APROXIMACIONES CRIMINOLGICAS Y DE LA

PERSONALIDAD DEL ABUSADOR SEXUAL

EDWIN POSADA CASTAO
JULIAN SALAZAR CORREA
UNIVERSIDAD CATLICA DE ORIENTE
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
RIONEGRO - ANTIOQUIA
2005
APROXIMACIONES CRIMINOLGICAS Y DE LA
PERSONALIDAD DEL ABUSADOR SEXUAL
EDWIN POSADA CASTAO
JULIAN SALAZAR CORREA
Trabajo de grado como requisito para optar al ttulo de
Abogado
Asesores
ZULIMA LPEZ FRANCO
Psicloga Clnica
LUZ ADRIANA LONDOO
Abogada - Especialista en Criminologa
UNIVERSIDAD CATLICA DE ORIENTE
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
RIONEGRO - ANTIOQUIA
2005
NOTA DE ACEPTACIN
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______________________________________
Firma del Presidente del Jurado
Firma del Jurado
Firma del Jurado
Rionegro, diciembre de 2005
AGRADECIMIENTOS
Damos nuestros ms sinceros agradecimientos a:
- Universidad Catlica del Oriente en sus departamentos de Sistema de
Investigacin y Desarrollo, Facultad de Derecho, por el apoyo y la
orientacin brindada en el transcurso de la investigacin.
- Asesoras: Zulima Lpez Franco - Psicloga Clnica y Luz Adriana Londoo -
Abogada, Fiscal, Especialista en Criminologa, por la orientacin,
acompaamiento y experiencia que pusieron al servicio del estudio.
- Juez de Cmara Carlos Alberto Rozanski, por su compromiso decidido con
la defensa de los derechos de las vctimas de violencia sexual, sus
inigualables aportes plasmados en su libro, al igual que en la asesoria y
apoyo brindado a esta investigacin.
- A nuestras Familias, por el tiempo y sacrificios invertidos en el logro de
nuestros objetivos acadmicos y profesionales.
PRLOGO
La impunidad es el mayor incentivo para la comisin de toda clase de delitos.
As, la sensacin de que hay muy pocas posibilidades de ser castigados,
estimula a muchos seres humanos a llevar a cabo actos que de otro modo no
realizaran.
En la Repblica Argentina, por ejemplo, se esclarecen aproximadamente el
1,5% de la totalidad de los delitos que se denuncian. A su vez, de los hechos de
abuso sexual infantil que se producen, slo se denuncian entre el 5 y el 10%.
Estas cifras -que se pueden transpolar a cualquier pas de la regin-, permiten
concluir que de cada 1.000 abusos de nios se esclarece 1, los restantes 999
no reciben sancin alguna.
Esto permite concluir que el abuso sexual infantil (ASI) es el delito ms impune
de la tierra.
La historia de los nios, en la que el maltrato y el abuso ha sido una constante,
las caractersticas particulares de estos hechos, las tremendas consecuencias
que les causan a las vctimas, y finalmente la constante negacin de estas
premisas, diferencian el ASI de los dems delitos, al tiempo que mantienen las
condiciones para perpetuar los abusos.
Se trata de hechos en los que impera el secreto -rige la ley del silencio-, la
confusin de las vctimas, en las que se mezclan sentimientos de culpa,
autorrecriminacin, terror y afecto -en los casos de abuso intrafamiliar-, la
violencia -fsica o psicolgica-, presente en el 100% de los casos, la
naturalizacin de los abusos -al hacerle creer a las vctimas que lo que hacen
es normal-, las amenazas, la responsabilidad siempre en cabeza del
abusador y la asimetra existente entre las criaturas abusadas y sus
victimarios.
A su vez, los abusos ocasionan con frecuencia lesiones en los genitales y
esfnteres de las criaturas, desfloracin temprana, infecciones especficas, para
nombrar slo algunos de los daos fsicos que aparejan estos hechos.
Los trastornos psicolgicos son inconmensurables, presentando en muchos
casos sentimientos de culpa, baja autoestima, depresin, vergenza, pesadillas,
claustrofobia, tentativas de suicidio y dependencia significativa. Igualmente y
como consecuencia de los abusos continuados en el seno de la familia o grupo
conviviente -que son los que se dan con mayor frecuencia-, las vctimas
infantiles presentan trastornos disociativos que se desarrollan como
mecanismos de defensa y que les permiten soportar sin desintegrarse la
reiteracin de los aberrantes hechos a los que son sometidas.
Todas estas realidades que conforman el fenmeno en estudio son
frecuentemente ignoradas o minimizadas por una parte importante de nuestra
sociedad, y si bien el anlisis de las causas profundas de semejante actitud
7
excedera el marco de esta breve introduccin, entiendo importante al menos
dejar planteada la cuestin.
Asimismo, las caractersticas y consecuencias ejemplificadas, hacen de la
investigacin de estos delitos una cuestin pblica en la que el Estado tiene la
obligacin de actuar, la que deriva del compromiso asumido al ratificar las
Convenciones sobre Derechos Humanos y en especial Sobre los Derechos del
Nio.
Para llevar a cabo adecuadamente esa labor, es imprescindible aceptar que el
abordaje actual de la problemtica por parte del Estado se realiza de manera
estanca, separada y slo espordica y aparentemente conectada entre las
distintas reas de intervencin. Asimismo, no se tienen en cuenta las aludidas
particularidades del fenmeno, lo que apareja mayor riesgo para las vctimas,
nuevos daos (revictimizacin) y finalmente mayor impunidad.
En ese sentido, el derecho penal, como ha sucedido a lo largo de la historia en
la materia, contina ocupndose slo del esclarecimiento de lo hechos y la
eventual sancin de los responsables, no teniendo como prioritario en esa
actividad, el inters superior del nio que es el principio rector establecido por la
Convencin.
Es imprescindible modificar las prcticas actuales que daan a las vctimas e
investigar los casos con una perspectiva acorde a los nuevos paradigmas en
materia de derechos humanos y en donde el objetivo primario de toda
intervencin sea la proteccin integral del nio.
Romper esa cadena de impunidad es obligacin de quienes verdaderamente se
preocupan por nuestros nios y no hay excusa vlida para dejar de hacer lo
correcto en cada caso.
Finalmente, agradezco expresamente el honor conferido de redactar estas
breves lneas introductorias de una temtica tan compleja y en la cual los
autores son individuos con personalidades de lo ms variadas, con algunos
rasgos comunes pero tambin con el sello de individualidad con que la
perversin marca a cada uno de ellos.
Trabajos como el emprendido por Julin Salazar Correa y Edwin Norbey
Posada Castao con el apoyo de la Universidad Catlica de Oriente, permiten
acercarse a uno de los aspectos del fenmeno, que es aquella compleja
personalidad de los abusadores, lo cual sumado al conocimiento de las
caractersticas ms importantes de los hechos y las dramticas consecuencias
que ocasionan a las vctimas, contribuyen sin duda a generar un frente efectivo
de lucha contra el delito ms cobarde que puede cometer un ser humano, el
abuso de un nio.
Carlos Alberto Rozanski
CONTENIDO
Pg.
INTRODUCCIN 17
JUSTIFICACIN 18
OBJETIVOS 19
METODOLOGA PROPUESTA 20
HIPTESIS Y/O FORMULACIN DE PREGUNTAS 21
UTILIDAD PRCTICA DE LA INVESTIGACIN DE CARA AL
PROCESO PENAL 22
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 24
1.1 IMPRESIN DIAGNOSTICA DEL PROBLEMA 25
1.2 ENFOQUE CRIMINOLGICO DE LA INVESTIGACIN 27
2. MARCO TERICO 32
2.1 CRIMINOLOGA 32
2.1.1 Criminologa y abusadores sexuales. 33
2.1.2 El anlisis funcional. 42
2.1.3 Maltrato infantil: definiciones 45
2.1.4 El perfil interaccional de las madres abusivas 46
2.1.5 Agresores sexuales de menores 48
2.1.6 El agresor sexual de nios 61
2.1.7 La prediccin de reincidencia en el delito sexual 64
Pg.
2.1.8 Caractersticas de los abusadores por incesto 66
2.1.9 El incesto 68
2.1.10 Caractersticas psicopatolgicas 72
2.1.11 La explotacin sexual 74
2.1.12 La entrevista al abusador 81
2.1.13 Maltrato infantil 90
2.2 INTERPRETACIN Y ENFOQUE JURDICO PENAL 96
2.2.1 El concepto de abuso sexual en menores e incapaces 96
2.2.2 Sistemas de consagracin normativa. 97
2.2.3 El problema de la ficcin legislativa 99
2.2.4 Clasificacin genrica del abuso sexual 100
2.2.5 Concepto estricto de abuso sexual. 101
2.3 EL ABUSO SEXUAL INFANTIL 102
2.4 Los sujetos del abuso sexual y sus efectos generales. 108
2.5 ETIOLOGA. MODELO DE LAS CUATRO CONDICIONES 111
2.5.1 El abusador sexual. 111
2.6 EL PROBLEMA DE LA PRESUNTA SEDUCCIN INFANTIL.
TEORAS SEUDOLEGITIMANTES 116
2.7 LAS TEORAS EXPLICATIVAS Y EL FUNDAMENTO DE
INCRIMINACIN 118
2.7.1 Algunos fundamentos de la determinacin del lmite cronolgico
de edad 124
Pg.
2.8 EL BIEN JURDICO PROTEGIDO 125
2.9 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIN
SEXUAL 127
2.10 BIEN JURDICO TUTELADO 128
2.11 MODALIDADES ESPECFICAS DE ATAQUE 131
2.11.1 La violacin. 131
2.11.2 Actos sexuales abusivos 135
2.12 ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AOS 141
2.13 SENTENCIA C-404/98 146
3. ANLISIS Y RESULTADOS 151
3.1 ANLISIS DEL PERFIL GENERAL ESCALA A ESCALA 151
3.1.1 Hipocondriasis 151
3.1.2 Depresin 153
3.1.3 Histeria 155
3.1.4 Desviacin psicoptica. 157
3.1.5 Masculinidad feminidad 159
3.1.6 Paranoia. 162
3.1.7 Psicastenia. 164
3.1.8 Esquizofrenia. 166
3.1.9 Hipomana. 168
Pg.
3.1.10 Introversin social. 171
3.2 CRUCE DE VARIABLES 174
3.2.1 Anlisis de relaciones entre escalas 174
3.3 ANLISIS ESTADSTICO DE LAS ENTREVISTAS 175
4. CONCLUSIONES 188
BIBLIOGRAFA 197
ANEXOS 199
LISTA DE GRFICOS
Pg.
Grfico 1. Hipocondriasis 152
Grfico 2. Depresin 154
Grfico 3. Histeria 156
Grfico 4. Desviacin Psicoptica 158
Grfico 5. Masculinidad Feminidad 161
Grfico 6. Paranoia 163
Grfico 7. Psicastenia 165
Grfico 8. Esquizofrenia 167
Grfico 9. Hipomana 170
Grfico 10. Introversin social 172
Grfico 11. Grupos etreos 175
Grfico 12. Estado civil 176
Grfico 13. Escolaridad 177
Grfico 14. Profesin u oficio 178
Grfico 15. Residencia 179
Grfico 16. Constitucin familiar 180
Grfico 17. Consumo de alcohol 181
Grfico 18. Antecedentes jurdicos 182
Pg.
Grfico 19. Consumo drogas 183
Grfico 20. Inicio sexual 184
Grfico 21. Enfermedades 185
Grfico 22. Aceptacin del hecho ilcito 186
Grfico 23. Vctima es familiar 187
LISTA DE CUADROS
Pg.
Cuadro 1. Resumen de los anlisis escala a escala 173
LISTA DE ANEXOS
Pg.
Anexo A. Sentencia C 404 de 1998 de la Corte Constitucional 200
Anexo B. Acceso carnal con menores 238
Anexo C. LEY 679 DE 2001(Agosto 3) 248
Anexo D. Cuestionario de personalidad M.M.P.I. 264
INTRODUCCIN
La investigacin apunta a conocer el desarrollo del fenmeno del Abuso Sexual
en los nios y nias, desde la base cultural en donde se tejen unas creencias
con respecto a la iniciacin de la vida sexual temprana de los menores hasta la
utilizacin de estos para prcticas sexuales abusivas mediante el engao y la
fuerza fsica.
Se requiere conocer la dinmica que maneja el abusador sexual para lograr
conseguir de sus victimas el acceso al cuerpo con fines sexuales, igualmente
sus caractersticas generales en lo psicolgico, en las estrategias para engaar
a su familia, a la comunidad con la que l tiene contacto pues gran parte de los
abusadores sexuales pasan inadvertidos y son asumidos como personas
hogareas, con actividades normales nada sospechosas, por ello logran
granjear la confianza de los nios y nias como de sus allegados.
Igualmente se indago en la Fiscala sobre el proceso de investigacin de estos
casos, sobre los argumentos que esgrimen para esconder su delito, sobre el
acopio de las pruebas testimoniales, fsicas, exmenes Psiquitricos y
Psicolgicos Forenses, al igual que el proceso de atencin de la victima pues
all se encuentran una serie de procedimientos inadecuados que cambian en
muchas ocasiones la versin de la victima desconfigurando las pruebas
testimoniales.
En conclusin la investigacin pretende conocer las caractersticas del sujeto
activo del Abuso Sexual de los Menores basados en los tipos penales en los
Art. 208 y 209.
El abuso sexual a menores es un problema mundial que est presente de una
forma u otra forma, en todas las culturas y sociedades y que constituye un
complejo fenmeno resultante de una combinacin de factores individuales,
familiares y sociales. Lo que importa es que, en cualquier caso, supone una
obstruccin en el desarrollo evolutivo del nio y puede dejar unas secuelas que
no siempre cicatrizan con el paso del tiempo.
18
JUSTIFICACIN
El maltrato infantil y en especial el abuso sexual es una de las patologas
que mas afecta el desarrollo Psicosocial y sexual del nio y la nia, deja una
honda huella en su vida que muchas veces no puede ser superada ni siquiera
en la etapa adulta, es por ello que se necesita adentrarse mas en los orgenes
de la conducta disfuncional del abusador sexual, a fin de trabajar sobre la
prevencin del maltrato infantil, rehabilitacin del abusador sexual en los casos
en que un sistema teraputico sea efectivo, y en el proceso de enjuiciamiento y
penalizacin de los casos denunciados.
Todo ello nos lleva a tener unos conocimientos mas claros de este hecho
fenomenolgico, que al ser difundido por un sistema de educacin y
capacitacin adecuado a los diferentes grupos comunitarios, se puede
adelantar sistemas de prevencin del abuso sexual en el Oriente Antioqueo,
sensibilizando cada vez ms a las autoridades competentes para que sean ms
efectivas tanto en la prevencin como en el proceso de investigacin, como de
judicializacin de los casos denunciados.
La investigacin sobre el perfil de abusador sexual de menores en el oriente
antioqueo nos ayuda a conocer y entender la dinmica que mueve a estas
personas a abusar sexualmente de los nios y nias, igualmente se conocera
los diferentes factores de riesgo en que incurren los menores y sus familias que
facilitan el cometido de la accin punible, de otra forma se perfila la prevencin
del abuso sexual proponiendo un modelo que ataque la aparicin de esos
factores de riesgo.
Los beneficiarios en primera instancia son las instituciones encargadas de
prevenir, atender, juzgar, investigar tanto a las victimas como a los abusadores
sexuales, y en materia de prevencin aquellas instituciones y personas que
adelantan programas tendientes a la prevencin del abuso sexual y la
promocin del buen trato.
19
OBJETIVOS
GENERAL
Construir el perfil del abusador sexual de menores del Oriente Antioqueo
basados en los casos comprobados y judicializados, y formas de prevencin de
estos delitos.
ESPECFICOS
Investigar la etiologa del fenmeno del abusador sexual en el oriente
antioqueo.
Determinar el perfil criminolgico de un grupo de pederastas en el Oriente
Antioqueo.
Proponer alternativas de prevencin del abuso sexual de menores para la
poblacin del oriente antioqueo.
Por los objetivos antes mencionados, la investigacin Perfil del abusador
sexual de menores en el Oriente Antioqueo se ajusta al objetivo planteado en
el plan de desarrollo 20012005 de la Universidad Catlica de Oriente, en sus
reas de promocin de la investigacin cientfica que tenga repercusin e
impacto en la regin. De igual manera en la estrategia planteada para el
cumplimiento de este objetivo se encuentra una estrecha relacin con los
elementos de reflexin sistemtica, espritu cientfico a uno de los problemas
sociales de la regin del oriente antioqueo, tambin cumple como requisito
para la obtencin del ttulo en los programas de pregrado.
20
METODOLOGA PROPUESTA
Es una investigacin bajo el paradigma o modelo INTERACCIONISMO
SIMBLICO.
Es una investigacin cualitativa que buscar cumplir sus objetivos a partir de
tcnicas de recoleccin de informacin tipo Test pisco-mtrico y entrevistas en
profundidad y encuestas aplicadas a los sujetos que pagan pena en los centros
penitenciarios por habrseles comprobado la comisin del delito.
IMPACTOS ESPERADOS DEL PROYECTO
En el medio social se genera un nuevo conocimiento dado que la investigacin
profundiza la dinmica y los elementos para conocer los diferentes elementos
de la conducta del pederasta o abusador sexual como uno de los tipos
parafilicos y que en nuestro medio tienen un amplio despliegue en el ncleo
fundamental social que es la familia pero tambin en el sistema escolar y en
otros sectores de la sociedad.
PERSONAL INVOLUCRADO EN LA INVESTIGACIN
El personal investigador consta de un equipo de dos estudiantes de las
facultades de Derecho y Ciencias Sociales los cuales reciben en su preparacin
acadmica elementos bsicos tanto en derecho penal y criminologa como en
psicologa criminal.
De otro lado hay un completo equipo asesor en cada una de las reas a
intervenir: Luz Adriana Londoo - Criminologa, Zulima Lpez Franco -
Psicologa Jurdica y Blanca Nelly Gallardo, de la UCO - Magster en
Investigacin.
DIFUSIN Y DIVULGACIN
Seminario sobre la pedofilia y el perfil del abusador sexual, presentacin y
socializacin en el Auditorio de la Universidad donde fueron invitados jueces
penales, fiscales, comisarios de familia, personeros como profesionales
interesados en el tema, publicacin de un texto que resuma los contenidos
tericos como los elementos encontrados en la investigacin.
21
HIPTESIS Y/O FORMULACIN DE PREGUNTAS
Se espera obtener las caractersticas generales afines y comunes en la unidad
de investigacin como tambin los hechos y elementos en la vida y etapas del
abusador sexual que permita identificar elementos comunes que haya afectado
o influido en la generacin de la conducta paraflica. Se espera indagar
entonces en:
Cul ha sido el contexto familiar de este sujeto, tanto en su familia de
origen como en la que tenga actualmente.
Qu encuentra el sujeto abusador sexual en la victima, qu lo lleva a
cometer abusos con ella.
Cul podran ser los rasgos de personalidad de este sujeto.
Cmo influye el aprendizaje de comportamientos disfuncionales hacia el
sexo como experiencias del abuso sexual.
Cul podra ser el perfil criminolgico de este sujeto.
22
UTILIDAD PRCTICA DE LA INVESTIGACIN DE CARA AL PROCESO
PENAL

Este tipo de investigaciones, ayudan al operador de justicia para determinar los
perfiles de inimputabilidad sobre todos en aquellos aspectos relacionados con la
valoracin psiquitrica y psicolgica del autor del delito, primer juicio de valor
que se efecta en sede de CULPABILIDAD, categora dogmtica que en un
Estado Social y Democrtico de Derecho constituye el fundamento de la
responsabilidad penal.
EN EL NUEVO ESQUEMA PROCESAL, (sistema acusatorio) basado en un
empirismo norteamericano, que le da mayor importancia a la evidencia fsica,
este tipo de anlisis psicolgicos, (tcnicamente considerados como evidencia
fsica) permiten inferir con mayor grado de certeza los motivos fundados para
declarar la responsabilidad penal de un individuo de acara delitos de tanta
dificultad probatoria como los delitos sexuales cuando el sujeto pasivo es un
menor de edad, en tanto que este informe emitido por un especialista en la
materia (perito) se constituye en una evidencia o elemento material probatorio
(dictamen pericial) de gran valor a la hora de establecer la responsabilidad
penal del acusado, ante el escaso material probatorio que las circunstancias
modales del hecho permiten, ayudndole al juez a tener un conocimiento mas
amplio del modus operandi desplegado por el sujeto activo.
Este tipo de investigaciones, de contera, permite al operador de justicia,
entender y descifrar de mejor forma la situacin de la VCTIMA, en tanto que un
conocimiento claro del modus operandi desplegado por el sujeto activo, permite
al juez entender el comportamiento del menor de edad, evitando de esta
manera el gran nmero de casos que quedan en la DUDA PROBATORIA y la
DOBLE VICTIMIZACIN de la que es objeto la victima, por no saber descifrar
entre lneas el comportamiento del sujeto activo en la comisin de los injustos
comprendidos en el capitulo segundo ACTOS SEXUALES ABUSIVOS del ttulo
IV de nuestro cdigo penal, artculos 208 y 209.
23
24
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Abuso infantil. No fue hasta los aos 70 cuando, en lneas generales, se pudo
apreciar un inters destacado en las desventuras de los nios objeto de malos
tratos. Algunas de las razones fueron la violencia propia de la dcada anterior,
que despert la conciencia social acerca de sus efectos en nios y mujeres
(Gelles y Straus, 1979), as como el trabajo pionero del pediatra C. H. Kempe,
quin llev a cabo un simposio interdisciplinar en 1960 organizado por la
Academia Americana de Pediatra, cuyas conclusiones ayudaron mucho a
reestructurar las actitudes de los poderes pblicos hacia el tratamiento de los
nios. Poco despus los trabajadores sociales se sumaron al esfuerzo de pedir
medidas para hacer frente a este problema. En 1962, Kempe y sus
colaboradores acuaron el trmino sndrome del nio maltratado (Battered
Child Syndrome).
La problemtica del maltrato infantil (en sus distintas variedades, cuyos detalles
sern objeto de posterior estudio) puede extenderse a la misma historia de la
humanidad, aun cuando no sabemos con exactitud la magnitud que tom el
maltrato en las distintas pocas de su desarrollo. Lo cierto es que las
variaciones culturales inciden notablemente en la forma efectiva que toma el
maltrato (Obikeze, 1984), lo cual tambin afecta, como es lgico, a la propia
definicin legal existente sobre el particular. Por ejemplo, y para resaltar con
una situacin extrema este punto, Erchack (1984) ha analizado la violencia
familiar en el frica rural occidental, y ha mostrado que si bien no poda
considerarse un problema notorio el maltrato infantil en esas comunidades,
existan sin embargo ciertas prcticas consuetudinarias y rituales que podan
calificarse de prcticas crueles con respecto a los nios; era el caso de someter
a los nios entre los 7 y 16 aos a situaciones de terror en las actividades de
iniciacin para ciertos ritos, o los castigos violentos ejecutados con las manos o
con ltigos.
En sociedades occidentales avanzadas, es evidente que el maltrato cubre un
rango de actividades mucho ms amplio, donde los aspectos psquicos se
integran junto a los fsicos a la hora de considerar qu actos han de estudiarse
como maltrato. Sin embargo, es posible encontrar patrones comunes en las
caractersticas asociadas al maltrato infantil, tanto por lo que respecta a los
elementos que cualifican a los grupos de riesgo, como a los efectos del mismo
en los nios y en el sistema familiar.
25
1.1 IMPRESIN DIAGNOSTICA DEL PROBLEMA
En el Oriente Antioqueo existe una larga tradicin y una cultura del abuso
sexual en los nios y nias llegando a ser una de las regiones del pas de ms
denuncias de abuso sexual, el abuso sexual es una de las formas ms crueles
de maltrato Infantil, entre ellos el fenmeno de la prostitucin infantil en
Colombia se ha duplicado en los ltimos tres aos, se precisa que 29.959 nios
entre 9 y 16 aos ofrecen este servicio para subsistir o escapar de la violencia
y/o maltrato que su grupo familiar les produce. El Centro Nacional de
Referencia sobre violencia reporto para el ao 2002, un total de 64.979
dictmenes de lesiones personales en Colombia por violencia intrafamiliar, del
total de estos casos el 16% corresponde a Maltrato Infantil, para un total de
10.337 nios y nias maltratados severamente. En el 2002, el 38 % de las
personas agresoras fueron los padres, el 28% las madres, el 22% otro familiar y
el 12% el padrastro.
En el 2001, el instituto de medicina legal y ciencias forenses practic 13.352
dictmenes sexolgicos por abuso o violencia, de los cuales 8.745 se
practicaron en mujeres y 1210 en hombres, el 86% de estos dictmenes se
hicieron a personas menores de 18 aos, se encontr que en el 78% de los
casos el agresor era un hombre conocido del nio o la nia especialmente
padre, padrastro u otro familiar, en los ltimos aos las denuncias por abuso
sexual vienen en aumento de 10.716 dictmenes en 1.997, se paso a 12.485 en
1.999 y a 13.352 en el 2001 segn fuentes del Instituto de Medicina Legal.
En el Oriente Antioqueo, se tiene serios indicios de un alto ndice de maltrato
infantil, solamente en las veredas del norte de Rionegro se realiz en 1998, un
sondeo en las escuelas y colegios, por el Programa U.N.I constituido por la
Universidad de Antioquia, La Direccin Local de Salud y la Comunidad de
Rionegro y financiado por la fundacin Kellogg, se encontr entre los
estudiantes una confirmacin de un 62% de haber recibido algn tipo de
maltrato por parte de sus padres o adultos de la familia, incluso algunos de ellos
afirmaron que esto eran una conducta correcta en la educacin impartida en la
familia, igualmente en una tesis realizada por un fiscal y dos abogados litigantes
encontraron en el postgrado de derecho penal y criminologa, que el Municipio
de Rionegro es el segundo en mas denuncias de abuso sexual en Colombia y la
Regin del Oriente Antioqueo, en conjunto ocupa uno de los ms altos ndices
de maltrato infantil en Nuestro Pas.
Cmo duermen? (Por: Isabel Cuadros Ferr - MD Psiquiatra)
Cada ao llegan a Medicina Legal entre 13.000 y 14.000 personas
vctimas de alguna forma de delito sexual. An en los pases que
llamamos desarrollados, la cantidad de vctimas que aparece en el
Sistema Forense no pasa del 12 por ciento, es decir que la mayor
26
parte de las vctimas no puede denunciar el delito o simplemente
toma la ruta del silencio, que normalmente el abusador le impone.
El abuso sexual de los nios y las nias es el uso de estos para la
satisfaccin de las necesidades de un adulto, ms frecuentemente un
hombre o un adolescente u otro nio, sin consideracin del desarrollo
psicosexual ni del impacto que el acto abusivo va a causar sobre la
mente y el cuerpo del nio vctima.
Muchas vctimas llegan a la vida adulta sin haber tenido siquiera la
oportunidad de haber podido poner en palabras el dolor, la rabia, la
humillacin, los sentimientos de haber sido traicionadas por quien
debera haberlas protegido y, por supuesto, cargando todo el peso
del trauma, infinitamente solas.
Algunas de las madres de los nios se atreven a desafiar el estigma
social, los mandatos del abusador, las dificultades econmicas, los
altos costos de los abogados y denuncian el delito que se ha
cometido contra su hija, para encontrarse con funcionarios fros,
resistentes al dolor, incapaces de entrevistar adecuadamente a los
nios, ignorantes de la investigacin cientfica a nivel mundial, sin
nociones siquiera bsicas sobre el desarrollo infantil, con dificultades
enormes con relacin al genero femenino, con visiones prejuiciadas
de las mujeres y los nios, que ejemplifican con frases como "las
mujeres siempre mienten", "slo quiere vengarse del marido porque
la abandon", "esta es una nia mentirosa", "agradezca que no le
quito la nia, por inventarse toda esta mentira contra el padre" y
muchas otras, que quedan para siempre grabadas en la mente de las
vctimas y sus madres y les confirman lo que el abusador les haba
pronosticado: "nadie te va a creer" y constituyen una forma
sistematizada de revictimizacin que demuestra nuestra incapacidad
de proteger a los nios.
A veces me pregunto, por qu ante los casos que salen en los
medios de comunicacin las reacciones son extremas como, por
ejemplo, pedir que se autorice la pena de muerte para los
abusadores, pero cuando la vctima llega al sistema de Justicia y al
de Proteccin, parece que la vctima no fuera la misma que aparece
en los peridicos.
Es como si al llegar al sistema, se invirtieran los papeles, y ya quien
denuncia, est sujeto a ser evaluado, no ya como victima sino como
posible victimario de su propio abusador; es como si, cualquiera que
se atreva a creer en los nios, y en su experiencia de abuso sexual,
pudiera estar loco. Una prueba de esto es la costumbre reiterativa de
pedir un examen psiquitrico Forense a la madre que denuncia y a
27
veces hasta a la abuela que le cree a su nieta, asumiendo
irrespetuosamente que por creer en el abuso sexual podran estar
delirantes o sufrir de alguna extraa patologa mental que genere que
el nio hable de un abuso sexual imaginado.
Creo que muchos funcionarios no han aprendido a ver qu, de su
propia historia, les impide evaluar adecuadamente los casos y creo
que, en la mayora de los eventos de abuso sexual, cedemos a la
tentacin de creer que nosotros, la especie humana adulta es mejor
de lo que realmente somos, especialmente cedemos a nuestra propia
visin idealizada de los padres y sus relacin con los hijos.
Negamos que el abuso sexual es una dura realidad para muchos
nios y nias, y que de no juzgarse y protegerse adecuadamente, la
vctima estar otra vez a merced del victimario, para el prximo
abuso.
Por eso a veces me pregunto cmo duermen? Cmo no recuerdan
que mientras ellos descansan, la vctima est otra vez a merced de
su victimario? Cmo duermen?
Isabel Cuadros Ferr
MD Psiquiatra
1.2 ENFOQUE CRIMINOLGICO DE LA INVESTIGACIN
La presente investigacin, desde una primera aproximacin, se podra ubicar
dentro de un contexto criminolgico en una corriente que ha sido llamada
criminologa TRADICIONAL o criminologa positivista, o
MICROCRIMINOLOGA, corriente que se caracteriza porque su objeto de
estudio esta determinado por un paradigma ETIOLOGICO , en tanto que a la
respuesta sobre la CAUSA DE LA CRIMINALIDAD dirigen su anlisis a los
aspectos sicolgicos, antropolgicos, psiquitricos del individuo, descartando el
anlisis del proceso de socializacin y de las estructuras socioeconmicas y
polticas en que el sujeto se encuentra inmerso.
La acentuacin de los aspectos individuales, biolgicos o psicolgicos, en la
gnesis del delito da lugar a esta corriente criminolgica, cuyo enfoque se dirige
fundamentalmente al AUTOR del delito.

Para muchos tericos, esta corriente constituye el origen de la CRIMINOLOGA,
inicio que data de finales del siglo XIX principios del siglo XX (1876 a 1900)
poca que coincide con la publicacin de la obra Luomo delinquente del
medico italiano CESARE LOMBROSO, en la que desarroll su teora del
delincuente nato. Luego, por influencia de su discpulo FERRI (socilogo),
28
LOMBROSSO reconoci la influencia de otros factores de carcter social en la
gnesis de la delincuencia. Estos dos, junto con GAROFALO (abogado)
constituyeron la llamada escuela positiva que frente a la escuela clsica se
caracterizaba por la aplicacin de un mtodo experimental y por la negacin de
la culpabilidad individual y del libre albedro como fundamento de la misma. El
principal aporte de esta teora al desenvolvimiento de la Criminologa lo
constituye la utilizacin del mtodo experimental en la investigacin de las
causas de la criminalidad; ya que venamos de unas concepciones
indemostrables en las cuales fundaban su posicin la escuela de BECCARIA Y
CARRARA, presupuestos tales como los de igualdad, y libre albedro,
supuestos que resultaron ser indemostrables a travs del mtodo experimental
en todo su apogeo por el siglo XIX.

Esta escuela emprendi la tarea, por primera vez, y de una manera
sistemtica, de elaborar todo un banco de datos de las anomalas corporales de
los delincuentes, haciendo una descripcin basada en caractersticas fsicas y
anatmicas tomadas de las personas que se encontraban en prisin.

Al hacer una anlisis detallado de la presente investigacin, podemos concluir
que su contenido no logra subsumirse dentro de los postulados de la
CRIMINILOGIA POSITIVA, al contrario su esquema y desarrollo temtico
encuentra eco y resonancia dentro de los postulados de la MODERNA
CRIMINOLOGA, que surge en los aos 90 como una reaccin ante el fracaso
de las teoras radicales de la criminologa critica consistente en abandonar en
su estudio las variables relacionadas con los factores causales e individuales
de la criminalidad. La crisis de la criminologa critica y de la teora del
etiquetamiento en los ltimos aos se ha debido sobre todo a la repercusin
que han tenido en su seno los nuevos movimientos sociales y el llamado
realismo de izquierda / medio ambiente, violencia contra mujeres y nios,
partido verde/ los que han generado la expansin del derecho penal, toda vez
que a estas exigencias los Estados dentro de su poltica criminal han
respondido con la herramienta de mas derecho penal

Amen de lo anterior, las siguientes consideraciones reiteran nuestra posicin en
relacin con la ubicacin que la presente investigacin tiene en el mundo de la
criminologa as como la utilidad prctica que este tipo de anlisis tiene en la
aplicacin del derecho penal.

A diferencia de una postura radical positivista, los intentos de edificar un perfil
del abusador sexual en el oriente antioqueo, no se limitaron a observar al autor
concreto, aislado de su entorno, en tanto que adems del cuestionario, a los
sujetos se les elabor una entrevista en la cual se consideraban otras variables
tales como el proceso de socializacin primaria y el entorno socio - cultural en el
cual el sujeto creci.

29
Con esta investigacin no s esta tomando una posicin unilateral u
determinista sobre el problema del abuso sexual en el oriente antioqueo, pues
no se concluye que todos los sujetos que sufren de estas tipologas
psicolgicas, necesariamente son abusadores sexuales o viceversa, dejando
inclume la categora dogmtica de la CULPABILIDAD, al reconocer el
concepto del libre albedro en el comportamiento humano, en ningn momento,
se ha llegado a concluir como lo hiciera la criminologa positiva, que el
delincuente es un ser diferente, enfermo que ya esta predestinado gentica o
biolgicamente a cometer delitos.
Desde el ttulo dado al trabajo de investigacin, podemos aseverar que el
anlisis del abusador sexual NO se tom como un fenmeno AISLADO, se tuvo
en cuenta desde un inicio el entorno socioeconmico y cultural de los individuos
encuestados, teniendo siempre como referente terico el postulado
constitucional del derecho penal de ACTO y no de AUTOR que irradia todo el
ordenamiento positivo.

Para evitar el error METODOLOGICO en el que incurran constantemente los
criminlogos positivos, en este trabajo investigativo se tuvo presente al
momento de la valoracin de los test, las condiciones del interno, considerando
que estos sujetos, al ser tomados como objeto de investigacin no se estaba
estudiando tan solo las caractersticas personales que puedan llevarles al
delito, sino tambin, y de forma inevitable, otras caractersticas que son
producto de la condicin carcelaria.
En ningn momento, los resultados aqu obtenidos se muestran como
ABSOLUTOS, al contrario se ofrecen a la comunidad acadmica con modestia
y realismo metodolgico como lo que realmente son: un elemento parcial
dentro de un ms amplio sistema explicativo.
Cualquier investigacin que tenga como objetivo esclarecer el fenmeno de la
DESVIACION CRIMINAL, a travs de investigaciones sicolgicas, biolgicas,
antropolgicas, psiquitricas del autor, tiene que introducir, entre los
presupuestos de anlisis, el hecho de que la desviacin es un fenmeno de
interaccin que se produce entre individuos, debe estudiar la situacin de la
VICTIMA, en conclusin se debe tener en cuenta que todo conocimiento sobre
las conexiones biolgicas del delito, solo es susceptible de explicaciones, si se
pone en relacin con datos no biolgicos y la relevancia de tales condiciones,
obliga a RELATIVIZAR aquellos conocimientos.
Este trabajo investigativo tiene como uno de sus principales objetivos
facilitar herramientas que permitan la PREVENCIN DEL ABUSO SEXUAL
INFANTIL considerando que un programa de prevencin es tanto ms
eficaz cuanto ms se aproxime etiolgicamente a las causas del conflicto
que el delito exterioriza. Prevenir significa intervenir en la etiologa del
30
problema criminal neutralizando sus causas, para PREVENIR se hace
necesario conocer las CAUSAS del comportamiento desviado.
En esta investigacin adems se tuvo como postulado nuclear el aforismo de
cada sociedad tiene el crimen que se merece, los delincuentes que se
merece por lo tanto una poltica criminal en un Estado Social y Democrtico
de Derecho, hacen poltica criminal el alcalde y su concejo, el gobernador, la
rama judicial, la Corte Suprema de justicia, la Corte Constitucional, el legislador
etc- seria y honestamente debe empezarse con un esfuerzo autocrtico,
revisando los valores que la sociedad del oriente antioqueo tiene. Pues
determinados comportamientos criminales a menudo entroncan con ciertos
valores de la sociedad cuya ambivalencia y esencial equivocidad ampara
lecturas y realizaciones delictivas. El presente trabajo sugiere una mirada al
interior de los valores culturales construidos en el oriente antioqueo, para
establecer con sentido critico que se puede conservar y que es hora de mejorar
o suprimir el aspecto procesal que este tipo de investigaciones sugiere al
operador.
La investigacin tuvo un marco territorial determinado, EL ORIENTE
ANTIOQUEO y este hecho le introduce una variable importante, es tanto que
parte de la base de que el la criminalidad es un problema social y viene
condicionado por el modelo de sociedad. Sera ilusorio analizar la criminalidad
desde un punto de vista natural, ontolgico o puramente abstracto,
desconectado de la realidad social

Esta investigacin no puede adscribirse al modelo de criminologa positivista en
tanto que de l solo se tomo el METODO y no hace una negacin de la
culpabilidad individual y del libre albedro.

No es una investigacin que se mueva en un contexto LOMBROSIANO en
tanto que su objeto de anlisis no lo constituyen las ANOMALIAS o defectos
CORPORALES, ANATOMICOS sino que se centra a analizar los aspectos
psicolgicos de ese individuo, no olvidando el proceso de socializacin y el
modelo cultural y econmico en el que interactuaba, variables que se
consideraron travs de las entrevistas.

31
32
2. MARCO TERICO
2.1 LA CRIMINOLOGA
La primera constatacin realizada por la Criminologa es que la delincuencia es
un problema real, variable en intensidad segn los tipos de sociedades
humanas, pero existente en todas ellas. Consistente en que unos individuos
utilizan la fuerza fsica o el engao para conseguir un objetivo, perjudicando a
otros individuos o colectivos
1
. Esta definicin de la conducta del delincuente se
ajusta perfectamente al concepto de abuso sexual en menores, pues en el se
utiliza la fuerza fsica o el engao para acceder sexualmente a la victima
dejando de paso un dao en la psiquis y el desarrollo del menor, por ello se
empieza el anlisis del marco terico desde la perspectiva de la criminologa.
Un concepto criminolgico importante para comprender esta diferenciacin
entre derecho penal y criminologa es la carrera delictiva. La carrera delictiva
comporta una visin dinmica y longitudinal del comportamiento humano, una
concatenacin de comportamientos. Refleja la idea de que muchos
delincuentes han experimentado un proceso de inicio y ascenso en sus
actividades delictivas a lo largo de los aos. En raras ocasiones la conducta
delictiva, como cualquier otra categora de comportamiento humano, aparece
de modo aislado, una nica vez en la vida de alguien, pese a que en una sola
ocasin haya sido detectada por la justicia. Pinsese, por ejemplo, en
actividades delictivas como el robo de vehculos, el asalto de ciudadanos al
momento de extraer dinero de cajeros automticos, la conduccin en estado de
embriaguez, los malos tratos en el hogar, los abusos sexuales, o los delitos de
robo o apropiacin indebida cometidos por algunos funcionarios pblicos o
empleados de empresas privadas. Muchas de estas conductas delictivas son
detectadas en un nico momento: entonces se ocupan de ellas el derecho
penal y la justicia. Sin embargo, un anlisis ms profundo nos muestra que con
frecuencia los comportamientos mencionados fueron repetidos muchas veces
con anterioridad a su deteccin legal e incluso constituyeron slidos hbitos
previos de conducta durante aos. Todos estos comportamientos y hbitos son
tambin objeto de estudio de la criminologa, como elementos necesarios para
comprender, explicar y predecir la delincuencia
2
.

1
GARRIDO Vicente et al. Principios de criminologa: criminologa y educacin social. Valencia :
Tirant lo Blllanch, 1999, p.48
2
Ibid, p.53
33
2.1.1 Criminologa y abusadores sexuales.
* El delito. La primera cuestin que hemos de plantearnos al analizar esta
rea de estudio criminolgico es precisamente la definicin o concepto de
delito. Desde el derecho penal la respuesta no puede ser ms simple: un delito
es aquel comportamiento que esta tipificado como tal en el cdigo penal, para
nuestro anlisis se entiende que el delito es una accin tpica, antijurdica y
culpable.
La definicin legal del delito resulta de este modo para salvaguarda del
principio de legalidad, una explicacin circular que no aporta elementos que
ayuden a la comprensin criminolgica del comportamiento delictivo. La
definicin jurdica no aclara cual es el motivo de que un determinado hecho sea
considerado delito, ni las razones existentes para considerar un delito ms
grave que otro. La responsabilidad de estas definiciones son imputadas por los
juristas a un ente misterioso,El Legislador" (quienes han hecho las leyes) que
se hallaran al margen de la propia profesin jurdica
3
.
El cdigo penal, que establece los limites de lo que cada sociedad considera
delito y castiga, va evolucionando como resultado de las diversas presiones
polticas. El sistema penal se expande en algunos casos al penalizar nuevas
conductas y se restringe a despenalizar otras.
La poltica criminal no es algo asptica no es definida por catedrticos ilustres o
por los miembros del consejo general del poder judicial, que establece cuales
son los bienes jurdicos que hay que proteger y cual es el desarrollo que estos
merecen por parte del estado y del derecho. Resulta ms realista concebir la
poltica criminal como la lucha entre grandes grupos de presin, igual que
sucede por ejemplo en la poltica agraria. La poltica criminal constituye por otro
lado la lucha de intereses ambigua; en muchos casos no pueden identificarse
unos grupos fijos de presin, sino que estos hacen su aparicin ante
determinados temas (la legislacin de las drogas y el aborto o el endurecimiento
penal de los delitos sexuales) y luego pueden desaparecer, en tal sentido
podamos considerarla una guerra de guerrillas que trata de cuestiones
concretas y no de los principios bsicos que suelen mostrar una gran
estabilidad.
Desde esta perspectiva criminologica se puede clasificar los comportamientos
delictivos en tres categoras principales a lo largo de la dimensin
penalizacin/no-penalizacin
4
.
En diversos estudios se ha presentado descripciones de delitos y se ha pedido
a diferentes sectores de la poblacin entre ellos a jueces, estudiantes, presos y

3
Ibid, p.61-62
4
Ibid, p.63
34
jvenes marginados que valoren la necesidad de su castigo penal. Los
resultados obtenidos muestran un alto grado de consenso entre distintos
grupos y sectores sociales cuando se tratan de delitos como el homicidio, el
robo con violencia y la violacin (Sellin y Woolfgang et al, 1964). En cambio
existen opiniones muy dispares al valorar actividades relacionadas con la droga
(desde quienes proponen su completa despenalizacin hasta quienes
demandan la pena de muerte, los delitos sexuales excluyendo la violacin por
parte de desconocidos que es definida como delito grave en todos los casos) y
los delitos econmicos.
Sin

embargo, las definiciones naturalistas del delito plantea tambin algunos
problemas: los conceptos de moralidad o de dao son igualmente ambiguos e
imprecisos y se limitan a sustituir las valoraciones legales por otras de carcter
sociocultural, segn el criterio de cada autor. El argumento circular de que un
delito es un delito debido a que est castigado como tal por la ley se reemplaza
por otro, igualmente circular, que vendra a decir que el delito lo es por que es
antisocial, repulsivo o contrario

al buen gusto.
No parece viable intentar abarcar en una nica definicin todos los posibles
tipos de delitos tal vez seria mas sensato conformarse con recoger en ella la
mayor parte de las actividades que constituye delito y no todas ellas. En esta
direccin, Gottfredson y Hirschal (1990) han resucitado una definicin clsica
del delito y lo han definido como la utilizacin de engao o fuerza para
conseguir un objetivo. Con esta idea tal vez podran abarcasen la mayora de
los comportamientos o sea aquellas conductas que son consideradas delitos
de manera ms universal.
Delitos y desviacin sexual. Siguiendo con otros intentos de acercarnos
a la definicin de (delito) vamos a plantearnos la posibilidad de sustituirlo por
el concepto de desviacin. Esta nocin puede ser tratada desde diferentes
perspectivas, aunque la discusin que sigue esta inspirada en la perspectiva
de Becker.
Desviacin estadstica. Es la visin ms simple del concepto desviacin,
que tendra a considerar desviado todo aquello que se aleja excesivamente
del promedio estadstico, que defiere de lo comn o habitual. Esta
concepcin no entra a definir como deberan comportasen las personas,
sino que nicamente describe el modo en que suelen hacerlo, dejando de
lado el debate sobre la naturaleza de la desviacin.
Desviacin como enfermedad. Desde esta perspectiva la desviacin es
interpretada como algo esencialmente patolgico, que revelara la presencia
de una enfermedad, esta concepcin se basa en la analoga mdica que
contrapone la salud a la enfermedad, la patologa, la disfuncin o la
anomala de un organismo. No obstante, en el terreno social no existe un
35
criterio universal que permita delimitar que constituye una conducta sana.
No parece que se pueda aceptar una definicin a este nivel de igual modo
que se asume una definicin de salud fsica.
Visin funcionalista. Por su parte, el funcionalismo estructural, en una
analoga vinculada a la anterior, concibe tambin la sociedad como un
organismo y analiza tanto los procesos que favorecen la estabilidad de esas
sociedades salud denominados funcionales, como aquellos otros que
pueden romperla y, por lo tanto, resultan disfuncionales, amenazando la
estabilidad y la supervivencia de la sociedad (Parsons, 1988) en esta
aproximacin la delincuencia seria concebida como un proceso
desestabilizante que perturba la armona de la comunidad.
Sin embargo en determinados sectores del comportamiento delictivo (no as
en los comportamientos mas graves, y que se hayan penalizados en todas
las sociedades) es complejo delimitar que es funcional o disfuncional para
una sociedad o grupo. Pueden existir concepciones muy distintas de lo que
resulta beneficioso para una sociedad dependiendo de los objetivos que un
grupo persiga determinados procesos sociales o comportamientos que lo
alejan de sus metas sern valorados como disfuncionales, mientras que
aquellos otros que lo acercan a ella sern considerados funcionales.
Interacionismo Simblico. Esta perspectiva relativiza ms la cuestin, si
cabe, al sealar que los grupos sociales no definen las normas de un modo
claro y determinado si se castigan las infracciones de manera espordica,
determinadas circunstancias. Para que esto ocurra debe existir alguien que
insista en la aplicacin de una norma, reforzndola con esta exigencia y
definiendo as lo que es el comportamiento desviado. De este modo la
sociedad misma o los grupos ms poderosos son los que crean la
desviacin al imponer normas. La desviacin no se concibe como un atributo
del propio individuo sino como un proceso dinmico, integrado por dos
partes diferenciadas: aquellos que aplican las normas y quienes las infligen.
Cuando una persona denuncia pblicamente determinado comportamiento,
la comunidad comienza a valorarlo, como anormal y el infractor ha ser
percibido como alguien distinto o desviado. Veamos un ejemplo.
Entre los trobiandeses (pueblo que habita unas islas en el ocano pacifico y
que fue estudiado por el antroplogo Malinowsky a principios del siglo XX),
existan unas estrictas normas sobre incesto que prohiban mantener
relaciones sexuales entre parientes cercanos. No obstante, haba una pareja
compuesta por primo y prima que no era molestada por mantener
relaciones. Aunque todos conocan su situacin nadie actuaba para
impedirla. Si alguien les hubiese preguntado sobre las normas que, como
pueblo, tenan sobre este tipo de relaciones, hubiesen respondido que
estaban prohibidas. A pesar de lo cual, toleraban esta relacin concreta
36
mientras no molestara a nadie y no se produjera ningn escndalo pblico.
Sin embargo, la intervencin de otro pretendiente de la chica, plantndose
en el centro del pueblo y denunciado pblicamente los hechos, cambi la
situacin. Con esta actitud oblig a los habitantes del pueblo a tomar partido.
El fin de la historia, relatado por Malinowsky y tambin utilizado como
ejemplo por Becker (1971), fue trgico: el primo y amante de la chica se
suicid tirndose desde una palmera. Con este ejemplo vemos que el
castigo penal no es algo que se aplique de modo automtico. Aunque el
procedimiento penal se rige por el principio de legalidad, de modo que el
juez o fiscal no pueden decidir por s mismo si el delito debe de ser
perseguido o no, en la gran mayora de los delitos nunca llegan a la
consideracin del juez. Es necesario que alguien denuncie el delito y aporte
las pruebas suficientes para su consideracin como tal. Para el
interaccionismo simblico debe estudiarse todo el proceso que lleva a la
aplicacin de una norma y al castigo de ciertas conductas, y no solamente la
definicin formal de los actos delictivos, ya que, en efecto, la denuncia
pblica de ciertas actividades nos hace considerarlas de un modo distinto.
Adems, segn hemos podido comprobar durante los ltimos aos, la mayor
o menor consideracin social de determinadas conductas ilcitas guarda una
estrecha relacin con los logros obtenidos por sus autores. Un financiero
que defrauda y despus quiebra (recuerde el lector los casos Rumasa y
banesto, que tuvieron lugar en Espaa durante los aos ochenta y
noventa).
5
Para los efectos prcticos de esta investigacin el interaccionismo simblico
se ajusta al cumplimiento de los objetivos que se persiguen para la misma,
dada su perspectiva.
* El delincuente. Quines son los delincuentes? sta es probablemente el
rea de estudio que ha dado lugar a un mayor nmero de investigaciones
criminolgicas. Como se detallar ms adelante, se ha analizado la influencia
que sobre los delincuentes tienen los factores socioculturales, situacionales,
educacionales, familiares, biolgicos, de personalidad, etc. Pese a todo, el perfil
el delincuente depender, en todo caso, de cmo definamos inicialmente la
delincuencia.
Un ejemplo: se han efectuado varios estudios sobre la personalidad del
violador, basados en entrevistas y test psicolgicos realizados a violadores que
cumplen condena en prisin (Scully, 1990; Garrido, 1989; Garrido et al., 1995;
Bueno Garca y Snchez Rodrguez, 1995). Sin embargo, sabemos que existe
una elevada cifra negra de delincuencia sexual. En muchas ocasiones las
violaciones no son denunciadas e incluso cuando son denunciadas el presunto

5
Ibid, p.64-70
37
actor no llega a ser condenado. De esta manera, los datos y las informaciones
obtenidos a partir de los violadores.
De acuerdo con la investigacin internacional, los violadores
provienen de una clase social desfavorecida, poseen en muchos
casos antecedentes penales y obtienen puntuaciones de
inteligencia inferiores al promedio. Sin embargo, estos factores
no tienen por qu ser los responsables de su conducta delictiva,
sino que podran hallarse vinculados, ms bien, con el hecho de
que ciertos sujetos hayan sido detenidos. Por su parte, los
violadores de clase media, sin antecedentes penales y con un
nivel de inteligencia ms elevado tendran, tal vez, una menor
probabilidad de ser detectados
6
.
La psicologa del delincuente sexual. Quines son los delincuentes
sexuales?
Disponemos de varias fuentes de informacin sobre las personas que han sido
condenadas por un delito sexual. El estudio de Pulido et al. (1988) se cita varias
veces; tambin se dispone de estudios de Garrido et al, (1995) y Bueno Garca
y Snchez Rodrguez (1995). Estos datos se pueden complementar con datos
penitenciarios que permiten comparar los encarcelados por delitos sexuales con
otros tipos de delincuentes.
Sin embargo, todos estos datos tienen la limitacin de que analizan solamente
los sujetos que han sido identificados y condenados. Los delincuentes
habituales sexuales o no, tarde o temprano pasan por la crcel. Sin embargo,
por cada violador en la crcel o en tratamiento psiquitrico existen,
posiblemente, muchas otras personas que no han sido procesadas. Si
descubrimos que, por ejemplo, los violadores condenados tienen una
inteligencia mas baja que la media de la poblacin, puede ser que
precisamente sa sea una de las razones de que se encuentren en la
crcel, los violadores mas listos estn probablemente en la calle.
Un ejemplo del carcter fortuito que puedan llegar a tener la persecucin de un
delito: una adolescente vuelve a casa a altas horas de la madrugada. Intenta
pasar al dormitorio sin que se despierten los padres, pero la puerta chirra, y
sale el padre que interroga a su hija sobre donde ha estado y que ha hecho
durante la noche. Ella confiesa haber tenido una relacin sexual con un amigo,
pero insiste que fue contra su voluntad. Los padres la llevan a comisara, y se
presenta una denuncia por violacin. Permtanos el lector la frivolidad: con una
gota de aceite en la bisagra de la puerta, este proceso quizs nunca se hubiera
iniciado.

6
Ibid, p.71
38
Con esta advertencia podemos presentar las siguientes caractersticas del
delincuente sexual condenado:
1. Es algo mayor que el delincuente comn, con una edad media cercana a los
treinta aos.
2. Tiene escasos estudios, dos terceras partes no han llegado ms que a la
enseanza primaria.
3. La mayora suele estar integrado laboralmente, siendo obrero sin cualificar
la categora mas frecuente. Aqu se distinguen de los delincuentes comunes,
donde predomina al paro.
4. Dos de cada tres delincuentes sexuales no tenan una pareja estable
cuando ocurri el hecho.
5. Entre una tercera parte y la mitad tienen antecedentes penales, siendo el
delito contra la propiedad l mas frecuente, menos de un 10% han sido
condenados por delitos sexuales anteriormente.
6. Estos delincuentes no suelen padecer trastornos mentales. En el estudio de
Bueno Garca y Snchez Rodrguez se observ un retrazo mental en el 10%
de los casos, un trastorno esquizofrnico en un 4% y otros trastornos en el
22% de los casos. En un 64% de los casos no se observ ningn trastorno.
* Cognicin agresin sexual. La perspectiva mas prometedora en el
estudio de la delincuencia sexual se ha centrado en la localizacin de factores
sicolgicos y situacionales que puedan explicar el desencadenamiento de las
agresiones sexuales, estudiando la topografa de la excitacin sexual, las
actitudes hacia las mujeres y los nios, las distorsiones cognitivas, y la
competencia social de los agresores. Como veremos numerosos estudios han
evaluado las preferencias sexuales de los violadores a travs del
plestimgrafo, tcnica que permite medir cambios en el volumen del pen en
funcin de la excitacin del sujeto ante la presentacin de estmulos sexuales
que son manipulados mediante diapositivas, cintas magnetofnicas o de video.
Este procedimiento permite conocer concretamente si ante escenas de sexo
forzado, los violadores se excitan en menor o mayor grado que los no
violadores. Los resultados de estos estudios, sin embargo, son poco
concluyentes hasta el momento (Barberee et al., 1994).
Lo mismo podemos decir sobre las actitudes: no se ha podido demostrar
todava que los violadores pese a su conducta de violencia sexual, sean, como
grupo mas conservadores y negativos en sus actitudes hacia las mujeres que
los no violadores, pese a su conducta de violencia sexual, sean, como grupo,
39
mas conservadores y negativos en sus actitudes hacia las mujeres que los no-
violadores (Redondo, 1994).
Con respecto a la competencia psicosocial, claramente necesaria para una
conducta sexual apropiada, tambin la investigacin ha obtenido resultados
equivalentes (Holln, 1989). En algunos casos la violacin se ha considerado
una alternativa a la escasa capacidad de lograr relaciones sexuales
consentidas; as algunos estudios han encontrado que efectivamente los
violadores son menos asertivos, ms ansiosos y presentan limitadas
habilidades sociales y de resolucin de problemas (Lakey, 1994; Ford y Linney,
1995; Seidman et al., 1994). Unas deficientes habilidades cognitivas para
resolver problemas interpersonales pueden hacer que estos sujetos generen
menos respuestas alternativas y eficaces ante ciertos obstculos y metas, y
consecuentemente muestren mayor nmero de conductas desadaptativas para
conseguirlas. De modo parecido, un funcionamiento cognitivo limitado puede
provocar una interpretacin errnea de las claves emitidas por las mujeres,
interpretando como muestra de inters lo que son mensajes emocionales
negativos (Lipeon et al., 1987; Marshall y Eccles, 1991). Sin embargo la
evidencia emprica que afirma que los violadores como grupo son poco eficaces
en sus habilidades sociales no son todava concluyentes (Segal y Marshall
1985; Award y Saunders, 1991).
Con respeto hacia si los violadores son menos empticos que los no
violadores, investigaciones como las de Marshall y Eccles en 1991 y Seidman
et al 1994), afirman su menor empata y sus mayores problemas para mantener
y fomentar relaciones intimas y duraderas. Concretamente Seidman et al 1994)
analizan la intimidad y la soledad en varios grupos de agresores sexuales a
mujeres (violadores, padres incestuosos, agresores infantiles no familiares e
exhibicionista) y grupos de control (maltratadores de la esposa y dos
subgrupos de no delincuentes varones - de la comunidad y de estudiantes
universitarios-) mostrando que los primeros son ms deficientes en sus
relaciones intimas y ms solitarios que los grupos control. Los violadores y
agresores infantiles muestran los resultados ms pobres en intimidad lo que
podra deberse a una carencia de relaciones de apego en la infancia que
producen, a su vez, deficiencias en las habilidades sociales, en la intimidad
adulta y experiencias de soledad emocional. Segn Seidman et. al, (1994),
estas vivencias infantiles destructivas hacen de ellos sujetos ms propensos a
la violencia, con actitudes ms hostiles hacia las mujeres y con claros
problemas para percibir adecuadamente seales sociales, decidir que conducta
es la apropiada en una situacin dada y representar la ms efectiva.
Pero la caracterstica ms importante, segn Lakey (1994:1757)
La distorsin cognitiva que se manifiesta por una corriente de mala
informacin y extraas creencias y actitudes, que forman la base de
decisiones tomadas a partir de falsas percepciones y errores de
40
pensamiento. Segn este planteamiento, los agresores sexuales no
entienden la conexin entre evento, pensamiento y sentimientos: se
crea una idea, se forma una opinin sobre lo que desearan que pasara
y acta como si fuera a ocurrir de verdad sin importarles las
posibilidades reales, sin consideraciones morales, ignorando las
reglas sociales, tomando lo que quieren y sirviendo de sus propios
criterios, lo que potencia la falta de respeto por los derechos y
sentimientos de los dems y el surgimiento de conductas delictivas.
Modelos de Comprensin de la agresin sexual. El modelo de Marshall y
Barbaree (1989) presentan un modelo comprensivo que trata de ser til
especialmente en los casos de violacin y abuso sexual de nios, que
recogen los aspectos mas valiosos de las teoras anteriores.
Los aspectos biolgicos. En nuestra constitucin biolgica existen dos
elementos que tienen relevancia para comprender la agresin sexual. El
primero radica en la semejanza de los mediadores neuronales y hormonales
responsables de la conducta sexual y de la agresiva; esto es, los varones
tendrn que enfrentasen a la difcil tarea de inhibir la agresin dentro de un
contexto sexual, especialmente durante el periodo de la pubertad. El
segundo hecho biolgico relevante para nuestro tema es la relativa
inespecificidad del impulso sexual innato, que nos obliga a aprender a
seleccionar las parejas sexuales apropiadas para cada edad, poniendo de
relieve el papel de la experiencia como moderador del apetito sexual del
hombre, por consiguiente, esta claro que un ajuste sexual adecuado en
nuestra sociedad exige que el individuo sea capaz de inhibir las tendencias
agresivas y seleccionar las parejas apropiadas, que en el caso de los
adultos ha de implicar siempre otro adulto que consienta en la relacin
sexual.
El fracaso de la inhibicin. Estos controles inhibitorios, sin embargo, son
ms bien dbiles, como se demuestra por las claves situacionales que
tienden a asociarse con la agresin sexual (es decir, la embriaguez, el
sentirse enojado, etc.). Qu es lo que hace de determinados sujetos
sucumban ante los estmulos provocadores, y otros, no? Para los autores, la
respuesta se halla en la investigacin bsica de la psicologa criminal, donde
se revelan una serie de factores que explican el menor aprendizaje
inhibitorio de los violadores: pobres modelos educativos paternos, disciplina
severa e inconsistente, padres agresivos y alcohlicos, abuso fsico y sexual
sufrido en la niez... Como resultado de esas experiencias no parece
extrao que estos chicos [los violadores en su infancia] no desarrollen una
gran preocupacin por las necesidades y derechos de los dems; mas bien
esperaramos que fueran egocntricos, incapaces de aprender a inhibir la
agresin y, a causa del aislamiento en que se introducen con respeto a
chicos diferentes de ellos mismos, contaran tambin con notables dficit
sociales. Esta falta de habilidades sociales puede ser un elemento critico
41
para explicar la incapacidad del adolescente y del adulto en establecer
relaciones adecuadas a su edad, p.214.
Las Actitudes socio-culturales. Los chicos que han vivido una infancia
deficiente tienen que enfrentarse, adems, a normas culturales que apoyan
la violencia como un cauce adecuado de expresin. Como afirma Sanday
(1981), los estudios transculturales indican que las sociedades facilitadoras
de la violencia y de las actitudes negativas hacia las mujeres tienen las
tasas ms altas de la violacin. Sendos estudios de Burt (1980) y de
Pascal, Pulido, Arcos, y Garrido (1989) evidenciaron la vinculacin que
existe entre las actitudes proclives hacia la violencia a la mujer el
sostenimiento de los llamados mitosde la violacin (en los que se
contempla a la mujer pidiendo ser violada y disfrutando con ella).
* La pornografa. En el caso de los adultos que abusan sexualmente de los
nios, la investigacin revela que en su infancia muchos de ellos adems de
haber sido vctimas, a su vez, de abuso sexual, fueron expuestos a la
pornografa para que suscitara su inters sexual en beneficio del agresor. Sin
duda la combinacin de exposicin a la pornografa, un adulto modelando el
abuso hacia el nio, y la propia activacin sexual del nio en este contexto,
proporciona una base para las fantasas sexuales futuras que ejercer una
atraccin hacia las conductas desviadas sexuales (Marschall y Barbaree,
1989:215).
* Circunstancias prximas. Hemos dicho que los varones que estn
deficientemente equipados para sus experiencias infantiles, para enfrentarse a
las influencias negativas socio-culturales fracasaran a la hora de construir
inhibiciones slidas contra la agresin sexual. Pero esto no significa que el
asalto sea inevitable; se precisan determinadas circunstancias, como la
intoxicacin etlica, una reaccin de clera (ambos aspectos, adems,
desinhiben el deseo sexual de la violacin de varones normales), el
sostenimiento prolongado de una situacin de estrs o una activacin sexual
previa.
* Distorsiones Cognitivas. Hay ciertas formas de construir la realidad que
ayudan, igualmente, a superar los controles internos de la agresin sexual: son
las distorsiones cognitivas. Por ejemplo, el padre que abusa de su hija puede
pensar que la esta educando sobre la sexualidad, y el violador de mujeres
percibir a su vctima como deseosa del encuentro ntimo. Todo aquello que
sirva para racionalizar el asalto es, sin duda, un elemento facilitador del mismo.
* Finalmente las circunstancias oportunas se refieren a la disponibilidad de
una mujer o un nio para victimizar, sin que haya riesgos evidentes de
deteccin o castigo.
42
Una vez que se ha producido el primer ataque, siguen Marschall y Barbaree,
los delitos siguientes se cometern con ms facilidad, especialmente si las
experiencias del individuo fueron reforzantes, y no hubo castigo. Igualmente es
importante sealar el proceso de sensibilizacin que se va operando de forma
cada vez ms creciente, lo que permite una mayor exhibicin de violencia ante
la vctima
7
.
2.1.2 El anlisis funcional. Por su parte, Perkins (1991) nos aconseja prestar
una especial atencin a las fases de adquisicin y mantenimiento de la
agresin sexual, cuyos determinantes bien pueden ser diferentes. Por lo que
respecta a la adquisicin, los factores tpicos -que suelen establecer la base
para la delincuencia posterior- son incidentes sexuales que suponen la
sexualizacin de estmulos no sexuales, como los nios, o determinados actos,
como la violencia. Para algunos delincuentes esas situaciones sexuales
iniciales pueden revestir la forma de abuso, pero este no suele ser el caso, ya
que como demuestra la investigacin slo una minora de los sujetos que
sufrieron abuso en la infancia se convierten en agresores sexuales (Finkelhor,
1986). En otros casos, los incidentes sexuales son exposiciones que ocurren al
azar a determinadas actividades o smbolos sexuales, o bien constituyen todo
un modelo de la relacin con los dems, en donde el contacto social no reviste
ninguna significacin negativa.
Por qu algunos individuos llegan a ser delincuentes sexuales en su adultez, y
otros no, a un cuando tengan las mismas experiencias infantiles?
No parece que haya una respuesta sencilla: Al igual que ocurre con otras
conductas deseables (...) la contestacin parece estar en una mezcla compleja
de experiencias iniciales, las cuales en combinacin con factores de azar y los
crculos viciosos de causa y efecto que se siguen, empujan al individuo a un
flujo de circunstancias sobre las que el sujeto no parece tener mucho control
(1991:154). En el caso de homicidios sexuales, esto se ilustra por el sentimiento
de inevitalidad que los agresores entrevistados confiesan haber sentido frente
a sus delitos, como si el matar hubiera estado escrito para ellos, una orden que
no poda ser desobedecida.
Perkins es de la opinin de que existen ciertos patrones de adquisicin que son
obvios para muchos delincuentes sexuales: el que se inicia a travs de
experiencias tempranas, quizs debidas al azar, sigue con la experimentacin
de la conducta sexual lo que puede provocar un reforzamiento espontneo
hasta el empleo de la conducta desviada sexual como un recurso habitual en
determinadas situaciones estresantes o frustrantes.

7
Ibid, p.532-537
43
- Los motivos de la violacin.
Las tipologas. Las tipologas de delincuentes nunca suelen ser satisfactorias.
Pero es igualmente cierto que nos ayudan, al menos inicialmente, a comprender
mejor los aspectos fundamentales del fenmeno estudiado. Una de las
clasificaciones ms populares relativas a los violadores las ha desarrollado
Nicholas Groth, donde aparecen tres componentes de modo necesario en la
psicologa de los agresores sexuales: hostilidad, poder y sexualidad (Groth,
1979). Las interrelaciones entre estos factores y la intensidad relativa con que
son expresados varan de un sujeto a otro. Sin embargo, la agrupacin de esas
dimensiones le llevo a concluir tres patrones bsicos de agresin:
En la violacin de hostilidad hay ms violacin de la necesaria para
consumar el acto, de modo tal que la excitacin sexual es consecuencia de
la propia exhibicin de fuerza del agresor, al tiempo que es una expresin de
hostilidad y rabia hacia las mujeres (en desagravio por todas las afrentas
recibidas de manos de las mujeres). El sexo es un arma, y la violacin es el
modo en que este es usado para herir y degradar a sus victimas. Estas
personas suelen ser tambin violentas con las mujeres en otros contextos
(familia, trabajo, etc.).
En la violacin de poder la meta es la conquista sexual, como
compensacin a la vida rutinaria del agresor. Es decir, la violacin es el
medio por el que el sujeto afirma su identidad personal y su adecuacin
sexual. La satisfaccin sexual alcanzada no parece elevada, ya que sus
fantasas s centran ms en la dominacin de la otra persona.
En la violacin sdica, a diferencia de la violacin de hostilidad, no hay una
explosin de agresin concomitante con la agresin, si no que el asalto es
aqu totalmente premeditado, proporcionando la perpetracin de las lesiones
una satisfaccin sexual ascendente.
As pues, parece haber un acuerdo significativo entre Cohn y Grott con
respecto a los criterios bsicos para clasificar a los violadores de mujeres. Ms
modernamente, Ronaid Holmes (1989) ha completado con tcnicas apropiadas
de interrogatorio una de las tipologas desarrolladas por Knight y Prentky (1987)
investigadores que tambin pertenecen al Centro de Tratamiento de
Massachussets donde se distinguen cuatro tipos bsicos, un tanto diferentes
de los anteriores:
1. El violador de afirmacin de poder se correspondera con el compensatorio,
y es el menos violento de los violadores, as como el menos competente
desde el punto de vista social. De un bajo nivel acadmico, tiende a
permanecer soltero y a vivir con sus padres. Tiene pocos amigos, sin pareja
sexual y usualmente es una persona pasiva poco atltica. Suele visitar las
44
tiendas donde se vende material pornogrfico, y puede presentar otras
desviaciones sexuales como travestismo, exhibicionismo, fetichismo o
vouyeurismo. Por lo que respecta al proceso de violacin, la motivacin es
bsicamente sexual, buscando elevar su auto-estima: "El se percibe como
un perdedor. El control de otro ser humano le sirve para creer que es una
persona importante. Por esta razn, slo emplear la fuerza necesaria para
dominar a su vctima (Holmes, 1989: 104). Su agresin sexual es una
materializacin de sus fantasas, de ah que opere bajo la idea de que sus
vctimas realmente disfrutan de la relacin sexual, razn por la que puede
conservar un diario de sus asaltos. Estos continuarn peridicamente hasta
que sea atrapado.
2. El violador por venganza quiere desquitarse, mediante su agresin, de todas
las injusticias, reales o imaginarias, que ha padecido en su vida. Aunque es
considerado socialmente competente, su infancia ha sido difcil, con sucesos
habituales de malos tratos, divorcio de los padres, y diversas experiencias
con familias acogedoras y padres adoptivos. Su percepcin de s mismo es
la de "macho" y atltico, suele estar casado, y es descrito por sus amigos
como impulsivo y violento. En general, la violacin es el resultado de una
discusin anterior con una mujer significativa en su vida, como su madre o
esposa, producindose de forma impremeditada y con el fin de daar a la
vctima. En efecto, el violador por venganza puede llegar hasta el asesinato
de su vctima emplear cualquier arma que est a su disposicin, y exigir
de su vctima a la que pretende aterrorizar cualquier vejacin y
humillacin. Los asaltos pueden sucederse cada seis meses o un ao.
3. El violador depredador intenta expresar en su agresin su virilidad y su
masculinidad. "Experimenta un sentido de superioridad simplemente porque
es un hombre; est legitimado para violar. Esa es la forma correcta de tratar
a las mujeres" (Holmes 1989:108). Su infancia es similar a la del violador por
venganza, pero su vida domstica actual es ms tormentosa que la de ste.
Le gusta vestir de forma llamativa, y frecuenta bares de encuentros. La
vctima suele estar en el sitio equivocado en el momento equivocado; es una
vctima de la oportunidad. Emplear la violencia que sea necesaria para
dominarla, y la someter a mltiples asaltos. La agresin es un acto de
depredacin, y no se preocupa por ocultar su identidad. La violencia puede
incrementarse en violaciones subsiguientes, llegando a planear ciertos
aspectos de las mismas, como el ir provisto de un arma.
4. De todos los tipos, el violador sdico es el ms peligroso de todos, El
propsito de la violacin es la expresin de sus fantasas agresivas y
sexuales. "Tiene el propsito de daar a sus vctimas tanto fsica como
psicolgicamente. Muchos de ellos tienen personalidades antisociales y son
bastante agresivos en su vida diaria, especialmente cuando son criticados o
resultan obstaculizados en su bsqueda de satisfaccin personal" (Holmes,
1989:110).
45
Como en los dos ltimos casos, su infancia ha sido difcil, detectndose en la
investigacin de Knight y Prentky (1987) que seis de cada diez violadores de
este tipo procedan de hogares con un slo padre, y muchos haban vivido en
sus casas episodios de abuso fsico, en las que su padre manifestaba episodios
de desviacin sexual. En la infancia y adolescencia manifiesta ya problemas
sexuales, como excesiva masturbacin y vouyeurismo. En su edad adulta,
suele estar casado y ostentar una posicin de clase media, teniendo el respeto
de sus vecinos. Se trata de una persona inteligente, que planea sus asaltos,
difcil de apresar. Su agresin est dirigida a disfrutar horrorizando a la vctima,
de ah que utilice parafernalia variada y un ritual en su ejecucin. Generalmente
su violencia ir incrementndose, llegando probablemente a matar a sus
vctimas, convirtindose en un asesino en serie. La periodicidad de sus ataques
no est establecida, su perfil es el de un psicpata, y depender de su empleo
de drogas, los planes que establezca, etc.
8
2.1.3 Maltrato infantil: definiciones
9
. El interesante trabajo realizado por
Finkelhor y Korbin (1988) para la UNICEF, asumiendo la perspectiva
internacional que ha inspirado la Convencin de los Derechos del Nio
(promulgada por Naciones Unidas en 1989) ofrece una serie de definiciones
dignas de tener en cuenta, que se presentan en el recuadro siguiente. LA
REALIDAD CRIMINOLGICA: Tipos de Maltrato (Finkelhor y Korbin, 1988)
Maltrato fsico: se define como la violencia y otras acciones humanas no
accidentales, proscritas, que ocasionan sufrimiento en el nio y que son
capaces de causar heridas o lesiones permanentes para el desarrollo o el
funcionamiento.
Dentro de esta categora, el maltrato fsico puede adoptar diversas formas: nio
golpeado por sus padres, nio golpeado en instituciones, homicidio infantil,
nios vctimas de hostilidades grupales, y nios lesionados permanentemente a
causa de rituales culturales o de prcticas de crianza infantil.
Negligencia fsica: se define como la deprivacin o ausencia de provisin de
los recursos necesarios y socialmente disponibles debido a acciones humanas
proscritas de los padres o responsables que suponen la aparicin de daos
permanentes en el desarrollo o el funcionamiento. Las modalidades que
pueden ser expresin de negligencia fsica son: negligencia paterna,
negligencia institucional y la negligencia selectiva y discriminatoria.
Abuso sexual: cualquier contacto sexual entre un adulto y un nio sexualmente
inmaduro (definida esta madurez sexual tanto social como psicolgicamente),
con el fin de la gratificacin sexual del adulto; o bien, cualquier contacto sexual

8
Ibid, p.537-541
9
Ponente: D. Jos Luis Alba Robles. Violencia en el mbito familiar Jornadas Violencia y
Sociedad (abril 2003) Diputacin Provincial de Alicante
46
con un nio realizado a travs del uso de la fuerza, amenaza, o el engao para
asegurar la participacin del nio; o tambin, el contacto sexual para el nio
que es incapaz de ofrecer su consentimiento en virtud de la edad o de la
disparidad de poder y la naturaleza de las relaciones con el adulto. El abuso
sexual puede manifestarse, segn estos autores, de diversas maneras:
relaciones sexuales entre padres e hijos, explotacin sexual por otros miembros
familiares o tutores, violacin infantil, prostitucin y pornografa infantil.
Maltrato y negligencia emocional o psicolgica: se trata del concepto sobre el
que existe un menor acuerdo en la definicin de sus elementos. Garbarino y sus
colaboradores lo han definido como la intencin destructiva o el dao
significativo ocasionado en la competencia del nio a travs de actos tales
como el castigo de la conducta de apego, el castigo de la autoestima, y el
castigo de las conductas necesarias para una interaccin social normal. Las
conductas propias del maltrato emocional incluiran el rechazo, el aislamiento, el
aterramiento, la indiferencia, la corrupcin y el manejo del nio como un adulto.
2.1.4 El perfil interaccional de las madres abusivas
10
. El prembulo y el
artculo 18 de la Convencin de los Derechos del Nio han reconocido que la
familia es el lugar natural para el crecimiento y bienestar del nio. El ncleo
familiar sera de este modo el ambiente primordial en el cual el nio
experimentara el reconocimiento de sus derechos. Sin embargo, la
investigacin sobre la violencia familiar, ha sealado que la familia es tambin
el lugar ms inmediato para la experiencia del riesgo en la infancia, ya sea a
travs de la victimacin o a causa del aprendizaje de conductas antisociales en
la misma.
La literatura sobre etiologa e intervencin en el maltrato infantil se ha servido
de tres modelos o teoras para explicar la interaccin de los factores
individuales, los estilos de crianza y las condiciones ambientales en las familias
en riesgo de malos tratos. Cada uno de estos modelos subraya algunos de los
dficit peculiares de estas familias, por lo que la sntesis de los mismos nos
permiten una aproximacin ecolgica a las situaciones de riesgo familiar
(Belsky, 1980; Belsky y Vondra, 1987). El modelo psiquitrico, pionero en
cuanto a las teoras explicativas, centr su inters en las variables individuales
de la desviacin familiar (Steele y Pollock, 1968). El origen de las conductas
violentas encontrara su explicacin en los graves trastornos de personalidad de
los padres que les impediran el control de los impulsos agresivos. La
investigacin clnica y de carcter retrospectivo en la que se ha basado este
modelo, indic tambin que las caractersticas ms importantes de estos padres
seran sicopatologa, depresin, baja autoestima, historia de malos tratos,
rigidez e impulsividad, inmadurez emocional, alcoholismo y drogadiccin,
retraso mental, inversin de roles, frustracin y agresividad crnica. Por otra

10
Ibid
47
parte, segn este modelo, las estrategias de intervencin para el tratamiento de
estas familias incluiran la psicoterapia individual o de grupo, la separacin del
nio de su familia y la hospitalizacin. Segn la orientacin psiquitrica
cualquier tipo de malos tratos podra beneficiarse de estas estrategias. Sin
embargo, los lmites de este modelo fueron sealados pronto debido a
insuficiencias metodolgicas y a la ausencia de variables explicativas
ambientales y familiares que la literatura posterior ha correlacionado ms
estrechamente con el riesgo de malos tratos (Wolfe, 1985).
Las caractersticas sociodemogrficas y culturales de las familias en riesgo
fueron subrayadas en la dcada siguiente por el modelo socio-cultural. La
premisa bsica de esta perspectiva se apoya en la idea de que el contexto
social y econmico de marginacin y pobreza, junto a los valores culturales
permisivos del castigo corporal, constituiran las variables determinantes de las
prcticas educativas agresivas o negligentes (Garbarino y Stocking, 1980). De
acuerdo con la explicacin sociolgica, las caractersticas de las familias en
riesgo vendran definidas por las siguientes condiciones de estrs social:
pobreza, aislamiento y ausencia de apoyo social, desempleo, insatisfaccin
laboral, paternidad prematura, elevado nmero de hijos, hacinamiento y
precariedad del hogar, divorcio / separacin, paternidad nica, tolerancia social
del castigo, rol de la mujer en la familia y en la sociedad, etc. Los modelos de
intervencin basados en el diagnstico sociocultural han acentuado algunas
estrategias en particular, tales como programas de accin comunitaria,
campaas dirigidas a la opinin pblica, programas de empleo, y reformas
globales de los servicios de bienestar, sanitarios y educativos. Estos servicios
parecen ser efectivos fundamentalmente con las familias en riesgo de
negligencia de las tareas propias de la paternidad. Finalmente, la explicacin
que ha obtenido un consenso ms amplio en la literatura es la ofrecida por el
modelo social-interaccional (Burgess, 1979; Parke y Collmer, 1975; Wolfe,
1987). Basado en el estudio emprico de las interacciones familiares y en la
teora del aprendizaje social, este modelo explica la etiologa de los malos tratos
a travs del anlisis de los procesos psicolgicos (percepciones, atribuciones,
afrontamiento del estrs, la expresin del afecto y la ira, la activacin), que
condicionan las interacciones entre padres e hijos, y que sirven de mediacin
entre las variables individuales y los factores ambientales. El estudio de las
caractersticas conductuales, cognitivas y afectivas de los padres y nios de las
familias en riesgo ha permitido conocer una serie de dficit especficos de estas
familias. Los ms significativos son los siguientes: pobres habilidades de
manejo del estrs y de los conflictos maritales, conocimiento insuficiente de
mtodos alternativos de disciplina, pobres habilidades para el cuidado del nio
(Ej. supervisin, nutricin, cuidados mdicos), escaso conocimiento de las
etapas evolutivas del nio, atribuciones y expectativas distorsionadas de la
conducta infantil, pobre comprensin de las formas adecuadas de manifestacin
del afecto, y mayores tasas de activacin fisiolgica (La Rose y Wolfe, 1987).
De acuerdo con estos dficit, los programas de intervencin basados en este
modelo han acentuado los mtodos educativos para mejorar la competencia de
48
los padres y los nios, los programas desarrollados en el hogar, los grupos de
apoyo, y los servicios comunitarios necesarios (guarderas, programas
recreativos, atencin en los perodos de crisis), para aliviar las situaciones de
estrs familiar (Wolfe, Kaufman, Aragona y Sandler, 1981). La literatura ha
sealado adems, la adecuacin y efectividad de estas estrategias con aquellas
familias que experimentan el maltrato fsico y emocional.
2.1.5 Agresores sexuales de menores
11
. Las vctimas de abuso sexual en la
infancia, al ser ellas las principales afectadas por este problema, han sido
objeto de muchos estudios en los ltimos aos. No se puede dejar de lado, sin
embargo, el anlisis de los agresores, tanto desde una perspectiva etiolgica
como teraputica. Slo as se podr prevenir a tiempo el problema y, en el caso
de que ya haya surgido, atajarlo tan tempranamente como sea posible.
La atencin clnica a los agresores no es una propuesta arbitraria, sino que
responde una serie de razones convincentes: la insuficiencia de las medidas
judiciales, la continuacin de la convivencia con el menor (en el abuso
intrafamiliar) y la prevencin de nuevas agresiones en otros nios (en el caso
del abuso extrafamiliar).
1. Abusadores sexuales o pedfilos? La pedofilia es un tipo de parafilia que
consiste en la excitacin o el placer sexual derivados principalmente de
actividades o fantasas sexuales repetidas o exclusivas con menores
prepberes (en general, de 8 a 12 aos). Si bien el pedfilo puede excitarse con
ambos sexos, la atraccin hacia las nias se da con bastante ms frecuencia
que la atraccin hacia los nios.
No hay que confundir, sin embargo, la pedofilia con el abuso sexual infantil,
que representa un mbito conceptual ms amplio. Los pedfilos abusan
sexualmente de los nios (a excepcin de algunos, que limitan su actividad; a
las fantasas masturbatorias con menores) para llevar a cabo sus impulsos
sexuales, pero hay abusadores que no son propiamente pedfilos. Se trata, en
este ltimo caso de persona que presentan una orientacin sexual encaminada
a las personas adultas, pero que en circunstancias especiales de estrs, de ira
o de aislamiento llevan a cabo conductas sexuales con menores.
2. Perfil demogrfico y psicopatolgico. Trazar el retrato robot de un
abusador sexual de menores no es fcil. Al tratarse de un fenmeno
relativamente frecuente, las diferencias entre los agresores son grandes. En
cualquier caso, se va a tratar de precisar en los prrafos siguientes, por un lado,
el perfil caracterstico de los abusadores; por otro, las diferencias entre los
agresores sexuales de menores y los violadores de adultos

11
ECHEBURA, Enrique y GUERRICAECHEVARRA, Cristina. Abuso sexual en la infancia:
victimas y agresores, un enfoque clnico. Espaa : Ariel, enero. 2.000
49
2.1 Caractersticas generales. Los pedfilos, como tambin ocurre en la
mayor parte de las parafilias, son mayoritariamente varones. Slo en un 13 %
de los casos el abuso es llevado a cabo por mujeres. En estas circunstancias, la
situacin ms frecuente es la de una mujer madura que mantiene relaciones
sexuales con un adolescente.
La edad en la que se manifiesta con ms frecuencia el abuso sexual es en la
etapa media de la vida (entre los 30 y los 50 aos). No deja, sin embargo, de
ser preocupante que el 20% de las agresiones sexuales sean cometidas por
adolescentes y que el 50% de los abusadores sexuales mayores hayan llevado
a cabo sus primeras conductas cuando tenan menos de 16 aos.
Los agresores suelen estar casados y habitualmente (del 65 al 85% de los
casos) son familiares (padres, hermanos mayores, tos, etc.) o allegados
(profesores, tutores, vecinos, etc.) de la vctima, lo que les permite un fcil
acceso al nio con quien suelen tener una relacin de confianza anterior al
incidente sexual. En estos casos, las situaciones de abuso son ms duraderas
en el tiempo, no llega a darse la penetracin y no suelen plantearse conductas
de violencia fsica ni amenazas de ejercerla. De todas las posibilidades, el
incesto padre-hija es el ms traumtico por lo que supone la disolucin de los
vnculos familiares ms bsicos.
Slo en una pequea parte (del 15 al 35 % del total) el agresor es un completo
desconocido para la vctima. En este tipo de casos, el abuso se da en
ocasiones aisladas y puede estar ligado a conductas Violentas o amenazas de
ellas, al menos en un 10% a 15% de los casos. No llega a darse habitualmente
la violencia fsica, ya que los factores que ms frecuentemente suelen ponerla
en marcha- la resistencia fsica y la capacidad de identificacin del agresor por
parte de la vctima no suelen estar presentes a causa de la edad del menor
(Echebura y Guerricaechevarra, 2000).
Los abusadores son personas con apariencia normal, de estilo convencional y
de inteligencia media y no sicticos. Precisamente la aparente normalidad es la
caracterstica ms sealada, si bien suelen presentar rasgos marcados de
neuroticismo e introversin, as como de inmadurez (en forma de infantilismo,
por ejemplo). No obstante, la pedofilia puede aparecer junto con otra parafilia
el exhibicionismo por ejemplo y estar asociada a otros trastornos, como el
alcoholismo o la personalidad antisocial. No es infrecuente una relacin entre la
pedofilia y la personalidad obsesiva.
Desde una perspectiva psicopatolgica, en uno y otro caso los pensamientos
intrusivos acompaados de un fuerte impulso a la accin son causantes de
malestar, que puede eliminarse o reducirse mediante la conducta compulsiva.
2.2 Agresores sexuales de menores y violadores de adultos. Segn un
estudio llevado a cabo con agresores sexuales condenados en diversas
50
crceles de Catalua y Valencia (Beneyto, 1998), los abusadores de nios,
sobre todo los intrafamiliares, tienden a ser mayores con una edad media
superior a los 35 aosy con una profesin ms cualificada que los violadores.
stos son ms jvenes, ms impulsivos, estn menos integrados socialmente y
habitualmente forman parte de reductos ms marginales, en los que no son
infrecuentes los antecedentes delictivos y el consumo de drogas.
Respecto a las estrategias empleadas para atraer a la vctima, los agresores
de menores tienden a recurrir al engao y a la seduccin y se valen de su
posicin de superioridad sobre una vctima conocida; los violadores, por el
contrario, que no suelen conocer a la vctima, recurren a la fuerza o a las
amenazas e intentan llevar a cabo la penetracin. No es raro en estos casos
que se aproveche la violacin para robar a la vctima.
Las distorsiones cognitivas en relacin con el sexo son habituales en uno y otro
tipo de agresores. Sin embargo, las distorsiones de los abusadores de menores
suelen ser ms intensas y ms especficas. Por ello, estos sujetos, sobre todo
cuando no hay violencia fsica de por medio, tienden a justificar lo ocurrido y a
negar la comisin del delito.
3. Tipos de abusadores. Los abusadores, son fundamentalmente de dos
tipos (Lanyon, 1986):
a) Primarios. Se trata de sujetos con una orientacin sexual dirigida
primariamente a nios, sin apenas inters por los adultos, y con conductas
compulsivas no mediatizadas por situaciones de estrs- Generalmente poseen
un campo limitado de intereses y actividades lo cual les lleva a menudo a una
existencia solitaria. Estas personas son, en el sentido estricto del trmino,
pedfilos, que persiguen a los nios con el mismo ahnco que los perros a los
huesos. A veces cuentan con ciertas estrategias de atraccin (simpata
persona), comportamientos infantiles, sintona con los intereses ce los nios,
entrega de regalos, etc.), y desde este punto de vista, actan como el flautista
de Hameln.
Desde una perspectiva cognitiva, los pedfilos consideran sus conductas
sexuales apropiadas y tas planifican con antelacin. No son infrecuentes en
estos casos algunas distorsiones cognitivas, como atribuir la conducta a la
seduccin de los menores o considerar que este tipo de comportamientos son
una forma de educacin sexual adecuada para los nios. Por ello, no presentan
sentimientos reales de culpa o vergenza por sus actividades pedoflicas.
Los pedfilos primarios pueden mostrar una fobia o rechazo al sexo en las
relaciones con mujeres e incluso una cierta aversin a las caractersticas
sexuales secundarias de las mujeres adultas, como el desarrollo de los senos,
el vello en el pubis, etc. Los nios, al no exigir condiciones completas de
virilidad y potencia en la relacin, permiten al pedfilo realizar un tipo de acto
51
sexual pobre e incompleto. Estos elementos autoafirman al agresor en una
supuesta hipersexualidad, que sin embargo, es primaria y regresiva (Garca-
Andrade, 1994).
El origen de esta tendencia anmala puede estar relacionado con el aprendizaje
de actitudes extremas negativas hacia la sexualidad o con el abuso sexual
sufrido en la infancia, as como con sentimientos de inferioridad o con la
incapacidad para establecer relaciones sociales y heterosexuales normales. A
su vez, la repeticin reiterada de masturbaciones acompaadas de fantasas
pedoflicas tiende a mantener este trastorno. Ej.
Ramn, de 35 aos, est casado y tiene un hijo de 8 aos, Reconoce la
existencia de abusos sexuales a su sobrina de 6 aos y a su hijo de 8. Segn
Ramn, los episodios de abuso comenzaron hace ms de un ao y se han
dado, en ambos casos, en 4 o 5 ocasiones. Tuvieron lugar en su domicilio y
consistieron en caricias en los genitales de las vctimas, de duracin imprecisa,
durante las cuales se senta excitado. En alguna ocasin se lleg a masturbar
delante de los menores, aunque sostiene que, de esto, su sobrina no se
enteraba. No cree que, en e! caso de su hijo, este se sintiera molesto (no le
hacia dao), aunque la nia poda "notarlo mas. Ramn ha tenido en el
pasado experiencias sexuales muy variadas con mujeres, con hombres y con
un perro (el perro le hizo una felacin). Segn cuenta, de muy pequeo fue
abusado sexualmente en dos ocasiones. Por otro lado, se masturba con
fantasas relacionadas con menores, principalmente con su sobrina. Asimismo
son frecuentes las fantasas homosexuales. El cree que no tiene bien definida
su orientacin sexual. Le excitan las relaciones sexuales con animales, con
dibujos de nios, con el Terapeuta. etc.
Ramn no considera que sea inadecuado tener relaciones sexuales con
menores, pues cuando l las tuvo en su infancia estas no le han traumatizado
e incluso le han resultado placenteras.
b) Secundarias o situacionales. Son personas que tienen contactos
sexuales aislados con nios, y stos son reflejo de una situacin de soledad o
estrs. Las conductas habituales de estos sujetos son relaciones sexuales con
adultos, normalmente heterosexuales, aunque suelen aparecer alteraciones en
el curso de estas, como impotencia ocasional, falta de deseo y algn tipo de
tensin o conflicto con sus parejas.
A nivel cognitivo, suelen percibir este tipo de conductas como anmalas y las
ejecutan de forma episdica e impulsiva ms que de un modo premeditado y
persistente. No es por ello infrecuente la aparicin posterior de intensos
sentimientos de culpa y vergenza.
Las conductas de abuso pueden ser un medio de compensar la autoestima
deficiente del sujeto o de dar rienda suelta a una hostilidad que no puede
52
liberarse por otras vas. Las situaciones de estrs, as como el consumo
excesivo de alcohol o drogas, pueden intensificar a modo de desencadenantes
este tipo de conductas (Echebura et al., 1995).Ej.
Manolo, de 50 aos, esta casado y tiene dos hijas de 22 y 15 aos
respectivamente. Reconoce la existencia de abusos sexuales a su hija menor
desde hace aproximadamente 2 aos. Los episodios de abuso se han dado en
e! domicilio familiar, con una frecuencia elevada, y han consistido en
tocamientos y masturbacin con el dedo. La nia, que tena problemas en la
espalda, le peda con frecuencia que le diese masajes y el acceda a ello.
Mientras l se los daba, le tocaba los pechos, la tripa y la espalda; en una
ocasin lleg a acariciarle incluso los genitales. Si se negaba a drselos, la nia
lloraba o se enfadaba. Tras los abusos, Manolo se senta culpable y
avergonzado. Reconoce que lo que estaba sucediendo no era correcto y que l
no supo darse cuenta de los lmites.
Por otro lado, las relaciones sexuales con su mujer no son del todo
satisfactorias, Adems, desde que ella tuvo la menopausia, la frecuencia de
contactos es muy baja. Por lo dems, la historia sexual de Manolo no recoge
otras experiencias sexuales desviadas ni tampoco ha mostrado nunca un
inters homosexual. Insiste en que l necesita que haya afecto para poder tener
relaciones sexuales. Las fantasas durante la masturbacin hacen referencia a
pelculas o a imgenes erticas con mujeres adultas. Nunca ha tenido fantasas
sexuales con nias en general ni con su hija en particular.
4. Modelos explicativos. La informacin disponible respecto a las causas de
la pedofilia o del abuso sexual es muy limitada y, en ocasiones, contradictoria.
En este apartado se hace una distincin entre los factores causales, ms bien
remotos en la biografa del sujeto, que podran estar en el origen de estas
conductas anmalas, y los factores precipitantes, ms prximos en el tiempo,
que pueden actuar a modo de desencadenantes de las conductas de abuso.
a) Factores causales. No se conoce con detalle el origen de la pedofilia. No
obstante, la existencia de trastornos de personalidad, sobre todo referidos al
control de los impulsos y el desarrollo de una autoimagen deficiente en relacin
con una educacin sexual culpabilizadora y negativa o con unos modelos
familiares inadecuados, parecen desempear un papel importante. Un factor de
gran inters lo constituyen las experiencias de aprendizaje observacional y
directas en la infancia y adolescencia. En concreto, las primeras fantasas y
excitaciones erticas, si estn asociadas casualmente o por alguna induccin o
coaccin externa a estmulos atpicos, pueden configurar la orientacin sexual
futura. Dicho en otras palabras, la asociacin reiterada de las fantasas
paraflcas con el valor gratificante de la masturbacin, especialmente en los
periodos crticos del desarrollo (segunda infancia y adolescencia), da lugar a un
proceso de condicionamiento que puede ser responsable de la atraccin sexual
paraflica en la vida adulta.
53
Los agresores sexuales presentan un cierto grado de vulnerabilidad psicolgica,
que arranca frecuentemente de la ruptura de lazos entre padres e hijos. Los
vnculos inseguros entre padres e hijos generan en el nio una visin negativa
sobre s mismo y sobre los dems y facilitan la aparicin de una serie de
efectos negativos: a) falta de autoestima; b) habilidades sociales inadecuadas;
c) dificultades en la resolucin de problemas; d) estrategias de afrontamiento
inapropiadas; e) poco control de la ira, y f) egosmo y ausencia de empatia. En
ltimo trmino, el fracaso en crear relaciones ntimas mucho ms si el sujeto ha
sido l mismo vctima de abuso sexual - genera soledad crnica, egocentrismo
y agresividad as como; una tendencia a abusar del alcohol-.
Por lo que a la masturbacin se refiere, los agresores sexuales se masturban a
una edad ms temprana y con mayor frecuencia que los otros varones. El sexo,
adems de ser una fuente de placer, puede convertirse en la estrategia de
afrontamiento preferida para hacer frente al malestar emocional. Es decir, un
adolescente puede masturbarse para obtener placer sexual pero tambin puede
hacerlo para olvidarse de un disgusto o para dar salida a la rabia contenida. De
este modo, la conducta sexual queda fuertemente reforzada por medio de la
masturbacin (reforzamiento positivo) y como manera de escapar de los
problemas cotidianos (reforzamiento negativo).
Lo que tiende a mantener la conducta desviada es el recuerdo activo de las
fantasas anmalas de masturbacin, con una atencin selectiva a los aspectos
positivos (el placer obtenido) y un olvido de los negativos (como el miedo a ser
detenido o el pnico o resistencia de la vctima). A su vez, hay ciertos factores
desnhibidores (como el abuso de alcohol, la irritabilidad o la soledad) que
tienden a hacer ms probable la aparicin de las conductas de abuso.
b) Factores precipitantes. Segn Finkelhor (1984), el abuso Sexual se
produce realmente cuando coinciden una serie de factores:
Motivacin alta para tener conductas sexuales con un menor, lo cual est
asociado con frecuencia a la carencia de otras fuentes de gratificacin
sexual.
Superacin de las inhibiciones internas para cometer el abuso sexual. Los
desinhibidores externos (alcohol) o internos (distorsiones cognitivas)
contribuyen a conseguir este objetivo.
Eliminacin de las inhibiciones externas, lo cual se consigue por el
alejamiento del nio de la madre o de otras figuras protectoras o por la
existencia de oportunidades poco frecuentes de estar a solas con el nio.
Superacin de la resistencia del nio, lo cual se logra por medio de la
seduccin o de otras formas ms o menos sutiles de presin.
54
5. Tratamiento psicolgico de los ofensores sexuales. La estrategia ms
frecuentemente utilizada por los abusadores sexuales es la negacin o, cuando
menos, la minimizacin del problema. El objetivo de esta estrategia es no ser
identificados como tales por los familiares y amigos y, en general, por el
conjunto de la sociedad. Se trata, en ltimo trmino, de no reconocer una
conducta que genera un fuerte rechazo social y que est sujeta a sanciones
penales muy severas.
Motivacin para el tratamiento. Por lo que se refiere a la intervencin, el
principal problema en el tratamiento de los ofensores sexuales es la escasa
motivacin para el cambio de la conducta y, en consecuencia, para la terapia.
Son muy pocos los que acuden a la consulta. De ellos, algunos buscan ayuda
teraputica por los problemas emocionales asociados a las conductas sexuales,
pero la mayora lo hace por una presin judicial, social o familiar (Echebura y
Guerrica Echevarra, 2000). Por ello, y al margen de la efectividad de las
tcnicas utilizadas, la motivacin de los sujetos es muy dbil y el nmero de
abandonos muy alto (Echebura, Corral y Amor, 1997). De este modo, resulta
necesaria la implicacin de la madre o de otros familiares para asegurar una
proteccin total del menor.
Normalmente, los pedfilos niegan la autora del comportamiento sexual, pero
cuando se ven obligados a reconocerla, atribuyen su comportamiento, en la
mayora de los casos, a la seduccin de la vctima. En concreto, segn la
experiencia clnica de los autores de este texto (que cuentan con un programa
especfico dedicado a este tipo de pacientes), nicamente el 58% (7 de un total
de 12) de los agresores sexuales derivados a este programa por los Servicios
Sociales o por los Juzgados en 1998 han reconocido la existencia de los
abusos sexuales y slo el 42% (5 de un total de 12) han aceptado someterse a
tratamiento psicolgico.
ste es un punto crucial. Los abusadores sexuales intrafamiliares deben admitir
su responsabilidad, estar de acuerdo con el fin de ese comportamiento y
aceptar la separacin o la presencia controlada de la vctima.
Programas de tratamiento. En los casos en los que se da el reconocimiento
del problema y existe una motivacin para el cambio, el tratamiento psicolgico
muy estructurado y similar al utilizado en la terapia del alcoholismo y de otras
adicciones, cuya duracin puede oscilar de 3 a 12 meses, debe centrarse en
las siguientes lneas fundamentales (con un mayor o menor nfasis en cada
apartado segn las caractersticas especficas de cada sujeto).
a) La prevencin de nuevos episodios de abuso. Se trata, sin duda, del
objetivo prioritario del tratamiento, al igual que en el caso de las vctimas. Para
ello, debe llevarse a cabo un estricto control de estmulos de todas las
situaciones de alto riesgo para la reincidencia. Por una parte, es necesaria la
implicacin de todos los miembros de la familia, especialmente de la madre.
55
Slo de este modo se puede garantizar el cumplimiento adecuado de las
restricciones necesarias. Por otra, el agresor debe evitar cualquier situacin que
facilite los abusos (como, por ejemplo, estar a solas con la victima en casa,
entrar en la habitacin de ella, ayudarla a baarse o vestirse, etc.) mientras
dure la intervencin. En los casos en los que no existe la garanta del
cumplimiento de este control de estmulos, resulta conveniente la salida
temporal del abusador del hogar familiar.
Los pacientes deben aprender a ejercer un estricto control en sus contactos con
los nios, que van a mantenerlo de una forma mas o menos automatizada
el resto de su vida.
b) La modificacin de las ideas distorsionadas en relacin con el abuso
sexual. Los agresores sexuales presentan con frecuencias ideas distorsionadas
sobre los contactos sexuales con menores, especialmente en torno a su
responsabilidad y a la repercusin del abuso sobre el desarrollo psicolgico de
las vctimas. En realidad, tienden a minimizar y/o a justificar lo sucedido. Estas
distorsiones son funcionales: el ofensor evita la aceptacin de la
responsabilidad de los delitos.
Por ello, la actuacin teraputica debe centrarse especialmente en la
aceptacin y asuncin de la responsabilidad personal de lo ocurrido, as como
en la comprensin de los efectos de la agresin sobre la vctima y sobre el
resto de la familia. En este sentido, no est de ms incluir en esta fase la
descripcin de las consecuencias de los abusos sexuales en las vctimas, tanto
a corto como a largo plazo, con el objetivo de conseguir una mayor empatia con
stas. Se trata, por tanto, de una forma de educacin sexual.
La identificacin de las ideas distorsionadas requiere que el agresor narr su
versin de los hechos y describa no slo las conductas que llevaba a cabo
realmente, sino tambin los pensamientos y sentimientos que le llevaron a
cometer el acto abusivo y su estado emocional en el momento de la agresin,
as como su interpretacin de los comportamientos y sentimientos de la vctima.
Asimismo, se debe facilitar que el agresor describa sus creencias sobre las
mujeres y los nios en general; as como la naturaleza sexual de dichas
creencias. De este modo, el terapeuta reestructura los pensamientos errneos,
explica sus implicaciones y ofrece alternativas ms prosociales (Marschall y
Fernndez, 1997). En concreto, las distorsiones cognitivas detectadas mas
frecuentemente en los abusadores sexuales intrafamiliares (y que, al ser
necesario reevaluar, tienen mayores implicaciones teraputicas).
c) La supresin o reduccin de los impulsos sexuales inadecuados. Las
tcnicas aversivas y los frmacos antiandrgenos han sido los procedimientos
utilizados para controlar la impulsividad ertica de los abusadores sexuales
(sobre todo cuando stos son pedfilos propiamente) (Echebura et al., 1995).
56
Una tcnica aversiva muy utilizaba actualmente es la sensibilizacin encubierta,
en la que el paciente se imagina estmulos simblicos punitivos asociados a la
conducta o fantasa sexual inadecuada. Es el caso, por ejemplo, de un
pedfilo que se imagina acercndose a un nio para masturbarle y siendo
sorprendido en ese momento por su mujer y sus hermanos que pasan
casualmente por all o por un coche-patrulla de la polica. La utilizacin de
notas escritas en las que figuran tales consecuencias negativas (ser
sorprendido por la polica o por su mujer, perder el trabajo, ir a la crcel, etc) y
que el paciente lleva consigo para echar mano de ellas en los momentos de
mximo riesgo contribuye a potenciar la eficacia de esta tcnica.
La sensibilizacin encubierta puede potenciarse en el papel supresor de la
excitacin sexual cuando se aplica en las primeras fases de la conducta
desviada (si se deja llegar al perodo crtico, la excitacin sexual es
prcticamente incontrolable) y se utiliza conjuntamente con las tcnicas de
control de estmulos, es decir, con la implicacin en conductas alternativas
incompatibles con la desviacin sexual (desarrollar actividades sociales, acudir
a lugares en donde hay ms gente, etc.).
El objetivo ltimo es que los sujetos aprendan a abandonar las fantasas
sexuales acerca de los menores.
Existen, por otra parte, los frmacos antiandrgenos, como el acetato de
medroxiprogesterona (nombre comercial: progevera) o el acetato de ciproterona
(nombre comercial: androcur) ms especficamente antiandrgeno que
bloquean la sntesis de.testosterona y reducen el impulso sexual y las fantasas
del sujeto cuando se encuentran exaltados patolgicamente. |
La reduccin de testosterona es notable a dosis que oscilan de 75 a 600 mg/da
(media: 400mg) en el caso d la Progevera y de 50 a 100 mg/da en el caso del
Androcur. Este tratamiento puede prolongarse durante varios meses e incluso
ms tiempo. Conviene, sin embargo, controlar los efectos secundarios, como la
ganancia de peso, la hipertensin y otros sntomas similares a los de la
menopausia (rubor, exceso de calor, sudoracin nocturna, etc.) (Farr, 1991).
Siempre que haya voluntariedad por parte del sujeto, estos frmacos, junto con
la aplicacin de tcnicas cognitivo-conductuales, pueden estar indicados en el
caso de pedfilos reincidentes, que no tienen control sobre los impulsos o que
han fracasado con otros tratamientos psicolgicos. En suma, la actuacin de los
frmacos puede inhibir el deseo sexual al comienzo del tratamiento y facilitar el
establecimiento de un programa propiamente psicolgico, al mismo tiempo que
constituye una proteccin social (Marshall y Barbaree, 1989).
En cualquier caso, estos frmacos slo son efectivos cuando los sujetos son
vctimas de una activacin sexual elevada, cuando no hacen uso de la violencia
y cuando no estn aquejados del trastorno antisocial de la personalidad ni
consumen abusivamente drogas o alcohol (Walker y Meyer, 1981).
57
d) El aumento de la excitacin heterosexual adecuada y de las
habilidades sociales requeridas. La tcnica ms utilizada para conseguir
este objetivo es el recondicionamiento masturbatorio, que consta, a su vez, del
recondicionamiento orgsmico y de la saciacin de la masturbacin. En
muchos casos problemticos la masturbacin una conducta muy
gratificante aparece asociada reiteradamente al abuso sexual y tiende, por
ello, a perpetuarlo.
En la primera fase de esta tcnica el recondicionamiento orgsmico se trata
de asociar la eyaculacin masturbatoria a fantasas, imgenes o conductas
sexuales adecuadas con personas adultas. Si estos estmulos no le resultan
excitantes, el sujeto puede comenzar la estimulacin manual con fantasas o
imgenes inadecuadas para conseguir la excitacin necesaria. Una vez
conseguida la ereccin, y a punto ya de la eyaculacin, el sujeto debe cambiar
de imagen a una fantasa apropiada o ver una pelcula socialmente aceptada
(por ejemplo, referida a una pareja de adultos que hace el amor con signos
evidentes de ternura).
En las sesiones siguientes, el paciente debe retrotraer el cambio de imgenes o
de fantasas a fases anteriores dentro de la secuencia de conductas que llevan
a la masturbacin. De este modo, se llegan a generar imgenes heterosexuales
cada con una mayor anticipacin al momento del orgasmo. Y as debe hacerle
hasta que todo el ciclo de las conductas masturbatorias comience con las
fantasas adecuadas.
En In segunda fase de esta tcnica la saciacin de la masturbacin el
paciente, una vez conseguido el orgasmo, debe seguir masturbndose durante
30 minutos aproximadamente mientras imagina o verbaliza repetidamente en
voz alta en el componente ms excitante de la imagen desviada (por ejemplo,
hacer caricias erticas a una nia mientras est dormida). Se trata, en ltimo
trmino, de asociar las fantasas desviadas a una mnima activacin y a una
situacin de malestar y aburrimiento (Marshall y barbarie, 1989).
Por otra parte, los dficit en las relaciones interpersonales, junto con
aprendizajes tempranos en la infancia y adolescencia, facilitan la adquisicin de
tendencias pedofilicas, que, en el fondo, encubren una autoestima ertica
deficiente y una incapacidad para establecer relaciones afectivo-erticas
normales con personas adultas.
Por ello, la supresin del impulso ertico anmalo y la generacin de una
atraccin sexual normal ante personas adultas en un pedfilo no garantizan
unas relaciones satisfactorias con mujeres adultas. Desde esta perspectiva, el
entrenamiento en habilidades sociales (vase Kelly, 1987) y las tcnicas
reductoras de ansiedad social (vase, Echebura, 1995) contribuyen a
aumentar la probabilidad de relaciones heterosexuales normalizadas y, por
58
tanto, a canalizar de este modo los impulsos erticos del sujeto, con una
supresin (o cuando menos, reduccin) de las conductas paraflicas.
e) El entrenamiento en autocontrol y solucin de problemas. Un aspecto
crucial es la enseanza de estrategias de afrontamiento prosociales. Se trata
fundamentalmente de que el sujeto no necesite recurrir al sexo como estrategia
de afrontamiento de la ira o como forma de bsqueda de poder o de control.
En concreto, se debe facilitar al paciente la adquisicin de medios efectivos
para enfrentarse con xito de los diversos problemas planteados (bsqueda de
empleo, uso del tiempo libre, acceso a los recursos sociales y comunitarios,
etc.) y que son variables de unas personas a otras. El procedimiento utilizado
es el anlisis adecuado de dichos problemas, la generacin de las diversas
soluciones posibles, el anlisis de las ventajas e inconvenientes de cada una de
ellas, y, por ltimo, la toma de decisiones, as como la evaluacin posterior de
las mismas.
Por otro lado, en la mayora de los casos, resulta necesario intervenir solo en
determinados aspectos psicopatolgicos que aparecen frecuentemente
asociados a los abusos sexuales y que, en un momento determinado, facilitan
su ocurrencia. Una descripcin detallada de estas tcnicas, junto con un diario
de sesiones, puede encontrarse en Echebura y Corral (1994). El inters de
esta fase del programa radica en que son los problemas irresueltos o las
situaciones de malestar los que actan frecuentemente como factores
precipitantes de la recada (Pithers, 1990).
f) Mejora de la autoestima. Los sujetos deben referirse a s mismos, no como
delincuentes sexuales, sino como personas que han cometido delito sexual. La
vergenza (por ejemplo, soy una mala persona) es un obstculo en el camino
hacia el cambio; la culpa (por ejemplo, <<he hecho cosas malas>>), por el
contrario lo facilita.
El aumento de la autoestima tiene efectos beneficiosos sobre otras reas, como
la mejora de la empata, el aumento de la intimidad, la disminucin de la
soledad y la reduccin del inters por el sexo desviado.
Las tcnicas para mejorar la autoestima pueden ser conductuales, orientadas a
la ejecucin de tareas positivas concretas, y cognitivas, centradas en la
eliminacin de distorsiones en el pensamiento referidas a uno mismo.
59
g) Las estrategias de prevencin de recadas. Los objetivos de esta fase,
que es fundamental por la similitud de este problema con las adicciones, son de
dos tipos
En primer lugar, normalizar las relaciones del abusador (slo en el caso del
abuso sexual intrafamiliar) tanto con la victima como con el resto de las
personas significativas de su entorno. Es necesario incidir en la manifestacin
adecuada de muestras de afecto hacia la victima a pesar de lo ocurrido. El
agresor debe aprender a relacionarse de forma apropiada con el menor. No se
trata de mostrar, como reaccin, una excesiva distancia fsica y afectiva hacia
el nio, sino de discriminar las muestras de afecto de lo que puede ser un
comportamiento abusivo (Echebura y Guerricae- Chevarra, 2000).
Y, en segundo lugar, identificar situaciones de riesgo para la recada y
desarrollar las estrategias de afrontamiento adecuadas para evitarla. En
concreto el paciente debe identificar por un lado, las emociones, cogniciones y
conductas que constituan su cadena abusiva y, por otro, las situaciones que,
en su caso, podran actuar como precipitantes de una recada. De este modo, el
siguiente paso debe centrarse en llevar a cabo un entrenamiento en habilidades
especficas de afrontamiento orientado a facilitar las respuestas adecuadas del
paciente ante una situacin considerada como de alto riesgo.
En realidad, a medida que se va normalizando la vida del paciente en todas sus
reas (familiar, social, de pareja, laboral, etc.), y ste puede afrontar
eficazmente las situaciones de riesgo, la percepcin de control se incrementa
de forma acumulativa y la probabilidad de una futura recada disminuye
notablemente.
El lector interesado puede encontrar la descripcin de un caso clnico con este
enfoque en Carrobles y Sanz (1991) y, mas recientemente, en Fernndez -
Montalvo y Echebura (1998) y ms (1995).
6. Conclusiones. En cuanto a los factores precipitantes de la conducta
desadaptada, hay un perfil diferencial en los agresores sexuales de adultos, por
un lado, y en los pedfilos y abusadores de nios, por otro. En stos lo que
desencadena mas frecuentemente la agresin sexual es la depresin, la
agresin sexual de adultos, en cambio, est ms bien motivada por la
impulsividad y la ira.
La motivacin para el tratamiento de los abusadores sexuales es muy escasa. A
nivel cognitivo, su empata, capacidad de sufrir con o ponerse en el lugar del
otro es muy limitada. Tienden a justificar su accin, bien negando la existencia
de la misma (no ha sido un abuso sexual, ella lo quera, era simplemente
una muestra de afecto) o culpando a la vctima de la accin (ella se lo ha
buscado).
60
Los abusadores sexuales de nios cuentan con escasa habilidades sociales,
estrategias de afrontamiento inefectivas, una mayor aceptacin actitudinal de la
violencia en todos los mbitos y, al mismo tiempo, tienden a considerar que su
accin no comporta ningn riesgo para la vctima.
Los ofensores sexuales tienden a ser reincidentes. En general, la aparicin de
una conducta de abuso hace ms probable la aparicin de otros
comportamientos similares y en perodos de tiempo cada vez ms cortos. La
excitacin sexual obtenida, el valor aadido de la transgresin de una norma, la
impunidad de la accin (en el caso de que as sea), as como una insensibilidad
creciente ante el sufrimiento ajeno, explican la reincidencia en la conducta, que,
en todo caso, tiende a reducirse, al menos habitualmente, con el aumento de
edad del agresor (Marshall y Barbaree, 1989).
La prediccin de la reincidencia depende de diversos factores, entre ellos de la
falta de reconocimiento de la ofensa, de las alteraciones psicopatolgicas, del
grado de violencia del consumo de drogas y de los recursos psicolgicos
(autoestima, control de la ira, estrategias de solucin de problemas, etc.) y
sociales (cohesin familiar, adaptacin laboral, apoyo social, etc.) disponibles
por parte del sujeto. En concreto, por lo que a la pedofilia se refiere, la juventud
del agresor, un cociente intelectual bajo, la persistencia de fantasas
masturbatorias pedoflicas y el contacto genital con la victima infantil, as como
la presencia simultnea de otros trastornos (toxicomana, personalidad alterada,
etc.), constituyen los mayores predictores de recada.
No obstante, el pronstico teraputico depende, entre otras variables, del tipo
de abusador sexual. As, por ejemplo, existen abusadores secundarios que
tienen una mejor probabilidad de recada si reconocen el problema y se ponen
en tratamiento. Ello no es bice para que en todos los casos deban analizarse
otros factores significativos, como la edad, los antecedentes psiquitrico-
penitenciarios, la integracin familiar, el consumo de alcohol o drogas y los
recursos, psicolgicos y sociales disponibles.
El tratamiento de los pedfilos es complejo. En primer lugar, porque el objetivo
final no siempre debe ser necesariamente la heterosexualidad. Puede ser ms
fcil ayudar a un pedfilo a dirigir su orientacin sexual a la homosexualidad
que a la heterosexualidad. En segundo lugar, porque la intervencin
teraputica no puede centrarse slo en la eliminacin de la conducta paraflica,
sino que hay que desarrollar conductas sexuales y sociales orientadas a las
relaciones normales con las personas adultas y afrontar los problemas
especficos planteados. Y en tercer lugar, porque ms alta de una cierta
ingenuidad en el control externo los programas mas eficaces son los que
estn basados en el autocontrol.
Si bien se estn haciendo esfuerzos por disear guas de tratamiento concretas
una propuesta de nueve sesiones individuales y de una sesin de pareja, de
61
una hora de duracin y con una periodicidad semanal figura expuesta en
Fernndez -Montalvo y Echebura (1998), las perspectivas teraputicas son
menos halageas en los ofensores sexuales que en las vctimas. Al margen de
que los resultados obtenidos hasta la fecha no son del todo esperan/.adores,
conviene proseguir con el desarrollo de programas de tratamiento cada vez mas
depurados, especialmente en el mbito de los abusadores sexuales
intrafamiliares. En estos casos, en los que el mero enfoque jurdico-penal puede
ser un elemento de desequilibrio para el resto de la familia, conviene combinar
el tratamiento de la victima y la terapia del agresor con el apoyo social a la
familia.
Por ltimo, la escasa motivacin para el tratamiento es el escollo ms difcil de
salvar en estos sujetos. La presencia de un terapeuta varn, as como la
confrontacin del agresor ante el dolor de la vctima (mostrndole, por ejemplo,
un vdeo donde la persona agredida soporta el dao infligido), parece facilitar el
reconocimiento de la responsabilidad, la implicacin motivacional en el
tratamiento y el establecimiento de lmites. En cualquier caso, uno de los retos
de la investigacin para los prximos aos es el desarrollo de estrategias de
motivacin para la terapia.
2.1.6 El agresor sexual de nios
- El inters sexual en nios segn el modelo de Finkelhor. Finkelhor (1986,
citado en Redondo, 1994) en su modelo sobre el abuso sexual, seala la
existencia de cuatro procesos complementarios que actuaran en
combinaciones diversas en cada individuo para propiciar el inters sexual sobre
los nios:
1. Congruencia emocional: los nios satisfacen importantes necesidades
emocionales. Los varones (agresores sexuales) han sido socializados para
dominar, de ah que los nios debido a su escasa capacidad de dominacin
les resultan sumamente atractivos. Este proceso se relaciona con
inmadurez, baja autoestima y agresividad.
2. Excitacin sexual: el nio se convierte en fuente potencial de gratificacin
sexual. Los nios resultan sexualmente excitantes a causa de las
experiencias personales de los agresores, as como de los modelos y
material pornogrfico que hayan tenido a su alcance.
3. Bloqueo: el nio es ms satisfactorio y est ms disponible. Muchos sujetos
debido a problemas para establecer relaciones sexuales adultas
heterosexuales, buscan como alternativa las relaciones sexuales con nios.
Este proceso se relaciona con la ansiedad e incompetencia social.
4. Desinhibicin: los agresores deben salvar ciertos inhibidores internos para
poder abusar sexualmente de un nio. Entre estos elementos precipitadores
62
de desinhibicin se sealan el consumo de drogas y alcohol y ciertas
distorsiones cognitivas.
Aunque no conocemos mucho del por qu un adulto puede verse sexualmente
atrado por un nio, todo apunta a que ciertas distorsiones cognitivas pueden
tener un rol etiolgico en el desarrollo de este inters sexual. Este aspecto se
ha destacado como uno de los elementos desinhibidores ms importantes en
las agresiones sexuales a nios, si bien apenas se ha estudiado
empricamente.
- Las distorsiones cognitivas y las habilidades sociales. Abel et al, (1984)
identificaron algunas de las interpretaciones errneas ms frecuentes en este
tipo de sujetos violentos, entre ellas se destacan las siguientes: las caricias
sexuales no forman parte de la relacin sexual; los nios no se resisten
fsicamente ni dicen nada porque les gusta la experiencia; el contacto sexual
mejora las relaciones con el nio; la sociedad llegar a aceptar las relaciones
sexuales entre adultos y nios; cuando los nios preguntan sobre el sexo
significa que desean experimentar qu es; y, una buena manera de instruir a los
nios sobre el sexo es practicarlo. Estas distorsiones les hacen errar en sus
razonamientos sobre la forma que deben adoptar las relaciones con el mundo
infantil, idealizando a los nios y atribuyndoles caractersticas positivas que les
hacen ms atractivos y confortables.
Estas distorsiones cognitivas tambin pueden mantener la conducta desviada
de estos agresores minimizando o negando su responsabilidad, presentndose
a los dems como sujetos "normales", y neutralizando la seriedad de sus
agresiones a travs de ciertas racionalizaciones (Marshall y Eccies, 1991;
vanse tcnicas y ejemplos de neutralizacin de la responsabilidad en epgrafe
6.3.1, del captulo 6). Pero en orden a establecer el rol de la cognicin en el
contacto sexual con nios, es necesario investigar sistemticamente qu
creencias y cogniciones mantienen los agresores infantiles y comparar sus
respuestas con las de otros grupos de sujetos.
En este sentido, Stermac y Segal (1989) exploraron la hiptesis de que los
adultos que mantienen relaciones sexuales con nios presentan cogniciones
ms permisivas y aceptables de estas conductas que otros grupos de
comparacin (entre ellos, violadores, policas, abogados y profesionales de la
salud). Estudiaron a un total de 20 hombres heterosexuales y homosexuales,
mayores de 18 aos, que haban agredido a nios de 12 aos o menores.
Utilizaron una serie de vietas que representaban diferentes contextos de
interaccin sexual entre nios y adultos, y diversas respuestas infantiles ante
estos contactos -sonrisas, pasivo / no-respuesta, lloros con resistencia; cada
vieta iba acompaada de 5 preguntas relacionadas con las supuestas
distorsiones cognitivas de estos agresores, en concreto:
63
"Piensa que el nio est" disfrutando con lo que ocurre? Piensa que el
nio deseaba que pasara esto? Cree que el nio puede beneficiarse de
una experiencia as? Piensa que el nio es responsable de lo que
ocurre? Piensa que el nio puede ser daado por esta experiencia?"
(p.577).
Stermac y Segal (1989) encontraron que los agresores infantiles diferan de
otros grupos en los tipos de cogniciones y creencias que les haca percibir
como beneficiosas las consecuencias de estos actos, as como atribuir la
responsabilidad de lo ocurrido al nio (por ejemplo, vean ms seductores a los
nios, pensaban que deseaban mantener relaciones sexuales, y se mostraron
ms indiferentes a sus respuestas).
Como vemos, estas diferencias son consistentes con otros estudios, y reflejan
la existencia de un esquema cognitivo que contribuye activamente a la
construccin y mantenimiento de una estructura perceptiva en los agresores
sexuales que facilita el contacto sexual con los nios. Sin embargo, otra
conclusin de este estudio es la visin de que los violadores no difieren de los
profesionales de la salud, los policas y los abogados en sus percepciones
acerca del contacto sexual de un adulto con un menor de siete aos (incluso los
violadores clasifican este hecho como menos beneficioso que los otros grupos),
lo que tendra fuertes implicaciones para el entrenamiento y seleccin de los
profesionales de salud mental que trabajan con delincuentes sexuales Stermac
y Segal. (1,991) llevan ms lejos estas implicaciones al argir la existencia por
parte de la sociedad actual de una cierta permisividad sobre el contacto sexual
de los adultos con menores (opinin que comparten Hayashino et al., 1995).
Otro estudio que apoya el rol de las cogniciones distorsionadas en el abuso
infantil es el realizado por et al, (1995). Estos autores examinan la importancia
de una serie de factores cognitivos sealados como relevantes en la etiologa
de esta agresin, en concreto, distorsiones cognitivas como negacin,
minimizacin, justificacin y racionalizacin de la conducta; ansiedad social - a
travs del miedo a ser valorada negativamente-; y emptica- En total evalan a
un grupo de no delincuentes y a cuatro delincuentes encarcelados, uno de no
sexuales y tres de delincuentes sexuales (uno de violadores y dos infantiles-
incestuosos y extrafamiliares-). Los anlisis ofrecen apoyo parcial a la hiptesis
de que los agresores sexuales cogniciones diferentes a los otros grupos de
comparacin, incluyendo a delincuentes sexuales por violacin. Tanto los
incestuosos como los extrafamiliares muestran significativamente ms miedo a
la evaluacin negativa de otras personas (al rechazo y las crticas), pero son
los agresores extrafamiliares los que evidencian el nivel ms alto en distorsin
cognitiva, al sostener la creencia de que el contacto sexual con los nios es
algo apropiado; con respecto a la empata, no hubo diferencias significativas
entre los otros grupos. Por lo tanto el miedo hacer valorados negativamente es
un factor importante al tener en cuenta en la evaluacin y tratamiento de los
agresores sexuales infantiles, tanto incestuosos como extrafamiliares, pero son
64
estos ltimos los que parecen tener una mayor necesidad de minimizar y
justificar sus acciones.
Otra caracterstica que es sealada, en las explicaciones de por qu un hombre
arremete sexualmente a un nio, es que posea pobres habilidades sociales.
Con respecto a estas habilidades sociales, Segal y Marshall (1985) sealan que
los agresores parecen ser ms ansiosos, menos hbiles en las relaciones
heterosexuales y menos asertivas en aceptar feedback positivo de otras
personas
12
.
2.1.7 La prediccin de reincidencia en el delito sexual. Las tareas de
prediccin de la peligrosidad, por consiguiente, han de tener en consideracin
la gravedad y la frecuencia de las agresiones sexuales mostradas en su
carrera delictiva. En concreto, Groth et al, (1981) indican, para los delincuentes
juveniles sexuales, que la presencia, desaconsejndose por consiguiente el
tratamiento en la comunidad de los sujetos que los manifiestan:
a) El delito incluy violencia y puso en riesgo fsico a la victima;
b) Hubo acciones excntricas constituyendo rituales;
c) Ser reincidente;
d) Existe evidencia de sicopatologa;
e) El sujeto no reconoce el delito (lo racionaliza) y no est motivado para el
tratamiento; y
f) Tiene unos recursos personales deficientes (esto, muestra graves dficit
sociales y excesivo aislamiento, o pobreza extrema).
En primer lugar se trata de establecer la naturaleza del delito: fue el delito un
reflejo de desviacin sexual, un ejemplo de explotacin/ denominacin hacia
otra persona, o una falta de inhibicin ante un factor precipitante determinado?
Estas distorsiones son necesarias porque permite al agresor trasladar sus
fantasas a la accin y tienden a perpetuar su conducta desviada.
Tambin es importante el estudio de la historia sexual del agresor: sus
experiencias, su conocimiento acerca de la sexualidad, as como la evaluacin
de las preferencias sexuales, esto es, su orientacin sexual (varones/ mujeres,
nios/ adultos).
Ms comprehensiva resulta, una vez ms, la evaluacin propuesta por Marshall
y Barbaree (1989), quienes destacan los siguientes focos de evaluacin:

12
GARRIDO, Op. Cit, p.547-551
65
1. Conducta sexual: comprende las preferencias sexuales desviadas y el
funcionamiento sexual. Estos autores comentan cun comn es encontrar
una muy deficiente relacin sexual entre el agresor y sus parejas.
2. Funcionamiento social: a pesar de que muchos violadores no parecen ser
deficientes en las habilidades conversacionales, si que resulta trascendental
incluir en la evaluacin stas y otras variadas habilidades sociales y de vida
(Living Skills), como empata, asertividad, ansiedad social, habilidades de la
relacin y ajuste conyugal, control de la ira, solucin de problemas sociales y
autoestima. Estos factores de competencia social son juzgados
importantes la gnesis de la delincuencia social, pero quiz todava ms
relevante en el mantenimiento de la misma, ya que tal incompetencia
impedir al agresor establecer relaciones satisfactorias con adultos, adems
de ocasionarle diferentes problemas en la vida, los cuales a su vez pueden
disparar la agresin sexual.
3. Distorsiones Cognitivas: las actitudes negativas hacia las mujeres, como
antes se apunt, caracterizan el sistema de creencias de los violadores,
mientras que los que abusan de los nios mantienen unas actitudes hacia la
relacin sexual que les permiten racionalizar su conducta, no juzgada a los
nios / vctimas de provocadores.
- Medidas preventivas por parte de la vctima. Menos de una de cada tres
vctimas fueron violadas: es decir, en un 70% de los casos, el intento fue
frustrado. ste es un hecho importante que hay que tomar en cuenta. Mientras
los casos denunciados a la polica indican que el 90% de las violaciones son
consumadas, a partir de las encuestas de victimacin se observa que la gran
mayora de las agredidas lograron escapar. Sin embargo, un 37% de ellas
sufrieron lesiones.
Estos porcentajes indican que la mejor arma contra un violador es el don de la
palabra que se tenga en ese momento concreto; hay que matizar que el tipo de
violador determina sin duda la situacin, de modo que ante un agresor muy
violento la resistencia ser, como es lgico, menor.
Estos consejos preventivos coinciden con los dados por distintas
organizaciones, que aconseja distraer verbalmente al violador. Es ms fcil
tratar como objeto a una mujer que se calla. Protestas enrgicas e intentos de
conseguir que el sujeto responda (Qu haces? o Djame en paz!) puede
ser suficientes en muchas situaciones. Algunos engaos tambin pueden
ayudar (Por qu no vamos a otro sitio?, aqu estamos poco cmodos)
mientras que la resistencia fsica es ms arriesgada
13
.

13
Ibid, p.551-554
66
2.1.8 Caractersticas de los abusadores por incesto
14
. Basta un test de
reflexin sobre dependencias y ansiedades desmedidas, baja autoestima,
insensible ante las necesidades de los otros, ha tenido o tiene una historia de
ser testigo de abuso o haber sido sicolgicamente y/o abusado sexualmente al
igual que cuidado emocionalmente y rechazado por sus familiares, una
personalidad bipolar ha sido observada en un extremo, padres que son
pasivos, claramente ineficaces, por el otro lado, padres que son dominantes,
tiranos y controladores; algunos de estos padres son estables, trabajadores,
como otros son desempleados de tiempo completo , algunos son hombres
profesionales pilares de la comunidad y que dejan su vida privada lejos de su
personalidad publica, otros tienen vidas tanto publicas, como privadas un poco
menos ocultas, estos pueden ser conocidos por temperamentos explosivos y
comportamientos agresivos; en un gran estudio solo ha sido encontrado en un
pequeo porcentaje de estos padres, su patologa ha sido determinantemente
restrictiva, los autores han descrito cuatro tipos de hombres que encajan en el
incesto padre e hijo.
Padre simbitico: viene de una familia de donde fue cuidado emocionalmente
cuando era nio, tiene una fuerte imposibilidad para tener acercamientos y
afectos, tiene que aprender a satisfacer en un modo sexual, no sabe como
establecer una relacin cercana en un modo impersonal.
Caractersticas del abusador sexual en el incesto y modos de uso
Introvertido
Racionalizador
Tiranos
Alcohlicos.
A. El introvertido: es el prototipo del aislado distante, este hombre es incapaz
de relacionarse y de ser genuinamente cercano, el puede aparecer fuerte,
competente y capaz de intimidar, en su forma externa, aparenta ser el gran
esposo y padre, el acostumbra mentir a sus seres, en el trabajo y con su
familia, tiene poco o ningn contacto social aparte, el puede sentirse en un
alto grado de estrs por su familia y responsabilidad laboral, pero nunca
desmentir o buscar ayuda para tratar su estrs, de todos modos su
esposa inicialmente puede servirle como su espacio al mundo, ella puede
tratar de hacer actividades afuera con el, tienen extraamente actividad
sexual lo que es usualmente parte de su apariencia, lo que deja al padre sin
mtodos de cercana en este contexto, el se vuelve hacia su hija que puede
resultar un regreso a lo que el siempre quiso sustituyendo su esposa por
ella.

14
COURTOIS, Christine A. Healing The Incest Wound. Chapter 4, Parent-Child Incest. E.U.
2002.
67
B. El racionalizador simbitico: es la segunda caracterstica y encuentra el
camino para justificar el comportamiento incestuoso con su hija, la mayora
de estos racionalizadores tienen un especial amor por los juegos de nios y
se educan sexualmente de esta manera para el futuro, como pretensin
para los hombres que son caracterizados como corruptos, tiene libido alto
como proteccin de lnea de sangre de la familia; a estos padres no les
gustara que practicando el incesto sus hijas quedaran en embarazo, dando
as para tener una mayor dinasta, como su derecho que ve el padre, el
tener a su hijo(a) como exclusiva propiedad para hacer a lo que el le plazca
y finalmente para lastimarlo y tener una sexualidad liderada y recreacional.
C. El simbitico tirano: este domina su familia, en orden a demandar lealtad
y obediencia, este no tolera la oposicin y usa la fuerza incluyendo el abuso
fsico, si es necesario, para obtener lo que el quiere, los miembros de la
familia cercana a l, permiten este sobresalto, este padre puede tambin
jugar el papel de patriarca, donde ve a su familia como una propiedad
subjetiva a sus deseos, el va hasta grandes alturas para dar la impresin de
que todo esta bajo control en casa , cuando en realidad l y su esposa son
extraos y l se voltea hacia su hija para tener sexo y afecto;
aproximadamente el 20% de los padres simbiticos son tiranos, ellos casi
siempre se ven con la personalidad del macho y tienen actitudes as para el
sexo; el sexo es una expresin no de cercanidad ni de masculinidad de
ser un hombre real, el padre puede dominarla a ella y demostrarle afecto,
sin aparecer debilidad; l se comunica con actitudes sexuales hacia sus
hijos con los que no tiene relacin cercana; l es una persona autoritaria y
los puede hacer acomplejar con sus deseos y abusos sicolgicos que hace
hacia a ellos, la adolescencia de su hija usualmente es un tiempo de crisis
para el tirano, el puede ser celoso, paranoico y hasta violento cuando su
hija comienza a salir, sus citas y otros signos de independencia pueden
hacerlo sentir sin fuerzas por su sentimiento de que puede salir frustrado.
D. Alcohlicos: por lo menos del 10% al 50% de los hombres que cometen
incesto son alcohlicos o sicolgicamente dependientes al alcohol, estos
padres simbiticos usan el alcohol para perderse y para perder esa
ansiedad acerca de tener cercana a las otras personas y poder lidiar con
su comportamiento despus del acto, este se excusa y empieza racionalizar,
se puede volver alcohlico y se hunde en este, creando una dependencia
que necesita por miedo a hacer abandonado, ellos usan el alcohol para
esconderse de ellos mismos; en la familia alcohlica ha sido encontrado
esta gran disfuncin seria de interactividad caracterizada por el alcoholismo.
La hija empieza a creer que si ella le provee suficiente cario a su padre dejara
de tomar, el padre en su estado alcohlico puede empezar a ver a su hija como
sustituta de su esposa y se puede desinhibir lo suficiente para tener su actividad
68
sexual con ella, sino hay intervencin que tome lugar en este desarrollo puede
seguir continuando por aos, cuando el toma busca sexo, sintindose culpable
y tomando ms para disminuir la culpa.
El psicpata. En el psicpata o sociopatico, el tipo de personalidad es
diferente del tipo simbitico, afortunadamente los sicpatas solo estn en un
solo porcentaje de padres incestuosos, de todas maneras utilizan el sexo con
sus hijas como una forma de hacer cercana; estos padres usan esto como
estimulacin para sus canales de excitamiento y hostilidad; ellos muy a
menudo usan la violencia para incrementar la capacidad de culpa,
remordimiento y empatia con los otros, de todas formas hay tiempos en los que
pueden ser encantadores y racionales; su comportamiento es un camino para
quitarse la culpa del racionalizador simbitico, de todas formas una pequea
minora de estos hombres son tambin sicticos; el catico y la cualidad de
desorganizacin de sus familiares en las relaciones es una larga inhabilidad
para establecer gratificaciones sexuales, estos hombres que fueron privados o
abusados en su niez, puede ser manejados como adultos agresivos y sienten
una necesidad para el excitamiento y estimulacin, ellos son incapaces de amar
o demostrasen emocionalmente y confiar en alguien; el sexo es usado como
una expresin de intimidad pero estrictamente como una estimulacin fsica; el
psicpata es indiscriminado en el mbito sexual con los hombres, mujeres y
nios incluyndose as mismo, de todas formas no todos los sicpatas son
incestuosos.
El incesto pedoflico. Ofende y estn atrados a sus hijas cuando ellas son
jvenes y cuando todava no se han desarrollado en sus caractersticas
secundarias sexuales, ellos pueden perder inters por la edad de la hija,
entonces se vuelven ya a la hija menor, es decir a la hermana para conseguir
su gratificacin, estos hombres son inmaduros e inadecuados, e inhabilitados
para mantener una relacin adulta, cuando fueron rechazados por sus esposas
o por otras compaeras de estudio, bajo estrs se vuelven unos nios y
encuentran confort en ellos, de todas maneras y con frecuencia ellos no tienen
la actividad sexual de besar, encontrar genitales y observar; raramente el
pedoflico tiene caractersticas sicpatas, una combinacin extremadamente
peligrosa para los nios victimas. El 3% de todos los padres incestuosos son
loables para ser sicticos, esto es desilusionante, otro 3% son pedoflicos con
tendencia sictica, estos hombres sicpatas, en su mayora usan su fuerza con
su penetracin de incesto.
2.1.9 El incesto
15
. Es la relacin sexual entre parientes consanguneos. Von
Henting manifiesta, que el incesto es un delito de aislamiento, los autores de
estas conductas tienen poco contacto con el mundo exterior, en la familia
misma, frecuentemente la madre ha desaparecido como compaera y la hija a

15
MARCHIORI, Hilda. Personalidad del delincuente. Mxico : Porra S.A., 1990
69
pasado a ocupar el lugar. En estos casos la madre tiene mucha culpa y
responsabilidad por que tolera calladamente la relacin de su marido con la hija,
estas relaciones duran a veces aos
16
.
En la conducta del incesto se superpone dos fenmenos: la deshonestidad con
menores y el propio incesto. Contemplado de manera puramente psicolgica
frecuentemente las jvenes rechazadas por la madre buscan refugio en un
hombre mayor que bajo determinadas circunstancias es el padre.
Entre los padres incestuosos se encuentran que han pertenecido a familias
numerosas o que han pasado por instituciones de menores; su nivel intelectual
es muy bajo, su actividad no es tcnica, por lo general realiza tareas rurales, sin
embargo sus relaciones interpersonales son estables.
Hesnard en psicologa del crimen. 1963, seala que la exploracin
psicoanaltica en la conducta de incesto puede revelar en ciertos incestuosos
mecanismos psquicos particularmente especiales, un padre se ocupa de una o
varias hijas despus del abandono de los hijos por la mujer y este inters
adquiere progresivamente un matiz ertico.
Hemos observado que en determinadas zonas rurales existe un nmero
significativo de delitos de incesto. Esto hace plantear dos aspectos importantes
en este delito, por un lado las caractersticas de la estructura familiar, esto es la
relacin tan especial del triangulo padre-madre-hija que provoca el delito y un
segundo trmino el medio social por lo comn con caractersticas rurales y
geogrficamente aislados de ncleos urbanos. En el anlisis de los delitos de
incesto se observa que la conducta se produce cuando la esposa ya no
representa ms una relacin de pareja y esto puede acontecer por diversos
motivos: la esposa no es pareja sexual, por motivos de enfermedad o edad; la
esposa siente un rechazo; la esposa abandona el hogar o por causa de
fallecimiento. El individuo se siente solo y sin posibilidad de establecer una
pareja por su grave incomunicacin y sus problemas afectivos y es por ello que
al no poder enfrentar una relacin fuera del ncleo familiar elige quedarse en
el intragrupo familiar, en todos los casos es evidente que la hija sustituye la
esposa y esta ve ya su hija no como tal sino como rival.
El ncleo familiar plantea en estos casos un grave problema en los niveles
teraputicos, ya que el autor y vctima pertenecen a la misma estructura, es la
patologa familiar la que se desencadena en un delito, donde a veces la ingesta
de alcohol es un factor determinante en los aspectos de desinhibicin as como
defensas psicolgicas no adecuadamente estructuradas.

16
Las prohibiciones contra el incesto tienen un carcter esencialmente cultural. Mordock
manifiesta: los tabes del incesto intrafamiliar tienen carcter universal. En ninguna de las
sociedades se considera permisible la relacin sexual o el matrimonio entre padre e hija, madre
o hijo, hermano y hermana.
70
Son personalidades que presentan una grave deprivacin sociocultural y
econmica, que han sufrido serios conflictos en sus historias personales,
carencias de oportunidades y con una escasa interaccin social fuera de su
grupo familiar.
17
El delito del incesto esta relacionado a veces con el de infanticidio. Cuando la
hija tiene el beb, la pareja lo mata para ocultar la relacin. El incesto madre-
hijo es definitivamente mas raro, es compresible que as sea, ya que esta clase
de tab es considerado colectivamente con mucha mas severidad que el
incesto padre - hija y sobretodo que el incesto hermano-hermana, aunque ste
tiende a ser disimulado.
En el caso de una relacin incestuosa madre - hijo, en la que la madre sedujo al
hijo en la adolescencia, se comprob que el raso ms importante de la
personalidad de la madre era su narcisismo.
La relacin incestuosa es slo una pauta de promiscuidad en la que las
tendencias edpicas no resueltas y el sentimiento de hostilidad desempean
papeles muy importantes. Freud fue el primero en demostrar la relacin
implcita entre miedo intrasi-quico e impulsos sexuales reprimidos, la intensidad
del temor es proporcional a la culpa de los deseos incestuosos.
E. Jones en la pesadilla, 1967, continuando con los estudios psicoanalticos
realiza un extenso y minucioso anlisis sobre las creencias supersticiosas en
relacin al incesto. No es fcil, describe los aspectos relacionados a lo que
sucede dentro del ncleo familiar para que se produzca la situacin incestuosa.
Podramos decir que la madre que en la mayora de los casos ha muerto o
abandonado el esposo, pasando la hija a ocupar su lugar, juega un papel
importantsimo dentro de toda esa historia familiar.
En numerosos casos que hemos observado se detecta los siguientes aspectos:
Padre. Personalidad que est consciente de la situacin, no la niega, procede
por lo general de un medio rural, aunque hay que distinguir claramente el
incesto de zona rural al de zona urbana. El padre con una escolaridad baja, con
carencias materiales y una acentuada deprivacin.
Los autores insisten que el incesto es una relacin que se da en medios
apartados y lejos de los poblados, nosotros consideramos en base a una
experiencia que no es slo que la familia viva lejos sino que aun con vecinos

17
Son muy importantes ciertos factores tales como la promiscuidad o las manifestaciones de
curiosidad sexual de los adolescentes. Tienen mucha importancia las influencias culturales u
sociolgicas, especialmente las que identifican con una organizacin familiar primitiva, en la que
el padre ocupa la posicin de un patriarca.
71
muy cercanos, se advierte un apartarse y un deseo de incomunicarse con el
resto de las personas. Esto implica una total simbiosis del ncleo familiar que
no siente la necesidad de relacionarse con el medio ambiente ni con ninguna
persona fuera del ncleo familiar.
A veces se observa que la familia contina con el mismo modo de vida, aunque
se advierte claramente que se desea una marginacin para proteger esa
relacin incestuosa. Tambin se observa en relacin a las denuncias que stas
casi previenen de personas ajenas al ncleo familiar, por ejemplo: vecinos o
familiares lejanos y muchas veces esto acontece porque la joven queda
embarazada.
La primera relacin incestuosa es sumamente impulsiva, irracional, en estado
alcohlico y como venganza de la esposa y siempre se toma a la hija como
sustituto de la esposa. Posteriormente se hace consiente esta situacin pero no
se rechaza sino que se estabiliza con el consentimiento de la hija. Tambin los
otros hijos an los adolescentes aceptan la relacin.
La hija adolescente que toma el papel de la madre en las tareas de la casa y
asiste al padre en esto, lo notable es que no existe conciencia por parte de ella
y en relacin a la vida en comn con el padre, lo observa de una manera natural
y sin perjuicios.
La impudicia con nios. Es un delito que comete casi exclusivamente los
individuos de sexo masculino. Tambin es un delito tpico de la ancianidad,
entre los aspectos determinantes de esa conducta debe mencionarse la
demencia senil en sus diversos grados.
Por lo general se encuentra en aquellos individuos a quienes les es difcil
conseguir una pareja adulta y por ello siguen la lnea de menor resistencia y
busca a un nio, a un adolescente.
Se ha observado que la mayora de estos sujetos no tenan antecedentes
penales y sus costumbres eran adaptadas al medio y su vida laboral estable,
sin embargo presentaban perturbaciones en su vida matrimonial.
Lawrenz, distingue dos grupos en su estudio con respecto a la criminalidad en
edad avanzada:
1. Los que tienen una mayor edad, ellos refieren que mucho antes de la
comisin del delito, se haba extinguido la potencia y la libido. El llamado
resurgimiento de inters sexual manifestado en la deshonestidad con
vctimas jvenes es considerado por estos individuos como un fenmeno
sorprendente. Este grupo est constituido predominantemente por aquellos
delincuentes en los que se ve con mayor claridad los sntomas de un
catabolismo demencial.
72
2. El segundo grupo de individuos es ms joven y donde las referencias a una
prdida de la libido son ms escasas. El delito suele ser tan incompatible
con su anterior actitud y modo de vida como entre los autores del primer
grupo.
Existe un nmero considerable de ancianos, hombres ya mayores que han
sufrido las consecuencias de los cambios seniles y no pueden controlar las
manifestaciones de patologa sexual.
Kinsey, dice que los individuos ancianos que han cometido delitos sexuales son
personas incapaces de despertar el inters de mujeres adultas, existe una
declinacin de la reaccin ertica, limitacin de la vida emocional.
El ataque indecente a nios es consecuencia de tendencias agresivas. Busca a
alguien ante quien pueda mostrarse impotente sin sentirse inferiorizado.
Los homicidios en nios que responden a una causa sexual con cometidos para
evitar que sean denunciados, pero tambin por el temor a la reaccin del medio
social con respecto al ataque sexual.
Los delincuentes jvenes que acceden sexualmente a nios son frecuentes
personalidades pasivas, inmaduros inseguros, para mantener contactos sexual
con adultos.
En los que agreden a los nios podemos ver una personalidad que percibe su
propia inmadurez y selecciona personas inmaduras como objetos sexuales.
Estas personas muestran una considerable inmadurez psicosexual que se
integra en la organizacin de la personalidad. Tienen dificultades en establecer
relaciones interpersonales, la mayora de sus relaciones se fundan sobre
identificaciones y gratificaciones narcisista.
2.1.10 Caractersticas psicopatolgicas. La historia de los delincuentes
sexuales muestra hogares desechos, falta de supervisin y carencia de afecto y
cuidados, rodeados durante la infancia de condiciones muy poco favorables. A
consecuencia de las condiciones soportadas durante la primera infancia se
sentan confundidos en relacin con el papel sexual que deban desempear.
Para Gross, los delincuentes sexuales llegan a convertirse en tales como
consecuencia de la negacin de dos necesidades fundamentales: seguridad y
afecto.
Para Abrahamsen, todos los delincuentes sexuales exteriorizan hostilidad y
resentimiento frente a la autoridad, todos han sufrido por carencias emocionales
en la infancia, todos han sido afectados por la conducta de uno o de ambos
padres, de caractersticas sdicas y dominantes. La continuacin interrumpida
de experiencias emocionales negativas, o falta de sentimiento de
73
independencia, determinan el temor y la inseguridad que constituyen la base de
la conducta delincuente anormal. Las necesidades y deseos emocionales son
en gran medida responsables de la tendencia a cometer delitos. La
personalidad de los padres, especialmente la madre con una imagen masculina,
limitadora, el padre dbil, ineficaz, con tendencia femeninas latentes. Asimismo
los traumas psquicos, las consecuencias de las experiencias sexuales de la
infancia, el hecho de que un nio pequeo quede expuesto a los efectos de la
conducta anormal de algunos compaeros mayores pueden resultar muy
graves.
La problemtica sexual en este delincuente es solamente la proyeccin de una
conducta que la realiza un individuo con una profunda conflictiva patolgica,
especialmente en agresiones sexuales contra los nios.
La personalidad del delincuente sexual se caracteriza por una acentuada
inmadurez emocional, existiendo un desequilibrio afectivo que se proyecta en
las conductas repetitivas.
La inseguridad bsica que presenta, hace que su comportamiento sea tmido,
retrado, inhibido, este comportamiento resulta paradjico con el ataque sexual,
pero debe comprenderse que las fallas en la comunicacin interpersonal del
delincuente sexual como consecuencia de su historia personal, la desconfianza,
falta de afecto y posibilidades de un desarrollo normal, lo han llevado a disociar
ambas, de ah que l pueda manifestar una sdica agresividad frente a sus
vctimas.
Por ser de alta importancia y aportar conceptos desde la criminologa y sobre
todo desde la criminalistica norteamericana basada en la evidencia recogida en
los sitios que frecuenta o vive los abusadores sexuales de menores,
transcribimos la ponencia trada desde de Florida por le Agente Especial Al
Danna el cual dirige un bloque de tres mil policas para investigar las denuncias
sobre abuso sexual solamente en la Florida, este documento fue presentado en
el marco del Congreso Nacional de Prevencin y Atencin del Maltrato Infantil,
organizado por AFECTO-2005, al cual asistieron 10 conferencistas
internacionales y 12 Nacionales entre ellos los autores de la presente
investigacin.
74
INSTITUTO PARA LA DEFENSA DEL NIO
(INSTITUTE OF CHILD ADVOCACY ICA)
2.1.11 La explotacin sexual
(Por: Al Danna, Agente Especial)
(El Agente Especial Alfred Danna Jr. Envi su ponencia en diapositivas en
idioma ingls. Esta es una traduccin realizada por Amparo Bello, Miembro del
Comit Editorial de la Asociacin Afecto contra el Maltrato Infantil, el Agente
Especial Al Danna lleva 23 aos investigando y capturando abusadores
sexuales en el estado de la Florida)
DEFINICIN DEL ABUSADOR SEXUAL
PEDOFILIA
La Asociacin Psiquitrica:
- Es la fantasa de comprometerse en una actividad sexual con nios pre-
pber (de 13 aos o menores), como un mtodo repetido, preferido o
exclusivo de obtener excitacin sexual. (DSM-V)
La primera ofensa improbable Un estudio realizado en 1984 con 232
convictos de abuso de nios (todos menores de 14 aos)
- 55,250 intentaron actos de abuso
- 38,727 consumaron los actos
- 17,585 nmero total de vctimas diferentes
- 238 promedio de actos intentados por cada abusador
- 167 promedio de actos consumados por cada abusador
- 75.8 promedio de vctimas
Nota: El promedio de abusadores adolescentes asciende a 380 crmenes
sexuales.
PRINCIPALES CARACTERSTICAS DE LOS ABUSADORES
PREFERENCIALES
Patrn de comportamiento persistente y a largo plazo
Los nios como el objeto sexual preferido:
Tcticas muy desarrolladas para conseguir vctimas
Fantasas sexuales enfocadas en los nios
75
ABUSADORES SEXUALES DE NIOS
Representados por los diferentes tipos de orientacin sexual
- Homosexual
- Heterosexual
- Bisexual
PATRONES DE COMPORTAMIENTO
EL SEDUCTOR
Corteja con regalos, atenciones y afecto
Seduce por un perodo de tiempo
Minimiza las inhibiciones sexuales
Tiene varias vctimas simultneamente
Alianza sexual
Habilidad para identificarse con los nios
Sabe escuchar
Sabe hablarle a los nios
Utiliza la categora de adulto y autoridad
Vctimas de abuso emocional.
EL INTROVERTIDO
Tiene la preferencia pero carece de habilidades interpersonales para seducir
Comunicacin verbal mnima
Ronda los sitios de juegos infantiles
Se expone a s mismo
Puede hacer llamadas telefnicas obscenas
Se casa con una mujer que tiene hijos
La seleccin de los nios es ms predecible
Puede usar un nio prostituto.
EL SDICO
Preferencia sexual por los nios
Para ser sexualmente activo necesita infligir dolor o sufrimiento
Utiliza seuelos o engaos, o la fuerza
Est ms dispuesto al rapto, el secuestro o el homicidio
No son muy numerosos
Probablemente menos del 5% de todos los abusadores sexuales.
76
TRATAMIENTO
Debo Provera Castracin qumica (Medroxyprogesterone Actate)
- Disminuye las hormonas masculinas (testosterona)
- No produce efectos secundarios que feminicen
- Grupo de terapia
Efectos colaterales
- Cncer
- Prdida de cabello
- Diabetes
- Aumento de peso
LOS COLECCIONISTAS
Pornografa infantil: imgenes de nios en video, fotografas (desarrolladas y
en rollo), digital, CDs, discos, discos zip y discos duros
Pornografa infantil virtual: Los que hacen pornografa obtienen el software
disponible para crear imgenes de nios comprometidos en conductas
sexuales, sin nios reales
Pornografa infantil virtual: Imgenes difciles de distinguir si son virtuales o
son nios reales
La Ley sobre Pornografa Infantil (CPPA) aprobada por el Congreso en 1996
autoriz a la Ley Federal para combatir el uso de la tecnologa para producir
pornografa infantil
La Corte Suprema de los Estados Unidos reglament en abril de 2002, que
la pornografa virtual infantil no es ilegal
El peso de la prueba se encuentra en la Polica
Los diferentes tipos de imgenes visuales se producen usando equipos muy
costosos que solo estn disponibles para el gobierno de Estados Unidos y
los estudios de cine
No confunda virtual con morphing (do not confuse Virtual with Morphing)
El morphing y la manipulacin de las fotografas de nios no est
contemplada por la Suprema Corte (Morphing and manipulating)
77
La decisin de la Corte no dirige ni altera el lenguaje de la CPPA que tiene
que ver con imgenes compuestas o morphed (that orefe with morphed
or composite images)
Erotismo infantil: Es cualquier material relacionado con nios que sirve con
propsitos sexuales a un individuo
- Publicacin de materiales relativos a nios
- Materiales no publicados
- Pelculas, fotografas y videocintas
- Recuerdos y trofeos
- Miscelnea.
Caractersticas de los coleccionistas
Importancia
- Es lo ms importante en su vida
- Dispuesto a invertir tiempo y dinero
- Despus de salir de la crcel o en la crcel, intentar recuperar su
coleccin
- No importa cuntos tenga, nunca ser suficiente
- Si su coleccin es de 5, 10 o ms anos, permanecer intacta y
aumentar
Organizado
- Mantiene limpia y ordenada su coleccin
- Utiliza computadores, lbumes, diarios, pastas de argolla
Permanencia
- Puede mudarse, esconderse o dar la coleccin a otro pedfilo si cree que
la polica est investigndolo
- No destruye su coleccin
- Se sabe de quienes heredan la coleccin a otro pedfilo
Encubrimiento
- Le preocupa la seguridad de su coleccin
- Debe tener acceso fcil a su coleccin siempre
* Cajillas de seguridad
* Almacenador, reas de almacenamiento en su apartamento, paneles
falsos, seguros, ductos, automvil
78
- El escondrijo depende de la vivienda
Compartir
- Los pedfilos sienten la necesidad o el deseo de compartir, exhibir y
contarle a otros
- Se jacta. Alardea
- Intercambia elementos con otros pedfilos
Motivacin
- Los pedfilos se satisfacen coleccionando y refuerzan sus fantasas
sexuales con nios compulsiva y persistentemente
- Suple su necesidad de aceptacin.
* Justifica y racionaliza su comportamiento
* Su necesidad de aceptacin explica por qu algunos pedfilos
protegen su coleccin compulsiva y sistemticamente
Evaluacin de la coleccin
- Cmo fue producida
- Cmo fue guardada
- Cmo fue usada
ABUSADORES SITUACIONALES
LAS CINCO MAYORES CARACTERSTICAS
1. No tiene una verdadera preferencia sexual por los nios
2. Lo hace una vez en la vida o es un patrn de comportamiento a largo plazo
3. Usualmente tiene pocas vctimas
4. Otros individuos vulnerables:
Los de mayor edad
Los incapacitados
Los retardados mentales
5. En aumento.
79
PATRONES DE COMPORTAMIENTO
REGRESADOS
Baja autoestima
Pobres habilidades de comprensin
Usan los nios como un substituto sexual
Criterio de vctima
- Disponibilidad, oportunidad
INDISCRIMINADOS MORALMENTE
Creciendo en categora
Patrn general de comportamiento abusivo
- Abusa de su esposa y de sus amigos
Miente, engaa y roba cuando se le antoja
Tiene la actitud de: Y por qu no?
Si tiene urgencia y el nio est all, acta
Las vctimas deben ser extranjeros
Colecciona revistas de detectives o pornografa para adultos
- (S Et M)
Puede coleccionar pornografa infantil
- Especialmente pornografa de pberes
Engaa, obliga, manipula
INDISCRIMINADOS SEXUALMENTE
Experimentador sexual
Trata el sexo
No tiene una real preferencia por los nios
Est aburrido con el sexo
Pueden ser sus propios hijos
Provee de nios a adultos grupos sexuales
Claramente define su preferencia sexual S Et M (Clearly defined S & M
sexual referente)
Tiene una gran coleccin de pornografa para adultos
Alguna pornografa infantil.
80
LOS INADAPTADOS
No encaja socialmente
Retardo mental o psicosis
Timidez ningn amigo
La mayora son inofensivos pero pueden matar
No amenaza a los nios
Curiosidad e inseguridad
Impulsivo
Solitario vive con los padres.
No demuestra rabia
- Explota
Se tortura sexualmente
La vctima tambin puede ser un adulto
Colecciona pornografa para adultos.
EL OFENSOR SEXUAL
CRITERIOS DE DIAGNOSTICO
Los adultos con este desorden estn orientados hacia los nios del otro
sexo tanto como del mismo sexo.
La reincidencia para pedofilia homosexual est en segundo lugar despus
del exhibicionismo.
Muchas personas con este desorden fueron vctimas de abuso sexual.
Muchos pedfilos mencionan su atraccin por nios de una edad
determinada, que puede ir en un rango de uno a dos aos de edad.
Por un perodo de por lo menos seis meses, el abusador experimenta
fantasas, urgencia sexual, o comportamientos que incluyen actividad sexual
con pre-pberes o nios, de manera recurrente e intensa.
- Generalmente de 13 aos o menores
Esta persona tiene no menos de 16 aos de edad y es mayor de 5 aos que
sus vctimas.
81
Las fantasas, urgencia sexual y otros comportamientos son distractores
clnicos y causan deterioro en las reas social y ocupacional, y otras
importantes reas de tratamiento.
TIPOLOGA DE DIAGNSTICO
El pedfilo con fijacin
- Su preferencia sexual primaria: nios pre-pberes
- Ofensor premeditado
- Inters en nios desde que es adolescente.
El pedfilo regresado
- Su preferencia sexual primaria son los adultos
- Obra por impulsos
- Inters en nios cuando es adulto
- Su motivacin es un profundo estrs
INSTITUTO PARA LA DEFENSA DEL NIO
(INSTITUTE OF CHILD ADVOCACY - ICA)
2.1.12 La entrevista al abusador. (Por: Al Danna, Agente Especial)
(El Agente Especial Alfred Danna Jr. envi su ponencia en diapositivas en
idioma ingls. Esta es una traduccin realizada por Amparo Bello/ Miembro del
Comit Editorial de la Asociacin Afecto contra el Maltrato Infantil)
TCNICAS DE LA ENTREVISTA
OBJETIVOS
Cul es la importancia de la entrevista?
- Obtener evidencia
- Posiblemente estar prohibido el testimonio en la Corte de la vctima
- Evitar la defensa anticipada durante el juicio
Definicin de "entrevista exitosa"
- Confesin
82
- Obtener declaraciones incriminatorias mas no admitidas
- Motivacin de la vctima para mentir
TCNICAS BSICAS PARA LA ENTREVISTA
Estrategia: Cundo se har la entrevista
- Entreviste primero a la vctima y luego investigue
- Vaya directo al sospechoso
Perfil del abusador:
- Situacional vs. Preferencial
1. Seductor 5. Moralmente Indiscriminado
2. Introvertido 6. Sexualmente indiscriminado
3. Sdico 7. Inadecuado
4. Regresado
Custodia vs. No-Custodia
- En dnde se va a realizar la entrevista?
- Cuntos investigadores estarn presentes?
- Advierta al sospechoso que "no tiene que hablar". Reptaselo.
- Permita al sospechoso libertad de movimiento (uso del bao, etc.)
- Asegrese que las puertas no estn con llave y demustrelo
- No tenga carns, armas o esposas a la vista
- Transporte disponible para la entrevista?
- Puertas de salida
Acercamiento al abusador:
- Nunca telefonee al abusador para concertar una cita. Hay que utilizar el
elemento sorpresa.
- Puede escapar
- Puede contactar a un abogado
- Puede contactar a amigos para recibir consejos
- Puede tener tiempo para preparar una coartada
- Puede intentar contactar a la(s) vctima(s)
- Destruir la evidencia
83
Cundo y dnde acercarse al abusador:
- En la casa del sospechoso
- En el empleo del sospechoso
- Otro
Dar (a oportunidad al sospechoso "la gran oportunidad de contar su historia"
Le est haciendo un favor al permitirle hablar.
Dgale al sospechoso que "muchos investigadores no le daran esta
oportunidad".
Hgale saber al sospechoso su nivel de experiencia.
Dgale que usted sabe que las falsas acusaciones existen.
Juegue su papel.
Quin debera conducir la entrevista y qu rol juega cada investigador?
- Cuntos investigadores?
- Pasividad vs - agresin
- Debe ser de mente abierta.
Sea un actor o actriz
- Personalidad(es) del (de los) entrevistador(es)
- Apariencia fsica del (de los) entrevistador(es)
Use el engao
- Testigos fantasma
- Evidencia fantasma
- Conocimiento exagerado del caso
- Tiempo exagerado invertido en la investigacin del caso
- Uso de nueva tecnologa en investigaciones criminales.
Disminuya importancia a la entrevista
- Como investigador, no necesita hacer esta entrevista
- Su actitud debe reflejar que no necesita de la entrevista
- Su forma de vestir debe reflejar su actitud
- Sus maneras deben reflejar su actitud.
Anticipe las reacciones
- Negacin
- Minimizacin
- Justificacin.
84
Practique
Considere una investigacin consentida
Arreste u obtenga una garanta
La persona que haga la entrevista debe ser alguien que se relacione
naturalmente con la gente.
Encuentre el equilibrio entre pasivo vs. Agresivo
El lugar de la entrevista
Atmsfera de custodia vs. no-custodia (su eleccin)
Observe el lenguaje corporal
El elemento sorpresa para la confrontacin inicial (no haga citas previas)
Documente la declaracin mediante:
- Videocinta
- Cinta de audio
- Declaracin escrita y firmada por el sospechoso
- El entrevistador y/o acompaante deben escribir las respuestas exactas,
las revisiones posteriores y firmar cada respuesta y declaraciones con
testigos.
- Declaracin oral solamente
- Declaracin oral y luego declaracin escrita.
Engelo:
- Ejemplo; Qu pasa si le digo que...???
- Testigos falsos
- Evidencia falsa (huellas dactilares).
No de importancia a la entrevista (sta es su "oportunidad")
No haga promesas, ni ejerza coercin ni amenace
El polgrafo
Confronte al sospechoso con una videocinta de la vctima, llamadas
telefnicas controladas y pornografa infantil.
EL SEDUCTOR
Siempre tenga en cuenta que el seductor asume su "enfermedad" cuando
adolescente. Recuerde que este desorden probablemente es el resultado de
un "comportamiento aprendido". (80% de los ofensores fueron abusados
cuando nios).
No considera que los actos cometidos sean "abuso" sino "actos amorosos"
Recuerde siempre que el proceso de seduccin usado por el ofensor es el
mismo que el de u n adulto, excepto por la edad de la vctima.
85
Proyecte una imagen de terapeuta o psiclogo, no de polica.
Espere que el ofensor est a la defensiva y cuando est comenzando este
proceso, dgale el siguiente paso antes que l.
El engao legal puede funcionar con este ofensor.
Utilice el elemento sorpresa cuando confronte al sospechoso (dnde llevar a
cabo la entrevista).
Mantenga la "mente abierta" y trate de ser comprensivo.
Espere que el sospechoso se dirija slo a un(a) entrevistador(a). El gnero
no importa.
Hgale saber que usted cree que l quiere dejar de cometer estos actos,
pero que a veces su necesidad es incontrolable. Comprelo con el
alcoholismo.
Hgale saber que "si l necesita ayuda", primero debe admitir que tiene un
problema.
Este ofensor reaccionar a la culpa. Por ejemplo, "usted (el ofensor) est
causndole ms traumas a la vctima".
No trate al ofensor como un criminal tpico.
- No muestre ni use las esposas, pero asegure la presencia del oficial de
seguridad
- Haga una aproximacin de bajo perfil
- Ofrzcale a el / ella algo de beber
- Dgale a el / ella que hay un bao disponible si lo necesita
Hgale saber que l probablemente trat a la vctima mejor que nadie
Anticipe que el ofensor tomar la va de la compasin
Pregntele sobre otras vctimas de su coleccin
- Obtenga una bsqueda permitida.
Averige sobre los otros ofensores con quienes est asociado.
EL INTROVERTIDO
Use las mismas tcnicas de entrevista que para el "seductor" pero recuerde
que tal vez este ofensor no va a hablar mucho.
86
Se trata de un abusador de "viejo estereotipo".
Este ofensor se parece al ofensor situacional, excepto que tiene una
preferencia sexual definida hacia los nios.
El entrevistador debe ser comprensivo y de mente abierta. El ofensor
usualmente se dirige al entrevistador del mismo gnero.
Utilice el engao con el sospechoso.
El investigador deber ofrecerle usar el polgrafo.
EL SDICO
ste es probablemente el segundo tipo de ofensor ms difcil de entrevistar.
A esta persona usualmente no le afecta la culpa.
Su dinmica puede incluir una niez de abuso brutal. Si es as, tome ventaja
de este conocimiento.
Este individuo utiliza el engao. Utilcelo usted tambin.
Recuerde que el ofensor puede no saber por qu comete o cometi estos
actos violentos.
El ofensor puede mostrar las mismas caractersticas que el "seductor" o el
"introvertido", slo que se convirti en "sdico".
Algunas veces el ofensor justifica su comportamiento argumentando que
la(s) vctima(s) merece(n) ser castigadas.
Es un maestro de la manipulacin; preprese bien.
- Las entrevistas prematuras usualmente fracasan
Intente descubrir las fortalezas y las debilidades del ofensor.
Aparentando sofisticacin, los sdicos parecen dispuestos a ser
entrevistados an despus de habrseles dicho sus derechos.
Estos abusadores con frecuencia tienen una exagerada auto-imagen y se
consideran intelectualmente superiores a la polica.
Creen que saldrn ilesos al divulgar informacin sobre ellos mismos.
Por el contrario, piensan que tendrn ms informacin (como por ejemplo el
estado de la investigacin) del oficial de polica o entrevistador.
87
El entrevistador de estos abusadores debe ser del tipo "detective" o de nivel
superior, preferentemente de ms edad que el sospechoso, y superior a l
en estatura, personalidad e inteligencia.
El entrevistador debe mostrarse confiable, relajado y sereno.
EL REGRESADO
Esta persona es probablemente la ms fcil para obtener una confesin
El / ella tiene poca confianza en s mismo(a) y muestra pobres habilidades.
(Puede con un investigador experimentado?)
Tenga en cuenta la relacin entre el sospechoso y la vctima. (Es una
relacin amorosa?)
Sentimientos de culpa y/o remordimiento
Complete el historial del sospechoso (criminal, de empleo, etc.). Busque los
factores estresantes
La confrontacin:
- Es la vctima mentirosa? (probablemente la vctima sea su hija)
- Cul es el motivo para mentir de la vctima?
- Ofrecer el polgrafo
Muestre al sospechoso la entrevista en videocinta
- Transcripciones, reportes escritos, cintas de audio
Llamadas controladas de la vctima al sospechoso.
Engao.
Busque el consentimiento porque mucho de su coleccin consiste en
asuntos legales tales como pornografa para adultos y objetos sexuales.
Esto puede proveer ms evidencia comprobable.
Siempre utilice el factor sorpresa cuando confronte al sospechoso.
Entreviste al sospechoso en su oficina.
Cuando confronte al sospechoso, pregntese si la vctima pudo tener un
motivo para mentir.
88
EL OFENSOR INADECUADO
- Esta persona es la ms fcil de entrevistar. Tome en cuenta si es
competente para confesar.
- Haga que el sujeto se siente confortable. Asegure que el ambiente no sea
amenazador. Tmese el tiempo necesario para construir empata y tome en
cuenta la "edad mental" del individuo para relacionarse con l en su nivel.
SEA COMPRENSIVO!
- Tenga en cuenta que este individuo ni siquiera se de cuenta de que el acto
que cometi estuvo "mal".
- Tenga en cuenta que el ofensor puede tener una relacin estrecha con los
padres de la vctima.
LOS MECANISMOS DE DEFENSA
- La negacin
- La minimizacin del hecho
- La justificacin
- La elaboracin
- La enfermedad mental
- La compasin
- Ir a la ofensiva
- Culpable pero no culpable
LOS ABUSADORES DE NIOS
Posibles defensas de los abusadores
Negacin
- Puede mostrarse sorprendido e indignado
- Dice no saber nada del asunto
- Puede admitir el acto pero negar la intencin. (Es un crimen abrazar a
un nio?)
- Implica que las acciones fueron malinterpretadas
- Esta negacin puede ser apoyada por amigos, familiares, etc.
- Puede decir: "Pude haberlo hecho pero no lo recuerdo"
- El investigador debe anticipar la negacin y no abandonar la
investigacin
- Si la evidencia contra l deja sin piso la negacin, tratar de minimizar lo
que ha hecho
- Dir que sucedi una o dos veces aisladas y que slo "toc" a la vctima
89
- Conocer algo de las leyes y admitir que sabe de delitos menos graves.
"Yo slo la toqu, nunca tendra sexo con una nia". "No habr dicho
que tuve sexo con ella, verdad?"
Justificaciones
- Intentar justificar su comportamiento
- Argumentar que se preocupa ms por estos nios que sus padres
- Si el ofensor es el padre argumentar que es preferible que el nio se
entere sobre el sexo por l
- Argumentar que tiene problemas de alcoholismo
- Argumentar que no saba la edad del nio. "Ella me dijo que tena
dieciocho, yo nunca tendra sexo con una nia".
Elaboracin
- Usa historias ingeniosas para explicar su comportamiento
- Argumentar que estaba investigando sobre Pedofilia
- Argumentar que el nio necesitaba desesperadamente su atencin
- Argumentar que estaba investigando sobre prostitucin de nios
- Argumentar que el "estaba solo enseando a mi hija la diferencia entre
un toque bueno y uno malo"
- Argumentar que las pelculas no eran para propsitos sexuales sino
para admirar la anatoma del nio.
Enfermedad mental
- Cuando le fallan las otras tcticas, el abusador puede declararse
mentalmente enfermo
Nota. La mayora de los abusadores de nios no se declaran enfermos
mentales hasta despus de que han sido identificados y arrestados. Muy pocos
se han diagnosticado mentalmente enfermos
Compasin
- Defensa de gente amable: "l es un pilar de la comunidad, un lder
religioso y un hombre de familia devoto"
- Nunca ha sido arrestado
Nota: menos del 10% tuvieron registro previo de ofensa sexual
- Culpable... pero no culpable
- El abusador usualmente trata de:
90
o Hacer un trato para evitar un juicio pblico
o Presentar un alegato "nolo conterdere" para evitar la
responsabilidad civil
o Hacer una declaracin pblica de su "completa inocencia de todos
los cargos"
o Declaracin pblica de que "se declara culpable solamente para
salvar al nio del trauma de testificar en la Corte
- No tiene los medios para defenderse
- Se declara culpable por razones no sanas (falta de habilidad para
adaptar su comportamiento con las leyes).
La ofensiva
- Atacar la investigacin ponindose a la ofensiva
- Podra hostigar o amenazar
- Sobornar a la(s) vctima(s)
- Atacar el alegato del fiscal
- Fantico del investigador.
2.1.13 Maltrato infantil
- La familia y el maltrato: una relacin oscura. Otros factores relacionados
con los prejuicios y actitudes culturales sobre el problema de la violacin
familiar colaboran activamente a mantener sumergido el numero real de casos
de maltrato, citemos a modelo de ejemplo la escasa preparacin de la
deteccin de casos y los problemas emocionales derivados de su implicacin
en la denuncia de un presunto caso de malos tratos, que por lo dems se evita
a menudo denunciar. Consecuencia tambin de una cultura poca solidaria ante
este problema, es el escaso numero de padres que acuden a los servicios
sanitarios en busca de atencin para sus hijos, y la realidad de que el propio
nio tratar, casi siempre, de negar y ocultar que ha sido objeto de violacin y
malos tratos. Estos y otros factores han conducido a recluir el problema de
amparo de la privaticidad familiar y apoyan la evidencia de la faculta de su
conocimiento (vase Marn y Garrido), 1990
18
.
- Caractersticas de las familias segn los modelos explicativos del
maltrato. La literatura sobre etiologa e intervencin en el maltrato infantil se ha
servido de tres modelos o teoras para explicar la interaccin de los factores
individuales, los estilos de crianza y las condiciones ambientales en las familias
en riesgo de malos tratos. Cada uno de estos modelos subraya algunos de los

18
GARRIDO, op. Cit, p.580-584
91
dficit peculiares de estas familias, por lo que la sntesis de los mismos nos
permiten una aproximacin ecolgica a las situaciones de riesgo familiar
(Beisky, 1980; Beisky y Vondra, 1987).
El modelo psiquitrico, pionero en cuanto a las teoras explicativas, centr su
inters en las variables individuales de la desviacin familiar (Steele y Pollock,
1968). El origen de las conductas violentas encontrara su explicacin en los
graves trastornos de personalidad de los padres que les impediran el control de
los impulsos agresivos. La investigacin clnica y de carcter retrospectivo en la
que se ha basado este modelo, indic tambin que las caractersticas ms
importantes de estos padres seran psicopatologa, depresin, baja autoestima,
historia de malos tratos, rigidez e impulsividad, inmadurez emocional,
alcoholismo y drogadiccin, retraso mental, inversin de roles, frustracin y
agresividad crnica. Por otra parte, segn este modelo, las estrategias de
intervencin para el tratamiento de estas familias incluiran la psicoterapia
individual o de grupo, la separacin del nio de su familia y la hospitalizacin.
Segn la orientacin psiquitrica cualquier tipo de malos tratos podra
beneficiarse de estas estrategias. Sin embargo, los lmites de este modelo
fueron sealados pronto debido a insuficiencias metodolgicas y a la ausencia
de variables explicativas ambientales y familiares que la literatura posterior ha
correlacionado ms estrechamente con el riesgo de malos tratos (Wolfe, 1985).
Las caractersticas sociodemogrficas y culturales de las familias en riesgo
fueron subrayadas en la dcada siguiente por el modelo socio-cultural. La
premisa bsica de esta perspectiva se apoya en la idea de que el contexto
social y econmico de marginacin y pobreza, junto a los valores culturales
permisivos del castigo corporal, constituiran las variables determinantes de las
prcticas educativas agresivas o negligentes (Garbarino y Stocking, 1980). De
acuerdo con la explicacin sociolgica, las caractersticas de las familias en
riesgo vendran definidas por las siguientes condiciones de estrs social:
pobreza, aislamiento y ausencia de apoyo social, desempleo, insatisfaccin
laboral, paternidad prematura, elevado nmero de hijos, hacinamiento y
precariedad del hogar, divorcio / separacin, paternidad nica, tolerancia social
del castigo, rol de la mujer en la familia y en la sociedad, etc. Los modelos de
intervencin basados en el diagnstico sociocultural han acentuado algunas
estrategias en particular, tales como programas de accin comunitaria,
campaas dirigidas a la opinin pblica, programas de empleo, y reformas
globales de los servicios de bienestar, sanitarios y educativos. Estos servicios
parecen ser efectivos fundamentalmente con las familias en riesgo de
negligencia de las tareas propias de la paternidad.
Finalmente, la explicacin que ha obtenido un consenso ms amplio en la
literatura es la ofrecida por el modelo social- interaccional (Burgess, 1979;
Parke y Collmer, 1975; Wolfe, 1987). Basado en el estudio emprico de las
interacciones familiares y en la teora del aprendizaje social, este modelo
explica la etiologa de los malos tratos a travs del anlisis de los procesos
92
psicolgicos (percepciones, atribuciones, afrontamiento del estrs, la expresin
del afecto y la ira, la activacin), que condicionan las interacciones entre padres
e hijos, y que sirven de mediacin entre las variables individuales y los factores
ambientales.
El estudio de las caractersticas conductuales, cognitivas y afectivas de los
padres y nios de las familias en riesgo ha permitido conocer una serie de
dficit especficos de estas familias. Los ms significativos son los siguientes;
pobres habilidades de manejo del estrs y de los conflictos maritales,
conocimiento insuficiente de mtodos alternativos de disciplina, pobres
habilidades para el cuidado del nio (Ej. Supervisin, nutricin, cuidados
mdicos), escaso conocimiento de las etapas evolutivas del nio, atribuciones y
expectativas distorsionadas de la conducta infantil, pobre comprensin de las
formas adecuadas de manifestacin del afecto, y mayores tasas de activacin
fisiolgica (La Rose y Wolfe, 1987). De acuerdo con estos dficit, los programas
de intervencin basados en este modelo han acentuado los mtodos educativos
para mejorar la competencia de los padres y los nios, los programas
desarrollados en el hogar, los grupos de apoyo, y los servicios comunitarios
necesarios (guarderas, programas recreativos, atencin en los perodos de
crisis), para aliviar las situaciones de estrs familiar (Wolfe, Kaufman, Aragona y
Sandier, 1981). La literatura ha sealado adems, la adecuacin y efectividad
de estas estrategias con aquellas familias que experimentan el maltrato fsico y
emocional
19
.
- Lneas para la Prevencin. An as, la amplia investigacin realizada sobre
el maltrato ha destacado suficientes indicadores para disear programas
preventivos y teraputicos. Por ejemplo, sabemos:
1. Que el riesgo de maltrato est asociado a variables de personalidad,
sociodemogrficas y de la situacin familiar. Con respecto a las primeras,
los padres suelen ser personas frustradas, autoritarias, impulsivas, poco
asertivas, con baja tolerancia a la frustracin, escasas habilidades para
manejar eventos estresantes, dificultad para expresar afecto y / ofrecer
proteccin, inestables emocionalmente, con baja autoestima, y muchos de
ellos, cuando nios, estuvieron expuestos a una disciplina rgida y fueron
vctimas de maltrato; por su parte, los nios suelen presentar algn tipo de
retraso psicomotor, agresividad incontrolada y carcter explosivo (FIrez,
1987; Wolfe, 1992; De Pal, 1994).
Las variables sociodemogrficas ms importantes son los bajos ingresos, la
pobreza, la ausencia de apoyos sociales, y el hacinamiento (FIrez, 1987;
Garrido y Marn, 1991). El maltrato suele atribuirse a grupos minoritarios con
escasos recursos econmicos, pero en realidad es un fenmeno que no

19
Ibid, p. 589-590
93
discrimina entre clases sociales: se da en todos los grupos, aunque en
aqullas donde las carencias sociales y materiales son un mal endmico, el
riesgo puede ser mayor dada la cantidad de problemas a los que se
enfrentan diariamente (FIrez, 1987; Garrido y Marn, 1991).
Finalmente, la situacin familiar suele caracterizarse por una fuerte ,
presencia de eventos estresantes, aislamiento, falta de apoyo familiar, bajo
nivel educativo, desavenencias conyugales, embarazos no deseados,
madres adolescentes, consumo de alcohol, e historias de desempleo o
empleo provisional (Christensen et al., 1994; FIrez Lozano, 1987; Meier,
1989; Hotaling et al., 1989; de Pal, 1994).
2. Que una dinmica familiar poco afectiva y autoritaria, con relaciones
agresivas entre sus componentes y prcticas de crianza inconsistentes y
errticas, inciden en el bajo autocontrol de los nios y en su desobediencia;
esto a su vez conlleva un incremento de la hostilidad y un modelado de la
agresin como recurso eficaz y vlido para hacer frente a los conflictos
interpersonales y las tensiones diarias (Wolfe, 1992; Sarasua et al., 1994).
De hecho, existen familias que aceptan que el castigo fsico severo, en
ciertas circunstancias, es una medida disciplinaria acertada para controlar y
educar a los hijos (Flrez, 1987; Meier, 1989).
En la medida que se experimenta la violencia como parte de la socializacin
familiar, el riesgo de convertirse en una futura persona con conducta violenta
y/o antisocial se incrementa. Feshbach (1980), por ejemplo, mantiene que
el mejor preeditor de la violencia juvenil es la socializacin en una familia
donde la violencia... es un hecho comn". Parece lgico, si la agresividad
forma parte de los patrones de conducta habituales en la familia, el nio no
slo carece de modelos prosociales de los que aprender, sino que tiene ms
oportunidades de imitar las respuestas violentas predominantes de su
entorno y adaptarlas a su repertorio conductual.
3. Que el maltrato psquico o emocional recurrente (insultos, humillaciones,
burlas, amenazas, hostilidad verbal, etc.), puede tener efectos incluso ms
perjudiciales que el maltrato fsico por s mismo (Wolfe, 1992). No obstante,
el maltrato verbal suele concluir en maltrato fsico (Flrez, 1987).
4. Que los efectos del maltrato no slo son perceptibles a corto plazo
(patologas emocionales y alteraciones nerviosas, trastornos del sueo, del
lenguaje y bajo rendimiento escolar), sino que sus consecuencias se
mantienen a largo plazo afectando a tres dimensiones bsicas del desarrollo
del ser humano: la dimensin conductual (v.g, agresividad, pobre
autocontrol, hostilidad, desobediencia), la dimensin socioemocional (v.g.,
pobres vnculos interpersonales, problemas de empatia, dificultad en
expresar los sentimientos, retraimiento), y la dimensin social y cognitiva
94
(v.g., pensamiento egocntrico, aislamiento, soledad, bajo rendimiento
escolar) (Flrez, 1987; Wolfe, 1992).
5. Y que existe una creciente aceptacin de que las experiencias infantiles de
negligencia y maltrato (fsico, psquico y sexual) pueden desencadenar
posteriormente un comportamiento antisocial, violento o delincuente, o al
menos ser un indicador de riesgo importante para que esto ocurra (Wolfe,
1992; Flrez, 1987; Gray, 1988; Lewis, Mallouh Webb, 1989) .Es cierto que
muchos nios que fueron abusados no se han convertido en delincuentes;
pero tambin lo es, que una considerable: proporcin de delincuentes,
especialmente los ms violentos, fueron gravemente maltratados. Por
ejemplo, en un estudio de seguimiento de 4.000 nios que haban sufrido
maltrato, se revel que ms de un 20% haba sido objeto de procesamiento
penal en el plazo de 20 aos cubierto; por el estudio; un porcentaje
probablemente inferior al que verdaderamente se produjo (Newberger,
1982).
Por ello, todo esfuerzo preventivo que se haga en esta direccin es importante
al menos por dos razones (Nietzel y Himelein, 1986). La primera, porque el
maltrato de la mujer o los hijos es un delito en s mismo, y especialmente
oneroso para la sociedad. La segunda, porque aunque los resultados todava
no son concluyentes en relacin a la direccin que sigue el curso desde un
hogar abusivo hacia la delincuencia (Wilson y Herrnsten, 1985), lo cierto es
que los nios que sufren maltrato presentan una mayor gama de problemas de
conducta y de desajustes sociales que los nios sin maltrato, y tienen ms
probabilidades de convertirse en personas adultas maltratadoras (Besharov,
1987; Lae y Dvis, 1987; FIrez, 1987; Hotalmg et al, 1989).
Para Wolfe (1992:271) los objetivos bsicos de toda intervencin, "deben incluir
diferentes acciones dirigidas no slo a interrumpir los patrones de relacin
familiar desviados, sino tambin a proporcionar recursos personales o sociales
que aumenten la competencia de los padres en su familia y comunidad".
Algunas de estas acciones podran ser; ensear a los padres habilidades de
relacin interpersonal; tcnicas de relajacin y de autocontrol de la impulsividad
y la clera, de resolucin de problemas, y de enfrentamiento al estrs y a
situaciones de conflicto; mtodos de crianza y disciplina , basados en la
comprensin, la seguridad y el afecto; medios de contactar con los servicios de
apoyo social existentes; y, programas de estimulacin infantil que se centraran
en las reas relacionadas con el lenguaje y las relaciones sociales (Wolfe,
1992). Varias de estas medidas ya aparecen en el modelo de intervencin
desarrollado por Kelly (1983). Este autor especifica cuatro reas generales de
intervencin: enseanza de medidas disciplinarias alternativas al empleo de la
violencia; enseanza de tcnicas de refuerzo social y material; entrenamiento
en control de las respuestas de clera; y, un conjunto de medidas destinadas a
fomentar el apoyo social de la familia, sus capacidades de solucin de conflictos
95
conyugales y de solucin de problemas, as como acciones de apoyo
econmico.
Un ejemplo de programa de prevencin comunitario es el que en 1995 realiz
en la comunidad valenciana de "La Safor" M. Mitjans y un equipo de
profesionales (vase Mitjans, 1996). Los objetivos del proyecto eran:
a) Formar, coordinar y mantener una red de agentes sociales (compuesta de
profesionales y servicios comunitarios) que detectara y notificara los casos
de malos tratos en la infancia; y
b) atender de manera inmediata los casos detectados. El primer paso del
programa fue la creacin del documento "Malos tratos en la infancia: Gua
para la respuesta social" (Garrido, Mitjans y Ciscar, 1996). Esta gua consta
de una parte terica donde se recogen los conocimientos imprescindibles
sobre el maltrato infantil, y una segunda parte que se compone de plantillas
de indicadores especficos de maltrato para cada rea (escuela, servicios
sociales, salud) de deteccin. Como segundo paso se elaboraron
instrumentos de recogida de informacin, tiles para la posterior evaluacin
de los casos. En tercer lugar se realiz la difusin de la gua a los
profesionales de las reas implicadas a travs de seminarios y entrevistas.
Finalmente, se cre la red de prevencin y deteccin de los malos tratos en
la infancia.
En esta red participaron 13 profesionales de los servicios sociales, 17
psiclogos de los servicios psicopedaggicos escolares de la zona, los
profesores de 26 colegios y 19 guarderas, los pediatras de 27 municipios y el
personal interesado del centro de salud de la zona, y los 6 jueces de los
juzgados de primera instancia e instruccin.
La gua fue muy positivamente valorada por casi todos los profesionales
implicados. En seis meses de funcionamiento, la red verific la existencia de 28
casos de maltrato, y de 64 nios en riesgo. Finalmente se procedi a la
intervencin durante cuatro meses en las familias afectadas. Para ello se
crearon protocolos de intervencin personalizados en cada caso, considerando
los factores que provocaban el hecho del maltrato en las familias.
20

NIOS QUE SUFREN ABUSOS SEXUALES
El abuso sexual es todava ms difcil de describir que el maltrato o el abandono
fsico. Sencillamente, "se trata de un asunto privado" en el sentido ms estricto
del trmino, y aqu no slo opera la familia como lugar invisible para la

20
Ibid, p.591-594
96
sociedad, sino que la carga emocional tan fuerte de un abuso a un menor
parece bloquear la conciencia y la capacidad de respuesta de los adultos que,
en teora, deberan proteger al menor.
- Concepto y frecuencia del abuso sexual. Desde nuestro punto de vista, los
abusos sexuales deben ser definidos a partir de dos grandes conceptos el de
coercin y el de asimetra de edad. La coercin (con fuerza fsica, presin o
engao) debe ser considerada por si misma, criterio suficiente para que una
conducta sea etiquetada de abuso sexual de menor, independientemente la
edad del agresor.
La simetra de edad hace imposible una actividad sexual comn, ya que los
participantes tienen experiencias, grado de madures biolgicas y expectativas
muy diferentes. Esta simetra supone, en si misma, un poder que vicia todo
posibilidad de relacin igualitaria.
Por consiguiente, consideramos que siempre que exista coercin o asimetra
de edad (o ambas cosas a la vez) en el sentido propuesto, entre una persona
menor y cualquier otra, las conductas sexuales deben ser consideradas
abusivas. Este concepto tiene la ventaja de incluir tambin las agresiones
sexuales que cometen unos menores sobre otros. Aspecto que es muy
importante tener en consideracin, por que en algunas sociedades se ha podido
comprobar que el 20% de las violaciones las realiza menores de edad y que
casi el 50% de los agresores cometen su primer abuso antes de los 16 aos.
En todo en caso, como hemos sealado, los datos son inequvocamente
alarmantes, especialmente los relativos a la prevalencia que son los ms
fiables. En un balance de las 19 investigaciones mejor planteadas en Estados
Unidos, Canad e Inglaterra, Finkelhor 1984 considera que aproximadamente
un 20% de mujeres (con una variabilidad entre el 6% y el 62%) y un 10% de
hombres (entre el 3% y el 31%) han declarado haber sufrido abusos sexuales
en su infancia.
21
2.2 INTERPRETACIN Y ENFOQUE JURDICO PENAL
2.2.1 El concepto de abuso sexual en menores e incapaces.
* Nocin de abuso sexual
- Aproximacin al tema
22
. Dentro del gnero delictual de la violencia carnal,
encontramos una subespecie que clsicamente se denomin como "violencia

21
Ibid, p.594-596
22
PABN PARRA, Pedro Alfonso. El Concepto de abuso sexual en menores e incapaces. s.l.:
Editorial Leyer. Revista de Derecho Penal, # 37, junio julio, 2003, p.31-40.
97
presunta natural" u ope legis o, por ministerio u obra de la ley, por oposicin a la
que dio en llamarse "violencia carnal impropia accidental", que hemos
estudiado, en el capitulo anterior, consagrada en el artculo 207 Cdigo Penal al
especificar el medio violento utilizado, el cual ha de consistir en la colocacin
del sujeto pasivo en situacin de incapacidad para resistir, estado de
inconsciencia o condiciones de inferioridad squica.
Pues bien, aquella subespecie delictual genricamente consiste en la
realizacin del acceso o de acto sexual diverso con persona menor de una edad
determinada por la ley, fruto de una voluntad legislativa que no puede ser
caprichosa o arbitraria, sino fundada en el consenso social, los postulados de la
ciencia y los principios dictados por la experiencia; pero desde el punto de vista
dogmtico dicha determinacin cronolgica o hecho normativo inamovible, es
fundamentalmente fruto del acuerdo legislativo.
La primera y ms importante hiptesis de abuso sexual que ha consagrado
nuestra legislacin vigente, se refiere precisamente a la consideracin
normativa de que por debajo del limite de edad fijado se considera que la
persona no est en capacidad de emitir su consentimiento a la relacin sexual
por inmadurez o dicho en otros trminos, por no haber culminado el ciclo sico-
biolgico de formacin sexual, al que tiene derecho de manera fundamental e
inalienable, como habremos de estudiarlo ms adelante la anterior
consideracin conduce de una manera segura a la determinacin del objeto
especifico de proteccin, el cual determinamos desde ya en la formacin e
integridad sexual, proscribiendo, a cualquier ttulo de la libertad sexual como
objeto tutelar.
2.2.2 Sistemas de consagracin normativa. La tcnica legislativa para el
diseo de la presente incriminacin puede asumir variantes, todas ellas
criticables o cuestionables en mayor o menor medida; habremos por lo pronto
de aceptar el mtodo que menores reparos dogmticos ofrece, que sin duda no
es el adoptado por nuestra legislacin vigente.
En primer trmino encontramos el sistema que denominamos taxativo en el cual
la norma fija el limite de edad por debajo del cual determinada conducta sexual
se hace punible, es la sistemtica adoptada por el cdigo de 2000 y reiterada
entre nosotros desde 1936: realizar acceso o acto sexual diverso con menor de
catorce aos, limite que suele variar en las diversas legislaciones que siguen
este criterio metdico.
Tambin se ha argumentado en nuestro medio que el tope de doce aos debi
ser adoptado en razn a que hoy la informacin sexual se proporciona de una
manera ms temprana, en la escuela y la familia, la mistificacin de la
sexualidad ha decado y la profusin del uso de anticonceptivos han hecho que
los adolescentes incrementen sus prcticas sexuales.
98
Entre nosotros, el Proyecto de 1974 rebaj a doce aos el limite de edad
considerado para el abuso sexual infantil; el ponente de la poca doctor
Martnez Ziga: fundament en los siguientes trminos la propuesta: "El lmite
de catorce aos, fijado hoy para la interdiccin absoluta de las relaciones
sexuales, es ms alto que el promedio de la mayora de los pases
latinoamericanos, que es de doce aos. Esta edad aparece en otros cdigos,
como el argentino, el chileno, el ecuatoriano, parcialmente el mexicano y el
nuevo costarricense y et salvadoreo que entrar a regir en 1974. (...) Debe
cuestionarse si el limite convencional de catorce aos fijado por el actual
legislador est acorde con la realidad de nuestro pas, y as decidir si antes de
esa edad la mayora de las personas ha adquirido la autodeterminacin sexual.
En nuestro pas las personas se maduran fsica y sexualmente con mayor
rapidez que en Europa. En el centro de ese continente el periodo menstrual se
inicia entre los trece y los diecisiete aos, en Italia entre los trece y los catorce,
y hay quienes sostienen que en ocasiones en los trpicos ello sucede entre los
nueve y los diez aos'" Los anteriores planteamientos no fueron acatados
finalmente por el Decreto 100 de 1980 sin que en las actas de la comisin
revisora de 1979 se diera alguna razn para ello.
Prez Velasco, cuestiona, partiendo del errado concepto de la presuncin, la
instauracin en nuestra legislacin del limite de catorce aos de edad: "La
presuncin sobre la incapacidad de los menores de catorce aos para
autodeterminarse sexualmente, tiene origen en retrasadas nociones sobre la
conducta sexual. Con nociva pertinacia an se insiste en que las actividades en
este campo pertenecen a los adultos y que quienes no han llegado a ese limite
deben abstenerse de realizarlas. En respaldo de sus afirmaciones el
mencionado profesor cita las siguientes frases de Kinsey:
Ni las leyes ni la costumbre pueden cambiar la aparicin de la
adolescencia, como tampoco la capacidad ertica de los menores de
veinte aos. Por lo tanto, siguen estos cometidos a las leyes
naturales de la excitacin ertica y a tener orgasmos. No existen
pruebas de la imposibilidad de que un varn, una vez llegado a la
adolescencia, y no incapacitado fisiolgicamente, pueda
desenvolverse con alguna descarga ertica regular hasta que los
aos lleguen a reducir la potencia. Si bien las mujeres parecen
desenvolverse sin tales satisfacciones, se tiene evidencia de que son
capaces de adaptarse al matrimonio si experimentan orgasmos en
edad ms temprana.
Pero por reiterada que parezca la anterior no es la nica forma como ha
afrontado el derecho punitivo comparado, el difcil problema de determinar a
partir de qu momento el ser humano alcanza la madurez sexual y con ello la
consideracin, la plena validez del consentimiento en esta materia. De esta
forma, en segundo lugar, encontramos que algunas legislaciones que han
atendido ms al concepto sico-fisiolgico de pubertad de tal suerte que cumple
99
la hiptesis tpica quien realiza acto o relacin sexual con un impber,
introducindose con ello un elemento normativo del tipo de carcter extrapenal,
que obliga a la determinacin del concepto con base en las conclusiones de la
fisiologa, que normativamente suele plasmarse en la legislacin civil.
Partidarios de esta forma de normalizacin se mostraron entre nosotros los
profesores Barrera Domnguez y Arenas", si de acuerdo con nuestra legislacin
civil es vlido el consentimiento que para contraer matrimonio otorga la mujer
mayor de doce aos, y, el hombre de catorce, no se ve la razn para que la
legislacin penal presuma de derecho la violencia (ahora el abuso) cuando el
sujeto pasivo es una mujer menor de catorce aos y mayor de doce. Nuestro
Cdigo Penal (anterior a 1936), con mayor acierto, hablaba de impberes, o lo
que es lo mismo, de varones menores de catorce aos y de mujeres menores
de doce.
En sus propias palabras el Magistrado Barrera Domnguez expuso: ''... el acudir
a las presunciones lleva muchas veces a que se tome como real lo que no es
cierto, pues bien puede ocurrir que la mujer o el varn lleguen a la capacidad
sexual externa antes de esos catorce aos, por lo cual habra sido ms tcnico
aludir a personas impberes, como lo hizo nuestro Cdigo Penal de 1890 (Art.
683). Con tanta mayor razn se hace aconsejable esta enmienda, si se tiene en
cuenta que aquella presuncin de impubertad no admite prueba en contrario..."
Desde otro extremo tcnico observamos que un tercer sistema que tendra el
legislador para realizar la presente incriminacin sera el dejar al Juez la libertad
para apreciar y determinar si el sujeto pasivo se encuentra en situacin de
inmadurez o no, prescindiendo del limite objetivo cronolgico de la edad,
metodologa, que si se implementa escuetamente, sin adecuados
complementos limitativos del atributo judicial, puede ser tildada como
manifiestamente violatoria del principio de tipicidad, corolario de la legalidad.
2.2.3 El problema de la ficcin legislativa. La historia registra que el abuso
sexual realizado sobre menor, se asimil al uso de la violencia en ficcin legal
hoy inaceptable, pues tal fenmeno no se observa desde los puntos de vista
jurdicos y naturalstico. La Impropiedad de la expresin violencia" para la
comprensin de este delito hizo que en forma intermitente se recomendara su
inclusin dentro del gnero delictual otrora llamado corrupcin de menores,
con todos los problemas que produjo dicha nominacin, estimndose que en
realidad los fundamentos incriminatorios pareceran ser similares. Bajo tal
comprensin se recomend;... ningn defecto tcnico tendra la norma que
erigiese el acceso con menores de determinada edad, como forma agravada de
corrupcin de menores.
Del mismo criterio, aunque lo plantea de manera ms radical, fue Barrera
Domnguez: "No obstante, el redactor de la reforma dio con timidez ese
importante paso, pues sustrada la hiptesis del acceso camal con personas
100
presuntamente impberes por no haber llegado a los catorce aos de edad, del
mbito de la violacin, ha debido definir la conducta como corrupcin de
menores, bien abriendo un nuevo capitulo para comprender este caso y el trato
ertico diverso del acceso carnal con tales mviles (...) o reuniendo en un solo
precepto las dos eventualidades como "corrupcin", fijando la pena ms grave
para el acceso carnal.
No obstante las autorizadas fuentes de los anteriores planteamientos, se
observ que las dos citadas alternativas legislativas presentaban serias
dificultades tcnicas: el concepto de abuso o acto abusivo, no encarnaba en si
mismo la violencia y sta, no se encontraba, en sentido estricto, presente en el
comportamiento que se quera incriminar; por otro lado las conductas que se
sealaban como "corrupcin de menores comprendan hiptesis
comportamentales bien diversas del acto corruptor, adems dicha
denominacin introduca una nueva ficcin legal, que llevara a la ley a
considerar que todos los menores de una determinada edad eran 'incorruptos"
con toda la carga de subjetividad que acarrean tales trminos, pues no se
comprenda si se trataba de una expresin que desarrollaba conceptos como la
castidad o la virginidad, si hacia referencia a las conductas pecaminosas
enunciadas por la moral judeo-cristiana o si, finalmente, comprenda la relacin
de las experiencias sexuales de la persona.
Lo que parece ser interminable e intil discusin sobre la validez jurdica de la
presuncin de violencia en el acto sexual realizado con menor de determinada
edad, fue cancelada normativamente por nuestro legislador tanto en 1980 como
en 2000. En primer trmino extrajo esta hiptesis comportamental del capitulo
que agrupa las diversas modalidades de violacin.
De esta forma desde 1960 nuestro sistema penal, acertadamente abandona las
tesis de la presuncin y ficcin legal que presuman la violencia en el acceso
carnal o "fingan" caprichosamente la presencia de la misma y con ello la
ausencia de consentimiento en la victima menor de catorce aos; esta decisin
legislativa se manifest claramente al extraerse del capitulo "de violacin", la
presente especie delictual y considerarla no como forma ficta de violencia, sino
como una situacin real de abuso, "Est bien por tanto, que nuestro cdigo
haya abandonado aquella figura penal de la violencia carnal presuntiva,
sustrayendo esta conducta de la hiptesis de la violacin.
2.2.4 Clasificacin genrica del abuso sexual. Para alguna doctrina el
abuso sexual comprende la agresin sexual violenta, la coaccin sexual, los
actos libidinosos violentos y en un sentido amplio, tambin otros supuestos de
lubricidad no violenta como el abuso de la minora de edad; desde esta ptica
tendramos dos grandes especies de abuso sexual: el violento y el no violento;
en apariencia, hasta aqu, el planteamiento parece didctico, pero se torna
inaceptable aun para tales propsitos, pues se fundamenta o emerge de la
aceptacin de la leona de la ficcin Jurdica, que equipara la ltima de las
101
hiptesis reseadas a la violencia; de otra parte el unir los conceptos de abuso
y violencia, da al traste con cualquier intento doctrinal por establecer una
diferenciacin que permita eliminar en definitiva el concepto, antidogmtico, de
violencia presuntiva. Finalmente, ha sido la propia ley la que ha obligado a
diferenciar conceptualmente los conceptos de violencia sexual, elemento
descriptivo de los delitos descritos en el Captulo sobre la "violacin" y el abuso
sexual consagrado de manera independiente en el Capitulo segundo del Ttulo
bajo la nominacin "actos sexuales abusivos".
2.2.5 Concepto estricto de abuso sexual. Pues bien, el abuso lato sensu es
aprovechamiento o utilizacin indebida de un estado de cosas, de un derecho,
atribucin, posibilidad o circunstancia. Los abusos sexuales comprendidos en el
Captulo 11, significan precisamente el indebido aprovechamiento de las
especiales condiciones y circunstancias en que se encuentra la victima, que
manifiestan su incapacidad o imposibilidad para la emisin del asentimiento
sexual o para la compresin cabal del acto, todo lo cual revela una patente
inferioridad del sujeto pasivo frente al agresor, quien simplemente se aprovecha
de la situacin para perpetrar claras agresiones sexuales.
La expresin "abusivo" que nos parece de gran validez dogmtica, expresa, en
forma negativa, inequvoca referencia al medio utilizado; el autor no ejerce la
violencia -por ello lo inapropiado de cualquier presuncin o ficcin al respecto-
para la realizacin de cualquiera de las conductas incriminadas, sino que ellas
se ven consolidadas por virtud de la especial condicin o circunstancia en que
se encuentra el agredido, las cuales siempre tienen caractersticas personales y
deben afectar de manera esencial el asentimiento o discernimiento sexual de
aqul. El agente aprovecha, como medio de comisin, la minora de edad o el
estado de inconsciencia de la victima para realizar el comportamiento tipificado,
Partiendo de los anteriores planteamientos, ahora si podemos dividir en dos
grandes subespecies el gran tema de la agresin sexual en violenta abusiva,
encuadrando dentro de la primera el acceso carnal violento, el acto sexual
violento y colocacin del sujeto pasivo en situacin de inferioridad y en el
segundo ubicando los actos sexuales abusivos -acceso y acto sexual en menor
de catorce aos y acceso o acto sexual con incapaz de resistir-. Un tercer
medio de comisin, socorrido por la gran mayora de las legislaciones y en buen
momento eliminado de nuestro ordenamiento por el cdigo de 2000, lo
encontramos en el engao, bajo el gnero delictual del estupro, Arenas resumi
con acierto en nuestro medio esta clasificacin de la agresin sexual: "... la
violencia (violacin), el engao (estupro) y abuso (cuando el agente se
aprovecha de la inmadurez, de las condiciones de inferioridad squica o de la
inconsciencia de otra persona). (...)". De acuerdo con el anterior criterio los
delitos sexuales no se clasifican ya en atencin a la naturaleza del acto
realizado: acceso carnal, ofensas al pudor, abusos deshonestos, etc., sino a los
medios empleados para la ejecucin".
102
- Efectos sistemticos. La distincin entre abuso y violencia sexual elaborada
doctrinalmente hoy aceptada por nuestra normatividad y de gran valor
dogmtico, trae varias consecuencias de orden sistemtico, con clara
repercusin incriminatoria y de justicia material. En primer trmino el abuso
sexual en menor de catorce aos que era considerado por el artculo 316 del
cdigo de1936 como una modalidad especial de violencia carnal, fue
trasladado en 1980 con tipicidad independiente como acceso carnal abusivo
dentro del genero delictual del abuso sexual.
De la misma manera el abuso sexual por aprovechamiento de las condiciones
de inferioridad o indefensin fue considerado en 1936 como modalidad de
estupro (Art. 319 inc. 2) y fue reubicado como la tercera forma de abuso sexual
bajo la denominacin -que aun padece de algunas imprecisiones, como
habremos de observarlo- de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz
de resistir.
Finalmente, el abandono de la teora de la violencia presuntiva coadyuva a la
reestructuracin del clsicamente llamado delito de corrupcin de menores,
que ahora en sus aspectos rescatables y vlidos queda inmerso en el delito de
actos sexuales abusivos, eliminndose de un tajo la incriminacin de la accin
"corromper" que se torn inmanejable desde el punto de vista hermenutico y
probatorio.
2.3 EL ABUSO SEXUAL INFANTIL
No obstante que la proteccin punitiva de los menores en el mbito sexual es
de vieja data, ya figuraba en el cdigo que se ha de reconocer que la misma en
sus comienzos se abord, como legislacin ritual o nominal; aun en la segunda
mitad del siglo pasado, el abuso sexual infantil permaneci oculto y la sociedad
patriarcal, fundada en principios de doble moral, lo consider un hecho "raro",
patolgico, del todo excepcional, digno de la mayor y ms severa represin,
pero que no poda presentar niveles estadsticos dignos de preocupacin. No
obstante el refinamiento de las tcnicas de encuesta infantil revel todo lo
contrario: esta forma de abuso sexual infantil tena incidencia y frecuencia
insospechadas.
El levantamiento del "veto familiar", cuya existencia la moral judeo- cristiana
fomenta a pie juntillas, proclamaba que todo lo que aconteciera en el seno
familiar perteneca al mbito de ntimo y lo privado. As, el fenmeno de la
violencia en el seno familiar se caracterizan sociolgicamente por su
invisibilidad, por lo que el estudio de sus mltiples hiptesis de comisin, se ha
contrado a los casos que han llegado a la investigacin judicial o de aquellos
que se hacen evidentes o pblicos, es decir que han sobrepasado el mundo
privado de los intervinientes.
103
Los aconteceres ntimos tienen otra determinante de naturaleza sociolgica y
sicolgica, muy caracterstica del maltrato a que es sometida la mujer en el
seno del hogar, que hace adquirir al fenmeno especiales caractersticas de
complejidad; la mujer victima y denunciante del maltrato fsico cotidiano, que se
encuentra en peligro de padecer futuras agresiones de mayor entidad, es la que
precisamente, con inslita frecuencia, se presenta ante la autoridad a pedir la
exculpacin o justificacin de su pareja, o sencillamente no colabora con la
investigacin, siendo testigo de excepcin, actitud determinada por
circunstancias de la ms variada ndole, tales como la necesidad econmica,
afectiva y aun sexual, no del todo comprensibles desde, e! anlisis dogmtico
riguroso de la situacin; tambin contribuy al descubrimiento de esta triste
realidad la comprobacin de que un numero significativo de casos de abuso
sexual infantil ocurren dentro del mbito familiar y que la inmensa mayora de
los abusadores son cercanos a la vctima: parientes, amigos, profesores,
sacerdotes, pastores. etc., vale decir, personas en las que la moral tradicional
deposita ciegamente funciones de formacin y educacin del menor;
desoladora paradoja que sin duda debe tener reflejo en la compresin punitivo-
normativa de este creciente problema social, que presenta componentes tan
solo descubiertos hoy, tales como la formacin sexual infantil, la modificacin
de la comprensin de la sexualidad, humana o el uso del poder en la familia y
en la escuela.
Las investigaciones especializadas reconocen la dificultad de alcanzar una
definicin del abuso sexual infantil, dada la multitud de variantes que incluye
esta compleja problemtica. Se ha llegado a descripciones operativas, ms o
menos amplias, que pretenden incluir un aceptable campo de expresiones
abusivas o potencialmente abusivas".
Ahora bien, la sancin de la de los actos lesivos de intereses jurdicos
fundamentales no socava la privacidad e intimidad. En referencia al primer
aspecto mencionado fue clara la Corte Constitucional al considerar que la
injerencia del Estado al reprimir y prevenir la violencia intrafamiliar, no socava la
intimidad familiar; al respecto dijo: "...como el Estado se encuentra en la
obligacin de movilizar los mecanismos necesarios para asegurar la integridad
de la familia, es lgico que as mismo deba poseer las facultades de hacer
cumplir a sus componentes las responsabilidades y deberes que implica la
convivencia en familia. En eso consiste precisamente el ejercicio de su funcin
tutelar: en verificar que al interior de la clula familiar, cada quien acte con la
responsabilidad que su posicin interna le exige. La Corte se ha pronunciado,
en el sentido de asegurar que dicha injerencia no pone en peligro la esfera de
intimidad de la clula familiar, porque al interior de la misma tambin se
encuentran comprometidos intereses que exceden los de carcter meramente
individual. En la sentencia T-552 de 1994. (M. P. Dr. Jos Gregorio Hernndez),
se consignaron las siguientes consideraciones al respecto.
104
"Ahora bien, inquieta a algunos que el juez de tutela pueda penetrar hasta el
interior de la familia -en cualquiera de sus formas- para impedir o interrumpir las
causas de vulneracin de los aludidos derechos, habida cuenta de que ellas
surgen en un mbito estrictamente privado, que no debera ser del dominio del
Derecho Pblico.
(...) adicionalmente, la institucin perjudicada constituye -a la luz de la Carta- la
base misma de la organizacin social, por lo cual los factores que incidan en
ella, en especial si propician su resquebrajamiento o corrupcin, tocan el inters
pblico en su punto ms sensible.
"Como se observa, el rol de supervisin social del Estado debe ser ejercicio
cuando la armona interna, que debe ser la constante en el desarrollo de la vida
familiar, se resquebraja poniendo en peligro la integridad individual de quienes
la conforman- En casos semejantes, la autoridad debe actuar en consecuencia
y tomar las medidas necesarias para evitar la concrecin de perjuicios
irremediables en cabeza de los integrantes del ncleo social. Esto, teniendo
muy en cuenta la prioritaria y reconocida atencin que se debe prestar a los
menores afectados, quienes, en razn principalmente de la incapacidad que los
limita, no estn en la posibilidad de ejercer la propia defensa de sus derechos."
Bajo los anteriores criterios se cita la definicin de Finkelhor emitida en 1984
quien entiende la "victimizacin sexual" como "encuentros sexuales entre nios
menores de trece aos y personas por lo menos cinco aos mayores que ellos
y encuentros de nios mayores de trece a diecisis aos con personas por lo
menos diez aos mayores que ellos.
Pretendiendo enunciar la materia propia del abuso sexual se afirma por parte
del citado investigador que puede consistir en "coito, contacto anal, genital,
manoseos o un encuentro con un exhibicionista; evitando la enunciacin
casuista se ha ampliado la comprensin de los actos que pueden adquirir la
calidad de abuso sexual incluyendo "cualquier actividad que produzca
gratificacin en el abusador".
De acuerdo con lo anterior, Baker y Dunkan, en 1985 propusieron la siguiente
definicin de abuso sexual infantil: "Un nio (cualquier menor de diecisis aos)
es abusado sexualmente cuando otra persona, que es sexualmente madura,
involucra al nio en un acto que esa otra persona espera conduzca a la
excitacin sexual de ambos".
Involucrando conceptos como "la norma social de comportamiento" y la real
capacidad de consentimiento del infante se propuso en 1976 por Schechter y
Roberge la siguiente definicin: "Se define el abuso sexual como la
participacin de nios dependientes o nios de desarrollo inmaduro y
adolescentes en actividades sexuales, que no son capaces de comprender, ni
105
de prestar un consentimiento informado o que violan los tabes sociales de los
roles familiares.
Scosac en 1984, es citado como quien present una definicin integral del
abuso sexual infantil, en cuanto pretendi unir las caractersticas ms
sobresalientes de las definiciones anteriormente citadas: "cualquier nio por
debajo de la edad de consentimiento puede considerarse como haber sido
sexualmente abusado cuando una persona sexualmente madura, por designio o
por descuido de sus responsabilidades sociales o especificas, en relacin con el
nio, ha participado o permitido su participacin, en cualquier acto de una
naturaleza sexual, que tenga el propsito de conducir a una gratificacin sexual
de la persona sexualmente madura. Esta definicin es procedente aunque este
acto contenga o no una coaccin explcita por cualquier medio, aunque
comporte o no contacto fsico o genital, sea o no iniciado por el nio, y aunque
sea o no sea discernible el efecto pernicioso en el corto plazo.
Los estudios sobre el tema -de orden psicolgico y sociolgico- han optado
como criterio general prctico la intencin del abusador, en el afn de
determinar lo que debe entenderse por acto de abuso sexual en un nio,
desechando el criterio de la eventual o incierta interpretacin del acto por parte
de la victima, en cuanto lo puede identificar o no como tal; "no resulta claro que
todo nio identificara los mismos actos como de ndole sexual, ni todos los
nios los vivieran como daosos o como explotacin", tomando como ejemplo a
este propsito un episodio exhibicionista o voyeurstico.
Este criterio elaborado por las ciencias sociales es aplicable dogmticamente al
mbito punitivo, el aspecto finalista del comportamiento complemento subjetivo
implcito y dolo- convergen a la necesaria presencia de la gratificacin sexual
del agresor, en plenitud de conocimiento y voluntariedad. Lo anterior significa
sin ms, el desarrollo dogmtico de la teora del acto, como fuente de
imputacin en un sistema penal como el nuestro; de tal suerte que el sujeto
activo es quien debe colmar tcticamente el modelo tpico, tanto en sus
aspectos objetivos como subjetivos y tal exigencia es ajena por completo -en
los tipos unilaterales- al agredido, hasta el punto que de l puede predicarse
pasividad absoluta; para el caso, en los mbitos objetivo y subjetivo, en cuanto
simple receptor de la accin. Frente a la tipicidad que estudiamos el
planteamiento significa:"... los nios pueden ser victimas de abusos sin que
tengan conciencia de ello (por ejemplo en algunos casos de voyeurismo)"; y se
concluye con total acierto: "el abuso sexual consiste "en algo que lleva a cabo
un adulto para su propia finalidad sexual, tomando al nio como objeto".
Tanto en las definiciones doctrinales elaboradas en el campo del derecho penal,
como las enunciadas por la sociologa y la sicologa es permanente el
planteamiento y el discernimiento del problema de la determinacin de la edad
del ofendido para que la respectiva accin pueda tildarse de abuso sexual. La
cuestin tambin se torna interesante si se considera la edad del abusador y el
106
nivel requerido de madurez o desarrollo sexual de ambos, la generalidad de las
definiciones en ambos campos, determinan una edad cronolgica para
establecer el limite del abuso, que casi siempre parte de las prescripciones
legales, tanto civiles como penales antes que de serios anlisis sicolgicos; el
limite de edad del cual se parte suele ser la edad legal del consentimiento" que
como ya lo referimos suele variar de una legislacin a otra. De la misma manera
varias definiciones exigen determinadas diferencias de edad entre agresor y
agredido, para que un determinado contacto sexual pueda ser catalogado como
abusivo.
La sistemtica estrictamente cronolgica puede, ser objeto de reparo, pero lo
ms importante suele ser fuente de imprecisin y de maysculos problemas a la
hora de ser aplicada a los casos individuales; as se concluye que por encima
del indicador cronolgico se encuentra el examen, en primer lugar de la
imposibilidad real de prestar un consentimiento vlido por parte del agredido
para lo cual lo fundamental ser la evaluacin de "la competencia del desarrollo
y la relacin de poder en cuestin". "As, se considera abusado a un nio que
no resista el avance de un adulto, debido a su falta de conocimiento del
significado social y de los efectos psicolgicos de los encuentros sexuales;
tambin su confianza o su dependencia de los adultos significa que no estara
en una situacin de no prestar un consentimiento informado".
Dentro de esta ptica debe cobrar inusitado relieve el tema de la relacin de
poder patente entre abusador y victima, son bastante aceptables las siguientes
conclusiones: 'todas las formas de abuso incluyen la explotacin de un
diferencial de poder que puede ser explcito y obvio.- como cuando se juega
con la situacin de dependencia de la victima, el escenario ms frecuente en el
abuso sexual de nios". De esta forma el abuso queda configurado a nivel
genrico pero con aplicacin cabal frente al delito sexual- por el mal uso o uso
indebido o ilegitimo que se hace de una posicin de dominio o poder frente a la
victima -superioridad- de indole fctico o circunstancial -no jurdica o poltica-,
para manipular a otro con el objeto de lograr la gratificacin sexual en franca
contravia del derecho al disentimiento y al propio bienestar de! ofendido. As el
abuso sexual se convierte a ttulo esencial, en claro ejemplo de una de las
formas de manipulacin del poder.
Pero la relacin de poder nio - adulto asume caractersticas simples, frente a
un caso tal -contacto sexual- no requiere un examen detallado, complejo o
exhaustivo de la relacin de poder imbricada, porque todos los nios, de una
manera estructural dependen de los adultos; dicho en otras palabras, en la
propia definicin de menor o nio se encuentra su dependencia respecto del
adulto, por lo que la actividad sexual entre un nio y un adulto indica siempre la
explotacin o aprovechamiento de poder, esta caracterstica individualiza esta
forma de abuso respecto de las restantes modalidades de encuentro sexual y
hace que siempre deba considerarse como abusiva, en el abuso sexual infantil,
107
la relacin de poder no requiere examen pues est implcita en el propio status
del nio en cuanto tal.
La anterior apreciacin contribuye a la determinacin del fundamento de
acriminacin de los dos primeros comportamientos tipificados en el Capitulo 11;
en palabras de Glaser y Frosh: 'La dependencia es un elemento definitorio y
necesario de la infancia y los nios tienen derecho a vivirla con confianza.... Se
trata entonces de un derecho especial que debe hacer parte del objeto de
proteccin punitiva, cuya vulneracin siempre constituir abuso.
Como ya los estudiamos a propsito de los delitos de violacin, en el presente
gnero delictual tambin existe dificultad para trazar fronteras objetivas o
materiales entre la accin abusiva y la que no lo es, especialmente tratndose
del acto sexual diverso del acceso carnal; es tarea difcil cuando estamos frente
a un contacto fsico apropiado y normalmente afectuoso y un contacto fsico-
sexual indebido. La identificacin de la propia finalidad sexual del agente
tambin puede ser compleja, pues en mltiples casos es fcil concluir si el
adulto est obteniendo gratificacin sexual al interactuar corporalmente con un
nio, mucho ms trabajoso es discernir, si el infante es consciente que est
padeciendo un comportamiento indebido por parte del adulto.
Las ciencias sociales tambin se han planteado un problema de fondo,
discutido superficialmente en el mbito jurdico, hemos de reconocerlo, hace ya
mucho tiempo, pero que estimamos ha de ser por lo menos debatido, siempre
que se trate de normalizar punitivamente esta materia; se trata de definir si la
participacin activa del menor en su encuentro sexual con el adulto debe incidir
en el tratamiento punitivo del hecho y, en definitiva, si ante ello la calificacin de
la conducta debe variar. Tanto doctrinal como normativamente la respuesta
parece ser mayoritariamente negativa: estos encuentros sexuales siempre
deben ser considerados como abusivos porque en ningn caso el menor puede
emitir un consentimiento informado al acto; siempre y prescindiendo de lo que el
menor haya expresado, estamos en presencia de la explotacin o
aprovechamiento de la relacin de poder implcita y de la vulneracin del
derecho del nio a confiar en sus mayores.
La sicologa y la sexologa infantil han acuado a propsito de los anteriores
dilemas las expresiones "contacto fsico afectuoso" e "interferencia sexual";
para identificar lo uno o lo otro es posible -en pocos casos ayudarse de la
respuesta y sentimientos del infante incomodidad, preocupacin o extraeza-
por el contacto fsico que ha tenido o padecido, pero sin duda el abuso sexual
slo puede identificarse plenamente, escudriando la finalidad del adulto.
Obviamente el coito, las caricias o contactos de naturaleza masturbatoria y
cualquier accin que involucre los genitales, debe ser ya considerada como
contacto sexual.
108
Otro fundamento de acriminacin nos lo proporcionan las encuestas, que
revelan que el abuso sexual infantil es, en la mayora de los casos,
experimentado de modo aversivo o repulsivo por la victima, pero lo ms
trascendente sin duda son las serias consecuencias que trae para el infante en
su vida futura de adolescente y adulto, pues pueden ser de larga duracin, por
otra parte en cada caso de abuso sexual infantil es imposible predecir si el acto
producir consecuencias perjudiciales para el nio a largo plazo.
Respecto de los efectos del abuso sexual infantil y su relacin con otras formas
de abuso o coaccin sexual Glaser y Frosh afirman: "Existen algunos vnculos
sistemticos, por ejemplo, el abuso sexual a veces conlleva coaccin y dao
fsico; los adultos que fueron sexualmente abusados siendo nios tienen una
altsima probabilidad de descuidar a sus hijos o de abusar fsicamente de ellos
(Goodwin, 19821. Pero hay tambin diferencias; muchos casos de abuso sexual
no involucran dao fsico, y en algunos el contexto es afectuoso, infrecuente en
caso de lesiones no accidentales. Por lo general, y salvo el caso en que haya
dao fsico o violacin por parte de extraos, el abuso sexual infantil est mejor
clasificado que el abuso emocional severo, en trminos de su estructura y
efectos".
"El abuso sexual no es una ficcin ni una moda que se alejar cuando se
presente en escena el prximo problema interesante, es un problema real; su
magnitud slo ahora comienza a ser reconocida".
2.4 LOS SUJETOS DEL ABUSO SEXUAL Y SUS EFECTOS GENERALES
En referencia a la identificacin de los sujetos del abuso sexual infantil en
primer trmino, la generalidad de los estudios realizados afirman que las nias
son ms frecuentemente abusadas: "En general la conclusin mas razonable
que surge de los datos disponibles es que la tasa de abuso de varones oscila
entre un quinto y la mitad de la de las nias", En relacin con el gnero de los
abusadores las estadsticas disponibles revelan una muy pequea proporcin
de mujeres agresoras. Finkelhor seal en 1984: "Especialmente desde que la
frecuencia de contactos con mujeres se produce del doble a tres veces ms que
con varones, la presuncin de que los abusadores son principalmente hombres
se halla claramente fundada".
Se concluye que el abuso sexual infantil es un fenmeno conectado con la
sexualidad de los hombres, se descarta que tal inferencia, por lo menos en el
estudio de Finkelhor, se deba simplemente a que los abusos realizados por
mujeres pasen inadvertidos, por falta de denuncia o por quedar ocultas, en la
esfera privada, dada la escasa prevencin social que existe al respecto, pues
en tal estudio se aplicaron encuestas retrospectivas y no clnicas.
109
El rango de edad del menor abusado en el que se ubica la mayor incidencia de
esta infraccin est entre los ocho y catorce aos, aunque el rango llega hasta
la infancia ms temprana. Se citan los datos suministrados por la investigacin
de Baker y Dunkan de 1985 en el que el 49% de los abusadores eran conocidos
por la victima y el 14% de ellos informaron que el abuso se produjo en el
contexto familiar. "Las nias fueron las ms susceptibles de ser abusadas por
sus padres, abuelos o hermanos; mientras que los nios corran ms riesgo por
parte de gente ajena a la familia pero conocida. Rusell en 1983 determin que
el 11% de los abusadores era extrao a la victima, el 29% eran parientes y el
60% tan solo conocidos por el menor; el 40% de los abusadores fueron
clasificados como "figuras de autoridad', comprendemos padres, profesores,
sacerdotes, etc.
En el estudio de Desong de 1983 se seala que el 25% de los nios fueron
agredidos sexualmente en el propio hogar, el 21% en el hogar del abusador que
era generalmente conocido por el nio, vale decir que era sitio de su confianza,
en el que se consideraba seguro.
Los factores familiares se refieren como los que mayor importancia presentan
frente a la probabilidad del abuso sexual calificndoseles tan solo como
"factores de predectibilidad". Entre las mujeres encontradas por Finkelhor, el
47% de las nias abusadas tenan padrastro, con lo que esta situacin
representa un riesgo cinco veces mayor para las nias, que si vivieran con sus
padres naturales. De la encuesta de Rusell se relata un dato revelador una de
cada seis mujeres con padrastro fue abusada sexualmente por ste en su
infancia, mientras que la tasa se reduca a una de cada cuarenta en referencia
a los padres biolgicos
Se relacionan tambin algunos atributos de las madres, los cuales facilitan la
probabilidad de abuso sexual en sus hijas. "Las mujeres que informaban que
sus madres "estaban emocionalmente alejadas, a menudo enfermas o eran
poco afectuosas" se encontraban expuestas a un mayor riesgo, "... era mucho
ms probable que las nias victimizadas tuvieran madres que condenaban
explcitamente todo contacto sexual; tambin aumentaba el riesgo la escala de
valores conservadores del padre y la insuficiencia de afecto fsico."
Tambin se ha concluido que el abuso sexual es una experiencia adversiva
para la vctima, que a menudo produce efectos traumticos a largo plazo. Lo
anterior se relaciona con la frecuencia del abuso en la investigacin de Baker y
Dunkan: en el 63% de los encuestados el abuso se haba producido en una sola
ocasin, cifra que se aument al 75% en el estudio de Wyatt, sin embargo una
cantidad representativa experiment prolongados, repetidos o mltiples abusos;
Baker y Dunkan encontraron que el 23% de los encuestados manifestaron
haber sufrido repetidos abusos por parte de la misma persona, mientras que el
14% inform abuso mltiple por parte de numerosas personas.
110
De otra parte, en el abuso sexual infantil, slo una minora alcanza el acceso
carnal, en la encuesta de Baker y Dunkan el 5% y en el estudio de Finkelhor el
4%; la gran mayora si incluye el contacto fsico.
En referencia a la ndole y gravedad del abuso sexual el estudio de Rusell hizo
una clasificacin de acuerdo con la naturaleza del acto ejecutado, dividindolo
en "abuso sexual muy grave" y "abuso sexual grave" con un muestreo
femenino; en el primer grupo se incluy la penetracin pene- vagina, la tentativa
de fellatio, el cunnilingus y el coito anal; en el segundo grupo se menciona
desde la penetracin digital en la vagina, hasta la tentativa de contacto no
forzado de los pechos o coito simulado, "El 23% de todos los incidentes de
abuso sexual infantil intrafamiliar fue clasificado como "muy grave" y el 41%
como "grave"; las cifras correspondientes al abuso extrafamiliar fueron 53% y
27% respectivamente. En el abuso sexual perpetrado por padrastros la
proporcin de los muy graves alcanz el 47%".
Los efectos perjudiciales que el abuso sexual infantil genera en el agredido ha
sido profundamente estudiado por la sexologa veamos la informacin
suministrada al respecto por Glaser y Frosh:"... hay muchas pruebas de que los
efectos a largo plazo del abuso sexual pueden ser perjudiciales. Los nios
sexualmente abusados, por lo general muestran reacciones emocionales
negativas tales como la depresin, culpa o autoestima disminuida: el abuso
sexual tambin se vincula a fobias, pesadillas, inquietud, enuresis, rechazo
escolar, embarazos adolescentes, tentativas de suicidio, el espectro total de las
dificultades sicolgicas de la infancia (Tsai y otros, 1979; Goodwin. 1982). Las
victimas del abuso sexual pueden sexualizar todas sus relaciones como una
tentativa de ganar afecto; en la adolescencia esta actitud puede conducir a un
cuadro autodestructivo de promiscuidad con una sucesin de relaciones
abusivas. En el largo plazo, los casos estudiados y las encuestas de sondeo
indican que los adultos (especialmente mujeres, de quienes se obtuvo la mayor
parte de la informacin que fueron sexualmente abusados de nios tienen
daada su autoestima incluida su autoestima sexual (Finkelhor, 1984). Son ms
posibles de convertirse en adictos a las drogas o el alcohol (Benward y Densen-
Gerber, 1975) y por lo comn se encuentran entre los pacientes de
psicoterapia, a menudo perturbados hasta un nivel psictico o por lo menos
limtrofe (Hermn y Hirschman, 1977). Otros estudios han revelado tasas altas
de abuso sexual en la infancia en las historias de victimas adultas de
violaciones y de mujeres abusadas por sus maridos (Rusell, 1982). Resulta,
acaso, ms significativo para los trabajadores sociales y otros profesionales que
trabajan con nios, que las victimas de abuso sexual infantil tendran mayor
posibilidad de tener hijos que a su vez sean abusados a la vez fsica (Goodwin,
1982) y sexualmente (Ciba, 1984). Hasta cierto punto, esto ultimo constituye un
vnculo directo por el cual las personas que han sido sexualmente abusadas
prosiguen ellas mismas abusando de sus hijos, lo que ocurre primariamente con
vctimas varones, que a menudo parecen repetir los desoladores patrones
parentales a los que fueron expuestos, los que incluyen una imagen de los
111
nios como sexualmente explotables. ste es tambin un poderoso vnculo
indirecto, mediante el cual las nias que fueron sexualmente abusadas crecen
para tener hijas que son sexualmente abusadas por otras personas () La
conclusin es que la experiencia del abuso aumenta la vulnerabilidad de las
mujeres con respecto a hombres sexualmente explotadores y reduce su
capacidad para proteger a sus hijos. Por lo tanto, son muchos los modos por los
que el abuso sexual infantil puede perjudicar a varias generaciones.
2.5 ETIOLOGA. MODELO DE LAS CUATRO CONDICIONES
La causa inmediata del abuso sexual se ubica en la sicologa del abusador,
pero a ste anteceden tambin como causas un entramado de relaciones y
valores sociales que tambin determinan la victimizacin sexual infantil.
Finkelhor describi un modelo de abuso sexual infantil de cuatro condiciones;
se distinguen la "motivacin del abuso sexual''y "varios "factores inhibitorios",
que han de ser superados antes que el abuso sexual se produzca
efectivamente. En la motivacin se incluyen todos los factores relacionados con
la sexualidad masculina, tanto los internos, como por ejemplo el grado de
excitacin que siente un hombre determinado ante los nios, o el nivel de
valores socioculturales incorporados por un sujeto.
Los factores inhibitorios se dividen en tres clases: internos, que representan el
conjunto de valores morales del individuo, externos que son los fenmenos y
mecanismos de proteccin y seguridad del nio y la oposicin negativa del
nio. Dentro de los factores inhibitorios nosotros incluimos el control social y
jurdico del menor, dentro de lo cual el control punitivo debera jugar un papel
importante, as como los mecanismos administrativos, educativos y familiares
de proteccin.
Pues bien, dentro de esta teora, los factores inhibitorios se erigen en barreras
para el abusador que han de ser superadas. Finkelhor propone una serie de
ejemplos- las inhibiciones internas pueden ser superadas mediante el alcohol;
circunstancias como la ausencia o enfermedad de la madre pueden remover
inhibiciones externas; dentro de stas nosotros consideramos que la ineficiencia
o ausencia real de los mecanismos de control jurdico -tanto administrativos
como punitivos- desvanecen cualquier temor que tenga el abusador en relacin
con la proteccin del menor y con la sancin de que ser objeto el acto de
abuso.
El modelo de Finkelhor es meritorio pues localiza la fuente general del abuso
sexual infantil en la sexualidad masculina y deja muy en claro que el abusador
es el nico responsable al verificar un acto de abuso determinado.
112
2.5.1 El abusador sexual. La imagen ms comn del hombre que abusa
sexualmente de menores es la del llamado "viejo verde", quien persigue, acosa
y engaa como expresin de una sicopatologa sexual crnica. Se tratara de un
hombre frustrado sexualmente, incapaz de conquistar o atraer su objeto sexual,
de mantener una relacin afectiva y sexual igualitaria, teniendo que acudir al
abuso del menor frente al cual ejerce poder, dominio, superioridad. Pero "las
investigaciones especializadas sobre el tema han revelado que el anterior
estereotipo no es del todo exacto; en primer trmino, se ha demostrado la gran
incidencia del abuso sexual infantil intrafamiliar y que, por lo menos la gran
mayora de las victimas son abusadas por alguien que conocen, los abusadores
son frecuentemente jvenes o que no tienen una gran diferencia de edad con el
agredido; algunas encuestas demostraron que en muchos casos se trataba de
hombres jvenes y a menudo menores de veinte aos. De otra parte tambin se
derrumb el mito que el abusador de nios fuese una persona sexualmente
frustrada en cuanto no posea escapes alternativos a su impulso sexual, al
observarse que algunos de ellos llevaban una vida sexual promiscua.
De esta forma el esquema preventivo-represor de control estatal de tomar en
cuenta estas variaciones respecto del perfil psicolgico del sujeto activo de este
gnero delictual, las cuales no permiten clasificaciones simples para describir al
abusador sexual. No obstante puede ser ilustrativa la clasificacin presentada
por Weinberg ya hace varias dcadas que intenta la caracterizacin del
abusador sexual los atributos de su comportamiento y de su personalidad.
El citado autor distingue entre tres grandes categoras de agresores; los
abusadores endogmicos, los abusadores "psicpatas y los abusadores
"pedofilicos"; los primeros orientaran su actividad hacia el interior de sus
familias encontrndose aqu al padre, al padrastro, al to o al hermano mayor,
que mantienen relaciones sexuales abusivas con sus hijas, hijastras, hermanas
o sobrinas; esta especie se caracterizara en primer trmino por una marcada
relacin posesiva del abusador para con su entorno familiar llegando a limites
de obsesin y violencia especialmente squica y, en segundo lugar, se trata casi
siempre de situaciones de abuso que por el ambiente en que se dan, se
extienden en el tiempo, hasta tornarse duraderas o casi permanentes.
Los denominados abusadores "psicpatas" actan sin discriminacin de edad
utilizando a todas sus vctimas como objetos sexuales, siempre en una relacin
de poder o dominacin; se trata de seres patolgicamente insaciables en el
campo sexual; sus relaciones de abuso pueden ser fugaces o duraderas, pero
siempre promiscuas, pudiendo mantener varias de ellas simultneamente. En
esta especie se suele presentar el abuso mediante violencia fsica o squica,
pudiendo llegarse a las relaciones sexuales sdicas con consecuencias como la
lesin personal y el Homicidio. Como se observa, dentro de esta categora el
objeto sexual del abusador puede ser tanto un menor como un adulto, por lo
que las caractersticas del comportamiento, en la generalidad de los casos,
caen en el campo de la violacin; si el sujeto paciente es un nio
113
encontraremos en el mbito penal, diversas hiptesis de agravacin punitiva y
concurso delictual, como tendremos ocasin de estudiarlo.
El abusador pedofilico se caracteriza por una gran inmadurez sicolgica,
personalidad insegura y bajos niveles de autoestima, todo ello hace que la
fijacin de su objeto sexual se centre radicalmente en los nios y
ocasionalmente en personas desvalidas; las relaciones sexuales que sostiene
con menores tambin por lo general suelen ser episdicas u ocasionales, sin
que se descarte la incidencia de la relacin endogmica infantil.
No obstante el valor didctico que puede revestir la anterior clasificacin
general del abusador sexual, la realidad nos muestra que se trata de un grupo,
prevalentemente masculino extremadamente heterogneo; as se cita la gran
diversidad de motivacin que presentan; mientras unos estn motivados por el
simple deseo sexual, otros se determinan por necesidades de proximidad y
comunicacin, cuando en algunos por imperativos de agresividad, en otros hay
simples imgenes sentimentales de nios, temor al contacto sexual con pares
-edades y condiciones de madurez similares-, mientras algunos pueden ser
extremadamente retrados, pasivos y fsicamente prcticamente inofensivos,
otros se manifiestan violentos y agresivos; unos son pedofilicos por su radical
preferencia por los nios como objetos sexuales, en tanto que otros nicamente
sienten atraccin por un nio con el cual se involucran o, simplemente,
ocasionalmente se aprovechan de una situacin o circunstancia determinada.
Por todo lo anterior, en el diseo tpico de los comportamientos de abuso sexual
es del todo antitcnico e improcedente la cualificacin del sujeto activo en orden
a sus condiciones personales o temperamentales; los casos de abuso
endogmico se han de manejar siempre como circunstancias de agravacin
punitiva y sin duda, frente a una gran cantidad de abusadores psicpatas
procede el examen de su posible inimputabilidad, de acuerdo con las reglas
establecidas en la parte general.
Algunas seudo - teoras, tratan de justificar la conducta del agresor a partir de
una supuesta colaboracin, o posicin activa de la victima, donde se pretende
demostrar como esta, la victima, es artfice del mismo abuso sexual,
pretendiendo cambiar los papeles y tratando de mostrar al agresor como un
inocente personaje que cay en la redes del menor. Dichas teoras parten de
interpretaciones inadecuadas de la escuela del Psicoanlisis, donde su mximo
exponente en sus estudios incluyo la conducta sexual de los menores, de ah se
observan posturas tales como la que se expresa en el siguiente prrafo:
Ya hemos citado a un prrafo de FREUD en el que revela cmo lleg a
descubrir la sexualidad infantil despus de haber comprobado que muchas de
las acusaciones de seduccin sexual sufridas en la infancia por parte de los
padres, eran falsas; FREUD afirma que la libido o pulsin sexual est activa
desde el primer da de vida y que se manifiesta de varios modos, tanto, que
frecuentemente no se reconoce la verdadera naturaleza. El instinto sexual es un
114
instinto complejo constituido de varios componentes que tienden a fundirse en
una unidad.
Segn el profesor ABRAHAM K., al fin del desarrollo fundamental de la libido, es
decir, en su genitalizacin despus de 5 o 6 aos, algunos nios de ambos
sexos se sirven de traumas sexuales como forma de actividad sexual con
adultos. Estos traumas son en gran parte queridos inconscientemente por el
nio. El autor los divide en dos grupos: aquellos que se producen
improvisadamente, y aquellos que son precedidos de una tentativa, una
seduccin, siendo por lo tanto previsibles o tambin claramente provocados. En
el primer caso no habra ninguna razn para afirmar que el nio ha sido
complaciente. En el segundo, esa complacencia no se puede negar.
HENDER y BLAU hicieron un estudio de 16 nios en edad prepber (11 de ellos
eran nias), el cual indic que estos nios no merecan ciertamente el manto de
inocencia con que pretendan encubrirlos los moralistas, reformadores sociales
y legisladores. Se sugera por lo menos cierta cooperacin de los nios en
forma activa y, en algunos casos, los nios asuman un activo papel en la
iniciacin de las relaciones.
La violencia sexual contra los nios despierta estupor y reaccin en el pblico. Y
ms cuando el delito incluye la muerte del menor. Pero puede pensarse que
muchos nios se portan de manera seductora y provocan muchas veces los
abusos de los adultos. Otros, en busca de afecto o de dinero u otro objeto que
desean, se colocan a s mismos en peligro de una agresin sexual. Lo afirma
JOHN MACDONALD citando a LAFONT, quien en su anlisis de 126 nios
vctimas de ofensas sexuales, encontr algn grado de provocacin de la
vctima en un 58 por ciento de los casos y concluy que el mito de la inocencia
infantil perpetuado por generaciones estaba en desacuerdo con la realidad.
Hay un fenmeno que merece especial atencin en los casos de violencia
sexual contra un menor. Nos referimos al gran trauma psicolgico causado al
menor por todo el aparato judicial e investigativo, por la sociedad, los padres y
todos aquellos que se sienten en la obligacin de intervenir para aclarar el
hecho y en la bsqueda de los responsables.
Este trauma es muchas veces ms grave que la agresin en s misma. Aqu el
nio es nuevamente victima. Esta vez de quienes quieren protegerlo. Y este
celo puede tener dos motivos.
a) La necesidad del juez de usar al nio victima en el proceso contra el ofensor.
b) La necesidad de los padres de la vctima de probar a s mismos, a otros
miembros de la familia, a los vecinos y a quienes pudiera interesarles que la
vctima no tenia ninguna tendencia que la precipitara al hecho y, adems,
que ellos son buenos padres.
115
El juez debe estar con los ojos muy abiertos cuando a nombre de la ley asigne
responsabilidades. "El hombre tiene horror a los limites imprecisos y la clara
distincin hecha entre el atacante y la vctima facilita a los tribunales la
atribucin de la culpa solamente del adulto".
Creemos conveniente transcribir aqu algunas de las conclusiones hechas por
LEROY G. SCHULTZ en su estudio intitulado The child as a sex victim: Socio
legal perspectives, por parecemos un acertado compendio de todos los
aspectos que hubiramos querido analizar en esta parte de nuestro trabajo,
pero que por varias circunstancias debemos obviar:
1. Probablemente menos del cinco por ciento de todos los nios ofendidos
sexualmente han sufrido una violencia fsica de penetracin vaginal-anal, as
que el dao fsico es mnimo en muchos casos.
2. Muchos de estos nios traumatizados por la experiencia sexual indican
disturbios de personalidad anteriores a la ofensa.
3. La mayor parte de los nios vctimas del delito sexual en los cuales no se
emple la violencia, eran atrados por un comportamiento afectivo y no
percibieron la ofensa en aquel momento como traumtica.
4. La culpabilidad de las vctimas sexuales est realmente ausente pero puede
ser concebida por los padres, los tribunales o la comunidad despus del
hecho.
5. Muchos ataques sexuales no afectan el desarrollo de la personalidad del
nio, particularmente donde no ha habido violencia, ni comparecencia ante
los tribunales.
6. Donde la presencia ante el tribunal es necesaria para juzgar un ofensor que
es peligroso para la comunidad, y tal presencia resulta perjudicial mental o
socialmente, el nio debe recibir una compensacin del Estado o del tribunal.
Los tribunales deberan experimentar con mtodos cinematogrficos y de
video- tape para reducir las posibilidades de trauma a la vctima.
7. Con el incremento de la educacin sexual en las escuelas elementales, los
ataques sexuales a los menores debe decrecer.
8. Las comunidades urbanas requieren servicios socio-mdicos para las
vctimas sexuales y el entrenamiento de profesionales para procurar ayuda
mediante la experiencia en hospitales, estaciones de polica y tribunales
23
.

23
RAMREZ G., Rodrigo. La victimologa, p.37-40
116
Como podemos observar el autor retoma algunos otros autores que parten de al
supuesta sicopatologa del nio, de esta forma intentan desconfigurar la prueba
en el proceso penal, tesis utilizada frecuentemente por los defensores de los
pedfilos en la etapa de instruccin y de juzgamiento, que si caen en
operadores judiciales mal entrenados, informados, con poca capacitacin e
instruccin sobre el adecuado enfoque en los casos de agresin sexual infantil
seguramente tendrn xito.
2.6 EL PROBLEMA DE LA PRESUNTA SEDUCCIN INFANTIL. TEORAS
SEUDOLEGITIMANTES
En relacin con el tema del abuso sexual de menores la bibliografa
especializada es recurrente en mencionar el que ha dado en llamarse "poder
avasallador de seduccin proveniente de los nios mismos"; el problema se
presenta en trminos de la especial habilidad que presenta el adulto para
racionalizar sus actos en referencia a una presunta provocacin de sus
vctimas. "Ocasionalmente, el lenguaje es el del "padre preocupado" que
encuentra una manera, concreta, de educar a su hija; ms a menudo, es el
lenguaje del animal sexual masculino, incapaz de controlar su pasin frente al
deseo. Algunas veces el lenguaje es el de la humillacin, conocido por todos los
hombres, y por las mujeres como receptoras: "ella se lo busc". Tales
racionalizaciones pueden parecer extraordinarias a la luz de la realidad del
abuso sexual infantil ("Pobre hombre, sucumbi ante la lujuria de una nia de
cuatro aos"), pero tambin se reflejan en un conjunto poderoso de
representaciones contemporneas que van desde la pornografa cruda de las
revistas para hombres hasta la ms sofisticada de algunos libros de arte "y de
literatura seria". La nia seductora no es, por lo tanto, una invencin
desesperada y autoservida de los hombres que abusan de los nios; es una
persistente imagen cultural en la cual abrevan los hombres. Ella vincula los
actos de algunos hombres (que abusan sexualmente de nios) a los deseos de
millones de otros hombres (que en su fantasa hacen, lo mismo)".
En verdad, la idea de la nia o el nio seductores", que con frecuencia
encontramos en la literatura profesional sobre la materia, no puede ser
considerada sino como una fantasa, que concluye en una grave tendencia -
muy recibida por el derecho penal al estudiar el otrora denominado delito de
"corrupcin", frente al cual muchas veces se pretendi demostrar la
imposibilidad de "corromper lo ya corrompido- de "culpar a la vctima".
Finkelhor (1979) identifica dos grupos de teoras vinculadas que han dominado
la literatura; ambas sealan que los atributos de los nios (varones y nias)
estimulan su victimizacin sexual. El primero de ellos corre exactamente
paralelo con las fantasas descritas, si bien a la explicacin sobre la conducta
del nio se le da un tinte medicinal en lugar de localizarla en sus deseos.
Involucra la proposicin de que algunos nios, cuyas necesidades no son
117
cubiertas a travs de los canales convencionales, descubren que pueden
obtener afecto estimulando sexualmente al adulto; por lo tanto ellos se
aproximan de este modo a los adultos y los seducen activamente. El segundo
tipo de teoras considera al nio menos activo, pero seala el hecho de que al
ser prolongadas las relaciones incestuosas los nios (acaso debido a la
perturbacin) entran en colusin con ellas.
"Hermn (1981) aporta un ejemplo de ambas teoras; cita el prrafo de un libro
de texto que informa a los estudiantes que "las hijas pactan con la relacin
incestuosa y desempean un rol activo y hasta de iniciacin al establecer la
trama. Las nias pueden sentirse solas y asustadas y reciben de buen grado las
insinuaciones del padre como expresiones del amor paterno".
Los efectos de las que hemos dado en llamar "teoras seudolegitimadoras", que
por fortuna no han alcanzado la rbita de incriminacin punitiva son claros; en
primer lugar se desvirta la imagen del provocador sexual pornogrfico, pero lo
mas importante, se sugiere una racionalizacin que legitimara el abuso sexual
de nios en cuanto favorable, en alguna medida, del todo incierta, a la
proteccin de los intereses del nio: el abuso suministrara afecto, y con ello
armona emocional, al nio necesitado de amor paterno o fraterno. As mismo
traslada o por lo menos mimetiza la responsabilidad por el acto en un lenguaje
de cuidado, comprensin y proteccin de ndole teraputica que trata a los dos
sujetos por igual: por un lado, al hombre que se aprovecha de las necesidades
afectivas del nio, y por otro, al nio que quiere satisfacer tales carencias. "En
este modelo, para ser una victima es necesario, al menos, coludir para ser
victimizado, aun cuando uno no haya, en primer trmino creado la situacin".
Recientemente se ha culpado a la teora sicoanaltica de la sexualidad infantil,
de ser la fuente de la tendencia profesional que considera como natural el
abuso sexual infantil y que en la mayora de las ocasiones, hace recaer la culpa
en la vctima. A este propsito consideramos dignos de citar los siguientes
prrafos de Glaser y Frosh al referirse al resquebrajamiento de las teoras de
Freud en orden a la explicacin sicoanaltica del abuso sexual infantil: "Se
sostiene que su cada en desgracia reside en la famosa transicin desde la
teora de la seduccin, de la neurosis, que explicaba la histeria como el
resultado de una verdadera victimizacin sexual en la infancia, hacia la teora
de la fantasa, que reinterpretaba como deseos los recuerdos de los pacientes.
En muchos aspectos era una reinterpretacin del material, que marcaba el
verdadero comienzo del psicoanlisis como una disciplina dedicada al trazado y
la explicacin de la experiencia subjetiva. Pero tambin emergi con las recetas
culturales que apoyaban la tendencia entre los terapeutas a descartar los
relatos de abuso sexual hechos por las vctimas. En muchos casos, que
resultaron en traumas y consecuencias perniciosas a largo plazo, los informes
de abusos sexuales en lugar de reconocerse referidos a hechos reales, fueron a
menudo interpretados por los psicoanalistas como deseos, deseos incestuosos
confundidos con la realidad. Aun cuando era imposible ignorar la autenticidad
118
del abuso, ste era comnmente visto como provocado por el nio -un
rebasarse a la vida real de los deseos inconscientes-. En una barrida, el
psicoanlisis combin as la tendencia a tapar la existencia del abuso sexual
infantil con la imagen de la nia seductora, convirtindola una vez ms en la
fuente de su propio infortunio.
"Hay mucha justificacin para este ataque al psicoanlisis, tanto en los casos
especficos de descuido del abuso sexual infantil y de degradacin de las
mujeres, como en el rea general de la subordinacin de los hechos reales por
debajo de una abrumadora preocupacin por la fantasa (Miller, 1984). Podra
ser tambin que el psicoanlisis haya contribuido al abuso de nios al dar
apoyo a un clima, en el que las historias son ignoradas; esto bien podra haber
hecho a las victimas ms vulnerables al abuso continuado, y ciertamente habra
acentuado sus sentimientos de culpa, desdicha y confusin, a los que se
mostrara indiferente el mundo de los adultos presuntamente teraputicos, que
rechaza sus ruegos de reconocimiento".
2.7 LAS TEORAS EXPLICATIVAS Y EL FUNDAMENTO DE INCRIMINACIN
Para la actual legislacin penal -a nivel comparado- resulta indubitable la
exigencia social de fijar una determinada edad, circunstancia, situacin o nivel
de madurez, por debajo de la cual se sancione el trato sexual acceso o acto
diverso-. Lo anterior sin perjuicio de resear, y tener en alguna medida presente
-tal como lo hemos hecho- las teoras cientficas emanadas de disciplinas
diversas al derecho penal, que han pretendido negar lo indiscutible de esta
acriminacin.
Las ciencias criminolgicas, en su estado actual de desarrollo, debe determinar
el fundamento de incriminacin del abuso sexual sobre menores dentro de los
siguientes vrtices: presuncin de la incapacidad para la emisin del
consentimiento, la consideracin ntica de la falta de madurez psicofsica o
sexual en el menor, la determinacin de que no obstante la emisin del
consentimiento ste se encuentra viciado; cualquiera de los anteriores soportes
o todos a una vez, deben hoy prevalecer sobre aislados, intermitentes y
contradictorios resultados de la investigacin en el campo psicolgico que por
su insuficiencia no pueden generar certidumbre en orden a la adopcin de
polticas criminolgicas serias. La elaboracin jurdica, que en este aspecto es
ya centenaria, as como los datos incontrovertibles suministrados por la
biologa, han conducido a la unnime consideracin legislativa segn el cual la
comprensin del alcance de la relacin sexual slo surge en unas determinadas
condiciones de madurez psicofsica que slo ha podido ser determinada por la
edad del sujeto pasivo. El anterior criterio ha sido reiterado en nuestra
legislacin penal vigente, no obstante la crtica que hemos realizado en orden a
la instauracin de factores adicionales que complementen la simple
consideracin cronolgica, tales como los conceptos de desarrollo psicolgico y
119
sexual frente a todo lo cual el derecho debe comprender que no se dan los
presupuestos de una plena libertad sexual.
De otra parte, las razones para la acriminacin del abuso sexual en sus
variadas modalidades -aunque podran darse argumentos para ello- no son
razones eugensicas, en especial frente al acceso carnal con menores de
determinada edad o con personas que padezcan enfermedad mental
inhabilitante, pues en tales casos la penetracin sexual puede ejecutarse en
forma tal que se haga imposible la reproduccin, sin embargo la tipicidad, tanto
objetiva como subjetiva, no sufrira variacin.
- Problemtica aparente que surge da la univalente consideracin
cronolgica de la edad del sujeto pasivo. Hemos sostenido desde hace ya
algn tiempo que: "La cuantificacin natural del sujeto pasivo: hombre o mujer
menor de catorce aos sigue siendo circunstancia objetiva que excluye
cualquier valoracin de la conducta sexual anterior de la victima; as, los
conocimientos y experiencias respecto de la vida y prcticas sexuales, sus
costumbres licenciosas o promiscuas, solo pueden ser tenidas en cuenta para
la individualizacin de la pena, segn los principios de los artculos 61 (C.P. de
1980), 60 y 61 (C.P. de 2000), segn sea la norma aplicable al respectivo caso.
Nuestro sistema contina adscrito a la presuncin de derecho de la incapacidad
para la libre disposicin sexual en todo ser humano menor de catorce aos.
Este tema ha sido objeto de frecuente discusin doctrinal, llegando a afirmarse
que tal inflexible inferencia "es infundada porque aleja las condiciones criticas
sobre el desarrollo fsico y la mentalidad de la victima. Y demuestra tambin su
inconsistencia con las variaciones arbitrarias de los cdigos sobre "la edad de la
razn sexual". Ms avanzado que los legisladores y tratadistas del presente fue
Groizard cuando afirm que: la nia menor de doce aos que consiente, no
puede decirse que obra sin voluntad, ni mucho menos que es cohibida por
ninguna fuerza fsica.
Con serios argumentos de orden criminolgico, la doctrina actual sigue
manifestando su inconformidad con la fijacin normativa de lmites que, si bien
son objetivos, se tornan inflexibles y por ello irracionales, como en el presente
caso, ya que por dichas caractersticas, quien realiza acto sexual con persona
que el da anterior haya cumplido los catorce aos, mediando su
consentimiento, no adecua su conducta al tipo penal, mientras que si lo hace la
vspera ser plenamente incriminable, sin que exista el ms mnimo argumento
lgico o sociolgico para la diversidad de consecuencias.
Hemos afirmado que los anteriores planteamientos tienen una innegable
trascendencia prctica y aconsejan que la determinacin objetiva de limites de
edad, como el presente, sea complementada con la exigencia del anlisis
pericial, que dictamine la real inmadurez sicolgica del sujeto pasivo, en
referencia estricta al momento del hecho, pues todo el proceso de derivacin
120
del punible se debe realizar en relacin al bien jurdico lesionado o puesto en
peligro. Desafortunadamente, estos planteamientos no fueron objeto del ms
mnimo estudio en la redaccin de los proyectos y en el "miope" procedimiento
de aprobacin del nuevo Cdigo Sustancial.
En nuestro medio Barrera Domnguez se pronunci, en varios apartados, en
similar sentido: "No veo cmo, sino por medios, sobrenaturales o milagrosos,
que el da anterior a la fecha en que una persona cumpla catorce aos de edad,
se encuentra en tal situacin de ignorancia, de inexperiencia, de incapacidad
para prestar consentimiento en materia ertica y que al da siguiente resulte
iluminada, sabedora, ampliamente informada en ese campo sexual, para
determinarse libremente y con consentimiento vlido en sus relaciones
libidinosas".
La doctrina, con claros reflejos legislativos, ha debatido radicalmente entre la
teora de la presuncin jure et de jure y la teora de la ficcin legal en orden a la
justificacin de la consagracin legal de determinados limites de edad por
debajo de los cuales el trato sexual con un menor queda cabalmente
incriminado. Desde la redaccin del artculo 316 del cdigo de 1936 se estim
que las expresiones incriminatorias: "tenga acceso carnal con un menor de
catorce aos de edad" reflejaban la consagracin legislativa de una presuncin
de derecho en referencia ya fuera a la violencia presunta o a la ausencia de
consentimiento sexual por parte de toda persona menor de dicha edad. En este
sentido lo ensearon en sus ediciones de la poca los profesores Luis Carlos
Prez, Antonio V. Arenas", "Se presume invlido el consentimiento, caso de
haberse prestado por el menor".
El magistrado Martnez Ziga, se pronunci aisladamente contra la teora de la
presuncin elaborando el concepto de ficcin legal: ... no es del todo correcto
hablar de presunciones. Nos parece ms apropiado como lo estima Maggiore,
usar el trmino ficcin. El legislador estima violenta, una unin carnal que en
verdad no lo es: para ello finge creer que hay ausencia de consentimiento, aun
cuando en realidad no sea exacto. Aduce el citado doctrinante que las
presunciones son instituciones originarias y propias del derecho privado,
inaceptables en el derecho punitivo pues en esta disciplina violaran el principio
de presuncin de inocencia, pues representaran una inversin de la carga de la
prueba; "en cambio, la ficcin es una artificiosidad creada por la mente del
legislador, que finge creer aquello que puede no ser exacto pero que se
aproxima a la verdad. Hay ficcin legal, cuando se presume acerca de lo
verdadero y se finge respecto de lo falso (Presumitor super verum, fingitur super
falsum).
Como se observa las dos doctrinas reseadas parten de la tradicional teora de
la violencia presunta o ficta que ya hemos dejado suficientemente criticada y
que en aplicacin del mtodo dogmtico genera ingentes problemas entre ellos
el de la contraprueba de la ausencia de consentimiento, mucho ms la
121
demostracin de una violencia que no es tal, pues se tratara de una ficcin;
como demostrar una ficcin o irrealidad, una violencia o incapacidad de
consentimiento que tan solo se fingen o presumen por el legislador.
Dogmticamente el problema debe abordarse desde el ngulo normativo-
material, la norma -el tipo penal- es un hecho cierto e indiscutible, nunca una
ficcin o simulacin, su contenido es real como la norma misma y real como
todos los supuestos de hecho que aspira a comprender. La determinacin
dogmtica en este caso es clara, expresa e inequvoca, obedece a una
determinada poltica criminal adoptada, se encuentra dispuesta como un
ingrediente normativo de carcter extrapenal, no admite prueba en contrario
respecto de la validez del consentimiento emitido por el sujeto pasivo y es tan
cierta como la propia demostracin de la edad de la victima.
Si en gracia de discusin aceptamos la existencia de alguna presuncin
legislativa tendremos que ubicar el momento de su derivacin y anlisis en la
gnesis del tipo penal, pero nunca en las fases de interpretacin y aplicacin: el
legislador, al redactar el modelo comportamental "supone" que hay suficientes
motivos de poltica criminal para proporcionar una proteccin absoluta a todos
los menores de catorce aos declarando, su inviolabilidad sexual, conminando
a todos los coasociados a una veda radical, a la imposibilidad total -so pena de
sancin- de sostener cualquier tipo de trato sexual con personas que se
encuentren por debajo de ese limite cronolgico.
Dogmticamente no se puede tratar de una presuncin, mucho menos de un
artificio legislativo, se trata simplemente de una calificacin del sujeto pasivo de
orden natural, que tiene como nica fuente la voluntad legislativa en decisin
poltica, sin ningn otro contenido hermenutica. Detenindonos aun ms sobre
el punto, si aceptramos la tesis de la presuncin todos los tipos penales que
contienen ingredientes normativos calificatorios de los sujetos, poseeran la
misma caracterstica: se tratara siempre de presunciones jure et de jure, que
bifurcaran siempre la carga de la prueba; as el legislador presumira que el
homicidio realizado en pariente dentro de determinados grados es
especialmente grave y quebrantara bienes jurdicos diversos de la vida, lo cual
frente al caso concreto admitira demostracin en contrario, sin que se atendiera
a la validez material de la prescripcin, lo mismo para todas las disposiciones
que incriminan los ms variados comportamientos cuando se verifican en
menor, anciano, persona discapacitada o con aprovechamiento de las
circunstancias de inferioridad en las que se encuentra la victima. En tales
situaciones la norma no est realizando presuncin alguna, sino expresando
una decisin criminolgica, fruto de la asuncin de los ms variados criterios:
concepciones de ndole moral -por erradas que nos parezcan-, consenso o
presin social, acatamiento de conclusiones cientficas o aceptacin de teoras
emitidas en los planos de la sicologa, sexologa o sociologa.
122
Lo anterior nos hace ratificar que la determinacin del lmite de edad no puede
ser arbitraria o caprichosa, no podemos imaginar a un legislador tan
irresponsable, que de manera inconsulta seale estos parmetros de edad y los
reitere durante dcadas, como ha sucedido en nuestra legislacin penal. Hemos
-ahora si- de asumir que tal determinacin legislativa obedece a la aceptacin
de criterios de naturaleza socio-cultural y sicobiolgica que recomiendan la
proteccin absoluta o veda sexual radical del menor de catorce aos.
De otra parte, la determinacin de este limite de edad, debe ser autnoma de la
disciplina aunque, reiteramos, no se puede presentar como inconsulta e
irreflexiva, debe desarrollar en su justa medida los aportes de la ciencia y la
experiencia lo cual parece lgico dados los componentes jurdicos y materiales
que dicha decisin legislativa comporta; puede haber en nuestro derecho la
hay- discordancia entre la legislacin civil y la penal, por ejemplo, para la
primera la mujer es impber por debajo de los doce aos de edad, mientras que
la norma punitiva no hace distincin de gnero y considera la total inmadurez
sexual del sujeto en toda persona menor de catorce aos.
La Corte de vieja data acogi el criterio de la independencia del derecho penal
en puntos como e! presente: "Segn la ley civil, una nia de doce aos es apta
para contraer matrimonio vlido, porque desde esa edad es pber, tiene aptitud
procreadora, ha llegado a la madurez sexual necesaria, pero el varn no,
porque su limite de iniciacin de la pubertad se ha fijado en catorce aos. La
nulidad del matrimonio contrado por quien no ha alcanzado la pubertad, no
puede solicitarse si la mujer, legalmente impber ha concebido. Segn el
artculo 316 (C.P. de 1936), la edad de catorce aos es elemento constitutivo de
un delito. Pero entre los dos rdenes de legislacin, la civil y la penal, no hay
contradiccin, porque parte de distintos puntos de vista- No se puede pasar por
alto el hecho de que el artculo 316 del Cdigo Penal (1936) no hace distincin
de sexos, ni parte del supuesto de falta de madurez sexual, sino de falta de
madurez intelectual y volitiva, y por eso si la victima del delito, hombre o mujer,
es menor de catorce aos, se presume la falta de consentimiento, sin que esto
implique la afirmacin ni la negacin de que en esa edad haya una total
madurez sexual; la ley civil tambin protege la falta de discernimiento, en el
aspecto matrimonial, aunque autorice, ella si con la base biolgica del
advenimiento de la pubertad, un matrimonio de menores de edad, mediante el
permiso que debe solicitar el varn pber menor de veintin aos y la mujer
tambin pber menor de dieciocho para poder casarse (C.C. Arts. 117 y ss.),y
aun aqu se puede ver cmo la ley atribuye una ms rpida maduracin
intelectual y volitiva a la mujer, que, an menor de edad, puede casarse sin
necesidad de permiso puesto que puede hacerlo si tiene ms de dieciocho
aos".
Los planteamientos de la Corte no convencieron al profesor Martnez Ziga, y
al parecer tampoco a los profesores Arenas y Barrera Domnguez; sin embargo
son plenamente razonables y deben ser admitidas an hoy. No se puede
123
propugnar, como lo hizo la doctrina citada, un paralelismo legislativo en
dismiles ramas del derecho como lo son la normatividad civil y la penal, las
cuales corresponden a momentos legislativos diferentes y, lo ms importante a
polticas estatales diversas. Los intereses jurdicos especficamente protegidos
en uno y otro caso, son para la ley civil la institucin jurdica del matrimonio y su
consecuencia, la familia, con todas sus implicaciones morales y patrimoniales,
mientras que el derecho punitivo en esta oportunidad tan solo pretende tutelar,
como ultima ratio, los bienes jurdicos del menor especificados en su seguridad
y formacin sexuales. As mismo el ordenamiento civil siempre ha comprendido
un margen diferencial entre hombres y mujeres, el cual no puede ser tomado en
cuenta por el derecho penal, pues la distincin carecera de fundamento dado el
alcance de la proteccin otorgada; de igual manera en la disciplina punitiva no
puede imponer la unificacin al derecho privado, sin grave riesgo de una
invasin indebida en los fundamentos que para dicha normalizacin se han
dado en esa disciplina y que han tenido aceptacin doctrinal y jurisprudencial.
Por lo dems los aparentes problemas que surgen de la disparidad de
regulaciones tienen solucin dogmtica en el plano de la antijuridicidad, pues el
acceso o acto sexual realizado con mujer que se encuentre entre doce y
catorce aos casada, encuentra justificacin en el ejercicio del derecho que
precisamente consagra la norma civil.
La evaluacin de la correccin o incorreccin de la decisin es asunto bien
diferente; lo mismo que las crticas que pueden elaborarse respecto de la
sistemtica adoptada. Es difcil generalizar que todos los menores de catorce
aos, vistos en concreto, merezcan la referida proteccin absoluta, en cuanto
inmaduros sicolgica y biolgicamente para decidir la relacin sexual, de la
misma manera no puede comprenderse que la persona con catorce aos
menos un da, al sostener una relacin sexual sea plenamente incapaz por
inmadurez y al da siguiente emita en plenitud de conciencia y voluntariedad,
vlidamente su consentimiento para idntico acto.
El margen judicial de evaluacin, en fase de tipicidad objetiva, es una necesidad
imperiosa en este campo.
A este respecto Barrera Domnguez manifest reservas sobre los fundamentos
que presenta la teora de la presuncin: "... suponer que la persona antes de
cumplir esos catorce aos de edad, no cuenta con la informacin sexual
indispensable para prestar consentimiento vlido, es presumir algo que la
misma realidad contradice, en efecto, la misma prostituta menor de catorce
aos de edad segn aquel criterio de la presuncin de violencia, puede ser
sujeto pasivo de ofensa a la libertad sexual y nadie puede asegurar esa falta de
experiencia y conocimiento sexuales".
Martnez Ziga, nos proporciona al respecto otra hiptesis argumentativa: "Es
difcil pensar, como ya lo hemos dicho, que por un da o unas horas una misma
accin pierda su carcter delictivo. Que el individuo que se acuesta con una
124
mujer en la noche del decimocuarto cumpleaos de sta, cometa delito en el
acceso nocturno, pero si al despertarse reincide en el acto, ya no es ilcito".
A la luz del referido artculo 316 del cdigo de 1936, concepcin por este
aspecto reiterada tanto en el Estatuto de 1980 como en el de 2000, con los
ajustes sistemticos que ya hemos estudiado, la Corte Suprema tuvo ocasin
de desechar claramente la tesis de la presuncin, tanto de la violencia como de
la ausencia de consentimiento: "El inciso segundo del artculo 316 del Cdigo
Penal, no consagra expresamente ninguna presuncin, pues su texto no habla
de presuncin de derecho ni legal, como generalmente se supone; esta norma
nicamente seala, de manera general, las condiciones o requisitos de una
violencia carnal especialsima. Lo que ocurre es que el legislador, para dictar
dicha disposicin, seguramente tuvo en cuenta o se inspir en la presuncin
humana de que el menor que no ha cumplido la edad que fija la ley en este
caso, no ha alcanzado el grado de conocimiento o de madurez necesario para
obrar libre y conscientemente en la prctica de los actos sexuales. Los
anteriores planteamientos si bien parecen acertados dogmticamente hemos de
rechazar hoy la ambigedad del concepto de "presuncin humana que no
puede ser criterio de poltica criminolgica; as mismo, en desarrollo del
principio de tipicidad no es admisible en tcnica legislativa penal la
consagracin de presunciones de derecho o legales, cuya validez parece
insinuarse en el citado provedo.
Finalmente, la proscripcin de las tesis de la presuncin y ficcin legal cierra las
puertas a cualquier posibilidad de demostracin de la expresin vlida del
consentimiento por parte del menor de catorce aos: la proteccin del menor es
absoluta y no puede dar margen al examen de sus experiencias sexuales
anteriores, por ejemplo, pues la norma vigente no contiene el elemento
normativo emprico cultural en la determinacin comportamental expresado en
el verbo "corromper" o similares. No negamos los problemas de justicia material
que produce la sistemtica adoptada pero ello slo nos mueve a requerir la
introduccin legislativa de criterios adicionales, a la mera consagracin
cronolgica: tales como el de madurez sicolgica y sexual, que bien pueden ser
determinados con el auxilio de experticio tcnico.
2.7.1 Algunos fundamentos de la determinacin del lmite cronolgico de
edad. Los diferentes limites de edad que encontramos en las diferentes
legislaciones, parecen haber pretendido ubicar el advenimiento de la pubertad,
momento en el cual se inicia el desarrollo de la aptitud sexual reproductiva,
estadio que sustenta la estimacin de la incapacidad del impber para asentir
en materia sexual.
El inicio de la pubertad fisiolgica se determina con la actividad secuencial de la
"psicofisiognesis" sexual manifestada en la menarqua para las mujeres, y la
capacidad eyaculativa en los varones; este fenmeno fue ubicado por Kinsey en
los trece aos para las mujeres y trece aos y siete meses para los varones.
125
El proceso de maduracin fisiolgica que parece ser perfectamente
determinable -capacidad orgsmica-, que si bien, por algunos aspectos puede
presentar ciertas modificaciones de un individuo a otro, tambin adquiere
rasgos invariables para toda la especie, pero ella por s misma slo expresa un
proceso de desarrollo independiente respecto del aprendizaje y la experiencia,
factores que como ya lo hemos estudiado en el Captulo I adquieren carcter
determinante; al tener componentes individuales y socioculturales de naturaleza
adquirida; Se concluye entonces que la pubertad fisiolgica nica variable
objetiva que parecen haber considerado las legislaciones, al ubicar la edad de
veda sexual en rangos que oscilan actualmente entre los once y los catorce
aos, no puede indicar por si sola la capacidad de discernimiento o conciencia
de la significacin -personal y sociocultural- de la actividad sexual; de tal suerte
que aquel punto de desarrollo se erige en un nivel de referencia por debajo del
cual la mencionada comprensin resulta en un todo imposible.
El aprendizaje y la experiencia, fundamentales en el proceso de maduracin
sexual, fijan el llamado discernimiento sicosociocultural de la sexualidad de
cada individuo, experiencia auto-ertica y aprendizaje sociocultural pre y
pospubertad, que conlleva una fase de internalizacin -recepcin, anlisis y
almacenamiento de datos-, identificada como resultante del medio (aprendizaje
clsico) y la propia accin individual sobre todo el volumen de informacin
(aprendizaje instrumental, operativo e individual), a lo cual debe agregarse la
informacin cultural significativa (aprendizaje sociocultural clsico) y la accin
individual clsica socioculturalmente significativa (aprendizaje interactivo socio-
culturalmente operativo), en un proceso que no corre en forma necesariamente
paralela a los desarrollos fisiolgicos, pero que sin embargo es determinante
para la consolidacin de la llamada maduracin sexual; tal evolucin de ndole
ambiental e individual, que presenta infinidad de variantes en cada individuo, no
ha sido plasmada, examinada o estudiada al momento de la determinacin
normativa del limite cronolgico de edad. Con lo anterior es dable concluir que
la adquisicin de la madurez sexual puede presentarse en algunos casos aun
en la etapa puberal y en otros muchos retrasarse o esparcirse aun hasta la
postadolescencia, con "zonas grises" de las cuales tendra que derivarse una
incapacidad relativa para el consentimiento sexual.
2.8 EL BIEN JURDICO PROTEGIDO
Todos los problemas hermenuticos y de aplicacin que ha trado la forma
tradicional de proteccin penal a la inviolabilidad o veda sexual del menor,
tambin han complicado la determinacin del bien jurdico protegido, para la
presente forma delictual. Barrera Domnguez comprendi que en este tipo penal
no haba una presuncin sobre la falta de experiencia y de conocimientos
sexuales en el menor de catorce aos que admitira prueba en contrario;
comprensin dentro de la cual la determinacin del bien jurdico habra de ser
realizada en la libertad sexual; el citado autor afirma categricamente que ste
no es el objeto de proteccin jurdico penal -en posicin que compartimos
126
parcialmente, segn habremos de exponerlo seguidamente-, sino que en tal
supuesto comportamental se tiene un dao a la seguridad sexual o derecho
del impber (que la ley penal presume en quien no ha llegado a los catorce
aos de edad) a no ser tratado erticamente en forma alguna, atendiendo el
perjuicio o posibilidad de perjuicio sicofisiolgico en la victima, en cuanto a una
correcta funcin sexual cuando llegue a la pubertad".
Pues bien, la determinacin del bien jurdico especifico tutelado por el presente
tipo penal, que ha de ser efectivamente vulnerado en fase de antijuridicidad
material, en la libertad sexual, puede ser objeto de reparos y sin duda genera
problemas en la derivacin dogmtica del punible integral, pues puede
argumentarse que en determinadas hiptesis fcticas dicho atributo ha sido
cabalmente ejercido por el menor, lo cual nuevamente conduce a la discusin,
al engaoso plano de las presunciones o ficciones legales, pues habramos de
concluir que el legislador presume legalmente o de derecho la ausencia de
consentimiento en todo menor de catorce aos; criterio que como ya lo
demostramos es inaceptable dogmticamente.
As, no se puede concluir ontolgicamente que todo menor de edad por debajo
de la edad consagrada normativamente, es incapaz de decidir la relacin
sexual, sin caer en el campo de una presuncin insostenible; tampoco se puede
afirmar que se trate siempre de una voluntad viciada por el error o el engao,
sin traspasar los presupuestos objetivos del comportamiento tipificado, que no
comprende la induccin o maniobra engaosa como complementos
descriptivos. As mismo el hablar de una violencia presunta, para con ello
determinar un posible cohartamiento de la libertad, hara nugatoria cualquier
posibilidad concursal con los delitos de acceso o acto sexual violento que
aceptamos sin la menor dubitacin, pues se estara incriminando dos veces el
ataque a un mismo bien jurdico y la utilizacin del mismo medio ejecutivo: la
violencia, en el primer caso de manera expresa y en el segundo en forma
presunta o ficta. Nada de ello ocurre, pues ya hemos admitido la adopcin por
parte de nuestro sistema de un estricto deslinde entre la violencia sexual -
violacin- y el abuso sexual de menores surtido, desde 1980, mediante el
traslado del comportamiento a Captulo autnomo, con la descripcin de un
modelo comportamental independiente; todo lo cual conduce al abandono de
cualquier concepcin que involucre la violencia presunta o ficta y con ello la
proteccin de un posible ataque a la libertad sexual, si tal ataque se observa y
el medio utilizado para el mismo es la violencia bajo cualquiera de sus formas,
no vacilamos en proclamar la imperiosa derivacin concursal.
En la conformacin tpica y antijurdica univalente, nunca podr concluirse que
en todos los casos exista -y por ello deba exigirse- lesin efectiva de la libertad
sexual del menor. De esta forma hemos de buscar el bien especifico objeto de
proteccin, en el ataque a la formacin, conformacin y desarrollo sexual del
menor que se ve atrofiado, interceptado o neutralizado por el comportamiento
incriminado, de manera grave, en la mayora de ocasiones en forma
127
irreversible, con secuelas a corto y largo plazo impredecibles en los planos
psicolgico y sexual. Otra doctrina anota que el objeto de proteccin es la
llamada seguridad sexual que se define como "la interdiccin absoluta de las
personas impberes a cualquier trato libidinoso". Se preserva entonces el
derecho a la madurez sexual del menor, su derecho a confiar en los adultos,
todo lo cual se puede sintetizar en la salvaguarda de la cabal culminacin del
proceso de maduracin sexual.
Sobre el alcance del bien objeto de proteccin en frases que nos ayudan a ver
la necesidad de la eliminacin del trmino "corrupcin" y reemplazarlo por el de
"formacin sexual" expresa el mismo Barrera Domnguez: "Bien puede
entenderse, entonces, que el inters que resguarda esta definicin penal es el
que puede designarse como seguridad sexual, o derecho de las personas
impberes a no ser tratadas erticamente en forma alguna, por el dao o
peligro de dao en el desarrollo de la funcin sexual, hasta cuando llegue sta a
su expresin externa.
De esta suerte en el genero delictual del abuso sexual de menores se protege
el proceso sicobiolgico y sociocultural de formacin sexual que instaura al
individuo con plena capacidad de determinacin sexual.
Frente al tipo penal consagrado en el artculo 210 Cdigo penal determinamos
la esfera tutelar en la libertad sexual pues en l, el sujeto pasivo ve coartada
cabalmente su libre autodeterminacin sexual, en tanto no se le permite en el
hecho la expresin de su asentimiento o disentimiento al acto, se trate de
acceso carnal o acto sexual diverso.
2.9 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIN
SEXUAL
24
La ley 599 de 2000 consagra bajo esta denominacin los diferentes
comportamientos que atentan contra estos bienes jurdicos, organizando los
comportamientos en cuatro captulos: el primero denominado de la violacin,
el segundo de los actos sexuales abusivos, el tercero unas disposiciones
comunes y el cuarto del proxenetismo.
a pesar de que el cdigo penal de 1980 los llama delitos contra la libertad y el
pudor sexual, y la ley 360 de 1997 vari por delitos contra la libertad y dignidad
sexual, la estructura antes mencionada se ha mantenido casi en su totalidad
(salvo la derogatoria del capitulo 2, del estupro por parte de la ley 599 de
2000) en el nuevo cdigo penal.

24
TORRES TPAGA, William. Lecciones de derecho penal, parte especial. s.l. : Universidad
Externado de Colombia, julio de 2003, p.819-844
128
En todo caso y teniendo en cuenta las diferentes menciones al bien jurdico
tutelado en estas codificaciones, el nuevo cdigo contiene los diferentes
comportamientos tradicionales, estableciendo varias precisiones y creando un
nuevo tipo penal denominado turismo sexual (art. 219).
Por otra parte, y muy a pesar de la intencin del legislador del 2000 de crear un
solo cuerpo donde se rena todas y cada una de las conductas que afectan a
los menores de edad, de manera que este nuevo compendio es
complementario al nuevo cdigo.
Uno de los principales aspectos que cabe resaltar en esta reglamentacin es
que, si bien es cierto la ley 360 de 1997 aument las penas establecidas en el
cdigo de 1980, en trminos generales diramos que el monto mximo de pena
disminuy con la nueva codificacin (para el acceso carnal violento, cambio de
8 a 20 aos, a 8 15 aos de prisin, el acto sexual violento vario de 8 a 6 aos,
el acceso carnal abusivo, de 10 a 8 aos. el acceso carnal o acto sexual
abusivo con incapaz de resistir, de 10 a 8 aos), a pesar de que las penas
mnimas aumentaron en algunos casos (por ejemplo, en el artculo 209
aumento el mnimo de 2 a 3 aos de prisin, en el artculo 210 de 3 aumento a
4 en la pena mnima; al igual que en el inciso 2 del mismo artculo, de 2 a 3
aos de prisin en la mnima), debido a la pretensin del legislador de dar
cabida y realidad al principio de proporcionalidad y razonabilidad de las penas
(Proyecto de ley por el cual se expide el cdigo penal presentado por la Fiscala
General de la Nacin. p.47).
Igualmente es importante destacar que la ley 599 de 2000 trae una novedosa
disposicin, con la que se entra a resolver diferentes cuestionamientos que la
doctrina haba planteado en torno a lo que se debe entender como acceso
carnal, la cual no dejar en todo caso de traer nuevos inconvenientes, como
tendremos la oportunidad.
La doctrina haba planteado en torno a lo que se debe entender como acceso
carnal, la cual no dejar en todo caso de traer nuevos inconvenientes, como
tendremos oportunidad de ver al analizarla; de igual manera, y acogiendo
doctrina de la Corte Constitucional, se resalta el nuevo agravante que aparece
en el artculo 211 numeral 5, donde se refleja la mayor lesividad del
comportamiento en los eventos en que aparecen involucrados esos sujetos.
De otra parte, si bien es cierto se ha discutido la pertinencia y existencia de
conductas punibles en este ttulo, como por ejemplo la induccin a la
prostitucin, el legislador del 2000 opt por mantener dichos comportamientos,
sin entrar a determinar si se vulnera o no el bien jurdico tutelado.
129
2.10 BIEN JURDICO TUTELADO
Tal y como lo mencionamos, la Ley 360 de 1997 modific el Cdigo del 80 al
establecer a la "libertad y dignidad sexual" como los intereses que se tutelaban
con los comportamientos conocidos como delitos sexuales; en su momento se
consider un acierto del legislador de entonces, ya que se apartaba de toda
consideracin subjetiva y arbitraria que implicaba conceptos como el Pudor
Sexual, bien jurdico previsto por el Cdigo de 1980.
De manera que el cambio introducido en 1997 permiti terminar cualquier tipo
de imposicin moral, social e incluso religiosa que pudiera implicar el trmino
"pudor sexual", recogiendo posturas doctrinales que criticaron esta alusin por
considerarla incluso en contrava de nuestra Constitucin, ya que el poder del
Estado no puede estar al servicio del respeto de una ideologa, religin, poltica,
o manera de ser o pensar.
Ntese cmo las diferentes definiciones de lo que se debe entender como
honor y pudor sexual siempre implican una posicin de imposicin de
pareceres, o en muchos de los casos de indeterminacin, lo que genera un
ambiente de inseguridad y arbitrariedad.
Dice el diccionario de la Real Academia que el honor "es una cualidad moral
que nos lleva al ms severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del
prjimo y de nosotros mismos", Agrega que consiste tambin en la honestidad y
recato en las mujeres y buena reputacin que se granjean con esas virtudes.
Fue quiz este ambiente de indeterminacin el que precisamente llev a variar
el concepto de bien jurdico en la ley 360 de 1997 por el de libertad y dignidad
sexual con lo cual se encontr un verdadero soporte en nuestra Constitucin de
la tutela de los denominados delitos sexuales:
Pinsese en la dignidad de la persona, que de hecho, est subyacente en todos
estos delitos, entre otras cosas porque nada hay ms lesivo para dicha dignidad
que utilizar o servirse de alguien como si de un objeto se tratara, qu es lo que
sucede cuando se le viola? pues se le instrumentaliza para la complacencia del
agresor, en su bienestar psquico no es infrecuente que la victima de un delito
de violacin resulte psicolgicamente impactada con un trauma, y tarde tiempo
en superarlo, en el riesgo de un embarazo no querido, en el de una enfermedad
de transmisin sexual etc.
Lo cierto es que, si bien la crtica contra el pudor sexual era la indeterminacin,
la dignidad como pilar fundamental del Estado social y Democrtico de Derecho
establecido por nuestra Carta Poltica se constituye en el objeto de proteccin
de todo el ordenamiento penal y no debe limitarse a un ttulo especfico, de
manera que resulta inapropiada su utilizacin en la Ley 360.
130
Es por eso que el legislador del 2000 acoge una nueva concepcin al
denominar a la libertad, integridad y formacin sexuales como los intereses
Jurdicos que se tutelan con la punicin de los comportamientos sealados en
los artculos 205 al 219 de la Ley 599 de 2000.
Si se mira con detenimiento, con esta nueva acepcin de bien jurdico se
pretende dar una fundamentacin a ciertos tipos penales como la induccin a la
prostitucin, la pornografa infantil, y un sustento adicional a figuras como los
accesos y actos sexuales con menor de 14 aos, cuyo fundamento vena
siendo criticado por cierto sector de la doctrina. Veamos: la libertad sexual ha
sido entendida, en trminos sencillos, como el derecho a disponer de su cuerpo
para fines ertico sexuales como a bien tenga su titular, lo que implica realizar o
abstenerse de cualquier tipo de prctica que lo satisfaga desde esa rbita.
En esta definicin se aprecian dos aspectos: uno dinmico positivo, facultad de
disponer del propio cuerpo; otro esttico pasivo, la posibilidad de repeler los
ataques de ndole sexual que puedan producirse Art.13.
De manera que comportamientos como los descritos en el captulo primero "De
la violacin" son los que sancionan las vulneraciones a este bien jurdico, al
prever comportamientos que van en contrava de ese derecho de las personas
disponer de su cuerpo con fines ertico sexuales, ya que al utilizar medios
coercitivos que impiden el libre ejercicio del derecho para aceptar o rechazar
cualquier tipo de actividad sexual se invade la rbita de proteccin de ese bien
jurdico, cuyo referente constitucional son los artculos 13 y 15 de la Carta.
En efecto, existe unanimidad en la doctrina en sealar como bien jurdico la
libertad sexual cuando se sancionan comportamientos como el acceso y el acto
sexual violento, ya que en estos casos no existe de parte del sujeto pasivo la
posibilidad de ejercer ese derecho constitucional, con ocasin de la actuacin
del sujeto activo; igual criterio existe para los casos en que esos
comportamientos se realizan con la persona puesta en condiciones de
incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de
inferioridad squica que le impiden comprender la relacin sexual o dar su
consentimiento; lo mismo sucede en el constreimiento a la prostitucin, evento
en el cual el sujeto pasivo, como consecuencia de la conducta del sujeto activo,
ve vulnerado ese derecho.
Otra cosa sucede frente a lo que se conoce como los actos sexuales abusivos
captulo segundo de este ttulo, eventos en los cuales la doctrina se encuentra
dividida ya que algunos consideran que en estos casos no se puede hablar de
una violacin a la libertad sexual, debido a que el menor de 14 aos (para
nuestro caso) o la persona en estado de inconciencia o el que padezca
trastorno mental no puede ejercer libremente esa libertad sexual, de manera
que no se puede lesionar y proteger una libertad que no se tiene, acudindose
131
entonces en estos casos a criterios como la indemnidad y la intimidad como
este tipo de comportamientos.
Otros incluyen en la libertad sexual a la formacin sexual, para fundamentar la
sancin de ciertos comportamientos delictivos.
Para salvar este escollo quiz sea necesario puntualizar que la libertad sexual
implica ese derecho a decidir cundo, como y con quien, pero tambin a formar
este criterio, es decir, que la libertad para decidir sobre la propia sexualidad ha
de ser extensiva al desarrollo en libertad de la sexualidad, que no es sino
integrante del derecho fundamental del artculo 10 de la Carta Magna, esto es,
al libre desarrollo de la personalidad.
De manera que resulta insuficiente el concepto libertad sexual para encuadrar
este tipo de comportamientos, razn por la cual el legislador del 2000 acudi a
sealar la integridad y formacin sexual como los intereses que se tutelan en
este tipo de comportamientos.
Con este cambio el menor de 14 aos tiene, por un lado, derecho a mantenerse
inclume, indemne, intacto frente a cualquier tipo de actividad sexual; y, por otra
parte, tiene el derecho de gozar de un ambiente donde pueda evolucionar y
formarse sin ningn tipo de intromisin que le permita, llegado el momento,
disponer de su libertad sexual una vez tenga la capacidad para disponer de ella,
lo que significa que el bien jurdico que se tutela en los artculos 208 y 209 del
C. P. es la integridad y formacin sexual.
Por otro lado, frente al incapaz para resistir, el que padezca trastorno mental
siempre y cuando tenga relacin con la situacin del trastorno y el que se
encuentre en estado de inconsciencia, existe el derecho a que se respete su
integridad, a permanecer inclumes, indemnes, de manera que cualquier
intromisin sexual (acceso carnal o acto sexual diferente) ser sancionado por
vulnerar ese bien jurdico integridad sexual.
Ahora, en cuanto a los delitos de "pornografa infantil", se trata de evitar
cualquier atentado contra informacin sexual de los menores, tal y como lo
previo el mismo Proyecto presentado por la Fiscala General de la Nacin.
Por ltimo, en lo que tiene que ver con la Induccin a la Prostitucin, Trata de
Personas y Turismo Sexual, la doctrina mayoritaria considera que es
precisamente la Libertad Sexual el bien jurdico que se tutela, "que se ve
avasallada por la torpe accin del proxeneta, quien con sus condicionamientos
y excitaciones atenta contra una concepcin positiva de la sexualidad".
Ser entonces la libertad sexual la integridad sexual y la formacin sexual, en
los trminos mencionados, el bien jurdico que se tutela en el ttulo IV del nuevo
C.P.
132
2.11 MODALIDADES ESPECFICAS DE ATAQUE
Examinadas ya las distintas precisiones relativas a las principales
modificaciones legislativas, as como las diversas teoras acerca del bien
jurdico tutelado, pasemos ahora a estudiar las definiciones tpicas consagradas
en nuestro Cdigo y que a su juicio seran atentatorias de este bien jurdico.
2.11.1 La violacin. Bajo este ttulo se agrupan los diferentes tipos penales
que sancionan los comportamientos de acceder carnalmente a otra persona,
realizar un acto sexual diferente al primero, ambos de forma violenta, as como
el acceder o realizar un acto sexual diferente en persona puesta en incapacidad
de resistir (Arts. 205,206, 207 C. P).
El acceso carnal ha sido entendido como la penetracin total o parcial del
miembro viril en cavidad normal o anormal.
Por tal debe entenderse como la conjuncin de los rganos sexuales de las dos
personas vivas, completa o incompletamente, por va normal o anormal
introductio penis vaginam in os vel anum lograda contra oposicin de la
victima, independientemente del grado de perfeccin que alcance el
acoplamiento violento.
De manera que se requiere que el miembro viril penetre en la vagina o ano, lo
que llev a la mayora de la doctrina a considerar que solo el hombre poda ser
sujeto activo del delito ya que solamente l "posee la facultad de penetrar los
conductos y de acceder por la va sodomtica o vaginal, al estar naturalmente
dotado de un rgano copulador", llegando incluso a no aceptar el hipottico
caso en el que una mujer obliga a un hombre y logra su ereccin a tener una
relacin sexual, ya que en este caso sigue siendo la mujer la accedida por
entrada del rgano sexual masculino.
Por otra parte, otros autores s consideran a la mujer como sujeto activo del
delito, colocando como ejemplo el caso antes mencionado, y aduciendo
razones gramaticales al mencionar "el que" (cualquiera) y razones de pluralismo
para sancionar tanto a hombres como mujeres de igual forma.
La nueva legislacin trae una interpretacin autntica de lo que debe
entenderse como acceso carnal, con la cual se pretendi terminar con una serie
de controversias alrededor de este concepto
En efecto el artculo 212 del C. P. consagra dos formas de acceso carnal, as:
a. La penetracin del miembro viril por va anal, vaginal u oral.
b. La penetracin vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u
otro objeto.
133
En primera instancia diremos que la penetracin del miembro viril en la boca
(fellatiu in ore) se haba discutido si perteneca a una modalidad de acceso
carnal, llegando a la mayoritaria conclusin que en trminos de la anterior
legislacin nos encontrbamos frente al acto sexual violento del artculo 299
(C.P. de 1980), entre otras razones por no ser una va idnea para el
acoplamiento; en todo caso exista un pequeo sector doctrinal que
consideraba que al existir el "acceso" en la fellatio se estaba realizando ese
verbo rector.
Actualmente el legislador de 2000 lo considera como un atentado de igual
entidad al acceso vaginal o anal, con lo cual no existe duda en que la fellatio
constituye una modalidad de acceso carnal, lo que disminuye el campo de
aplicacin del acto sexual violento, ya que como lo mencionamos ese era el
tpico ejemplo de este delito.
Surge as un primer interrogante, relacionado con la exigencia o no de estar en
ereccin el miembro viril para que se configure esta nueva modalidad de acceso
carnal. Al respecto, BERENGUER nos ilustra afirmando que as como en el
acceso carnal por vial vaginal o anal, se requiere de la ereccin para su
realizacin, igual exigencia debe presentarse en el acceso por va oral; otro
entendimiento sera reducir al mnimo el marco de punicin del delito de acto
sexual violento.
Respecto a esta primera modalidad de acceso carnal tipificada en el artculo
212 del nuevo C. P. (vaginal, anal y oral) se podrn sostener las mismas
posiciones frente a si la mujer puede o no ser sujeto activo del delito.
Ahora, en cuanto a la segunda modalidad (penetracin anal o vaginal de
cualquier parte del cuerpo humano u otro objeto), es evidente que no existir
esa limitante, ya que la definicin no hace referencia a un rgano especfico,
masculino o femenino, de manera que tanto hombre como mujer podrn ser
sujetos activos de este acceso carnal, por ejemplo al utilizar la lengua, los
dedos o cualquier parte que penetre en las cavidades mencionadas; lo mismo
cuando se utiliza cualquier objeto para la realizacin de la accin de penetrar.
Acogiendo en este punto la nocin de objeto en el sentido propuesto segn
ORTS BERENGUER, "...aquel que rene condiciones para, en alguna medida,
ser apto para un ejercicio de sexualidad, y no aquel otro que slo merezca ser
tomado como instrumento de una agresin fsica".
Sin lugar a dudas, esta nueva definicin constituye una ampliacin de cobertura
de los tipos penales que tienen el acceso carnal como su conducta
incriminadora, siendo una mayor proteccin al bien jurdico libertad sexual, muy
a pesar de que ciertamente estos comportamientos eran sancionados bajo la
legislacin anterior, pero bajo el delito de acto sexual violento, implicando un
menor reproche punitivo.
134
En todo caso, creemos que no es lo mismo desde el punto de vista del injusto y
de la lesin al bien jurdico el realizar un "acceso carnal" con un pene de
plstico que uno de verdad; como tampoco puede tener la misma respuesta
punitiva la penetracin con un dedo a la realizada con un miembro viril.
Para la consumacin del acceso carnal, de la lectura misma del tipo se deduce
que no se requiere ningn tipo de actividad fisiolgica (nos referimos aqu a la
eyaculacin), pues basta con que exista una introduccin parcial del miembro
viril para que se consume la conducta; ya que parecera exagerado una
posicin que sostuviera el simple contacto de los rganos como suficiente para
consumar el delito, adems de ir en contravia del mismo verbo rector acceder y
de crear un ambiente de total inseguridad.
Lo anterior tiene una clara relacin con lo que se debe entender como "acto
sexual" diferente al acceso carnal, ya que eventos como fellatio in more el
acceder va vaginal o anal con objetos, o con partes del cuerpo diferentes al
miembro viril, eran considerados dentro de esa definicin, presentndose un
verdadero cambio en la manera como se protege la libertad, integridad y
formacin sexuales, al aumentar la cobertura del acceso y disminuir la del acto
sexual.
De manera que el acto sexual se limitar a cualquier actividad diferente al
acceso carnal" en los nuevos trminos, tales como tocamientos libidinosos o el
denominado coito interfemora por ejemplo, resaltndose que lo que se sanciona
son comportamientos que atenten contra la libertad sexual; de manera que el
comportamiento debe tener ese tipo de connotacin, ya que si simplemente es
un acto que objetivamente hace contacto con rganos sexuales o de
connotacin sexual no se realiza el delito; por ejemplo, cuando una persona
est siendo asaltada y el delincuente, para consumar su delito, requisa al sujeto
pasivo, haciendo contacto con sus rganos genitales o los senos, caso en el
cual no existira el atentado sexual mencionado.
Por otra parte, en el acto sexual se sanciona el comportamiento que realice el
agente sobre la vctima, los actos que realiza el sujeto pasivo en el cuerpo del
sujeto activo, los que el sujeto pasivo cumple sobre el cuerpo de un tercero, y
actos que realice la vctima sobre su propio cuerpo para deleite del sujeto activo
por la accin violenta del sujeto activo.
Otros consideran que la redaccin del tipo penal solo permite el
comportamiento que realice el sujeto activo sobre el sujeto pasivo, al mencionar
"el que realice en otra persona", y cualquier otra alusin constituira una
violacin al principio de legalidad, ya que del tenor literal no se pueden deducir
esas consecuencias.
Es de resaltar que en estos tipos no se sanciona el simple hecho del "acceso
carnal" o el "acto sexual" por s solo; lo que merece la respuesta punitiva es el
realizar esos comportamientos precedidos de violencia fsica o moral, con la
135
cual el sujeto agente doblega al sujeto pasivo, vulnerando ese derecho a
determinarse de manera voluntaria con relacin a cmo y con quin disponer de
su cuerpo con fines ertico sexuales.
Es por esa razn que no se considera acto sexual violento las palabras,
presentacin de imgenes, gestos o ademanes obscenos y aun los discursos
destinados a excitar en otra persona actos de lasciva diversos de la conjuncin
carnal, ya que en ellos no se presenta la violencia exigida por la ley.
Ahora, en caso de que el sujeto pasivo otorgue su consentimiento para ser
accedido en forma violenta, o realizar una acto sexual diferente precedido de la
violencia, el comportamiento no ser punible, por concurrir una causal de
ausencia de responsabilidad.
El ltimo tipo penal de este primer captulo es el denominado acceso carnal o
acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir el cual incluye los
comportamientos antes descritos: "acceso carnal" y "acto sexual", pero con un
sujeto de caractersticas especiales, ya que se exige que sea la persona puesta
en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de
inferioridad squica que le impidan comprender la relacin sexual o dar su
consentimiento.
En efecto, existe una clara relacin entre la accin del sujeto activo, quien
coloca a su vctima en esas condiciones especiales que le impiden ejercer su
derecho a rechazar la actividad sexual, sea acceso o acto sexual, de manera
que el sujeto pasivo ve vulnerada esa libertad sexual con ocasin de la accin
del sujeto pasivo, colocndolo en situacin de incapacidad de resistir o en
estado de inconsciencia o en condiciones de inferioridad squica que le impida
comprender la relacin sexual o dar su consentimiento.
Es precisamente la gravedad de ese comportamiento del sujeto activo la que
tuvo en cuenta el legislador del 2000 al equiparar punitivamente estos
comportamientos con el acceso y acto sexual violento, ya que la vulneracin al
bien jurdico protegido y el grado de lesin es igual.
Pero, a pesar de esa equivalencia punitiva, es importante resaltar una diferencia
entre estos comportamientos, ya que en el acceso y acto sexual violento existe
una confrontacin de fuerzas (a pesar de no exigir oposicin de tipo penal),
mientras que en los otros tipos penales no existe ese despliegue de fuerzas
encontradas sino una situacin en la que no se puede ejercer resistencia,
producto del actuar del agente que lo coloc en esa situacin de incapacidad
para resistir.
2.11.2 Actos sexuales abusivos. Es este el ttulo del actual captulo 2. del
ttulo IV, el cual incluye los delitos de acceso carnal abusivo, acto sexual
136
abusivo y acceso carnal o acto abusivo con incapaz de resistir (Arts. 208 a 210
C. P.).
Si se tiene en cuenta la clasificacin que traa el Cdigo de 1980 y la Ley 360
de 1997, sta se refera al medio de comisin, violento para el captulo primero,
de la violacin engaoso para el segundo, estupro, y abusivo para actos
abusivos.
El legislador del 2000 decidi derogar el acceso carnal y el acto sexual que se
realizara a travs de un medio engaoso, es decir los delitos de estupro
(acceso carnal y acto sexual), teniendo como fundamento las condiciones
socioculturales y de madurez predicables de los mayores de 14 y menores de
18 anos, constituyndose en un acierto en atencin a los reclamos de la
doctrina mayoritaria, que consideraba de muy difcil ocurrencia este tipo de
eventos y ajenos al carcter de ultima ratio del derecho penal.
Como lo mencionamos en un comienzo, el bien jurdico que se tutela es la
formacin e integridad sexual, por medio de la cual se pretende tutelar al menor
de 14 aos, para que tenga un desarrollo sin ningn tipo de interferencia que
pueda alterarlo, ya que es una persona que se encuentra en desarrollo en las
etapas intelectiva, volitiva y afectiva que le impide ejercer el derecho a disponer
libremente de su cuerpo con fines ertico sexuales.
Algunos consideran que esta etapa de formacin est incluida en el concepto
de libertad sexual por lo cual ser ste el bien jurdico tutelable, mientras que
otros hablan de seguridad sexual.
Se sanciona en este captulo la conducta del sujeto activo que accede o realiza
cualquier acto sexual diferente en persona menor de 14 aos, ya que considera
el legislador que el menor de esa edad no est en capacidad de disponer de su
cuerpo con fines ertico sexuales; para lo cual debe tenerse en cuenta los
conceptos de "acceso carnal" y "acto sexual diferente" planteados.
Lo determinante en este caso, adems del sujeto pasivo (menor de 14 aos), es
que el acceso o el acto sexual no se realizan en contra de la voluntad de la
victima, ya que si se emplea algn tipo de violencia (fsica o moral) estaremos
en la rbita del delito de acceso carnal violento (art. 205 C. P.).
Se trata de proteger al menor de 14 aos frente a cualquier tipo de experiencia
sexual que le pueda atrofiar el desarrollo que est viviendo, de manera que el
legislador sanciona los comportamientos que se realicen con ese menor a pesar
de haber sido consentidos por este.
En relacin con la edad del sujeto pasivo y el desarrollo sexual que pueda o no
tener, nuestra Corte Suprema de Justicia consider que la presuncin de ser el
menor de 14 aos incapaz para consentir frente a cualquier acto sexual, acceso
carnal o diverso, no admite prueba en contrario, de manera que no se puede
137
acudir a la demostracin de la experiencia o desarrollo sexual del sujeto pasivo
para exonerar de responsabilidad al sujeto que realiza esa actividad con el
menor:
Esta presuncin, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carcter absoluto:
Iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado
que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia
sexual, y por eso prohbe las relaciones de esa ndole con ellos, dentro de una
poltica de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad,
que en trminos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de
abstencin que el casacionista plantea con apoyo en un autor italiano, y la
indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el
estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contempornea.
De manera que, frente a esa posicin de nuestra Corte, no es posible alegar la
idoneidad del sujeto para consentir en la relacin sexual, o los conocimientos y
experiencias que posea, ya que la presuncin establecida en los artculos 208 y
209 del nuevo C. P. (301 y 302 C. P. de 1980) no admite prueba en contrario en
esos trminos.
Otros consideran que es una presuncin que s admite prueba en contrario, de
manera que, si se demuestra que es una persona que estaba formada
sexualmente y que tenia un conocimiento claro de lo que era el comportamiento
del sujeto con quien comparte la relacin sexual, no ser punible.
Adems, es nuestra misma legislacin civil la que considera capaz a la mujer
mayor de 12 aos para disponer de su cuerpo con fines ertico sexuales, ya
que el permitir contraer matrimonio a esta edad implica un reconocimiento de
esa capacidad, siendo absurdo el limitarlo solo a los actos dentro del
matrimonio.
De manera que no se podr sancionar al sujeto que tiene una relacin con una
mujer menor de 14 aos casada con otro; mucho menos en caso de, a pesar de
su corta edad, ser viuda, con lo que claramente se est reconociendo que no es
solo el aspecto objetivo de la edad el que se tiene en cuenta para determinar si
se cometi o no el delito.
No nos cabe duda que en estos eventos estamos frente a conductas faltas de
antijuricidad material, lo que determina la falta de responsabilidad de estas
personas; algo similar ocurre con el sujeto que de manera invencible considera
que la persona con quien mantiene la relacin (acceso carnal o acto sexual
diferente) es mayor de 14 aos, evento en el cual nos encontraremos frente a
un error de tipo, configurndose una causal de ausencia de responsabilidad
(Art. 32 n.10 C. P.); o cuando el sujeto considera de manera invencible que es
permitido tener una relacin sexual porque a pesar de ser menor de 14 aos no
era virgen la mujer, evento en el cual si se demuestra la invencibilidad
estaramos frente a un error de prohibicin (Art. 32 n." 11 C.P.).
138
Es claro que estos comportamientos para ser punibles deben ser dolosos, razn
por la cual ciertos autores han considerado que se debe establecer la
modalidad culposa para eventos en que el error de tipo sea vencible, posicin
que no fue aceptada ni sostenida por el legislador del 2000.
Por lo tanto, en los delitos de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo se
sanciona el comportamiento realizado con un menor de 14 aos, ya que se trata
de tutelar la formacin e integridad sexual del mismo.
Ahora, en lo que tiene que ver con el acto sexual con menor de 14 aos, no se
refiere nicamente a la realizacin de un acto diferente al acceso carnal, ya que
incluye dos modalidades de comportamiento adicionales: el realizar actos
sexuales en su presencia y el inducirlo a prcticas sexuales (Art. 209 C. P.).
Estas dos modalidades constituan lo que se conoca como el delito de
Corrupcin en el Cdigo de 1980, el cual fue modificado por la ley 360 de 1997,
la cual lo denomin actos sexuales con menor de catorce aos, denominacin
que mantiene el nuevo cdigo, con la nica salvedad de ubicarlo de segundo en
el orden del captulo, como corresponde.
De manera que, adems de sancionar lo que definimos como acto sexual
diferente al acceso carnal, si se realiza un acto en presencia del menor o se le
induce a la prctica de actos sexuales se configurara el punible, ya que lo que
se pretende es mantener la integridad y formacin sexual del menor; de manera
que cuando se realizan estos actos con la finalidad de interrumpir ese proceso
de formacin y de integridad del menor se vulnera el bien jurdico tutelado,
configurndose as este delito.
Por esa razn no incluye este tipo penal el comportamiento del hijo inquieto que
"espa" a sus progenitores y los descubre manteniendo una relacin sexual, ya
que lo que se pretende es sancionar el comportamiento del sujeto activo que
pretende vulnerar la integridad y el proceso de formacin del menor; de manera
que un hecho como el presenciar actos sexuales en general o el ser persuadido
para la realizacin de alguna prctica con connotacin sexual vulnera ese bien
jurdico tutelado.
Finalmente la ley 679 de 2001 por medio de la cual se toman una serie de
medidas para prevenir y contrarrestar el abuso sexual, la pornografa y el
turismo sexual, en su artculo 33 adicion el anterior artculo 303 del C. P. de
1980 y el actual artculo 209 del nuevo Cdigo de la siguiente manera: si bien
es cierto esta ley pretende establecer una serie de mecanismos y controles
para evitar que las redes globales de la Internet sean utilizadas con fines
delictivos que atenten contra los menores de edad, nos cuestionamos el
determinar si era necesario establecer una disposicin especfica al respecto,
como si ese comportamiento a travs de la Internet no fuera ya punible y, peor
an, como si el reproche debiera ser atenuado.
139
Si bien es cierto este atenuante se refiere al artculo 209 del C. P, acto sexual
con menor de edad, solo se podr predicar de los comportamientos inducir a
prcticas sexuales y realizar actos en su presencia, ya que por la naturaleza
misma del medio no se ve cmo se podra realizar un acto con menor de 14
aos a travs de la Internet; de manera que los eventos seran, por ejemplo, el
enviar un video en el que aparezcan personas realizando actividades sexuales,
o a travs de unos mensajes persuadir al menor de emprender ese tipo de
actividades.
La verdad es que consideramos que esa manera de legislar aislada no tiene
consecuencias positivas, ya que lo que genera en la mayora de los casos es
inseguridad, cuando no incongruencia en la legislacin.
Ahora, en lo que tiene que ver con el acceso carnal o acto sexual abusivo con
incapaz de resistir (Art. 210 C. P), se sanciona el comportamiento de la persona
que se aprovecha de una serie de circunstancias del sujeto pasivo para
accederlo carnalmente o realizar un acto sexual diferente.
El nuevo Cdigo lo que hizo fue agregar en el epgrafe del delito la figura del
acto sexual, la cual no haca parte en la anterior legislacin, manteniendo la
estructura comportamental del tipo.
Este tipo pretende proteger la integridad sexual de las personas que por estar
en estado de inconsciencia o padecer trastorno mental o estar en incapacidad
de resistir tienen derecho a mantenerse inclumes ante cualquier tipo de
actividad sexual, salvaguardndolas de acciones que impliquen para el sujeto
activo la obtencin de un provecho sexual de esa situacin desfavorable en la
que se encuentran. De aqu se deduce que en este tipo de comportamientos se
acta sin el consentimiento del sujeto pasivo.
Sera este el evento en el cual una persona con la que se comparten unos
tragos se embriaga de tal manera que pierde el sentido y su compaero de
actividad decide accederla o realizar un acto sexual diferente, aprovechndose
de esa situacin de inconsciencia de su compaera, evento en el cual no tendr
ni siquiera relevancia el consentimiento que a posterior se hubiere comprobado
en el decir del sujeto pasivo, es decir, cuando una vez realizada la accin y ya
consciente la vctima sta acepta el trato sexual; ya que lo que cuenta es la
vulneracin al bien jurdico en el momento en que se deba mantener inclume.
En relacin con la persona que padece de un trastorno mental, se trata de evitar
el aprovechamiento del que puede ser vctima como consecuencia de esa
circunstancia especial, de manera que no se establece una prohibicin total
para tener una vida sexual activa al trastornado, sino, al contrario, se sanciona
a la persona que conociendo el trastorno mental que padece el sujeto pasivo se
aprovecha de esa circunstancia para realizar la actividad sexual.
140
Por el contrario, no habr abuso si se le toma en cuenta, si el coito es producto
del afecto o simplemente sobreviene como punto de una relacin querida por
ambas partes, sin que una explote a la otra.
De manera que, en los casos de personas que padecen de trastorno mental, el
Juez, con la colaboracin de los dictmenes de medicina legal, deber
determinar el tipo de trastorno y si ste tiene alguna relacin con la actividad
desplegada por el sujeto activo.
- Circunstancias de agravacin. El captulo 3 del ttulo IV establece una serie
de circunstancias de agravacin para los dos captulos precedentes; en ste se
mantienen la mayora de los agravantes previstos por el Cdigo de 1980,
configurando como una novedad el numeral 5, con lo que de manera drstica
termina con la aeja discusin si entre cnyuges es posible la violacin, ya que
ahora se deber entender que no slo es posible, como lo ha sostenido la
mayora de la doctrina, sino que, al contrario, el legislador lo considera ms
grave, aumentando la pena de una tercera parte a la mitad.
De esta manera, el legislador pretende resaltar el valor de solidaridad y respeto
que debe existir entre los miembros de un grupo familiar, as como la proteccin
de los menores que pueden ser afectados por los comportamientos que se
realicen entre los integrantes de su ncleo familiar.
Por otro lado, el legislador del 2000 vari la edad para agravar el
comportamiento, pasando de 10 a 12 anos. De igual manera, se introdujo una
variante en lo que tiene que ver con el agravante consistente en la produccin
de una contaminacin venrea (antiguo No. 4 C. P. de 1980), pues ahora el
legislador lo cambi por contaminacin de enfermedad de transmisin sexual,
para cobijar as con este agravante las enfermedades que se contagian por
contacto sexual pero que no tienen la caracterstica de venrea, como por
ejemplo la hepatitis B.
Obviamente en este agravante, como en todos los dems, debe darse plena
aplicacin al principio de culpabilidad, de manera que no se responda slo por
lo acontecido objetivamente, la enfermedad de transmisin sexual, sino que se
tenga en cuenta el grado de conocimiento de parte del sujeto activo del delito,
donde slo se responder por el agravante si se tena conocimiento de la
enfermedad sexual o si se le puede imputar subjetivamente a ttulo de dolo
eventual (Art. 22 C. P).
Por lo dems, las causales que trae este captulo pretenden sancionar con
mayor intensidad el comportamiento del sujeto activo cuando se lleva a cabo en
concurso con otras personas, as como el del sujeto que se aprovecha de la
situacin de superioridad sobre la vctima o es depositario de la confianza de
sta.
141
De igual manera se mantiene el agravante para el evento en que se produjere
el embarazo, por seguir considerndose esta situacin como una de las
mayores y ms graves consecuencias que sufre la vctima de un atentado
contra la libertad, integridad y formacin sexual; siendo evidente en este punto
que cualquier relacin sexual lleva implcita la posibilidad de este resultado, de
manera que ser muy difcil que el sujeto activo se pueda exonerar de este
agravante.
2.12 ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AOS
25
C.P., ART. 209 -El que realice actos sexuales diversos del acceso carnal con
persona menor de catorce (14) aos o en su presencia, o la induzca a prcticas
sexuales, incurrir en prisin de tres (3) a cinco (5) aos.
Inc. 2. Adicionado. Ley 679 de 2001, Art. 33. Si el agente realizare cualquiera
de las conductas descritas en este artculo con personas menores de 14 aos
por medios virtuales, utilizando redes globales de informacin, incurrir en las
penas correspondientes disminuidas en una tercera parte. Ver anexo: C
- Descripcin dogmtica. Es un tipo comn o de sujeto activo indeterminado.
cualquiera puede ejecutar la conducta punible.
- De accin. El delito no puede realizarse mediante una inactividad o una
omisin o una conducta negativa. La naturaleza del abuso sexual reclama
acciones materiales del agente, un hacer positivo.
- Mono-subjetivo. Por describir una conducta realizable por una sola persona.
- De tendencia. Por existir en la sicologa del agente el propsito de abusar
sexualmente del menor.
- Plurofensivo. Por ofender el comportamiento del actor, plurales bienes
jurdicamente tutelados; la libertad sexual, e igualmente, la integridad y
formacin sexuales del menor.
- De accin mltiple. El tipo contiene, en su descripcin nuclear, varios verbos
o modalidades de conducta, bastando la ejecucin de cualquiera de ellas, para
la concrecin de la figura tpica.
- De encuentro o de participacin necesaria. Caracterizado por la necesidad
de que el sujeto pasivo "colabore" con el autor de la accin en la realizacin del
hecho, quedando la conducta del primero impune por no ser culpable.

25
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD integridad y formacin sexual. s.l. : Legis, 2003, p.75-80
142
- Objeto jurdico. Pertenece a esta materia decir que es la libertad sexual el
inters prioritariamente protegido en esta clase de agresiones sexuales, pero
como atrs se expuso, pueden concurrir otros valores, igualmente dignos de
amparar. Al caso, el inters del Estado por preservar la integridad y formacin
sexuales de los adolescentes, evitando que su moralidad sexual pueda ser
depravada por la realizacin inoportuna de prcticas corruptoras. Cuanto a
estos sujetos pasivos especiales por razn de la edad, algunos autores
aseveran que como la ley presume que no tienen capacidad de conocer y
querer suficiente para consentir una libre determinacin en materia sexual, no
puede ser ste el bien jurdicamente tutelado, aunque sea por previsin legal.
Bajo una tal reflexin, se afirma que como los menores no tienen capacidad
para entender y valorar la visin exacta de la sexualidad, carecen de libertad
sexual "y lo que no existe no puede protegerse ni ofenderse'" concluyendo, que
"si no hay capacidad para consentir, tampoco la hay para poseer libertad
sexual"'. Es discutible este tipo de cavilaciones.
- Objeto material. El cuerpo de la persona ofendida, menor de catorce (14)
aos. Objeto material personal.
Tipo objetivo
- Sujeto activo: puede ser cualquier persona fsica, tanto hombre como mujer.
- Sujeto pasivo: persona de uno u otro sexo dentro del lmite de edad
sealado por la ley; menor de catorce (14) aos.
- Conducta. El contenido de este delito viene configurado en forma negativa, o
como dice Quintano Ripolls, presenta una tipificacin negativa por ausencia de
nimo de yacimiento. Caben aqu todos los actos o propsitos que pueden
integrar esta infraccin no consensual, excluida la cpula.
El acto sexual, propiamente dicho, est integrado por todas aquellas acciones o
actividades materiales de exteriorizacin de deseos carnales que dentro de la
esfera de lo sexual, se realicen sobre personas de uno u otro sexo, a condicin
que no constituyan acceso carnal, son tantas y tan variadas sus modalidades y
especies que fracasara cualquier afn de casustica que se intentase para
encerrar la gama ilimitante de sus manifestaciones. El frotamiento del asta viril
en el cuerpo de otra persona. O el hecho de que el autor obligue a su vctima a
masturbarlo o masturbarse. O el coito inter-femara entre los muslos. O los
tocamientos lascivos, y de la misma manera, el palpar los senos de la ofendida,
son formas, entre mil, de satisfaccin sexual. La redaccin de la norma
concepta que la conducta del agente est dirigida a la satisfaccin de
cualquier deseo lbrico, diverso, en todo caso, de la conjuncin carnal.
Aspira el autor a cumplir sobre el cuerpo de la vctima, actos lesivos a la libertad
sexual, en las mltiples manifestaciones, ms o menos intensas del instinto
sexual, excluido el coito.
143
No obstante que la previsin legal emplea la expresin actos, en plural, la
realizacin de un solo acto aislado de contenido lbrico es suficiente para
verificar este extremo estructural del tipo, y en todo caso, son hechos de
contenido lascivo, propiamente tales, que proyecten el gnero de la realidad
sexual. Solo las acciones de este tenor que el culpable realiza con la persona a
la que se destinan, integran el ttulo penal. Por tratarse de un delito de medios
abiertos, caben todas las conductas libinidosas distintas y ajenas a la cpula.
Ahora bien; las palabras, por corrompidas que sean, las sugerencias o
insinuaciones, los ademanes groseros o grotescos, las simples miradas, o un
papel pasivo de contemplacin, no constituyen el delito en estudio.
Segn el texto vigente, tres son las conductas ejecutivas del abuso. El
sealamiento de la ley es expreso y concluyente (taxationis causa), sin que
pueda extenderse a supuestos anlogos:
a. Por la primera, el agente practica actos sexuales diversos del acceso carnal,
con persona menor de catorce (14) aos. Aqu, el sujeto pasivo asume el
papel de coprotagonista del acto sexual de identidad impdica, participando
con el sujeto activo de las acciones propias de libido (contactos corpreos)
con la subjetividad de autor conocida.
b. Por la segunda, el sujeto actuante realiza los actos lujuriosos estando
presente el menor. La presencia -como es simple entenderlo- solo puede ser
la fsica, pues as y no de otra manera puede la vctima tener conciencia y
percepcin de la naturaleza del acto realizado. El culpable ejecuta el acto
libidinoso y obsceno no solo en s mismo (masturbacin para excitar a la
vctima), o en el cuerpo de un tercero o de un extrao, sino tambin en un
animal, suscitando en el menor un sentido desviado del placer sexual, que
repercute en su espritu, viciando sus costumbres y su integridad moral. En
este supuesto, es claro, que ste no ejecuta directamente ningn acto
ertico, limitndose pasivamente a presenciar la realizacin de acciones
corruptoras para que las asimile y aprenda a ejecutarlas ulteriormente. El
acto debe ser potencialmente corruptor.
c. Por el ltimo supuesto, se instiga o persuade al menor, viciando su voluntad,
a ejecutar actos que presuponen la depravacin del instinto sexual.
Una prctica ertico-sexual se inicia por variadas formas que den idea de la
satisfaccin anormal, con prdida del pudor y una peligrosa inclinacin hacia las
aberraciones del sexo: ilustrando a la vctima acerca de las bondades o
excelencias de las acciones impdicas; adoctrinndola con sugestiones
continuas o con ejemplos o procedimientos corruptores torcidos; y en fin,
inicindolo anormalmente en actividades propias de este estado, para las
cuales no est preparado.
144
Es de la esencia del delito que las modalidades descritas posean una carga
corruptora definida por tratarse del despliegue de actos eficaces que implican
un ejercicio anormal de la sexualidad. Constituyen actos depravados, que se
inculcan al menor de catorce (14) aos para deformar su personalidad y
lesionar su pudicia.
Preguntase -en el plano doctrinario y jurisprudencial- si perdura el delito cuando
el menor est ya sexualmente corrompido. Largo e intenso ha sido el debate y
apretada la discusin. Y si bien algunos iuspenalistas, a los que me sumo,
hablan de que hay grados de acrecentamiento en el camino de la corrupcin y
de que no hay criterios absolutos para establecer un mximo de perversin ante
lo cual subsiste la incriminacin del reproche penal, otros en cambio opinan que
la represin penal cesa cuando aparece demostrado que el sujeto pasivo est
absolutamente corrompido por tratarse de una persona contaminada ya, por la
vida pervertida y degradante que lleva.
Cuando la corrupcin moral es completa y perfecta y cuando la nueva actividad
carece de influencia corruptora, no existe -dicen- un inters penal que
resguardar o proteger en el campo de la moral sexual. No puede hablarse de
corrupcin de persona corrupta. nicamente los sexualmente incorruptos se
muestran merecedores de la tutela penal.
Nada dice la ley acerca del grado de corrupcin del sujeto pasivo, y por ello, no
es correcto admitir, de modo tan absoluto y radical que por ser el menor dado a
prcticas lujuriosas, normales o anormales, o con experiencia en la vida sexual,
una tal condicin lo inhabilita para que el derecho penal se ocupe de l, as sea
para recordar las palabras de Viazzi: "no se puede corromper lo que ya est
corrompido", "como no se rompe lo que ya est roto" que aun siendo sujeto no
libre de corrupcin cualquier nuevo acto de la libido ejerce sobre l, un
verdadero efecto corruptor. Pero el delito subsiste, aun en este supuesto,
hacindose acreedor a la tutela y proteccin de la ley penal. Modifico as un
criterio anterior donde sostuve la tesis. En toda empresa de estudio hay que
acostumbrarse a dudar siempre. A este respecto son muy juiciosas y exactas
las palabras de Mora Mons: "En nuestra opinin tienen razn los que admiten la
posibilidad de la graduacin en la corrupcin; a sus argumentos, ampliamente
compartidos, slo agregaremos que al partir de la tradicional frmula no se
puede corromper lo ya corrompido, como no se puede romper lo ya roto, es
degradar al ser humano. Este no es una cosa, las que s admiten su rotura una
sola vez; cuando estn rotas, lisa y llanamente lo estn.
- Tipo subjetivo. El elemento subjetivo de la figura est dado por el dolo. En
el delito en estudio, consiste en la voluntad de ejecutar una cualquiera de las
modalidades delictivas previstas en la ley, con conocimiento de las
circunstancias del hecho: sin tener en mente llegar a la cpula cuanto la de
ejecutar actos sexuales diversos del acceso carnal, con persona menor de
catorce (14) aos; la de realizar la misma conducta, en presencia del ofendido;
145
y finalmente, la de inducir a la vctima a prcticas sexuales. Es indiferente que
el apetito ertico del agente quede desfogado o satisfecho.
El dolo de tipo debe orientarse a abarcar comportamientos con claro sentido
sexual que excluyan el ayuntamiento carnal. Requiere el injusto de un dolo
directo, en cualquiera de las conductas que su materialidad consiste.
Tinese entendido que para la consumacin del hecho, no es necesario ni ello
indispensable, que sobrevenga la efectiva corrupcin del menor por parte del
culpable.
El concepto del acto sexual abusivo lleva implcito un acento inmaterial
suficiente para deducir el contenido de la voluntad que rige la accin,
consistente en un animus lubrico o lascivo. Casi no es necesario advertir, que
en ausencia de un fin libidinoso no surge ofensa alguna al supuesto de este
delito. En la hiptesis de los mdicos que realizan sobre el cuerpo del paciente
algunos tocamientos ginecolgicos externos, en sus zonas ntimas, con fines
teraputicos o clnicos, es del todo irrelevante una tal actuacin, en tanto su
actividad profesional se cia y no exceda los principios de la lex artis, y no
involucre a la persona en conductas sexuales dignas de represin.
No estn previstas formas culposas. Son inimaginables.
- Ejecucin. El delito en comento se consuma con la realizacin efectiva de
una cualquiera de las hiptesis previstas en la ley. Esto es, cuando el agente
realiza de manera inequvoca el contenido del acto libinidoso, en su correcta
discriminacin, por haber tomado parte el menor en su desarrollo, o en su
presencia, o cuando se le induce a ejecutar toda clase de prcticas sexuales,
excluido el coito, verificndose as el resultado.
Problema delicado y bien discutido es el de decidir si hay o no, tentativa en esta
clase de delitos. Para un sector de la doctrina, no se concibe su presencia,
porque con el comienzo de la conducta se configura el acto mismo libidinoso, y
antes de ello, no habr otra cosa que actos preparatorios (Carrara, opus cit.,
pargrafo 1552 y MANZINI, opus cit., p. 577). Si bien en la praxis resulta a
veces difcil de precisar, es posible la punicin de formas imperfectas del hecho,
y esto ocurre cuando el actor pese al inequvoco fin de lograr la accin abusiva
sexual no alcanza a concretar, en ltimas, la ejecucin violenta del deseo
lujurioso, por circunstancias ajenas a su voluntad. En su virtud, sera el caso del
sujeto que una vez seducida la vctima, es sorprendido en el momento mismo
en que se dispone a realizar el acto tpico, cuando -y es ejemplo de forma
incompleta- comienza a desabrochar su cremallera para mostrar su miembro.
Igualmente los actos de ejecucin pueden quedar interrumpidos, por la actitud
firme y decidida de la vctima que con su resistencia impide la realizacin de la
conducta. El resultado de tales comportamientos, dirigidos al alcance de una
concreta meta delictiva, no se produce al interrumpirse el hecho por causas
146
independientes de la voluntad o propsitos del culpable. Por donde, estos
ejemplos quedan al nivel de la tentativa.
Posicin de la Corte Constitucional sobre el delito de incesto a la luz de nuestra
legislacin penal y bajo los conceptos de expertos de varias ciencias que se
hacen aportes al anlisis del fenmeno:
2.13 SENTENCIA C-404/98
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Limites
Los limites al libre desarrollo e la personalidad, "no solo deben tener sustento
constitucional, sino que, ademas, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las
personas de construir autonomamente su modelo de reali:acion personal." Por tanto,
cualquier decision que afecte la esfera intima del individuo, aquella que solo a el
interesa, debe ser excluida de cualquier tipo de intervencion arbitraria. En el evento
anali:ado, observa la Corte que los limites de la esfera intima dentro de la familia
resultan mas labiles pues el comportamiento o la actitud de cualquiera de los miembros
que implique a otro, incide fatalmente en el nucleo fundamental de la sociedad, en
virtud de la solidaridad que en ella prevalece.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
La solidaridad de las personas, a la que hace referencia el articulo 1 de la
Constitucion como uno de los fundamentos del Estado colombiano v la solidaridad
social que, en el articulo 95 aparece como un principio rector de la conducta de los
asociados, es un valor que se construve sobre un hecho.
INCESTO-Proteccion de la Iamilia
Las diferentes formas en las que las relaciones incestuosas pueden afectar la institucion
familiar, fustifican plenamente, la tipificacion del incesto como delito autonomo.
INCESTO-Restriccion legitima del derecho al libre desarrollo
La prohibicion del incesto es una restriccion legitima del derecho al libre desarrollo de
la personalidad. En efecto, los datos cientificos aportados al proceso permiten sostener
que la norma legal que penali:a el incesto persigue la proteccion de bienes
constitucionalmente tutelados como la familia - v cada uno de sus miembros -, e
instituciones sociales - como los sistemas de parentesco - de innegable importancia.
1UEZ CONSTITUCIONAL-Debe tener en cuenta razones morales que explican o
justiIican existencia de norma legal
La adecuacion del orden furidico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente
posible sin atender a las condiciones sociales - dentro de las que ocupa un lugar
147
destacado la moral positiva - en las que pretende operar el ordenamiento. Suponer que
no existe ninguna relacion furidicamente relevante entre las convicciones morales
imperantes en la comunidad v las disposiciones furidicas - legales o constitucionales -
es incurrir en la falacia teorica que origino una de las mas agudas crisis del modelo
liberal clasico v que desemboco en el nuevo concepto del constitucionalismo social.
Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie en la actualidad exige al fue:
constitucional que actue bafo el supuesto del individualismo abstracto v que aparte de
su reflexion toda referencia al sistema cultural, social, economico o moral que impera
en la comunidad a la cual se dirige. En este sentido, puede afirmarse que el
reconocimiento de los principios de moral publica vigentes en la sociedad, no solo no
perturba sino que enriquece la reflexion fudicial. En efecto, indagar por el substrato
moral de una determinada norma furidica puede resultar util v a veces imprescindible
para formular una adecuada motivacion fudicial.
1UEZ CONSTITUCIONAL-Utilizacion de argumentos morales
No escapa a esta Corte la posibilidad de que, en una sociedad plural, la utili:acion de
argumentos morales a favor de la constitucionalidad de una determinada norma legal,
puede originar atropellos inmensos en contra de la libertad de personas que, en
efercicio de su autonomia, no comparten los principios de la mavoria. No obstante, para
evitar este tipo de abusos se han diseado herramientas estrictas de control
constitucional que, como el fuicio de proporcionalidad, impiden o dificultan su
ocurrencia, ademas de la obligatoriedad superior de los principios v libertades
garanti:ados por la Constitucion. En primer lugar, toda norma furidica que persiga
exclusivamente la defensa de un principio de moral publica debe estar sometida a un
fuicio estricto de proporcionalidad. En consecuencia, solo si la finalidad corresponde
verdaderamente a un principio de moralidad publica - en el sentido que se precisa mas
adelante - v, si es util, necesaria v estrictamente proporcionada respecto de tal finalidad
podra resultar afustada a la Constitucion. En este sentido, se admite, por efemplo, que
la reali:acion de determinados comportamientos o practicas que pueden afectar
gravemente principios de moralidad publica imperantes se vean sometidos a una
restriccion, consistente, por efemplo, en limitar su reali:acion a lugares privados o
reservados o en someter su difusion publica a ciertas condiciones especiales (franfas,
horarios, autori:acion previa, etc.).
MORALIDAD PUBLICA-Naturaleza
La moralidad publica que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que
racionalmente resulta necesario mantener para armoni:ar provectos individuales de
vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una
democracia constitucional v que, adicionalmente, es indispensable para confugar la
libertad individual con la responsabilidad v la solidaridad que hacen posible este
modelo constitucional. En este sentido, la moralidad publica articula en el plano
secular un modo de ser v de actuar que no puede soslavar la persona, portadora de
derechos, que es, al mismo tiempo, sufeto individual v miembro de una comunidad.
148
1UEZ CONSTITUCIONAL-Debe conIrontar criterios de moralidad publica
El fue: constitucional debe confrontar los criterios de moralidad publica contenidos en
la lev, con el confunto de normas v principios constitucionales. No obstante que la lev se
apove en un criterio de moral publica, si este desconoce los principios superiores sobre
los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos
fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Los
fueces, con el obfeto de construir o refrendar la moralidad publica, deben fustificar sus
decisiones en los principios que se prohifan en la Constitucion v hacerlo de manera
expresa de modo que se puedan conocer v controlar racionalmente los reales v
verdaderos fuicios que sirven de asidero a la solucion que dan a cada caso. Solo asi se
puede mantener la confian:a en la funcion de los fueces como autoridades responsables
v como interpretes coherentes de la Constitucion v de sus principios.
INCESTO-Prohibicion/MORALIDAD PUBLICA-Relevancia en el seno Iamiliar
La prohibicion del incesto corresponde a una verdadera v real opcion valorativa
vinculada con la moralidad publica. La prohibicion del incesto, al incorporar
positivamente un criterio de moralidad publica que se busca mantener en el seno
familiar, no ocasiona, por si misma, en cuanto mandato restrictivo, detrimento a la
dignidad de las personas. La Corte quiere puntuali:ar que la prohibicion no se endere:a
de manera deliberada a causar agravio o lesion a determinadas personas por ser
portadoras de determinados rasgos o creencias, ni persigue un proposito
discriminatorio e infusto efercitado v efecutado por una mavoria contra una minoria o
determinadas personas. La renuncia que se sigue a la prohibicion, de otra parte, no
tiene la entidad de clausura a la satisfaccion sexual que en modo alguno se niega si ella
se reali:a en el ambito del grupo externo a la familia.
INCESTO-Penalizacion
La valide: constitucional del criterio de moralidad publica que sirve de sustrato a la
norma que sanciona las relaciones sexuales entre parientes cercanos no es suficiente
para fustificar su exequibilidad. En efecto, una disposicion penal que tenga como efecto
la restriccion de la libertad personal no puede tener como unica fundamentacion un
principio de la moralidad publica. No obstante, en el asunto que ocupa la atencion de la
Corte, ya se ha sealado como argumento adicional al histrico e institucional, que la
prctica del incesto est asociada a una cadena de daos que se ciernen sobre la
sociedad y los individuos, lo que confirma la idea de que la sociedad y el Estado si
estn concernidos por esta conducta sexual y que, por consiguiente, sus regulaciones
en principio no pueden entenderse como injerencias abusivas en un campo que es
propio del sujeto autnomo y de su vida privada. En consecuencia, el criterio moral al
que se ha hecho referencia coadvuva la reflexion hasta ahora reali:ada v disipa las
dudas que aun puedan existir sobre su exequibilidad. Lo anterior no significa que el
legislador, en efercicio de su libre configuracion normativa, no pueda en un momento
dado renunciar a la penali:acion de la conducta v, en su lugar, conferirle un
tratamiento distinto o sufetar algunas variantes de la conducta incestuosa a una
149
disciplina especial. Lo que ocurre en casos como el presente, es que la amplitud de la
norma penal, no puede ser recortada por virtud de una decision de la Corte
Constitucional, que no encuentra ra:on ni legitimidad alguna para remover la decision
democratica afustada a la Constitucion Politica.
Para mayor ilustracin sobre la posicin de la Corte Constitucional sobre la
exequibilidad de la norma demandada ver anexo: A
Igualmente la Corte Suprema de Justicia en su sala de Casacin Penal a
proferido innumerable jurisprudencia, se quiere traer a colacin una sentencia
donde se hace claridad sobre el acceso carnal violento en menor de 14 aos y
al mismo tiempo actos sexuales abusivos en menor de 14 aos, en ella la
mayora de los magistrados acogen el concepto que se ha venido sosteniendo a
lo largo de estos aos.
MAGISTRADO PONENTE
Dr. Guillermo Duque Ruiz
Radicacin No 2037
Bogot, D.E., ocho de marzo de mil novecientos ochenta y ocho.
Ver Anexo: B
Entraremos entonces a ver los resultados de la investigacin aplicada sobre un
poblacin objetivo de 51 condenados por los tipos penales descritos en nuestra
normatividad penal (Ley 599 del 2000) Artculos 208 y 209, de las personas
que se encontraban pagando condena en los centros penitenciarios y
carcelarios de los Municipios de Rionegro, la Ceja, El Carmen de Viboral y
Sonson y mediante la aplicacin del instrumento (MMPI) que apartes anteriores
hemos descrito ver anexo: D
150
151
3. ANLISIS Y RESULTADOS
3.1 ANLISIS DEL PERFIL GENERAL ESCALA A ESCALA
3.1.1 Hipocondriasis
Definicin. Sndrome caracterizado por la preocupacin con el cuerpo y
temores concomitantes a la enfermedad, aunque stos no son de carcter
delirante, son bastante persistentes, se expresa por una cantidad de quejas
anormales sobre sus funciones corporales, dominando su vida y restringiendo
severamente tanto su actividad como sus relaciones interpersonales, ello
adems, parece corresponder a un rasgo caracterolgico mas que a una
situacin transitoria.
Los pacientes con enfermedades o alteraciones fsicas pueden producir
registros con elevaciones moderadas en esta escala pero que en todo caso son
menores que la que presentan los pacientes que expresan su conflictiva
psicolgica a travs de sntomas somticos.
Por lo que se puede afirmar que la escala es capaz de diferenciar entre la
verdadera enfermedad fsica y la alteracin hipocondraca.
Adems est escala se correlaciona negativamente con la sofisticacin
intelectual y la inteligencia, la puntuaciones bajas tienen las caractersticas
opuestas a las sealadas para las puntuaciones elevadas; vale decir que las
personas adems de no estar excesivamente preocupadas por el
funcionamiento de su cuerpo son sensibles y optimistas. Si el puntaje es muy
bajo, ellas se adecuan bien al mundo pero les falta calidez.
Se constituye por 30 reactivos en el M.M.P.I.
152
RESULTADOS DE INVESTIGACIN
Anlisis cuantitativo (En porcentajes)
Grfico 1. Hipocondriasis
Alto: 55%
Medio: 37.5%
Bajo: 7.5
55
37,5
7,5
ALTO
MEDIO
BAJO
ANLISIS CUALITATIVO
Interpretacin. La mayor parte de la poblacin evaluada, se encuentra en el
rango alto (55%) y aunque el 37.5% de la poblacin est puntuando en el rango
medio, es importante anotar que de este puntaje, el 22.5% se encuentra
ubicado en el rango medio-alto (60-69).
153
Este dato as visto es indicativo de una alta tendencia a presentarse una
preocupacin corporal excesiva, con quejas por lo general vagas e
inespecficas. Tienen alta probabilidad de ser egostas, egocntricos y
narcisistas. El concepto que tienen de la vida es pesimista, derrotista y cnico.
Por lo general estn insatisfechos e infelices y es probable que hagan sentirse
incmodos y mal a los que los rodean. Se quejan en forma constante y se
comunican con lloriqueos. Demandan mucho de los dems y son muy crticos
con lo que hacen los otros. Es probable que expresen hostilidad de forma ms
bien indirecta.
En cuanto al porcentaje restante (el 7.5% bajo y el 15% que punta en el rango
medio), se pueden decir que en este aspecto, se encuentran libres de
preocupaciones somticas, parecen ser optimistas, alertas, sensibles,
conocedores de s mismos y, por lo comn, efectivos en sus vidas diarias.
3.1.2 Depresin
Definicin. Desarrollada para evaluar la depresin sintomtica, se caracteriza
por un estado de nimo bajo, falta de esperanza en el futuro, pesimismo e
insatisfaccin general con la propia situacin de vida.
Son 60 reactivos que evalan diversos aspectos de la depresin como la
negacin de la felicidad y el mrito personal, retardo psicomotor, abandono y
ausencia de inters en lo que les rodea. Como parece medir ms bien la
depresin reactiva resulta ser una medida ms bien inestable, ya que vara en
la medida en que flucta el estado de nimo de la persona. La causa precisa
de la depresin no puede ser inferida slo de la puntuacin de la escala y es
necesario considerar la elevacin de las otras escalas.
En 1955 Harris y Lingoes realizaron un estudio a cerca de los contenidos de los
intems de algunas de las escalas del inventario. Este estudio mostr que la
escala D posee cinco dimensiones de contenido que son:
Depresin subjetiva (D1)
Lentitud Psicomotora (D2)
Mal funcionamiento fsico (D3)
Lentitud Mental (D4)
Cavilacin (D5)
Las personas mayores tienden a tener puntuaciones ms altas en esta escala
que las personas mas jvenes.
154
Lo puntajes mas bien bajos en esta escala pertenecen a personas descritas
como alertas, gregarias y activas.
Grfico 2. Depresin
Alto: 45%
Medio: 47.5%
Bajo: 7.5%
45
47,5
7,5
ALTO
MEDIO
BAJO
c
ANLISIS CUALITATIVO
Interpretacin. La mayor parte de la poblacin evaluada se encuentra en el
rango medio (47.5%); sin embargo no se puede descuidar ni pasar por alto el
gran porcentaje con el que se cuenta en el rango alto (45%), pues es un
indicador significativo.
De esta manera entonces, en la mayora de esta poblacin, no se encuentran
sntomas que indiquen, de manera contundente, sntomas depresivos. En estas
personas, no es comn encontrar sentimientos de auto-desprecio y culpa.
155
En su mayora estn alertas, activos y dinmicos. No les disgusta las
situaciones sociales y aunque no buscan asumir liderazgos, si la situacin les
coloca en esta posicin, no la rechazan y la asumen sin dificultades. Por lo
general, producen una primera impresin muy favorable.
El puntaje bajo encontrado en esta escala (7.5%) puede ser indicativo en estas
personas, de impulsividad y poco control. Su falta de inhibiciones los lleva a ser
algo presumidos, exhibicionistas, pueden provocar hostilidad y resentimiento en
los dems. Adems a menudo se encuentran en conflicto con las figuras de
autoridad.
3.1.3 Histeria
Definicin. Se desarroll para identificar individuos que utilizan reacciones
histricas o sntomas de conversin ante situaciones de tensin con el
propsito de evadir responsabilidades o evitar conflictos.
Las puntuaciones elevadas se relacionan con egocentrismo, narcisismo,
manipulacin y demanda de atencin y tendencia a la negacin de las
dificultades y conflictos, por ello ha sido llamada escala de inmadurez, consta
de 60 reactivos.
El estudio de Harris y Lingoes identific cinco dimensiones en la escala Hy que
son:
Negacin de la ansiedad social (Hy1)
Necesidad de afecto (Hy2)
Sentimientos de debilidad e incomodidad (Hy3)
Quejas somticas (Hy4)
Inhibicin de la agresin (Hy5)
Las quejas somticas de la Histeria se diferencian de la Hipocondra en que
estas ltimas son ms vagas e inespecficas y no se utilizan para obtener
ganancia secundaria.
Esta escala tiende a ser mas alta en las mujeres que en los hombres; las
personas con puntuaciones bajas tienden a ser custicas, conformistas y a
tener una sociabilidad disminuida y un campo estrecho de intereses.
156
Grfico 3. Histeria
Alto: 20%
Medio: 70%
Bajo: 10%
20
70
10
ALTO
MEDIO
BAJO
ANLISIS CUALITATIVO
Interpretacin. El indicativo predominante de esta escala, se encuentra dentro
de los lmites normales (70%) lo que indica que, en su mayora, estos sujetos se
encuentran como en trminos normales en cuanto a la expresin del afecto.
Sus intereses son adecuados, tienen cierta participacin social, aunque no
persiguen ponerse en situaciones de liderazgo.
Son vistos como sociables, aunque no en extremo; se les puede conocer
cuando establecen relaciones equilibradas. Son ms bien realistas, lgicos y
centrados en su enfoque de los problemas.
157
El 20% perteneciente al rango alto, est sugiriendo sujetos que reaccionan ante
la tensin y evitan la responsabilidad desarrollando sntomas fsicos. Estos
individuos pueden ser descritos como psicolgicamente inmaduros,
egocentrstas, narcisistas y egostas, esperan una gran atencin y afectos de
los dems.
En ocasiones utilizan medios indirectos para obtener la atencin y afecto que
desean. Cuando los dems no responden apropiadamente, pueden volverse
hostiles y resentidos, pero es probable que esos sentimientos se nieguen y no
se expresen abierta o directamente. Sus relaciones interpersonales tienden a
ser ms bien superficiales e inmaduras. En ocasiones pueden presentar poco
control sobre impulsos sexuales o agresivos.
3.1.4 Desviacin psicoptica.
Definicin. Son 50 reactivos que pretende medir las caractersticas de las
personas con desordenes psicopticos de la personalidad y ha sido llamada la
escala de la pelea.
Las personas con puntuaciones altas son caracterizadas como amorales,
asciales, despreocupadas por las normas y costumbres sociales, dificultades
para aprender de la experiencia que se muestra en la repeticin del mismo tipo
de dificultades a pesar de las sanciones, superficialidad emocional, falta del
sentido de la lealtad y de la responsabilidad, franqueza, presentan problemas
familiares, problemas sexuales. Las puntuaciones moderadamente altas (60-
70T) pueden reflejar rasgos positivos como energa asertividad, franqueza,
iniciativa, dependiendo de la madurez del sujeto y de sus mecanismos de
control.
Los sujetos que obtienen puntuaciones bajas en esta escala con frecuencia son
descritos como convencionales, conformistas y sumisos y si estos sujetos son
hombres tambin se dice que son poco interesados en el sexo y temerosos de
las mujeres. Las puntuaciones tienen una correlacin negativa con la edad, de
tal modo que se espera que las personas jvenes tengan puntuaciones algo
ms elevadas que las personas mayores. Por ello es que mientras mayor sea la
edad del sujeto mayor importancia tienen las puntuaciones altas en esta escala.
El estudio de Harris y Lingoes describi cuatro dimensiones en la escala Pd que
son:
Conflictos con la familia (Pd1)
Conflictos con la autoridad (Pd2)
Imperturbabilidad Social (Pd3)
Alineacin (Pd4) que incluye Alineacin Social y Auto-Alienacin.
158
Grfico 4. Desviacin Psicoptica
Alto: 47.5%
Medio: 47.5%
Bajo: 5%
47,5
47,5
5
ALTO
MEDIO
BAJO
ANLISIS CUALITATIVO
Interpretacin. Se encuentran cifras iguales en los rangos de algo y medio
(47.5%), sin embargo analizando ms detalladamente en rango medio, se
encuentra que de ese 47.5%, el 35% se encuentra ubicado en el rango de 60-
69, lo cual es un indicativo de que se encuentra en la media, pero con tendencia
a ser alto.
As visto, lo que arrojan los datos porcentuales es un indicativo de una alta
incidencia de desviacin psicoptica, interpretada como una gran dificultad en
incorporar los valores y normas sociales, involucrndose probablemente en una
159
amplia gama de conductas asociales y/o antisociales (mentira, estafa, robo,
actos sexuales inadecuados, uso excesivo de alcohol, drogas o ambos).
Son rebeldes hacia las figuras que representan autoridad y con frecuencia
estn en conflicto con autoridades de una clase o de otra. Son individuos muy
impulsivos que procuran la satisfaccin inmediata de sus impulsos. Con
frecuencia no planean su conducta muy bien y pueden actuar sin considerar las
consecuencias de sus actos.
Son muy impacientes y tienen una tolerancia a la frustracin muy limitada. Sus
conductas pueden incluir un juicio escaso y correr riesgos innecesarios. Son
descritos como inmaduros e infantiles. Son narcisistas, egostas, interesados y
egocntricos. Son insensibles a las necesidades y los sentimientos de las otras
personas.
Son ms bien extrovertidos y sociables. Carecen de objetivos definidos y su
conducta no tiene una definicin clara. Tienden a ser muy hostiles y agresivos.
Su actitud se caracteriza por el sarcasmo y el cinismo. Son muy rencorosos y
rebeldes, estn propensos a liberar sus impulsos agresivos, algunas veces
acompaados por conducta violenta, y con frecuencia, dicha conducta no se ve
relacionada con sentimientos de culpa.
El pequeo porcentaje del 5% que indica una puntuacin baja, est sugiriendo
unos individuos convencionales, conformistas y que aceptan la autoridad.
Mientras ms bajos en la escala, son ms sumisos, pasivos y tmidos. Se
preocupan sobre la forma en que los dems reaccionarn con ellos.
Se caracterizan por un nivel de impulso bajo. Aunque se interesan por su nivel y
seguridad, no son competitivos. Son vistos como moralistas y rgidos en sus
opiniones. Son muy crticos consigo mismos y es comn una auto-
insatisfaccin injustificable.
3.1.5 Masculinidad feminidad
Definicin. La escala est compuesta por 60 reactivos que se refieren a
intereses pertenecientes al estereotipo femenino y que intenta evaluar la
tendencia que siguen los intereses del sujeto ya sea hacia lo masculino o hacia
lo femenino. Que tanto hombres como mujeres que punten alto indican una
desviacin del patrn de intereses hacia el del sexo contrario, evala tendencia
de incomodidad sexual y pasividad (Mf4).
En 1971 Serkownek, basndose en el anlisis factorial, describi seis
dimensiones dentro de esta escala que son:
160
Narcisismo e hipersensibilidad (Mf1)
Estereotipo de Intereses femeninos (Mf2)
Negacin del Estereotipo de intereses masculinos (Mf3)
Incomodidad sexual y pasividad (Mf4)
Introspectivo y crtico (Mf5)
Retraimiento Social (Mf6)
Las puntuaciones altas en hombres pueden corresponder a Homosexuales,
pero existen en este caso muchos falsos positivos y negativos. Los hombres
con puntuaciones altas no se identifican con el rol masculino tradicional y son
caracterizados como pasivos, con inclinaciones estticas, sensibles frente a los
dems.
Las puntuaciones moderadamente altas en hombres se asocian a un rango
amplio de intereses, especialmente estticos.
Las puntuaciones bajas en hombres se presentan en sujetos que aparecen
como exageradamente masculinos, prefieren la accin, ponen nfasis en la
fuerza y el valor y presentan una amplitud de intereses limitada.
Las mujeres que tienen puntajes altos rechazan el papel tradicional asignado a
las mujeres, su patrn de intereses es ms bien masculino y es descrita como
competitiva, dominante con emotividad disminuida.
Las puntuaciones de moderada elevacin se asocian a mujeres cuyos intereses
influyen actividades culturalmente consideradas como masculinas como el
quehacer cientfico, la computacin etc.
Cuando las mujeres presentan puntuaciones bajas estas se identifican
marcadamente con el patrn de intereses femeninos y son descritas como
pasivas, sumisas sensibles e idealistas.
Si la puntuacin es marcadamente baja son mujeres que sienten
autocompasin, muy auto-criticas y aparecen como desamparadas. El
desamparo puede ser genuino o constituir una forma de manipular a los otros.
Grfico 5. Masculinidad Feminidad
Alto: 17.5%
Medio: 77.5%
Bajo: 5%
161
17,5
77,5
5
ALTO
MEDIO
BAJO
ANLISIS CUALITATIVO
Interpretacin. La puntuacin ms significativa se obtiene en el rango medio
(77.5%), lo cual es un indicador de una adecuacin en general con su rol
masculino. Sus preferencias laborales, de pasatiempos y otras actividades son
masculinas, pero sin llegar a hacer radicalizaciones frente a lo que cultural y
tradicionalmente se le ha asignado a los dos gneros. No hace acentuaciones
trascendentales en la fuerza fsica y el valor. Su rango de intereses puede ser
variado y adecuado. Le dan tanta importancia a la accin como al
pensamiento. Son flexibles y con cierta originalidad en el enfoque de sus
problemas.
La puntuacin alta, correspondiente al 17.5% de la poblacin, est sugiriendo
una falta de intereses masculinos estereotipados. Pueden caracterizarse por
ser ambiciosos, competitivos y perseverantes. Pueden ser muy creativos,
imaginativos e individualistas en su enfoque de los problemas. Son igualmente
caracterizados por su sociabilidad y sensibilidad hacia los dems.
Por ltimo la puntuacin baja, correspondiente al 5% de esta poblacin, est
indicando individuos que se presentan a s mismos como extremadamente
masculinos. Ponen un nfasis exagerado en la fuerza fsica y el valor. Son
descritos como agresivos, buscadores de emociones, aventurado y arrojados.
162
Tienen un rango limitado de intereses, son bastante inflexibles y poco originales
en su enfoque de los problemas. Prefieren la accin al pensamiento.
3.1.6 Paranoia.
Definicin. Es una escala de 40 reactivos, cuyo propsito es evaluar el cuadro
clnico que incluye suspicacia, ideas de referencia, delirio de persecucin,
influencia y grandeza, hipersensibilidad y rigidez, se relacionan con conductas
francamente psicticas, como ideas delirantes hasta rasgos caracterolgicos
como la tendencia a culpar a otros y la admisin de fragilidad psicolgica y la
utilizacin de mecanismos de proyeccin.
El estudio de Harris y Lingoes seal la presencia de tres grupos de contenido
dentro de la escala que son:
Ideas persecutorias (Pa1)
Lastimero (poignancy) (Pa2)
Ingenuidad (Pa3)
Los sujetos con puntuaciones moderadamente altas pueden ser hipersensitivos,
auto-referentes, moralistas y aquellos con puntuaciones altas sobre 70, son
sujetos que se caracterizan por ser suspicaces y hostiles, y que se sienten
maltratados o tratados injustamente.
Las puntuaciones bajas se asocian a personas muy confiadas pocos
inquisitivas, las personas se comportan muy cautelosamente y evita las
preguntas muy obvias que revelan rasgos paranoides.
Grfico 6. Paranoia
Alto: 67.5%
Medio: 32.5%
Bajo: 0%
163
67,5
32,5
0
ALTO
MEDIO
BAJO
ANLISIS CUALITATIVO
Interpretacin. El puntaje en esta escala de mayor significancia es para el
rango alto (67.5%); dicho dato es de trascendencia importante y ms si se tiene
en cuenta que dentro del rango medio (el 32.5%), el 27.5% se encuentran en el
rango de medio-alto.
Estos datos as vistos, se vuelven indicativos de una tendencia marcada a que
los individuos presenten un pensamiento perturbado y quiz tengan delirios de
persecucin y/o grandeza. Las ideas de referencia tambin son comunes.
Pueden sentirse maltratados y criticados; ser colricos, rencorosos y quiz
guarden resentimiento. Tienden a ser excesivamente sensibles y demasiado
impresionables con las opiniones de los dems.
Sienten que la vida es injusta con ellos y tienden a racionalizar y culpar a los
dems de sus propias dificultades. Son vistos como suspicaces y reservados.
Son comunes la hostilidad, el resentimiento y la tendencia a discutir. No les
gusta hablar sobre sus problemas emocionales.
Los sujetos que se encuentran en el rango medio (5%), son descritos como
amables, afectuosos, generosos, sentimentales, bondadosos y pacficos.
164
Tienden a ser perceptivos hacia lo que les rodean y confan en los dems.
Aunque son cooperadores, tienden a ser ms bien sinceros.
Tienen un amplio rango de intereses y parecen ser enrgicos y laboriosos.
Muestran mucha iniciativa y se involucran en el trabajo y dems actividades.
En su lado ms negativo, son sumisos y dependientes en sus relaciones
interpersonales y carecen de seguridad en s mismos. Se describen como muy
nerviosos y propensos a la preocupacin.
3.1.7 Psicastenia.
Definicin. Este concepto hoy se asocia a lo que se conoce como neurosis
obsesivo-compulsiva, se mide con 48 reactivos, reflejan una tendencia a la
ansiedad, temor, baja autoestima y auto confianza, ha sido llamada la escala de
la angustia.
Los que puntan alto se caracterizan por ser tensos, indecisos, tener tendencia
a la rumiacin y a los sentimientos de culpa, pueden presentar pensamientos
obsesivos y conducta compulsiva, presentan dudas sobre su propia capacidad.
Una elevacin moderada en esta escala, junto al resto de las escalas clnicas
con puntajes por debajo de 70, puede estar sealando la habilidad de una
persona para ser organizada, puntual y metdica.
Las personas con puntajes mas bien bajos son confiados en si mismos,
manejan apropiadamente el stress y valoran el xito y el reconocimiento.
Grfico 7. Psicastenia
Alto: 7.5%
Medio: 50%
Bajo: 42.5%
165
7,5
50
42,5
ALTO
MEDIO
BAJO
ANLISIS CUALITATIVO
Interpretacin. El puntaje ms significativo de esta escala se encuentra en el
rango medio (50%) de la poblacin evaluada, siguindole en significacin el
rango bajo (42.5%).
Los datos as presentados son indicativos de individuos libres de temores y
ansiedades incapacitantes; con adecuada seguridad en s mismos.
Son percibidos como calurosos, alegres y amistosos. Tienen un amplio rango
de intereses y son responsables, eficientes, realistas y adaptables. El xito, la
posicin y el reconocimiento son importantes para ellos.
No se presentan pensamientos obsesivos, ni conducta compulsiva o ritualista.
Pueden interactuar bien socialmente.
La poblacin que puntu alto (7.5%), presenta las siguientes caractersticas:
Tienden a ser muy introspectivos y tienen pensamientos obsesivos y conducta
compulsiva. Carecen de seguridad en s mismos, son autocrticos, cohibidos y
se denigran a s mismos. Tienden a ser bastante rgidos y moralistas. Tienen
grandes dificultades para tomar decisiones.
166
Es probable que distorsionen la importancia de las dificultades y que reaccionen
con intensidad ante las situaciones de tensin. Son descritos como difciles de
conocer y se preocupan demasiado por su popularidad y aceptacin social.
3.1.8 Esquizofrenia.
Definicin. Escala de 78 reactivos, cubren una amplia gama de conductas,
algunos de ellos se refieren a sntomas francamente pscoticos como delirio y
alucinaciones y otros con alteraciones de las relaciones familiares, dficit en el
control de impulsos, temores e insatisfacciones.
Es necesario ser cauteloso para hacer el diagnostico de esquizofrenia, solo
fundndose en esta escala ya que esta, es tal vez la escala mas compleja del
M.M.P.I. a pesar de que muchos esquizofrnicos obtienen puntuaciones sobre
70 tambin obtienen puntuaciones muy elevadas an de 90T, sujetos
neurticos muy agitados, adolescentes con problema de ajuste, personas en
crisis de identidad.
Los que puntan alto se caracterizan por sentimientos de alineacin, sensacin
de ser diferentes y no ser comprendidos, por tener dificultades por expresar la
hostilidad.
Las puntuaciones moderadamente altas reflejan un tipo de intereses ms bien
abstractos, se encuentran en sujetos imaginativos y creativos pero que se
quedan ms bien en proyectos sin llegar a concretarlos.
Los sujetos con puntajes bajos son ms bien prcticos y realistas.
En los adolescentes se esperan puntuaciones ms altas por lo que algunos
autores recomiendan restarle 10T al puntaje obtenido por estos sujetos para
poder darle la interpretacin correcta.
El estudio de Harris y Lingoes seal la presencia de tres dimensiones:
Alineacin que se subdivide en social (Sc1A) y emocional (Sc1B) perdida del
control del yo que se subdivide en perdida del control del yo cognitiva (Sc2A),
perdida del control del yo conativa (Sc2B), perdida del control del yo por dficit
de inhibicin (Sc2C) y experiencias sensoriales bizarras (Sc3).
167
Grfico 8. Esquizofrenia
Alto: 67.5%
Medio: 20%
Bajo: 12.5%
67,5
20
12,5
ALTO
MEDIO
BAJO
ANLISIS CUALITATIVO
Interpretacin. La puntuacin ms significativa de esta escala se encuentra en
el rango alto (67.5%). Dicha puntuacin est indicando confusin,
desorganizacin y desorientacin. Evidenciarse pensamientos o actitudes no
usuales, quiz hasta de naturaleza delirante, alucinaciones y un juicio
extremadamente escaso. Estas puntuaciones pueden sugerir un estilo de vida
esquizoide.
Tienden a sentirse como si no formaran parte de sus ambientes sociales. Se
sienten aislados, apartados, incomprendidos y rechazados por sus compaeros.
168
Son retrados, solitarios, reservados e inaccesibles. Pueden evitar tratar con las
personas y evadir situaciones nuevas. Son descritos por los dems como
tmidos, alejados y no comprometidos.
Pueden experimentar demasiada ansiedad generalizada. Pueden sentirse muy
resentidos, hostiles y agresivos, pero son incapaces de expresar estos
sentimientos.
Una respuesta tpica a la tensin es el aislamiento o las ensoaciones y
fantasas y algunos sujetos pueden tener un lapso de dificultad para separar la
realidad y la fantasa.
Pueden estar llenos de dudas sobre s mismos. Se sienten inferiores,
incompetentes e insatisfechos. La preocupacin y confusin sobre el papel
sexual son comunes. Su conducta con frecuencia se caracteriza por los dems
como inconformista, poco usual no convencional y excntrica.
Aunque pueden tener un amplio rango de intereses y ser creativos e
imaginativos en su forma de enfocar los problemas, sus metas, por lo general,
son abstractos y vagos; parecen carecer de la informacin bsica que se
requiere para la solucin de problemas.
El porcentaje de la poblacin que puntu en el rango medio (20%), se
caracteriza bsicamente por una tendencia a ser amistosos, alegres,
bondadosos, sensibles y confiados. Son vistos como bien equilibrados y
adaptables, responsables y dependientes. Por ltimo, el rango bajo,
correspondiente al 12.5% de la poblacin evaluada, es indicativo de sujetos
que tienden a ser algo restringidos en sus relaciones y evitan los compromisos
emocionales profundos con otras personas.
En las relaciones interpersonales son sumisos, dciles y aceptan demasiado la
autoridad. Se inclinan a ser cautelosos, convencionales, conservadores y
carentes de imaginacin para enfocar sus problemas; tienden a ser muy
prcticos y concretos en su pensamiento.
Se preocupan por el xito, la posicin y el poder, pero se controlan
excesivamente de modo que son reacios a colocarse en situaciones claramente
competitivas.
3.1.9 Hipomana.
Definicin. Est compuesta por 46 reactivos, algunos de ellos se refieren a
caractersticas como expansividad, excitabilidad, actividad y otros a las
relaciones familiares, actitudes morales y preocupaciones somticas.
169
La hipomana se caracteriza por un humor elevado, habla y actitud motora
acelerada, irritabilidad, descargas de ideas y perodos depresivos.
En puntajes altos se encuentran personas hiperactivas, emocionalmente lbiles
y pueden experimentar fugas de ideas, el estado de nimo es normalmente
eufrico pero puede cambiar bruscamente.
Las elevaciones moderadas se encuentran en sujetos entusiastas activos,
enrgicos, gregarios, y son mas frecuentes en adolescentes y adultos jvenes.
Los puntajes bajos se asocian con disminucin de la energa y la actividad.
Puntuaciones menores de 35 indican depresin sin importar cual sea el nivel de
la escala de Depresin.
El estudio de Harris y Lingoes, sealo cuatro grupos de contenidos dentro de
los temes:
Amoralidad (Ma1),
Aceleracin psicomotora (Ma2),
Imperturbabilidad (Ma3)
Hipertrofia del Yo (ma4).
170
Grfico 9. Hipomana
Alto: 57.5%
Medio: 37.5%
Bajo: 5%
57,5
37,5
5
ALTO
MEDIO
BAJO
ANLISIS CUALITATIVO
Interpretacin. La puntuacin ms significativa se encuentra en el rango alto
(57.5%). Dicha puntuacin da cuenta de una tendencia definida hacia la
hiperactividad y una auto-evaluacin irreal.
Prefieren la accin al pensamiento. Tienen un amplio rango de intereses y es
probable que tengan muchos proyectos al mismo tiempo. Sin embargo, no
utilizan su energa de forma prudente y con frecuencia no concluyen sus
proyectos, tienden a aburrirse e impacientarse muy fcilmente, y su tolerancia a
la frustracin es muy baja. Tienen mucha dificultad para inhibir la expresin de
sus impulsos y no son raros los episodios peridicos de irritabilidad, hostilidad y
explosiones de agresividad. Sus relaciones con las dems personas son, por lo
general, bastante superficiales.
171
Impresionan a los dems por ser amistosos, agradables, equilibrados y seguros
de s mismos. Sin embargo, en lugar de ese panorama externo de seguridad y
equilibrio, estos individuos tienen la probabilidad de encubrir sentimientos de
insatisfaccin concernientes a lo que obtienen de la vida. Pueden sentirse
tensos, alterados, nerviosos, ansiosos y agitados, se describen a si mismos
como propensos a la preocupacin. Pueden aparecer episodios peridicos de
depresin.
Los individuos que puntuaron en el rango medio (37.5%) son esencialmente
confiables, responsables y dependientes. Enfocan sus problemas en una forma
convencional, prctica y razonable, son concienzudos y perseverantes. Tienen
una adecuada seguridad en s mismos. Por su parte, los individuos que
puntuaron en el rango bajo (5%), se caracterizan por niveles bajos de energa y
actividad. Parecen ser letrgicos, indiferentes, apticos, flemticos y difciles de
motivar. Puede estar presente la depresin, acompaada por tensin y
ansiedad. Pueden carecer de seguridad en s mismos y son vistos por los
dems como sinceros, callados, modestos y humildes. Tambin tienden a ser
algo aislados y retrados, se ven a s mismos como no muy populares. Tienden
a controlarse en exceso y no es probable que expresen sus sentimientos directa
o abiertamente.
3.1.10 Introversin social.
Definicin. Consta de 70 reactivos y fue desarrollada para evaluar la tendencia
a aislarse de la vida social.
Los sujetos que obtienen puntuaciones altas se caracterizan por ser tmidos,
socialmente inseguros, se retraen y evitan a los otros.
Los sujetos con puntuaciones moderadamente elevadas prefieren estar solos o
con pequeos grupos y con personas conocidas; son capaces de interactuar
con los dems pero prefieren no hacerlo.
Aquellos sujetos que obtienen puntuaciones bajas son extrovertidos y gregarios.
Las personas con puntuaciones muy bajas (menores de 35 T) pueden tener
relaciones interpersonales extremadamente superficiales.
Las dimensiones de contenido por la que est compuesta la escala son:
Inferioridad incomodidad personal (Si1)
Incomodidad con los otros (Si2)
Seriedad rigidez personal (Si3)
Hipersensibilidad (Si4)
Desconfianza (Si5)
Preocupaciones somticas (Si6)
172
Grfico 10. Introversin social
Alto: 15%
Medio: 72.5%
Bajo: 12.5%
15
72,5
12,5
ALTO
MEDIO
BAJO
ANLISIS CUALITATIVO
Interpretacin. El rango medio es el puntaje ms significativo en esta escala
(72.5%). Dicho dato est caracterizando a estos individuos con una adecuada
sociabilidad.
Son amistosos, pero no hay necesidades trascendentales de estar siempre
rodeados de personas. Son activos y aunque les gusta el poder, la posicin y el
reconocimiento, no buscan estar en situaciones competitivas permanentemente,
aunque no rehuyen dichas situaciones.
Los individuos que puntuaron en el rango alto (15%), se caracterizan por su
introversin social. Se sienten inseguros e incmodos en las situaciones
sociales. Tienden a ser tmidos, reservados, asustadizos y retrados. Se
173
sienten ms cmodos cuando estn solos o con unos cuantos amigos ntimos y
no participan en muchas actividades sociales.
Carecen de seguridad en s mismos y tienden a ser modestos. Son difciles de
conocer y los describen como fros y distantes. Son sensibles a lo que se
piensa de ellos y es probable que tengan problemas por su falta de compromiso
con otras personas. Son excesivamente controlados y es probable que no
exhiban directamente sus sentimientos. Son sumisos y condescendientes en
sus relaciones interpersonales y aceptan con facilidad la autoridad. Su enfoque
de los problemas tiende a ser cauteloso, convencional y no original. Son algo
rgidos e inflexibles en sus actitudes y opiniones.
Finalmente, los individuos que se ubicaron en el rango bajo (12.5%), tienden a
ser sociables y extrovertidos. Son sociables, gregarios y amistosos. Tienen una
necesidad imperiosa de estar rodeados de personas y se mezclan bien con los
dems. Son activos, enrgicos y vigorosos. Estn interesados en el poder, la
posicin, el reconocimiento y buscan situaciones competitivas. Tienen
problemas con el control de los impulsos y pueden actuar sin considerar las
consecuencias de sus actos. Son algo inmaduros y auto-indulgentes. Sus
relaciones con otras personas pueden ser superficiales y poco sinceras.
174
Cuadro 1. Resumen de los anlisis escala a escala
ESCALA 1 ALTO MEDIO BAJO
HIPOCONDRIASIS 55% 37,5% 7,5%
ESCALA 2 ALTO MEDIO BAJO
DEPRESIN 45% 47,5% 7,5%
ESCALA 3 ALTO MEDIO BAJO
HISTERIA 20% 70% 10%
ESCALA 4 ALTO MEDIO BAJO
DESVIACIN PSICOPATICA 47,5% 47,5% 5%
ESCALA 5 ALTO MEDIO BAJO
MASCULINO -FEMENINO 17,5% 77,5% 5%
ESCALA 6 ALTO MEDIO BAJO
PARANOIA 67,5% 32,5% 0%
ESCALA 7 ALTO MEDIO BAJO
PSICASTENIA 7,5% 50% 42,5%
ESCALA 8 ALTO MEDIO BAJO
ESQUIZOFRENIA 67,5% 20% 12,5%
ESCALA 9 ALTO MEDIO BAJO
HIPOMANIA 57,5% 37,5% 5%
ESCALA 0 ALTO MEDIO BAJO
INTROVERSIN SOCIAL 15% 72,5% 12,5%
3.2 CRUCE DE VARIABLES
3.2.1 Anlisis de relaciones entre escalas.
Hipocondriasis alta relacin con desviacin psicoptica alta -
hipomana alta. La relacin entre estas escalas puede ser descrita
bsicamente en funcin de la dificultad que tienen los individuos para inhibir
los impulsos, la expresin de la hostilidad, la tolerancia a la frustracin muy
limitada, actitudes estas que pueden estar acompaadas por reacciones
agresivas.

Depresin media relacin con histeria media - psicastenia media -
introversin social media - masculinidad feminidad media. Estas
escalas bsicamente se relacionan en su nivel de normalidad psquica que
se presenta en estos factores evaluados.

Paranoia alta relacin con esquizofrenia alta. Esta relacin se hace la
ms significativa en este anlisis puesto que tanto la escala de paranoia
175
como la de esquizofrenia obtuvieron el mismo porcentaje en el rango alto
(67.5%). Haciendo un anlisis ms detallado de estos porcentajes se pudo
determinar lo siguiente:

De la poblacin evaluada el: 55% presenta puntuacin alta en ambas escalas
(paranoia - esquizofrenia)

17.5% presenta puntuacin alta slo en paranoia
12.5% presenta puntuacin alta slo en esquizofrenia
15% no presenta puntuaciones altas en ninguna de las dos escalas

As visto, es significativo ese 55% de la poblacin que punta en ambas
escalas, pues dicha combinacin de escalas es un indicativo importante para
presumir una esquizofrenia paranoide, cuyas caractersticas pueden resumirse
aqu como un tipo de esquizofrenia consistente en una preocupacin sobre una
o ms ideas delirantes o alucinaciones auditivas frecuentes. Dicha
sintomatologa se puede ver acompaada de ansiedad no focalizada, ira,
discusiones y violencia. Todas estas caractersticas que se pueden visualizar
en las descripciones antes mencionadas (en cada una de las escalas).
176
3.3 ANLISIS ESTADSTICO DE LAS ENTREVISTAS
Grfico 11. Grupos etreos
EDAD PORCENTAJE
20-29 12,5%
30-39 27,5%
40-49 25,0%
50-59 15,0%
60-69 15,0%
70-79 2,5%
NO HAY DATO 2,5%
15%
15%
27.5%
25%
2
.
5
%
2
.
5
%
12.5%
20-29
30-39
40-49
50-59
60-69
70-79
NO HAY DATO
177
Grfico 12. Estado civil
12.5%
22.5%
7.5%
35%
22.5%
SOLTERO
CASADO
VIUDO
SEPARADO
U.LIBRE
ESTADO PORCENTAJE
Soltero 22,5%
Casado 35,0%
Viudo 7,5%
Separado 22,5%
Unin libre 12,5%
178
Grfico 13. Escolaridad
5%
7.5%
7.5%
12.5%
27.5%
40%
PRIM.INCOMPL.
PRIMARIA
SECUND.INCOMPL.
SECUNDARIA
UNIVERSITARIO
NINGUNO
GRADO PORCENTAJE
Primaria incompleta 40,0%
Primaria 27,5%
Secundaria incompleta 12,5%
Secundaria 7,5%
Universitario 5,0%
Ninguno 7,5%
179
Grfico 14. Profesin u oficio
2.5%
2
.
5
%
2
.
5
%
2
.
5
%
2
.
5
%
2
.
5
%
2
.
5
%
2
.
5
%
7.5%
12.5%
20%
7.5%
32.5%
AGRICULTOR
GANADERO
OF.VARIOS
PENSIONADO
MATARIFE
ALBAIL
JOCKY
CONDUCTOR
ING. CIVIL
FILSOFO
MADERERO
RECICLADOR
NO HAY DATO
PROFESIN PORCENTAJE
Agricultor 32,5%
Ganadero 7,5%
Oficios varios 20,0%
Pensionado 2,5%
Matarife 2,5%
Albail 12,5%
Jocky 2,5%
Conductor 7,5%
Ing. Civil 2,5%
Filsofo 2,5%
Maderero 2,5%
Reciclador 2,5%
No hay dato 2,5%
180
Grfico 15. Residencia
15%
16%
7.5%
2
.
5
%
2
.
5
%
2
.
5
%
2.5%
2.5%
20%
7.5%
12.5%
5%
LA CEJA
LA UNIN
ABEJORRAL
MARINILLA
RIONEGRO
SN VICENTE
GUARNE
EL RETIRO
EL CARMEN
SN CARLOS
MEDELLN
NO HAY DATO
MUNICIPIO PORCENTAJE
La Ceja 15,0%
La Unin 12,5%
Abejorral 7,5%
Marinilla 15,0%
Rionegro 20,0%
San Vicente 2,5%
Guarne 2,5%
El retiro 2,5%
El carmen 5,0%
San Carlos 2,5%
Medelln 2,5%
No hay dato 7,5%
181
Grfico 16. Constitucin familiar
2.5%
25%
2.5%
42.5%
2.5%
2
.
5
%
17.5%
5%
PADRES Y/O HNOS
HERMANOS
ESPOSA
ESPOSA E HIJOS
HIJOS
OTROS
SOLOS
NO HAY DATOS
GRUPO PORCENTAJE
Padres y/o hermanos 17,5%
Hermanos 2,5%
Esposa 2,5%
Esposa e hijos 42,5%
Hijos 5,0%
Otros 2,5%
Solos 25,0%
No hay datos 2,5%
182
Grfico 17. Consumo de alcohol
7.5%
12.5%
32.5%
47.5%
MODERADO
FRECUENTE
NO CONSUME
ANTERIORMENTE
CONSUMO PORCENTAJE
Moderado 47,5%
Frecuente 32,5%
No consume 12,5%
Anteriormente 7,5%
183
Grfico 18. Antecedentes jurdicos (Ha estado recluido)
15%
2.5%
7.5%
75%
1RA VEZ
2DA VEZ
VARIAS VECES
NO HAY DATO
VECES PORCENTAJE
1ra Vez 75,0%
2da Vez 7,5%
Varias veces 2,5%
No hay dato 15,0%
184
Grfico 19. Consumo drogas
CONSUMO PORCENTAJE
Moderado 0%
Frecuente 5%
No consume 85%
Anteriormente 5%
No hay dato 5%
0%
85%
5%
5% 5%
MODERADO
FRECUENTE
NO CONSUME
ANTERIORMENTE
NO HAY DATO
185
Grfico 20. Inicio sexual
15%
5%
52.5%
27.5%
ANTES 15 AOS
15-25 AOS
DESPUES 25 AOS
NO HAY DATO
EDAD PORCENTAJE
Antes 15 aos 15,0%
15-25 aos 27,5%
Despus 25 aos 5,0%
No hay dato 52,5%
186
Grfico 21. Enfermedades
TIPO PORCENTAJE
Hipertensin 5,0%
Pulmonar 2,5%
lcera 2,5%
Artritis 5,0%
Cardacas 5,0%
Epilepsia 2,5%
Psiquitrica 2,5%
Invalidez 2,5%
Ninguna 62,5%
No hay dato 10,0%
62.5%
10%
2.5%
2.5%
5%
5%
2
.
5
%
2
.
5
%
5%
2.5%
HIPERTENSIN
PULMONAR
LCERA
ARTRITIS
CARDACAS
EPILEPSIA
PSIQUITRICA
INVALIDEZ
NINGUNA
NO HAY DATO
187
Grfico 22. Aceptacin del hecho ilcito
10%
72.5%
17.5%
SI
NO
NO CONTESTA

PORCENTAJE
Si 17,5%
No 72,5%
No contesta 10,0%
188
Grfico 23. Vctima es familiar
5%
12.5%
55%
27.5%
SI
NO
NO CONTESTA
NO HAY DATO
PORCENTAJE
Si 27,5%
No 55,0%
No contesta 12,5%
No hay dato 5,0%
189
4. CONCLUSIONES
190
ESCALA PUNTUACIN ALTA PUNTUACIN MEDIA PUNTUACIN BAJA
1
HIPOCONDRIASIS
(Hs)
55% de la poblacin
evaluada.
Preocupacin corporal
excesiva/ sntomas
somticos.
se queja de fatiga crnica,
dolor, debilidad
Egosta, egocntrico,
narcisista.
Pesimista, derrotista, cnico,
insatisfecho, infeliz.
Demandante y crtico de los
dems.
Expresa indirectamente su
hostilidad.
Ineficaz en expresin oral.
Del 37,5% el 22,5% esta en un
puntaje de 60 a 69 puntos lo que
lo ubica en el rango Medio con
tendencia a Alto.
El 15% restante presentan estas
Caractersticas:
Se encuentran libres de
preocupaciones somticas.
Parecen ser optimistas, alertas,
sensibles.
conocedores de s mismos y, por
lo comn, efectivos en sus vidas
diarias.
7,5% de la poblacin
evaluada.
Libre de preocupacin
somtica.
Optimista, sensible.
Generalmente efectivo en
la vida diario.
2
DEPRESIN
(D)
El 45% de la poblacin
evaluada.
Triste, deprimido, infeliz,
disfrico, pesimista,
autodesprecio, sentimientos
de culpa, llanto, poco
movilidad.
Queja de debilidad, fatiga,
prdida de energa
Irritable, nervioso,
inseguridad, sensacin de
inutilidad y fracaso
Introvertido, tmido, retrado,
asustadizo, solitario,
reservado,
cauteloso, dificultad paro
tomar decisiones, no
agresivo.
47,5% de la poblacin evaluada
no se encuentran sntomas que
indiquen, de manera
contundente, sntomas
depresivos.
no es comn encontrar
sentimientos de auto desprecio y
culpa.
Estn alertas, activos y
dinmicos.
Por lo general, producen una
primera impresin muy favorable.
No les disgusta las situaciones
sociales y aunque no buscan
asumir liderazgos, lo asumen sin
ninguna dificultad.
El 7,5% de la poblacin
evaluada.
Libre de tensin,
ansiedad, culpa y
depresin: seguro de si
mismo, emocionalmente
estable, funciona en
forma eficiente.
Alegre, optimista, alerto,
activo, dinmico,
competitivo, responsable,
lder.
Desinhibido, presumido,
exhibicionista
Crea hostilidad,
resentimiento en los
dems, conflicto con
personas de autoridad.
191
ESCALA PUNTUACIN ALTA PUNTUACIN MEDIA PUNTUACIN BAJA
3
HISTERIA
(HY)
20 % de la poblacin evaluada.
Reacciona a la tensin y evita la
responsabilidad desarrollando
sntomas fsicos.
Propenso a la preocupacin.
Inmaduro, pueril, infantil, egosta,
narcisista, egocntrico.
Espera la atencin y el afecto de
los dems.
pueden volverse hostiles y
resentidos.
Relaciones interpersonales
superficiales e inmaduros.
Problemas con figuras de
autoridad.
El 70% de la poblacin
evaluada.
Expresin de afecto
normal.
Sus intereses son
adecuados, tienen cierta
participacin social.
Son vistos como
sociables, aunque no en
extremo.
se les puede conocer
cuando establecen
relaciones equilibradas.
Son ms bien realistas,
lgicos y centrados en su
enfoque de los problemas.
10% de la poblacin
evaluada.
Limitado, convencional,
conformista, no arriesgado,
no laborioso.
Poca participacin social,
evita liderazgo.
Suspicaz, realista; lgico y
centrado.
4
DESVIACIN
PSICOPTICA
(Pd)
47,5% de la Poblacin evaluada.
Dificultad para incorporar valores
y normas de la sociedad.
Involucra en conductas asciales
o antisociales.
dificultad con las figuras de
autoridad.
Impulsivo, no planifica,
impaciente, poca tolerancia a la
frustracin, poco Juicio, se
arriesga innecesariamente.
Inmaduro, infantil, narcisista,
egocntrico, interesado,
ostentoso, exhibicionista,
insensible.
Tiene relaciones superficiales.
47,5% de la poblacin
evaluada de los cuales el
35% se encuentra en el
rango Medio - Alto con
puntaje de 60 a 69.
El 5% de la poblacin
evaluada.
Convencional, conformista,
acepta autoridad, pasivo,
sumiso, tmido, sincero,
confiado.
Impulsos lentos; no
competitivo, no creativo o
espontneo.
Persistente, moralista,
rgido.
Critica de s mismo,
insatisfecho consigo
mismo.
192
Extrovertido, sociable, activo,
aventurado, enrgico,
espontneo, inteligente, seguro
de si mismo.
Carece de objetivos definidos
Hostil, agresivo, sarcstico,
cnico, rencoroso, rebelde,
antagnico, oposicionista,
violento.
Poco sentimiento de culpa, libre
de ansiedad y depresin;
insatisfecho.
5
MASCULINIDAD
FEMINIDAD
(Mf)
17.5% de la poblacin evaluada.
Conflictos con su identidad sexual.
Inseguro en su papel masculino.
Afeminado.
Intereses estticos y artsticos,
inteligente, ambicioso, competitivo,
perseverante, organizado, lgico,
buen Juicio, sentido comn, curioso,
creativo, imaginativo e individualista,
sociable, sensible, tolerante, pasivo,
dependiente, buen autocontrol.
Tendencias homoerticas o conducta
homosexual abierto.
77.5% de la poblacin
evaluada.
Adecuacin en general
con su rol masculino.
Sus preferencias
laborales, de pasatiempos
y otras actividades son
masculinas.
No hace acentuaciones
trascendentales en la
fuerza fsica y el valor.
Su rango de intereses
puede ser variado y
adecuado.
Le dan tanta importancia
a la accin como al
pensamiento. Son
flexibles y con cierta
originalidad en el enfoque
de sus problemas.
5% de la poblacin
evaluada.
Extremadamente
masculino.
nfasis exagerado en la
fuerza y valor fsico.
Agresivo, buscador de
emociones, aventurado,
arrojado, vulgar, grosero,
ordinario, capacidad
intelectualidad limitada.
Prefiere la accin al
pensamiento.
Practico, no terico
Alegre, jovial, divertido.
193
ESCALA PUNTUACIN ALTA PUNTUACIN MEDIA PUNTUACIN BAJA
6
PARANOIA
(Pt)
67.5% de la poblacin evaluada.
Delirios de persecucin y/o
grandeza, ideas de referencia.
Las ideas de referencia tambin
son comunes.
Se siente maltratatados,
criticado.
Colrico, rencoroso, resentido.
Predisposicin paranoide.
Sensible, impresionable
Racionaliza, suspicaz,
reservado, hostil, resentido,
moralista, rgido.
Sienten que la vida es injusta
con ellos y tienden a racionalizar
y culpar a los dems de sus
propias dificultades.
No les gusta hablar sobre sus
problemas emocionales.
32.5% de la poblacin
evaluada de los cuales el
27.5%, se encuentra en
el rango Medio Alto con
puntaje de 60 a 69.
El 5% restante presentan
estas Caractersticas.
Amables, afectuosos,
generosos, sentimentales,
bondadosos y pacficos.
Tienden a ser perceptivos
hacia lo que les rodean y
confan en los dems.
Son cooperadores.
Sinceros.
Enrgicos y laboriosos.
Muestran mucha iniciativa
y se involucran en el
trabajo y dems
actividades.
0% de la poblacin
evaluada.
7.
PSICASTENIA
(Pt)
7.5% de la poblacin evaluada
Ansioso, tenso, agitado,
preocupado, aprensivo, nervioso,
asustadizo.
Dificultades paro concentrarse.
Introspectivo, obsesivo en su
pensamiento, conductas
compulsivas.
Inseguridad e inferioridad,
autocrtico, cohibido.
Rgido, moralista, perfeccionista,
concienzudo, culpable,
deprimido, pulcro, ordenado,
50% de la poblacin
evaluada.
Individuos libres de
temores y ansiedades
incapacitantes.
Adecuada seguridad en s
mismos.
calurosos, alegres y
amistosos.
son responsables,
eficientes, realistas y
adaptables.
El xito, la posicin y el
42.5% de la poblacin
evaluada.
Libre de temores y
ansiedad incapacitantes.
Seguro de si mismo.
Responsable, eficiente,
realista, adaptable.
Valora el xito, lo posicin
y el reconocimiento.
194
organizado, meticuloso,
persistente, confiable, poca
originalidad.
Torpe, formal, indeciso, tmido,
poca sociabilidad.
Sentimental, pacfico,
bondadoso, confiado, sensible,
amable, dependiente,
individualista, poco emotivo,
inmaduro.
Quejas fsicas.
reconocimiento son
importantes para ellos.
No se presentan
pensamientos obsesivos,
ni conducta compulsiva o
ritualista.
Interactan bien
socialmente.
8.
ESQUIZOFRENIA
(Se)
67.5% de la poblacin evaluada.
Conducta psicotica evidente.
Confuso, desorganizado,
desorientado.
Delirios, alucinaciones, juicio
escaso.
Aislado, aportado,
incomprendido, retrado,
solitario, reservado, inaccesible,
tmido, alejado, no comprendido.
No se siente parte del ambiente
social.
Ansiedad generalizada, nervioso.
Resentido, hostil, agresivo.
Dificultad para separar realidad
de la fantasa
Se siente inferior, incompetente,
insatisfecho, inconformista, poco
usual, no convencional,
excntrico.
Quejas fsicas permanentes.
Ensoaciones y fantasas.
Dificultad para separar realidad y
fantasa
Confusin sobre el papel sexual.
Sus metas, son abstractas y
vagas.
20% de la poblacin
evaluada.
Amistosos, alegres,
bondadosos, sensibles y
confiados.
Equilibrados y adaptables,
responsables.
Dependientes
12.5% de la poblacin
evaluada.
Restringido en sus
relaciones, evita
compromisos emocionales
profundos.
Sumiso, dcil, cauteloso,
convencional, conservador,
carente de imaginacin,
prctico, de pensamiento
concreto.
Preocupado por el xito, la
posicin y el poder.
195
Carecen de la informacin
bsica que se requiere para la
solucin de problemas.
9.
HIPOMANA
(Ma)
57.5% de la poblacin evaluada.
Hiperactividad.
Sus relaciones son bastantes
superficiales.
Encubren sentimientos de
insatisfaccin concernientes a lo
que obtienen de la vida.
Actividad excesiva, habla
aceleradamente, alucinaciones,
delirios, de grandeza, enrgico
Prefiere accin a pensamiento.
Impaciente, poca tolerancia a la
frustracin, impulsivo,
irritabilidad, hostilidad,
agresividad.
Aparecen episodios peridicos
de depresin.
Optimismo irreal, aspiraciones
elevadas, exagera su dignidad y
vanidad.
No puede ver sus limitaciones.
Sociable, amistoso, gregario,
agradable, entusiasta, relaciones
superficiales, manipulador,
engaoso, no confiable.
Alterado, tenso, nervioso,
ansioso.
Puede exhibir conductas
delictivas.
37.5% de la poblacin
evaluada.
Son confiables,
responsables y
dependientes.
Enfocan sus problemas
en una forma
convencional, prctica y
razonable.
Son concienzudos y
perseverantes.
Adecuada seguridad en s
mismos.
5% de la poblacin
evaluada.
Nivel bajo de energa y
actividad.
Letrgico, indiferente,
aptico, flemtico.
Fatiga crnico,
agotamiento fsico,
deprimido, ansioso. Tenso,
confiable, responsable,
dependiente, sincero,
callado, modesto, humilde,
aislado, retrado,
Impopular.
Carece, de. seguridad en si
mismo, excesivamente
controlado
Presenta depresin,
acompaada por tensin y
ansiedad.
Tienden a controlarse en
exceso y no es probable
que expresen sus
sentimientos directa o
abiertamente.
196
ESCALA PUNTUACIN ALTA PUNTUACIN MEDIA PUNTUACIN BAJA
1O.
INTROVERSIN
SOCIAL
(Si)
15% de la poblacin evaluada
Socialmente introvertido.
Reservado, tmido, asustadizo,
carece de seguridad en si
mismo, se autodesprecia.
Sensible a lo que piensan los
dems.
Excesivamente controlado,
sumiso, condesciende, serio,
confiable, dependiente.
No participan en muchas
actividades sociales.
Son difciles de conocer y los
describen como fros y distantes.
Son sensibles a lo que se piensa
de ellos y es probable que
tengan problemas por su falta de
compromiso con otras personas.
Son algo rgidos e inflexibles en
sus actitudes y opiniones
Sumisos y condescendientes en
sus relaciones interpersonales
Aceptan con facilidad la
autoridad.
72.5% de la poblacin
evaluada.
Adecuada sociabilidad.
Amistosos.
Son activos
Les gusta el poder, la
posicin y el
reconocimiento pero no
buscan estar en
situaciones competitivas
permanentemente.
12.5% de la poblacin
evaluada.
Sociable y extrovertido.
Gregario, amistoso,
inteligente, con fluidez
verbal, expresivo.
Activo, enrgico y sigiloso.
Interesado en el poder, la
posicin, el
reconocimiento.
Impulsivo, inmaduro,
autoindulgente
Relaciones con los otros
son superficiales y poco
sinceras
Manipulador, oportunista,
exhibicionista y ostentoso.
Sus estilos exhibicionistas
pueden despertar el
resentimiento y la
hostilidad en los dems.
197
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TORRES TPAGA, William. Lecciones de derecho penal - Parte especial. s.l. :
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199
ANEXOS
200
Anexo A. Sentencia C 404 de 1998 de la Corte Constitucional
Sentencia C-404/98
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Limites
Los limites al libre desarrollo e la personalidad, "no solo deben tener sustento
constitucional, sino que, ademas, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las
personas de construir autonomamente su modelo de reali:acion personal." Por tanto,
cualquier decision que afecte la esfera intima del individuo, aquella que solo a el
interesa, debe ser excluida de cualquier tipo de intervencion arbitraria. En el evento
anali:ado, observa la Corte que los limites de la esfera intima dentro de la familia
resultan mas labiles pues el comportamiento o la actitud de cualquiera de los miembros
que implique a otro, incide fatalmente en el nucleo fundamental de la sociedad, en
virtud de la solidaridad que en ella prevalece.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
La solidaridad de las personas, a la que hace referencia el articulo 1 de la Constitucion
como uno de los fundamentos del Estado colombiano v la solidaridad social que, en el
articulo 95 aparece como un principio rector de la conducta de los asociados, es un
valor que se construve sobre un hecho.
INCESTO-Proteccion de la Iamilia
Las diferentes formas en las que las relaciones incestuosas pueden afectar la institucion
familiar, fustifican plenamente, la tipificacion del incesto como delito autonomo.
INCESTO-Restriccion legitima del derecho al libre desarrollo
La prohibicion del incesto es una restriccion legitima del derecho al libre desarrollo de
la personalidad. En efecto, los datos cientificos aportados al proceso permiten sostener
que la norma legal que penali:a el incesto persigue la proteccion de bienes
constitucionalmente tutelados como la familia - v cada uno de sus miembros -, e
instituciones sociales - como los sistemas de parentesco - de innegable importancia.
1UEZ CONSTITUCIONAL-Debe tener en cuenta razones morales que explican o
justiIican existencia de norma legal
La adecuacion del orden furidico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente
posible sin atender a las condiciones sociales - dentro de las que ocupa un lugar
destacado la moral positiva - en las que pretende operar el ordenamiento. Suponer que
no existe ninguna relacion furidicamente relevante entre las convicciones morales
imperantes en la comunidad v las disposiciones furidicas - legales o constitucionales -
es incurrir en la falacia teorica que origino una de las mas agudas crisis del modelo
liberal clasico v que desemboco en el nuevo concepto del constitucionalismo social.
Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie en la actualidad exige al fue:
constitucional que actue bafo el supuesto del individualismo abstracto v que aparte de
201
su reflexion toda referencia al sistema cultural, social, economico o moral que impera
en la comunidad a la cual se dirige. En este sentido, puede afirmarse que el
reconocimiento de los principios de moral publica vigentes en la sociedad, no solo no
perturba sino que enriquece la reflexion fudicial. En efecto, indagar por el substrato
moral de una determinada norma furidica puede resultar util v a veces imprescindible
para formular una adecuada motivacion fudicial.
1UEZ CONSTITUCIONAL-Utilizacion de argumentos morales
No escapa a esta Corte la posibilidad de que, en una sociedad plural, la utili:acion de
argumentos morales a favor de la constitucionalidad de una determinada norma legal,
puede originar atropellos inmensos en contra de la libertad de personas que, en
efercicio de su autonomia, no comparten los principios de la mavoria. No obstante, para
evitar este tipo de abusos se han diseado herramientas estrictas de control
constitucional que, como el fuicio de proporcionalidad, impiden o dificultan su
ocurrencia, ademas de la obligatoriedad superior de los principios v libertades
garanti:ados por la Constitucion. En primer lugar, toda norma furidica que persiga
exclusivamente la defensa de un principio de moral publica debe estar sometida a un
fuicio estricto de proporcionalidad. En consecuencia, solo si la finalidad corresponde
verdaderamente a un principio de moralidad publica - en el sentido que se precisa mas
adelante - v, si es util, necesaria v estrictamente proporcionada respecto de tal finalidad
podra resultar afustada a la Constitucion. En este sentido, se admite, por efemplo, que
la reali:acion de determinados comportamientos o practicas que pueden afectar
gravemente principios de moralidad publica imperantes se vean sometidos a una
restriccion, consistente, por efemplo, en limitar su reali:acion a lugares privados o
reservados o en someter su difusion publica a ciertas condiciones especiales (franfas,
horarios, autori:acion previa, etc.).
MORALIDAD PUBLICA-Naturaleza
La moralidad publica que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que
racionalmente resulta necesario mantener para armoni:ar provectos individuales de
vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una
democracia constitucional v que, adicionalmente, es indispensable para confugar la
libertad individual con la responsabilidad v la solidaridad que hacen posible este
modelo constitucional. En este sentido, la moralidad publica articula en el plano
secular un modo de ser v de actuar que no puede soslavar la persona, portadora de
derechos, que es, al mismo tiempo, sufeto individual v miembro de una comunidad.
1UEZ CONSTITUCIONAL-Debe conIrontar criterios de moralidad publica
El fue: constitucional debe confrontar los criterios de moralidad publica contenidos en
la lev, con el confunto de normas v principios constitucionales. No obstante que la lev se
apove en un criterio de moral publica, si este desconoce los principios superiores sobre
los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos
fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Los
fueces, con el obfeto de construir o refrendar la moralidad publica, deben fustificar sus
decisiones en los principios que se prohifan en la Constitucion v hacerlo de manera
expresa de modo que se puedan conocer v controlar racionalmente los reales v
202
verdaderos fuicios que sirven de asidero a la solucion que dan a cada caso. Solo asi se
puede mantener la confian:a en la funcion de los fueces como autoridades responsables
v como interpretes coherentes de la Constitucion v de sus principios.

INCESTO-Prohibicion/MORALIDAD PUBLICA-Relevancia en el seno Iamiliar
La prohibicion del incesto corresponde a una verdadera v real opcion valorativa
vinculada con la moralidad publica. La prohibicion del incesto, al incorporar
positivamente un criterio de moralidad publica que se busca mantener en el seno
familiar, no ocasiona, por si misma, en cuanto mandato restrictivo, detrimento a la
dignidad de las personas. La Corte quiere puntuali:ar que la prohibicion no se endere:a
de manera deliberada a causar agravio o lesion a determinadas personas por ser
portadoras de determinados rasgos o creencias, ni persigue un proposito
discriminatorio e infusto efercitado v efecutado por una mavoria contra una minoria o
determinadas personas. La renuncia que se sigue a la prohibicion, de otra parte, no
tiene la entidad de clausura a la satisfaccion sexual que en modo alguno se niega si ella
se reali:a en el ambito del grupo externo a la familia.
INCESTO-Penalizacion
La valide: constitucional del criterio de moralidad publica que sirve de sustrato a la
norma que sanciona las relaciones sexuales entre parientes cercanos no es suficiente
para fustificar su exequibilidad. En efecto, una disposicion penal que tenga como efecto
la restriccion de la libertad personal no puede tener como unica fundamentacion un
principio de la moralidad publica. No obstante, en el asunto que ocupa la atencion de la
Corte, va se ha sealado como argumento adicional al historico e institucional, que la
practica del incesto esta asociada a una cadena de daos que se ciernen sobre la
sociedad v los individuos, lo que confirma la idea de que la sociedad v el Estado si estan
concernidos por esta conducta sexual v que, por consiguiente, sus regulaciones en
principio no pueden entenderse como inferencias abusivas en un campo que es propio
del sufeto autonomo v de su vida privada. En consecuencia, el criterio moral al que se
ha hecho referencia coadvuva la reflexion hasta ahora reali:ada v disipa las dudas que
aun puedan existir sobre su exequibilidad. Lo anterior no significa que el legislador, en
efercicio de su libre configuracion normativa, no pueda en un momento dado renunciar
a la penali:acion de la conducta v, en su lugar, conferirle un tratamiento distinto o
sufetar algunas variantes de la conducta incestuosa a una disciplina especial. Lo que
ocurre en casos como el presente, es que la amplitud de la norma penal, no puede ser
recortada por virtud de una decision de la Corte Constitucional, que no encuentra ra:on
ni legitimidad alguna para remover la decision democratica afustada a la Constitucion
Politica.
ReIerencia: Expediente D-1935.
Demanda de inconstitucionalidad contra el articulo 259 del Codigo Penal.
Demandante: Alberto Franco.
Magistrados Ponentes: CARLOS GAVIRIA DIAZ y
EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
SantaIe de Bogota, D. C., diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).

203
l. ANTECEDENTES
En ejercicio de la accion publica de inconstitucionalidad, el ciudadano Alberto Franco
presento demanda contra el articulo 259 del Codigo Penal, por violar el articulo 16 de la
Constitucion.
II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
Decreto 100 de 1980
"Articulo 259. El que realice acceso carnal u otro acto erotico sexual con descendiente o
ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrira en prision de
seis (6) meses a cuatro (4) aos."
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
El actor para Iundamentar la inconstitucionalidad del articulo 259 del Codigo Penal,
seala que el derecho solo puede sancionar los comportamientos del hombre "cuando
interfieran con la orbita de accion de otras personas" y, por tanto, no es constitucional
penalizar el incesto, pues "la relacion entre padre (madre) e hifa (hifo), adoptante o
adoptivo, o entre hermana o hermano, sea de acceso carnal u otro acto erotico sexual,
consentido, no afecta a las demas personas, ni al nucleo familiar". En su opinion, el
incesto, es "una accion privada que no ofende siquiera la moralidad publica, sino que
unicamente concierne a la moral individual" y como accion privada, debe ser inmune a
la actuacion de las autoridades judiciales, pues "un acto que no se exteriori:a no puede
ofender bienes del mundo exterior v mucho menos colocarlos en peligro, como son los
bienes de la naturale:a furidica." En otras palabras, para el demandante, la norma
acusada viola el derecho a la libertad personal consagrado en el articulo 16 de la
Constitucion, que garantiza a todo individuo la posibilidad de proyectar su "vision de si
mismo v la de tomar decisiones que pueden determinar su desarrollo como persona en
el medio social".
Asi mismo considera, que tal como se encuentra tipiIicada la conducta del incesto en el
articulo 259 del Codigo Penal, este delito solamente se conIigura cuando el trato sexual
se cumple con el consentimiento mutuo de los protagonistas y, en consecuencia, es
imposible determinar quien es la victima o quien tiene la Iacultad para denunciarlo.
En ultimas, lo que pretende el actor con la demanda, es que el delito de incesto como tal
"no este reprimido como figura autonoma", porque las consecuencias negativas que se
pueden seguir de las relaciones incestuosas ya estan sancionadas por el ordenamiento
juridico en otras disposiciones del Codigo Penal que regulan el tema sexual, como el
articulo 317 para los casos de violencia carnal, el 320 en cuanto al estupro, el 324 en
relacion con los abusos deshonestos, los articulo 325 y 326 sobre corrupcion de
menores, y la ley 294 de 1996 en los casos de violencia Iamiliar.
204
VI. INTERVENCIONES
1. Intervencin del Defensor del Pueblo
El DeIensor del Pueblo, solicita a la Corte declarar constitucional la disposicion acusada,
por las siguientes razones:
- La tipiIicacion del delito de incesto pretende proteger la institucion de la Iamilia, como
unidad basica o nucleo esencial de la sociedad, dado que los comportamientos erotico-
sexuales que se realizan entre personas a quienes los unen lazos de parentesco
consanguineo o legal, "comprometen su existencia, conservacion v desarrollo".
En eIecto, "historicamente, al menos dentro de la cultura occidental, la institucion de la
familia ha evolucionado segun las condiciones politicas, economicas v culturales de
cada epoca. Asi, partiendo de un estado de promiscuidad absoluta, propia de los
primeros tiempos, , se ha llegado a la forma de sociabilidad mas elevada conocida
hasta el momento. el de la parefa, v en torno a ella, la de la familia nuclear, esto es, la
conformada por padres e hifos." La decantacion de este proceso historico, no Iue ajena a
las instituciones juridicas, y es por eso que en nuestros dias encontramos multiples
normas que buscan preservar la institucion de la Iamilia como aquellas que establecen
impedimentos para contraer nupcias o celebrar contratos dentro del matrimonio, o las
que penalizan conductas como el incesto, la bigamia, el matrimonio ilegal o la supresion
del estado civil. La existencia de tales normas se justiIica, porque si bien en principio las
relaciones que se desprenden de la institucion de la Iamilia hacen parte de la esIera
privada de las personas, la mayoria de las veces "traspasan los limites de lo publico,
concretamente cuando comprometen las condiciones de existencia, conservacion v
desarrollo de la institucion que se define como basica v nucleo de la sociedad."
- No es posible construir una argumentacion solida para atacar la constitucionalidad del
tipo penal que sanciona el incesto sobre la base del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, porque este derecho no es absoluto y su ejercicio puede limitarse cuando
entra en conIlicto con otro tipo de derechos de igual o superior jerarquia.
Concretamente, invocar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, como lo hace el
demandante, "para reclamar la inconstitucionalidad de la norma penal que tipifica las
relaciones incestuosas, constituve una vision sesgada de los modelos de conducta
minimos que integran la institucion de la familia. El respeto reciproco debido entre sus
miembros, la unidad v la armonia, la progenitura responsable, la honra, la dignidad v
la intimidad de la familia, la proscripcion de la violencia fisica o moral v del abuso
sexual entre sus miembros, entre otros principios consagrados en la Carta para su
proteccion, podrian verse afectados de no existir instrumentos coercitivos de tipo legal
como el que se impugna."
2. Intervencin de la Ministra de 1usticia y del Derecho
205
La Ministra de Justicia y del Derecho, a traves de apoderado, deIiende la
constitucionalidad del articulo 259 del Codigo Penal, con base en las consideraciones
que a continuacion se exponen:
- Es posible aIirmar que entre las diIerentes culturas existe un acuerdo sobre el "recha:o
moral" de los comportamientos incestuosos. Tales razones que tambien son de buenas
costumbres, de etica en las relaciones sexuales y armonia Iamiliar, han inIluido en el
pensamiento del legislador, hasta el punto de penalizar el incesto como una Iorma de
garantizar la proteccion integral del nucleo Iamiliar. Porque es evidente: "las relaciones
sexuales entre miembros de una familia pueden menoscabar la honra v dignidad del
ambiente al interior de la misma, , siendo ra:onable v proporcionado el hecho de que
se penalice la comision de esta aberrante v desviada conducta".
- El demandante desacierta al aIirmar que las conductas incestuosas que no trascienden
la intimidad del hogar no deben ser objeto de sancion penal, porque aun cuando se
reconozca el derecho de toda persona a su intimidad, este no puede "convertirse en un
velo que sustraiga de la accion del Estado comportamientos que enrare:can la
atmosfera familiar, v que devengan (sic) en la crian:a de personas que en el futuro
veran con buenos ofos, por efemplo, el sostener relaciones sexuales con sus hifos". Sin
duda, comportamientos de este tipo amenazan la institucion Iamiliar, protegida por el
Estatuto Superior.
3. Intervencin del Fiscal General de la Nacin.
El Fiscal General de la Nacion presento un escrito en el cual solicita a la Corte declarar
constitucional la disposicion demandada. Los argumentos para Iundamentar su posicion,
son los siguientes:
- De acuerdo con el articulo 42 de la Constitucion, el Estado y la sociedad deben
garantizar la proteccion integral de la Iamilia como nucleo esencial de la sociedad. Es
por ello, que una conducta como la tipiIicada en el articulo 259 del Codigo Penal, no
puede ser admitida a la luz del ordenamiento constitucional, pues el comportamiento que
ella describe "constituve un acto antisocial, que desintegra la familia v por ende, a la
sociedad."
- El demandante, al aIirmar que la penalizacion del incesto viola el libre desarrollo de la
personalidad, olvida que este derecho no es absoluto, pues encuentra limites en los
derechos de los demas y en el orden juridico. En este caso, ese parametro esta
demarcado claramente por las disposiciones que protegen la institucion de la Iamilia.
- El tipo penal acusado no se limita a imponer una sancion, sino tambien a prevenir
conductas de esa indole, como "mecanismo que evidentemente protege la desviacion
colectiva". El derecho penal interviene entonces, en aras de la "tranquilidad ciudadana v
de la cohesion social."
V. CONCEPTO FISCAL
206
El Procurador General de la Nacion, solicita a la Corte declarar constitucional el articulo
259 del Codigo Penal, por considerar que la tipiIicacion del incesto como conducta
punible, corresponde al proposito del legislador de proteger la institucion de la Iamilia
reconocida constitucionalmente como el nucleo Iundamental de la sociedad y a la cual,
el Estado y la sociedad tienen la obligacion de brindarle una proteccion integral. Al
respecto seala:
"La inferencia del Estado en la familia encuentra fundamento en la necesidad de
garanti:ar esta institucion, considerada por la Carta como nucleo esencial de la
sociedad. Teniendo en cuenta la importancia que el Constituvente v el Legislador
reconocen a este grupo humano, resulta comprensible el interes de no limitar la
regulacion al ambito privado, sino extenderla para darle consecuencias de orden
publico a las conductas desplegadas por quienes integran el nucleo familiar."
En concepto del Procurador, no es adecuado Iundamentar la inconstitucionalidad de la
norma acusada sobre la base de la violacion del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, pues este, tal como lo establece la Constitucion, encuentra limites en los
derechos de los demas y en el orden juridico.
VI. PRUEBAS
El Magistrado Sustanciador, Carlos Gaviria Diaz, mediante auto del dos (2) de junio de
mil novecientos noventa y ocho (1998), solicito concepto especializado a proIesionales
en diIerentes areas sobre aspectos concretos relacionados con la conducta incestuosa. A
continuacion se transcriben las preguntas que Iormulo la Corte, y una sintesis de lo
expuesto por cada uno de los expertos.
1. A los doctores EMILIO YUNIS TURBAY y RAFAEL ELEJALDE, medicos
genetistas:
a. Es posible aIirmar, con Iundamento cientiIico que las uniones sexuales entre los
parientes por consanguinidad, en los grados que seala la norma transcrita, pueden dar
lugar a concebir hijos con deIiciencias Iisicas o psicologicas?
b. Es posible determinar cuanta probabilidad hay de que tales deIiciencias se den?
Cuales son las mas Irecuentes?
c. Existen estudios sociologicos en Colombia o en algun otro pais, sobre lugares o
regiones donde las relaciones incestuosas (entre personas que se encuentren dentro de
los grados de parentesco indicados) sean Irecuentes? Corroboran esos estudios la
aIirmacion contenida en la primera pregunta?
d. Dentro del contexto sealado en las preguntas anteriores se puede exponer todo lo que
juzgue pertinente acerca del asunto
1.1. Concepto del Dr. Emilio Yunis Tejada.
- Desde el angulo de la biologia y la genetica el incesto biologico corresponde "al
homocigotismo de los genes, que es la condicion por la cual los dos genes que controlan
un Ienotipo son iguales: dominantes o recesivos. La posibilidad del homocigotismo es
mayor y mas importante, desde un punto de vista practico, cuando se trata del gen
207
recesivo, puesto que solo es evidente su maniIestacion como Ienotipo, cuando esta en
condicion homocigota, no cuando se es portador, con una sola copia del gen,
heterocigoto (...) Para el caso de los genes que producen una enIermedad genetica y son
recesivos, es mas probable que el homocigotismo se origine de la union de dos
portadores (heterocigotos) del gen. Es decir, que a mayor cercania Iamiliar, mayor el
numero de genes compartidos y mayor la probabilidad del homocigotismo."
"Los catalogos de alteraciones por genes recesivos no ligados al sexo, sealan un
numero conocido superior a 2000. La Irecuencia mayor o menor de esas enIermedades
depende de los genes en la poblacion, la que varia con gran amplitud Como una
consecuencia logica de lo anterior, mientras mas inIrecuente el gen, mayor la
probabilidad de que los aIectados por esas patologias sean el producto de uniones
consanguineas."
- Si bien no tengo conocimiento de regiones del pais o del mundo donde se presenten
con Irecuencia relaciones incestuosas entre padres e hijos, estoy enterado de que en
zonas de Colombia como Boyaca, Cundinamarca, Antioquia y Santander, las relaciones
consanguineas entre primos de primer y segundo grado son muy comunes.
1.2. Concepto del Doctor Rafael Elejalde, Director Mdico del Medical Genetics
Institute, S.C.
- Existen cuatro estudios que muestran que los hijos concebidos por padres
consanguineos corren un riesgo mayor de suIrir enIermedades geneticas, que aquellos
concebidos por padres que no son miembros de una misma Iamilia. En estos estudios se
demostro que el cuarenta y cuatro por ciento (44) de los individuos engendrados como
consecuencia de una relacion incestuosa (de una muestra de 190 personas), tenian una
enIermedad producida por la "homozigosidad para un gen recesivo". En los casos
analizados las enIermedades geneticas que se encontraron con mayor Irecuencia Iueron
"mucopolisacaridosis, homocistinuria, Iibrosis quistica, sordomudez y retraso mental".
- En relacion con estudios sociologicos, cabe citar el de Semanova, que estudio 213
casos de hijos de relaciones incestuosas, 23 de los cuales habian muerto y 60 de los 138
sobrevivientes, eran severamente anormales "(Semanova E.A. study oI children oI
incestuos matings. Human Heredity 21:108, 1971)". En los Estados Unidos, Adams y
Neel indicaron que aproximadamente 20 casos de incesto eran reportados por ao, en
una poblacion de 8 a 9 millones de habitantes "(Adams MS, Neel JV. Children oI Incest.
Pediatrics 40:55, 1967)". Por su parte Lukianovwicz estudio una poblacion de pacientes
psiquiatricos en Irlanda, de los cuales 25 de 650, habian tenido relaciones incestuosas
del tipo padre e hija y 29 de 700, de otro tipo "(Lukianowicz N. Incest. Brit. J. Psychiat
120:301, 1972)". En Inglaterra Jancar J. Johonson, estudio 38 casos de hijos de
relaciones incestuosas, de los cuales 15 tenia retardo mental severo "(Jancar J. Johnson
SJ. Incest and Mental Handicap. J. Ment DeIic Res 34: 483-490, 1990)".
2. A las sociologas LIGIA ECHEVERRY ANGEL y VIRGINIA GUTIERREZ DE
PINEDA:
a. Es Irecuente el incesto en Colombia entre parientes dentro de los grados sealados
por la ley?
b. En que clase de comunidades o regiones se presenta el Ienomeno con mayor
Irecuencia?
c. Se han identiIicado los Iactores, de cualquier orden, incidentes en esa conducta?
208
d. Que clase de eIectos genera el hecho dentro de la comunidad Iamiliar donde se
presenta?
e. Hay conciencia, en general, dentro de las comunidades donde es Irecuente el incesto,
de que esa conducta es delictiva?
I. Que consecuencia traeria, en su opinion, la despenalizacion del incesto?
g. Dentro del contexto sealado en las preguntas anteriores, se puede exponer todo lo
que juzguen pertinentes acerca del asunto.
2.1. Concepto de la Sociloga Ligia Echeverry ngel
- En Colombia se presentan con Irecuencia casos de incesto, en especial entre padre e
hija. Los casos entre hermanos y entre madre e hijo son muy pocos. Cabe resaltar,
ademas, que el mayor porcentaje de las relaciones sexuales no aceptadas socialmente, se
dan entre el padrastro y la hijastra que a la luz del articulo 259 del Codigo penal no son
sancionadas.
- Con base en estudios de campo, puede aIirmarse que el incesto se presenta en mayor
proporcion en las areas rurales donde esta mas acentuado el patriarcalismo como
Boyaca, Santander, Cundinamarca y Nario, porque en el sistema patriarcal existe una
idea arraigada de que el padre es el dueo de los hijos. En el caso de las grandes
ciudades, la ciIra de relaciones incestuosas es signiIicativa en aquellos barrios en los
cuales la poblacion vive en condiciones de hacinamiento.
- Los eIectos en los miembros de la Iamilia en la que se presenta un caso de incesto, son
negativos. En especial, los Iamiliares que descubren el hecho suIren de diversos
trastornos emocionales. Aquellos que lo aceptan, lo hacen porque no tienen otra
alternativa de subsistencia lejos de ese nucleo, o porque en su Iamilia de origen ya se
habian presentado hechos similares.
- La percepcion del incesto como conducta delictiva no es Irecuente, pues como la
mayoria de relaciones incestuosas permanecen en la clandestinidad, no es comun que se
sigan consecuencias penales. Por el contrario, la mayoria de las personas si perciben este
comportamiento como moral y socialmente prohibido.
- No es conveniente retirar del ordenamiento la norma que penaliza el incesto, pues se
trata de una disposicion que trata de proteger a la Iamilia Irente a los eIectos
anarquizantes de las relaciones erotico-sexuales entre Iamiliares. Es evidente que el
incesto produce consecuencias negativas, no solo en el nucleo Iamiliar sino en las
condiciones emocionales de sus miembros. Por lo tanto, al no existir actualmente otros
medios que controlen esta conducta, no es deseable eliminar el unico recurso para
evitarlo.
2.2. Concepto de la Sociloga Virginia Gutirrez de Pineda
- El incesto en Colombia es Irecuente, pero no existen estadisticas conIiables al respecto,
porque en la mayoria de los casos no sale a la luz publica, debido al repudio social y a
los conIlictos que acarrea dentro de la Iamilia. Los pocos casos de incesto que se
conocen, por lo regular provienen de personas de sectores populares que apelan a la
justicia para encontrar una solucion. Sin embargo, la proporcion es minima y en muchos
casos el proceso no culmina, porque en segunda instancia la mayoria de demandas se
retiran por miedo al padre inIractor. Este hecho, ademas, ha llevado a que los jueces no
209
atiendan con rigor este tipo de demandas, y la conducta del incesto continue encubierta
en la intimidad del hogar.
- Con base en datos Iragmentarios es posible aIirmar que el incesto se presenta con
mayor Iuerza en sectores urbanos asociados con sectores de miseria. Comparativamente,
su incidencia es menos comun en las clases media baja y media media, y minima en las
clases altas. En relacion con las zonas del pais es Irecuente el incesto en el campo
boyacense, en Antioquia en las regiones de Rionegro, Abejorral, Sonson, Marinilla, La
Ceja, Abejorral, Carmen de Viboral, Santa Barbara, Caucasia y Puerto Berrio, y en los
Santanderes, por su cultura Iuertemente patriarcal.
- La existencia del incesto se puede explicar por varias circunstancias, en especial el
desbordamiento del poder masculino en el patriarcalismo, la atraccion erotica que la hija
provoca en el padre, la intrascendencia de la moral religiosa en la etica Iamiliar, la
subordinacion de un genero por otro, la incapacidad de la justicia y de la misma
sociedad para sancionar el delito y el temor de las victimas de acusar al inIractor. En
algunas zonas campesinas y en los estratos urbanos bajos, por ejemplo, el hombre cree
que tiene un derecho adquirido o quiza un privilegio sobre la sexualidad de su hija. De
acuerdo con esta logica ella le pertenece y apoyado en el poder patriarcal, la posee. En
los cinturones urbanos, por su parte, la precariedad de la vivienda y el vicio alcoholico
del padre, Iavorecen y estimula el incesto. Ello no signiIica que no se encuentren
relaciones incestuosas de la madre con el hijo, especialmente cuando ella actua como
cabeza de Iamilia.
- En los casos de incesto el recurso legal es insuIiciente, entre otras causas, porque no se
denuncia al inIractor, las exigencias legales son diIiciles de cumplir y muchos jueces no
actuan con diligencia. Tales circunstancias contribuyen a que en la mayoria de los casos
el delito quede impune.
- El incesto es una conducta que quiebra la estructura Iamiliar, altera el vinculo de pareja
y el sistema Iilial, contrapone el status y los roles de madre e hija y distorsiona el
sistema de relaciones psico-aIectivas y sexuales entre los miembros de la Iamilia. Por
tanto, seria inconveniente despenalizar el incesto, pues es el unico mecanismo legal que
existe contra la promiscuidad Iamiliar.
3. Al psicoanalista GUSTAVO ANGEL VILLEGAS y a la psicologa MARGARITA
SIERRA DE JARAMILLO:
a. Tiene consecuencias negativas, desde el punto de vista psicologico, las relaciones
incestuosas, para las personas que han tenido esa experiencia?
b. Pueden diIerenciarse esas consecuencias, segun haya sido o no consentida la
relacion?
c. Pueden asociarse esos eIectos con las creencias religiosas o con la moral social o con
el hecho de estar juridicamente sancionada esa conducta?
d. En terminos generales, y desde su perspectiva cientiIica, piensa usted que la
despenalizacion del incesto produciria eIectos nocivos o provechosos?
e. Dentro del contexto sealado en las preguntas anteriores, se puede exponer todo lo
que juzguen pertinentes acerca del asunto.
210
3.1. Concepto del Psicoanalista Gustavo ngel Villegas
- Desde el punto de vista psicologico, las relaciones incestuosas tienen consecuencias
negativas para las personas que han tenido tal experiencia, "por los sentimientos de
culpa conscientes e inconscientes que se siguen. En la clinica psicologica, se han
encontrado en los casos de incesto, los siguientes complejos de culpa: depresiones y
estado depresivo cronico menos grave; estado de angustia, bien Ilotante o asociada con
Iobias; neurosis de Iracaso; busqueda inconsciente de autocastigo en accidentes
traumaticos, quiebras economicas o rupturas matrimoniales."
- Las consecuencias psicologicas del incesto pueden diIerenciarse, segun la relacion
haya sido consentida o no. En los casos no consentidos generalmente se presentan casos
de "neurosis traumatica". Sin embargo, en ambos tipos de incesto, "los participantes
experimentan la accion perturbadora del superyo o conciencia moral."
- La despenalizacion y permisividad del incesto traeria eIectos nocivos para la salud
emocional y mental de las personas. La prohibicion que existe actualmente, tiene una
razon de ser, evitar el aislamiento de la Iamilia. "En eIecto, descartada la hipotesis de los
daos geneticos del incesto, o la de Havelock Ellis sobre la ausencia de atraccion sexual
entre los miembros de una Iamilia, o la de Malinowski sobre el trastorno de la estructura
interna de la Iamilia, lo mas admitido hoy en dia es la teoria de Claude Levi Strauss,
para quien la prohibicion del incesto es una precaucion, no contra el desorden interno de
la Iamilia, sino para evitar que se aisle de los demas nucleos Iamiliares".
3. 2. Concepto de la Psicloga Margarita Sierra de 1aramillo.
-Desde el punto de vista psicologico varias consecuencias negativas se siguen para las
personas que mantienen relaciones incestuosas. En eIecto, innumerables trabajos
muestran los eIectos negativos que se producen en los nios cuando experimentan
relaciones incestuosas. El primero en hablar de este trauma psiquico Iue Freud "quien lo
equiparo al trauma Iisico y utilizo tres concepciones basicas: un choque violento, una
eIraccion y una consecuencia sobre el conjunto de la organizacion". Por su parte, "el
modelo neuropsicosocial enIatiza en que el sistema se sobrecarga de inIormacion de tipo
traumatico, se altera la respuesta a la situacion y se responde con disociacion o
insensibilidad al evento. El proceso disociativo impide el desarrollo de procesos de
inIormacion necesarios para la intencionalidad, la responsabilidad personal y el sentido
de control sobre los acontecimientos. Cuando se pierde la relacion de conIianza con una
persona importante, como en estos casos, se produce una restriccion del sistema
cognitivo y por tanto una restriccion de los patrones de interaccion aun en la intimidad".
Cuando las relaciones incestuosas se presentan entre adultos, lo que se ha encontrado,
aun cuando existe consentimiento, son "sindromes depresivos y diIicultades en las
relaciones de pareja".
- Es evidente que las consecuencias de las relaciones incestuosas diIieren si estas han
sido consentidas o no. Sin embargo, es pertinente aclarar, que en ocasiones el incesto
"consentido", puede encubrir relaciones de poder.
211
-"Dadas las consecuencias que pueden traer las relaciones incestuosas a la organizacion
social y las posibles alteraciones geneticas secundarias a las relaciones endogamicas; al
mismo tiempo que los inmensos daos en las relaciones incestuosas con nios o entre
adultos donde no existe previo consentimiento, la despenalizacion del incesto debe
hacerse solo en casos especiales, como cuando las relaciones se dan entre adultos con
plena conciencia y capacidad de autodeterminarse."
4. A los antropologos ESTHER SANCHEZ y GUILLERMO PARAMO
a. Son Irecuentes las relaciones sexuales dentro de los grados de parentesco
consagrados en la norma transcrita, en algunas etnias en Colombia?
b. Si en algunas se prohibe esa conducta que consecuencias tiene la transgresion?
c. Que consecuencias se seguirian de la despenalizacion de esas relaciones?
d. Dentro del contexto sealado en las preguntas anteriores, puede exponer todo lo que
juzgue pertinente acerca del asunto?
4.1. Concepto del antroplogo Guillermo Pramo Rocha.
- Un primer punto a tratar es la tesis de la universalidad del tabu del incesto y su papel
en la Iundamentacion de la cultura. En primer, lugar debe sealarse que
"independientemente de las orientaciones teoricas y metodologicas y del ambito
historico o etnograIico a que han dedicado su trabajo, los estudiosos de la cultura han
coincidido en sealar que la existencia de alguna Iorma de prohibicion de las relaciones
sexuales dentro del grupo Iamiliar, sobre todo del primario, representa una de las
caracteristicas mas Iuertes, conspicuas y extendidas de las sociedades humanas, aunque
para algunos la prohibicion no sea universal ()"
En eIecto, si bien no puede aIirmarse que existe un consenso entre los autores sobre la
universalidad del tabu del incesto, si es posible sealar que este rige en la mayoria de
sociedades de las cuales se tiene noticia y que en aquellos casos excepcionales donde se
registra la "tolerancia social de relaciones sexuales entre madres e hijos, padres e hijas o
hermanos y hermanas,(),parece estar siempre asociada a practicas rituales, a estados
de desintegracion cultural o singularidades culturales en la identiIicacion de aIines y
consanguineos en el sistema de parentesco". Estos hechos han contribuido a Iortalecer la
tesis de la universalidad del incesto hasta el punto de llegar "a adquirir el caracter de un
supuesto en la construccion de la teoria social y cultural". "La Iuerza de la tesis de la
universalidad es tal que para numerosos teoricos ha representado una verdadera marca
de la existencia de cultura, comparable al empleo de instrumentos y al lenguaje
articulado. LEVI-STRAUSS, por ejemplo, encuentra en ella la Irontera (o puente) que
separa (o une) lo cultural y lo natural. Asi mismo, otros autores clasicos como
WESTERMARCK, FRAZER, MORGAN, DURKHEIM, "han establecido desde
diIerentes perspectivas Iuertes vinculos teoricos entre la presencia del tabu del incesto y
el origen de los Iundamentos de la cultura."
Por otra parte, los ejemplos de incesto ritual y presencia en mitos de relaciones
incestuosas, presentados por algunos estudiosos para rebatir la tesis de la universalidad
del incesto, no debilitan sino mas bien reIuerzan la hipotesis de la vigencia transhistorica
y transcultural de la prohibicion. Por ejemplo, tanto en los incas, como en los egipcios y
212
los hawaianos se presentan relaciones incestuosas, pero reIeridas a los monarcas o
soberanos. Por lo tanto, de acuerdo con estas prescripciones rituales "la relacion con el
objeto tabu puede ser un Iactor de poder La divinidad debe estar por encima, mas alla
de la cultura, mas alla de los toscos y ordinarios seres que conIorman la humanidad ()
Mas exactamente, la violacion impune del tabu termina por elevar al inIractor por
encima de la norma cultural violada y por asimilarlo a los seres para los cuales no existe
tabu." Es claro que la presencia de incesto en el mito, "subraya, pues, el vinculo que hay
entre el tabu, la prescripcion, la clasiIicacion y la cultura y apuntan hacia la
universalidad de ese mandato prohibitivo."
Asi mismo, tesis como la de ROBIN FOX en el sentido de que "no existe horror
universal hacia el incesto ya que muchas sociedades no tienen severos castigos contra el,
otras lo practican y en otras reina una verdadera indiIerencia hacia el", lo que indican es
que, en muchas culturas puede suceder que se tolere o haya indiIerencia publica ante la
transgresion del tabu del incesto, que es distinto a que no exista una prohibicion. En
otros terminos, "la tolerancia de una transgresion no niega sino implica la existencia de
la norma transgredida."
Ahora bien, el hecho de que en la mayoria de las sociedades exista una prohibicion del
incesto, no signiIica que su "Iorma y Iuncion" sean iguales en todas las sociedades, pues
ellas "varian enormemente de una cultura a otra, en sociedades pequeas y grandes,
simples y complejas". Es decir, y recogiendo la deIinicion circular planteada por
Sumner, "incesto" es lo que considera "incesto" una particular cultura.". "El asunto de su
universalidad estaria en establecer si todas las culturas introducen alguna clase de
estipulacion de este tipo y si las diIerentes alternativas adoptadas por ellas tienen alguna
area de traslapo."
De acuerdo con esta deIinicion es posible sostener que el tabu del incesto es un concepto
cultural mas que un "Ienomeno natural", ya que esta deIinido por las relaciones de
parentesco. En eIecto, si los sistemas de parentesco varian de cultura en cultura y mas
alla del vinculo natural de la sangre se pueden crear artiIiciosamente, es evidente que "el
tabu del incesto hace reIerencia a normas y nociones culturales y no a nexos biologicos,
aunque se Iundamente en ellos y tienda con ellos a coincidir. "
Por ejemplo, "las comunidades tucano-orientales que habitan en la region del Vaupes
colombiano y el Uapes brasileo, se identiIican tradicionalmente por la lengua. La
lengua es una marca de pertenencia a un grupo exogamico que prohibe la union
matrimonial entre un hombre y una mujer del mismo grupo lingistico () La union
prohibida tiene el caracter de una union incestuosa entre hermanos, que son clasiIicados
segun vinculos agnaticos asociados a la lengua. Por estas razones, que al tiempo trazan
los rasgos genericos y subrayan la especiIicidad, es perIectamente explicable que se
ligue la presencia del tabu del incesto con la existencia de la cultura."
Por otra parte, si bien la cultura es, ademas de otras cosas, "un sistema de reglas, de
distinciones y de normas que entraan tabues y prohibiciones", "los tabues existentes en
una sociedad no deben identiIicarse con sus principios morales y legales", porque a
pesar de que "los codigos implicados por lo tabues conIorman en conjunto una
213
dimension de la cultura que es condicion de la existencia de las normas legales y
morales, la moral y la ley constituyen sistemas especiIicos que desarrollan
institucionalmente algunos tabues, aunque no necesariamente todos los que se expresan
en un determinado conglomerado cultural". No obstante, el tabu del incesto tienen tal
Iuerza que esta imbricado en el tejido cultural y en el aparato institucional legal y moral
de muchas, si no de todas las sociedades (regulacion de la violencia y el poder,
distincion de grupos de edad, proteccion de la inIancia, socializacion, educacion, grados
de intimidad, de libertad, nocion de autoridad, etc, y por supuesto sistema de parentesco
y estructura Iamiliar).
En sintesis, "si la prohibicion del incesto esta en el origen mitico o historico de todas o
de la enorme mayoria de las culturas, esa prohibicion es una premisa cultural tan
Iundamental como la de "no mataras" o "no devoraras a tus hijos".
Por tanto, "si lo que se entiende por declarar inconstitucional una prohibicion legal es
abrir un camino para la practica legal de lo que antes se prohibia, con la
inconstitucionalidad de la prohibicion del incesto, pasaria a ser legal en Colombia la
transgresion de un mandato de la cultura que, con solo matices de excepcion, cabe
considerar una de las maniIestaciones universales de ella."
4.2. Concepto de la Antroploga Esther Snchez Botero
Para la antropologa Esther Sanchez, el incesto es la inIraccion del tabu que pesa sobre
las relaciones sexuales entre dos miembros y por lo tanto, "como entidad "tabu" es
adecuada para mostrar que su transgresion va acompaada de sentimientos de intenso
horror, es social mas que legal, ya que no en todas las sociedades se sanciona
legalmente".
Ahora bien, aunque existen grandes diIerencias entre sociedades sobre la Iuncion que
debe cumplir el tabu del incesto y sobre las personas con las cuales es vedado mantener
relaciones sexuales, en todas las sociedades es comun su presencia. La universalidad de
la prohibicion, por tanto, "parece indicar que Iorma parte de un sistema muy complejo
con proIundas raices biologicas; un sistema que es a la vez condicion de la evolucion
humana".
Porque es claro que el hombre ademas de animal, es cultura, y se diIerencia de los
demas mamiIeros en su capacidad para dominar instintos particulares y para aceptar las
normas de grupo al que pertenece. La asimilacion de los sentimientos de culpabilidad e
inhibicion en las tempranas experiencias sexuales, es por tanto, "el resultado de millones
de ao de evolucion humana lo cual permite ser capaces de inhibir impulsos que Iueron
pensados por generaciones como requisitos de una Iorma social humana caracteristica de
ser hombre".
-"En los 82 pueblos indigenas de Colombia no existen relaciones permitidas con los
parientes. En todas estas sociedades existen lineas de pensamiento que normatizan la
vida de estos pueblos y que permiten al inIractor sentirse transgresor."

V. AUDIENCIA PUBLICA
214
La Sala Plena de esta Corporacion, decidio celebrar una audiencia publica dentro del
proceso de reIerencia, con el Iin de conocer los criterios especializados de distintos
proIesionales sobre el tema a que alude la disposicion legal acusada, la cual se realizo el
21 de julio del corriente ao. Los argumentos que alli se expusieron seran resumidos a
continuacion:
1. El Fiscal General de la Nacion, ALFONSO GOMEZ MENDEZ, reitero los
argumentos expuestos en el memorial que presento a esta entidad, atendiendo la
invitacion hecha por el Magistrado Sustanciador para participar en el proceso, que
aparecen transcritos en el acapite correspondiente a las intervenciones.
2. Monseor BERNARDO SABOGAL VIANA, en representacion de la ConIerencia
Episcopal, intervino en la audiencia, para deIender la exequibilidad del articulo 259 del
Codigo Penal. En primer lugar, maniIesto que la tipiIicacion del delito de incesto hace
parte de un conjunto de disposiciones, tanto civiles como penales, que protegen a la
Iamilia y, en consecuencia, en virtud de la unidad normativa, la declaratoria de
exequibilidad o inexequibilidad de la disposicion demandada, necesariamente debera
recaer sobre las demas. En seguida sealo, que la competencia del legislador para
determinar cuales comportamientos merecen reproche penal, escapa al control de la
Corte Constitucional y, por tanto, esta Corporacion en su analisis debe unicamente
considerar si "son socialmente reprochables las relaciones entre parientes cercanos" y si
la sancion penal es contraria a la libertad personal. No obstante, para Monseor, estas
dos circunstancias no se pueden demostrar, porque el incesto es un comportamiento que
atenta contra la "moralidad publica" y el "valor social de la Iamilia", y la libertad
personal no puede ser entendida como la posibilidad ilimitada de elegir, sino como un
derecho que permite tan solo "poder elegir aquello que corresponde".
3. El Doctor JAVIER TOBO, Delegado de la Procuraduria General de la Nacion,
despues de hacer un pequeo recuento historico de la prohibicion del incesto, maniIesto
su desacuerdo con la aIirmacion del demandante, en el sentido de que el Estado no
puede intervenir en ningun caso en el Iuero interno del individuo. Al respecto sealo,
que en los Estados de derecho prima siempre el interes colectivo sobre el interes
individual y por tanto, en ciertos casos, es posible establecer limites a la libertad
personal. Para ilustrar su aIirmacion, pone como ejemplo la imposibilidad de que una
mujer pretende casarse, pueda suscribir una "clausula" mediante la cual permita al Iuturo
esposo incumplir los deberes del matrimonio, pues en eventos como este, "el derecho
civil se impone sobre su derecho al libre desarrollo de la personalidad".
Para el Procurador delegado, en el evento estudiado por la Corte en este proceso, el libre
desarrollo de la personalidad encuentra su limite en la proteccion que el mismo
constituyente le ha dado a la Iamilia como institucion basica de la sociedad, y
despenalizar las relaciones incestuosas "en la "coyuntura actual seria inconveniente,
pues aun la sola idea del incesto nos produce rubor y lo vemos como atentado a la
Iamilia".
4. El Delegado del DeIensor del Pueblo, Doctor ALVARO LEAL OBANDO, considero
que el actor, de acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, esta equivocado,
pues olvida que las relaciones de la Iamilia no son "unilaterales" sino "bilaterales" y por
tanto, pueden ser reguladas por el derecho. En el caso de la prohibicion del incesto,
215
sealo entonces, que la intervencion del Estado se justiIica para proteger la institucion
de la Iamilia exogamica, reconocida constitucionalmente como nucleo esencial de la
sociedad.
5. El IilosoIo GUILLERMO HOYOS VASQUEZ, analizo diIerentes argumentos desde
el punto de vista etico para estudiar la prohibicion del incesto. Al respecto sealo, que
los argumentos "contra natura" ya no son adecuados y es pertinente en cambio mirar
aquellas razones "contra mores".
A continuacion, cito varios argumentos expuesto por Ronad Dworkin en su escrito
"Comunidad Liberal", a proposito de un debate Irente al caso de sodomia presentado en
Estados Unidos, conocido como Bowers vs. Hardwick. Segun este autor, es posible
encontrar diIerentes argumentos a saber:
a) Argumento de mayorias: La comunidad puede usar la ley para deIender la decencia.
Una mayoria tiene el derecho de plasmar la vida moral de la comunidad, incluso
mediante instrumentos legislativos y juridicos.
b) Argumento paternalista: En una comunidad politica genuina cada ciudadano es
responsable del bienestar de sus congeneres y, por tanto, debe utilizar el poder politico
para reIormar a quienes con sus practicas deIectuosas pueden arruinar sus vidas.
c) Argumento desde el interes individual: no se debe aceptar el ostracismo individual
porque las personas necesitan de la comunidad. El individualismo liberal va reduciendo
a la comunidad a los minimos de su Iuncionamiento y debilita asi sus vinculos con el
comportamiento de las personas en la sociedad civil.
d) Argumento integracionista: "La tolerancia liberal depende de una distincion ilegitima
entre las vidas de los individuos de la comunidad y la vida de la comunidad como un
todo. Desde esta perspectiva, el valor bondad de la vida de cualquier ciudadano es tan
solo un reIlejo y Iuncion del valor de la vida de la comunidad dentro de la cual vive".
El proIesor Hoyos tomo partido por esta ultima tesis, pero sealo que los argumentos
para aceptar o desechar la penali:acion de la conducta del incesto deben ser
suministrados por las ciencias sociales.
6. La sociologa LIGIA ECHEVERRY ANGEL y la antropologa ESTHER SANCHEZ
BOTERO, reiteraron lo expuesto en su escrito de intervencion que se encuentra
resumido en el acapite IV. de esta providencia.
7. Finalmente, la sociologa ARGELIA LONDOO VELEZ, en nombre del Fondo de
Poblacion de las Naciones Unidas, considero que en el estudio del articulo 259 del
Codigo Penal, la Corte debe diIerenciar entre el incesto contra menores de edad y el
incesto consentido entre mayores.
Sobre el primero, sealo que la sancion penal esta justiIicada, porque los menores "no
tienen la capacidad plena para autodeterminarse y obrar con responsabilidad Irente a las
consecuencias del trato incestuoso". Al respecto maniIesto, que una de las caracteristicas
principales de las relaciones incestuosas entre adultos y menores es el ejercicio arbitrario
del poder "que lesiona gravemente el desarrollo psico-aIectivo, la salud mental y la salud
sexual y reproductiva de los nios o adolescentes". En eIecto, "los nios, nias,
adolescentes incestuados (sic) (violentados sexualmente) no se desarrollan como seres
autonomos, libres, capaces de tomar decisiones por si mismos, su psiquismo esta
Iormado en la relacion incestuosa para satisIacer las necesidades de los adultos y en ese
216
sentido son instrumentalizados o usados como objetos sexuales, caso en el cual son
despojados de su libertad y dignidad. El trato sexual con menores de edad es, por tanto,
una autentica vulneracion de los derechos humanos, sexuales y reproductivos y un delito
sexual."
Por el contrario, en relacion con el segundo punto: las relaciones incestuosas con adultos
que consienten, la sociologa maniIesto su desacuerdo con la sancion penal. Al respecto
sealo "que la penalizacion del incesto con consentimiento cuando se trate de personas
mayores de 18 aos aptas, sin que en su decision intervenga algun tipo de violencia
Iisica, psiquica o moral-simbolica (inIluencia indebida, temor, coaccion, constriccion,
amenaza), puede lesionar la libertad sexual y reproductiva, y por tanto los derechos
humanos, sexuales y reproductivos y el libre desarrollo de la personalidad". En su
opinion, "La despenalizacion del incesto, con consentimiento entre mayores, se dirigiria
a salvaguardar la libertad de eleccion de pareja sexual y a garantizar el goce de los
derechos sexuales y reproductivos".
A continuacion expreso que, no obstante lo anterior, los adultos que libremente
mantienen relaciones incestuosas deben recibir tratamiento sicologico, pues no solo
enIrentan un tabu cultural muy Iuerte, sino que es posible que lleguen a suIrir sintomas
de discapacidad sico-social para establecer relaciones erotico sexuales por Iuera del
grupo Iamiliar.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La competencia
Al tenor de lo dispuesto en el articulo 241-5 del Estatuto Supremo, esta Corporacion es
tribunal competente para resolver la presente demanda.

2. El asunto que debe examinarse
Es violatoria de normas superiores la penalizacion del incesto?
3. EL TIPO PENAL. El articulo 259 del Codigo Penal Colombiano tipiIica el delito en
lo siguientes terminos:
"INCESTO. El que realice acceso carnal u otro acto erotico sexual con un descendiente
o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrira en prision
de seis (6) a cuatro (4 ) aos."
4. El bien jurdico protegido. La norma transcrita esta inserta en el capitulo primero del
Titulo IX del Codigo, que trata de los DELITOS CONTRA LA FAMILIA.
La primera cuestion que surge es esta: Merece proteccion la institucion Iamiliar a la luz
de la Constitucion colombiana de 1991? Veamos.
El articulo 5 Superior, que hace parte del Titulo I ("De los principios Iundamentales"),
establece:
"El Estado reconoce, sin discriminacion alguna, la primacia de los derechos
inalienables de la persona v ampara a la familia como institucion basica de la
sociedad". (subrayas de la Corte).
El 15 ibidem, al consagrar el derecho Iundamental a la intimidad, dispone:
217
"Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal v familiar v a su buen
nombre, v el Estado debe respetarlos v hacerlos respetar...."
Y el 42 ("De los derechos sociales, economicos y culturales"), reitera:
"La familia es el nucleo fundamental de la sociedad. Se constituve por vinculos
naturales o furidicos, por la decision libre de un hombre o una mufer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado v la sociedad garanti:an la proteccion integral de la familia. La lev podra
determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.
La honra, la dignidad v la intimidad de la familia son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos v deberes de la parefa v
en el respeto reciproco entre todos sus integrantes.
Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonia v
unidad, v sera sancionada conforme a la lev...." (subrayas de la Corte).
Con absoluta claridad se colige de las normas transcritas que la Iamilia es una institucion
basica en nuestro sistema y que el Constituyente, en armonia con el lugar privilegiado
que le ha conIerido, exige de todo el ordenamiento normativo, instrumentos que
aseguren su proteccion.
El codigo penal, anterior a la Carta vigente, resulta entonces concordante con ella al
tipiIicar el delito cuestionado, por las razones que en seguida se expondran:
5. Consideraciones generales sobre el incesto.
El incesto, entendido como la prohibicion de relaciones sexuales entre parientes
(endogamicas) ha sido objeto de investigacion de las ciencias sociales, particularmente
de la antropologia y el psicoanalisis, y aun de algunas ciencias naturales como la
biologia.
La controversia cientiIica acerca del caracter natural o cultural de ese Ienomeno, es
asunto que no compete dilucidar a la Corte, pues su Iuncion es bien distinta. Le importa
si retomar algunas conclusiones de esas disciplinas en la medida en que ellas ayudan a
esclarecer la cuestion juridica planteada, a saber: constituye la penalizacion de esa
conducta, en los terminos del codigo penal colombiano, un limite injustiIicado al libre
desarrollo de la personalidad, consignado como un derecho Iundamental en el articulo
16 de nuestra Carta?
Mas alla de toda disputa cientiIica, la proscripcion de las relaciones sexuales
endogamicas aparece como una constante social desde tiempos remotos, en las mas
diversas culturas. En 1otem y tab, Freud lo considera el crimen primigenio por
excelencia, asociado al parricidio, e ilustra su tesis con ejemplos contemporaneos
extraidos de observaciones empiricas de comunidades australianas bastante primitivas,
de las que pudiera aIirmarse que reducen su "moralidad" a esa prohibicion. Desecha la
utilidad genetica como razon (inconsciente?) justiIicativa de la prohibicion, pues no
excluye a quienes se encuentran en imposibilidad de engendrar. Sus reIlexiones en torno
al Ienomeno se articulan perIectamente con sus hipotesis sobre el complejo de Edipo y
el sentimiento ambivalente de deseo y horror conjugados ante el objeto "tabu" (que no
puede tocarse, segun el vocablo polinesio de donde deriva la palabra universalmente
usada).
218
Claude Levi-Strauss, enjuicia la prohibicion del incesto como la primera accion
organizadora de cualquier comunidad y le atribuye eIectos deseables tanto internos (de
orden) como externos (de apertura hacia otras comunidades), concurrentes a una misma
Iinalidad: la supervivencia por la cohesion y la alteridad. Es quizas, para el antropologo
estructuralista, el puente entre naturaleza y cultura. Pensado el tabu como presupuesto de
la cultura, contiene, en embrion, la prohibicion normativa que, a posteriori, buscara su
justiIicacion racional.
Tambien los trabajos investigativos de Malinowski y de Margaretti Mead, hecha la
salvedad sobre las diIerencias de enIoque y los Iactores que a uno y otro les interesa
destacar, permiten concluir que mediante la prohibicion del incesto, las diIerentes
comunidades observadas persiguen crear condiciones propicias para la convivencia de
sus miembros, independientemente de la raiz que a la institucion se le atribuya.
6. Las conclusiones de algunas disciplinas empricas y el incesto en Colombia.
La Corte solicito su concepto sobre las consecuencias del incesto, a sobresalientes
investigadores colombianos de diIerentes disciplinas cientiIicas que tienen que ver con
el Ienomeno. Su acuerdo Iue unanime, en el sentido de sealar que las relaciones
incestuosas (en los terminos establecidos por el Codigo Penal) son indeseables desde el
punto de vista de la estabilidad, la cohesion y la armonia de la institucion Iamiliar. Es
oportuno traer de nuevo, algunas de esas conclusiones.
a. Las sociologas que intervinieron, reconocidas autoridades en el tema de la historia,
estructura y evolucion de la Iamilia colombiana, en sendos documentos enviados a la
Corporacion aIirman sin la mas minima vacilacion que las relaciones incestuosas son
deIinitivamente nocivas para la institucion Iamiliar. La sociologa Ligia Echeverrv Angel,
por ejemplo, puso de presente como las relaciones incestuosas mas Irecuentes, se
presentan como Iormas arbitrarias de poder en aquellos lugares donde existe una idea
arraigada de que el padre es el dueo de los hijos y puede hacer con ellos lo que a bien
tenga. Las consecuencias negativas de los comportamientos incestuosos, la llevan a
concluir que no es pertinente eliminar el unico mecanismo con el que se cuenta para
evitarlo. Por su parte, la sociologa Jirginia Gutierre: de Pineda, comparte esta opinion,
porque el "incesto comporta la quiebra de la estructura Iamiliar, que se Iundamenta en la
exogamia bilateral y en el principio de solidaridad altruista, altera el vinculo de pareja y
el sistema Iilial, contrapone el status y los roles de padres e hijos y distorsiona el sistema
de relaciones psico-aIectivo y sexual entre los miembros de la Iamilia".
b. El antropologo Guillermo Paramo Rocha, muestra como la prohibicion del incesto
esta en el origen mitico o historico de la enorme mayoria de sociedades y es "una
premisa cultural tan Iuerte como la de "no mataras" o "no devoraras a tus hijos". De
acuerdo con su concepto, si bien la prohibicion de las relaciones incestuosas esta
deIinida en terminos del parentesco, que varia segun el tipo de sociedad, generalmente
persigue regular las Iormas de violencia y de poder en un conglomerado, asi como la de
garantizar la socializacion, la educacion, la intimidad y la libertad de sus miembros.
Concluye, entonces, que si la Corte declarara inexequible la prohibicion del incesto,
"pasaria a ser legal en Colombia la transgresion de un mandato de la cultura que, con
219
solo matices de excepcion, cabe considerar una de las maniIestaciones universales de
ella".
La antropologa Esther Sanche: Botero, aIirma tambien que la prohibicion del incesto es
una constante social, que Iunciona a modo de supuesto de la cultura, y aporta desde su
especialidad un ejemplo signiIicativo: "En ninguno de los 82 pueblos indigenas de
Colombia, se permiten las relaciones sexuales entre parientes."
c. El psicoanalista Gustavo Angel Jillegas y la psicologa Margarita Sierra de Jaramillo,
anotan como las personas involucradas en conductas incestuosas suIren de complejos de
culpa, que se maniIiestan en "depresiones, estado de angustia, Iobias, neurosis de
Iracaso, busqueda inconsciente de autocastigo, etc.". Cuando en ellas concurren menores
de edad, sus conclusiones son aun mas alarmantes, pues los nios "pierden la posibilidad
de desarrollar procesos de inIormacion necesarios para la intencionalidad, la
responsabilidad personal y el sentido de control sobre los acontecimientos".
d) Por su parte, los argumentos de las ciencias naturales, y en especial de la genetica, si
bien no son el Iundamento de la penalizacion del incesto en Colombia, coadyuvan a su
prohibicion. En eIecto, tanto el Dr. Emilio Yunis Turbav, como el Dr. Rafael Elefalde,
medicos genetistas, ponen de presente como los hijos engendrados por padres
consanguineos corren un riesgo mayor de suIrir enIermedades geneticas como
"mucopolisacaridosis, homocistinuria, Iibrosis quistica, sordomudez y retraso mental".
No se trata simplemente de casos aislados, pues tal como lo aIirma el Dr. Elejalde, estas
enIermedades aIectan a por lo menos el 44 de los individuos engendrados como
consecuencia de una relacion incestuosa.
e) Finalmente, es pertinente anotar como la etica ve corroborada su punto de vista con
los conceptos anteriores. La religiosa, por ejemplo, no acepta bajo ninguna circunstancia
las relaciones sexuales entre parientes, porque ve en ellas un atentado contra la Iamilia
nuclear y contra los principios morales que deIiende. La etica secular, por su parte, como
lo observa el proIesor Guillermo Hovos Jasque:, toma en cuenta los resultados de las
ciencias sociales, que tal como se ha visto, aportan elementos importantes para
Iundamentar la prohibicion de las relaciones sexuales entre parientes. Al respecto es
ilustrativo el siguiente aparte de su intervencion:
"El argumento basado en la sanidad de la familia no es solo moral, es etico en el
sentido amplio del "ethos" de una sociedad, el cual no se caracteri:a solo desde la
reflexion filosofica, sino desde las demas ciencias sociales v desde algunos aspectos de
las ciencias naturales (biologia). () En el caso que nos ocupa, la filosofia debe
reconocer los argumentos antropologicos, culturales, psicologicos, furidicos que
aconsefan o desaconsefan determinados comportamientos humanos."
Ahora bien, con base en los argumentos expuestos, encuentra la Corte que cualquiera
que sea el sentido de la prohibicion del incesto, tabu inherente a la cultura o desestimulo
consciente de relaciones que resultan indeseables, es claro que a la luz de la mas
rigurosa racionalidad normativa, en la perspectiva de la Constitucion colombiana, la
penalizacion de esas relaciones aparece legitima y necesaria, siempre que sean
atentatorias del bien juridico que el legislador ha querido proteger. En otros terminos, si
la Iamilia es un bien digno de proteccion para el Constituyente, y todas las disciplinas
cientiIicas que se ocupan de ella han establecido que el incesto atenta contra ese bien, es
ineludible concluir que el desestimulo de las relaciones sexuales entre parientes,
220
mediante la penalizacion de esa conducta, resulta razonable y proporcionado en aras de
la preservacion de la Iamilia.
Y es que no se trata de un dao abstracto o potencial, como el que se asocia a los
llamados delitos de peligro. Se trata de un dao actual, especiIico, identiIicable mediante
criterios tan conIiables como los que se usan en las ciencias empiricas: es la perdida de
roles, la desestabilizacion de las relaciones entre las personas que conIorman el nucleo
Iamiliar, es el sentimiento de culpa o la angustia subsecuente a la prohibicion con todo el
peso tradicional que la acompaa, segun se desprende de los estudios especializados
allegados al proceso.

7. La proteccin de la familia y la solidaridad como lmites al libre desarrollo de la
personalidad.
Lo que hasta aqui se ha dicho, muestra la necesidad de una norma como la demandada
para proteger a la Iamilia, y su soporte en Iundamentos racionales. Sin embargo, ello no
dispensa a la Corte de conIrontarla con otras disposiciones de la Constitucion vigente,
particularmente con aquella que reconoce el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, pues a juicio del actor la relacion sexual que un individuo mantiene con un
pariente cercano es una accion privada, Iruto de su decision individual, que debe ser
inmune a cualquier actuacion de las autoridades publicas.
Cabe recordar el tenor literal del articulo 16 de la Carta: "Todas las personas tienen
derecho al libre desarrollo de su personalidad sin mas limitaciones que las que imponen
los derechos de los demas v el orden furidico". Como tantas veces lo ha expresado esta
Corporacion, de dicha norma se desprende el reconocimiento de la persona como
autonoma, con capacidad plena para elegir dentro de todo un universo amplio de
opciones de vida, cual es la mas adecuada para darle sentido a su existencia. No obstante
y en armonia con el texto Constitucional, este ambito de libertad que se conIiere al
sujeto no es absoluto y, por tanto, es posible que el legislador pueda imponer limites, en
aras de garantizar la convivencia paciIica que debe reinar entre sus asociados.
La jurisprudencia de este Tribunal, ha sealado con atino, que los limites al libre
desarrollo e la personalidad, "no solo deben tener sustento constitucional, sino que,
ademas, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir
autonomamente su modelo de realizacion personal." Por tanto, cualquier decision que
aIecte la esIera intima del individuo, aquella que solo a el interesa, debe ser excluida de
cualquier tipo de intervencion arbitraria.
En el evento analizado, sin embargo, observa la Corte que los limites de la esIera intima
dentro de la Iamilia resultan mas labiles pues el comportamiento o la actitud de
cualquiera de los miembros que implique a otro, incide Iatalmente en el nucleo
Iundamental de la sociedad, en virtud de la solidaridad que en ella prevalece. Veamos:
La solidaridad de las personas, a la que hace reIerencia el articulo 1 de la Constitucion
como uno de los Iundamentos del Estado colombiano y la solidaridad social que, en el
articulo 95 aparece como un principio rector de la conducta de los asociados, es un valor
que se construye sobre un hecho. La razon es clara: tal como lo han establecido
cientiIicos sociales (v.gr Durkheim), en principio, la solidaridad consiste en el hecho
221
simple y veriIicable de que cuando se convive lo que aIecta a uno solo de los miembros
de la comunidad, aIecta a los otros (mas a los iguales en el caso de las sociedades
incipientes, y a los semejantes en el caso de las mas desarrolladas y complejas).
Pues bien: sobre ese factum, evidente e innegable, ha erigido el Constituyente
colombiano un principio rector de la conducta que puede enunciarse asi: si del
comportamiento que tu observes se siguen consecuencias para los demas, tu
comportamiento debe ser de tal suerte que los eIectos altruistas (positivos) se
incrementen y los egoistas (negativos) se eviten.
Y es de evidencia meridiana que si la solidaridad tiene vigencia en cualquier comunidad,
en la mas nuclear (donde los miembros conviven en la mayor proximidad Iisica
pensable), el Ienomeno se da en ella con mayor intensidad y el principio deontico que de
el se inIiere, debe ser para sus miembros mas vinculante.
De alli que los comportamientos desestabilizadores de la institucion Iamiliar resultan
atentatorios no solo de ella (bien indiscutible para el Constituyente), sino de otro
principio axial de la Carta: la solidaridad. La restriccion del libre desarrollo de la
personalidad dentro de la Iamilia, resulta entonces no solo debida sino necesaria, en vista
de su preservacion.
La pena, como mecanismo disuasivo, que en un Estado democratico debe reservarse
para comportamientos efectivamente dainos para "el otro" resulta entonces un medio
razonable, proporcional y adecuado al Iin, maxime si se considera que la que el
legislador colombiano ha establecido es benigna, pues Iluctua entre seis meses y cuatro
aos de prision.
Vale anotar que, tal como lo expresaron algunas de las cientiIicas sociales consultadas
por la Corte, existe una relacion intraIamiliar Irecuente y desestabilizadora en Colombia
entre padrastros e hijastros, no prevista en la norma sujeta a examen, y que deberia ser
incluida por el legislador en una determinacion mas completa de los sujetos del incesto.
Ahora bien, lo que la Corte ha sostenido hasta aqui no puede signiIicar que la persona,
con todos sus atributos, en especial su autonomia, tenga que disolverse en la Iamilia.
SigniIica simplemente, que el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad no puede
atentar contra los derechos de sus demas miembros, ni poner en peligro la preservacion
de una institucion que el mismo constituyente ha erigido como esencial para la sociedad.
8. El tipo penal de incesto y los delitos contra la libertad y el pudor sexuales
Una vez reconocido el Iundamento constitucional de la prohibicion legal de las
conductas incestuosas, es pertinente aclarar que el incesto a la luz del Codigo Penal,
puede cometerse como delito unico o en concurrencia con otros hechos punibles, en
especial con aquellos delitos contra la libertad y el pudor sexuales.
En eIecto, las relaciones sexuales entre parientes cercanos pueden maniIestarse de dos
Iormas: con consentimiento o con violencia o abuso. En las primeras, no hay duda de
que la disposicion aplicable es el articulo 259 del Codigo Penal -pues aquellos delitos
contemplados en el Titulo XI, presuponen, necesariamente, la existencia de una relacion
222
de poder o violencia-. Es el caso, por ejemplo, de dos hermanos adultos que conviven en
el seno Iamiliar y que autonomamente, sin ningun tipo de presion, deciden mantener
contactos sexuales. Como su comportamiento aIecta la armonia y estabilidad del nucleo
Iamiliar, solo pueden ser sancionados con prision de seis meses a cuatro aos, como lo
establece el tipo penal de incesto.
Cosa distinta sucede, cuando el acceso carnal o los actos sexuales entre parientes se
realizan: 1) con violencia; 2) con engao cuando la persona es mayor de catorce aos o
mayor de dieciocho; 3) cuando la persona es menor de catorce aos o; 4) con persona en
incapacidad de resistir.
En todos estos eventos, la conducta incestuosa no solo atenta contra la Iamilia, sino que
se constituye en uno de los delitos mas graves contra la dignidad del ser humano, por
desconocer uno de los bienes mas valiosos para su desarrollo integral: su libertad y
pudor sexuales. La existencia de dos bienes juridicos transgredidos hace suponer,
entonces, que el reproche penal debe ser aun mayor.
En este orden de ideas, si bien a esta Corte no le compete terciar en la disputa -que surge
a partir de la hermeneutica de las normas legales- acerca de si el incesto puede concurrir
con los delitos sexuales o si el hecho del parentesco constituye una causal de
agravacion-, lo que queda claro para esta Corporacion, es que las diIerentes Iormas en
las que las relaciones incestuosas pueden aIectar la institucion Iamiliar, justiIican
plenamente, la tipiIicacion del incesto como delito autonomo.
9. Anotacin
Quien Iigura como primer ponente de esta providencia juzga suIicientes las razones
hasta aqui expuestas para Iundar la constitucionalidad del articulo 259 del Codigo penal.
No obstante, el coponente, propuso que se completara la parte motiva con una reIerencia
para el ineludible, a la moral publica como limite al libre desarrollo de la personalidad.
Como su propuesta obtuvo la mayoria de votos (5-4) se inserta, Iinalmente, su
argumentacion.
Sobre este punto, el primer ponente hara la correspondiente aclaracion de voto.
10. Relevancia constitucional de los criterios de moralidad pblica que subyacen a
una norma legal (aparte de la sentencia escrita por el Magistrado Eduardo
Cifuentes Muoz)
1. En principio, una norma que restringe el libre desarrollo de la personalidad solo es
legitima si es util y necesaria para proteger un bien constitucional de la misma entidad
que aquel que se limita. Adicionalmente, la restriccion debe ser estrictamente
proporcionada respecto de la Iinalidad perseguida. Siguiendo esta regla, la
jurisprudencia de esta Corporacion ha admitido la limitacion de la libertad, con el Iin de
proteger, entre otras cosas, derechos constitucionales de terceras personas e, incluso, en
casos de imposicion de medidas de proteccion, la propia autonomia del sujeto cuya
libertad se limita.
A este respecto, no sobra indicar que el derecho al libre desarrollo de la personalidad
comprende la Iacultad del sujeto para organizar autonomamente su existencia conIorme
223
a un plan de vida propio. Sin embargo, el ambito del indicado derecho solo se extiende a
los asuntos que, por su naturaleza, tengan caracter personal y no comprometan los
derechos de los demas y el orden juridico. El articulo 16 de la C.P., por lo expuesto,
consagra la libertad general de accion, la cual no esta acompaada de un criterio
sustancial - diverso del mencionado - que permita delimitar su ambito antes de la
intervencion del legislador, el cual no obstante solo puede promulgar regulaciones que lo
aIecten cuando ellas sean proporcionales y razonables y, ademas, persigan objetivos e
intereses dignos de proteccion constitucional.
En consecuencia, por las razones que han sido expuestas en la primera parte de esta
decision, debe aIirmarse que la prohibicion del incesto es una restriccion legitima del
derecho al libre desarrollo de la personalidad. En eIecto, los datos cientiIicos aportados
al proceso permiten sostener que la norma legal que penaliza el incesto persigue la
proteccion de bienes constitucionalmente tutelados como la Iamilia - y cada uno de sus
miembros -, e instituciones sociales - como los sistemas de parentesco - de innegable
importancia.
2. Sin embargo, la Corte no se ha reIerido, hasta ahora, a los alegatos de la mayoria de
las personas que intervinieron en el presente proceso, segun los cuales existe una
estrecha relacion entre la prohibicion legal del incesto y principios morales Iuertemente
arraigados en la sociedad. Ciertamente, resulta evidente que la tipiIicacion del incesto
como delito por parte del legislador, hace que, en esta materia, el derecho positivo y la
moral publica, conservando sus diIerencias, coincidan en prohibir un determinado
comportamiento sexual.
En consecuencia, resta preguntarse si, en casos como el presente - en los que existe una
estrecha e indudable relacion entre la norma demandada y un principio moral
Iuertemente compartido en la sociedad -, resulta procedente, y en que grado, que el juez
constitucional reconozca la existencia del mencionado principio. En otras palabras, si el
argumento moral es tambien pertinente para adoptar decisiones constitucionales en uno
u otro sentido.
3. La ley suele reIlejar los principios morales compartidos por las mayorias
representadas en el organo legislativo. Por ello, se aIirma que el derecho es moral
positivizada. Pero, si los principios morales imperantes en un determinado momento
historico constituyeran un argumento suIiciente para justiIicar cualquier restriccion de la
libertad, todas las normas juridicas que reIlejaran los valores mayoritarios resultarian
constitucionales. De aceptarse esta premisa, la Constitucion Politica abdicaria de su
Iuncion protectora de los derechos de las minorias, la tolerancia y el pluralismo y, de
otra parte, el control material del derecho legislado, careceria de sentido.
Sin embargo, la aIirmacion anterior no implica que el legislador no se encuentre
autorizado para plasmar en una disposicion legal un determinado principio moral, ni que
la moral publica - en el sentido que mas adelante se precisa - carezca de capacidad para
justiIicar, en algunos eventos, ciertas restricciones a la libertad. Por ultimo, la anterior
aIirmacion tampoco apoya la tesis en virtud de la cual el argumento moral resulta
absolutamente irrelevante para los eIectos del control constitucional.
4. Al admitir que el derecho es moral positivizada, se esta reconociendo que el legislador
puede limitar e incluso sancionar comportamientos que la moral publica considera
dainos, de suerte que la reaccion no institucionalizada sea reIorzada o sustituida por la
224
sancion institucionalizada que aplica el Estado, con lo cual se asegura certeza en la
proteccion del bien y en la eIectiva actuacion contra su menoscabo. Sin embargo, el
hecho de que la norma restrictiva se sustente en un principio moral no la hace, en si
misma, constitucional. En otras palabras, no cabe duda de que el derecho y, en
particular, el derecho penal, tienen con la moral publica proIundas conexiones, lo cual
no quiere decir que su eventual convergencia los haga inmunes al control de
constitucionalidad.
El Derecho como instrumento de control social no descarta otros sistemas normativos de
orientacion de la conducta humana. Particularmente, en relacion con la moral publica,
puede tener una relacion en cuya virtud secunde algunos de sus propositos. El proceso
legislativo - esIera publica por excelencia - constituye una instancia permanente de
valoracion etico-social de las mas variadas conductas de la colectividad y, por
consiguiente, al mismo acceden todas las creencias y discursos donde lo moral y lo
politico se entrelazan, como por lo demas corresponde a una sociedad que no es
homogenea sino plural y pluralista. La ley es un medio al servicio de la razon publica
que sirve desde esta perspectiva al proposito de articular normativamente consensos
minimos en una sociedad integrada por ciudadanos autonomos, libres e iguales,
llamados por ello a conIigurar participativamente el orden politico. De ahi que la ley,
como una de las mas valiosas sintesis de la deliberacion y conIormacion discursiva de la
opinion publica, busque encarnar en sus disposiciones una determinada vision de lo que
se considera, en un momento dado, como justo para el individuo y la comunidad - ya sea
a partir de un ideal etico o politico o desde una practica moral comunitaria -, lo cual,
desde luego, como simple aspiracion normativa, se somete tanto al escrutinio de la
moralidad critica individual y social, como al examen de conIormidad constitucional.
5. Ahora bien, la cuestion central que se debate reside en determinar si el juez
constitucional debe permanecer absolutamente marginado de las razones morales que
explican o justiIican la existencia de determinadas normas legales.
A juicio de la Corte, la adecuacion del orden juridico a los mandatos constitucionales no
es verdaderamente posible sin atender a las condiciones sociales - dentro de las que
ocupa un lugar destacado la moral positiva - en las que pretende operar el ordenamiento.
Suponer que no existe ninguna relacion juridicamente relevante entre las convicciones
morales imperantes en la comunidad y las disposiciones juridicas - legales o
constitucionales - es incurrir en la Ialacia teorica que origino una de las mas agudas
crisis del modelo liberal clasico y que desemboco en el nuevo concepto del
constitucionalismo social. Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie en la
actualidad exige al juez constitucional que actue bajo el supuesto del individualismo
abstracto y que aparte de su reIlexion toda reIerencia al sistema cultural, social,
economico o moral que impera en la comunidad a la cual se dirige. En este sentido,
puede aIirmarse que el reconocimiento de los principios de moral publica vigentes en la
sociedad, no solo no perturba sino que enriquece la reIlexion judicial. En eIecto, tal
como sera estudiado adelante, indagar por el substrato moral de una determinada norma
juridica puede resultar util y a veces imprescindible para Iormular una adecuada
motivacion judicial.
Bajo el supuesto de que la reIlexion acerca de la moralidad publica - o sobre la cultura o
las relaciones sociales - no resulta extraa al control constitucional del juez del Estado
social y democratico de derecho, resta determinar, mas concretamente, en que eventos y
225
de que manera puede introducirse en el juicio constitucional un argumento de moralidad
publica para Iundamentar una decision judicial.
6. La Constitucion expresamente seala que los derechos de los demas y el orden
juridico limitan el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En tales condiciones, no
puede negarse al legislador la atribucion de dictar reglas necesarias a Iin de preservar el
orden publico, uno de cuyos componentes esenciales, Iuente legitima de restricciones a
la libertad y autonomia de los individuos, es precisamente la moral publica. Asi, por
ejemplo, el legislador esta autorizado para restringir, en nombre de ciertos principios de
moralidad publica, la libertad negocial de los individuos o impedir o desestimular la
realizacion publica de ciertos comportamientos que, en virtud de tales principios, se
consideran privados.
En este mismo sentido, es necesario indicar que los tratados internacionales sobre
derechos humanos, suscritos por el pais, con las cautelas y dentro de los limites
consustanciales a una sociedad democratica, reconocen a los estados el poder de limitar
los derechos de libertad, entre otros motivos, por consideraciones ligadas a la moralidad
publica.
No obstante, la regla anterior requiere multiples precisiones. En eIecto, el hecho de que
la Constitucion y los tratados internacionales sobre derechos humanos admitan la
posibilidad de restringir la libertad en nombre de ciertos principios morales no signiIica
que cualquier regla moral sirva para tales eIectos o que toda restriccion resulte
constitucionalmente legitima. En esta cuestion, como en la mayoria de los asuntos
constitucionales, es esencial deIinir el alcance de cada uno de los terminos y realizar
tantas distinciones como resulte necesario para no invertir la tendencia pro libertate del
modelo constitucional vigente ni violentar el principio de neutralidad que esta regla
supone.
En otras palabras, no escapa a esta Corte la posibilidad de que, en una sociedad plural, la
utilizacion de argumentos morales a Iavor de la constitucionalidad de una determinada
norma legal, puede originar atropellos inmensos en contra de la libertad de personas que,
en ejercicio de su autonomia, no comparten los principios de la mayoria. No obstante,
para evitar este tipo de abusos se han diseado herramientas estrictas de control
constitucional que, como el juicio de proporcionalidad, impiden o diIicultan su
ocurrencia, ademas de la obligatoriedad superior de los principios y libertades
garantizados por la Constitucion.
7. En primer lugar, toda norma juridica que persiga exclusivamente la deIensa de un
principio de moral publica debe estar sometida a un juicio estricto de proporcionalidad.
En consecuencia, solo si la Iinalidad corresponde verdaderamente a un principio de
moralidad publica - en el sentido que se precisa mas adelante - y, si es util, necesaria y
estrictamente proporcionada respecto de tal Iinalidad podra resultar ajustada a la
Constitucion. En este sentido, se admite, por ejemplo, que la realizacion de
determinados comportamientos o practicas que pueden aIectar gravemente principios de
moralidad publica imperantes se vean sometidos a una restriccion, consistente, por
ejemplo, en limitar su realizacion a lugares privados o reservados o en someter su
diIusion publica a ciertas condiciones especiales (Iranjas, horarios, autorizacion previa,
etc.).
En todo caso, la sancion penal consistente en una limitacion a la libertad personal no
puede Iundarse exclusivamente en la deIensa de principios de moralidad publica que, a
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su turno, no amparen derechos o bienes constitucionalmente protegidos. Ciertamente,
una tal restriccion resultaria desproporcionada en la medida en que no podria superar el
juicio llamado de estricta proporcionalidad. No obstante, lo anterior no implica que un
principio de moralidad publica no pueda ser utilizado por el juez constitucional como
una razon adicional - mas no suIiciente - para justiIicar la exequibilidad de una norma
que establece un tipo penal. En este sentido, el argumento moral constituye un Iactor que
podria contribuir a decidir los casos en los que, por su particular complejidad, el juez
debe atender a todas las circunstancias relevantes, una de las cuales, sin duda, es la
proteccion de la llamada moralidad publica.
8. En segundo lugar, para eIectos del control constitucional, el concepto de moralidad
publica debe distinguirse de otros idearios morales, colectivos o individuales, que
existen en la sociedad. En eIecto, como ha sido expresado, no es suIiciente que el
motivo o la Iinalidad subyacentes a la intervencion del legislador en el ambito de la
libertad individual tengan que ver con un criterio o principio moral, para que la norma
legal estudiada, por ese solo hecho, se considere constitucional y la restriccion especiIica
idonea para imponerse como limite legitimo al libre desarrollo de la personalidad.
En el contexto de la sociedad plural y multicultural, la preIerencia por la libertad - y esto
es Iundamental - no puede sucumbir ante una vision que solo se sustente en el prejuicio,
la ignorancia, la simple preIerencia generalizada o el mero dictado de una religion o
cosmogonia que no pueda ser extendido a los no creyentes. Igualmente, el costo de
imponer o mantener la moralidad publica no puede traducirse en la instrumentalizacion
de ninguna persona ni en su perdida de dignidad y autoestima. Lo anterior, claro esta, sin
detrimento de la autonomia que la Carta Politica otorga a ciertas comunidades especiales
en virtud de las garantias derivadas, entre otros, del principio de proteccion a la
diversidad etnica y cultural (C.P., articulo 7).
La moralidad publica que puede ser Iuente de restricciones a la libertad, es aquella que
racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida
que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia
constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad
individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo
constitucional. En este sentido, la moralidad publica articula en el plano secular un modo
de ser y de actuar que no puede soslayar la persona, portadora de derechos, que es, al
mismo tiempo, sujeto individual y miembro de una comunidad. El concepto de orden
publico en la sociedad democratica basada en los derechos, se reIiere a las condiciones y
orientaciones valorativas minimas que deben ser respetadas por sus miembros para que
esta sea una comunidad organizada en terminos de libertad y para la libertad. Esta
Iuncion del orden publico en una democracia constitucional, Iorzosamente debe
predicarse con la misma intensidad de cada uno de los elementos que lo integran, entre
ellos, la moralidad publica. Se comprende, entonces, que la relativizacion de la libertad
obedece a una logica social que mira a su conservacion y a su Ilorecimiento, lo que no
seria posible si los planes de vida de todos los sujetos y sus puntos de vista de orden
moral, pudieran llevarse a cabo y maniIestarse socialmente sin cortapisa o armonizacion
alguna.
Por esta razon, el juez constitucional debe conIrontar los criterios de moralidad publica
contenidos en la ley, con el conjunto de normas y principios constitucionales. No
obstante que la ley se apoye en un criterio de moral publica, si este desconoce los
227
principios superiores sobre los que se ediIica la democracia constitucional, Iundada en el
respeto de los derechos Iundamentales, la Corte no tiene alternativa diIerente a declarar
su inexequibilidad. Esto simplemente signiIicaria que la concepcion acogida sobre moral
publica no era la que se desprendia de las instituciones constitucionales o la que era
necesario implementar con el Iin de que ellas tuviesen un desarrollo adecuado en la vida
social.
9. Nada de lo anterior puede ser interpretado en el sentido de que el unico vehiculo para
introducir en la vida colectiva valoraciones y orientaciones de sentido reIerentes al
comportamiento de los ciudadanos sea la ley. Aparte de que todo sistema social se
organiza en torno a pautas de comportamiento mas o menos obligatorias, la propia
Constitucion ha incorporado principios de hondo contenido moral como los de justicia,
dignidad, prevalencia del interes general, pluralismo, participacion, respeto por los
derechos humanos, entre otros, que obligan a todos los ciudadanos y poderes publicos a
adecuar sus actos a parametros de conducta que resulten congruentes con la decision
constitucional que los ha elevado al rango de mandamientos juridicos supremos.
En particular, los jueces, con el objeto de construir o reIrendar la moralidad publica,
deben justiIicar sus decisiones en los principios que se prohijan en la Constitucion y
hacerlo de manera expresa de modo que se puedan conocer y controlar racionalmente los
reales y verdaderos juicios que sirven de asidero a la solucion que dan a cada caso. Solo
asi se puede mantener la conIianza en la Iuncion de los jueces como autoridades
responsables y como interpretes coherentes de la Constitucion y de sus principios.
10. En virtud de todo lo anterior, se pregunta la Corte si, en el presente caso, los
principios de moralidad publica reconocidos en la norma demandada sirven como
argumento adicional para declarar su exequibilidad.
Para resolver la cuestion planteada, el criterio de moralidad publica plasmado en la
disposicion acusada, - en cuya virtud se sanciona penalmente la practica de la sexualidad
entre los miembros de la Iamilia - , tiene que ser analizado a la luz de la Constitucion
Politica. El juicio valorativo negativo que la norma proyecta sobre ciertos actos
sexuales, reitera la prohibicion social de orden cultural Iirmemente cimentada en la
moral publica ahora elevada a norma positiva.
La pretension de conIerir Iundamento juridico expreso a dicho dictado de la moral
publica con el objeto de proteger la institucion de la Iamilia, servira de argumento
adicional para declarar la exequibilidad de la norma o para reIorzar una tendencia en tal
sentido, siempre que el criterio de moralidad insito en ella cumpla las condiciones
necesarias para ajustarse a los principios y valores superiores contenidos en la
Constitucion y, al mismo tiempo, este, en si mismo, no conlleve inequidad o
imparcialidad, vale decir, no corresponda a una concepcion incompatible con la
proteccion de la "dignidad humana" (C.P., art. 1) y la vigencia de "un orden justo"
(C.P., art. 2). Si el criterio moral que se recoge por el legislador no supera esta prueba,
constituira entonces un argumento que avalaria una eventual declaratoria de
inexequibilidad.
11. La prohibicion legal, en este caso, adopta un criterio de moralidad publica que, desde
una perspectiva constitucional, no es irracional. Desde la esIera del deber ser - moral y
juridico -, se ha pretendido inIluir sobre el comportamiento humano sexual, con miras a
desestimular entre los miembros de la comunidad, la realizacion de un conjunto de
conductas que se han demostrado lesivas de la integridad del grupo en todos sus
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aspectos, lo cual, a la postre, tambien redunda en una perspectiva diacronica en
menoscabo de los sujetos individuales que lo componen. En esta sentencia ya se ha
expuesto el cumulo de peligros, amenazas y daos, mas o menos probables y
verosimiles, que historicamente se ha querido evitar con la interdiccion del incesto.
Al respecto, la experta Virginia Gutierrez de Pineda en el concepto enviado a esta
Corporacion sostiene que, "el incesto comporta la quiebra de la estructura Iamiliar, que
se Iundamenta en la exogamia bilateral y en el principio de solidaridad altruista, altera el
vinculo de pareja y del sistema Iilial, contrapone el status y los roles de madre e hija y
distorsiona el sistema de relaciones psicoaIectivo y sexual entre sus miembros".
Asevera que, en su parecer, "si llegara a despenalizarse el incesto, desapareceria el unico
recurso de contencion legal contra la promiscuidad intraIamiliar, se romperia la unidad
de la pareja porque podria encubrir una poliginia o una poliandria, con lo cual
desapareceria la unidad conyugal monogama, perderia su vigencia el sistema imperante
de parentesco que rige y orienta a la sociedad en la regulacion de la herencia y en la
posicion y el respaldo de los individuos y se romperia el decurso normal de las
relaciones hogareas. La unidad psicoaIectiva progenitoIilial se transIormaria al
convertirse el hijo o la hija en rivales potenciales del padre o de la madre, y los lazos
Iraternales cambiarian su sentido tradicional al convertirse cada miembro en potencial
esposo o esposa de la otra o del otro".
De otra parte, segun el medico RaIael Elejalde del Medical Genetics Institute, S.C. de
Milwaukee, Wisconsin, "todos los estudios de hijos concebidos por padres
consanguineos han mostrado que ellos producen un mayor numero de hijos anormales
que los padres que no son miembros de la misma Iamilia. Mientras mas cercana sea la
relacion Iamiliar, mayor es el riesgo de que los hijos esten aIectados por enIermedades
geneticas". Anota, ademas, que los hijos Iruto de relaciones entre consanguineos pueden
llegar a padecer enIermedades como la mucopolisacaridosis, la homocistinuria, la
Iibrosis quistica, la sordomudez y el retraso mental. Igualmente, agrega que es posible
deducir "que la mitad de los hijos de relaciones incestuosas son anormales y la otra
mitad es normal".
El reconocido genetista Emilio Yunis aIirma que el homocigotismo de genes recesivos
que presentan enIermedad genetica tiene mayores posibilidades de aparecer cuando se
trata de la union de dos portadores del gen respectivo. En este sentido, asegura que "a
mayor cercania Iamiliar mayor el numero de genes compartidos y mayor la probabilidad
del homocigotismo. En genetica se aIirma, con razon, que las enIermedades por genes
recesivos son mas Irecuentes mientras mayor sea la consanguinidad".
Desde la perspectiva psicologica, el medico psicoanalista Gustavo Angel Villegas
sostiene que las relaciones incestuosas si pueden implicar consecuencias negativas, toda
vez que estas producen sentimientos de culpa conscientes e inconscientes. En este
sentido, las patologias psiquiatricas mas usuales relacionadas con casos de incesto son:
(1) depresiones y estados depresivos menos graves; (2) estados de angustia Ilotante o
asociada con Iobias; (3) neurosis de Iracaso; (4) busqueda inconsciente de autocastigo,
en accidentes traumaticos, quiebras economicas, rupturas matrimoniales seriadas. De
igual Iorma, indica que estos eIectos pueden tener una incidencia mayor en el seducido
quien, en algunos casos, puede incluso llegar a padecer una neurosis traumatica,
especialmente si no consintio en la relacion o Iue inducido a ella mediante el engao o la
violencia. Advierte que "de todas maneras, salvo maniIiestos casos de psicopatia, los dos
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participantes experimentan la accion perturbadora del superyo o consciencia moral".
Seala el experto que las creencias religiosas, la moral social y la amenaza de sanciones
juridicas reIuerzan la accion de la consciencia moral sobre las acciones de la persona.
ConIorme a lo anterior, concluye que, a su juicio, "la despenalizacion y permisividad del
incesto traerian eIectos nocivos para la salud emocional y mental de las personas".
En opinion de la sociologa Argelia Londoo Velez, el incesto contra menores de edad,
"constituye en si mismo una vulneracion de la libertad sexual y la dignidad de los
menores, ademas de aIectar la convivencia del grupo Iamiliar". Para sustentar su aserto,
expone los siguientes argumentos: el trato incestuoso (1) se produce dentro de la Iamilia
como expresion de las relaciones desiguales de poder entre adultos, nios, nias y
adolescentes; (2) se ejecuta contra una persona que no tiene capacidad y libertad para
otorgar su consentimiento valido; (3) se ejecuta contra una persona que vive en
condiciones de subordinacion o dependencia respecto del agresor, bien sea Iisica,
psiquica o social; (4) se lleva a cabo contra una persona que dadas su historia personal y
social es incapaz de oponerse a las pretensiones del agresor; (5) se realiza contra una
persona que carece de elementos cognitivos para comprender la relacion sexual; y, (6)
lesiona gravemente el desarrollo psico-aIectivo, la salud mental y la salud sexual y
reproductiva de los menores.
Indica la proIesional que las relaciones Iamiliares entre los sexos y las generaciones, "no
suelen ser dialogicas, por el contrario, son campos del ejercicio arbitrario del poder y
campo de vulneracion de los derechos humanos de los miembros mas debiles del grupo
ya sea por su edad, sexo, posicion social, economica y cultural". A este respecto, precisa
que el incesto cometido en la persona de menores de edad no requiere, necesariamente,
del uso de malos tratos o de Iuerza Iisica, toda vez que las condiciones de parentesco,
superioridad y autoridad que ostenta el adulto que lo perpetra son suIicientes para que el
nio acceda a la relacion sin oponer resistencia alguna.
12. Es perIectamente racional que el grupo social apele a una estrategia normativa - por
tanto valorativa -, para encauzar la accion social en una direccion que le permita impedir
eIectos perjudiciales en los distintos ordenes de la vida social e individual. La sancion,
social o juridica, cumple la mision de sealizar, de manera no contingente,
comportamientos dainos y, en cierta medida, suple la necesidad de que el sujeto deba
en cada caso entrar a determinar cognoscitivamente por si mismo el universo de eIectos
que se siguen de su conducta, lo cual aunque deseable no siempre es posible en la
practica social.
De hecho, las bases cientiIicas del tabu del incesto impuesto desde los albores de la
civilizacion, pueden retrospectivamente sustentarse en alguna extension con los actuales
conocimientos y tecnicas adquiridos en los distintos campos del saber humano,
corroboracion esta que, en todo caso, no le resta merito, validez ni legitimidad a la
Iuncion normativa inicialmente canalizada por el tabu, reIlejada posteriormente en
costumbres, usos y creencias que concluyen con la penalizacion positiva. Esta ultima,
lejos de ocultar el origen mitico de la prohibicion se apropia de ella racionalmente y
secunda, en el plano secular, su sentido y proposito, contribuyendo tambien a aliviar al
individuo y a reducir - gracias a la claridad que provee sobre las posibilidades de
contacto sexual genericamente permitidas y prohibidas - la complejidad de su entorno
social y las interacciones que en el pueden realizarse.
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13. La prohibicion del incesto, de otra parte, como opcion valorativa social, no se apoya
en una mera preIerencia generalizada, ni responde exclusivamente a la directriz de una
determinada creencia o cosmogonia y, menos todavia, a una alternativa moral puramente
individual. En verdad, si ese Iuese su unico anclaje, no podria ser recogida como
principio de moralidad publica oponible a los ciudadanos sobre una base secular, puesto
que estos, en una sociedad pluralista y libre, solo estan obligados a obedecer mandatos
que, por su racionalidad practica, trasciendan la condicion de creencias o valoraciones
parciales y particulares. Lo anterior no signiIica que un elemento de la moralidad o de la
razon publicas, no pueda ser apoyado desde la base de las creencias que se proIesan por
parte de los diIerentes grupos que integran la sociedad global. Sin embargo, aunque ello
no Iundamenta su obligatoriedad, su coincidencia eventual no es en si misma perjudicial
pues Iacilita su cumplimiento y aceptacion social.
14. La Corte considera que la prohibicion del incesto corresponde a una verdadera y real
opcion valorativa vinculada con la moralidad publica. No puede estimarse que
constituya una opinion eIimera o casual mas o menos compartida por la sociedad. La
anotada prohibicion tiene Iundamento Iirme en los usos, costumbres y creencias de casi
todos los pueblos. La memoria historica del pais arroja un dictamen incuestionable sobre
la constancia cultural de la prohibicion del incesto, la cual, de acuerdo con la evolucion
de los diIerentes sistemas normativos que la han adoptado, se ha maniIestado a traves de
distintas Iormas de reproche y desaprobacion que van desde el tabu hasta su tipiIicacion
penal. La prohibicion del incesto, de otra parte, tiene caracter transcultural en cuanto que
es asumida por las organizaciones sociales mas heterogeneas y es acogida por credos y
proIesiones religiosas de distinto origen. Se trata de un criterio de moralidad publica
que, por su generalidad, trasciende posiciones espirituales de orden particular que, mas
bien, encuentran en aquel una pauta valorativa comun.
15. La prohibicion del incesto, al incorporar positivamente un criterio de moralidad
publica que se busca mantener en el seno Iamiliar, no ocasiona, por si misma, en cuanto
mandato restrictivo, detrimento a la dignidad de las personas. La Corte quiere
puntualizar que la prohibicion no se endereza de manera deliberada a causar agravio o
lesion a determinadas personas por ser portadoras de determinados rasgos o creencias, ni
persigue un proposito discriminatorio e injusto ejercitado y ejecutado por una mayoria
contra una minoria o determinadas personas. La renuncia que se sigue a la prohibicion,
de otra parte, no tiene la entidad de clausura a la satisIaccion sexual que en modo alguno
se niega si ella se realiza en el ambito del grupo externo a la Iamilia. El sujeto no queda,
por tanto, reducido a objeto ni librado a la ciega instrumentalizacion por parte de la
mayoria, a la cual no puede acusarsele de imponer deberes o cargas "supererogatorios",
esto es, excesivos, anormales o descomunales.
16. La materia sobre la que recae la prohibicion del incesto, Iue tal vez la primera que
reivindico la sociedad como un todo para si. Recuerda el proIesor Guillermo Paramo
Rocha, que para Levi-Strauss la prohibicion del incesto representa la "verdadera marca
de la cultura, comparable al empleo de instrumentos y al lenguaje articulado", la cual
sirve de "Irontera ( o puente ) que separa ( o une ) lo cultural y lo natural". En el mismo
estudio, el ilustre proIesor, alude al sistema normativo de los muiscas, y recoge el
siguiente testimonio de Fray Pedro Simon: "Si alguno se hallase que tuviese cuenta con
su madre, hija , hermana o sobrina, que entre ellos eran grados prohibidos, los metiesen
en un hoyo angosto de agua con muchas sabandijas venenosas dentro y cubriendolo con
231
una gran loza lo dejasen pereciendo alli, y la misma pena se daba a ellos" (Noticias
Historiales VI, vii, 3).
En este sentido, la antropologa Esther Sanchez sostiene que "solo lograron sobrevivir
aquellos grupos que instituyeron el tabu del incesto", los cuales "debieron ser los grupos
que se componian de individuos de elevados impulsos sexuales y agresivos ya que este
seria el modo de sobrevivir y propagarse. Dichos impulsos, sin embargo, debian ser
contenidos por Iuertes mecanismos inhibitorios y las sanciones intimas de culpabilidad y
remordimiento".
Segun la experta, "el tabu del incesto hace parte de nuestra herencia cultural, que dice
que el apareamiento incestuoso debe evitarse. Algunos Iactores biologicos contribuyeron
a la rapida asimilacion de los sentimientos de culpabilidad e inhibicion en las tempranas
experiencias sexuales".
En este sentido, el proIesor Guillermo Paramo Rocha aIirma : "El tabu del incesto,
empero, tiene tal Iuerza que esta imbricado en el tejido de la cultura y en el aparato
institucional, legal y moral de muchas, sino de todas las sociedades : regulacion de la
violencia y el poder, distincion de grupos de edad, proteccion de la inIancia,
socializacion, educacion, grados de intimidad, de libertad, nocion de la autoridad, de la
identidad, etc., y, por supuesto, sistemas de parentesco y estructura Iamiliar, sin
mencionar las ideas relativas a la salud y a la enIermedad, a lo sucio y a lo limpio, lo
puro y lo impuro, a la historia y a las lineas de descendencia, a los ancestros, a la esIera
de lo religioso, a la concepcion del tiempo y del espacio y hasta a la logica misma del
ordenamiento del cosmos".
17. La densa y proIusa existencia de evidencias sobre la consideracion publica que casi
siempre y en todos los lugares, ha tenido el asunto relativo a la prohibicion de las
relaciones sexuales incestuosas, le resta plausibilidad a la tesis de que este asunto sea
privativo de los sujetos individuales y pertenezca a la esIera de su libre disposicion,
maxime si se considera que en este punto el individuo no escapa completamente a los
procesos de socializacion y representacion social de la realidad, que surgen de los
distintos contextos de vida y del cumulo de experiencias compartidas. Lo que incumbe
al dominio publico y al derecho no se puede despachar a priori y de manera perpetua
con la Iormula segun la cual lo unico que concierne a la sociedad y a la ley son las
conductas del individuo que puedan generar dao social. La consideracion de la
causacion potencial o actual de dao se aprecia en muchos casos, pero no siempre
resulta decisiva.
Pese a lo anterior, la validez constitucional del criterio de moralidad publica que sirve de
sustrato a la norma que sanciona las relaciones sexuales entre parientes cercanos no es
suIiciente para justiIicar su exequibilidad. En eIecto, como quedo expresado, una
disposicion penal que tenga como eIecto la restriccion de la libertad personal no puede
tener como unica Iundamentacion un principio de la moralidad publica.
No obstante, en el asunto que ocupa la atencion de la Corte, ya se ha sealado como
argumento adicional al historico e institucional, que la practica del incesto esta asociada
a una cadena de daos que se ciernen sobre la sociedad y los individuos, lo que conIirma
la idea de que la sociedad y el Estado si estan concernidos por esta conducta sexual y
que, por consiguiente, sus regulaciones en principio no pueden entenderse como
injerencias abusivas en un campo que es propio del sujeto autonomo y de su vida
privada. En consecuencia, el criterio moral al que se ha hecho reIerencia coadyuva la
232
reIlexion hasta ahora realizada y disipa las dudas que aun puedan existir sobre su
exequibilidad.
Lo anterior no signiIica que el legislador, en ejercicio de su libre conIiguracion
normativa, no pueda en un momento dado renunciar a la penalizacion de la conducta y,
en su lugar, conIerirle un tratamiento distinto o sujetar algunas variantes de la conducta
incestuosa a una disciplina especial. Lo que ocurre en casos como el presente, es que la
amplitud de la norma penal, no puede ser recortada por virtud de una decision de la
Corte Constitucional, que no encuentra razon ni legitimidad alguna para remover la
decision democratica ajustada a la Constitucion Politica.
Aparte del eIecto que la conducta prohibida apareja, tal prohibicion tiene un ingrediente
simbolico - sin perjuicio de su eIectividad normativa - en cuanto que expresa un Iactor
trascendental de cohesion y deIinicion cultural, que solo puede ser alterado por la propia
sociedad a traves de decisiones politicas o de procesos culturales complejos que no
pueden ser deIinitivamente impuestos por esta Corporacion de manera unilateral.
De otro lado, ya se ha puesto de presente, la prohibicion examinada ha sido corroborada
por la razon publica como signiIicativa tanto para el individuo como para la sociedad.
Finalmente, cabe resaltar que en esta ultima el individuo se Iorma y actua como sujeto
autonomo dotado de capacidades morales para ejercitar sus derechos y cumplir los
deberes de la civilidad propios de una comunidad altamente diversiIicada, pero no por
ello privada de consensos reIlexivos basicos sobre su comun unidad - adoptados desde
luego dentro del marco constitucional que postula el respeto a los derechos y libertades
Iundamentales -, indispensables para articular en una sociedad de libres e iguales,
relaciones de mutuo reconocimiento, respeto y reciprocidad.

IX. DECISIN
En merito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitucion.

RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el articulo 259 del Decreto 100 de 1980, Codigo Penal.
Copiese, notiIiquese, comuniquese, publiquese, insertese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archivese el expediente.

VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUOZ
Magistrado
233
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaracin de voto a la Sentencia C-404/98

INCESTO-Desestabilizacion de la Iamilia/ DERECHO AL LIBRE DESARROLLO
DE LA PERSONALIDAD-Limites (Aclaracion de voto)
Si es algo por fuera de toda discusion que la Constitucion colombiana considera a la
familia una institucion valiosa v, por tanto, digna de ser protegida, si las ciencias
empiricas establecen con meridiana claridad que los comportamientos incestuosos la
desestabili:an v ponen en peligro su unidad, parece logicamente plausible inferir que
tales comportamientos deben ser furidicamente desestimulados v el libre desarrollo de
la personalidad encuentra alli un limite ra:onable. Para que entonces enturbiar lo que
es claro agregando algo tan abstruso como que, ademas, el incesto es atentatorio de la
moralidad publica v esta constituve un limite al libre desarrollo de la personalidad?

ReIerencia: Expediente D-1935
Demanda de inconstitucionalidad contra el articulo 259 del Codigo Penal.
Demandante: Alberto Franco
Magistrados Ponentes:
Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ y
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ.

Dicen que cuando Laplace explico a Napoleon la teoria segun la cual el sistema solar se
habria Iormado a partir de una nebulosa, el emperador le pregunto: "Y que lugar ocupa
Dios dentro de su teoria?" Y el Iisico le respondio: "Dios es una hipotesis de la que no
he necesitado para Iormular mi teoria".
234
Seria extrao, y desde luego superIluo, que si a un cientiIico (aun creyente) le
preguntaran como se genera la energia nuclear, respondiera: "Por la Iision del atomo... y
por que la Divina Providencia asi lo dispone".
A Guillermo de Occam, el IilosoIo nominalista (monje cristiano, por cierto), le atribuyen
el aserto de que para proceder correctamente en el campo del conocimiento, hay que
suprimir todas las entidades metaIisicas inutiles. Es lo que se conoce como la navafa de
Occam. La moraleja es muy simple: si la sola razon y la experiencia pueden darnos
cuenta cabal de un Ienomeno, para que apelar a misteriosas entelequias (cuya
"existencia" es precisamente el producto de nuestra mente), para explicar lo que ya esta
explicado?
Si es algo por Iuera de toda discusion que la Constitucion colombiana considera a la
Iamilia una institucion valiosa y, por tanto, digna de ser protegida; si las ciencias
empiricas establecen con meridiana claridad que los comportamientos incestuosos la
desestabilizan y ponen en peligro su unidad, parece logicamente plausible inIerir que
tales comportamientos deben ser juridicamente desestimulados y el libre desarrollo de la
personalidad encuentra alli un limite razonable.
Para que entonces enturbiar lo que es claro agregando algo tan abstruso como que,
ademas, el incesto es atentatorio de la moralidad publica y esta constituye un limite al
libre desarrollo de la personalidad?
Unas pocas inquietudes ponen de presente lo que implicitamente se aIirma en la
pregunta. i) Como se reconoce esa "moralidad publica"? Existe algun criterio objetivo
para reconocerla, analogo a la regla de reconocimiento propuesta por Hart como
instrumento conceptual que permite identiIicar las normas de un ordenamiento juridico?
ii) Y si tal es el caso, como saber con certeza, o con un alto grado de probabilidad, que
esa "moralidad publica" que repudia el incesto, clama porque se le desestimule con una
sancion penal? Porque bien puede ocurrir que a alguien le pregunten, verbigracia, como
juzga el adulterio y responda: "me parece censurable". Pero si se le inquiere: "y se debe
castigar?", conteste: "ese es un asunto de cada uno". Y que tal el homosexualismo, tan
generalmente repudiado, acerca del cual ha dicho la Corte (con el voto Iavorable de
algunos magistrados adalides de la "moralidad publica") que ni siquiera puede
consagrarse como causal de mala conducta? iii) Y dentro de una sociedad pluralista
como la colombiana, cabe preguntar: Hay una sola moralidad publica, o hay varias? Si
hay una sola, quien la determina? y si hay varias, cual prevalece y por que?
Tal vez resulte oportuno poner Iin a esta aclaracion de voto (que no es salvamento,
porque la decision y la primera parte de las consideraciones las acogemos), con esta
apreciacion de Ernst Tugendhat: "Un concepto de la moralidad que no deja abierta la
posibilidad de concepciones variadas de lo moral tiene que parecernos hoy inaceptable"
Esas, las razones que nos llevan a apartarnos, respetuosamente, de las consideraciones
escritas por el magistrado CiIuentes y avaladas por otros cuatro colegas.
Fecha ut supra.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
235
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado

Segunda Aclaracin de voto a la Sentencia C-404/98

DESPENALIZACION DEL INCESTO-Consentimiento de adultos (Aclaracion de
voto)
Cuando se trata de adultos, con plena capacidad de consentir, que no conviven va
dentro del nucleo familiar, v deciden tener relaciones de manera ocasional o
permanente, la pena carece de toda fustificacion. Es decir, que en la hipotesis arriba
descrita, la conducta no resulta antifuridica por no resultar lesiva del interes tutelado
por la lev. Creemos que asi ha debido consignarse expresamente en el fallo.

ReIerencia: Expediente D-1935

Los suscritos magistrados tenemos la conviccion de que la penalizacion del incesto esta
justiIicada, a la luz de la Constitucion colombiana, por las razones esenciales que
sirvieron de Iundamento al Iallo.
No obstante, consideramos que cuando se trata de adultos, con plena capacidad de
consentir, que no conviven ya dentro del nucleo Iamiliar, y deciden tener relaciones de
manera ocasional o permanente, la pena carece de toda justiIicacion. Creemos, entonces,
que el juez penal, debe dar aplicacion al articulo 4o. del Codigo Penal, que establece:
"Antijuridicidad. Para que una conducta tipica sea punible se requiere que lesione o
ponga en peligro, sin justa causa, el interes juridico tutelado por la ley."
Es decir, que en la hipotesis arriba descrita, la conducta no resulta antijuridica por no
resultar lesiva del interes tutelado por la ley. Creemos que asi ha debido consignarse
expresamente en el Iallo.
En ese sentido, con todo respeto, nos permitimos aclarar nuestro voto.
Fecha ut supra.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
236
Anexo B. Acceso carnal con menores
Normas Penales Aplicables
Corte Suprema de Justicia
Magistrado Ponente:
Dr. Guillermo Duque Ruiz
Radicacin No 2037
Bogot, D.E., ocho de marzo de mil novecientos ochenta y ocho.
Vistos:
Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casacin interpuesto
por el procesado F..., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bucaramanga el 11 de mayo de 1987, mediante la cual lo
conden a la pena principal de siete (7) aos de prisin, ms las accesorias de
rigor, al hallarlo responsable de los delitos de "violacin" y "actos sexuales
abusivos" (corrupcin), cometidos en la persona de la menor M...
Hechos y Actuacin Procesal:
Pocos das antes del 21 de julio de 1986, fecha de su aprehensin, F... haba
sometido al acceso camal con violencia, a M..., quien para la poca no haba
cumplido sus ocho aos de edad. F..., igualmente, haba exhibido a esta misma
menor varias fotografas en que posaban desnudas algunas nias, y otras en
las que l apareca sin ropas. A ella tambin la oblig a desvestirse y a dejarse
fotografiar.
Iniciada la investigacin y vinculado a ella mediante indagatoria F..., el Juzgado
Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga, en cuya jurisdiccin sucedieron los
hechos, lo llam a responder en juicio por los delitos de '"violacin" (acceso
carnal violento) y "actos sexuales abusivos" (corrupcin). Rituados los trmites
propios del juicio, el aludido Despacho Judicial lo conden a la pena principal de
237
siete aos de prisin, como responsable de ambos delitos, en sentencia que
integralmente fue confirmada por el Tribunal, mediante el fallo que fue objeto
del recurso que ahora procede a resolverse.
La Demanda de Casacin:
Con fundamento en la causal primera de casacin, el actor acusa la sentencia
del Tribunal "por cuanto es violatoria de la ley sustancial, por infraccin directa,
ya que entendi, dedujo e incluy el tipo penal de acceso carnal violento, para
tipificar un concurso de delitos con la corrupcin cuando las pruebas y las
circunstancias de modo, tiempo y lugar, nos llevan a que inequvocamente el
tipo penal a aplicar es el del artculo 303 del Cdigo Penal, del acceso carnal
abusivo con menor de catorce (14) aos. Sin que existiera el llamado
concurso".
Fundamenta el primer aspecto de su ataque, en el hecho de que el Tribunal en
ningn aparte de su sentencia demostr o "dijo de la violencia ejercida por el
sujeto activo del delito"; y en cuanto a la inexistencia del delito de corrupcin, se
apoya en la consideracin de que "las fotos en s no configuran actos sexuales",
agregando que "en nuestro medio son muchas las publicaciones legales, que
exponen fotos de desnudos tanto en adultos como menores, y que no son
penados por ese solo hecho".
Como consecuencia de lo anterior, el recurrente solicita la invalidacin parcial
de la sentencia, para que se condene a F... slo por el delito de "acceso carnal
abusivo con menor de catorce (14) aos", previsto en el artculo 303 del Cdigo
Penal, y se disponga la consiguiente rebaja de pena.
Respuesta del Ministerio Pblico:
El seor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, luego de explicar que la
diferencia entre el acceso carnal violento y el acceso carnal abusivo con menor
de catorce (14) aos, radica en la violencia que media en el primer caso y que
est ausente en el segundo, cuando el autor de la conducta simplemente abusa
de la inferioridad del menor, de la cual se aprovecha para la obtencin de la
cpula sexual, concluye afirmando que no hubo error alguno en la seleccin de
la norma penal hecha en la sentencia, toda vez que F... s despleg violencia
fsica para someter al acceso carnal a la pequea vctima.
Con respecto al delito de corrupcin, el Delegado coincide con el censor. Luego
de transcribir conceptos de algunos autores colombianos sobre este asunto,
termina sosteniendo que, "como bien puede verse, no todo acto ertico es
punible, pues la obscenidad es atpica en nuestro ordenamiento penal que ya
no tutela como bien jurdico, la moral. Es por ello que el simple hecho de
tomarle fotografas a una menor desnuda no constituye materia de tratamiento
penal, circunscribindose a un reproche meramente social, como quiera que (en
238
palabras del fallador) lo que buscaba el reo era satisfacer sus inquietudes
morbosas' sin realizar ningn acto sexual determinado".
Finaliza su concepto el Ministerio Pblico, solicitando la casacin parcial del
fallo impugnado, "dictando en su lugar un fallo que nicamente penalice lo
relativo al acceso carnal violento".
Consideraciones de la Corte:
En el mismo orden en que los plantea el recurrente, la Sala estudiar los dos
aspectos de su acusacin.
De la violacin o de los actos sexuales abusivos
Esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de exponer su doctrina sobre este
asunto (fallo de 4 de agosto de 1987, Magistrado Ponente Dr. Jaime Giraldo
ngel, con salvamento de voto del Dr. Lisandro Martnez Ziga)*, se reafirma
en ella.
En efecto, cuando se trata de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14)
aos (Art. 303 del Cdigo Penal) la conducta se reprime exclusivamente por el
"abuso" de la inferioridad o incapacidad en que la ley presume que se
encuentra el menor, de la cual se aprovecha el sujeto activo del delito, quien no
tiene necesidad de acudir a la violencia para vencer una oposicin que el menor
no presenta. Ante la falta de resistencia de este ltimo, el autor del hecho no
requiere desplegar ninguna fuerza para obtener su cometido, porque su vctima
ha asentido a ello.
En cambio, cuando el menor de catorce (14) aos se resiste a ser accedido
carnalmente, manifestando en cualquier forma su rechazo a esta accin, y
quien pretende someterlo acude entonces a la fuerza, fsica o moral, para
vencer el desagrado o repugnancia mostrada por su victima, ya hay algo ms
que un abuso, ya se ha desplegado la violencia, y este calificado medio de
comisin del hecho le imprime una mayor reprobacin y por ende un castigo
ms severo. Por esta causa la pena para el acceso carnal violento es de los dos
(2) a los ocho (8) aos de prisin (Art. 298), mientras que el acceso carnal
abusivo con menor de catorce (14) aos se reprime con prisin de uno (1) a
seis (6) aos. No resulta lgico pensar que se sancione con mayor rigor la
violencia ejercida sobre quien legalmente est en la plenitud de su madurez
fsica y psquica, que la desplegada sobre persona que por su edad, no ha
alcanzado este grado de desarrollo fsico ni espiritual. Por lo dems, tngase en
239
cuenta que cuando el legislador describe el delito de acceso carnal violento, no
hace reserva o distincin alguna sobre la edad de la vctima.
En este orden de ideas es pertinente agregar que cuando por la escassima
edad de la vctima, sta no se encuentra en capacidad fsica de resistirse, ni en
mnima parte, a la realizacin de unos actos sexuales cuya naturaleza ni
siquiera comprende, la norma aplicable es el artculo 304 del Cdigo Penal
(Cdigo Penal de 1980).
Si se aplica la anterior doctrina al asunto debatido en este proceso, la
conclusin es clara: F... despleg fuerza para vencer la resistencia que la
pequea M... opona a su cumplida pretensin de someterla al acceso carnal, y
por ello no hubo error alguno al escogerse el tipo legal en que se encuadr su
conducta: acceso camal violento (Art. 298).
Por lo dems, es conveniente anotar que aun cuando en la casi inmotivada
sentencia de segunda instancia, especficamente nada se dijo sobre la forma de
violencia usada por el procesado ni sobre la prueba que demostraba su
existencia, esta omisin, criticable desde luego, queda suplida con las
referencias concretas que en el auto de proceder y en la sentencia de primera
instancia, se hicieron sobre este particular aspecto. No sobra recordar que tanto
en el aspecto jurdico como en el probatorio, todo lo expresado en el auto de
proceder se entiende incorporado al fallo de primera instancia en la medida en
que expresamente no hubiera sido contradicho por los resultados del trmino
probatorio de la causa, o explcitamente excluidos en la sentencia, la cual, a su
vez, forma una unidad con la segunda instancia, en todo aquello que no lo
contradiga o que expresamente se deseche, sin que sea, por tanto, necesaria
su repeticin o remisin directa. As lo ha sostenido reiteradamente esta
Corporacin (Sentencias de 20 de agosto de 1986, Magistrado Ponente, Dr.
Gustavo Gmez Velsquez, y de 28 de abril de 1987, entre otras).
Expresa referencia al testimonio de la vctima se hizo tanto en el auto de
proceder como en la sentencia de primera instancia, y de acuerdo con l es
claro que F... se vali de la fuerza para lograr sus criminales propsitos: "l me
dijo que fuera a la casa de Chabela que l me daba plata, que me daba
cincuenta pesos y me dejara hacer groseras yo le dije que no porque mi mam
me pegaba, entonces me cogi de la mano a la fuerza y yo gritaba y le deca
que me soltara y l no me solt..." y al narrar el momento culminante del delito,
expres la menor: "l me quit el vestido y me quit los calzones y todo... y se
me mont encima y me hizo groseras y yo grit y l me tap la boca l me
meti el chichi y me doli... y l me dijo que si le contaba a mi mam me
mataba...".
Si se tiene en cuenta la escasa edad de la pequea vctima -menor de ocho (8)
aos-, no se requera para vencer su resistencia de una fuerza superior a la que
despleg el procesado. Por todo esto, se insiste, no hubo error alguno al
240
considerar este acto como una violacin. No prospera, pues, este primer
aspecto del cargo.
De la corrupcin
Segn el artculo 305 del Cdigo Penal, tres son las modalidades de la
conducta que puede revestir este delito: a) realizar actos sexuales diversos del
acceso carnal, con persona menor de catorce (14) aos; b) realizar esta misma
clase de actos en presencia del menor; c) inducir al menor a prcticas sexuales.
La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales,
esto es, que entre en contacto fsico con el sujeto activo del delito; la segunda
modalidad implica que el menor sea nicamente espectador de los actos
erticos que frente a l se realizan, y la ltima hiptesis requiere que al menor
se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto
sexual, con anticipacin al natural despertar de su libido.
De acuerdo con el auto de proceder, la conducta realizada por F... y calificada
de corruptora, consisti en "haberle tomado fotos (a la nia M...) una de ellas
desnuda y mostrarle las fotos de otras nias desnudas y en posiciones
grotescas lo mismo que las de l desnudo en diferentes poses y no en estado
natural de desnudos" (fl. 87). Esta conducta, desde luego que no puede ser
encuadrada dentro de las dos primeras modalidades que contempla el artculo
305 del Cdigo Penal, pues por acto sexual, diverso del acceso carnal, es
preciso entender una actividad o movimiento fsico encaminado a provocar la
concupiscencia de otro o a satisfacer la del propio agente, y la exhibicin de
unas fotografas, cualquiera que sea su contenido, no puede calificarse como
acto sexual realizado con el menor o en su presencia.
Pero obviamente que la actividad que se comenta s puede ser un medio, muy
eficaz por cierto, para iniciar al menor en prcticas sexuales y obtener as su
corrupcin, como sucedi en el caso subjudice, tenindose en cuenta, claro
est, la finalidad que el agente busca con la exhibicin de las imgenes y el
contenido de stas. Desde luego que ante el avance de la tcnica es posible
realizar, valindose de los medios modernos, como el vdeo, actos sexuales
aunque el sujeto no est fsicamente practicndolos, pero que s aparecen en
las imgenes y que pueden tener el mismo significado y efecto que un acto
sexual practicado en presencia del menor. Vale tanto realizarlo frente a l, que
exhibrselo mediante un medio tcnico que muestra la imagen en movimiento y
que resulta, por tanto, equivalente a su realizacin personal.
En consecuencia, el fallo impugnado no se casar, pues para la Sala es claro
que obligar a una menor a desvestirse y posar desnuda, es algo que atenta
contra su libertad y su pudor sexuales; lo mismo puede afirmarse del hecho de
hacerle ver unas fotografas de contenido impdico. Y si todo esto se realiz,
con la manifiesta finalidad de despertar precozmente su desarrollo sexual, es
indudable que la conducta es corruptora y encuentra exacta tipificacin en el
241
artculo 305 del Cdigo Penal, cuando reprime el hecho de corromper a un
menor de catorce (14) aos, inducindolo prematuramente y por cualquier
medio a practicar actividades sexuales.
En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema, Sala de Casacin Penal, odo el
concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando Justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar la sentencia impugnada.
Cpiese, notifquese y devulvase al Tribunal de origen. Cmplase.
Guillermo Duque Ruiz. - Jorge Carreo Luengas. Guillermo Dvila Muoz. -
Gustavo Gmez Velsquez. - Rodolfo Mantilla Jcome. - Lisandro Martnez
Ziga, con salvamento de voto. - Ddimo Pez Velandia. - Edgar Saavedra
Rojas.
Luis Guillermo Salazar Otero, Secretario.
SALVAMENTO Y ACLARACIN DE VOTO
Con el debido respeto me permito consignar por escrito las razones que me
mueven a salvar voto en cuanto a lo sostenido por la mayora de la Sala al
estimar la existencia de un delito de acceso carnal violento, cuando en mi
manera de pensar se trata de un acceso carnal abusivo.
La aclaracin de votos se refiere a algunos planteamientos acadmicos sobre la
corrupcin de menores.
I. Violacin o acceso carnal abusivo
En salvamento de voto y providencia de 4 de agosto de 1987 (Casacin 078
contra Pedro Manuel Mercado Martnez, Magistrado Ponente Dr. Jaime Giraldo
ngel) sostuve que cuando la edad de la persona sometida a acceso carnal es
inferior a los catorce (14) aos, el proceso de subsuncin debe enfocarse
nicamente en el delito de actos sexuales abusivos aun cuando exista violencia
entre otras razones como secuela de la aplicacin del principio interpretativo de
242
la especialidad, y porque los estudios psicolgicos han demostrado que en
muchas ocasiones resulta ms perjudicial para el menor ofendido la serie de
exmenes, interrogatorios sobre detalles, etc., que el hecho mismo.
Como sta providencia reitera, sin ampliarlos, los puntos expuestos en aquella
que motiv el salvamento de voto, me permito transcribirlo:
"Sin embargo, para este modesto Magistrado, la cuestin no es tan clara, y s
subsisten algunas inquietudes que le llevan a pensar que nos encontramos ante
un caso especfico de ubicacin especial de una conducta por parte del
legislador. Obviamente, descarto como argumento para no ver la cuestin tan
clara, como la captan los compaeros de Sala, la accidental circunstancia de
haber sido el suscrito autor del anteproyecto de lo que hoy es Ttulo XI del Libro
Segundo del Cdigo Penal de 1980.
Mal podra pretender el suscrito constituirse en vocero del espritu de la ley y
por ello tampoco me atrevo a afirmar olmpicamente que mi posicin est
exenta de dudas.
Para fundamentarlas presento las siguientes razones:
A. El artculo 316 del Cdigo Penal de 1936, era un tipo de formulacin
casustica compuesto y de conducta alternativa en cuanto prevea varios
preceptos que describan conductas cobijadas por una misma sancin: prisin
de dos (2) a ocho (8) aos.
Cada una de las hiptesis enunciadas en el tipo constituan de por s infraccin
delictiva, que Beling llamaba hiptesis fungibles. El primer inciso describa la
denominada con la terminologa de la poca violencia carnal impropia, amn de
la violencia moral. Esto es, la hiptesis de empleo de violencia fsica o moral
contra una persona.
El segundo inciso describa tanto la violencia impropia natural (acceso con
persona menor de catorce (14) aos) como la violencia impropia accidental con
persona que haya puesto por cualquier medio en estado de inconsciencia.
Durante la vigencia del Cdigo Penal de 1936, en tratndose de la hiptesis de
violencia impropia natural o sea, acceso con persona menor de catorce (14)
aos, la doctrina y la jurisprudencia aceptaron de manera pacfica que bastaba
la circunstancia natural de la menor edad para que esta hiptesis se
configurase sin que fuese menester acudir a la existencia o no de medios
violentos, esto es, que an en el caso de que se emplease violencia fsica o
moral contra un menor de catorce (14) aos, la hiptesis a subsumir sera la
violencia impropia natural.
243
Uno de los ms reputados comentaristas de la poca y quien se ocup muy
especialmente de estas cuestiones, Antonio Vicente Arenas, escribi
refirindose al tipo en estudio: "Esta especie de violencia camal slo requiere
dos elementos para estructurarse: Primero que haya acceso carnal y segundo
que el sujeto pasivo sea menor de catorce (14) aos. No hay necesidad de
acreditar existencia de medios violentos y es indiferente que la victima haya
consentido o no". (Comentarios al Cdigo Penal Colombiano. Parte Especial,
Tomo II, Pg. 158).
B. En verdad ni la llamada violacin impropia o natural, ni la accidental son
ontolgica ni jurdicamente formas de violencia.
La exposicin de motivos de 1973, explicaba la inclusin de tales actos dentro
de la violacin carnal: Si se analiza detenidamente, sin perjuicio alguno, debe
concluirse que en realidad, ni ontolgica, ni jurdicamente las relaciones
consentidas con personas menores de determinada edad o con personas a las
cuales se haya puesto en estado de inconsciencia son verdaderas formas de
violencia.
Trtase de una tradicional equiparacin de actos no violentos y actos violentos
basada en una necesidad histrica de privarlos con la misma penalidad de la
violencia carnal. Puesta la doctrina tradicional entre las dos formas usuales de
enfocar la modalidad de la accin delictiva (violencia y engao) asimil estas
conductas a los actos violentos a pesar de la inexactitud conceptual de tan
forzosa equiparacin.
C. El Cdigo Penal de 1980, delimit muy claramente las conductas violentas
de las engaosas y abusivas: Dentro de las primeras, bajo el rubro de violacin,
se incluy tanto de la antigua violacin carnal propia como la violacin carnal
impropia accidental; igualmente una de las modalidades de los abusos
deshonestos. Dentro de los actos sexuales abusivos se comprendi la violencia
carnal impropia accidental, forma de la corrupcin de menores y del llamado
estupro impropio del artculo 319, numeral 2.
El anteproyecto de 1973 daba especial nfasis, pues, a una circunstancia
natural como es la menor edad para que ella de por si constituyese un elemento
normativo, cuya sola determinacin relevase de indagaciones que podrn ser
imprudentes o traumatizantes dada la inmadurez mental de las vctimas. Los
estudios psicolgicos y criminalstcos han demostrado que muchas veces
resulta ms perjudicial para el menor ofendido la serie de exmenes e
interrogatorios sobre los detalles, las declaraciones que se recepcionan a
familiares, las confrontaciones con el procesado que el hecho mismo.
Dentro de tal orden de ideas se consideraba predominante por su especialidad,
el hecho material de la menor de edad convencional, que otras circunstancias
de delicada averiguacin como el empleo de la fuerza.
244
Dentro de tal rbita de pensamiento, debe advertirse eso si, que siguiendo la
tradicin, el anteproyecto de 1973 equiparaba la penalidad mxima y mnima de
la violacin con el acto carnal abusivo en su modalidad de acceso. Sin embargo
los proyectos de 1973 y 1976 disminuyeron tal penalidad para los actos
sexuales abusivos. El Cdigo Penal de 1980, insisti en tal diferencia de
dosimetra penal, pues pen el acceso carnal violento con dos (2) a ocho (8)
aos y el acceso carnal abusivo con uno (1) a seis (6) aos.
D. Aun cuando el proyecto glosado no da razones al respecto, me permito
recordar que en su discusin se insisti sobre la mayor gravedad del acceso
carnal violento frente al abusivo. No es suspicaz pues, pensar que tal es la
razn de fondo para estimar la conducta clasificable.
Tal manera de pensar, olvida que en nuestro derecho positivo se descarta
expresamente como factores interpretativos de la ley, tanto lo favorable como lo
desfavorable de su resultado (Art. 32 del Cdigo Civil).
E. Hay una confusin conceptual consistente en que se olvida que el principio
de la aplicacin subsidiaria de la norma ms desfavorable slo puede plantearlo
en forma expresa el legislador y no el juez. En otros trminos, hay
descripciones que permiten ubicar una conducta dentro del tipo sancionado con
pena mayor; as el constreimiento ilegal y la tortura; esto es, que el legislador
da reglas de interpretacin remitindose en caso de mayor adecuacin al delito
sealado con penalidad ms grave.
Pero tal funcin no la puede realizar el intrprete sin estar autorizado
expresamente por el legislador".
El argumento que se trata de insinuar en la providencia materia de este
salvamento para sustentar el punto de vista mayoritario es susceptible de ser
visto de diversas maneras: En efecto, se afirma en esta providencia: "Por lo
dems tngase en cuenta que cuando el legislador describe el delito de acceso
carnal violento no hace reserva alguna sobre la edad de la vctima". Pero no
debe olvidarse que a contrario sensu cuando se describe el acceso carnal
abusivo, s se refiere en forma especial a la edad de la victima, lo cual reitera
que se trata de una norma especial con un sujeto activo de especiales
condiciones de inferioridad determinadas por la naturaleza misma.
II. La corrupcin
El recurrente sostiene que la norma a aplicar ha debido ser la de acceso carnal
abusivo con menor de catorce (14) aos, en lo cual el suscrito est de acuerdo.
Igualmente sostiene que no hay corrupcin de menores porque las fotos en s
no configuran actos sexuales y reitera que no se puede enmarcar la conducta
dentro de los actos sexuales abusivos.
245
En mi sentir el enfoque estaba mal presentado y por ello de acuerdo en que
este cargo no ha debido prosperar. Evidentemente el tomar unas fotos a una
nia desnuda a quien obviamente se ha hecho desvestir previamente s es acto
corruptor, pero lo que sucede es que en casos como el presente cuando se
realice el acceso carnal, este por ser el acto ms corruptor absorbe los otros
actos dentro del principio de la progresin.
Sin embargo, el argumento no se present en esa forma, sino negando la
calidad de acto corruptor al hacer desnudar a una nia y tomarle fotografas.
En tales condiciones entiendo que la providencia no profundiza porque no deba
hacerlo, pues no fue alegado el argumento en el fondo de la cuestin
consistente en definir si las conductas previas se subsumen en la norma
tipificadora del acceso mismo o son punibles de por s en forma separada.
Aunque la providencia recurrida acepta un concurso, la Corte no resuelva tal
tema por no haber sido debidamente planteado.
Tal como interpreto la providencia ella no niega la hiptesis de subsuncin de
los actos previos diferentes del acceso carnal en estos que es secuela del
principio de progresin.
En esta forma dejo consignado mi salvamento de voto en cuanto a un tema y mi
aclaracin en cuanto a otro.
Lisandro Martnez Z.
246
Anexo C. LEY 679 DE 2001
(Agosto 3)
Por medio de la cual se expide un estatuto para prevenir y contrarrestar la
explotacin, la pornografa y el turismo sexual con menores, en desarrollo del
artculo 44 de la Constitucin.
El Congreso de la Repblica
DECRETA:
Artculo 1. Objeto. Esta ley tiene por objeto dictar medidas de proteccin contra
la explotacin, la pornografa, el turismo sexual y dems formas de abuso
sexual con menores de edad, mediante el establecimiento de normas de
carcter preventivo y sancionatorio, y la expedicin de otras disposiciones en
desarrollo del artculo 44 de la Constitucin.
Artculo 2. Definicin. Para los efectos de la presente ley, se entiende por
menor de edad la persona que no ha cumplido los dieciocho aos.
Artculo 3. mbito de aplicacin. A la presente ley se sujetarn las personas
naturales y jurdicas de nacionalidad colombiana, o extranjeras con domicilio en
el pas, cuya actividad u objeto social tenga relacin directa o indirecta con la
comercializacin de bienes y servicios a travs de redes globales de
informacin, los prestadores de servicios tursticos a los que se refiere el
artculo 62 de la Ley 300 de 1996 y las dems personas naturales o jurdicas de
nacionalidad colombiana, o extranjeras con domicilio en el pas, que puedan
generar o promover turismo nacional o internacional.
Se sujetarn igualmente a la presente ley las personas naturales que, teniendo
su domicilio en el exterior, realicen por s mismas o en representacin de una
sociedad las actividades a las que hace referencia el inciso primero del
presente artculo, siempre que ingresen a territorio colombiano.
247
Del mismo modo, en virtud de la cooperacin internacional prevista en el
artculo 13, el Gobierno Nacional incorporar a los tratados y convenios
internacionales que celebre con otros pases el contenido de la presente ley, a
fin de que su aplicacin pueda extenderse a personas naturales o jurdicas
extranjeras, domiciliadas en el exterior, cuyo objeto social sea el mismo al que
se refiere el inciso primero del presente artculo.
248
CAPITULO II
Del uso de redes globales de informacin en relacin con menores
Artculo 4. Comisin de expertos. Dentro del mes siguiente a la vigencia de la
presente ley, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar conformar una
Comisin integrada por peritos jurdicos y tcnicos, y expertos en redes
globales de informacin y telecomunicaciones, con el propsito de elaborar un
catlogo de actos abusivos en el uso y aprovechamiento de tales redes en lo
relacionado con menores de edad. La Comisin propondr iniciativas tcnicas
como sistemas de deteccin, filtro, clasificacin, eliminacin y bloqueo de
contenidos perjudiciales para menores de edad en las redes globales, que
sern transmitidas al Gobierno nacional con el propsito de dictar medidas en
desarrollo de esta ley.
Los miembros de la Comisin sern funcionarios de la planta de personal ya
existente en las entidades pblicas cuya funcin sea la proteccin del menor y
el rea de comunicaciones, y su designacin corresponder al representante
legal de las mismas. En todo caso, formarn parte de la Comisin, el Director
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Defensor del Pueblo, un
experto en delitos informticos del DAS, el Fiscal General de la Nacin, y a sus
reuniones ser invitado el delegado para Colombia de la Unicef.
La Comisin a la que se refiere el presente artculo, presentar un informe
escrito al Gobierno Nacional dentro de los cuatro meses siguientes a su
conformacin, en el cual consten las conclusiones de su estudio, as como las
recomendaciones propuestas.
Pargrafo. La Comisin de Expertos a la que hace referencia el presente
artculo dejar de funcionar de manera permanente, una vez rendido el informe
para la cual ser conformada. No obstante, el Gobierno Nacional podr
convocarla siempre que lo estime necesario para el cabal cumplimiento de los
fines previstos en la presente ley.
Artculo 5. Informe de la Comisin. Con base en el informe de que trata el
artculo anterior, el Gobierno nacional, con el apoyo de la Comisin de
Regulacin de Telecomunicaciones, adoptar las medidas administrativas y
tcnicas destinadas a prevenir el acceso de menores de edad a cualquier
modalidad de informacin pornogrfica, y a impedir el aprovechamiento de
redes globales de informacin con fines de explotacin sexual infantil u
ofrecimiento de servicios comerciales que impliquen abuso sexual con menores
de edad.
249
Las regulaciones sobre medidas administrativas y tcnicas sern expedidas por
el Gobierno Nacional dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de
vigencia de la presente ley.
Artculo 6. Sistemas de autorregulacin. El Gobierno nacional, por intermedio
del Ministerio de Comunicaciones, promover e incentivar la adopcin de
sistemas de autorregulacin y cdigos de conducta eficaces en el manejo y
aprovechamiento de redes globales de informacin. Estos sistemas y cdigos
se elaborarn con la participacin de organismos representativos de los
proveedores y usuarios de servicios de redes globales de informacin.
Para estos efectos, el Ministerio de Comunicaciones convocar a los sujetos a
los que hace referencia el artculo tercero de la presente ley, para que formulen
por escrito sus propuestas de autorregulacin y cdigos de conducta.
Los cdigos de conducta sern acordados dentro del ao siguiente a la vigencia
de la presente ley y se remitir copia a las Secretaras Generales del Senado y
de la Cmara.
Artculo 7. Prohibiciones. Los proveedores o servidores, administradores y
usuarios de redes globales de informacin no podrn:
1. Alojar en su propio sitio imgenes, textos, documentos o archivos
audiovisuales que impliquen directa o indirectamente actividades sexuales con
menores de edad.
2. Alojar en su propio sitio material pornogrfico, en especial en modo de
imgenes o videos, cuando existan indicios de que las personas fotografiadas o
filmadas son menores de edad.
3. Alojar en su propio sitio vnculos o links, sobre sitios telemticos que
contengan o distribuyan material pornogrfico relativo a menores de edad.
Artculo 8. Deberes. Sin perjuicio de la obligacin de denuncia consagrada en
la ley para todos los residentes en Colombia, los proveedores, administradores
y usuarios de redes globales de informacin debern:
1. Denunciar ante las autoridades competentes cualquier acto criminal contra
menores de edad de que tengan conocimiento, incluso de la difusin de
material pornogrfico asociado a menores.
2. Combatir con todos los medios tcnicos a su alcance la difusin de material
pornogrfico con menores de edad.
3. Abstenerse de usar las redes globales de informacin para divulgacin de
material ilegal con menores de edad.
250
4. Establecer mecanismos tcnicos de bloqueo por medio de los cuales los
usuarios se puedan proteger a s mismos o a sus hijos de material ilegal,
ofensivo o indeseable en relacin con menores de edad.
Artculo 9. Puntos de informacin. El Ministerio de Comunicaciones crear
dentro del mes siguiente a la expedicin de la presente ley, una lnea telefnica
directa que servir como punto de informacin para proveedores y usuarios de
redes globales de informacin acerca de las implicaciones legales de su uso en
relacin con esta ley.
As mismo, dentro del trmino arriba sealado, crear una pgina electrnica en
las redes globales, a la cual puedan remitirse los usuarios para formular
denuncias contra eventos de pornografa con menores de edad y para sealar
las pginas electrnicas en las que se ofrezcan servicios sexuales con menores
de edad o de pornografa con menores de edad, as como sealar a los autores
o responsables de tales pginas.
En caso de que el Ministerio de Comunicaciones reciba por va telefnica o
electrnica denuncias que puedan revestir un carcter penal, las mismas
debern ser remitidas de inmediato a las autoridades competentes, con el fin de
que adelanten la investigacin que corresponda.
Artculo 10. Sanciones administrativas. El Ministerio de Comunicaciones tomar
medidas a partir de las denuncias formuladas, y sancionar a los proveedores o
servidores, administradores y usuarios responsables que operen desde territorio
colombiano, sucesivamente de la siguiente manera:
1. Multas hasta de 100 salarios mnimos legales vigentes.
2. Cancelacin o suspensin de la correspondiente pgina electrnica.
Para la imposicin de estas sanciones se aplicar el procedimiento establecido
en el Cdigo Contencioso Administrativo con observancia del debido proceso y
criterios de adecuacin, proporcionalidad y reincidencia.
CAPITULO III
Personera procesal y acciones de sensibilizacin
Artculo 11. Personera procesal. Toda persona natural o jurdica tendr la
obligacin de denunciar ante las autoridades competentes cualquier hecho
violatorio de las disposiciones de la presente ley. Las asociaciones de padres
de familia y dems organizaciones no gubernamentales cuyo objeto sea la
proteccin de la niez y de los derechos de los menores de edad, tendrn
personera procesal para denunciar y actuar como parte en los procedimientos
administrativos y judiciales encaminados a la represin del abuso sexual de
menores de edad.
251
La Defensora del Pueblo y las personeras municipales brindarn toda la
asesora jurdica que las asociaciones de padres de familia requieran para
ejercer los derechos procesales a que se refiere este artculo. La omisin en el
cumplimiento de esta obligacin constituye falta disciplinaria gravsima.
Artculo 12. Medidas de sensibilizacin. Las autoridades de los distintos niveles
territoriales y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, implementarn
acciones de sensibilizacin pblica sobre el problema de la prostitucin, la
pornografa y el abuso sexual de menores de edad. El Gobierno Nacional, por
intermedio del Ministerio de Educacin, supervisar las medidas que a este
respecto sean dictadas por las autoridades departamentales, distritales y
municipales.
Pargrafo 1. Por medidas de sensibilizacin pblica se entiende todo
programa, campaa o plan tendiente a informar por cualquier medio sobre el
problema de la prostitucin, la pornografa con menores de edad y el abuso
sexual de menores de edad; sobre sus causas y efectos fsicos y psicolgicos y
sobre la responsabilidad del Estado y de la sociedad en su prevencin.
Pargrafo 2. La Procuradura General de la Nacin, a travs de la Delegada
para la Defensa de la Familia y el Menor y de los Procuradores Judiciales harn
el seguimiento y el control respectivo.
CAPITULO IV
Medidas de alcance internacional
Artculo 13. Acciones de cooperacin internacional. El Gobierno Nacional
tomar las medidas necesarias para defender los derechos fundamentales de
los nios y aumentar la eficacia de las normas de la presente ley, mediante
acciones de cooperacin internacional acordes con el carcter mundial del
problema de la explotacin sexual, la pornografa y el turismo asociado a
prcticas sexuales con menores de edad. En ese sentido, el Presidente de la
Repblica podr adoptar las siguientes medidas:
1. Sugerir la inclusin de normas para prevenir y contrarrestar el abuso sexual
de menores de edad en los Convenios de Cooperacin Turstica que se
celebren con otros pases.
2. Tomar la iniciativa para la adopcin de acuerdos internacionales que
permitan el intercambio de informacin sobre personas o empresas que
ofrezcan servicios relacionados con la explotacin sexual de menores de edad,
la pornografa con menores de edad y el turismo asociado a prcticas sexuales
con menores, mediante la utilizacin de redes globales de informacin o de
cualquier otro medio de comunicacin.
252
3. Alentar la realizacin de acuerdos de asistencia mutua y cooperacin
judicial en materia de pruebas sobre crmenes asociados a la explotacin
sexual, la pornografa con menores de edad y el turismo asociado a prcticas
sexuales con menores.
4. Propiciar encuentros mundiales de la Unicef en Colombia con el fin de tratar
el problema del abuso sexual con menores de edad.
5. Alentar el intercambio de informacin, estadsticas y la unificacin de la
legislacin mundial contra la explotacin sexual de menores de edad.
6. Ofrecer o conceder la extradicin de ciudadanos extranjeros que estn
sindicados de conductas asociadas a la explotacin sexual y la pornografa con
menores de edad y el turismo asociado a prcticas sexuales con menores. Para
tales efectos no ser necesaria la existencia de un tratado pblico, ni se exigir
que el hecho que la motiva est reprimido con una determinada sancin mnima
privativa de la libertad, aunque en lo dems la extradicin deber
instrumentarse de conformidad con el Cdigo de Procedimiento Penal.
7. Tomar medidas concretas e inmediatas tendientes a la repatriacin de
menores de edad que hayan salido ilegalmente del pas o con fines de
explotacin sexual.
Artculo 14. Denegacin y cancelacin de visas. No podr otorgarse visa de
ninguna clase para ingresar a territorio colombiano a extranjeros contra los
cuales se hubieren iniciado en cualquier Estado investigaciones preliminares,
proceso penal o de polica, o se hubieren impuesto multas, o dictado medida de
aseguramiento, o se hubiere dictado sentencia condenatoria ejecutoriada por
delitos de explotacin sexual o contra la libertad, el pudor y la formacin
sexuales de menores de edad.
As mismo, en cualquier momento se les cancelar la visa ya otorgada, sin
perjuicio de la correspondiente accin penal que de oficio debe adelantar el
Estado colombiano para asegurar la condigna sancin de tales hechos
punibles.
Por las mismas razones proceder la deportacin, la expulsin y la inadmisin a
territorio colombiano.
Estas medidas sern adoptadas tambin en relacin con quienes hayan sido
sindicados de promover, facilitar u ocultar tales delitos, en cualquier Estado.
Artculo 15. Sistema de informacin sobre delitos sexuales contra menores.
Para la prevencin de los delitos sexuales contra menores de edad y el
necesario control sobre quienes los cometen, promuevan o facilitan, el
Ministerio de Justicia y del Derecho, el Departamento Administrativo de
Seguridad, DAS, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Fiscala
253
General de la Nacin desarrollarn un sistema de informacin en el cual se
disponga de una completa base de datos sobre delitos contra la libertad, el
pudor y la formacin sexuales cometidos sobre menores de edad, sus autores,
cmplices, proxenetas, tanto de condenados como de sindicados.
El Departamento Administrativo de Seguridad y la Fiscala General de la Nacin
promovern la formacin de un servicio internacional de informacin sobre
personas sindicadas o condenadas por delitos contra la libertad, el pudor y la
formacin sexuales sobre menores de edad. Para tal efecto se buscar el
concurso de los organismos de polica internacional.
CAPITULO V
Medidas para prevenir y contrarrestar el turismo sexual
Artculo 16. Programas de promocin turstica. Los prestadores de servicios
tursticos enlistados en el artculo 62 de la Ley 300 de 1996, y las dems
personas naturales o jurdicas que puedan generar turismo nacional o
internacional, se abstendrn de ofrecer en los programas de promocin
turstica, expresa o subrepticiamente, planes de explotacin sexual de menores.
Asimismo, adoptarn medidas para impedir que sus trabajadores, dependientes
o intermediarios, ofrezcan orientacin turstica o contactos sexuales con
menores de edad.
Pargrafo. El Ministerio de Desarrollo Econmico exigir a los prestadores de
servicios tursticos que se acojan a compromisos o cdigos de conducta, con el
fin de proteger a los menores de edad de toda forma de explotacin y violencia
sexual originada por turistas nacionales o extranjeros.
Los Cdigos o compromisos de conducta sern radicados en el Ministerio de
Desarrollo Econmico en un trmino mximo de seis (6) meses contados a
partir de la vigencia de la presente ley, y se les dar amplia divulgacin.
Artculo 17. Deber de advertencia. Los establecimientos hoteleros o de
hospedaje incluirn una clusula en los contratos de hospedaje que celebren a
partir de la vigencia de la presente ley, informando sobre las consecuencias
legales de la explotacin y el abuso sexual de menores de edad en el pas.
Las agencias de viaje y de turismo incluirn en su publicidad turstica
informacin en el mismo sentido.
Las aerolneas nacionales o extranjeras informarn a sus usuarios en viajes
internacionales con destino Colombia acerca de la existencia de la legislacin
contra la explotacin sexual de menores de edad.
Artculo 18. Inspeccin y vigilancia. El Ministerio de Desarrollo inspeccionar y
controlar las actividades de promocin turstica con el propsito de prevenir y
254
contrarrestar la prostitucin y el abuso sexual de menores de edad en el sector
y sancionar a los prestadores de servicios tursticos involucrados.
Artculo 19. Infracciones. Adems de las infracciones previstas en el artculo 71
de la Ley 300 de 1996, los prestadores de servicios tursticos podrn ser objeto
de sanciones administrativas, sin perjuicio de las penales, cuando incurran en
alguna de las siguientes conductas:
1. Utilizar publicidad que sugiera expresa o subrepticiamente la prestacin de
servicios tursticos sexuales con menores de edad.
2. Dar informacin a los turistas, directamente o por intermedio de sus
empleados, acerca de lugares desde donde se coordinen o donde se presten
servicios sexuales con menores de edad.
3. Conducir a los turistas a establecimientos o lugares donde se practique la
prostitucin de menores de edad.
4. Conducir a los menores de edad, directamente o por intermedio de sus
empleados, a los sitios donde se encuentran hospedados los turistas, incluso si
se trata de lugares localizados en altamar, con fines de prostitucin de menores
de edad.
5. Arrendar o utilizar vehculos en rutas tursticas con fines de prostitucin o de
abuso sexual con menores de edad.
6. Permitir el ingreso de menores a los hoteles o lugares de alojamiento y
hospedaje, bares, negocios similares y dems establecimientos tursticos con
fines de prostitucin o de abuso sexual de menores de edad.
Artculo 20. Sanciones. El Ministerio de Desarrollo Econmico impondr las
siguientes sanciones, de acuerdo con el procedimiento establecido para tal fin
en la Ley 300 de 1996:
1. Multas hasta por trescientos (300) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, que se destinarn al Fondo de Promocin Turstica para los fines de la
presente ley.
2. Suspensin hasta por noventa (90) das calendario de la inscripcin en el
Registro Nacional de Turismo.
3. Cancelacin de la inscripcin en el Registro Nacional de Turismo que
implicar la prohibicin de ejercer la actividad turstica durante cinco (5) aos a
partir de la sancin.
El Ministerio de Desarrollo Econmico podr delegar esta funcin de vigilancia y
control en las entidades territoriales. Esta delegacin, sin embargo, no excluye
la responsabilidad del delegante por las acciones u omisiones de los
delegatarios.
255
Pargrafo. Las personas naturales o jurdicas que hubieren sido sancionadas
por violacin a lo dispuesto en la presente ley, no podrn ser beneficiarias del
Certificado de Desarrollo Turstico contemplado en el artculo 48 de la Ley 383
de 1997 y el Decreto 1053 de 1998.
Artculo 21. Fondo de Promocin Turstica. Adems de las funciones asignadas
al Fondo de Promocin Turstica creado por el artculo 42 de la Ley 300 de
1996, este tendr por objeto financiar la ejecucin de polticas de prevencin y
campaas para la erradicacin del turismo asociado a prcticas sexuales con
menores de edad, las cuales sern trazadas por el Ministerio de Desarrollo
Econmico en coordinacin con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Un porcentaje de los recursos del Fondo de Promocin Turstica provenientes
de la partida presupuestal que anualmente destina el Gobierno Nacional y el
monto total de las multas que imponga el Ministerio de Desarrollo a los
prestadores de servicios tursticos, segn lo establecido en esta ley y en el
numeral 2 del artculo 72 de la Ley 300 de 1996, se destinarn a este
propsito. El Gobierno nacional reglamentar la materia.
A las reuniones del Comit Directivo del Fondo ser invitado el Director del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuando quiera que se discuta la
destinacin de los recursos a que alude el inciso anterior.
Artculo 22. Impuesto a videos para adultos. Los establecimientos de comercio,
cuando alquilen pelculas de video de clasificacin X para adultos, pagarn un
impuesto correspondiente al cinco por ciento (5%) sobre el valor de cada video
rentado, con destino a la financiacin de los planes y programas de prevencin
y lucha contra la explotacin sexual y la pornografa con menores de edad.
Artculo 23. Impuesto de salida. El extranjero, al momento de salida del territorio
colombiano, cubrir el valor correspondiente a un dlar de los Estados Unidos
de Amrica, o su equivalente en pesos colombianos, con destino a la
financiacin de los planes y programas de prevencin y lucha contra la
explotacin sexual y la pornografa con menores de edad.
Artculo 24. Fondo contra la Explotacin Sexual de Menores. Crase la cuenta
especial denominada Fondo contra la explotacin sexual de menores, adscrita
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
El objetivo principal del Fondo cuenta es proveer rentas destinadas a inversin
social con el fin de garantizar la financiacin de los planes y programas de
prevencin y lucha contra la explotacin sexual y la pornografa con menores de
edad y, ms precisamente, con destino a los siguientes fines: construccin de
hogares o albergues infantiles, programas de ayuda, orientacin, rehabilitacin
y recuperacin fsica y psicolgica de menores de edad que han sido objeto de
explotacin sexual; financiacin de programas de repatriacin de colombianos
que han sido objeto de explotacin sexual, y financiacin de mecanismos de
256
difusin para la prevencin de acciones delictivas en materia de trfico de
mujeres y nios.
Las fuentes especficas de los recursos destinados al fondo cuenta, sern las
siguientes:
1. Las partidas que se le asignen en el presupuesto nacional.
2. Los recursos provenientes de crdito interno y externo.
3. Las donaciones que reciba.
4. Los recursos de cooperacin nacional o internacional.
5. Los dems que obtenga a cualquier ttulo.
Pargrafo 1. El Consejo Directivo del ICBF definir cada ao cules sern los
gastos concretos con cargo al fondo tomando en cuenta las condiciones de
inversin fijadas en la presente ley. Habr siempre una apropiacin dentro del
presupuesto que se le asigne a ICBF para promover educacin especial, que
les presente nuevas alternativas vocacionales que los oriente hacia un trabajo
digno, para los menores objeto de explotacin o prcticas sexuales. Tambin se
incluir una apropiacin especfica para investigar las causas y soluciones del
tema que es objeto de la presente ley.
Las conclusiones de estas investigaciones servirn para definir los programas y
proyectos que se ejecutarn en las siguientes vigencias fiscales.
Pargrafo 2. El ordenador del gasto ser el mismo ordenador del ICBF.
Pargrafo 3. La administracin financiera del fondo cuenta se har a travs de
una entidad fiduciaria, vigilada por la Superintendencia Bancaria. El ICBF
adelantar el proceso licitatorio y la celebracin del contrato de encargo
fiduciario.
Pargrafo 4. El Gobierno reglamentar lo relacionado con las funciones y
responsabilidades de la Junta Directiva del ICBF y del ordenador del gasto en
relacin con el Fondo cuenta, mientras que el control interno y fiscal deber
adelantarse de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes.
Pargrafo 5. Los recaudos a los que hacen referencia los artculos 22 y 23 de la
presente ley, se destinarn especficamente a los fines previstos en este
estatuto.
257
CAPITULO VI
Medidas policivas
Artculo 25. Vigilancia y control policivo. La Polica Nacional tendr, adems de
las funciones asignadas constitucional y legalmente, las siguientes:
1. Adelantar labores de vigilancia y control de los establecimientos hoteleros o
de hospedaje, atractivos tursticos y dems lugares que, a juicio del ICBF, del
Ministerio de Desarrollo Econmico y de la propia Polica Nacional merezcan
una vigilancia especial por existir indicios de explotacin sexual de menores de
edad.
2. Apoyar las investigaciones administrativas adelantadas por el Ministerio de
Desarrollo Econmico en cumplimiento de esta ley.
3. Canalizar las quejas que se presenten en violacin a lo dispuesto en la
presente ley.
4. Inspeccionar e inmovilizar los vehculos en zonas tursticas cuando existan
indicios graves de que se utilizan con fines de explotacin sexual de menores
de edad. Dichos vehculos podrn ser secuestrados y rematados para el pago
de las indemnizaciones que se causen por el delito cuya comisin se establezca
dentro del respectivo proceso penal.
Artculo 26. La Polica Nacional inspeccionar peridicamente las casas de
lenocinio, a fin de prevenir y contrarrestar la explotacin sexual, la pornografa y
toda clase de prcticas sexuales con menores de edad. Al propietario o
administrador de establecimiento que se oponga, se le impondr el cierre del
mismo por quince (15) das hbiles, sin perjuicio de que la inspeccin se realice
y de la accin penal a que haya lugar.
Procede el cierre definitivo e inmediato del establecimiento, cuando se
descubran casos de actos sexuales en que participen menores de edad o bien
cuando se encuentre cualquier tipo de material pornogrfico en el que participen
menores de edad.
El cierre temporal y definitivo ser de competencia de los inspectores en
primera instancia y de los alcaldes en segunda, siguiendo el trmite del Cdigo
de Polica respectivo o, en su defecto, del Cdigo Contencioso Administrativo,
sin perjuicio de las sanciones penales y pecuniarias a que haya lugar.
Artculo 27. Lnea telefnica de ayuda. La Polica Nacional, en un trmino no
mayor a quince (15) das contados a partir de la vigencia de la presente ley, en
todos los niveles territoriales, designar una lnea exclusiva de ayuda para los
menores de edad que sean objeto de maltrato o abuso sexual y para recibir
denuncias de actos de abuso sexual con menores de edad, o de generacin,
258
comercializacin o distribucin de materiales como textos, documentos,
archivos o audiovisuales con contenido pornogrfico de menores de edad.
Artculo 28. Capacitacin al personal policial. La Polica Nacional dictar
peridicamente cursos y programas de capacitacin, con el fin de actualizar al
personal policial sobre la legislacin vigente en materia de explotacin sexual
de menores de edad, venta y trfico de nios, pornografa con menores de edad
y atencin menores de edad con necesidades bsicas totalmente insatisfechas.
El Inspector General de la Polica Nacional y el Comisionado Nacional para la
Polica realizar los controles necesarios para asegurar el cumplimiento de esta
funcin, sin perjuicio de la vigilancia que corresponde a los organismos de
control.
Pargrafo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las dems entidades
pblicas, en todos los niveles territoriales, cuyas funciones estn relacionadas
con la proteccin de menores de edad, contribuirn a la capacitacin de los
miembros de la Polica Nacional.
Artculo 29. Registro de menores desaparecidos. La Polica Nacional llevar un
registro de menores de edad desaparecidos, en relacin con los cuales
establecer prioridades de bsqueda y devolucin a sus familias. Los nios
desaparecidos durante ms de tres meses, debern ser incluidos en los
comunicados internacionales sobre personas desaparecidas en la sede de la
Interpol.
Artculo 30. Vigilancia aduanera. Se prohbe la importacin de cualquier tipo de
material pornogrfico en el que participen menores de edad o en el que se
exhiban actos de abuso sexual con menores de edad. Las autoridades
aduaneras dictarn medidas apropiadas con el fin de interceptar esta clase de
importaciones ilegales, sin perjuicio de las funciones que debe cumplir la Polica
Nacional.
Artculo 31. Planes y estrategias de seguridad. Los gobernadores y alcaldes
incluirn medidas de prevencin y erradicacin de la explotacin sexual de
menores de edad, la pornografa y el turismo asociado a prcticas sexuales con
menores de edad en los planes y estrategias integrales de seguridad de que
trata el artculo 20 de la Ley 62 de 1993 y o normas que la modifiquen. El
incumplimiento de este deber ser sancionado disciplinariamente como falta
grave.
Artculo 32. Comisin Nacional de Polica. Dos (2) representantes de
organizaciones no gubernamentales colombianas, cuyo objeto social
comprenda la proteccin y defensa de menores de edad, tendrn asiento en la
Comisin Nacional de Polica y Participacin Ciudadana.
259
CAPITULO VII
Medidas penales
Artculo 33. Adicionase el artculo 303 del Cdigo Penal con el siguiente inciso.
Si el agente realizare cualquiera de las conductas descritas en este artculo
con personas menores de catorce aos por medios virtuales, utilizando redes
globales de informacin, incurrir en las penas correspondientes disminuidas en
una tercera parte.
Pargrafo transitorio. Tan pronto como entre en vigencia la Ley 599 de 2000 el
presente artculo tendr el nmero 209.
Artculo 34. Adicionase un nuevo artculo al Cdigo Penal, con el nmero 312A,
del siguiente tenor:
Artculo 312A. Utilizacin o facilitacin de medios de comunicacin para ofrecer
servicios sexuales de menores. El que utilice o facilite el correo tradicional, las
redes globales de informacin, o cualquier otro medio de comunicacin para
obtener contacto sexual con menores de dieciocho (18) aos, o para ofrecer
servicios sexuales con stos, incurrir en pena de prisin de cinco (5) a diez
(10) aos, y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
Las penas sealadas en el inciso anterior se aumentarn hasta en la mitad (1/2)
cuando las conductas se realizaren con menores de doce (12) aos.
Pargrafo transitorio. Tan pronto como entre en vigencia la Ley 599 de 2000, el
presente artculo tendr el nmero 219A.
Artculo 35. Adicionase un nuevo artculo al Cdigo Penal, con el nmero 312B,
del siguiente tenor:
Artculo 312B. Omisin de denuncia. El que, por razn de su oficio, cargo, o
actividad, tuviere conocimiento de la utilizacin de menores para la realizacin
de cualquiera de las conductas previstas en el presente captulo y omitiere
informar a las autoridades administrativas o judiciales competentes sobre tales
hechos, teniendo el deber legal de hacerlo, incurrir en multa de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
Si la conducta se realizare por servidor pblico, se impondr, adems, la
prdida del empleo.
Pargrafo transitorio. Tan pronto como entre en vigencia la Ley 599 de 2000, el
presente artculo tendr el nmero 219B.
260
CAPITULO VIII
Disposiciones finales
Artculo 36. Investigacin estadstica. Con el fin de conocer los factores de
riesgo social, individual y familiar que propician la explotacin sexual de los
menores, as como las consecuencias del abuso, el Departamento
Administrativo Nacional de Estadstica, DANE, realizar una investigacin
estadstica que ser actualizada peridicamente y que recaudar como mnimo
la siguiente informacin:
1. Cuantificacin de los menores explotados sexualmente, por sexo y edad.
2. Lugares o reas de mayor incidencia.
3. Cuantificacin de la clientela por nacionalidad, clase(s) social.
4. Formas de remuneracin.
5. Formas de explotacin sexual.
6. Ocurrencia del turismo asociado a prcticas sexuales con menores.
7. Nivel de educacin de menores explotados sexualmente.
Los gobernadores y los alcaldes distritales y municipales, as como las
autoridades indgenas, prestarn al Departamento Administrativo Nacional de
Estadstica, DANE, toda la colaboracin necesaria, a nivel departamental,
distrital y municipal, para la realizacin de la investigacin.
Las personas naturales o jurdicas, de cualquier orden o naturaleza,
domiciliadas o residentes en el territorio nacional, estn obligadas a suministrar
al Departamento Administrativo Nacional de Estadstica, DANE, los datos
solicitados en el desarrollo de su investigacin.
Los datos suministrados al Departamento Administrativo Nacional de
Estadstica, DANE, en el desarrollo de la investigacin no podrn darse a
conocer al pblico ni a las entidades u organismos oficiales, ni a las autoridades
pblicas, sino nicamente en resmenes numricos, que no hagan posible
deducir de ellos informacin alguna de carcter individual que pudiera utilizarse
para fines de discriminacin.
El Departamento Administrativo Nacional de Estadstica, DANE, podr imponer
multas por una cuanta entre uno (1) y cincuenta (50) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, como sancin a las personas naturales o jurdicas o
entidades pblicas de que trata el presente artculo y que incumplan lo
261
dispuesto en esta norma u obstaculicen la realizacin de la investigacin, previo
el trmite de procedimiento breve y sumario que garantice el derecho de
defensa.
Esta informacin servir de base a las autoridades para prevenir la explotacin
sexual de menores, y proteger y asistir a las vctimas infantiles con el fin de
facilitar su recuperacin y reintegracin dentro de la sociedad.
Artculo 37. Comisin especial. Las mesas directivas del Senado de la
Repblica y de la Cmara de Representantes designarn una comisin especial
integrada por cinco (5) senadores y cinco (5) Representantes, incluidos los
autores y ponentes de la presente ley, con el fin de asesorar y colaborar con el
Gobierno Nacional en el desarrollo de la presente ley, as como evaluar su
cumplimiento por parte de las autoridades. Esta Comisin podr recomendar a
las mesas directivas las modificaciones legales que estime pertinentes.
Artculo 38. Operaciones presupuestales. Autorizase al Gobierno Nacional para
adoptar las medidas y realizar las operaciones presupuestarias necesarias para
la cumplida ejecucin de esta ley.
Artculo 39. Vigencia. La presente ley rige a partir de su publicacin y deroga
todas las normas que le sean contrarias.
El Presidente del honorable Senado de la Repblica,
Mario Uribe Escobar.
El Secretario General del honorable Senado de la Repblica,
Manuel Enrquez Rosero.
El Presidente de la honorable Cmara de Representantes,
Basilio Villamizar Trujillo.
El Secretario General de la honorable Cmara de Representantes,
Angelino Lizcano Rivera.
REPUBLICA DE COLOMBIA GOBIERNO NACIONAL
Publquese y cmplase.
Dada en Bogot, D. C., a 3 de agosto de 2001.
ANDRES PASTRANA ARANGO
El Ministro del Interior, Encargado de las funciones del Despacho del Ministro
de Relaciones Exteriores,
Armando Estrada Villa.
262
El Ministro de Justicia y del Derecho,
Rmulo Gonzlez Trujillo.
El Ministro de Hacienda y Crdito Pblico,
Juan Manuel Santos Caldern.
263
Anexo D. Cuestionario de personalidad M.M.P.I.