituto do direito penal e no do direito processual penal. 4. Resultado diverso do pretendido: - Previso legal: art. 74, CP. a chamada aberratio criminis. tambm uma espcie de erro na execuo, assim como o art. 73, porm, com um resultado diverso. - Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, provoca resultado diverso do pretendido, ferindo bem jurdico de natureza diversa. - Ex.: o agente quer danificar o veculo do seu desafeto, porm, por erro na execuo, acaba por atingir o motorista, que vem a falecer. - Conseqncia jurdica: no isenta de pena, porm, o agente responder pelo resultado diverso do pretendido a ttulo de culpa, se existir a figura culposa. No exemplo, responde por homicdio culposo. Se provocar tambm o resultado pretendido, concurso formal de delitos (art. 70, CP). Invertendo o exemplo acima: eu quero matar o motorista, por erro na execuo atinjo a viatura. Alerta Zaffaroni no se aplicar o art. 74, CP se o resultado produzido menos grave (bem jurdico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade. Neste caso, o agente deve responder pela tentativa do resultado pretendido no alcanado. O CP no prev essa hiptese; a doutrina que trouxe a soluo para esse caso, que seguida pela jurisprudncia (caso contrrio, a tentativa branca jamais seria punida, afinal, um tiro que no acerta seu alvo sempre vai parar em algum lugar, num muro, por ex.). Portanto, o art. 74 trata tambm de erro na execuo, mas com bens jurdicos diversos (o resultado pretendido diverso do efetivamente conseguido). Diferenas entre as duas figuras: Art. 73, CP: Tem-se um resultado igual ao pretendido. O agente atinge o mesmo bem jurdico (pessoa pessoa). No exclui dolo, no exclui culpa e no isenta de pena. O sujeito responde pelo resultado considerando a vtima pretendida. Art. 74, CP: Tem-se um resultado diverso do pretendido. O agente atinge bem jurdico diverso (coisa pessoa). No isenta de pena, porm, o agente responde pelo resultado diverso do pretendido a ttulo de culpa (pelo resultado efetivamente provocado).
Coisa coisa erro sobre o objeto Pessoa pessoa art. 20, 3 ou art. 73 Coisa pessoa / pessoa coisa art. 74 (01/04/09) 5. Erro sobre o nexo causal ( aberratio causae): - Previso legal: no existe; uma criao doutrinria. - Conceito: o agente, visando produzir determinado resultado mediante certo nexo causal, acaba por produzir o resultado visado, porm com outro nexo. Este erro o chamado aberratio causae, que se divide em duas espcies: I) erro sobre o nexo causal em sentido estrito: o agente, mediante um s ato, produz o resultado visado, porm, com nexo diverso. Ex.: o agente empurra uma pessoa para que ela 56

caia no mar e morra afogada, antes que ela caia no mar, ela bate a cabea numa pedra e morre por traumatismo craniano. II) dolo geral: o agente, mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos, produz o resultado visado, porm, com nexo de causalidade diverso. Ex.1: o agente esgana o pescoo da filha querendo mat-la e, pensando que ela j est morta, a joga pela janela e, quando esta cai ao cho vem a morrer ( diferente do caso da Isabela Nardone, porque naquele caso o promotor afirmou que quando a menina foi jogada pela janela o autor do fato sabia que ela ainda estava viva). Ex.2: atiro na vtima e imaginando estar morta, jogo o corpo no mar, vindo a morrer afogada. - Conseqncia jurdica: a doutrina que traz o erro no exclui dolo nem culpa, no isenta o agente de pena; o agente responde pelo crime considerando o resultado provocado (queria matar, responde por homicdio), mas qual nexo ser considerado? O pretendido ou o efetivo? Dependendo do nexo pode gerar uma qualificadora. H 3 correntes: 1) o agente responde pelo crime considerando o nexo pretendido, e no o produzido, para evitar a responsabilidade penal objetiva; 2) o agente responde pelo crime considerando o nexo efetivo (real), suficiente para a provocao do resultado desejado (o agente, de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o fim). No caso de responsabilidade penal objetiva porque o dolo se dirige ao resultado e o resultado atingido, afastando a responsabilidade objetiva; 3) O agente responde pelo crime considerando o nexo mais benfico ( in dubio pro reo, ou seja, deve-se considerar o nexo que prejudica menos o ru - Zaffaroni). Na doutrina, prevalece a 2 corrente; a jurisprudncia muito pobre de exemplos. Aberratio ictus: erro na execuo; Aberratio criminis: resultado diverso do pretendido; Aberratio causae: dolo geral. H doutrina que no diferencia o nexo causal em duas espcies. Para aqueles que no a diferencia, aberratio causae erro sobre o nexo causal. - Erro de Tipo x Delito Putativo por Erro de Tipo: Nos dois casos o agente no sabe o que faz. Mas esta a nica semelhana entre eles. No restante so totalmente diversos. So institutos absolutamente opostos. Erro de Tipo: O agente no sabe o que faz (falsa percepo da realidade). O agente imagina estar agindo licitamente (ex. atirar contra um animal); O agente ignora a presena de uma elementar (ex. ignorava a elementar algum). O agente pratica fato tpico sem querer. Ex.: o agente atira em um arbusto pensando ser um animal, e acaba atingindo uma pessoa. Delito Putativo por Erro de Tipo: O agente no sabe o que faz (falsa percepo da realidade). O agente imagina estar agindo ilicitamente (ex. atirar contra uma pessoa); O agente ignora a ausncia de uma elementar (ex. ignora a ausncia de algum). O agente pratica um fato atpico sem querer. Ex.: o agente atira em um arbusto pensando ser uma pessoa, e acaba atingindo um animal. Ex.2: o agente atira em pessoa que j estava morta, pensando estar viva.
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ERRO DE SUBSUNO: O Erro de Subsuno no configura nem erro de tipo e nem erro de proibio! Previso legal: uma criao doutrinria, no tem previso legal. - Conceito: no se confunde com o erro de tipo, pois no h falsa percepo da realidade. Tambm no se confunde com erro de proibio, vez que o agente sabe da ilicitude do seu comportamento. Trata-se de erro que recai sobre valoraes jurdicas equivocadas, sobre interpretaes jurdicas errneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurdico do seu comportamento. Ex.1. pessoa falsifica cheque (Banco Ita). MP denuncia por falsidade de documento pblico. Art. 297, 2, CP: equiparao. Se o condenado alega que no sabia que era equiparado a documento pblico, erro de tipo ou erro de proibio? No se enquadra a nenhum deles, mas ao erro de subsuno (questo do MP). Ex.2: o agente ignora o conceito de funcionrio pblico para fins penais: jurado pede dinheiro, mas no sabe que funcionrio pblico para fins penais e pratica, portanto, corrupo. - Conseqncia jurdica: trazida pela doutrina no exclui dolo nem culpa, no isenta de pena; o agente responde pelo crime, podendo o erro gerar, no mximo, uma atenuante inominada (art. 66, CP). ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO: - Previso legal: art. 20, 2, CP. - Conceito: no erro de tipo, o agente erra por conta prpria, por si s. J no erro determinado por terceiro, h uma terceira pessoa que induz o agente a erro (trata-se de erro no espontneo e sim, provocado). - Conseqncia jurdica: quem determina o erro dolosamente, responde por crime doloso; quem determina o erro culposamente, responde por crime culposo (hiptese de autoria mediata). O enganado, se no age com dolo nem culpa, fica isento de pena. Ex.1: o mdico quer matar o paciente, engana a enfermeira e troca a ampola da injeo, a enfermeira aplica a injeo e o paciente morre. A enfermeira no responde por nada e o mdico responde por homicdio doloso. Ex.2: o mdico negligentemente prescreve injeo errada. A enfermeira a aplica e mata o paciente. Nas duas hipteses o mdico age como autor mediato. AO (CRIME COMISSIVO): O crime comissivo est descrito num tipo proibitivo, que um tipo atravs do qual o Direito Penal protege bens jurdicos proibindo algumas condutas desvaliosas (ex. matar, constranger, subtrair, falsificar, etc.). No crime comissivo, o agente infringe um tipo proibitivo (ao), ou seja, faz aquilo que a lei no quer, o que a norma probe. Configura a regra no CP. OMISSO (CRIME OMISSIVO): O crime omissivo est previsto num tipo mandamental, que o tipo atravs do qual o Direito Penal protege bens jurdicos determinando a realizao de condutas valiosas (socorrer, notificar, guardar etc.). No crime omissivo, o agente deixa de agir de acordo com o que determinado por lei (inao). uma situao absolutamente oposta anterior. 58

A norma mandamental (manda agir) pode decorrer: a) do prprio tipo penal: o tipo penal descreve a omisso. So tipos penais que tm a expresso deixar de... crime omissivo prprio ou puro; b) de uma clusula geral: o dever de agir est descrito em norma geral, no no tipo. Apesar da omisso, o agente responde por crime comissivo. art. 13, 2, CP crime omissivo imprprio ou impuro. Crime Omissivo Prprio: - Existe um dever genrico de agir, ou seja, atinge a todos indistintamente; um dever de solidariedade humana (ex.: dever de agir no socorro do prximo). Crime Omissivo Imprprio: - No existe um mero dever de agir, mas sim um dever especial de evitar o resultado; e este dever no genrico, mas recai sobre pessoa especial. endereado a personagens especiais referidos no art. 13, 2.
- Existe uma subsuno direta (fato/norma); o dever de agir deriva da prpria norma mandamental. A omisso est descrita num tipo incriminador. A omisso se ajusta perfeitamente ao tipo penal.
- Existe uma subsuno indireta; o dever de evitar o resultado deriva de clusula geral (art. 13, 2, CP). A omisso no est descrita no tipo; o agente responde pelo crime como se o tivesse praticado por ao (tipo comissivo). O tipo descreve uma ao. Para que a omisso se ajuste ao, eu preciso passar 1 pelo art. 13, 2. - No admite tentativa (so delitos de mera - Admite tentativa (pois responde por um tipo conduta). comissivo). - Natureza jurdica: ausncia de ao esperada. - Natureza jurdica: uma realidade onde falta a causalidade. O agente responde penalmente porque no evita o resultado que estava obrigado a evitar. Para encaixar a omisso em um dos dois tipos deve se verificar se o omitente se encaixa no art. 13, 2. Se enquadrar: omisso imprpria; se no enquadrar: omisso prpria. O omitente imprprio um garante ou garantidor e responde no por omisso de socorro, mas por homicdio. Ex. professora levou 2 alunos para conhecer uma caverna. Ela no vigiou os meninos e um deles caiu e morreu. A omisso da professora imprpria (art. 13, 2, b): responde por homicdio culposo. CRIME DE CONDUTA MISTA: um crime que rene as duas espcies de comportamento, ao e omisso. O tipo penal traz as duas espcies de comportamento. Exemplos: - Apropriao indbita de coisa achada (art. 169, P.U., II, CP); - Art. 168-A, CP: apropriao indbita previdenciria (recolhe contribuio conduta comissiva e deixa de repassar previdncia conduta omissiva). Ao seguida de omisso mas aqui h divergncia na doutrina, h quem entenda que se trata de crime omissivo puro, mas o prof. descorda. Reviso: O Direito Penal se preocupa com os fatos; o DP quer punir o agente pelo que ele faz e no pelo que ele (Princpio da Materializao dos fatos). 59

O DP seletivo, no se preocupa com fatos da natureza dos quais no participam o homem, se preocupa com fatos humanos. Os fatos humanos podem ser desejados ou indesejados. Destes ltimos que se ocupa o DP. Ademais, o DP norteado pelo Princpio da Interveno Mnima, ou seja, ele subsidirio e fragmentrio. O Fato Tpico constitudo de conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Esta a introduo para qualquer dissertao sobre fato tpico, tipicidade e culpabilidade. J estudados a conduta (conceitos, espcies, dolo/culpa e ao/omisso). Agora passaremos ao estudo do Resultado e do Nexo Causal.
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2) RESULTADO:
Espcies:
a) Resultado Naturalstico (ou material): da conduta do agente resulta alterao fsica no mundo exterior (a morte no homicdio, a diminuio patrimonial nos crimes contra o patrimnio etc.). b) Resultado Normativo ou Jurdico: da conduta do agente resulta leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Classificao do crime quanto ao resultado:
1) Crime material: o tipo penal descreve uma conduta mais um resultado naturalstico, e o resultado naturalstico indispensvel para a sua consumao. Ex.: art. 121, art. 155, art. 213, etc. 2) Crime formal: o tipo penal descreve conduta mais um resultado naturalstico que dispensvel; a consumao antecipada para o momento da conduta, por isso este crime chamado tambm de crime de consumao antecipada. Ocorrendo o resultado naturalstico que dispensvel, estaremos diante de um mero exaurimento, o que ser considerado pelo juiz na fixao da pena. Ex.: extorso (Sm. 196, STJ), extorso mediante seqestro, crimes contra a honra, etc. 3) Crime de mera conduta: o tipo penal descreve uma mera conduta; no tem resultado naturalstico. Ex.: violao de domiclio. Crime: Material: Formal: De Mera Conduta: O tipo penal descreve: Conduta + Resultado Naturalstico indispensvel Conduta + Resultado Naturalstico dispensvel Uma mera conduta
Questes: 1) Todo crime tem resultado naturalstico? No. O crime de mera conduta no tem, e o crime formal o dispensa. Assim, nem todos os crimes geram alterao no mundo exterior. 2) Todos os crimes tm resultado normativo (leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado)? Sim. No h crime sem resultado normativo. 3) Qual espcie de resultado integra o fato tpico (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade)? 1 corrente: o resultado que integra o fato tpico o resultado naturalstico. A conseqncia a necessidade de diferenciao entre fato tpico de crime material (conduta, resultado, nexo, tipicidade) e fato tpico de crime no material (conduta e tipicidade). 2 corrente: (mais moderna, influenciada pelo funcionalismo) para a tipicidade formal (mera operao de ajuste fato/norma), interessa resultado naturalstico. No momento de se analisar a tipicidade material (valorao da conduta e resultado) analisa-se o resultado normativo; todos tm conduta, resultado, nexo e tipicidade. O que a doutrina majoritria entende que o resultado o normativo. Obs.: O crime formal um crime de tipo incongruente. Tipo incongruente: h incongruncia entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo. No crime formal, por ex., subjetivamente o agente quer mais do que objetivamente se exige ex.: crime de extorso, pelo qual se quer constranger + enriquecimento e o legislador se contenta com o mero constrangimento, no exigindo o enriquecimento do agente.
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Assim, o tipo congruente , ao contrrio, aquele em que h uma congruncia entre os elementos subjetivos e objetivos do tipo. Delito de tendncia interna transcendente: uma espcie de delito de inteno; aquele crime em que voc quer mais do que o legislador exige (e, por isso, no deixa de ser uma espcie de delito formal). - Delito de tendncia interna transcendente de resultado cortado: o resultado naturalstico dispensvel depende de comportamento de terceiros alheios execuo. Ex.: art. 159, CP. - Delito de tendncia interna transcendente atrofiado de 2 atos: o resultado naturalstico tambm dispensvel depende de novo comportamento do agente. Ex.: moeda falsa.
3) NEXO CAUSAL:
Conceito de Relao de Causalidade:
O nexo causal vnculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, decorreu da ao e se pode ser atribudo, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento. A relao de causalidade est presente em todos os crimes ( requisito essencial do fato tpico)? 1 corrente: parte da premissa que o resultado que integra o fato tpico o material. Portanto, somente crime material possui nexo causal. 2 corrente (fundamento funcionalista): trabalha com nexo material, nos crimes materiais e com nexo normativo em todos os delitos, ligando conduta ao resultado normativo. O CP trata da relao de causalidade no art. 13. Importante: O art. 13, caput, CP adotou a chamada Causalidade Simples, generalizando as condies, dizer, todas as causas concorrentes se pem no mesmo nvel de importncia, equivalendo-se em seu valor (Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais ou Conditio Sine Qua Non). O que causa? Aplicando-se a teoria da equivalncia dos antecedentes causais, sabe-se que para saber o que causa, deve-se pegar o resultado e analisar todos os comportamentos pretritos e ver qual deles foi ou no imprescindvel para o resultado. Se foi imprescindvel, causa. Mas como saber se a conduta foi ou no determinante para a produo do resultado? A Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais sozinha no suficiente. preciso som-la Teoria da Eliminao Hipottica dos Antecedentes Causais no campo mental da suposio e da cogitao, o aplicador deve proceder eliminao da conduta do sujeito ativo para concluir pela persistncia ou desaparecimento do resultado. Persistindo, no causa; desaparecendo, causa. Ex. morte (venefcio). Para saber o que causa aplica-se a Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais + Teoria da Eliminao Hipottica dos Antecedentes Causais. 1) compro veneno (causa); 2) compro bolo (causa); 3) misturo o bolo com veneno (causa); 4) tomo suco de laranja (no causa); 5) sirvo o bolo para a vtima (causa). A causalidade simples pode regressar ao infinito (uma eliminao atrs da outra, at o infinito) o que seria um absurdo (o pai e a me do agente so causa, mas eles no agem com dolo ou culpa, portanto, no so responsveis). Ateno: Para ser causa, bastaria um nexo fsico. Mas isso no significa que a pessoa seria responsvel por aquilo do qual foi causador. A responsabilidade exige dolo/culpa, ilicitude e culpabilidade. 62

Causalidade objetiva (nexo causal) + causalidade psquica (dolo/culpa) = responsabilidade pelo fato (imputao do crime). A causalidade objetiva regressa ao infinito. A causalidade psquica que impede o regresso ao infinito. exatamente contra esse regresso ao infinito que surge a Imputao Objetiva. A causa regressa ao infinito; a responsabilidade, por sua vez, encontra limites. Finalismo (Causalidade Simples) Causalidade objetiva - Nexo causal (fsico) (Mera relao de causa/efeito). OBS. A causa depende to somente do nexo fsico; a partir da j se pode analisar a responsabilidade, que formada pelo dolo/culpa, ilicitude e culpabilidade. Imputao Objetiva Causalidade objetiva - Nexo causal (fsico) A causa exige a anlise no apenas do nexo fsico, mas tambm do nexo normativo. este ltimo que vai limitar a causa, evitando que ela regresse ao infinito. - Nexo normativo: a) Criao ou incremento de risco no permitido (no tolerado pela sociedade); b) Realizao do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento normal da conduta). Se um desses elementos no existe, no h nexo normativo e, portanto, no h causa. Somente depois disso que se analisar a responsabilidade (dolo/culpa, ilicitude e culpabilidade). Causalidade psquica Causalidade psquica: - Dolo/culpa - Dolo/culpa. Tia Boleira (no caso do homicdio Tia Boleira: causa objetiva do resultado. No venefcio): causa objetiva do resultado. No h nexo normativo (fazer o bolo no cria risco no ser responsabilizada porque no h permitido). dolo/culpa. A Imputao Objetiva no substitui a teoria do nexo causal, apenas acrescenta, na anlise da causa, um novo filtro, para limit-la a fim de que ela no regresse ao infinito. Assim: insurgindo-se contra o regresso ao infinito, decorrente da causalidade simples, a Teoria da Imputao Objetiva enriquece a relao de causalidade acrescentando o nexo normativo, composto de: a) criao ou incremento de um risco no permitido (no tolerado pela sociedade); b) realizao do risco no resultado: a exigncia de que o resultado esteja na linha de desdobramento causal normal da conduta. um corretivo do nexo causal. Para LFG, a criao ou incremento de um risco no permitido deve ser analisado na tipicidade material ( um corretivo da tipicidade). Concluses: 1) A imputao objetiva uma anlise que antecede a imputao subjetiva (quer evitar a anlise de dolo e culpa); 2) Aplica-se a imputao no comportamento e no resultado; 3) Criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalncia, erigindo uma relao de causalidade jurdica ou normativa; 4) Uma vez concluda pela no imputao objetiva, afasta-se o fato tpico. Obs. O nome correto seria Teoria da No imputao objetiva, pois objetiva no imputar o fato ao agente.
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(08/04/09) Concausas:
Pluralidade de causas concorrendo para a produo do mesmo evento. Ex.: A quer matar C; B tambm quer matar C; A d um tiro e B emprega veneno; um no sabe da presena do outro; C morre em razo do veneno; B, claro, responde por homicdio; mas como responsabilizar A? O estudo das concausas serve para analisar qual o tratamento ser dado ao agente responsvel pela causa concorrente. As concausas podem ser divididas em: Absolutamente independentes: a causa efetiva do evento no se origina direta ou indiretamente da causa concorrente; o Pr-existente: causa efetiva anteceder a causa concorrente. TENTATIVA. o Concomitante: a causa efetiva se d no mesmo momento que a causa concorrente. TENTATIVA. o Superveniente: a causa efetiva posterior causa concorrente. TENTATIVA. Relativamente independentes: a causa efetiva do evento se origina direta ou indiretamente da causa concorrente. o Pr-existente: causa efetiva anteceder a causa concorrente. CONSUMAO, mas atentar para o entendimento da jurisprudncia: se no tiver conhecimento da causa efetiva (hemofilia) responde por tentativa, para evitar a responsabilidade penal objetiva. o Concomitante: a causa efetiva se d no mesmo momento que a causa concorrente. CONSUMAO. o *Superveniente: a causa efetiva posterior causa concorrente (art. 13, 1, CP). Conseqncias: Ex. 1: A, s 19:00 hs deu veneno para C B, s 20:00 hs deu um tiro em C C morreu s 21:00 em razo do veneno O tratamento para A indiscutvel: responde por homicdio. O estudo das concausas serve para B, que concorreu, mas viu outra causa concorrendo com o resultado que ele almejava. A causa efetiva do resultado morte (veneno) absoluta ou indiretamente dependente do tiro? No. Portanto, estamos diante de concausas absolutamente independentes. Esta a primeira concluso. A causa efetiva do resultado pr-existente (o veneno ocorreu antes do tiro). Disso resulta que B responde por homicdio tentado. Assim, concausa absolutamente independente pr-existente, tem como conseqncia a punio a ttulo de tentativa. Ex. 2: A, s 19:00 hs est envenenando C B, chega s 19:00 hs e d um tiro em C C morre em razo do tiro Se C morre em razo do tiro, B responde pelo homicdio. Mas e A? A causa efetiva da morte foi o tiro. O tiro no se originou direta ou indiretamente do envenenamento. So concausas absolutamente independentes. Esta a primeira concluso. O tiro concomitante ao envenenamento. So concausas concomitantes. A responde por tentativa.
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Assim, tambm nas concausas absolutamente independentes concomitantes o segundo agente tambm responde por tentativa. Ex. 3: A, s 19:00 hs envenenou C, que foi se deitar s 20:00 hs ocorreu uma queda de um lustre na cabea de C C morreu s 21:00 de traumatismo craniano A causa efetiva da morte foi o traumatismo craniano. O fato atpico. Mas ainda assim h concausas (envenenamento concorrendo com a queda do lustre). A concausa absolutamente independente e superveniente. A responde por tentativa. Concluso: toda concausa absolutamente independente gera punio a ttulo de tentativa (no importa se pr-existente, concomitante ou superveniente). Ex. 4: A d uma facada em B (a facada por si s no capaz de matar) B era hemoflico B morre porque hemoflico, em funo de hemorragia anormal A causa efetiva no foi a facada e sim a hemofilia. A facada (causa concorrente) desencadeou uma doena que B j tinha. Tratam-se de concausas relativamente independentes. Se no houvesse a facada, a doena no teria causado a morte. B j era hemoflico, ento a concausa pr-existente. Assim, A responde por homicdio consumado. A jurisprudncia moderna diz: responde por homicdico consumado desde que saiba que a vtima era hemoflica, se no tivesse conhecimento responderia por tentativa, evitando-se a responsabilidade penal objetiva. Ex. 5: A d um tiro em B B v a bala vindo em sua direo e enfarta antes da bala o atingir B morre em razo do enfarto. o exemplo trazido pela doutrina, mas absurdo. Segundo a doutrina, porm, uma concausa relativamente independente concomitante. O resultado ser a punio a ttulo de consumao. Concluso: se relativamente independentes, pr-existentes ou concomitantes, ter como conseqncia a consumao. Ex. 6: o caso do art. 13, 1, CP (at ento era o art. 13, caput teoria da equivalncia dos antecedentes - causalidade simples). O art. 13, 1 s existe para explicar a concausa relativamente independente superveniente, que exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado. a que mais cai em concurso! I) que por si s produziu o resultado: o resultado sai da linha de desdobramento da causa concorrente; um evento imprevisvel ao agente. Da conduta esperava-se uma determinada linha causal, e ela tomou outra. O agente responde por tentativa. Resultado Causa concorrente II) que no por si s produziu o resultado: o resultado encontra-se na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. Est-se diante de um evento previsvel. Da conduta, no se esperava outra linha causal (no se trata de algo imprevisvel, absurdo). O agente responde por consumao. 65
Causa concorrente
Resultado
Exemplos: A d um tiro em B, B vai para o hospital. No hospital ocorre um erro mdico B vem a falecer em funo do erro mdico. A causa efetiva foi o erro mdico, mas as causas so relativamente independentes. O erro mdico posterior. A concausa relativamente independente superveniente. O erro mdico superveniente que no por si s produziu o resultado. Est na linha de desdobramento causal normal da conduta. A responde por consumao. A d um tiro em B, B vai para o hospital. No hospital o teto cai em cima de B. B morre em razo do esmagamento pelo teto. A concausa aqui tambm relativamente independente superveniente. Ocorre que a queda do teto no est na linha de desdobramento normal da conduta, no uma situao previsvel. No havia possibilidade de se conhec-la. um evento imprevisvel que sai da linha de desdobramento causal normal de um tiro, adquirindo uma linha autnoma. Neste caso, portanto, A responde por tentativa. A d um tiro em B. B internado no hospital. B morre de infeco hospitalar. Aqui h divergncia na jurisprudncia. Para concursos (especialmente CESPE), prevalece que a infeco hospitalar se equipara a erro mdico (no por si s produz o resultado) responde por consumao. At a relativamente independente concomitante trabalha-se com a causalidade simples (art. 13, caput). A partir do art. 13, 1, CP no se trabalha mais com Causalidade Simples e sim com a chamada Causalidade Adequada, segundo a qual, somente haver imputao do fato se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experincia comum, a mais adequada produo do resultado ocorrente. Segundo a causalidade simples: se retirar o tiro, a vtima no teria ido para o hospital, portanto o agente responde pela consumao. O art. 13, 1 a gnese da imputao objetiva no Brasil (nexo normativo resultado no desdobramento normal da conduta). Causalidade nos crimes omissivos: Pergunta: Existe nexo causal em crime omissivo? Para responder a esta pergunta importante saber que existe dois tipos de crimes omissivos: - crime omissivo prprio (puro): h somente a omisso de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando, via de regra, a relao de causalidade naturalstica (so delitos de mera conduta, mera atividade). (Ex. omisso de socorro; o tipo penal no est preocupado com o resultado, a simples omisso do dever de agir configura o crime). - crime omissivo imprprio (impuro): o dever de agir para evitar um resultado concreto. Aqui h a atividade omitida e o resultado. Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo, conseqentemente, a presena de nexo causal entre conduta omitida (e esperada) e o resultado concreto. Esse nexo, no entanto, para a maioria da doutrina, no naturalstico (do nada no pode vir nada). Na verdade, o vnculo jurdico, isto , o sujeito no causou, mas como no o impediu, equiparado ao verdadeiro causador do resultado (estamos diante de um nexo de no impedimento). Obs.: Nexo de evitao: sinnimo de nexo de no impedimento; a nomenclatura dada por Zaffaroni. Ou seja, o nexo existente entre a conduta omitida e o resultado nos crimes omissivos imprprios.
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4) TIPICIDADE:
Teorias Tradicionais Crime: FT - Conduta; - Resultado; - Nexo; - Tipicidade penal = tipicidade formal (operao de ajuste fato/lei incriminadora). O fato praticado, se ajustado lei, j configurava fato tpico.
Tipicidade Conglobante (Zaffaroni) Crime: Crime: FT FT - Conduta; - Conduta; - Resultado; - Resultado; - Nexo; - Nexo; - Tipicidade penal = Tip. Formal - Tipicidade penal = Tip. Formal + Tip. Material (relevncia da + Tip. Conglobante (Tip. leso ou perigo de leso ao bem Material + Atos jurdico tutelado). Antinormativos). Atos antinormativos: atos no determinados ou no incentivados por lei.
Doutrinas + Modernas
No passado, tipicidade penal era sinnimo de tipicidade formal. Tipicidade penal era apenas e to somente tipicidade formal, ou seja, uma mera operao de ajuste. Assim, nada mais era do que uma subsuno fato / lei incriminadora. Isso foi evoluindo. Dentro do crime, e mais precisamente dentro do fato tpico, continuamos a ter a conduta, o resultado, o nexo causal e a tipicidade penal, que deixou de ser uma mera operao de ajuste, passando a ser a tipicidade formal + tipicidade material. Tipicidade material, por sua vez, a relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. O pai desta evoluo foi Roxin. O atual estgio da tipicidade, contudo, : crime = fato tpico, que se compe da conduta, do resultado, do nexo causal e da tipicidade penal, que atualmente a tipicidade formal + tipicidade conglobante. A tipicidade conglobante uma tipicidade material + atos antinormativos. Os atos antinormativos so os atos no determinados ou no incentivados por lei. O pai desta corrente Zaffaroni. Comeou-se a falar na tipicidade material com o funcionalismo. A doutrina brasileira diverge se Zaffaroni funcionalista ou finalista. A maioria da doutrina afirma que ele funcionalista. No entanto, ele mesmo se afirma finalista. um finalista que j falava em tipicidade conglobante. Crime: Fato Tpico: - Conduta - Resultado - Nexo - Tipicidade penal
- Tipicidade Formal + - Tipicidade Conglobante - Tipicidade material + - Atos antinormativos
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Exemplos: 1) Subtrao de um lep-top: conduta se ajusta ao art. 155, CP (tip. Formal); leso relevante ao patrimnio (tip. Material); a lei no obrigou e nem incentivou a realizar o furto (ato antinormativo); 2) Subtrao de caneta big: conduta se ajusta ao art. 155, CP (tip. Formal); h insignificncia na conduta (no h tipicidade material); a lei no obrigou e nem incentivou a realizar o furto (ato antinormativo). Segundo este entendimento, o Princpio da Insignificncia exclui a tipicidade material, que, se excluda, exclui a tipicidade conglobante e, assim, a prpria tipicidade penal. 3) Juiz expede a seguinte ordem: realizar constrio de certos bens. Oficial de justia realiza a constrio de bens mediante fora policial, face resistncia do dono dos bens. Conduta se ajusta ao art. 157, CP (tip. Formal); leso relevante ao patrimnio (tip. Material); oficial agiu determinado por lei (ato normativo). Analisando a tipicidade conglobante, o ECDL e ERD incentivado deixam de excluir a ilicitude e migram para o fato tpico, pois so considerados atos normativos. Conceito de Tipicidade Conglobante:
Trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Esta (tipicidade penal) tem como requisitos a tipicidade formal (operao de ajuste) e tipicidade conglobante (constituda de tipicidade material e antinormatividade do ato). Por tipicidade material entende-se a relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado e, por ato antinormativo entende-se aquele no determinado ou incentivado por lei. Conseqncia: O estrito cumprimento de um dever legal e o exerccio regular de um direito incentivados deixam de excluir a ilicitude (como antes se pensava), passando a excluir a prpria tipicidade penal, pois so atos normativos (que excluem a tipicidade conglobante, e, portanto, a prpria tipicidade penal). Obs.: A legtima defesa e o estado de necessidade no so atos incentivados pelo Estado, mas sim permitidos, tolerados e, como atos meramente permitidos, tolerados, continuam como excludentes da ilicitude e no da tipicidade. De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurdico ordem, isto , os vrios ramos do direito determinando e incentivando os mesmos comportamentos ( uma incoerncia o direito penal julgar tpico comportamento que outros ramos determinam ou incentivam). OBS. O delegado o senhor da tipicidade formal e no da tipicidade material. Por isso, o delegado no pode deixar de autuar em flagrante com base na tipicidade material (esse o entendimento que prevalece). Espcies de Tipicidade Formal: A Tipicidade Formal pode se dar de duas formas: a) Tipicidade Formal Direta: o ajuste fato / lei incriminadora se d de forma imediata, isto , ocorre a adequao imediata. Ex.: o art. 121 pune matar algum A matou B e este fato se adequou imediatamente lei incriminadora. b) Tipicidade Formal Indireta: o ajuste fato / lei incriminadora se d de forma mediata, pressupondo norma de extenso, isto , estamos diante de uma adequao mediata. Ex.: o art. 121 pune matar algum A tentou matar B, e este fato no se adequa imediatamente lei incriminadora, sendo necessrio recorrer uma norma de extenso (art. 14, II tentativa) para que haja essa adequao. O art. 14, II estende a incriminao no tempo e, por isso, chamada de norma de extenso temporal. O art. 29, CP (concurso de pessoas) tambm uma norma de extenso, chamada norma de extenso pessoal. O art. 13, 2 tambm traz uma norma de extenso chamada causal, para os crimes omissivos imprprios. ?? 68

ILICITUDE:
Conceitos de Ilicitude: a) Conceito Analtico: ilicitude o segundo substrato do crime (lembrar que quem fala em substratos do crime Bettiol). b) Conceito Material: por ilicitude ou antijuridicidade entende-se a relao de contrariedade entre o fato tpico (e no o mero fato ateno!) e o ordenamento jurdico como um todo, inexistindo qualquer exceo determinando, incentivando ou permitindo a conduta tpica. Em resumo, trata-se de conduta tpica no justificada. Relao Tipicidade x Ilicitude: Francisco de Assis Toledo fala sobre princpios bsicos de direito penal e quem melhor explica essa relao. H 4 correntes: 1) Corrente da Autonomia ou da Absoluta Independncia: para esta corrente, FT e ilicitude no tm implicao nenhuma; a tipicidade no gera qualquer juzo de valor no campo da ilicitude. FT existe por si s, e ilicitude existe por si s, sem implicaes mtuas. So institutos absolutamente autnomos. Se um desaparecer, o outro permanece. 2) Corrente da Indiciariedade ou da Ratio Cognoscendi: por esta teoria, o FT presume relativamente a ilicitude; a tipicidade gera indcios de ilicitude. Comprovando que o fato tpico, presume-se, relativamente, que ele tambm ilcito. Mas a presuno relativa, se desaparecer a ilicitude o fato tpico permanece (Mayer) a Teoria que prevalece. 3) Corrente da Absoluta Dependncia ou da Ratio Essendi: para esta corrente, o FT s permanece tpico se ilcito. A ilicitude confirma a tipicidade, servindo como sua essncia. O fato s ser tpico, se tambm ilcito. Teoria da Identidade (Mezger). aqui que nasce o tipo total de injusto. 4) Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: alcana a mesma concluso da anterior, porm por caminhos diversos. Para esta corrente, todo tipo penal constitudo de elementos positivos e de elementos negativos. Os elementos positivos so os que devem ocorrer para que o fato seja tpico; so, pois elementos explcitos. Os elementos negativos, por sua vez, so elementos que no devem ocorrer para que o fato seja tpico, sendo, pois, elementos implcitos. Ex.: art. 121, CP os elementos positivos so matar algum; os elementos negativos so legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular do direito (Merkel). crime matar algum, salvo se em legtima defesa: traz para a tipicidade todas as descriminantes. Obs. A tipicidade conglobante no traz a LD e o EN. Tipo penal: - Elementos positivos (explcitos): tm que ocorrer para que o fato seja tpico; - Elementos negativos (implcitos): no devem ocorrer para que o fato permanea tpico. Se afirmarmos que o FT presume ilicitude, quem deve provar que o fato no ilcito o ru. Se, no entanto, aceitarmos o Tipo Total do injusto, ser o MP quem ter que comprovar a excludente de ilicitude. Para a doutrina, adotou-se a teoria da ratio cognoscendi. Concluso: cabe ao ru comprovar causa excludente da ilicitude. Se, no entanto, aceitssemos o Tipo Total do injusto, seria o MP quem teria que comprovar a excludente de ilicitude. OBS. Paulo Rangel, por exemplo, ensina que o nus da prova da acusao (FT/ilicitude/culpabilidade).
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J a jurisprudncia, sem filiar-se a qualquer corrente, entende que na dvida quanto presena de uma descriminante, o magistrado deve absolver ( in dbio pro reo). A jurisprudncia est ento concordando com Paulo Rangel. **A lei 11.690/08 deu nova redao ao art. 386, VI, CPP: O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1 o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia. Assim, o legislador seguiu a jurisprudncia (que no deixou claro se adotou a teoria dos elementos negativos do tipo ou a teoria da ratio essendi). Ilicitude x Antijuridicidade: 1 corrente: ilicitude sinnimo de antijuridicidade (sinnimos); 2 corrente: (Francisco de Assis Toledo) o correto ilicitude e no antijuridicidade, sob os seguintes argumentos: o O CP s faz meno ilicitude (LFG); o O crime formado por FT (que o fato jurdico), ilicitude (que seria antijuridicidade) e culpabilidade. Como que o crime pode ser e logo em seguida no ser? Como que o crime tem que ser duas coisas opostas (jurdico e antijurdico)?
Causas Excludentes da Ilicitude: Sinnimos: justificantes ou descriminantes. - CP, parte geral: art. 23; - CP, parte especial, por ex., nos arts. 128 (aborto permitido: o mdico pode realizar abortamento se a gestante corre risco de vida) e 142 (imunidade nos crimes contra a honra). - Legislao extravagante: Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais). - CF/88: imunidade parlamentar absoluta. Obs.: Apesar de o tema ser controvertido, h quem afirme que a imunidade parlamentar absoluta exclui a ilicitude. Mas no o que prevalece. O STF entende que exclui a tipicidade, pois trabalha com tipicidade conglobante. - Justificante supralegal: o consentimento do ofendido. So elas: (15/04/09) a) Estado de Necessidade: art. 23, I e art. 24, CP. Conceito: considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato tpico, sacrificando um bem jurdico, para salvar de perigo atual direito prprio ou de terceiro, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. Se h dois bens jurdicos em perigo de leso, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal no pode salvaguardar a ambos (atentar para essa frase, que bastante importante na diferenciao entre estado de necessidade e legtima defesa). Requisitos: 1) Objetivos: esto todos no prprio art. 24, CP. 70

a) Perigo atual: existncia de perigo atual, que pode advir da natureza, do homem ou de um animal. OBS. se advir de injusta agresso humana, caracteriza-se LD. - Este perigo no tem destinatrio certo (na LD h destinatrio certo). - O perigo atual abrange o perigo iminente (prestes a ocorrer)? Quanto a isso h duas correntes: uma primeira corrente diz que, apesar do silncio da lei, abrange-se o perigo iminente, com o fundamento de que ningum obrigado a aguardar um risco concreto para proteger seu bem jurdico (LFG); uma segunda corrente, no entanto, diz que s est abrangido o perigo atual, jamais o iminente, sob os argumentos de que se o legislador quisesse abranger o perigo iminente ele o teria feito, teria sido expresso (como o foi na LD) e o perigo iminente perigo do perigo, algo muito distante para permitir o sacrifcio de bem jurdico alheio. Perigo iminente incompatvel com a inevitabilidade do comportamento lesivo. Esta segunda corrente a que prevalece e melhor para a primeira fase das provas, que costuma preferir a letra de lei. (Capez). - Perigo imaginrio (fantasiado pelo agente): estado de necessidade putativo (no exclui a ilicitude). b) A situao de perigo no pode ter sido causada voluntariamente pelo agente. Art. 24: que no provocou por sua vontade: essa expresso indicativa de dolo ou dolo/culpa? 1 corrente: somente o causador doloso no pode alegar EN (ningum pode valer-se da prpria torpeza), fundamenta ainda que a expresso vontade indicativa de dolo (LFG, Damsio, Capez, Bittencourt, Greco); 2 corrente: o causador doloso e culposo no podem alegar EN, fundamentando-se no art. 13, 2, c, CP (Mirabete corrente adotada pelo MP). Prevalece a primeira corrente. c) O agente deve agir para salvar direito prprio (EN prprio) ou alheio (EN de terceiro). Para agir em EN de terceiro necessria autorizao? 1 corrente: o EN de terceiro dispensa consentimento do terceiro (a lei no exige, ento no cabe ao intrprete faz-lo), a corrente que prevalece; 2 corrente: o consentimento do terceiro somente dispensvel quando o bem em risco for indisponvel, como por ex. a vida (se for o patrimnio, ser necessrio o consentimento). d) Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo: significa dever imposto por lei, o dever simplesmente contratual, como por ex. a segurana particular, no exigido. - Ex. num incndio, o primeiro a sair correndo no pode ser o bombeiro. - O perigo s deve ser enfrentado enquanto comportar enfrentamento. - O agente deve escolher discricionariamente a vida de quem ir salvar. A vida de uma pessoa no mais valiosa do que a de outra (ainda que uma delas seja muito mais velha, j tenha vivido toda uma vida). e) Inevitabilidade do comportamento lesivo. preciso que o nico meio para salvar direito prprio ou de terceiro seja o cometimento de fato lesivo, sacrificando bem jurdico alheio (perigo iminente no compatvel com esse requisito). Se o meio era simplesmente o mais cmodo no se permite o EN. Se eu posso salvar o meu direito fugindo, a fuga a melhor opo ao EN. f) Inexigibilidade do sacrifcio do direito ameaado. Significa a proporcionalidade comparando o bem protegido e o bem sacrificado. Teorias: - Teoria Diferenciadora: ela diferencia duas espcies de EN: 1. EN justificante, que exclui a ilicitude; e 2. EN exculpante, que exclui a culpabilidade. Se o bem protegido vale mais do que o sacrificado o EN o justificante. Se protejo um bem de igual ou menor valor que o bem sacrificado, o EN exculpante. quadro: Teoria EN justificante (exclui a ilicitude) EN exculpante (exclui a culpabilidade) Bem protegido Vale + (vida) Vale = ou Bem sacrificado Vale - (patrimnio) Vale = ou +
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- Teoria Unitria: j nesta teoria, s se reconhece o EN justificante (exclui a ilicitude). O EN justificante ocorre quando o bem protegido vale mais ou igual ao bem sacrificado. Atentar que na teoria diferenciadora, quando os bens tm igual valor ser EN exculpante, para a teoria unitria, ser EN justificante. Quando h desproporcionalidade, ou seja, se o bem protegido de valor menor que o sacrificado pode gerar uma diminuio da pena. quadro: Teoria EN justificante Possvel reduo de pena Bem protegido Vale + ou = Vale Bem sacrificado Vale - ou = Vale +
**Obs.: S o CPM adotou a Teoria Diferenciadora (art. 39, CPM). O CP adotou a Teoria Unitria (art. 24, 2). 2) Subjetivos: o conhecimento da situao de fato justificante (cincia de que se est diante de um perigo atual). A ao do EN (como nica possibilidade de afastar o perigo) deve ser objetivamente necessria e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento. Assim, EN nada mais do que os 6 requisitos objetivos + o requisito subjetivo (que a cincia do perigo atual). - Pergunta: possvel EN em crime habitual ou em crime permanente? A maioria da doutrina no reconhece EN nessas espcies de delito, pois, exigindo a lei (art. 24) a inevitabilidade do comportamento lesivo, bem como referindo-se s circunstancias do fato, tornam incompatvel a descriminante do EN. - Pergunta: furto famlico (subtrair para saciar a fome) constitui EN? Sim, desde que: a) o fato seja praticado para mitigar a fome; b) que seja o nico e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo); c) que haja subtrao de coisa capaz de diretamente mitigar a fome; d) insuficincia dos recursos auferidos pelo agente com o trabalho ou impossibilidade de trabalhar (ou seja, o furto famlico pode ser alegado por quem tenha emprego, no tese exclusiva de desempregado tese defendida pela Defensoria). Ver entendimento da jurisprudncia no livro do Greco. Classificao doutrinria do Estado de Necessidade: 1) Quanto titularidade: a) Estado de necessidade prprio; b) Estado de necessidade de terceiro. 2) Quanto ao elemento subjetivo do agente: a) Estado de necessidade real: o perigo existe exclui a ilicitude; b) Estado de necessidade putativo: o perigo imaginrio, fantasiado pelo agente no exclui a ilicitude (porque falta o 1 requisito objetivo, que o perigo atual). 3) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: a) Estado de necessidade agressivo: para proteger direito, o agente sacrifica bem jurdico de pessoa alheia provocao do perigo, no causadora do perigo. ato lcito no direito penal, mas ato ilcito no direito civil, o agente ter que reparar o dano causado ao terceiro, podendo entrar posteriormente com ao regressiva. b) Estado de necessidade defensivo: para proteger direito, o agente sacrifica bem jurdico do prprio causador do perigo. ato lcito no direito penal e no direito civil. 72
b) Legtima Defesa: art. 25, CP conceito. Diferena entre Estado de Necessidade e Legtima Defesa: Estado de Necessidade Conflito entre vrios bens jurdicos diante de uma situao de perigo (ex.: dois nufragos disputando a nica bia salva-vida). O perigo decorre da fora da natureza, do homem ou at de um animal. O perigo no tem destinatrio certo. Os interesses em conflito so legtimos, por isso perfeitamente possvel EN de EN. Legtima Defesa Ameaa ou ataque a um bem jurdico (ex. uma pessoa sendo atacada por outra). O perigo decorre de uma agresso humana.
Tem destinatrio certo. A agresso dirigida. Os interesses do agressor so ilegtimos um dos interesses tem que ser ilegtimo, por isso no existe LD de LD. Mas ateno: possvel LD real de LD putativa, porque a LD putativa ilegtima. Cabe ainda LD putativa de LD putativa, ainda que os dois interesses sejam ilegtimos. Inevitabilidade do comportamento lesivo. Se No exige inevitabilidade do comportamento possvel, o agredido deve fugir para evitar a lesivo, portanto, o agredido no precisa fugir para agresso. evitar a agresso. Ataque a bem jurdico. Requisitos/elementos Objetivos: 1) Agresso injusta: conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurdicos de algum. Pode ser uma ao ou omisso. Consideraes: - Existe LD de omisso? Sim, perfeitamente possvel a LD de um comportamento omissivo (ex.: aquele que agride o carcereiro que se recusa a cumprir um alvar de soltura). - Repelir um ataque de um animal LD (ou EN)? Depende do tipo de ataque. Se um ataque espontneo, estamos diante de um perigo atual, logo EN. Se o ataque foi provocado pelo dono, caracteriza-se uma agresso injusta, pois o animal instrumento do agente, o que configura LD. Se se entender que EN s se pode sacrificar o animal se a fuga for impossvel; se se entender como LD, a fuga no exigida, pode-se enfrentar o animal. - A injustia da agresso deve ser do conhecimento do agredido, independentemente da cincia do agressor. - Ataque de um doente mental: ao se repelir esse ataque ser LD ou EN? Se se tratar de uma agresso injusta, ser LD; mas se se tratar de um perigo atual, ser EN. Se for LD no necessrio fugir da agresso; se for EN, sendo possvel, a fuga obrigatria. Ateno: caso de LD, porque a injustia da agresso no analisada sob a tica de quem agride, mas sim de quem agredido. - Agresso injusta sinnimo de fato tpico, ou possvel uma agresso injusta atpica? Ex.1: LD diante de um fato insignificante (Princpio da Insignificncia) o possuidor do bem atingido pode reagir para repelir a agresso, porque ainda que o Princpio da Insignificncia torne o fato atpico, a agresso continua sendo injusta (tanto que ser possvel a responsabilidade civil). Portanto, possvel uma agresso injusta atpica. 73

Ex.2: LD contra furto de uso (ningum obrigado a deixar que ele acontea). Furto de uso no tpico, mas agresso injusta que autoriza LD do proprietrio. - Se a agresso injusta for imaginada, h LD putativa, que no exclui a ilicitude. Meio de defesa: necessrios. Moderados: 2) Agresso injusta atual ou iminente : a agresso atual a agresso presente; a iminente a que est prestes a ocorrer. Se estamos diante de uma agresso passada, a repulsa configura vingana; se estamos diante de uma agresso futura, ela mera suposio. Assim, para que se configure a LD, a agresso deve ser atual ou iminente. E se a agresso, apesar de futura, for certa? Ex.: ameaa de morte feita por um bandido preso para quando sair da priso a agresso no atual e nem iminente. Assim, se o agente est diante de uma agresso injusta, porm futura, no h que se alegar LD justificante (esta exige a atualidade ou iminncia da agresso). Entretanto, se esta agresso injusta e futura for certa, configura inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade (LD exculpante). 3) Uso moderado dos meios necessrios : o desrespeito a esse requisito que faz nascer o excesso. Meio necessrio o meio menos lesivo entre os meios disposio do agredido no momento da agresso, suficiente para repelir o comportamento injusto. Encontrado o meio necessrio, deve-se fazer uso deste de forma moderada. Da imoderao, nasce o excesso. importante agora saber como era antes da Lei 11.689/08 e como ficou depois. Antes: 1) o juiz quesitava a materialidade e a autoria; 2) quesitava o nexo causal; 3) teses da defesa; 4) teses da acusao e 5) agravantes e atenuantes. Agora: 1) o juiz analisa a materialidade e o nexo; 2) autoria; 3) questiona se os jurados absolvem o ru; 4) causas de diminuio; 5) teses da acusao. E o quesito da legtima defesa? Antes da Lei 11.689/08 1) materialidade + autoria 2) nexo 3) legtima defesa: - agresso injusta; - atual; - iminente; - meio necessrio; - uso moderado (Para o jurado reconhecer a LD ele tinha que responder sim para todos esses itens) Obs.: ainda que nenhuma das partes tenham alegado o excesso, se os jurados negarem o uso moderado o juiz era obrigado a quesitar quanto ao excesso. Ou seja, antes da lei o excesso brotava naturalmente da negativa da moderao. isso que a lei nova corrige. Depois da Lei 11.689/08 4) materialidade + nexo 5) autoria 6) quesita se o jurado absolve o ru. Ou seja, todos os quesitos da LD ficam abrangidos por esta pergunta. Se a resposta for negativa, j fica descartada a LD. Ademais, o excesso no mais uma tese que brota naturalmente, ele precisar ser debatido em plenrio, caso alguma parte nele demonstre interesse.
4) Agir para salvar direito prprio ou alheio: aqui que nasce a LD prpria e a LD de terceiro. Requisito Subjetivo:
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o conhecimento da situao de fato justificante ou do estado de agresso injusta. De acordo com o finalismo, assim como o fim exigido para a prtica do crime, tambm exigido para a excludente. Classificaes doutrinrias: 1) LD Defensiva: a reao do agredido no constitui um fato tpico. 2) LD Agressiva: a reao do agredido constitui fato tpico. 3) LD Subjetiva: o excesso esculpvel na LD, caso em que qualquer pessoa, nas mesmas circunstncias de fato, se excederia (elimina a culpabilidade). 4) LD Sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente agredido (temos duas LD, uma depois da outra); uma LD seguida de outra LD (Obs.: lembrar que impossvel duas LD reais conviverem, mas possvel uma LD real e uma LD putativa). 5) LD Real: a agresso existe. 6) LD putativa: a agresso imaginria. c) Estrito Cumprimento do Dever Legal: Previso: art. 23, III, CP (no tem um artigo prprio como a LD e o EN). Conceito e requisitos: so trazidos pela doutrina. Os agentes pblicos, no desempenho de suas atividades, no raras vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidados, exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Essa interveno redunda em agresso a bens jurdicos como a liberdade de locomoo, a integridade fsica ou a prpria vida. Dentro de limites aceitveis, tal interveno justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal (ECDL). Requisitos Objetivos: - Estrito cumprimento: quer dizer razoabilidade, proporcionalidade. - Dever legal: o que significa legal? A expresso lei aqui tomada em sentido amplo. Ou seja, pode-se alegar o ECDL ainda que o dever esteja expresso em Portaria. Obs.: Francisco de Assis Toledo abrange tambm os costumes, mas neste sentido ele a minoria da doutrina (MP/MG utiliza bastante a doutrina de Francisco de Assis Toledo). O ECDL tambm exige um requisito subjetivo: o agente tem que ter cincia de que age no estrito cumprimento de um dever legal. Ateno: adotando-se a Teoria da Tipicidade Conglobante, o ECDL deixa de ser descriminante e passa a ser excludente da tipicidade (trata-se de ato normativo determinado por lei, portanto, no pode ser proibido). Ex.: art. 301, CPP flagrante obrigatrio compulsrio (as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito). d) Exerccio Regular de um Direito: Previso legal: art. 23, III, CP (no tem um artigo prprio como a LD e o EN). Conceito e requisitos: so trazidos pela doutrina. O Exerccio regular de um direito (ERD) compreende aes do cidado comum autorizadas pela existncia de direito definido em lei e condicionadas regularidade do exerccio desse direito (proporcionalidade e indispensabilidade). 75

Espcies de ERD: a) Pro magistratu: situaes em que o Estado no pode estar presente para evitar leso ao bem jurdico ou recompor a ordem pblica. Nesse caso o cidado est autorizado a agir. Ex.: art. 301, CPP (na espcie flagrante facultativo de qualquer um do povo); desforo imediato (instituto do Direito Civil empregado na defesa da posse); penhor legal (como o caso de reteno da bagagem pela hospedaria). b) Direito de castigo: corresponde ao dever de educao; o exerccio do poder familiar. Ex.: castigos impostos pelos pais aos filhos, ainda que sejam castigos fsicos (desde que respeitada a proporcionalidade), castigos impostos pelos professores em face dos alunos, etc. Requisitos do ERD: 1) Indispensabilidade: impossibilidade de recurso til aos meios coercitivos normais para evitar a inutilizao prtica do direito. 2) Proporcionalidade: o exerccio precisa ser regular. 3) Cincia de que est agindo no exerccio regular do direito ( o requisito subjetivo). Ateno: adotada a Teoria da Tipicidade Conglobante, o ERD fomentado, incentivado por lei migra para a tipicidade como sua excludente, ou seja, deixa de servir como descriminante para passar a excluir a prpria tipicidade (trata-se de ato normativo incentivado por lei). Crtica Zaffaroni: Zaffaroni claramente reconhece duas espcies de ERD: o que fomentado (ou incentivado) e o que apenas permitido (tolerado). Se ele fomentado, exclui a tipicidade. Se ele somente permitido exclui a ilicitude (mas o fato tpico e tambm antinormativo). Exs. de ERD fomentado: o flagrante facultativo. Ex. de ERD permitido: esportes violentos. Ocorre que o esporte violento, mais do que permitido, incentivado pela Constituio. Tudo o que direito a Constituio sempre incentivar s pessoas a fazerem valer o seu direito. Assim, o ERD permitido ficou esvaziado. No existe ERD meramente permitido, ele sempre fomentado. (21/04/09) e) Ofendculos: Significa o aparato pr-ordenado para a defesa do patrimnio (exs.: cacos de vidro no muro, ponta de lana na murada, cerca eltrica, etc.). Natureza jurdica: h 4 correntes: 1) O ofendculo, enquanto no acionado, configura uma hiptese de ERD. O ofendculo acionado est repelindo uma injusta agresso ao patrimnio e, portanto, configura uma legtima defesa. a corrente majoritria. 2) O ofendculo, acionado ou no, configura ERD. 3) O ofendculo, acionado ou no, configura LD. Enquanto no acionado uma hiptese de LD antecipada. 4) Diferencia ofendculo de defesa mecnica predisposta. No ofendculo, o aparato visvel, j na defesa mecnica predisposta o aparato est oculto (ex.: descarga eltrica no trinco); o ofendculo configura um caso de ERD e a defesa mecnica predisposta um caso de LD. Um animal pode ser considerado um ofendculo? Sim. Os ofendculos podem ser utilizados, mas importante que exista proporcionalidade.
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f) Classificao do Excesso nas descriminantes/justificantes: Previso legal: art. 23, pargrafo nico, CP: O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo. Aplica-se esse artigo em qualquer das hipteses de descriminantes. a) Excesso crasso: ocorre quando o agente, desde o princpio, j atua fora dos limites legais (ex.: atirar em criana que furtou uma maa). b) Excesso Extensivo ou excesso na causa: ocorre quando o agente reage antes da efetiva agresso (futura, esperada e certa). O fato tpico, ilcito, mas pode, conforme o caso, excluir a culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa). Lembrar do exemplo da legtima defesa futura. c) Excesso Intensivo: ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de uma situao ftica agressiva, intensifica a ao justificada e ultrapassa os limites legais permitidos (ou seja, de reao moderada passa para a imoderada). Se o excesso doloso responde por crime doloso; se o excesso culposo o agente responde por crime culposo. OBS. Se no agiu com dolo ou culpa, temos o excesso exculpante (inexigibilidade de conduta diversa) o excesso exculpante uma causa supralegal no direito comum. Esse excesso exculpante est expressamente previsto no CPM, uma causa legal (art. 45, P.U., CPM). d) Excesso acidental: ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por fora de acidente, causa leso, alm da reao moderada. g) Consentimento do Ofendido: Trata-se de uma descriminante supralegal. uma renncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela. Pode servir como causa supralegal desde que presentes os seguintes requisitos: - O dissentimento (no consentimento) do ofendido no pode configurar elementar do tipo. Se o no consentimento integrar o tipo, o consentimento exclui a tipicidade. Ex. estupro; - O ofendido deve ser capaz de consentir saber o que est fazendo (e esta capacidade no coincide com a capacidade legal) consentimento vlido; - O consentimento deve ser livre e consciente consentimento vlido; - *O bem renunciado deve ser disponvel; - O bem deve ser prprio; - O consentimento deve ser manifestado antes ou durante a prtica do fato (se o consentimento for posterior no exclui a ilicitude, mas pode caracterizar renncia ou perdo do ofendido extino da punibilidade, art. 107, V, CP); - O consentimento deve ser expresso ( cada vez mais frequente doutrina admitindo o consentimento tcito o direito penal portugus admite o consentimento tcito). A integridade fsica um bem indisponvel? A doutrina clssica rotula a incolumidade pessoal como bem indisponvel. A doutrina moderna (C. R. Bitencourt) rotula a incolumidade pessoal como bem relativamente disponvel. Ser disponvel quando: 1) se tratar de leso leve e 2) leso que no contrarie a moral e os bons costumes (ex. piercings, tatuagens, etc.). Essa previso est no art. 88 da Lei 9.099/95, que concorda com a doutrina moderna, pois transformou a leso leve em pblica condicionada, necessria a autorizao da vtima para processar aquele que cometeu a leso.
Observaes: 1) Todo fato ilcito penal = ilcito civil. Nem todo fato lcito penal = lcito civil. 77

Ex. E. N. Agressivo. Lcito penal = ilcito civil. Encontrou no direito penal uma autorizao (art. 24, CP). 2) Legtima defesa defensiva = reao um fato atpico. Ex. agente limita-se unicamente a se defender; Legtima defesa agressiva = reao um fato tpico. Ex. agente reage com um soco. Descriminantes Putativas: (Assunto importante para o MP/MG). uma causa de excluso da ilicitude / fantasiada pelo agente. Erro de proibio: se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, diminui pena. Erro de tipo: se inevitvel, exclui dolo/culpa; se evitvel: exclui dolo. A descriminante putativa corresponde a um erro. Ser erro de tipo ou de proibio conforme o tipo de descriminante. Podem ser de 3 espcies: a) o agente erra quanto autorizao: o agente supe estar autorizado. Ex.: marido que acha que pode manter conjuno carnal violenta com a esposa quando ela se recusa; b) o agente erra quanto aos limites: o equvoco est nos limites da reao (proporcionalidade da descriminante). Ex.: o agente revida um tapa no rosto com um tiro; Obs.: em ambas as hipteses (a e b) o agente sabe o que faz, tem cincia da situao de fato, mas se equivoca quanto proibio. Ambas as hipteses se equiparam ao erro de proibio. c) o agente erra quanto aos requisitos: supe presente situao de fato que no existe. Ex.: imaginando que seria agredido, mata e percebe que a pessoa iria somente falar ao celular - LD que no existe. Obs. O agente desconhece a situao de fato. Sobre o erro quanto situao de fato, h 2 correntes: 1) Entende tratar-se de erro de tipo (Teoria Limitada da Culpabilidade) art. 20, CP: - sendo inevitvel: exclui o dolo e a culpa; - sendo evitvel: exclui o dolo e o agente responde pelo crime culposo. 2) Entende tratar-se de erro de proibio (Teoria Extremada da Culpabilidade) art. 21, CP: - sendo inevitvel: isenta o agente de pena; - sendo evitvel: causa que diminui a pena. Qual teoria o CP adotou? Art. 20, 1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. A primeira parte refere-se teoria extremada e a segunda parte adotou a teoria limitada. Por isso, segundo LFG, o cdigo penal brasileiro no adotou a teoria extremada, nem a teoria limitada. Segundo nos ensina, o art. 20, 1 do CP, adotou uma teoria extremada s ui generis, pois se inevitvel, isentar o agente de pena, mas se evitvel responder o agente por culpa, por razes de poltica criminal. Essa corrente tambm seguida por Flvio Monteiro de Barros. Prevalece, no entanto, a teoria limitada da culpabilidade: 1) o art. 20, 1, CP ao prever iseno de pena quando o erro inevitvel traz uma conseqncia lgica quando se exclui dolo e culpa; 2) a descriminante putativa sobre situao de fato encontra-se no pargrafo que poderia assessorar tanto o art. 20 (que trata de erro de tipo) quanto o art. 21 (que erro de proibio). Se optou o legislador por
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inseri-lo no art. 20, porque equipara este erro ao erro de tipo; 3) a exposio de motivos expressa, adotando a teoria limitada da culpabilidade (Assis Toledo).
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CULPABILIDADE: A culpabilidade ou no o terceiro substrato do crime? Ela integra ou no o crime? Depende da corrente que se segue. H duas correntes principais:
1) Corrente Bipartida: a culpabilidade no integra o crime. Objetivamente, para a existncia do crime, prescindvel a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os requisitos fato tpico e ilicitude (bipartite). Mas o crime s ser ligado ao agente se este for culpvel. Concluso: para a corrente bipartida a culpabilidade pressuposto de aplicao da pena, mero juzo de reprovao e censura. 2) Corrente Tripartida: a culpabilidade integra sim o crime, sendo o seu terceiro substrato. um juzo de reprovao extrado da anlise como o sujeito ativo se situou e posicionou, pelo seu conhecimento e querer, diante do episdio injusto. A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade so pressupostos de aplicao da pena (corrente tripartite). A corrente bipartida busca nos seduzir da seguinte maneira: o CP bipartido, j que quando se est diante de uma causa de excluso do fato tpico o CP diz que no h crime, esta a prova primeira de que o fato tpico est umbilicalmente ligado ao crime (se no h FT no h crime); ainda, quando se est diante de uma causa de excluso da ilicitude o nosso CP tambm diz que no h crime, o que prova que esta tambm est umbilicalmente ligada ao crime. No entanto, quando se est diante de uma causa de excluso da culpabilidade o CP diz que se trata de uma hiptese de iseno de pena (o crime permanece, s no se impe uma pena). No entanto, o CP brasileiro no to tcnico, pois h hipteses em que se refere excluso de tipicidade e ilicitude como isento de pena. A grande crtica que a corrente tripartida faz sobre a bipartida: ambas consideram a culpabilidade como um juzo de censura, mas a teoria bipartida est admitindo casos em que se tem crime, pois o fato tpico e ilcito, mas ser um crime sem censura, o que no pode ser admissvel numa sociedade. A corrente bipartida, no entanto, rebate a esta crtica relembrando o erro de tipo: na descriminante putativa, que uma causa que exclui o fato tpico, o CP fala em isento de pena. Conclui-se que nem sempre quando se exclui o fato tpico, o CP fiel expresso no h crime e nem sempre quando se exclui a culpabilidade o CP fiel a expresso isento de pena. *Concurso federal e estadual (fora de SP): adota a corrente tripartida. A corrente bipartida adotada por alguns concursos estaduais de SP (por ex. MP/SP). Teorias da Culpabilidade: So 4 as Teorias da Culpabilidade: 1) Teoria Psicolgica: tem base causalista. - Espcies: dolo e culpa; - Elemento: imputabilidade. A culpabilidade pobre para essa teoria. - Crticas: o erro dessa teoria foi reunir como espcies fenmenos completamente diferentes: dolo (querer) e culpa (no querer). 2) Teoria Psicolgica-normativa: tem base neokantista. O Neokantismo uma dissidncia do prprio causalismo, da se infere que na culpabilidade continuaremos encontrando dolo e culpa, mas no como espcies. A primeira coisa que esta teoria decide justamente que a culpabilidade no tem espcies, 80

mas sim elementos (e no mais um s elemento), que so: a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa, a culpa e o dolo. Ou seja, o dolo e a culpa que na primeira teoria eram espcies, passaram a ser elementos da culpabilidade e, ainda, se antes esta tinha apenas um elemento, foi enriquecido com mais elementos. Ademais, segundo esta teoria, o dolo era constitudo, alm da conscincia e da vontade, de um elemento normativo: a atual conscincia da ilicitude este dolo , pois, chamado de dolo normativo. - Espcies: xxxx - Elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, culpa ou dolo (conscincia, vontade e conscincia atual da ilicitude). Dolo normativo: adotado pelos neokantistas, adeptos da teoria psicolgica-normativa da culpabilidade, o dolo normativo integra a culpabilidade como seu elemento, tendo como requisitos: a) conscincia, b) vontade, c) atual conscincia da ilicitude (elemento normativo). Conscincia saber o que faz; conscincia da ilicitude a cincia de que o que se faz contraria o ordenamento jurdico. Essa conscincia deve ser valorada na esfera do profano (no como um jurista, e sim como um homem mdio, leigo) valorao paralela na esfera do profano. - Crticas: o dolo e a culpa no podem estar na culpabilidade, mas fora dela, para sofrerem a incidncia do juzo de censurabilidade (s possvel censurar aquilo que est fora, portanto, a culpabilidade s pode censurar o dolo e a culpa se estiverem fora dela). 3) Teoria Normativa pura ou Teoria Extremada da Culpabilidade: tem base finalista. Ela migra o dolo e a culpa para o fato tpico. At ento a culpabilidade era constituda de imputabilidade, de exigibilidade de conduta diversa, de culpa e de dolo (e o dolo era constitudo de conscincia, de vontade e de atual conscincia da ilicitude). A partir dessa teoria, a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa permanecem na culpabilidade, mas a culpa e o dolo migram para o fato tpico, sendo que o dolo migra apenas com elementos naturais (conscincia e vontade), e por isso chamado de dolo natural. A atual conscincia da ilicitude permanece na culpabilidade, mas modificada em potencial conscincia da ilicitude. Dolo natural: adotados pelo finalistas, adeptos da Teoria normativa pura da culpabilidade, migra para o fato tpico, tendo como requisitos apenas elementos naturais, quais sejam: conscincia e vontade. A conscincia da ilicitude deixa de pertencer ao dolo para integrar a prpria culpabilidade, porm no mais como atual e sim potencial. - Elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial conscincia da ilicitude. - Crticas: esta teoria se equivoca ao equiparar a descriminante putativa sobre situao ftica (art. 20, 1) a uma espcie de erro de proibio, pois seria, na verdade, erro de tipo. Essa crtica feita pela teoria limitada. 4) Teoria Limitada da Culpabilidade: ela igual Teoria Extremada, com apenas uma diferena. Ela tambm tem base finalista, a culpabilidade constituda tambm de culpabilidade, de exigibilidade de conduta diversa e de potencial conscincia da ilicitude. A nica diferena entre as duas no tratamento de uma espcie de descriminante putativa sobre a situao de fato, que na Teoria Extremada considerada como erro de proibio, enquanto que na Teoria Limitada ela tratada como erro de tipo. Fora esta nica diferena, elas so idnticas. - Elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial conscincia da ilicitude. OBS. art. 20, 1 refere-se a erro de tipo. a teoria que prevalece. O Brasil (Francisco de Assis Toledo) adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade. Elementos da Culpabilidade: A culpabilidade do fato (objetiva) ou do agente (subjetiva)? Segundo LFG e Zaffaroni, a culpabilidade objetiva, pressuposto de um direito penal do fato. Culpabilidade subjetiva sinnimo de direito penal do autor. 81

O prof. no concorda. A culpabilidade subjetiva (seus elementos esto ligados ao agente do fato e no ao fato do agente). O direito penal permanece sendo do fato (incriminam-se condutas e no pessoas), mas a reprovao recai sobre a pessoa do fato. A culpabilidade do agente, subjetiva (e no objetiva), no tem nada a ver com direito penal do autor. O nosso direito penal do fato, tanto o que o tipo penal tem que versar sobre os fatos (o tipo penal no pode incriminar algum pelo que ele , e sim pelo que ele faz). So elementos da culpabilidade: a) Imputabilidade: Conceito: a capacidade de imputao, ou seja, a possibilidade de se atribuir a algum a responsabilidade pela prtica de uma infrao penal. A imputabilidade o conjunto de condies pessoais que confere ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreenso, para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento. O CP no d um conceito positivo de imputabilidade (ou seja, o que ). Ele define imputabilidade a contrrio senso, ou seja, ele diz exatamente o que no imputvel, dando um conceito negativo. No Direito Civil se fala em capacidade ou incapacidade para negcios jurdicos; no Direito Penal se fala em imputabilidade ou inimputabilidade. A imputabilidade no Direito Penal est para a capacidade no Direito Civil, assim como a inimputabilidade est para a incapacidade. Imputabilidade sinnimo de responsabilidade? No. A imputabilidade pressuposto, a responsabilidade conseqncia. Exemplo de imputvel que no responde: os parlamentares, detentores de imunidade quanto as suas opinies, palavras e votos (eles so absolutamente irresponsveis). (29/04/09) Sistemas de inimputabilidade: I) Sistema Biolgico: leva em conta apenas o desenvolvimento mental do agente, isto , doena mental ou idade, no importando se no momento da conduta tinha capacidade de entendimento e autodeterminao. Pelo sistema biolgico, pois, todo louco inimputvel. II) Sistema Psicolgico: exatamente o oposto do anterior o que interessa para aquele no interessa para este, e vice-versa. Este critrio considera apenas se o agente, no momento da conduta tinha capacidade de discernimento e autodeterminao, independentemente da presena de eventual anomalia psquica. III) Sistema Biopsicolgico: considera inimputvel o agente que, em razo de sua condio mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato (capacidade de entendimento) ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (autodeterminao). Assim, nem todo louco inimputvel. o sistema adotado, em regra, no Brasil (art. 26, caput, CP) excepcionalmente adotamos o sistema biolgico. Hipteses de inimputabilidade: 1- Inimputabilidade em razo de anomalia psquica: Art. 26, CP: isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (SISTEMA BIOLGICO), era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (SISTEMA PSICOLGICO). 82

No Brasil, no basta ser louco para ser inimputvel, tem tambm que ser incapaz de entender o carter ilcito do fato. Obs.: a expresso doena mental merece uma interpretao extensiva deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangncia, isto , qualquer enfermidade que venha a debilitar as funes psquicas do agente. Desenvolvimento incompleto ou retardado: aquele que ainda no concluiu ou atingiu a maturidade psquica. O inimputvel deve ser denunciado e processado, pois apesar de o fato praticado no ser crime (teoria tripartite) haver, ao final, imposio de sano penal da espcie medida de segurana. Denomina-se absolvio imprpria porque, ao mesmo tempo que o juiz absolve, ele impe uma sano (medida de segurana). Ateno: Esta hiptese no pode ser confundida com aquela do P.U., em que temos um imputvel, mas com responsabilidade penal diminuda. Portanto, no caso de inimputabilidade. O art. 98 complementa o art. 26, P.U., nesse caso, o acusado (semi-imputvel) processado e condenado, devendo o juiz escolher entre uma diminuio na pena e uma substituio da pena por medida de segurana. A doutrina chama esse responsvel do P.U. de semi-imputvel (denominao equivocada, motivo pelo qual parte da doutrina chama esse agente de imputvel com responsabilidade penal diminuda). Pergunta: a semi-imputabilidade do art. 26, P.U. compatvel com circunstncias agravantes ou qualificadoras subjetivas? Para a maioria da doutrina, semi-responsabilidade compatvel com as agravantes e qualificadoras subjetivas, pois a perturbao mental no exclui o dolo. A minoria entende que apesar de no eliminar o dolo, essa perturbao mental interfere no estado anmico ou motivo do crime, sendo incompatvel com as circunstncias subjetivas. 2- Inimputabilidade em razo da idade do agente: Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial (ECA). Este art. adotou o critrio biolgico, assim, se o agente j completou 18 anos ele imputvel, pouco importando se ele sabia ou no o que estava fazendo. O CP/84 fixou a maioridade em 18 anos no art. 27. A CR/88 repetiu a redao do CP, no art. 228. Por que foi escolhida pelo CP esta idade de 18 anos? O art. 5.5 da Conveno Americana de Direitos Humanos d liberdade para cada estado signatrio, por razes de poltica criminal. O critrio para definir menoridade no cientfico e muda de pas para pas, trata-se de um critrio de poltica criminal. O preceito constitucional segue critrios de poltica criminal, e no postulados cientficos. Esse art. 228, CR/88 pode ser alterado para reduzir a maioridade? H duas correntes: uma primeira (LFG e a maioria) entende que trata-se de uma clusula ptrea, no podendo ser alterado para restringir a menoridade, mas somente para ampli-la, a reduo da menoridade fere direitos e garantias fundamentais; uma segunda corrente (Capez) no reconhece status de clusula ptrea para este art., logo, uma EC pode reduzir a menoridade. A imputabilidade deve ser analisada no momento da conduta, no importando a condio do agente no momento do resultado - art. 4, CP. Eventual emancipao civil antecipa a menoridade penal? No. O direito penal trabalha com uma idade cronolgica de 18 anos. OBS. art. 28, I CP: a emoo (estado sbito e passageiro) ou a paixo (sentimento crnico e duradouro) no excluem a imputabilidade. Mas ateno: segundo a Defensoria Pblica, dependendo do grau de desequilbrio causado pela paixo, esta pode ser considerada uma doena; a emoo, por sua vez, pode gerar uma atenuante (art. 65, III, c) ou privilgio (art. 121, 1). Emoo Pode gerar: - atenuante (art. 65, III, c); Paixo Se patolgica, pode ser equiparada a doena mental (art. 26). 83

- diminuio de pena (ex. art. 121, 1). 3- Embriaguez art. 28, 1, CP: isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior (CRITRIO BIOLGICO), era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (CRITRIO PSICOLGICO). Adotou o critrio biopsicolgico. Conceito de embriaguez: a intoxicao aguda e transitria causada pelo lcool (ou substncia de efeitos anlogos), cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitao inicial, at o estado de paralisia e coma. Anlise da embriaguez, de acordo com sua origem e seu grau: Origem: Embriaguez acidental: (proveniente de) 1) Caso fortuito: o agente desconhece o carter inebriante da substncia que ingere. Ex. tomar gelatina de pinga sem saber. 2) Fora maior: o agente obrigado a ingerir a substncia. Grau: Esta embriaguez, quanto ao grau pode ser completa ou incompleta. 1) Completa: no h capacidade de entendimento e autodeterminao. caso de inimputabilidade, isenta de pena (art. 28, 1 - critrio biopsicolgico). 2) Incompleta: no h inteira capacidade de entendimento e autodeterminao. Acarreta uma diminuio de pena (art. 28, 2). Embriaguez no acidental: (pode ser) Esta embriaguez tambm pode ser completa ou 1) Voluntria: ocorre quando o agente quer se incompleta. No excluem a imputabilidade (art. embriagar; 28, II). 2) Culposa: quando a pessoa no quer se embriagar, mas acaba se embriagando (porque exagera na dose). O agente se embriaga negligentemente. Embriaguez patolgica: doentia, equipara-se a Tambm pode ser completa ou incompleta. Se doena mental. completa, ser analisada de acordo com art. 26, caput. Se incompleta, ser tratada de acordo com o art. 26, P.U. Embriaguez preordenada: aquela em que o Tambm pode ser completa ou incompleta. Este agente se embriaga para praticar o crime. A tipo de embriaguez no s no exclui a embriaguez meio para a prtica do crime. imputabilidade, como uma agravante de pena. art. 61, II, l. S possvel punir a embriaguez no acidental completa e a embriaguez preordenada completa devido teoria da actio libera in causa. Teoria da Actio libera in causa: o ato transitrio revestido de inconscincia decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatao da imputabilidade. O uso indiscriminado dessa teoria pode gerar responsabilidade penal objetiva. as seguintes 5 situaes, na seguinte hiptese: motorista completamente embriagado atropela e mata um pedestre. 84

Ato antecedente livre na vontade: Ato transitrio revestido de inconscincia (ingesto da bebida) (atropelamento) 1 - O agente bebia e previa o resultado, existia Depois, completamente embriagado, atropela e aqui ento uma vontade, um querer. mata uma pessoa. Analisando-se o momento em que ele era livre na vontade, conclui-se que o agente vai responder a ttulo de dolo direto. 2 - Enquanto bebia o agente previu o resultado e Depois, completamente embriagado, atropela e assumiu o risco de produzi-lo. mata uma pessoa. Analisando-se o momento em que ele era livre na vontade, conclui-se que o agente vai responder a ttulo de dolo eventual. 3 - O agente bebia e previa o atropelamento, mas, Depois, completamente embriagado, atropela e negligentemente, acreditou poder evit-lo. mata uma pessoa. Analisando-se o momento em que ele era livre na vontade, conclui-se que o agente vai responder a ttulo de culpa consciente. 4 - O agente bebia, no previa o resultado Depois, completamente embriagado, atropela e atropelamento, porm este resultado era-lhe mata uma pessoa. Analisando-se o momento em previsvel. Agiu negligentemente. que ele era livre na vontade, conclui-se que o agente vai responder a ttulo de culpa inconsciente. Nenhuma dessas 4 primeiras situaes traz a responsabilidade penal objetiva, porm, a 5 situao traz: 5 - O agente bebia com vontade para comemorar Depois, completamente embriagado, atropela e alguma coisa e no previa o resultado mata um mendigo que estava dormindo na atropelamento. rodovia, de madrugada. No era uma situao previsvel. A anlise do fato sob a teoria da actio libera in causa traz a responsabilidade penal objetiva (o mendigo teria sido atropelado de qualquer forma, ainda que o agente no estivesse embriagado), e por isso refutada pela doutrina moderna. Para a embriaguez isentar o agente de culpabilidade imprescindvel a presena dos 4 requisitos: a) causal (proveniente de caso fortuito ou fora maior); b) quantitativo (completa); c) cronolgico (ao tempo da ao ou omisso); d) consequencial (inteira incapacidade intelectiva ou volitiva). Somente quando presentes os 4 requisitos que a embriaguez exclui a imputabilidade. OBS. ndio: No existe excluso da imputabilidade pelo simples fato de uma pessoa ser um ndio. Para que seja inimputvel, o ndio deve ter alguma anomalia psquica, ou ser menor de 18 anos ou padecer de embriaguez completa. b) Potencial conscincia da ilicitude: Para que o agente seja culpvel, no basta ser imputvel, sendo indispensvel a potencial conscincia da ilicitude (possibilidade de conhecer que o fato contraria o direito). Art. 21, CP - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. O CP trata da PCI no seu art. 21, trazendo a hiptese em que esta elementar desaparece, ou seja, traz uma hiptese de excluso desta. Ateno: o simples desconhecimento da lei inescusvel. Mas, o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel isenta o ru de pena, e se evitvel poder diminuir de 1/6 a 1/3 a pena. 85

Situaes e suas conseqncias: 1) o agente desconhece a lei, porm tem potencial conscincia da ilicitude, isto , possibilidade de conhecer a proibio do fato. No h erro de proibio, mas pode gerar atenuante de pena (art. 65, II, CP); 2) o agente conhece a lei, porm no tem potencial conscincia da ilicitude do seu comportamento, assim, se no era possvel conhecer a ilicitude erro de proibio (art. 21, CP). Se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, diminui a pena. Ex. marido acredita que est no seu direito manter conjuno carnal com sua mulher, sem seu consentimento. Para distinguir se o erro evitvel ou inevitvel, utilizava-se a anlise do homem mdio. A doutrina moderna analisa as circunstncias do caso concreto. 3) o agente desconhece a lei e no tem potencial conscincia da ilicitude do seu comportamento, ou seja, no lhe era possvel conhecer a proibio ex. dado por LFG: fabricar acar em casa crime (Dec-lei 16/66) caso tpico de erro de proibio (art. 21, CP); Assim, concluindo, nem sempre quem conhece a lei conhece a ilicitude, e nem sempre quem no conhece a lei desconhece a ilicitude. Ateno: Diferenas entre Erro de tipo e Erro de proibio: Erro de Tipo - O agente no sabe o que faz. - O erro de tipo essencial (que sempre exclui conscincia ou seja, em qualquer caso exclui dolo) se divide em: a) inevitvel: e neste caso ele exclui previsibilidade. Exclui dolo e culpa; b) evitvel. Exclui apenas o dolo, mas pune forma culposa, se prevista em lei. Erro de Proibio - O agente sabe o que faz, mas desconhece ser ilcito. - O erro de proibio tambm pode ser: a) inevitvel: exclui a atual e a potencial conscincia da ilicitude (exclui a culpabilidade isenta o agente de pena); b) evitvel: era previsvel, por isso s exclui a atual conscincia da ilicitude, e, assim, s diminui a pena (no exclui a culpabilidade).
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Pergunta: Qual a conseqncia da conscincia da ilicitude deixar de ser atual (Teoria psicolgica-normativa) para ser potencial (Teoria normativa pura)? Teoria Psicolgico-normativa A culpabilidade constituda de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, culpa e dolo (e este era constitudo de conscincia, vontade e atual conscincia da ilicitude). Erro de proibio: (todo erro de proibio exclui a culpabilidade h conscincia atual em ambas as hipteses) - Inevitvel: exclui conscincia atual ou potencial da ilicitude; - Evitvel: exclui conscincia atual. Teoria Normativa-pura A culpabilidade constituda de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e da potencial conscincia da ilicitude.
Erro de proibio: (s exclui a culpabilidade no erro inevitvel, pois o erro evitvel no exclui potencial conscincia). - Inevitvel: exclui conscincia atual ou potencial da ilicitude; - Evitvel: exclui conscincia atual.
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Assim: A Teoria psicolgico-normativa, prevendo como elementar indireta da culpabilidade a conscincia atual da ilicitude, acaba por isentar o agente de pena no simples erro de proibio, no importando se evitvel ou inevitvel, pois ambos excluem a atual conscincia. J a Teoria normativapura, ao se contentar com a potencial conscincia, somente isenta o agente de pena quando o erro de proibio for inevitvel, pois no evitvel a potencial conscincia persiste. Erro de proibio indireto: o erro de proibio oriundo de uma descriminante putativa. ??? c) Exigibilidade de conduta diversa: No suficiente que o sujeito seja imputvel e tenha cometido o fato com possibilidade de lhe conhecer o carter ilcito para que surja a reprovao social (culpabilidade). Alm dos dois primeiros elementos exige-se que nas circunstncias de fato, tivesse o agente possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurdico. A ECD, no CP, tem duas excludentes, ou seja, temos duas hipteses de inexigibilidade de conduta diversa, e ambas esto no art. 22: Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da ao ou da ordem. So, pois, elas: I) Coao irresistvel: Previso legal: art. 22, 1 parte, CP. Requisitos: - deve haver uma coao moral: promessa de realizar um mal injusto e grave. Observaes: a coao fsica exclui conduta (tipicidade). Obs. no necessrio que o mal prometido pelo coator se dirija contra o coato. Pode se dirigir contra pessoas ligadas ao coato. - deve ser irresistvel: aquela em que o coato no tinha alternativa a no ser sucumbir a ela (ou seja, de sucumbncia inevitvel). Obs.: se a coao moral for resistvel, poder configurar apenas uma atenuante de pena (art. 65, III, c, CP). Conseqncias: s ser punvel o autor da coao (autor mediato). O coator responde por quais crimes? Responde pelo crime como autor mediato + tortura, na condio de autor imediato (art. 1, I, b, lei 9.455/97). A doutrina no trabalha sobre esse entendimento. Entende que responde por constrangimento ilegal (art. 69, CP) ???. Pergunta: possvel alegar coao irresistvel da sociedade? (Ex. homem trado em uma cidade pequena sente-se coagido pela sociedade). A sociedade no pode delinqir, pois, onde ela existe, ai est tambm o direito. Assim, a coao irresistvel h que partir de uma pessoa, ou de um grupo, nunca da sociedade. II) Obedincia hierrquica: Previso legal: art. 22, 2 parte, CP. Requisitos: - que a ordem no seja manifestamente (claramente) ilegal; - que seja oriunda de superior hierrquico: ordem de superior hierrquico a manifestao de vontade do titular de uma funo pblica a um funcionrio que lhe subordinado. No abrange a superioridade domstica (pai e filho), eclesistica (bispo e sacerdote) e privada (diretor e gerente de empresa). art. 22 (a conseqncia tambm est nesse artigo). Conseqncia: s punvel o autor da ordem, na condio de autor mediato. O subordinado no culpvel nos estritos limites do cumprimento da ordem. Situaes: 1) ordem ilegal: o superior hierrquico pratica crime, e o subordinado tambm.
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2) ordem legal: o superior hierrquico, e o subordinado esto ambos no estrito cumprimento de um dever legal (no respondem pro nada). 3) ordem no claramente ilegal: o superior hierrquico pratica crime, o subordinado no culpvel (era inexigvel comportamento diverso). Aqui termina o estudo das dirimentes. Resumindo: Culpabilidade dirimentes: 1) Imputabilidade: - doena mental (art. 26, caput). - menoridade (art. 27). - embriaguez acidental e completa (art. 28, 1). Este rol taxativo. 2) Potencial conscincia da ilicitude: - erro de proibio inevitvel (art. 21). a nica hiptese e taxativa. 3) Exigibilidade de conduta diversa: - coao moral irresistvel (art. 22, 1 parte). - obedincia hierrquica (art. 22, 2 parte). Este rol no taxativo. No h como o legislador prever todas as hipteses de inexigibilidade de conduta diversa. So, pois, hipteses exemplificativas. possvel causa supra legal de excluso da culpabilidade, pela exigibilidade de conduta diversa esta uma vlvula de escape para outras hipteses de excluso das dirimentes da culpabilidade. Assim: Por mais previdente que seja o legislador, no pode prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. O caso concreto pode gerar outras hipteses no previstas em lei. Ex. abortamento do feto anencefleco para a gestante, legtima defesa futura e certa. Clusula de conscincia: nos termos da clusula de conscincia, estar isento de pena aquele que, por motivo de conscincia ou crena, praticar algum delito, desde que no fira direitos fundamentais individuais (ex.: pai que no permite a transfuso de sangue no filho testemunha de Jeov). *Desobedincia civil: a desobedincia civil um fato que objetiva, (em ltima instncia), mudar o ordenamento, sendo, no final das contas, mais inovador do que destruidor. Tem como requisitos: a) desobedincia fundada na proteo de direitos fundamentais; b) dano causado pela desobedincia no deve ser relevante. Ex. invases de movimento sem terra: para ser no culpvel no pode causar dano relevante. Culpabilidade Funcional: a culpabilidade para Roxin. Para Roxin, crime um fato tpico, ilcito e reprovvel. A reprovabilidade tem como elementos: a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude, a exigibilidade de conduta diversa, e a necessidade da pena. A Culpabilidade (funcional) no atua como elemento da reprovabilidade, ela sim pressupe a reprovabilidade e atua como limite da pena.
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(13/05/09) PUNIBILIDADE:
Os substratos do crime so: fato tpico, ilicitude e culpabilidade. A punibilidade no um substrato do crime, uma conseqncia do crime, j que o direito de punir do Estado. CRIME Fato Tpico Ilcito Culpvel Punvel
Punibilidade o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundrio da norma penal incriminadora, contra quem praticou a conduta descrita no preceito primrio, causando dano ou leso jurdica. Este o conceito dado por Frederico Marques. A punibilidade no substrato do crime, mas sim sua conseqncia jurdica. O direito de punir limitado, encontra limites: 1) limite temporal: prescrio 2) limite espacial: Princpio da Territorialidade (art. 5, CP) 3) limite modal: Princpio da Humanidade ou da Humanizao das penas (so proibidas as penas cruis, desumanas e degradantes). O direito de punir, pois, no absoluto, e pode ser extinto. As hipteses de extino da punibilidade esto no art. 107, CP. O rol do art. 107 meramente exemplificativo. Causas de extino da punibilidade: 1) CP parte geral: art. 107 2) CP parte especial: art. 312, 3 (no peculato culposo, a reparao do dano antes da sentena definitiva extingue a punibilidade): No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta. 3) Legislao especial: ex.: art. 76 e art. 89, da Lei 9.099/95 (transao penal e suspenso condicional do processo), na lei de crimes ambientais e na legislao tributria tambm h casos. 4) CR/88: Apesar de minoritria, h corrente lecionando que a imunidade parlamentar absoluta causa de extino da punibilidade (mas ateno: para o STF causa de atipicidade e esta uma mostra de que o STF est adotando a tipicidade conglobante). 5) Causa supralegal: ex.: sm. 554, STF: O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal uma causa de extino trazida pela jurisprudncia. Se no houvesse a smula, seria aplicado o arrependimento posterior, portanto, haveria mera diminuio de pena. Crime - causas de extino supralegal: - FT: princpio da insignificncia (exclui a tipicidade material relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado); - Ilicitude: consentimento do ofendido; - Culpabilidade: inexigibilidade de conduta diversa (ex. desobedincia civil, legtima defesa futura e certa, abortamento do feto anenceflico para a me).
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Hipteses do art. 107, CP: I) Pela morte do agente: Pela expresso agente entende-se indiciado, ru, recorrente ou recorrido e o reeducando. A morte extingue a punibilidade do agente a qualquer tempo eis um desdobramento do Princpio da Personalidade ou Pessoalidade da Pena (art. 5, XLV, CR: nenhuma pena passar da pessoa do condenado). A morte do agente extingue a punibilidade eliminando todos os efeitos penais de uma eventual condenao. Os efeitos civis permanecem. A condenao conserva a qualidade de ttulo executivo judicial. A morte, por bvio, uma causa personalssima de extino da punibilidade (no se estende aos co-autores ou partcipes). A prova da morte caso de prova tarifria ou rgida, sendo uma exceo ao Princpio da Liberdade de Provas (art. 62, CPP) s se prova pela certido original de bito. Em caso de morte presumida (por tempo de ausncia ou de provvel morte), a doutrina moderna vem admitindo como prova hbil para extinguir a punibilidade a sentena que reconhece a morte presumida (ex.: LFG). A doutrina clssica no admite. Certido de bito falsa - Conseqncias: - 1 corrente: havendo trnsito em julgado e sendo vedada a reviso criminal em favor da sociedade, s resta ao MP perseguir a pena da falsidade material. O crime que teve a punibilidade extinta no pode ser exumado. - 2 corrente: certido falsa fato inexistente sentena inexistente os efeitos de sentena inexistente no sofrem qualidade de coisa julgada material. Considerando que a sentena se baseou em fato inexistente (objeto de certido falsa), passa a ser considerada tambm um ato judicial inexistente, no sofrendo os seus efeitos a qualidade da coisa julgada material. Pode o MP no somente perseguir a pena da falsidade documental, como tambm reiniciar o processo antes extinto pelo art. 107, CP. No STF prevalece a 2 corrente. Esta corrente defendida por Mirabete e Pachelli. Mas na doutrina prevalece a 1 corrente. A morte do agente no impede reviso criminal (uma vez que no extingue todos os efeitos, apenas os efeitos penais). A reabilitao, por sua vez, no possvel: se o condenado j morreu, no h sentido a sua reabilitao. A morte da vtima extingue a punibilidade do agente nas aes penais privadas personalssimas (o nico caso de crime de ao penal personalssima do art. 236, CP: Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior. Pargrafo nico - A ao penal depende de queixa do contraente enganado e no pode ser intentada seno depois de transitar em julgado a sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento). II) Pela anistia, graa ou indulto: Anistia, graa e indulto so espcies de renncia estatal ao direito de punir. perfeitamente possvel haver anistia, graa ou indulto em crime de ao penal de iniciativa privada (o Estado no transfere o direito de punir, s a titularidade do direito de ao). Vejamos cada um desses institutos: Anistia:
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espcie de renncia estatal ao direito de punir. concedida atravs de ato legislativo federal, ou seja, lei penal devidamente discutida no Congresso e sancionada pelo Executivo, atravs da qual o Estado, em razo de clemncia, poltica, social, etc., esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais. O instrumento de anistia a lei (e no o decreto, que o instrumento da graa e do indulto). Esta lei uma lei penal, a chamada lei penal anmala. Anistia se difere de abolitio criminis, j que a anistia esquece um fato, preservando o tipo penal (no se trata de supresso da figura criminosa), ela trabalha casos concretos, incide sobre o fato; j na abolitio criminis ocorre a supresso do tipo penal, analisa casos abstratos, incide sobre o tipo (recai sobre a lei). A anistia apaga apenas os efeitos penais, os efeitos civis permanecem. *Classificao doutrinria de anistia: a) prpria, quando concedida antes da condenao; b) imprpria, quando concedida aps a condenao. a) irrestrita, quando no exige condio pessoal do beneficiado (atinge a todos indistintamente); b) restrita, quando exige condio pessoal do beneficiado (ex. primariedade). a) incondicionada, quando a lei no impe condio para a sua concesso; b) condicionada, quando a lei impe condio/requisitos para a sua concesso (ex. reparao do dano). a) comum, quando versa sobre crime comum, b) especial, quando versa sobre crime poltico. Uma vez concedida, no pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, violando o princpio constitucional de que a lei no pode retroagir para prejudicar o acusado. Graa e Indulto: A doutrina costuma conceituar graa e indulto conjuntamente, pois o tronco dos dois institutos o mesmo. Conceito comum: so benefcios que extinguem a punibilidade. Como vimos, so espcies de renncia estatal ao direito de punir. So institutos extintivos da punibilidade, concedidos ou delegados pelo Presidente da Repblica, via decreto presidencial (art. 84, XII, CR), pressupondo sentena condenatria. Atingem somente os efeitos executrios penais da condenao, subsistindo o crime, a condenao e seus efeitos secundrios (penais ou civis). Ou seja, com a graa ou com o indulto, o condenado s no cumpre o restante da pena, mas continua a condenao servindo para reincidncia, servindo como ttulo executivo, gerando maus antecedentes, etc. A anistia pode ser concedida antes (prpria) ou depois (imprpria) da condenao. E a graa e o indulto, podem ser concedidos antes da condenao? No. A graa e o indulto pressupem condenao definitiva. Porm, hoje, de acordo com doutrina moderna, encampada pela jurisprudncia, os institutos pressupem condenao, ainda que esta seja provisria. Isso quer dizer que o preso condenado provisoriamente tem direito graa ou ao indulto. Sm. 716, STF: Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria e o art. 2, PU, LEP. Sm. 716, STF essa execuo provisria exige, pelo menos, o trnsito em julgado para o Ministrio Pblico? Ou mesmo que o Ministrio Pblico ainda esteja recorrendo cabe graa e indulto? O MP recorreu contra a pena, pode o recorrido fazer jus ao indulto? Ou o recorrido s pode ser agraciado se o recurso for apenas dele?
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Resoluo n 19 do CNJ, art. 1: A guia de recolhimento provisrio ser expedida quando da prolao da sentena ou acrdo condenatrio, ressalvada a hiptese de possibilidade de interposio de recurso com efeito suspensivo por parte do Ministrio Pblico, devendo ser prontamente remetida ao Juzo da Execuo Criminal. Cabe, pois, a execuo provisria, se o recurso do MP no tiver efeito suspensivo. Diferenas entre graa e indulto: Graa - o benefcio individual e depende de provocao do interessado. a nica diferena entre os dois institutos. A graa chamada de Indulto Individual, diferenciando-se do indulto coletivo. Classificao doutrinria da graa e do indulto: a) Plenos: quando extinguem totalmente a pena. b) Parciais: provocam diminuio ou substituio/comutao da pena. a) Incondicionados: quando no impem condies. b) Condicionados: quando impem condies como, por exemplo, a reparao de dano, a primariedade do agente, etc. Observaes: art. 5, XLIII, CR: a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. Portanto, a CR probe graa e anistia. A lei 8.072/90, no seu art. 2, diz que os crimes hediondos so insuscetveis de anistia, graa e indulto. O que a lei 8.072/90 fez? Ela prev o indulto. Isso constitucional ou inconstitucional? a) 1 corrente (LFG e Alberto Silva Franco): entende que inconstitucional, pois a Constituio traz vedaes mximas taxativas. No poderia o legislador ordinrio suplant-las. Essa primeira corrente tem os argumentos bastante sedutores, a saber: - Onde esto as hipteses de priso civil no Brasil? Na Constituio da Repblica. O legislador ordinrio no poder criar outras hipteses. Portanto, o legislador ordinrio no poder estender ao indulto. - Onde esto as hipteses de imprescritibilidade? Na Constituio da Repblica. O legislador no pode criar outras hipteses. Portanto, o legislador ordinrio no poder estender ao indulto. b) 2 corrente, que a do STF, entende que a proibio constitucional, trazendo a Constituio vedaes mnimas. O art. 5 diz que a lei definir. No mais, deu uma carta branca ao legislador constituinte. O principal argumento o seguinte: quando probe a graa, abrange o indulto. Quando tudo parecia resolvido, veio a lei 9.455/97, dizendo que o crime de tortura insuscetvel de anistia e graa. A lei de tortura no vedou o indulto. Isso est no art. 1, 6 da lei. O que causou essa omisso? Vejamos os entendimentos: a) 1 Corrente (LFG e Alberto Silva Franco): se permite indulto porque revogou implicitamente a proibio da lei 8.072/90. Como permite indulto para tortura, ento todos os crimes hediondos equiparados devem fazer jus ao indulto, sob pena de ferir o Princpio da Isonomia. b) 2 Corrente (STF): no revogou, pois a lei de tortura especial. Ela trabalha com o Princpio da Especialidade. O benefcio para a tortura no se estende aos demais crimes hediondos ou equiparados. Indulto - o benefcio coletivo e independe de provocao do interessado. a nica diferena entre os dois institutos.
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Por fim, devemos nos lembrar da Lei de Drogas (Lei 11.343), que, em seu art. 44, diz que os crimes so insuscetveis de anistia, graa e indulto. A lei de drogas foi fiel redao da lei dos crimes hediondos, e a lei de tortura foi fiel redao constitucional. possvel graa e indulto para medida de segurana? Tem doutrina admitindo. LFG diz que, apesar de incomum, possvel graa e indulto para medidas de segurana. Principalmente, o indulto parcial ( aquele que permite a substituio de internao por tratamento ambulatorial). No o que prevalece. Prevalece que a medida de segurana ordenada por percia mdica. Isso no compete ao Presidente da Repblica, mas ao rgo tcnico. III) Pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso: (Abolitio criminis). Este tema foi estudado no incio do curso. IV) Pela prescrio, decadncia ou perempo: - DECADNCIA: Conceito: a perda do direito de ao pela consumao do termo prefixado pela lei para o oferecimento da queixa (nas aes penais privadas) ou representao (nas aes penais pblicas condicionadas), demonstrando, claramente, a inrcia do seu titular. Extinto o direito de ao, perde o estado, por conseguinte, o seu direito de punir (perda reflexa). Previso legal: art. 38, CPP e art. 103, CP: Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia. O prazo decadencial , em regra, 6 meses. Mas h excees ( Salvo disposio expressa em contrrio): - O prazo de decadncia de 3 meses da lei de imprensa no mais aplicado (o STF declarou que esta lei no foi recepcionada pela CR/88). O prazo a ser aplicado o da regra geral de 6 meses. - O crime de adultrio tinha o prazo de decadncia de 1 ms. Mas no h mais esse prazo, j que o crime no existe mais. Esse prazo decadencial um prazo penal, portanto, contado conforme o art.10, CP (conta o dia do incio). Esse prazo no se suspende, no se interrompe e no se prorroga. OBS. a decadncia na lei de imprensa era passvel de suspenso (o direito de resposta suspendia o prazo decadencial). Como essa lei no foi recepcionada, no h suspenso do prazo decadencial. Termo inicial do prazo decadencial: A. P. Pblica Condicionada e A. P. Privada A. P. Privada Subsidiria Queixa ou representao: dia em que se conhece a Queixa subsidiria: dia em que se esgota o prazo autoria para o oferecimento da denncia. *Questo de concurso: na 1 hiptese, se decorrer o prazo de 6 meses ocorre decadncia extinguindo a punibilidade. Na 2 hiptese, ocorre decadncia sem extino da punibilidade, pois o MP continua legitimado (continua titular da ao). No existe decadncia na requisio do Ministro da Justia, pois no h previso legal (o art. 103 prev apenas queixa ou representao).
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- PEREMPO: uma sano processual imposta ao querelante inerte ou negligente, implicando a extino da punibilidade. um desdobramento lgico do princpio da disponibilidade da ao penal privada. Previso legal: art. 60, CPP. No se aplica ao penal privada subsidiria da pblica (no extingue a punibilidade), pois o MP reassume. Ao penal indireta: o fenmeno em que o querelante subsidirio se queda inerte e o MP retoma o processo. Hipteses de perempo (art. 60, CPP): I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos: prevalece que a perempo no depende de prvia advertncia. II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36: CADI; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais: no se considera ato de comparecimento obrigatrio audincia de conciliao. Se o querelante no comparece significa apenas que no quer fazer acordo. Se o querelante pedir implicitamente a condenao no h perempo (s h perempo quando o querelante requer a absolvio). MP requer a condenao: juiz pode absolver ou condenar; MP requer a absolvio: o juiz pode absolver ou condenar; o querelante comum requer condenao: o juiz pode absolver ou condenar; querelante comum requer absolvio: o juiz no pode condenar, pois gerou perempo. IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor: Questes de concurso: 1) Crimes conexos de ao privada: possvel a perempo de um e no de outro? Havendo crimes conexos pode ocorrer a perempo de um e o prosseguimento em relao ao outro. 2) Na hiptese de dois querelantes, a perempo para um no afeta o direito do outro. 3) Ocorrida a perempo, o processo no pode ser reiniciado (pois houve extino da punibilidade). ??? 4) *Querelante ingressou com queixa-crime, que foi julgada procedente. O querelado (ru) recorreu. O juiz abriu vista para apresentao de contra-razes. O querelante no apresentou contrarazes. Neste caso, ocorre a perempo. A jurisprudncia entende que contra-razes uma pea obrigatria. 5) Querelante ingressou com queixa-crime, que foi julgada improcedente. Em razo da improcedncia, o querelante interps recurso tempestivamente. O juiz abre vista para apresentar as razes. As razes foram apresentadas intempestivamente. Neste caso no h perempo. O que importa que a interposio do recurso seja tempestiva. As razes intempestivas configuram mera irregularidade. - PRESCRIO: Conceito: a perda do direito do Estado punir ou executar a punio j imposta em face do decurso do tempo. a perda da pretenso punitiva ou da pretenso executria em razo do recurso do tempo. Prescrio tem a ver com pretenso. Por mais grave que seja o crime, em regra, ele prescreve. Temos 2 excees: 1. Racismo art. 5, XLII, CR; e 2. Ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico art. 5, XLIV, CR. 94

O legislador ordinrio no poder criar outras excees, nem Emenda Constitucional o pode. Criar outras hipteses de imprescritibilidade ampliar o direito de punir do Estado, e s possvel se ampliar as garantias do homem, no do Estado. importante distinguir os crimes de injria qualificada pelo preconceito e o racismo: Injria Qualificada pelo preconceito ou racismo imprprio (art. 140, CP) O agente atribui qualidade negativa Prescritvel Afianvel A.P. Privada Racismo (lei 7.716/89) O agente segrega a vtima do convvio social Imprescritvel Inafianvel A.P. Pblica Incondicionada
O crime de tortura prescreve? CF/88 diz que a tortura prescritvel. O Tratado de Roma (que instituiu o T.P.I.): diz que os crimes do TPI so imprescritveis (inclui a tortura). O Tratado de Roma (de direitos humanos) foi aprovado no Brasil com quorum comum, portanto tem status supralegal. 1 corrente: considerando que a CF/88 rotulou a tortura como um delito prescritvel; considerando que o Tratado de Roma, documento que torna a tortura imprescritvel, tem status supralegal, deve prevalecer a CF/88; 2 corrente: considerando que no conflito entre a CF/88 e os tratados de direitos humanos deve prevalecer a norma que melhor atende os direitos do homem (princpio pro homine), prevalece a norma do tratado que torna a tortura delito imprescritvel. 3 corrente: a imprescritibilidade trazida pelo tratado incompatvel com o direito penal moderno e com o estado democrtico de direito. Essa discusso recente. Gilmar Mendes j deu a entender que adota a 1 corrente. O STJ (sob a tica civil) acolhe a 2 corrente. Antes de analisarmos cada uma das suas espcies, preciso saber porque existe a prescrio. O instituto da prescrio est fundamentado em qu? Damsio traz 13 fundamentos (Ex: o decurso do tempo faz punir uma pessoa psicologicamente, pode ocorrer a perda da finalidade preventiva da pena, etc.). Vamos sintetiz-los. O fundamento bsico da prescrio pode assim ser resumido: o tempo faz desaparecer o interesse social de punir. Se enfraquece a prova, no h interesse de punir; se perde a finalidade preventiva da pena, no h interesse de punir, etc. Pelo prprio conceito de prescrio, j se percebe que h duas hipteses, a saber: Prescrio da pretenso punitiva:
Ocorre antes do trnsito em julgado da condenao para ambas as partes. No bastasse isso, extinguem todos os efeitos (civis e penais) de eventual condenao provisria. Essa prescrio tem 04 subespcies: a) Prescrio da pretenso punitiva em Abstrato: art. 109, CP. Por que existe esse artigo? O Estado deve dizer para ns at quando perdura o seu direito de punir. O Estado diz que depende da gravidade do crime praticado. Ele ir analisar a pena mxima em abstrato prevista para o crime. Para encontrar a pena mxima em abstrato, deve considerar causas de aumento e de diminuio de pena? Sim. Ateno: se tiver causa de aumento varivel (ex: 1/3 a 2/3), necessrio trabalhar com a que mais aumenta, ou seja, 2/3. E se tiver causa de diminuio varivel (ex: 1/3 a 2/3), necessrio trabalhar com a que menos diminui, ou seja, 1/3. Deve-se trabalhar com a Teoria da Pior das Hipteses (deve-se encontrar sempre a maior pena). 95

Exceo: No se considera aumento oriundo de concurso de crimes art. 119, CP. No caso de concurso de crimes, cada crime prescreve isoladamente: No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente. Para encontrar a pena mxima em abstrato, deve considerar a agravante e a atenuante de pena? Uma agravante tem aumento determinado por lei ou fica a critrio do juiz? Fica a critrio do juiz. Logo, no seguro considerar agravante ou atenuante antes de o juiz se manifestar. No tem valor definido em lei, ficando a critrio do juiz. Exceo: a atenuante da menoridade e da senilidade reduz o prazo prescricional pela metade art. 115, CP: So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos. A reincidncia aumenta o prazo da prescrio executria. Este assunto ser comentado adiante. Efeitos da prescrio da pretenso punitiva em abstrato: - Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer anlise do mrito. Obs.: quando se diz que inviabiliza a anlise do mrito, de acordo com o art. 397, IV, CPP, permite inclusive o julgamento antecipado da lide absolvio sumria. - Eventual sentena condenatria provisria rescindida, no se operando qualquer efeito de eventual condenao. - O acusado no ser responsabilizado pelas custas processuais. - Ter direito a restituio integral da fiana, se houver prestado. Termo inicial da prescrio (art. 111, CP, que traz uma regra e 3 excees): I - do dia em que o crime se consumou : esta a regra. O prazo penal (computa-se o dia do incio, exclui-se o dia do fim). II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa: do ltimo ato executrio. III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia: Crime permanente enquanto no cessar a permanncia, a prescrio no corre. Numa extorso mediante seqestro, enquanto a vtima no for libertada, a prescrio no corre, mesmo que o resgate j tenha sido pago. IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. Por que a me do Pedrinho foi condenada? Porque a me do Pedrinho foi preenchida pelo inciso III e pelo inciso IV. Enquanto ela manteve o Pedrinho com ela, crime de seqestro. A falsificao de documentos s foi revelada com o fato. Por isso, ela pde ser condenada por tudo. Obs.: E no caso de crime habitual, quando comear a correr prescrio? Crime habitual um crime que para a sua tipificao exige reiterao de atos. Ex: casa de prostituio. Esse crime s se consuma com reiterao de ato. No basta o primeiro ato sexual comercializado dentro dessa casa. A partir do segundo ato, j se tem o crime. O primeiro ato ocorreu em dezembro de 2006. Essa casa continuou servindo para esses atos at dezembro de 2008, quando foi fechada. A prescrio comea a correr do segundo ato ou comea a correr quando se fechar a casa de prostituio? O STF equiparou esse fato ao art. 111, III, CP enquanto no cessados os atos habituais, a prescrio no corre. O STF equiparou crime habitual a crime permanente. O Min. Marco Aurlio alegou analogia in malan partem. A prescrio deveria correr a partir do segundo ato sexual. O Min. Marco Aurlio ficou vencido. Hipteses de interrupo da prescrio (art. 117, CP): Os incisos V e VI interrompem a prescrio da pretenso executria. art. 117: O curso da prescrio interrompe-se: I - pelo recebimento da denncia ou da queixa; II - pela pronncia; III - pela deciso confirmatria da pronncia; IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis. Se o juiz condenar A e absolver B, a prescrio interrompida, inclusive para B que foi absolvido. Ir interromper para todos os autores. art. 111 c/c art. 117, h balizas prescricionais. necessrio analisar duas espcies de balizas prescricionais: 1. Procedimento diverso do Jri: h 03 balizas prescricionais: I Data do fato (art. 111, CP) 96

II Recebimento da inicial (art. 117, I, CP) III Publicao da sentena condenatria (art. 117, IV, CP). Daqui vai at o trnsito em julgado. Em cada interrupo, deve-se zerar o cronmetro. Se o juiz condena, o tribunal s confirma a condenao: o acrdo confirmatrio no interrompe a prescrio. Somente o acrdo condenatrio (que reforma uma absolvio de 1 grau) interrompe a prescrio. ??? 2. Procedimento do Jri: H 05 balizas prescricionais. I Data do fato (art. 111, CP) II Recebimento da inicial (art. 117, I, CP) III Pronncia (art. 117, II, CP) IV Confirmao da Pronncia (art. 117, III, CP). A confirmao zera no jri, mas a confirmao de uma condenao no procedimento ordinrio no zera. V Condenao. uma condenao pelos jurados. Daqui vai at a deciso final (com o trnsito em julgado). Ex: Vamos supor que o MP denunciou por homicdio doloso. O procedimento do Jri. Quantas balizas se tm? 5. Os jurados condenam por homicdio culposo. Se o MP tivesse denunciado por homicdio culposo desde logo, teriam 3 balizas prescricionais. Os jurados, julgando e condenando por homicdio culposo, continua considerando a pronncia e a confirmao da pronncia como interruptivas da prescrio? Sm. 191, STJ A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o Tribunal do Jri venha a desclassificar o crime. Ex: Imagine um crime de furto simples pena de 01 a 04 anos e multa. O crime processado diverso do jri. Ento, ele ter 3 balizas prescricionais. Data do fato o termo inicial (art. 111, CP). Quanto tempo o Estado tem para receber a inicial, interrompendo essa prescrio? 08 anos (de acordo com o art. 109, CP). Se o Estado recebeu em 08 anos, o cronmetro zera. Como o cronmetro zerou, quanto tempo o Estado tem para publicar a condenao? 08 anos. Se o Estado conseguiu publicar a condenao (s a condenatria interrompe, a absolutria no), o cronmetro zera. Ento, quanto tempo tem para transitar em julgado? Mais 08 anos. Se o Estado extrapolar 08 anos em qualquer uma das balizas, ocorrer a prescrio da pretenso punitiva. O juiz pode reconhecer a prescrio de ofcio? Ou depende de provocao? art. 61, CPP. A prescrio matria de ordem pblica. Portanto, o juiz deve declar-la de ofcio em qualquer fase do processo, sem ser provocado. O Ato infracional prescreve? um fato previsto como crime praticado por adolescente infrator. H duas correntes: I) nos atos infracionais no h pretenso punitiva do Estado, mas sim, scio-educativa. Por isso, no h prescrio de atos infracionais. II) realizando analogia, ato infracional tambm prescreve, pois no se pode negar uma determinada carga punitiva nas medidas scio-educativas. Qual das duas correntes prevalece? O MP/SP adota a primeira, mas o STJ sumulou a segunda Sm. 338, STJ: A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas.
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b) Prescrio da pretenso punitiva superveniente (intercorrente): art. 109 e art. 110, 1, CP: A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Antes da sentena recorrvel, no se sabe qual a quantidade ou o tipo da pena a ser fixada pelo juiz, razo pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena mxima prevista em lei. Trabalhava-se com a pena mxima, porque a pena poderia em tese chegar ao mximo. Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para a acusao, no mais existe razo para se levar em conta a pena mxima em abstrato, j que a pena aplicada (provisria) passou a ser a pena mxima para o caso concreto. Mesmo que haja recurso da defesa, est vedada a reformatio in pejus. Caractersticas dessa espcie de prescrio: - Pressupe sentena ou acrdo penal condenatrio; - Os prazos prescricionais so os mesmos do art. 109, CP; - Conta-se a prescrio da publicao da sentena condenatria at a data do trnsito julgado final (para ambas as partes); - Pressupe trnsito em julgado para a acusao ou o seu recurso improvido, no que se relaciona com a pena aplicada. Somente esse pressuposto que transforma a prescrio em abstrato em superveniente. Efeitos (os mesmos da prescrio da pretenso punitiva em abstrato, pois so espcies do mesmo gnero): - Desaparece para o estado seu direito de punir, inviabilizando qualquer anlise de mrito. - Eventual sentena condenatria provisria rescindida, no se operando qualquer efeito (penal ou civil). - O acusado no ser responsabilizado pelas custas processuais. - Restituio da fiana (se a houver prestado). Ex: furto simples 01 a 04 anos. Quantas balizas prescricionais? 03. Da data do fato at o recebimento da inicial, o Estado tem 08 anos para receber. Recebida a inicial, quanto tempo o Estado tem para publicar a condenao? 08 anos. Publicada a condenao, quanto tempo o Estado tem para o trnsito em julgado final? Vamos supor que ele foi condenado a 01 ano. Quanto tempo o Estado tem? No h dados suficientes. Primeira situao = MP recorre. Se o MP recorre no pode falar da prescrio superveniente. Essa pena pode chegar at 04 anos. Ento, continua utilizando a pena do art. 109, CP. Ou seja, os mesmos 08 anos. Segunda situao = MP no recorre. E agora? Se o MP no recorrer, no se trabalhar com a pena de 04 anos, mas com a pena de 01 ano. Logo, dever trabalhar com a pena de 01 ano c/c com o art. 109, CP. Conclui-se que o Estado ter 04 anos. Falar em prescrio punitiva superveniente. Obs.: Importante parcela da doutrina (Cezar Roberto Bittencourt) ensina que eventual recurso da acusao s evita a prescrio superveniente se, buscando aumento da pena, for provido e a pena aumentada pelo Tribunal. Se o MP s atacar benefcios, buscar cassao de sursi, a pena ter transitado em julgado. Neste caso, opera-se a prescrio superveniente. O juiz de 1 grau pode reconhecer a prescrio superveniente? H divergncia. Uma 1 Corrente (Fernando Capez) entende que no pode, pois com a sentena o juiz esgota a sua jurisdio. Uma 2 Corrente (LFG) entende que, sendo matria de ordem pblica, o juiz pode reconhecer a prescrio a qualquer tempo (art. 61, CPP), desde que haja o trnsito para a acusao. Essa segunda corrente a que prevalece.
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c) Prescrio da pretenso punitiva retroativa: art. 109 e art. 110, 2, CP: A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa. O nosso legislador leigo nesse caso, porque ele coloca a prescrio retroativa no 2, e d a impresso de que s se pensa na retroativa se no conseguir encontrar a superveniente, quando o certo exatamente o contrrio. A PPP Retroativa pressupe trnsito em julgado para a acusao. Ex.: furto simples, cuja pena de 1 a 4 anos. Da data do fato trabalhamos com a prescrio da pretenso punitiva em abstrato. Assim, o Estado tem 8 anos para receber essa inicial. Supondo que ele receba em 5 anos, no prescreveu e, no s no prescreveu como tambm se interrompe a prescrio quando do recebimento, zerando o cronmetro. Do recebimento at a publicao da condenao, o Estado tem mais 8 anos. Se o Estado publica a condenao em 2 anos, tambm no prescreveu. Supondo que nessa condenao o juiz aplicou uma pena de 1 ano e desta pena o MP no recorre. Assim, a pena de 1 ano passou a ser a pior das hipteses. exatamente esta pena que, combinada ao prazo do art. 109, que encontramos o prazo de 4 anos. O Estado tem ento que julgar o recurso da defesa em 4 anos. Antes mesmo de torcer para o Estado no julgar esse recurso da defesa em 4 anos pode-se analisar se ocorreu a prescrio retroativa. Na primeira baliza (5 anos) houve prescrio retroativa. A prescrio da pretenso punitiva retroativa tem o mesmo fundamento, as mesmas caractersticas e idnticas conseqncias da prescrio superveniente, mas, tem por termo inicial data anterior sentena condenatria recorrvel. Ou seja, ao contrrio da superveniente, vai da sentena condenatria recorrvel para trs (e no para frente). No mais so iguais.
d) Em perspectiva ou Por Prognose ou Antecipada ou Virtual: So todas expresses sinnimas para a mesma coisa. Ela no tem previso legal. criao da jurisprudncia com a qual o STF no concorda. Ex.: crime de furto, cuja pena de 1 a 4 anos. Dentro de uma prescrio da pretenso punitiva em abstrato, o Estado tem 8 anos para receber a inicial. Decorridos 6 anos, o Estado ainda no a recebeu. Ocorre que o indiciado primrio, tem bons antecedentes, no h causas de aumento, e no h agravantes. Assim, em perspectiva, de maneira antecipada, por prognose, possvel imaginar que a pena em concreto dele ser de 1 ano (levando-se em conta todas essas consideraes). Se esta a pena e se dela o MP no recorreria porque justa, a prescrio retroativa fatalmente ser de 4 anos, e j temos 6 anos sem que tenha sido recebida a inicial, pode-se, por economia processual, em face de clara falta de interesse de agir, ter a prescrio da pretenso punitiva em perspectiva. Na prescrio da pretenso punitiva em perspectiva, o juiz, analisando as circunstncias do fato, bem como as condies pessoais do agente, antev a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva retroativa, concluindo pela falta de interesse de agir do rgo acusador. O STF no aceita essa criao jurisprudencial e no trabalha com ela. O MP e a magistratura de SP a admite. No mais, ela tem as mesmas caractersticas das demais prescries da pretenso punitiva. Ela apaga todos os efeitos (penais ou extra-penais).
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Prescrio da pretenso executria:
art. 110, caput, CP. Ocorre depois do trnsito em julgado final pras duas partes (no s para o MP, caso seja trnsito em julgado s para o MP fala-se ainda em prescrio da pretenso punitiva). Caractersticas: - considera-se a pena em concreto (no h mais razo para se aplicar a pena mxima em abstrato porque j se tem a pena em definitivo), - pressupe trnsito em julgado final, e - os prazos so os do art. 109, CP, aumentados de 1/3 se o agente for considerado reincidente na sentena (ateno: o que aumentado de 1/3 o prazo prescricional, e no a pena!). Cuidado: no se aplica este aumento se esta prescrio for da pretenso punitiva (isso seria analogia in mallam partem), s na prescrio da pretenso executria. Reconhecida esta espcie de prescrio, quais so as conseqncias? Extingue-se somente a pena aplicada, sem, contudo, rescindir a sentena condenatria (que produz efeitos penais e extra-penais ou seja, continua gerando reincidncia, continua sendo executada como ttulo judicial, etc.). Ou seja, subsistem todos os efeitos secundrios da condenao. Ela s impede a execuo da pena. Os demais efeitos permanecem. Inicia-se do trnsito em julgado para a acusao (art. 112, CP). Ex. se o acusado foge da priso, comea a correr o prazo prescricional (inciso II). A priso e a fuga interrompem essa prescrio. Art. 113, CP: no caso de fuga, a prescrio regula-se pelo prazo restante a ser cumprido.
(27/05/09) Para recordar: furto, cuja pena de 1 a 4 anos. Da data do fato at o recebimento da inicial falase em prescrio da pretenso punitiva em abstrato. Do recebimento da inicial at a publicao da sentena da condenao, fala-se em prescrio da pretenso punitiva em abstrato. Publicada a condenao, at o trnsito em julgado definitivo (sem se dizer que transitou para o MP), fala-se ainda em prescrio da pretenso punitiva em abstrato. Mas, tendo transitado para a acusao (que no recorreu ou teve seu recurso improvido), agora sim fala-se em prescrio da pretenso superveniente (que vai da publicao da sentena pra frente) ou na retroativa (que vai da publicao da sentena para trs). Agora: transitada em julgado definitivamente a sentena condenatria, podemos falar em prescrio da pretenso executria, que comea a ser contada, em regra, do trnsito em julgado para o MP (art. 112, CP). Ela pressupe um transito em julgado definitivo, mas o seu termo inicial o trnsito em julgado para o MP (ela retroage no trnsito em julgado). Art. 112 Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel: ... do dia em que transita em julgado a sentena condenatria para a acusao.... Ocorre que o prprio art. 112 traz 2 excees: no caso de sursis ou livramento condicional, ela comea a correr do dia em que se revogam tais benefcios, ou, em caso de fuga, ela comea a correr do dia em que houve a fuga. Essa pretenso executria comea a correr e pode ser interrompida. art. 117, V e VI, CP: ela interrompe-se pelo incio ou continuao do cumprimento da pena e pela reincidncia (obs.: os primeiros 4 incisos dizem respeito interrupo da prescrio da pretenso punitiva, mas os dois ltimos dizem respeito prescrio da pretenso executria, que tambm pode ser interrompida).
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Exemplos: Furto, cuja pena de 1 a 4 anos, que aconteceu em 01/01/90. O Estado recebeu a denncia em 10/05/93. O ru foi condenado a 1 ano. A publicao da condenao ocorreu no dia 08/04/98. Essa condenao transitou em julgado para o MP em 09/05 do mesmo ano. O MP no recorreu. A defesa recorre e o processo julgado definitivamente em 10/06/98. Ocorreu alguma prescrio? No se pode falar em prescrio da pretenso punitiva em abstrato. Pergunta: houve prazo superior a 4 anos? No houve. Do recebimento da denncia, quanto tempo o Estado tinha at a data do fato? 4 anos. Ento no houve a prescrio da pretenso punitiva retroativa. Mas e a superveniente? tambm em 4 anos. Mas no temos 4 anos de 95 a 98. Ento tambm no podemos falar nela. Mas vamos supor que o Estado s conseguiu prender o agente dia 10/10/99. Houve a prescrio da pretenso executria? O termo inicial o trnsito em julgado para o MP. Ento, neste caso sim podemos falar em prescrio da pretenso executria (4 anos do dia 09/05/95 at a data da priso 10/10/99). Mas vamos supor que o Estado conseguiu prender no dia 12/06/98. Ocorreu a prescrio? No ocorreu o tempo superior a 4 anos desde o trnsito em julgado para o MP. Mas supondo que passados 2 meses ele foge. Interrompe a execuo e zera o prazo. Agora o Estado tem quanto tempo para recuperlo? art. 113, CP: no caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena. Isso significa que devemos jogar no art. 109, CP 10 meses (ele j cumpriu 2 meses, ou seja, ele fugiu faltando 10 meses), e por isso o Estado ter 2 anos para recaptur-lo, porque este o restante da pena a cumprir. Este o prazo prescricional, portanto. Reduo dos prazos de prescrio pela metade. art. 115, CP: So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos. Ateno: so os prazos prescricionais que so reduzidos pela metade e no a pena. Observaes: - preciso olhar a idade do criminoso (menor de 21 anos) no tempo da conduta (ao ou omisso) e no do resultado. - Esta hiptese de benefcio prescricional no foi abolida pelo novo CC. O CP est preocupado com a idade biolgica e no com a capacidade civil do agente. necessrio ter 21 anos na data da conduta. - Ademais, ser reduzido o prazo se, na data da sentena, o condenado tiver mais de 70 anos. Pouco importa a idade que se tinha no momento da conduta do crime. necessrio ter 70 anos at a primeira condenao (essa condenao pode ser de 1 grau ou em grau de recurso). Essa a posio do STF. Se for condenado com menos de 70 anos e, em grau de recurso, o sujeito tem mais de 70 anos, no ter o benefcio, mesmo em acrdo meramente confirmatrio. Se na 1 condenao for absolvido, conta-se a prescrio a partir do acrdo condenatrio. - O STF decidiu que o Estatuto do Idoso (que determina que idoso quem tem mais de 60 anos) no alterou o art. 115, portanto, mesmo com o advento do Estatuto do idoso, s o idoso com mais de 70 anos beneficiado. art. 116, CP ele no traz causas interruptivas da prescrio, mas sim causas suspensivas da prescrio (causas que fazem parar o cronmetro). A interrupo vem tratada no art. 117, CP. Diferenas: - interrupo: d novo lapso prescricional, desconsiderando o tempo pretrito; - suspenso: no d novo lapso prescricional, considerando o tempo pretrito. Interrupo zera o cronmetro; suspenso pra o cronmetro. Causas suspensivas: art. 116, CP. A lei chama de causas impeditivas, mas a mesma coisa. Os incisos I e II trazem a suspenso da PPP. J o P.U. traz a suspenso da pretenso da prescrio executria (PPE). 101

inciso I Questes prejudiciais dos arts. 92 a 94, do CPP. So as questes das quais dependem o reconhecimento da existncia do crime. H aquelas que so obrigatrias e as que so facultativas. Embora a lei no seja expressa, a doutrina entende que ambas so abrangidas, desde que na facultativa o juiz resolva acat-la. Questes prejudiciais suspendem a prescrio. inciso II no corre a prescrio enquanto o agente cumpre a pena no estrangeiro. uma proteo nossa soberania. P.U.: enquanto se cumpre uma pena por um crime no pode correr o prazo prescricional para os outros crimes. Trata da prescrio da pretenso executria: Depois de passado em julgado a sentena condenatria. Outras causas suspensivas As causas suspensivas no esto apenas no CP. O art. 116 apenas exemplificativo. CR, art. 53, 3 ao 5: imunidade que tem o deputado pelos crimes praticados aps a diplomao a sustao do processo suspende a prescrio enquanto durar o mandato. H tambm causa suspensiva prevista no CPP: art. 366, CPP se o acusado citado por edital no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o prazo prescricional. O processo fica suspenso at o comparecimento espontneo ou forado do acusado (at demonstrar que tem cincia da acusao). J a prescrio ficaria suspensa pelo tempo da prescrio da pretenso punitiva do Estado. Ocorre que o STF entendeu que a prescrio tambm ficar suspensa at o comparecimento do acusado. No se trata de uma hiptese de imprescritibilidade, porque se o prazo existe porque pode haver a prescrio. H, ainda, causa suspensiva prevista em legislao especial: Lei 9.099/95, art. 89, 6 suspenso condicional do processo no correr a prescrio durante o prazo de suspenso condicional do processo. art. 114, CP: prescrio da pena de multa. 1) Prescrio da pretenso punitiva da multa: - Se a pena de multa for a nica cominada, prescreve em 2 anos; - Se a multa for cumulativamente cominada com pena privativa de liberdade (e multa), prescreve junto com a privativa de liberdade; - Se a pena de multa for alternativamente cominada com pena privativa de liberdade (ou multa), prescreve tambm juntamente com a prescrio da pena privativa de liberdade. 2) Prescrio da pretenso executria da multa: - Se a pena de multa a nica aplicada, prescreve em 2 anos; - Se ela foi cumulativamente aplicada, prescreve junto com a privativa de liberdade. Observaes: As causas suspensivas e interruptivas da prescrio da pena de multa so as da lei de execuo fiscal e no as do CP! Com o advento da Lei 6.830/80 (que fala que o no pagamento da multa dvida ativa), as causas suspensivas e interruptivas so aquelas previstas na Lei de Execuo Fiscal. A prescrio na medida de segurana: Medida de segurana: sano penal imposta ao agente inimputvel ou semi-imputvel. Inimputvel Semi-imputvel Processo absolvio + medida de segurana Processo condenao (pena). Aps, o juiz decide (prazo mnimo de 1 a 3 anos). se reduz a pena ou se substitui por medida de segurana. possvel: possvel: PPP: pena mxima em abstrato. PPP: pena mxima em abstrato. E a PPE existe na medida de segurana? PPE: pena em concreto. 1 corrente: s se aplica a PPP, porque a executria Para o semi-imputvel, a prescrio a mesma pressupe fixao de pena. acima exposta. 2 corrente: s se aplica a PPP. Quando a captura 102

do inimputvel ocorrer aps o decurso do prazo mnimo de sano, deve ser analisada a real necessidade da medida. 3 corrente: aplicam-se ambas as prescries (PPP e PPE), calculando-se a executria com base na pena mxima em abstrato fixada para o crime. O STF adota essa corrente. QUADRO RESUMO: Decadncia Prescrio - Perda do direito de - Perda da pretenso ao em face do punitiva ou executria. decurso do tempo. Consequncia: Consequncia: extino da extino da punibilidade. punibilidade. Nem sempre a prescrio acarreta a perda do direito de ao. Perempo - Sano processual ao querelante inerte ou desidioso. Conseqncia: extino da punibilidade. Precluso Perda de uma faculdade processual. - Pode ser: lgica, consumativa ou temporal. - No gera extino da punibilidade.
V) Pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada: Renncia: art. 107, V, 1 parte, CP. Conceito: entende-se o ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal abdicando do direito de promover a ao penal privada, extinguindo-se a punibilidade. Existe renncia em ao penal pblica? Antes da lei 9.099/95 Depois da lei 9.099/95 A renncia instituto exclusivo de ao penal de A renncia , em regra, instituto possvel somente iniciativa privada. na ao penal privada. Exceo: art. 74, PU admite renncia em ao penal pblica condicionada representao. Cabe renncia em ao penal privada subsidiria? Sim, mas uma renncia que no gera a extino da punibilidade. O MP passa a ser o nico legitimado. possvel renncia depois que o processo j comeou? No. A renncia sempre extraprocessual. Ela impede o processo, antecede o incio da ao penal. Ela pode ser extraprocessual: - expressa: art. 50, CPP: A renncia expressa constar de declarao assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. - tcita: prtica de ato incompatvel com a vontade de exercer a queixa (ex. convidar caluniador para ser padrinho de casamento). Acordo judicial acarreta renncia tcita? Art. 104, Pargrafo nico, CP - Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenizao do dano causado pelo crime. Antes da lei 9.099/95 Depois da lei 9.099/95 O fato de receber o ofendido a indenizao do O fato de receber o ofendido a indenizao, em dano causado pelo crime no gera renncia tcita regra, no gera renncia tcita. (art. 104, PU, CP). Exceo: art. 74, PU: o acordo homologado acarreta renncia ao direito de queixa ou representao. 103

A renncia admite retratao? Art. 104, CP - O direito de queixa no pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Pelo princpio da indivisibilidade, se a vtima renuncia com relao a um autor, tacitamente renuncia com relao aos demais (art. 49, CPP). O artigo 49 traz o critrio da extensibilidade da renncia. No caso em que h vrias vtimas e apenas um autor: as vtimas tm direitos autnomos e independentes. O instituto da renncia decorre do princpio da oportunidade da ao privada. A ao privada passa pelo crivo da convenincia e oportunidade da vtima. Perdo do ofendido: art. 107, V, 2 parte, CP. Conceito: o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com andamento de processo j em curso, desculpando o ofensor pela prtica do crime. S possvel o perdo do ofendido em ao penal privada. No h exceo! Na ao penal privada subsidiria possvel o perdo do ofendido, mas no h extino da punibilidade. O MP retoma a legitimidade: ao penal indireta. O que extingue a punibilidade o perdo aceito. O perdo um ato bilateral (diferente da renncia que unilateral). possvel perdo condicionado? E aceitao condicionada? Todo perdo e toda aceitao so incondicionados. Qualquer condio deve ser tida pelo juiz como no escrita. O perdo deve ser concedido durante o processo. Antes, ocorre renncia. Aps o trnsito em julgado (na fase de execuo) no possvel. Perdo Pode ser: extraprocessual fora dos autos (ex. declarao em cartrio); processual - bojo dos autos. Pode ser expresso ou tcito. Aceitao Recusa Pode ser: extraprocessual fora Pode ser: extraprocessual fora dos autos (ex. no cartrio); dos autos (ex. no cartrio); processual - bojo dos autos. processual - bojo dos autos. Pode ser expressa ou tcita (ex. Pode ser expressa. No existe silncio). recusa tcita.
Pluralidade de autores: se a vtima perdoa o autor 1, tacitamente perdoa o autor 2. Extingue-se a punibilidade de quem aceitou o perdo. O perdo decorre do princpio da disponibilidade. Renncia Perdo Decorrente do princpio da oportunidade. Decorrente do princpio da disponibilidade. Ato unilateral. Ato bilateral. Excepcionalmente cabvel em ao penal Exclusivo de ao penal privada. pblica. Extraprocessual. Pode ser extra ou processual. Obsta a formao do processo. Pressupe processo j formado. (03/06/09) VI) Pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite: Esta retratao a retratao extintiva da punibilidade. O que retratar-se? No significa, simplesmente, negar ou confessar o fato. mais: retirar totalmente o que disse. Em sntese, trazer a verdade novamente tona. 104

No uma causa extintiva da punibilidade geral, mas especfica. S ocorre nos casos em que a lei admite, ou seja, a retratao s cabe nos casos expressamente previstos em lei. A retratao norma de exceo. So hipteses taxativas. No cabe analogia. Quais so essas hipteses? 1. Calnia (art. 143, CP) 2. Difamao (art. 143, CP) Art. 143. O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difamao, fica isento de pena. 3. Falso testemunho (art. 342, 2, CP) 4. Falsa percia (art. 342, 2, CP) 2o O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade. Obs.: A Lei de imprensa prev a retratao na calnia, na difamao e na injria. O que aconteceu com a lei de imprensa? Ela foi considerada no recepcionada pela CF/88 na ADPF n 130. Assim, aplica-se o CP no tocante retratao. Ato unilateral: A retratao para extinguir a punibilidade prescinde da concordncia da vtima, dispensa a concordncia da vtima. o juiz que ir decidir se aceita ou no a retratao. A retratao representa prova na esfera cvel, em que se requere dano moral. Momento da retratao: a retratao para extinguir a punibilidade deve ocorrer at quando? Pode se retratar em grau de recurso? Pode se retratar na fase de execuo penal? Em todas essas hipteses, pode se retratar at a sentena de 1 grau. Em grau de recurso, a retratao no extingue a punibilidade (art. 143, CP antes da sentena c/c art. 342, 2, CP antes da sentena). OBS. No caso do falso testemunho e da falsa percia, a retratao deve ocorrer antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito e no no processo em que se apura o ilcito. A retratao causa objetiva ou subjetiva de extino da punibilidade? A retratao se comunica aos autores e partcipes que no se retrataram ou personalssima? Ex: 03 pessoas caluniaram outra e apenas uma se retrata a retratao dela atinge aos demais? Ex: o advogado convenceu a testemunha a mentir, a testemunha se retrata, essa retratao se comunica ao advogado? 1 corrente: incomunicvel, extinguindo somente a punibilidade do agente que se retratou. 2 corrente: art. 143, CP: O querelado fica isento de pena. Nesse artigo, a retratao subjetiva, logo, incomunicvel. art. 342, 2: O fato deixa de ser punvel. Nesse artigo, a retratao objetiva, logo comunicvel. Estamos diante de uma circunstncia objetiva. Mas ateno, nem toda doutrina distingue as duas hipteses! VII) Pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei: O perdo judicial tambm s cabe nas hipteses taxativamente previstas em lei. Assim, no silncio, o juiz no pode perdoar. Conceito de perdo judicial: o instituto pelo qual o juiz, no obstante a prtica de um fato tpico e antijurdico por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar a sano penal, nas hipteses taxativamente previstas em lei, levando em considerao determinadas circunstncias que concorrem para o evento. Em apertada sntese, a perda do interesse estatal de punir. O perdo judicial, diferentemente do perdo do ofendido, ato unilateral. Isto , dispensa a concordncia do agente. Ex. art. 121, 5, CP: Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. Ex. pai que esquece o filho dentro do carro, que acaba morrendo; tio que mata sobrinha em acidente de carro; acidente que deixa o motorista tetraplgico (no necessrio haver afeto entre acusado e vtima). 105

Trata-se de verdadeiro direito subjetivo do ru e no faculdade do juiz. Preenchidos os requisitos, o juiz obrigado a perdoar. O juiz no vai perdoar quem ele convenientemente entender que deva ser perdoado. nus da prova: da defesa. Se a defesa no consegue provar que as conseqncias a atingiram de forma grave, no h perdo judicial, ou seja, no se aplica o in dbio pro reo. Natureza jurdica da sentena concessiva do perdo judicial: temos basicamente duas correntes, a saber: 1 corrente: Condenatria; 2 corrente: Meramente declaratria extintiva da punibilidade. Aplicaes prticas: 1: Caso se entenda que condenatria, ela interrompe a prescrio. Se o MP recorre, ele sabe que a prescrio est correndo desde a sentena condenatria. Caso se entenda que meramente declaratria, ela no interrompe a prescrio. Se o MP discorda do juiz e recorre, a prescrio est correndo desde o recebimento da denncia. 2: H ainda uma segunda repercusso prtica: se se entende que condenatria, servir como ttulo executivo; se se entende que meramente declaratria, no servir como ttulo executivo. 3: Capez encontra uma terceira repercusso prtica, com a qual o prof. discorda: caso se entenda que condenatria, pressupe devido processo legal, ou seja, ela dever aguardar o devido processo legal; caso se entenda que meramente declaratria, o juiz pode declarar a qualquer tempo, pode ser concedido na fase de inqurito. Portanto, caberia na fase de apreciao do inqurito policial. Onde est o equvoco dessa corrente? Por um agente comprovadamente culpado isso significa que o perdo judicial reconhece culpa, logo, sempre depender do devido processo legal. Ex: pai que deixa o filho morrer dentro do carro. necessrio aguardar o devido processo legal. Quando se perdoa, pressupe-se que a pessoa tem culpa. A corrente que prevalece a segunda Sm. 18, STJ: A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio. Esta smula est errada. A inteno do legislador foi dar a essa sentena a natureza de condenatria. Esta smula contra legem. Como provar isso? Basta ler o art. 120, CP: A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia . Se entendermos que declaratria, esse artigo no faria mais do que chover no molhado. obvio que a declaratria no gera reincidncia. Trata-se de uma exceo, em que sentena condenatria, excepcionalmente, no ser considerada para reincidncia.
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ITER CRIMINIS:
Conceito:
O iter criminis o caminho percorrido ou a ser percorrido pela infrao penal. o conjunto de fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito doloso. dividido em duas macrofases: interna (cogitao e atos preparatrios) e externa (execuo e consumao). Fase Interna:
1) Cogitao: Por fora do Princpio da materializao do fato a mera cogitao impunvel. Ou seja, ningum pode ser punido pelo que pensa, pelo que cogita, mas s pelo fato advindo dessa cogitao. Obs.: A cogitao no sinnimo de premeditao. Ela no implica, necessariamente, premeditao, mas na simples idia do crime. 2) Atos Preparatrios: So os chamados conatus remotus. Nesta fase, o agente procura criar condies para realizar a conduta delituosa. Em regra, os atos preparatrios so impunveis. Trata-se, como vimos, de uma fase interna. H quem diga que existem atos preparatrios excepcionalmente punveis: art. 288, CP formao de quadrilha ou bando, que, para a maioria da doutrina um ato preparatrio punvel. uma aplicao do direito penal do inimigo (Jakobs). Mas o direito penal do inimigo muito criticado. Apesar da maioria da doutrina trazer esta exceo, o prof. no concorda, e entende, juntamente com a doutrina mais moderna, que no h exceo a esta regra de que os atos preparatrios no so punveis. A punio da quadrilha ou bando pelo crime e no pelo ato preparatrio (quando as pessoas se renem, no esto preparando um crime, mas j o esto executando). A doutrina moderna entende que todo ato preparatrio impunvel, pois faz parte da fase interna do crime. De toda forma, no h aplicao do direito penal do inimigo. Fase Externa:
3) Execuo: A execuo traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar o ncleo tpico. Em regra, pressuposto mnimo para a punio (em regra, porque para aqueles que admitem a punio pelos atos preparatrios h exceo). Teorias que buscam diferenciar atos preparatrios de atos de execuo: 1) Teoria da Hostilidade ao Bem Jurdico (ou Critrio Material): para esta teoria, atos executrios so aqueles que atacam o bem jurdico, criando-lhe uma situao concreta de perigo. adotada por Nelson Hungria. 2) Teoria Objetiva-formal: para esta teoria, ato executrio o que inicia a realizao do ncleo do tipo. Ex.: no furto s se tem incio a execuo quando se comea a subtrair, no estupro quando se comea a constranger. adotada por Frederico Marques e Fernando Capez. ( a que prevalece em nossa doutrina, embora nenhuma delas sozinha se sustenta.)
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3) Teoria Objetiva-individual: para esta teoria, atos executrios so aqueles que, de acordo com o plano do agente, realizam-se no perodo imediatamente anterior ao comeo da execuo tpica. adotada por Zaffaroni. Ex. abrange aquele que pula o muro para executar o furto. Para Flvio Monteiro de Barros, o juiz deve conjugar as 3 teorias. Discorda da aplicao isolada dessas teorias. Somente as 3 teorias conjugadas no caso concreto chegam ao verdadeiro incio da execuo. 4) Consumao: O iter criminis se encerra com a consumao, que o instante da composio plena do fato criminoso. Cuidado: nem todos os crimes percorrem essas 4 fases! H crimes que se consumam com o fim dos atos executrios (crimes formais); tem crimes que se consumam com os simples atos executrios (crimes de mera conduta); e h crimes que necessariamente percorrem as 4 fases (crimes materiais). Crime consumado:
Previso legal: art. 14, I, CP. Diz-se o crime consumado quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal. Conceito: considera-se crime consumado a realizao do tipo penal por inteiro, nele encerrando o iter criminis. Sm. 610, STF: H crime de latrocnio quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima . Ou seja, essa smula considera o crime consumado antes de reunidos todos os elementos do tipo, ela contraria o art. 14, I, CP (ignora a definio legal de crime consumado). Quem faz essa crtica Rogrio Greco. Segundo ele uma smula contra legem, embora seja aplicada pelo STF. um bom argumento para uma prova da Defensoria Pblica. Ateno: Consumao no se confunde com exaurimento. Crime consumado no se confunde com crime exaurido. A consumao encerra o iter criminis. Exaurimento (ou esgotamento pleno) so os acontecimentos posteriores ao iter criminis. O exaurimento deve ser considerado na fixao da pena pelo juiz. O crime exaurido deve ser mais severamente punido. H crimes cuja consumao se protrai no tempo at que cesse o comportamento do agente (crime permanente). H 3 peculiaridades a respeito do crime permanente: - A prescrio s comea a correr depois de cessada a permanncia. - Smula 711, STF: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia. - Admite flagrante a qualquer tempo da permanncia. Classificao doutrinria do crime quanto ao momento consumativo:
1) Crime material: o tipo penal descreve conduta + resultado naturalstico, e este resultado naturalstico imprescindvel para a consumao. Ex.: homicdio, furto, etc. 2) Crime formal: o tipo penal descreve conduta + resultado naturalstico, mas este resultado naturalstico prescindvel, dispensvel; a consumao se d no momento da conduta, por isso ele tambm chamado crime de consumao antecipada. Ocorrendo o resultado naturalstico, trata-se de mero exaurimento. Ex.: extorso (smula 96, STJ), concusso, etc., nos quais a obteno da vantagem mero exaurimento. 3) Crime de mera conduta: o tipo penal descreve somente a conduta, sem resultado naturalstico. Ex.: violao de domiclio. 108

Ateno: A doutrina moderna vem falando em consumao formal e consumao material. Isso no tem nada a ver com crime material, formal e de mera conduta. O que vem a ser isso ento? Vejamos: - Consumao formal: ocorre quando se d o resultado naturalstico nos crimes materiais, ou quando o agente realiza a conduta descrita nos crimes formais ou de mera conduta. - Consumao material: ocorre quando se d a relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Consumao formal est ligada tipicidade formal e consumao material est ligada tipicidade material. Crime Tentado:
Previso legal: art. 14, II, CP. Diz-se o crime tentado quando iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. O conceito dado pela doutrina idntico ao conceito legal. Questo: correto falar em crime de tentativa ou tentativa de crime? A tentativa no constitui crime sui generis, com pena autnoma. ela violao incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violao plena. uma norma de extenso e no um tipo autnomo. Portanto, no h crime de tentativa, mas tentativa de crime. Qual a natureza jurdica do crime tentado? A tentativa uma norma de extenso temporal (Tipicidade). Ela amplia a incriminao a fatos humanos praticados de forma incompleta. Elementos da tentativa: (requisitos) 1) Incio da execuo; 2) No consumao por circunstncias alheias vontade do agente; H doutrina acrescentando ainda um 3 elemento (LFG, Flvio Monteiro de Barros): 3) Dolo de consumao mas na verdade este elemento j se encontra nas circunstncias alheias vontade do agente. O prof. (e s ele) entende haver um 4 elemento da tentativa: o resultado possvel (o resultado no alcanado deveria ser possvel), para que se possa diferenciar a tentativa do crime impossvel. Mas a doutrina no acrescentou esse elemento, e por isso chama o crime impossvel tambm de tentativa (tentativa inidnea). Conseqncias de um crime tentado: art. 14, P.U.,CP: Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado diminuda de 1/3 a 2/3. Ou seja, a regra a diminuio da pena de 1/3 a 2/3. Portanto, no Brasil, adotou-se, em regra, o critrio objetivo. O crime consumado subjetivamente completo e objetivamente acabado. A tentativa subjetivamente completa (j que o dolo do crime tentado o mesmo do crime consumado), mas objetivamente incompleta. E por ser objetivamente incompleta que o nosso cdigo admite essa reduo de pena (se fssemos analisar pelo aspecto subjetivo no haveria razo para a diminuio da pena). Tipo manco: o tipo tentado (que tem a perna objetiva menor do que a subjetiva, ao contrrio do tipo consumado).
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Ateno: h casos excepcionais em que o Brasil adotou o critrio subjetivo. Nesses casos se analisa o aspecto subjetivo do delito e, ento, no h porque diminuir a pena, sofrendo a mesma reprimenda da consumao. Ex.: art. 352, CP: Evadir-se ou tentar evadir-se o preso.... O legislador no diferencia a pena para aquele que evadiu ou que tentou evadir. No Cdigo Eleitoral h a previso de que crime votar ou tentar votar em nome de outrem. Esse crime, para o qual o legislador adotou o critrio subjetivo, chama-se crime de atentado ou empreendimento. Crimes de atentado so formas excepcionais de punir a tentativa. Ateno: exemplo de crime cuja tentativa possvel, mas a consumao atpica (ou seja, este crime s punvel quando tentado, j que quando consumado o fato atpico porque se algum conseguir consum-los ele j no estar mais sob a soberania brasileira): crimes de lesa ptria - Lei dos crimes contra a segurana nacional Lei 7.170/83 - art. 9 e art. 11. Formas de tentativa: 1) Quanto ao iter criminis percorrido: a) Tentativa perfeita: o agente, apesar de esgotar todos os atos executrios sua disposio, no consegue consumar o crime por circunstncias alheias sua vontade; tambm chamada de tentativa acabada ou de crime falho. Ateno: no confundir crime falho com crime impossvel! Crime falho crime punvel na forma tentada ( punvel!). Obs.: a tentativa perfeita (onde se esgotam os atos executrios) s possvel nos crimes materiais, porque no crime formal e no crime de mera conduta, se o agente esgotou os atos executrios j se tem a consumao, e no mais uma tentativa. b) Tentativa imperfeita: o agente impedido de prosseguir no seu intento, deixando de praticar todos os atos executrios sua disposio; tambm chamada de tentativa inacabada. Obs.: Como sabemos, a conseqncia da tentativa a reduo da pena, variando de 1/3 a 2/3. H jurisprudncia norteando a reduo da pena na tentativa, conforme o maior percurso percorrido no caminho do crime. Assim, quanto mais atos executrios, menor a reduo; e quanto menos atos executrios, maior a reduo. Portanto, a tentativa que mereceria a maior reduo a tentativa imperfeita. Mas o entendimento acima no o que prevalece. Prevalece o entendimento de que a reduo da pena na tentativa deve ser inversamente proporcional produo do resultado. Concluso: quanto mais prximo de causar o resultado, menor a reduo; e quanto menos prximo, maior a reduo. Assim, o juiz no analisar a quantidade de atos praticados, mas sim o quo prximo do resultado o agente chegou (ex.: pode ter dado um nico tiro, mas que tenha sido quase fatal). 2) Quanto ao resultado produzido na vtima: a) Tentativa cruenta: a vtima atingida. tambm chamada de tentativa vermelha. punida mais severamente, tendo uma menor reduo. b) Tentativa no cruenta: a vtima no atingida. tambm chamada de tentativa branca. punida menos severamente, tendo uma maior reduo. 3) Quanto possibilidade de alcanar o resultado: a) Tentativa idnea: o resultado, apesar de no alcanado por circunstncias alheias vontade do agente, era possvel de ser alcanado.
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b) Tentativa inidnea: o resultado era absolutamente impossvel de ser alcanado (por absoluta ineficcia do meio ou impropriedade do objeto). impunvel, pois nada mais do que sinnimo de crime impossvel. 4) Quanto vontade do agente: a) Tentativa simples: o resultado no ocorre por circunstncias alheias vontade do agente. o prprio art. 14, II, CP. b) Tentativa qualificada: tambm chamada de tentativa abandonada. Aqui o resultado no ocorre por circunstncias inerentes vontade do agente. Ela nada mais do que gnero do qual so espcies a desistncia voluntria e do arrependimento eficaz (art. 15, CP). Infraes penais que no admitem tentativa:
1) Crime culposo: no h dolo de consumao. Ele no tem vontade no resultado; o resultado involuntrio. Obs.: tem um crime pelo qual o agente punido por culpa apenas por razes de poltica criminal, j que o agente teve dolo ao agir trata-se da culpa imprpria, que, na verdade, um crime voluntrio punido culposamente por razes de poltica criminal. H doutrina admitindo a tentativa na culpa imprpria. Ex.: O agente v seu desafeto e erra, imaginando estar na iminncia de ser atacado e o ataca (d um tiro). O desafeto no morre. Se o erro era evitvel o agente responde por culpa. caso de tentativa de homicdio. 2) Crime preterdoloso: no h dolo de consumao quanto ao resultado mais grave. No admite tentativa porque o resultado tambm involuntrio. Obs.: a doutrina admite tentativa no crime preterdoloso quando, apesar de ocorrido o resultado culposo, ficou frustrada a conduta antecedente dolosa. Ex.: tentativa de aborto qualificado pela morte da gestante. Trata-se de qualificadora preterdolosa, j que o agente age com dolo no aborto e culpa na morte da gestante. Imaginemos que no caso concreto o aborto fique frustrado, mas a morte da gestante acontece. Se a conduta antecedente dolosa foi a que ficou frustrada (e dolo admite tentativa), o agente responder por tentativa de aborto qualificado preterdolosamente. Antecedente Doloso Frustrado Ex. Aborto Culposo Consumado Morte da gestante Consequente
3) Contraveno penal: ateno para isso! No verdade que a tentativa aqui no possvel. O art. 4 da LCP diz no ser punvel a tentativa de contraveno penal. Isso significa que a tentativa possvel de fato, s no punvel, ou seja, um acontecimento de fato, s no nos interessa juridicamente. 4) Crime de atentado ou empreendimento: a doutrina critica dizendo que aqui a tentativa punida com a mesma pena da consumao. Ou seja, a tentativa possvel sim, tanto que punvel. Ela s no permite a reduo da pena (Rogrio Greco). 5) Crime habitual: este crime s existe aps a reiterao de atos. Com a prtica de 1 ato, o fato atpico, com a prtica de 2 ou mais atos, o crime consumado. Obs.: h, no entanto, jurisprudncia admitindo a tentativa.
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Ex.: curandeirismo (art. 284, CP) se o agente surpreendido aplicando alguma substncia em algum (numa primeira pessoa), mas h uma fila de pessoas esperando para serem atingidas, bvio que ele est ali praticando o crime sim e, portanto, a doutrina admite a tentativa. 6) Crimes unissubsistentes: no admitem tentativa porque a sua execuo no admite fracionamento. Temos duas espcies de crimes unissubsistentes: - crimes omissivos puros ou prprios; e - crimes de mera conduta: neste temos uma exceo, ou seja, h um crime de mera conduta que admite tentativa (e por isso, excepcionalmente, no unissubsistente): violao de domiclio (art. 150, CP) ou seja, tentar entrar no domiclio de algum (Flvio Monteiro de Barros). 7) Crimes que s so punveis quando ocorre determinado resultado : ex.: art. 122, CP (participao em suicdio) se a pessoa tentou se suicidar, mas no obtm xito, aquele que participou no responde por tentativa (Bittencourt discorda, admite tentativa se o suicida sofre leso corporal grave). Se a pessoa no morre e nem sofre leses, a conduta do partcipe atpica. Ateno para no confundir com tentativa de suicdio, j que suicdio no crime (o crime participar dele). 8) Dolo eventual: o agente no quer o resultado, apenas assumindo o risco de produzi-lo. Obs.: prevalece na jurisprudncia que se admite sim a tentativa (esse assumir o risco no deixa de ser uma vontade). Exemplo: agente quer ferir, mas aceita mat-la. - 1 situao: agente dispara no atinge a vtima: tentativa de leso (art. 129, CP). - 2 situao: agente dispara atinge a vtima, que no morre: leso consumada (art. 129, CP). - 3 situao: agente dispara atinge a vtima, que morre: homicdio consumado a ttulo de dolo eventual (art. 121, CP). H doutrina que admite tentativa no dolo eventual: a vontade refere-se a um querer e a um aceitar. Olha-se o pior resultado. Resumo: (o que est destacado deve ser levado em considerao apenas em provas abertas) 1) *Crimes culposos. Obs. Culpa imprpria. 2) Crimes preterdolosos. Obs. a maioria admite tentativa. 3) Contraveno penal. Obs. a tentativa no punvel. 4) *Crime de atentado: Obs. Rogrio Grego discorda. 5) Crime habitual. 6) *Crime unissubsistente omissivo puro/mera conduta. Exceo: art. 150, CP. 7) Infraes que dependem de resultado naturalstico. Ex. art. 122, CP. (17/06/09) ART. 15, CP: DESITNCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ:
O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados. O art. 15 traz espcies de tentativa qualificada ou abandonada. O art. 14 traz a tentativa simples. - Desistncia Voluntria: Previso legal: art. 15, 1 parte, CP.
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Conceito: O agente abandona a execuo do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ao. Elementos: 1) Incio da execuo; 2) No consumao por circunstncias inerentes vontade do agente: isto o que a diferencia da tentativa. Frmula de Frank: na tentativa eu quero prosseguir, mas no posso; na desistncia eu posso prosseguir, mas no quero; 3) A desistncia deve ser voluntria: a voluntariedade no se confunde com espontaneidade; no se exige espontaneidade, ou seja, admite-se interferncia externa. Ateno: Voluntria a desistncia sugerida ao agente por outra pessoa, portanto, trata-se de influncia externa subjetiva. Se a causa que determina a desistncia circunstncia exterior, uma influncia externa objetiva, que compele o agente a renunciar o propsito criminoso, haver tentativa. Para a jurisprudncia e para a defensoria, no h diferena nas duas hipteses, sendo ambos casos de desistncia. Para os concursos, h essa diferenciao. Conseqncia da desistncia voluntria: o agente s responde pelos atos j praticados. Tentativa - Incio da execuo; - Resultado frustrado por circunstncias alheias vontade do agente; - Conseqncia regra: reduo de pena. Desistncia voluntria - Incio da execuo; - Resultado frustrado por circunstncias inerentes vontade do agente; - Conseqncia: o agente s responde pelos atos j praticados.
Pergunta: Adiamento da execuo configura desistncia voluntria? Ex.: o agente remove as telhas, mas deixa para adentrar no imvel no dia seguinte. H duas correntes: 1) a desistncia momentnea irrelevante, pois deve ser sempre definitiva para configurar a tentativa abandonada. Assim, h tentativa, no configura desistncia voluntria. 2) se o agente apenas suspende a execuo e continua a pratic-la posteriormente, aproveitandose dos atos j cometidos, responde por tentativa; se, no entanto, no renova a execuo por sua prpria vontade, configura desistncia voluntria. Prevalece a 2 corrente. - Arrependimento Eficaz: Previso legal: art. 15, 2 parte, CP. Conceito: O arrependimento eficaz ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve nova conduta, aps terminada a execuo criminosa. No arrependimento eficaz o agente esgota os atos executrios e passa a agir de forma inversa, retrocedendo no seu comportamento. a chamada Ponte de ouro: retroceda que eu te dou um benefcio. Obs.: - Zaffaroni d um sinnimo para arrependimento eficaz: resipiscncia. - *somente crimes materiais admitem arrependimento eficaz, porque se o agente j esgotou os atos executrios, ele j consumou o crime formal e o de mera conduta. Elementos: 1) Incio da execuo; 2) No consumao por circunstncias inerentes vontade do agente ( o que o diferencia da tentativa); 113

3) O arrependimento deve ser voluntrio (no precisa ser espontneo) e eficaz, como o prprio nome indica. O arrependimento ineficaz mera circunstncia atenuante de pena (o crime consumado). Conseqncia do arrependimento eficaz: o agente s responde pelos atos at ento praticados. Obs.: o agente no responde por tentativa. A tentativa passa a ser atpica ou exclui a punibilidade? A razo para isso vem explicada em duas correntes: 1: Causa de excluso da tipicidade: a tentativa uma norma de extenso (atipicidade indireta). H circunstncias inerentes vontade do agente. O art. 14, II exige que a circunstncia seja alheia vontade, portanto no h tipicidade. (Miguel Reali Jnior). 2: Causa de extino da punibilidade: existe tentativa pretrita, no punvel por razes de poltica criminal (fomentar o agente a desistir ou arrepender). (Nelson Hungria). Na doutrina prevalece a segunda corrente. Desistncia Voluntria - Incio da execuo; - No consumao por circunstncias inerentes vontade do agente; - *O agente abandona antes de esgotar os atos executrios. - O agente s responde pelos atos at ento praticados ART. 16, CP: ARREPENDIMENTO POSTERIOR: Arrependimento Eficaz - Incio da execuo; - No consumao por circunstncias inerentes vontade do agente; - *O agente esgota os atos executrios. - O agente s responde pelos atos at ento praticados.
Previso legal: art. 16, CP. Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de 1/3 a 2/3. Obs. O arrependimento posterior consumao, diferente do arrependimento eficaz, que ocorre antes da consumao. Natureza jurdica: causa geral de diminuio de pena. Requisitos: 1) Crime cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa: Obs.: o roubo admite o arrependimento posterior quando praticado na hiptese da segunda parte do art. 157: depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia (ex.: hipnose, psicotrpicos como o boa noite cinderela), ou seja, quando no se usa grave ameaa ou violncia contra a vtima. Ocorre que tem uma minoria da doutrina que acredita que mesmo neste caso ocorre violncia, que uma violncia imprpria, e que, portanto, no se admitiria o arrependimento posterior. Obs.: Crimes violentos culposos admitem arrependimento posterior. 2) Restituio ou reparao do dano: ateno: a restituio e a reparao tm de ser integral (se somente parcial, no permite o benefcio). Mas, se a vtima concorda com a reparao parcial, a jurisprudncia admite o arrependimento posterior.
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3) A restituio ou reparao tem que ocorrer at o recebimento da denncia. Se aps o recebimento da denncia, mera atenuante de pena (art. 65, CP). Ateno: o termo final o recebimento e no o oferecimento da denncia. 4) Voluntariedade: o ato basta ser voluntrio, ainda que no espontneo. Ateno: esses requisitos so cumulativos; faltando um deles, no cabe o benefcio. Mas, se estiverem todos presentes, configurar direito subjetivo do ru, e no mera faculdade do juiz. Critrio adotado pelo juiz para a diminuio da pena: a presteza na restituio da coisa ou na reparao do dano. Quanto mais rpido isso ocorrer, maior ser o benefcio. Arrependimento Eficaz Arrependimento Posterior - O agente se arrepende e impede, evita a - O agente se arrepende quando j houve a consumao consumao (o arrependimento posterior pressupe a consumao) Obs. Importantes: a) Violncia contra a coisa admite arrependimento posterior? Ex.: furto qualificado pelo rompimento de obstculo, em que o agente se arrepende e devolve a coisa subtrada o agente responde pelo que? art. 16: violncia contra pessoa! Violncia contra coisa no impede o benefcio, ou seja, admite arrependimento posterior. b) O recebimento da denncia, a partir da Lei 11.719/08 (que trata do procedimento comum), se d quando? art. 395 e 396, CPP. Se o juiz no rejeita a denncia, ele a receber. Mas quando exatamente isso ocorrer? H duas correntes: 1) A ordem : I) oferecimento da inicial, II) recebimento da inicial, III) citao, IV) possibilidade de absolvio sumria, V) se no absolver sumariamente passa-se audincia concentrada (instruo, debates e julgamento). Ou seja, chama de recebimento o que est escrito no art. 396, CPP. 2) A ordem : I) oferecimento da inicial, II) citao, III) defesa escrita, IV) possibilidade de absolvio sumria, V) recebimento da inicial, VI) audincia concentrada. Ou seja, chama de recebimento o que est escrito no art. 399, CPP (o recebimento do art. 396, CPP significa se no rejeitar). Isso repercute, claro, no momento do arrependimento posterior e tambm no momento da interrupo da prescrio. Prevalece hoje a 1 corrente. Fundamentos: - art. 363, CPP: o processo est completo com a citao e no possvel citar sem que tenha havido o recebimento da inicial; - o juiz no pode absolver sumariamente antes do recebimento da acusao (o termo correto seria rejeitar a denncia) afinal, o juiz absolveria o agente do qu, se ainda no houve acusao? c) Crime cometido sem violncia ou grave ameaa a pessoa que no faz jus ao arrependimento posterior: estelionato na modalidade de cheque sem fundo Sm. 554, STF: O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal ou seja, se pagar antes do recebimento da denncia hiptese de perdo criado pela jurisprudncia. Nos casos de crime contra a ordem tributria, haver a extino da punibilidade.
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d) Art. 312, 3 - se o peculato culposo, reparado o dano at a sentena irrecorrvel (e no o recebimento da denncia), extingui-se a punibilidade. e) Peculato doloso: faz jus ao arrependimento posterior? Quanto ao peculato culposo ele possvel. Mas no caso do peculato doloso, h jurisprudncia do STJ no admitindo o arrependimento posterior em crimes contra a Administrao Pblica, porque a moralidade administrativa jamais poder ser integralmente reparada. f) O arrependimento posterior comunicvel ou incomunicvel? circunstncia objetiva que se comunica, ou circunstncia subjetiva que no se comunica? H duas correntes: 1) o arrependimento posterior circunstncia objetiva comunicvel, logo, todos os participantes recebero o benefcio. a corrente que prevalece. adotada por LFG. 2) segundo Luiz Regis Prado, trata-se de circunstncia subjetiva incomunicvel, pois exige voluntariedade, no podendo ser estendida a outros. a corrente mais correta. Caso contrrio, estaramos admitindo a reduo de pena para quem no cumpriu todos os requisitos do art. 16, CP. ART. 17, CP: CRIME IMPOSSVEL:
No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime. Previso legal: art. 17, CP. Conceito: Diz-se impossvel o crime quando o comportamento do agente inapto produo (consumao) do crime, quer em razo dos meios empregados, quer por falta do objeto material. Teorias: 1) Teoria Sintomtica: com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razo pela qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossvel de ser consumado. No a teoria adotada no Brasil, justamente porque quem adota esta teoria est adotando o direito penal do autor: pune-se a pessoa pelo perigo que ela representa, e no pelo perigo de fato praticado. 2) Teoria Subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de praticar o crime), deve o agente sofrer a mesma pena da tentativa. Esta teoria pune o agente pelo crime, mas no pelo crime consumado, e sim pelo tentado. No a teoria adotada pelo Brasil, eis que tambm est contaminada pelo direito penal do autor. 3) Teoria Objetiva: se subdivide em: a) Objetiva Pura: no h tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa. A impossibilidade absoluta e a relativa so impunveis; b) Objetiva Temperada: a ineficcia do meio e a impropriedade do objeto devem ser absolutas, pois se relativa, h tentativa. O Brasil adotou a Teoria Objetiva Temperada ineficcia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto. Se a impossibilidade ou impropriedade for relativa, a tentativa punvel. Sinnimos de crime impossvel: crime oco, tentativa inidnea ou quase-crime. Elementos do Crime Impossvel: Tentativa Idnea Incio da execuo Tentativa Inidnea (Crime impossvel) Incio da execuo 116

No consumao por circunstncias alheias vontade do agente Dolo de consumao Resultado possvel (o resultado no alcanado era possvel). No consumao por circunstncias alheias vontade do agente Dolo de consumao Resultado impossvel de ser alcanado: Absoluta ineficcia do meio; Absoluta impropriedade do objeto material.
O que se entende por inidoneidade absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto material? - A inidoneidade absoluta do meio configura falta de potencialidade causal, pois os instrumentos postos a servio da conduta no so eficazes, em hiptese alguma, para a produo do resultado. Ex: acionar arma desmuniciada; abortamento por meio de rezas e despachos (h jurisprudncia sobre isso). - A inidoneidade absoluta do objeto ocorre quando a pessoa ou coisa que representa o ponto de incidncia da conduta no serve consumao do delito. Ex: atirar em cadver; mulher, supondo-se grvida quando em verdade no est, pratica manobras abortivas. O crime impossvel hiptese de atipicidade. Questo de concurso MP: Sistema de vigilncia em supermercado torna o crime patrimonial impossvel? A jurisprudncia majoritria entende que o sistema de vigilncia por si s no torna o crime impossvel. Se tornasse o crime impossvel, seria o local predileto de todos os furtadores do Brasil. Dentro do tema crime impossvel, chamamos a ateno para uma Smula do STF: Sm. 145. Para o estudo desse tema lembramos aqui de duas espcies de priso em flagrante: 1. Flagrante esperado: a postura da autoridade de espera, aguardando a prtica do delito anunciado. Esse flagrante espcie de flagrante preparado prepara-se o flagrante sem induzir o delito. 2. Flagrante provocado: a postura da autoridade a de induzir prtica criminosa, pressuposto para a priso. Esse flagrante espcie de flagrante preparado prepara-se o flagrante induzindo o delito. A doutrina diz que o flagrante esperado crime possvel, logo, punvel. O flagrante provocado crime impossvel, logo, impunvel (delito putativo por obra do agente provocador). Mirabete, com razo, discorda disso. No isso que diz a Sm. 145 do STF. Ela diz que quando a preparao do flagrante torna impossvel a sua consumao, no h crime. Ora, temos a preparao do flagrante nas duas espcies. Conclui-se, portanto, que o flagrante esperado pode ou no ser crime e o flagrante provocado pode ou no ser crime. Tudo depende da preparao. A smula trata do gnero. Ex: suponhamos que o patro queira verificar se a empregada dele honesta e ento pega um dlar e deixa em cima da mesa. Quando a empregada pega o dinheiro, o patro j fica esperando o final do expediente. Ele colocou o dlar, ele a induziu a praticar o crime e ele deixou todas as sadas vigiadas. Do jeito que o patro preparou o flagrante, a empregada no conseguiria praticar o delito (sair com o dinheiro de dentro da casa esfera de vigilncia da vtima). Trata-se, portanto, de crime impossvel. Ex: suponhamos que o patro deixou o dlar. A empregada pega o dlar e sai correndo, no deixando tempo para o patro vigiar as sadas. Nesse caso, no se trata de crime impossvel. Trata-se de um flagrante provocado consumado. Ex: Em Campinas, teve uma poca em que um estuprador estuprava dentistas. Uma dentista tinha um irmo investigador. O irmo comentou com ela o modus operandi do estuprador. Eles suspeitavam de uma pessoa e a induziram at o consultrio desta dentista. No lugar da dentista colocaram uma investigadora disfarada. Ele estava diante de um flagrante esperado. Porm, pela forma como o flagrante foi preparado, nenhum estuprador conseguiria estuprar nenhuma vtima. Logo, tornou-se crime impossvel.
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CONCURSO DE PESSOAS:
Conceito:
Nmero plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento. No se pode confundir concursus deliquentium com concursus delictorum. O concursus deliquentium o verdadeiro concurso de pessoas. O concursus delictorum, por sua vez, nada mais do que concurso de crimes (uma ou mais pessoas praticando vrios delitos). Classificao doutrinria quanto ao concurso de agentes: A doutrina divide os crimes em 2 grandes grupos: 1. Crime Monossubjetivo: crime praticado por uma ou mais pessoas. Estamos diante de um crime de concurso eventual. Ex: art. 121, art. 213, art. 312, etc. 2. Crime Plurissubjetivo: crime que s pode ser praticado por nmero plural de pessoas. Estamos diante de um crime de concurso necessrio. Ele se subdivide em 3 espcies: a) de condutas paralelas: vrias condutas auxiliam-se mutuamente. Ex: quadrilha (art. 288, CP). b) de condutas contrapostas: vrias condutas voltam-se umas contra as outras. Ex: rixa (art. 137, CP). c) de condutas convergentes: o crime nasce do encontro das condutas. O tipo penal pressupe o encontro das condutas. So vontades que convergem. O exemplo clssico no existe mais era o adultrio, que no mais crime. Ex. atual: bigamia. O tema concurso de pessoas s se preocupa com o crime monossubjetivo, porque no crime plurissubjetivo o concurso de agente j elementar do tipo. Concurso de pessoas nos crimes monossubjetivos: necessrio aqui lembrarmo-nos de 3 conceitos: 1. Autor: H 3 teorias: a) Teoria Restritiva ou Objetiva: autor aquele que pratica conduta descrita no tipo. quem realiza o verbo nuclear. Ex: autor, no furto, quem subtrai; autor, no homicdio, quem mata; autor, na falsidade de documentos, quem falsifica ou altera. a teoria que prevalece entre os doutrinadores clssicos. b) Teoria Extensiva ou Subjetiva ou Unitria: diametralmente oposta primeira teoria. Esta teoria no faz distino entre autores e partcipes. Todos que, de alguma forma, colaboraram para o sucesso da empreitada criminosa, so autores. Essa teoria no reconhece a figura do partcipe. c) Teoria do Domnio do Fato (LFG, Zaffaroni): autor quem tem o domnio final sobre o fato, quem tem o poder de deciso. Obs.: o autor nem sempre realiza o verbo nuclear, podendo ser o agente intelectual (aquele que tramou a empreitada criminosa). O autor intelectual representa um agravante de pena art. 62, I, CP. Esta teoria s tem aplicao nos crimes 118

dolosos, sendo inaplicvel nos crimes culposos. Ateno: esta teoria j vem sendo adotada pelo STF em suas decises. 2. Co-autor: Em sntese, a reunio de vrios autores. O conceito de co-autor depende da teoria adotada para o conceito de autor. a) Teoria Restritiva: co-autor o nmero plural de praticantes do ncleo do tipo. Ex: Vrias pessoas devem subtrair, vrias pessoas devem matar. b) Teoria Extensiva ou Subjetiva ou Unitria: o nmero plural de pessoas concorrendo de qualquer maneira para a realizao do crime. c) Teoria do Domnio do Fato: a pluralidade de pessoas com domnio sobre o fato unitrio. Vrias pessoas dominam o fato em conjunto. O que co-autor sucessivo? A regra que todos os co-autores iniciem juntos a empreitada criminosa (co-autoria concomitante). Mas, pode acontecer que algum, ou mesmo um grupo, j tenha comeado a executar o crime, quando outra pessoa adere conduta criminosa daquela, e agora, unidos pelo vnculo subjetivo, passam a praticar a infrao penal. Ex: A comeou a matar uma pessoa. B e C entram no meio do caminho e passam a matar com A. Aps a consumao no possvel co-autoria sucessiva. Depois de consumado, qualquer adeso superveniente configurar crime autnomo. Ex. favorecimento pessoal e favorecimento real nada mais so do que adeses supervenientes consumao do crime. Todos os crimes admitem co-autoria? Crime comum No exige qualidade ou condio especial do agente. Admite co-autoria. Admite participao. Crime Prprio Crime de Mo Prpria Exige qualidade ou Exige qualidade ou condio especial condio especial do do agente. agente. Admite co-autoria. No admite co-autoria. chamado de delito de conduta infungvel (s o sujeito que pode praticar). Admite participao. Admite participao. Ex. peculato. Ex.: falso testemunho.
No caso em que advogado orienta testemunha a mentir, para o STF h co-autoria (art. 342, CP) e no participao. A explicao que: o STF utilizou a expresso co-autor como sinnimo de concorrente (portanto, utilizou a expresso de forma equivocada) ou adotou a teoria do domnio do fato. mais plausvel que seja a ltima hiptese, o que comprova que est adotando a teoria do domnio do fato. Como chama a teoria em que o autor no precisa praticar o ncleo? Teoria do Domnio do Fato. Ento, o advogado tinha o domnio da ao criminosa. (23/06/09) 3. Partcipe: Entende-se por partcipe o coadjuvante do crime (fato determinado praticado por autor conhecido e individualizado). O partcipe no realiza sequer em parte o ncleo do tipo. 119

Vejamos as formas de participao: a) Material: d-se pelo auxiliar, isto , prestar assistncia material. Ex: emprestar a arma para um homicdio, emprestar o carro para um roubo. b) Moral: d-se pelo induzir ou instigar. O verbo induzir significa que o partcipe faz nascer a idia criminosa. O verbo instigar significa que o partcipe refora uma idia que j existe. Deve-se deixar isso bem claro na denncia. Deve-se, pois, descrever a modalidade, a forma de participao, sob pena de inpcia (denncia genrica). OBS. Se cotejada a atuao do partcipe com o tipo legal delitivo violado, para efeito de verificao da tipicidade, ser manifesta a falta de adequao, pois o partcipe no realiza ato de configurao tpica. A tipicidade indireta (depende de norma de extenso). O partcipe aquele que fica vigiando para ver se algum aparece, aquele que empresta uma arma, etc. A conduta do partcipe, por si s, atpica. S se torna tpica em razo do fato que ele est assessorando. O art. 122, CP no um caso de participao. Induzir ou instigar a conduta tpica. Suicdio no crime. Quando se fala em adequao, fala-se de norma de extenso pessoal e espacial art. 29, CP. Se no fosse esse art. 29, o partcipe no teria adequao tpica. O partcipe nada mais do que um comportamento acessrio. Analisando a punibilidade do partcipe, h 4 teorias. Vejamos: a) Teoria da Acessoriedade Mnima: essa teoria condiciona a punio do partcipe a que a conduta principal que ele assessora seja tpica. Se a conduta principal for tpica, ainda que lcita, j se pode punir o partcipe. Essa teoria injusta porque pune o partcipe de condutas acobertadas por excludentes da ilicitude. Ex.: induzir algum a agir em legtima defesa quem agiu em legtima defesa no responde, mas quem induziu, responde. b) Teoria da Acessoriedade Mdia ou Limitada : essa teoria condiciona a punio do partcipe a que a conduta principal que ele assessora seja tpica e ilcita, ainda que no culpvel. c) Teoria da Acessoriedade Mxima: essa teoria condiciona a punio do partcipe a que a conduta principal que ele assessora seja tpica, ilcita e culpvel. Se o fato no culpvel, no se pune nem o autor, nem o partcipe. d) Teoria da Hiperacessoriedade: essa teoria condiciona a punio do partcipe a que a conduta principal que ele assessora seja tpica, ilcita, culpvel e punvel. A doutrina a critica muito. Essa hiperacessoriedade tornou praticamente impunvel a participao. Qual a corrente que prevalece? No Brasil, prevalece a teoria da acessoriedade mdia ou limitada. Isso significa o que, no Brasil, para se punir o partcipe, basta que o fato principal seja tpico e ilcito, ainda que no culpvel. No Brasil, existe a figura do autor mediato, mas que s tem razo de ser de acordo com a teoria da acessoriedade mxima. Quando se fala em imunidade parlamentar absoluta, isso toma extrema importncia. Imunidade parlamentar absoluta aquela que diz que o parlamentar absolutamente inviolvel em sua opinio, palavra e voto. Muito se discute a natureza jurdica da imunidade parlamentar absoluta, sendo para muitos hiptese de iseno de pena. Nesse caso, sendo fato principal tpico e ilcito, possvel punir o partcipe (o assessor do parlamentar). O STF, no entanto, decidiu que esta imunidade exclui a tipicidade do comportamento, isentando de pena tambm os eventuais partcipes (teoria da acessoriedade limitada). 4. Autor mediato: Trata-se de uma criao doutrinria para suprir as lacunas da lei. Considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no tipo (diferena para o autor imediato), comete o fato punvel por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento.
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O conceito de autor mediato lembra bastante o conceito de partcipe. A diferena que o autor mediato utiliza-se de outrem como seu instrumento. O partcipe coadjuvante; o autor mediato o personagem principal. Vejamos: Ex: A se vale de um inimputvel, de um doente mental, para matar algum. A autor, co-autor ou partcipe? O autor realiza o ncleo do tipo. Se no for autor, tambm no poder ser co-autor. Ento, A ser partcipe? H uma lacuna. A doutrina preencheu essa lacuna, dizendo que se trata de AUTORIA MEDIATA. O Cdigo Penal prev 4 hipteses de autoria mediata: a) Erro determinado por terceiro art. 20, 2, CP. O terceiro o autor mediato. b) Coao moral irresistvel art. 22, 1 parte, CP; c) Obedincia hierrquica art. 22, 2 parte, CP; e d) Caso de instrumento impunvel art. 62, III, CP: ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal ex. valer-se de um inimputvel. possvel autoria mediata em crime prprio? Entende-se perfeitamente possvel a autoria mediata em crime prprio. O estupro crime prprio? , porque exige qualidade especial do agente o agente deve ser homem. Ex: Um homem pode induzir um doente mental a praticar conjuno carnal com uma mulher. O homem ser autor mediato. Se uma mulher induz um doente mental a estuprar outra mulher, ela praticar estupro na condio de autor mediato. Foi a resposta dada pelo TJ de Santa Catarina. OBS. Quanto a isso h divergncia na doutrina. Para LFG, Alexandre Carvalho, Paulo Queiroz, entre outros, o autor mediato deve possuir as qualidades ou condies especiais exigidas do autor imediato descrito no tipo. Como o tipo do art. 213, CP quer que o autor imediato seja homem, a mulher no seria autora mediata. Ela iria responder por constrangimento. Essa foi a resposta num concurso do MP/MG. possvel autoria mediata em crime de mo prpria (conduta infungvel)? Sendo de conduta infungvel, no se tem admitido autoria mediata em crime de mo prpria. Mas ateno: h uma exceo falso testemunho. Autor de escritrio: forma especial de autoria mediata, pressupe uma mquina de poder determinando a ao dos funcionrios, aos quais, no entanto, no podem ser considerados meros instrumentos nas mos dos chefes. O autor de escritrio tem poder hierrquico sobre os seus soldados (ex. no caso do PCC, o Marcola o autor de escritrio; comando vermelho, etc.). Requisitos para o concurso de pessoas: 1. Pluralidade de agentes; 2. Relevncia causal das vrias condutas (nexo causal); 3. Liame subjetivo entre os agentes (nexo psicolgico): este o requisito mais importante deve o concorrente (co-autor ou partcipe) estar animado da conscincia que coopera e colabora para o ilcito, convergindo a sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais participantes. Obs.1: imprescindvel homogeneidade de elementos subjetivos. S pode concorrer dolosamente em crime doloso e culposamente em crime culposo. No existe concurso doloso em crime culposo e vice-versa. Ex: emprestar revlver para um homicida sem saber que ele ir matar algum, quem emprestou no ser concorrente. No houve liame subjetivo. Apesar de pluralidade de agentes e relevncia causal das vrias condutas, faltou o liame subjetivo. Obs.2: quando se fala em liame subjetivo, jamais imagine que se est falando em ajuste prvio. No se exige acordo de vontades, bastando vontade de cooperar na ao de outrem. Ex: A empregada 121

domstica v um famoso ladro rondando a vizinhana e deixa a porta da casa aberta para que o ladro entre. Em nenhum momento eles ajustaram o crime. Ela aderiu vontade do ladro. Isso torna a empregada domstica uma partcipe do crime. Obs.3: Se no houver liame subjetivo, mas houver pluralidade de agentes e relevncia causal das vrias condutas, j se pode ter certeza de que no se tem concurso de agentes. Nesse caso, h uma autoria colateral ou uma autoria incerta ( pluralidade de agentes, com relevncia causal das vrias condutas, sem liame subjetivo entre elas). - Autoria Colateral: fala-se em autoria colateral quando dois ou mais agentes, embora convergindo suas condutas para a prtica de determinado fato criminoso, no atuam unidos pelo liame subjetivo. Ex: A e B querem a morte de C; A d um tiro, e B tambm d um tiro. Porm, A e B no esto unidos subjetivamente. C morre em razo do tiro de A. A ir responder por homicdio consumado; B responder por homicdio tentado. Cada um autor do seu crime. Conseqncia: o agente que no conseguiu consumar o crime em razo da sua conduta responde por tentativa. Na autoria colateral, sabese quem foi o responsvel pelo resultado. Isso que a ir diferenciar da autoria incerta. - Autoria Incerta: nada mais do que espcie de autoria colateral, porm nela no se consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado. Ex: A e B querem a morte de C. A e B no esto unidos subjetivamente. Logo, no h concurso de pessoas. Cada um responder pelo seu crime. A d um tiro e B d um tiro. No se sabe se a morte de C foi em razo do tiro de A ou do tiro de B. H autoria incerta. Consequncia: ambos respondem por tentativa (in dubio, pro reo). Ou seja, os dois respondero por tentativa. Eles no so co-autores, mas respondero pelo mesmo crime tentado por questo de poltica criminal (para no correr o risco de apenar injustamente o inocente). Obs.: Autoria Desconhecida ou Ignorada: no se confunde com autoria incerta ou colateral. A autoria desconhecida ou ignorada matria de processo penal, matria de prova, em que no se apura a identidade dos autores do crime. Tem doutrina que coloca um 4 requisito no concurso de pessoas. 4. Identidade de infrao penal: A identidade de infrao um requisito ou conseqncia do concurso de agentes? A doutrina moderna vem dizendo que a identidade de infrao penal uma conseqncia-regra do concurso de agentes, prevista no art. 29, CP, que traz a Teoria Monista ou Unitria (vrias pessoas concorrem para o mesmo fato e sofrem a mesma conseqncia). A teoria pluralista serve como exceo, em que vrios agentes concorrem para o mesmo fato, mas h conseqncias distintas para cada um dos agentes. Exemplos: 1) aborto art. 124 e 126, CP; 2) corrupo ativa e corrupo passiva; 3) Contrabando e descaminho e o crime de facilitao de contrabando e descaminho: art. 318 c/c art. 334, CP; 4) Testemunha subornada e quem suborna a testemunha: art. 342, 1 c/c art. 343, CP. Participao de menor importncia Art. 29, 1, CP:
O art. 29 traz o que a doutrina chama de participao de menor importncia. Se a sua participao no crime for de menor importncia, a pena ser reduzida de 1/6 a 1/3. Entende-se por participao de menor importncia aquela participao de pequena eficincia para a execuo do crime. Ex: motorista que fica aguardando os ladres roubarem um banco. A participao dele de menor importncia? No. O fato de ser motorista do ladro no uma pequena eficincia. O motorista garante o sucesso da empreitada. Essa causa de diminuio do 1 s serve para o partcipe. No existe co-autor de menor importncia. Toda co-autoria tem igual importncia. Por isso que se fez referncia ao motorista, e no aos ladres.
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Cooperao dolosamente distinta Art. 29, 2, CP:
Temos aqui o que a doutrina chama de cooperao dolosamente distinta ou participao em crime menos grave. Se algum dos concorrentes quis participar (...). Ao contrrio do que ocorre no 1, o 2 tambm se aplica aos co-autores (abrange partcipe e co-autor). Ex: Vamos supor que A e B combinam um furto (art. 155, CP). Quando chegam na casa, A fica na condio de vigia e B entra na casa. Quando B entra na casa, ele se depara com a moradora. Ento, ele resolve, alm de furtar, estuprar a moradora. A responder pelo estupro? Depende: 1. se A previu o estupro, aceitando-o, tambm responder pelo crime. Responder por furto mais estupro. 2. se A no previu o estupro, mas era previsvel (possibilidade de prever), responder s pelo furto, com a pena majorada. Responder por furto mais a pena majorada at metade. 3. se A no previu o estupro, sendo este imprevisvel, responder s pelo furto, sem aumento. Ex: Vamos supor que A e B combinam um roubo (art. 157, CP). A fica vigiando e B entra na casa. Quando B entra na casa, ele se depara com o morador e mata-o para poder roubar. B praticou o crime de latrocnio. Mas e A, responder pelo qu? Depende: 1. se A previu o latrocnio, tambm responder por ele. 2. se A no previu o latrocnio, mas ele era previsvel, responder pelo qu? A doutrina diz que ele responder por roubo majorado at metade. Ateno: no se pode esquecer que o latrocnio crime doloso ou preterdoloso. O resultado morte do latrocnio pode advir de dolo ou culpa. Se era previsvel, A agiu com culpa pelo resultado morte. Logo, responder por latrocnio. No se aplica o 2 para crime preterdoloso. B responder por latrocnio doloso e A responder por latrocnio preterdoloso. 3. se A no previu o latrocnio, sendo ele imprevisvel, responder s pelo roubo. Elementares e Circunstncias:
A identidade de infraes um requisito ou uma conseqncia do concurso? A doutrina moderna estipula que conseqncia. art. 30, CP: esse artigo tem uma redao que a doutrina no obedece tanto. Ela monta um grfico que foi aceito pela jurisprudncia. perfeitamente possvel a existncia de elementares e circunstncias. O que so elementares? Faltando, o fato deixa de ser crime ou passa a configurar outro delito. Ex: violncia se agregada ao furto, vira roubo; se retirada do roubo, vira furto. Ex: funcionrio pblico se acrescido ao delito de apropriao indbita, vira peculato; se retirado do peculato, volta a ser apropriao indbita. E o que circunstncia? Faltando, o fato permanece o mesmo crime, alterando somente a pena. A circunstncia no interfere na tipicidade, mas na sano penal. Ex: domnio de violenta emoo logo em seguida a justa provocao da vtima se somado ao homicdio, continua homicdio, com privilgio; se retirado do homicdio, continua homicdio, mas sem privilgio. O art. 30 diz que as elementares e as circunstncias podem ser: objetivas ou subjetivas.
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As elementares e as circunstncias objetivas esto ligadas ao meio/modo de execuo. Ex: meio cruel, modo surpresa. Se no integrarem o tipo, configuram circunstncias objetivas, que interferem na pena. As elementares e as circunstncias subjetivas esto ligadas ao motivo, estado anmico do agente ou condies pessoais. As elementares so comunicveis, pouco importa se objetivas ou subjetivas, desde que obviamente ingressem na esfera de conscincia do partcipe. Isso evita eventual responsabilidade penal objetiva. Ex: A, funcionrio pblico, quer se apropriar de bens pblicos que tem em sua posse em razo do cargo. A auxiliado pelo particular B. Qual o crime cometido por A e qual o crime cometido por B? A comete peculato. Que crime pratica B? Depende. necessrio saber se B tem conhecimento a respeito das condies pessoais de A. Se tiver, B responder tambm por peculato, na condio de partcipe. Se no tiver conhecimento, responder por simples apropriao indbita. Por que isso? A comunicabilidade no absoluta, dependendo de requisitos subjetivos. As circunstncias so comunicveis apenas se objetivas. As circunstncias subjetivas so sempre incomunicveis. So aquelas que interferem somente na pena, e no no tipo. Ex: reincidncia presente ou no, a reincidncia no muda o crime, mas a pena. art. 123, CP: uma observao mais histrica do que atual. Fala sobre o delito do infanticdio. Se retirarmos o estado puerperal, o crime ser modificado (de art. 123 passar para o art. 121, CP), portanto. Trata-se de elementar subjetiva, pois o estado puerperal o desequilbrio fsico-psquico da parturiente. Nlson Hungria chamava estado puerperal de elementar personalssima para evitar que o infanticdio se comunicasse a co-autores e partcipes. Ele queria que a gestante respondesse pelo art. 123 e os concorrentes pelo art. 121, CP. A elementar personalssima no tem guarida legal. O Cdigo Penal s reconhece a elementar subjetiva e objetiva. A elementar personalssima contra legem. O prprio Nlson Hungria se retratou posteriormente. Por isso que uma observao histrica. Observaes finais:
art. 31, CP: salvo disposio expressa em sentido contrrio. A doutrina costuma dar como exemplo a quadrilha ou bando (crimes em que o legislador pune meros atos preparatrios). Punibilidade da participao no caso de desistncia voluntria ou arrependimento eficaz do autor principal: Se o autor principal desistir voluntariamente ou se arrepender eficazmente impedir a punio do partcipe? Beneficiar o partcipe, o coadjuvante e o colaborador? Vamos supor que A induz B a matar C. B, depois de efetuar 2 tiros contra C, arrepende-se e socorre eficazmente C. Reparem que B se arrependeu de maneira eficaz ocorreu ento a tentativa abandonada. B deixa de responder por tentativa de homicdio e responder pelos atos at ento praticados, ou seja, responder por leso corporal. E o A? tambm responder por leso corporal ou responder por homicdio tentado? Depende da natureza jurdica que se d desistncia voluntria e ao arrependimento eficaz. A punio do partcipe est de acordo com a Teoria da Acessoriedade Limitada. O art. 15, CP traz uma hiptese de atipicidade da tentativa ou de no punibilidade da tentativa? Se entendermos como atipicidade, sendo o fato principal atpico, no tem como punir o partcipe por tentativa de homicdio. Comunica-se, portanto, ao partcipe. Se entendermos como no punibilidade, o fato principal continua sendo tpico e ilcito (a tentativa tpica e ilcita), o partcipe ser punido por tentativa de homicdio. No se comunica, portanto. O arrependimento passa a ser circunstncia alheia vontade do partcipe. (Prevalece a corrente que traz que o art. 15 uma hiptese de punibilidade da tentativa). E se for o contrrio? E se quem se arrepende for o partcipe? Ele responder pelo crime? Se o partcipe houver induzido o autor, nele incutindo a idia criminosa, ao se arrepender, somente no ser responsabilizado se conseguir fazer com que o agente principal no pratique a conduta delituosa. Lembre-se de que o arrependimento deve ser eficaz. (Se o partcipe houver induzido ou instigado o autor
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e vier, a se arrepender, somente no ser responsabilizado penalmente se conseguir fazer com que o autor no pratique a conduta criminosa (deve ser eficaz).) possvel participao da participao? possvel participao em cadeia? perfeitamente possvel. Ex: A induz B a instigar C a auxiliar D a matar E. possvel participao por omisso? Tem como ser partcipe de um crime, omitindo-se? Sim, desde que o omitente: 1) tenha o dever jurdico de evitar o resultado (art. 13, 2, CP); 2) adira subjetivamente (juntar sua vontade do autor principal); 3) haja a relevncia da omisso. Ex: Um policial percebe que a mulher est sendo levada para um matagal. Percebe que a mulher seria estuprada. Se o policiar aderir subjetivamente ao estupro (quer ou assume o risco) e h uma relevncia da omisso, o policial responder por estupro na condio de omitente. No raro o MP denunciar o padrasto por estupro e denunciar a me que tinha conhecimento do estupro e nada faz. Ela partcipe por omisso. necessrio ter o aderir subjetivamente para evitar a responsabilidade penal objetiva. E quem no tem o dever jurdico de evitar o resultado? Responder como partcipe? A absteno de atividade apenas pode determinar uma participao penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo omitente como condio de xito para a ao criminosa (se no houve promessa, mera conivncia atpica ou participao negativa, que impunvel). Ex: vizinho que percebe que a casa do outro est sendo assaltada e nem liga para a polcia. possvel concurso de agentes em crimes omissivos? possvel ser partcipe de omisso de socorro? H divergncia. Vejamos: - 1 Corrente: crime omissivo no admite concurso de agentes (todos os omitentes so autores da sua omisso). - 2 Corrente: crime omissivo admite concurso de agentes (tanto co-autoria quanto participao). Para essa corrente, se 3 pessoas esto vendo algum precisando de socorro e nada fazem, essas 3 pessoas so co-autoras de omisso de socorro. - 3 Corrente: a que prevalece; segundo ela crime omissivo admite participao, mas no co-autoria (cada omitente autor da sua omisso). Pode-se induzir ou instigar algum a omitir socorro, mas todos os presentes que se omitirem so autores de sua omisso, e no co-autores. possvel concurso de agentes em crimes culposos? Ex: Imagine dois trabalhadores de uma obra. Eles lanam, do alto de um prdio, uma tbua para cair numa caamba. A tbua cai e mata um pedestre. Os dois funcionrios so autores ou co-autores desse homicdio culposo? Ex: Motorista e passageiro. O passageiro induz o motorista a dirigir em alta velocidade. Ocorre um atropelamento. O motorista autor de homicdio culposo? E o passageiro? Vejamos as correntes sobre o tema: - 1 Corrente (Majoritria): Crime culposo admite co-autoria, mas no participao. Por que no admite participao? Qualquer concausao culposa importa violao do dever objetivo de cuidado, fazendo do agente autor. O passageiro, quando induz a dirigir em alta velocidade, est sendo to negligente quanto o motorista. Logo, o passageiro ser co-autor. (o crime culposo normalmente definido por um tipo penal aberto, e nele se encaixa todo comportamento que viola o dever objetivo de cuidado. Logo, a concausao culposa importa sempre em autoria.) - 2 Corrente (Rogrio Greco): Admite participao tambm. O passageiro ser partcipe.
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CONFLITO APARENTE DE NORMAS:
H muita divergncia sobre esse tema. Inclusive no que diz respeito ao prprio ttulo. H quem diga em conflito aparente de leis, mas a doutrina moderna prefere chamar de conflito aparente de normas. Conceito:
Ocorre o conflito aparente de normas quando, a um s fato, aparentemente, duas ou mais normas vigentes so aplicveis. O STJ e o STF no esto atentando para a vigncia. Isso um erro crasso. Requisitos: Do conceito se extraem 2 requisitos do conflito aparente de normas: 1. Fato nico; 2. Duas ou mais leis vigentes aparentemente aplicveis. As duas normas devem estar vigentes, pois se uma norma no estiver vigente, estar-se- diante de um conflito da lei penal no tempo. Este conflito se resolve, em regra, pela posterioridade e, excepcionalmente, pela lei mais benfica art. 4, CP. Fundamentos:
Quais os fundamentos para se estudar o conflito aparente de normas? Vejamos: 1. O direito um sistema coerente. Logo, necessrio que ele tenha instrumentos para resolver o conflito interno. Apenas uma norma deve se adequar ao fato. Por isso que o conflito ser sempre aparente; 2. Ningum pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime (Princpio do Non Bis In Idem); Obs.: o conflito aparente de normas no se confunde com o concurso de crimes: no primeiro, temos duas leis vigentes e um s fato; no segundo, temos vrios crimes ajustando-se a vrias normas. Princpios orientadores:
A doutrina costuma falar em 4 princpios. O prof. no concorda, entendendo que para a doutrina moderna h apenas 3 princpios. O assunto difcil, porque a jurisprudncia no segue o que a doutrina prega. Vejamos: 1. Princpio da Especialidade: A lei especial derroga a lei geral. A lei especial quando contm todos os elementos tpicos da lei geral mais alguns especficos (chamados de especializantes). 126

A lei especial no , necessariamente, mais grave. A doutrina moderna fala em norma ao invs de lei. Ex: homicdio com infanticdio o homicdio pune matar algum. O infanticdio tambm pune matar algum. Aparentemente, a me que mata o prprio filho durante ou aps o parto, o comportamento dela se subsume ao art. 121 e ao art. 123. Porm, no conflito aparente, o art. 123 tem a parturiente como sujeito ativo. O nascente ou o neonato como sujeito passivo. O elemento pessoal (estado puerperal) e o elemento cronolgico (logo aps). Esses 4 elementos so os famosos especializantes. As duas normas esto vigentes. O art. 123 especial e, mesmo assim, ela mais benfica, pois no significa que lei especial mais grave. Exemplo de norma especial mais grave do que a norma geral: Homicdio culposo e homicdio culposo no trnsito. O art. 121, 3 pune o homicdio culposo. No entanto, tem-se o art. 302 do CTB que tambm pune o homicdio culposo no trnsito com veculo automotor. A relao do art. 121 com o art. 302 de especialidade. possvel liberdade provisria no trfico? Tem a Lei 8.072/90 proibindo para crimes hediondos e equiparados fiana + liberdade provisria. Quando se diz equiparados necessrio lembrar-se do trfico. Veio a Lei 11.343/06 (lei especfica para o trfico) que probe para trfico fiana + liberdade provisria. Veio a Lei 11.464/07 que revogou o inciso I do art. 2 da Lei 8.072/90 disps que a proibio somente de fiana, no impedindo a liberdade provisria. Se agora cabe liberdade provisria para os crimes hediondos e equiparados, o trfico permite liberdade provisria? O STJ tem vrios argumentos. Um deles que a Lei 11.343 lei especial se comparada aos crimes hediondos que lei geral. A lei especial revoga a lei geral. Est equivocado! O STJ est tratando o caso como conflito aparente de normas, mas no pode tratar dessa forma. Para tratar assim necessrio que as duas normas estejam vigentes. O problema aqui no de conflito aparente de normas, mas de sucesso de lei penal no tempo. Logo, deve resolver o problema pela posterioridade. Alm desse argumento, ele diz que a liberdade provisria est vedada implicitamente ao ser vedada a fiana. Essa a posio dos Tribunais Superiores. O STJ e o STF impedem a liberdade provisria no s para o trfico, mas para todos os crimes equiparados. 2. Princpio da Subsidiariedade: Uma lei tem carter subsidirio relativamente outra (dita principal) quando o fato por ela incriminado tambm incriminado pela outra (mais grave), tendo o mbito de aplicao comum (mas abrangncia diversa). A relao entre as normas subsidirias e principal de maior ou de menor gravidade, e no de espcie e gnero como na especialidade. A norma menos grave deve ser subsidiria. A norma fica, segundo Nlson Hungria, como um soldado de reserva. Aplica-se a norma principal (mais grave). Se o fato de abrangncia comum no consegue preencher os requisitos da norma mais grave, aplica-se a norma menos grave. H 02 espcies de subsidiariedade: a) Expressa ou Explcita: Quando a lei expressamente dita a subsidiariedade. Ex.1: Art. 132, Cdigo Penal se o fato no constitui crime mais grave. A pena mais grave seria do art. 121. Ex.2: Art. 307, CP se o fato no constitui elemento de crime mais grave. O crime mais grave pode ser o estelionato. Obs.: Substituir fotografia na carteira de identidade que crime que configura? Tem gente que fala em falsa identidade. Tem jurisprudncia nesse sentido. O art. 307 diz que falsa identidade se no constituir elemento de crime mais grave. Portanto, ser crime de falsidade documental. uma subsidiariedade expressa. A fotogrfica integra documento. b) Implcita ou Tcita: Quando um delito de menor gravidade integra a descrio de um delito de maior gravidade. Ex: Art. 311, CTB. O art. 311 e o art. 312 tm ponto em comum, mas eles protegem o crime de forma diferente. Nessa hiptese de conflito aparente, dever aplicar a hiptese do crime mais
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grave. Deve evitar o bis in idem. O art. 312 est punindo em alta velocidade, mas negligentemente, atropelou algum. Trata-se de crime de perigo e de crime de dano. Em ambas as hipteses (subsidiariedade expressa ou tcita), ocorrendo o delito principal (mais grave), afasta-se a aplicao da regra subsidiria. Aplica-se o princpio de que a lei primria derroga a lei subsidiria. 3. Princpio da Consuno ou Absoro: Verifica-se a relao de consuno quando o crime previsto por uma norma (consumida) no passa de uma fase de realizao do crime previsto em outra norma (consuntiva) ou uma forma normal de transio para o ltimo (crime progressivo). Nesse princpio, a relao entre as normas de parte para todo, de meio para fim. Um crime que parte de um todo, prevalece o todo. Um crime que meio de um crime fim, s se aplica o crime fim. A consuno pressupe que os crimes protejam o mesmo bem jurdico. O crime consumido e o crime consuntivo devem proteger o mesmo bem jurdico. Ateno: a jurisprudncia no observa isso. Se a jurisprudncia observasse isso, jamais diria que a falsidade documental fica absorvida pelo crime de estelionato. Tem smula do STJ que ignora isso Sm. 17 do STJ. Essa smula est aplicando o princpio da Consuno. Absorver um pelo outro o mesmo que um bem jurdico ficar sem proteo. Trs so as principais hipteses de aplicao do Princpio da Consuno: a) Crime Progressivo: Nada mais do que a aplicao do Princpio da Consuno. O crime progressivo se d quando o agente para alcanar o resultado/crime mais grave passa, necessariamente, por um crime menos grave. Ex: falsidade documental com estelionato. crime progressivo? O estelionato, necessariamente, precisa passar pela falsidade documental? No. Logo, no hiptese de crime progressivo. Ex: Tem como matar algum sem ferir ou ferir a integridade fsica de uma pessoa? No tem. Para matar algum, obrigatoriamente, tem de passar pelo crime de leso corporal (leso e homicdio). Como chama o crime de leso corporal nesse caso? Crime de ao de passagem (crime obrigatrio para se atingir um crime mais grave, ficando absorvido). Ateno: crime progressivo no se confunde com progresso criminosa. No crime progressivo, o fim almejado o homicdio. A leso um crime de passagem. Na progresso criminosa, o agente primeiramente, quer ferir e, posteriormente, ele resolve matar. uma nova vontade que surge na execuo. Assim, crime progressivo no se confunde com progresso criminosa. No crime progressivo, desde o incio o agente deliberou o crime mais grave (quero matar, para tanto, tenho que ferir). Na progresso criminosa um crime que se d em dois momentos (dois atos). Primeiro, o agente quer cometer o crime menos grave (e consuma). Depois de comet-lo, o agente delibera realizar crime maior (quero ferir e, depois da ofensa, resolve matar). Nos dois casos, o agente responde somente pelo crime mais grave. Na progresso criminosa, em princpio, envolve-se o mesmo bem jurdico. Se envolver bens jurdicos diversos, a jurisprudncia costuma adotar o concurso material. b) Fato anterior impunvel (antefactum impunvel): so fatos anteriores que esto na linha de desdobramento da ofensa mais grave (relao crime-meio para crime-fim). Qual a sensvel diferena do crime progressivo para o fato anterior impunvel? A diferena que no crime progressivo, o crime anterior indispensvel, obrigatrio. No caso do fato anterior impunvel, o crime foi casualmente o meio para atingir o crime-fim. Obs. a doutrina, para ficar absorvido o crime meio, exige leso ao mesmo bem jurdico. Smula 17 do STJ: a relao da falsidade documental e do estelionato de crime-meio para crime-fim. o crime-meio que o agente escolheu dentre os crimes possveis. Para o STJ, o crime-fim absorve o crime meio somente quando se exaure no crime-fim. Ex. emite-se cheque falso para realizar determinada compra. O cheque se esgota na compra, portanto, responde apenas pelo estelionato. O contrrio ocorre com o carto de crdito que no se exaure na compra, portanto, punido tambm o crime de falsidade. 128

c) Fato posterior impunvel (posfactum impunvel): O fato posterior impunvel retrata o exaurimento do crime principal praticado pelo agente, por ele no podendo ser punido. O antefactum, que fica absorvido, o crime-meio. No posfactum, o que fica absorvido o crime praticado depois de exaurir o crime querido. Ex: A furtou um talo de cheque. Consumou o furto. Mas o que vale um talo de cheque? Para que se tenha algum lucro, necessrio passar o cheque no comrcio. O estelionato fica absorvido pelo furto. Ex: A vende o carro como se fosse dele. Furtar o carro e vender o carro est na linha do desdobramento da busca do lucro pelo furto. Pelo posfactum impunvel, somente o furto seria punido. Para Francisco de Assis Toledo, a subtrao do talo de cheque seguida de estelionato concurso material de delito (h vtimas diversas, portanto, pune-se ambos os crimes). Ignora o Princpio da Consuno. H jurisprudncia nesse sentido. 4. Princpio da Alternatividade: A doutrina moderna diz que ele no resolve o conflito aparente de norma, mas resolve o conflito aparente interno de uma norma. O requisito de conflito aparente de normas a pluralidade de normas aplicveis. O Princpio da Alternatividade tem aplicao nos crimes plurinucleares ou de ao mltipla ou de contedo variado. O que so esses crimes? So crimes compostos de pluralidade de verbos nucleares (aes tpicas). Ex: art. 33, Lei de Drogas 11.343/06 importar, exportar, remeter, fabricar, (...) . Esse artigo traz 18 ncleos. Se o agente importar, guardar, trazer consigo e vender, praticou 4 ncleos do art. 33. Isso significa que se praticou 4 crimes de trfico? Se os 4 ncleos forem praticados num mesmo contexto ftico, no desnatura a unidade do crime e ento s h um crime de trfico. Ateno: se importar maconha e vender cocana no esto no mesmo contexto ftico. Logo, responder pelos dois crimes. Obs.: Tem doutrina que diz que o Princpio da Subsidiariedade nem precisava existir, pois estaria includo na especialidade e no consuno. Para a doutrina moderna, a alternatividade resolve conflito interno de uma norma.
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CLASSIFICAES DOUTRINRIAS DOS CRIMES:
Eduardo Corra escreveu um livro que traz mais de 180 classificaes de crime. Aqui veremos as principais. 1 Classificao: 1. Crimes instantneos: So os que se completam num s momento. A consumao se d num determinado instante, sem continuidade temporal. Ex: homicdio, furto. 2. Crimes permanentes: So os que causam uma situao danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. Ex: seqestro. 3. Crimes instantneos de efeitos permanentes: Ocorrem quando, consumada a infrao em dado momento, os efeitos permanecem independentemente da vontade do sujeito ativo. Obs.: Damsio diz que todo crime tem efeito permanente, instantneo ou no. No furto, ao perder o objeto, um efeito permanente. No roubo, ao ser agredido, um efeito permanente. A doutrina, portanto, critica a existncia dessa modalidade de delito. 2 Classificao: 1. Crimes principais: So os que existem independentemente de outro. Ex: homicdio, furto. 2. Crimes acessrios: So os crimes que, para existirem, pressupem outros. Ex: receptao (adquire coisa produto de crime anterior). O crime acessrio somente quanto existncia, tipicidade. Ele autnomo na punio. Para punir o receptador no precisa punir o furtador. Pode punir o receptador mesmo tendo absolvido o furtador. Basta haver prova de que a coisa produto do crime - art. 180, 4, CP. 3 Classificao: 1. Crime Vago: So os que tm por sujeito passivo entidade sem personalidade jurdica, como a famlia, o pblico ou a sociedade. Ex: Ato obsceno. O ato obsceno crime especial por que ele no tem o qu? um crime que no tem objeto material. 2. Crime de Opinio: So os crimes que consistem em abuso de liberdade de pensamento, seja pela palavra, imprensa ou qualquer outro meio de transmisso. Os parlamentares so imunes a esses crimes de opinio. 3. Crime de mpeto: aquele em que a vontade delituosa repentina, no havendo deliberao. Ex: homicdio emocional, fruto do domnio de violenta emoo. 4. Crime Gratuito: So os crimes praticados sem motivo. Ateno: no se confunde com motivo ftil (motivo pequeno). Tem gente entende que s o louco pratica um crime sem motivo. 5. Delito de Circulao: Praticado por intermdio de automvel. 6. Delito Transeunte e No-transeunte: a) Transeunte: aquele que no deixa vestgio. b) No-transeunte: aquele que deixa vestgios, sendo indispensvel a percia.
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4 Classificao: 1. Delito Monossubjetivo: So aqueles que podem ser praticados por uma ou mais pessoa. So aqueles de concurso eventual. Ex: homicdio. 2. Delito Plurissubjetivo: So aqueles de concurso necessrio. O plurissubjetivo se divide em 03: a) Condutas paralelas b) Condutas contrapostas c) Condutas convergentes 3. Delito Eventualmente Coletivo: So aqueles crimes que se praticados por nmero plural de agentes aumenta a pena. Ex: furto, roubo. 5 Classificao: 1. Crime de greve: Crimes praticados durante a paralisao dos empregados. No est dizendo que a paralisao dos empregados crime. 2. Crimes de Lock Out: Crimes praticados durante a paralisao dos empregadores. Ex: leso corporal seguida de morte praticada durante uma greve. 6 Classificao: 1. Delitos de Preparao: So aqueles que retratam atos preparatrios que foram tipificados como crimes autnomos. Ex: quadrilha ou bando. 2. Delitos de Obstculo (Delitos de Perigo de Perigo): Refere-se a incriminaes que antecipam a interveno penal a momentos anteriores realizao do perigo concreto e imediato. Ex: art. 264, CP - Pune-se o perigo do arremesso que gera o perigo do perigo que esse arremesso possa gerar. 7 Classificao: 1. Crime Bagatelar Prprio: A conduta no gera leso ou perigo leso ao bem jurdico (hiptese de atipicidade material). 2. Delito Bagatelar Imprprio: Apesar de a conduta gerar relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico, as circunstncias demonstram que a sano penal desnecessria. Ex: perdo judicial. Este nada mais do que a exteriorizao do Princpio da Bagatela Imprprio.
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