Direito Constitucional III Prof.

Gassen Zaki Gebara

NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAO
DO

DIREITO 1. ESTADO DE DIREITO E ESTADO CONSTITUCIONAL

O ESTADO

DE

DIREITO

CONSOLIDA-SE AO LONGO DO SCULO A SUPERAO DO

XIX,

QUANDO O E DO

CONSTITUCIONALISMO

EXPERIMENTA

ABSOLUTISMO

JUSNATURALISMO, CARACTERSTICOS DO PERODO PR-MODERNO. MODELO DERIVA PRINCIPALMENTE DA

ESSE

NOVO

REVOLUO

FRANCESA, ONDE GANHA

RELEVNCIA O PARLAMENTO; A LEI; A SEPARAO DOS PODERES; E A PROTEO AOS DIREITOS INDIVIDUAIS.

O ESTADO MODERNO
UMA NOVA

OU DE

DIREITO NOVO

APRESENTA-SE COM UM NOVO VALOR E COM VALOR DIANTE DA ELIMINAO DAS

ORIENTAO.

ARBITRARIEDADES NA RELAO ENTRE ADMINISTRAO PBLICA E OS INDIVDUOS, EIS QUE ELA PASSA A SER REGIDA PELA LEI O QUE SUPE CONTROLE DO ABUSO DO PODER; NOVA DIREO DIANTE DA INVERSO HISTRICA: ANTES ERA O PODER QUE DOMINAVA A LEI, AGORA, NO LIMITA E CONTROLA O PODER.

ESTADO

DE

DIREITO,

A LEI QUE SUBORDINA, QUE

NOTE-SE

QUE O CONTROLE EXERCIDO PELA

LEI

NO POR UM RGO JUDICIRIO.

NO ESTADO PR-MODERNO A FORMAO DO DIREITO NO ERA LEGISLATIVA; HAVIA

MARCANTE INFLUNCIA NAS FONTES DO DIREITO: DAS MONARQUIAS, DAS IGREJAS, DOS FEUDOS, DAS CORPORAES, DAS CONVENES, DO COMMON LAW.

VALE

ACRESCENTAR

QUE

NO

ESTADO

DE

DIREITO

LEGISLADOR

ERA

RECONHECIDAMENTE INFALVEL, POIS SUA OBRA, A LEI, ERA APTA A RESOLVER QUALQUER QUESTO, QUALQUER LITGIO; A LEI ERA O PRODUTO DA VONTADE GERAL, QUE REPRESENTADA A SOBERANIA DA NAO; DIANTE DISSO NO ERA ADMISSVEL O CONTROLE DA LEI PELO JUDICIRIO; A LEI OCUPAVA A POSIO DE CENTRALIDADE NO SISTEMA JURDICOS; ERA FATOR DE UNIDADE E DE ESTABILIDADE NACIONAL.

QUANDO

SE DIZ

LEI

NO SE MENCIONADA, AO CONTRRIO, EXCLUI-SE A

Direito Constitucional III Prof. Gassen Zaki Gebara CONSTITUIO. SIGNIFICA QUE NO HAVIA QUALQUER POSSIBILIDADE DE NULIDADE
DE UMA LEI QUE CONTRARIASSE A CONSTITUIO.

NESSE

PERODO OITOCENTISTA A DOUTRINA EXERCIA UM PAPEL MERAMENTE

DESCRITIVO DAS LEIS, NO HAVIA TRADIO EM COMENTRIOS, TESES OU TEORIAS QUE EXTRAPOLASSES OS LIMITES DESCRITOS NO TEXTO LEGAL.

OS

JUZES, DE IGUAL, EXERCIAM FUNO PURAMENTE TCNICA, DE REPRODUO

TCNICA DO TEXTO LEGAL EM SUAS SENTENAS; O MTODO INTERPRETATIVO APLICVEL ERA O GRAMATICAL, MERAMENTE SUBSUNTIVO.

LEI, ENFIM, ERA A

NICA FONTE DO DIREITO; AS CINCIAS JURDICAS ERAM ISOLADAS DAS DEMAIS CINCIAS, POIS CAPAZES QUE SOLUCIONAR QUALQUER CONTENDA JUDICIAL. O INTRPRETE NO PODERIA VALER-SE DA SEMNTICA, DA
TICA, DA MORAL, DA RELIGIO, DA FILOSOFIA, DA ANTROPOLOGIA, ETC.

NESSA

PERSPECTIVA

POSSVEL

AFIRMAR

VERDADE

ENCARNADA

PELOS

POSITIVISTAS:

A NORMA JURDICA NO VLIDA POR SER JUSTA, MAS POR TER

PASSADO PELAS AUTORIDADES DOTADAS DE COMPETNCIA NORMATIVA, NO CASO, PELA MAIORIA DOS REPRESENTANTES DO PARLAMENTO.

O ESTADO

DE

DIREITO

S COMEOU A PERDER CONSISTNCIA, DANDO LUGAR AO COM AS TRAGDIAS ADVINDAS DA

ESTADO CONSTITUCIONAL, MUNDIAL,

ONDE FINALMENTE A

2 GUERRA

CONSTITUIO

PASSA A OCUPAR SEU LOCUS

ADEQUADO: O

CENTRO DO SISTEMA JURDICO, NO QUE A DOUTRINA ADJETIVA

DE REVOLUO COPERNICANA DO DIREITO. NESSA POSIO, VEREMOS MAIS ADIANTE, PASSA ELA A IMPOR LIMITES AO LEGISLADOR, AO EXECUTIVO E AT AO JUDICIRIO; ELA ATRIBUI, COMO VIMOS NAS AULAS PASSADAS, OBRIGAES PARA OS

GOVERNANTES, DESDE A ELABORAO DAS LEIS ORAMENTRIAS AT A EFETIVA GARANTIA DE DIREITOS SOCIAIS.

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2. FATOS IMPORTANTES QUE CONTRIBURAM PARA A PASSAGEM DO ESTADO DE DIREITO PARA O ESTADO CONSTITUCIONAL (OU ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO).

DESPEITO DOS INEGVEIS AVANOS EXPERIMENTADOS NAS LTIMAS

DCADAS, O

DIREITO

AINDA VIVE UMA GRAVE CRISE EXISTENCIAL.

NO

CONSEGUE

ENTREGAR OS DOIS PRODUTOS QUE FIZERAM SUA REPUTAO AO LONGO DOS SCULOS.

DE

FATO, A INJUSTIA PASSEIA PELAS RUAS COM PASSOS FIRMES

2

E A

INSEGURANA A CARACTERSTICA DA NOSSA ERA

.
FASE HISTRICA, IMERSA EM

NA

AFLIO

CARACTERSTICA

DESSA

ACONTECIMENTOS QUE ASSUSTARAM A HUMANIDADE, NO PODE O INTRPRETE BENEFICIAR-SE DO DISTANCIAMENTO CRTICO EM RELAO AO FENMENO QUE LHE CABE ANALISAR.

AO CONTRRIO, PRECISA OPERAR MESMO QUE O AMBIENTE SEJA DE TALVEZ

ESSA SEJA A EXPLICAO PARA O

INCERTEZAS E DE INSTABILIDADES.

RECURSO RECORRENTE AOS PREFIXOS PS E NEO: PS-MODERNIDADE, PSPOSITIVISMO, NEOLIBERALISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO.

SABE-SE

QUE VEIO

DEPOIS E QUE TEM A PRETENSO DE SER NOVO. MAS AINDA NO SE SABE BEM O QUE .

TUDO

AINDA INCERTO NOVOS DESAFIOS APRESENTAM-SE, AGORA ENVOLVENDO

QUESTES QUE TRANSCENDEM O COTEJO DE DIREITOS INDIVIDUAIS EIS QUE ENCERRAM DISCUSSES MUITO MAIS AMPLOS, A EXEMPLO DA BUSCA POR UM DESENVOLVIMENTO ECONMICO CAPAZ DE FINANCIAR AS POLTICAS PBLICAS MAS SEM OFERECER RISCO DEMASIADO AO MEIO AMBIENTE; O TEMA ENVOLVENDO, DE UM LADO, O DIREITO PROPRIEDADE PRIVADA, O ATO JURDICO PERFEITO, O DIREITO ADQUIRIDO E, DE OUTRO, OS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS, A COMEAR PELA POSSE IMEMORIAL DE TERRAS, E ISSO NO REGIO DA

BRASIL

INTEIRO, COM RESPINGO AT NA

GRANDE DOURADOS; A MANIPULAO GENTICA; OS ESTUDOS SOBRE AS

CLULAS TRONCO; A UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA; A DISCUSSO SOBRE A LEI DE

1 BERTOLD BRECHT, ELOGIO DA 2 JOHN KENNETH GALBRAITH, A

DIALTICA. IN: ANTOLOGIA POTICA, 1977 ERA DA INCERTEZA, 1984.

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IMPRENSA; O REVIGORAMENTO DO MANDADO DE INJUNO; A MANUTENO DA LEI DE ANISTIA PELA

ADPF 153, JULGADA EM ABRIL DE 2010; A VIOLNCIA URBANA QUE

TOMA CONTA NO S DAS GRANDES CIDADES COMO TAMBM DAS ANTES PACFICAS VILAS DO INTERIOR; A PEDOFILIA QUE TEM ECOADO FORTEMENTE PELA COLUNAS DA

IGREJA CATLICA;

O AQUECIMENTO GLOBAL; A CASSAO DE GOVERNADORES, DE

DEPUTADOS; AS APOSENTADORIAS COMPULSRIAS DE

JUZES

E DESEMBARGADORES;

O ACOLHIMENTO, AINDA QUE POR MAIORIA, DA LEI DA FICHA LIMPA NO JULGAMENTO DA

(LC 135/2010),

ADI 4578 E DAS ADC 29 E 30, EM QUE HOUVE A MITIGAO DA

CLUSULA DA PRESUNO DA NO CULPABILIDADE, INSCULPIDA NO ART. 5, VXXVII,

CF). APESAR

DOS APELOS DOS

MINISTROS CELSO

DE

MELLO

GILMAR MENDES

PARA A CORTE RESPEITAR ESSE DIREITO FUNDAMENTAL DE TO ELEVADO QUILATE, A MAIORIA HOUVE BEM DIVIDIR O INDIVDUO

(A

GENTE COMUM) DO

AGENTE

PBLICO,

QUE TEM

SEMPRE

O DEVER DE ZELAR PELA COISA PBLICA

(INTERESSANTE A LEITURA NESSE SENTIDO DO VOTO DO MINISTRO AYRES BRITTO). AINDA,

AS COMPETNCIAS DE FISCALIZAO ADMINISTRATIVA DO DE

CONSELHO (6
X

NACIONAL

JUSTIA

FORAM CONFIRMADAS POR MAIORIA APERTADA

5),

NA

ADI 4638. ESSAS LTIMAS SO DECISES DE 2012. CITEM,

AINDA, ALGUNS OUTROS DESSES CASOS ESPECFICOS DO

STF: (I)

INSTITUIO DE CONTRIBUIO DOS NATIVOS NA

REFORMA DA PREVIDNCIA (ADI

DE

3105/DF); (II)

CRIAO DO

CONSELHO NACIONAL

JUSTIA

NA

REFORMA

DO

JUDICIRIO (ADI 3367); (III) PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS (ADI 351 O/DF); (IV) ELLWANGER); (V)
LIBERDADE DE EXPRESSO E RACISMO

(HC 82424/RS -

CASO

INTERRUPO DA GESTAO DE FETOS ANENCEFLICOS

(ADPF

54/DF); (VI) RESTRIO AO USO DE ALGEMAS (HC 91952/SP E SMULA VINCULANTE

N

11); (VII)

DEMARCAO DA RESERVA INDGENA

RAPOSA SERRA

DO

SOL (PET

3388/RR); (VIII) LEGITIMIDADE DE AES AFIRMATIVAS E QUOTAS SOCIAIS E RACIAIS (ADI 3330); (IX) VEDAO AO NEPOTISMO (ADC 12/DF E SMULA N 13); (X) NORECEPO DA

LEI

DE

IMPRENSA (ADPF 130/DF). A

LISTA PODERIA PROSSEGUIR

INDEFINIDAMENTE, COM A IDENTIFICAO DE CASOS DE GRANDE VISIBILIDADE E REPERCUSSO, COMO A EXTRADIO DO MILITANTE ITALIANO

CESARE BATTISTI

Direito Constitucional III Prof. Gassen Zaki Gebara (EXT 1085/LTLIA E MS 27875/DF)3, A QUESTO DA IMPORTAO DE PNEUS USADOS (ADPF 101/DF)
OU DA PROIBIO DO USO DO AMIANTO

(ADI 3937/SP). MERECE STF,

DESTAQUE A REALIZAO DE DIVERSAS AUDINCIAS PBLICAS, PERANTE O

PARA DEBATER A QUESTO DA JUDICIALIZAO DE PRESTAES DE SADE, NOTADAMENTE O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E DE TRATAMENTOS FORA DAS LISTAS E DOS PROTOCOLOS DO SISTEMA NICO DE SADE (SUS)
4

OS

COMENTRIOS ADIANTE, COM CONFESSADA DERIVAO EM ESTUDOS

RECENTES DE

LUIS ROBERTO BARROSO

E DE

ANA PAULA BARCELLOS,

PROCURAM

EXAMINAR AS CAUSAS E OS EFEITOS DAS TRANSFORMAES OCORRIDAS NO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO, LANANDO SOBRE ELAS UMA VISO POSITIVA E CONSTRUTIVA.

3. NEOCONSTITUCIONALISMO

TRANSFORMAES

DO

DIREITO

CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO

NOS

TRS TPICOS QUE SE SEGUEM, EMPREENDE-SE O ESFORO DE

RECONSTITUIR, DE MANEIRA OBJETIVA, A TRAJETRIA PERCORRIDA PELO DIREITO CONSTITUCIONAL NAS LTIMAS DCADAS, NA

EUROPA

E NO

BRASIL,

LEVANDO EM

CONTA TRS MARCOS FUNDAMENTAIS: O HISTRICO, O TERICO E O FILOSFICO.

NELES

ESTO

CONTIDAS

AS

IDIAS

AS

MUDANAS

DE

PARADIGMA

QUE

MOBILIZARAM A DOUTRINA E A JURISPRUDNCIA NESSE PERODO, CRIANDO UMA NOVA PERCEPO DA EM GERAL.

CONSTITUIO E

DE SEU PAPEL NA INTERPRETAO JURDICA

3.1. MARCO HISTRICO O

MARCO HISTRICO DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL, NA

EUROPA

CONTINENTAL, FOI O CONSTITUCIONALISMO DO PS-GUERRA, ESPECIALMENTE NA

ALEMANHA E NA ITLIA. NO BRASIL, FOI A CONSTITUIO DE 1988 E O PROCESSO DE

O STF DECIDIU QUE O PEDIDO LEGAL E CONSTITUCIONAL MAS O ENTO PRESIDENTE LULA HOUVE POR BEM NO EXTRADITAR. ESSA DECISO EST NOVAMENTE SUBMETIDA AO STF QUE, CERTAMENTE, NO ADENTRAR NAS FUNDAMENTAES DO CHEFE DE ESTADO. DISSO PODER DECORRER A DENNCIA DO BRASIL EM TRIBUNAL INTERNACIONAL POR DESCUMPRIMENTO DE TRATADO/ACORDO DE EXTRADIO.
4

V. HTTP://WWW .STF.JUS.BR/PORTAL/CMS/VERTEXTO.ASP?SERVICO=PROCESSOAUDIENCIAPUBLICASAUDE.

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REDEMOCRATIZAO QUE ELA AJUDOU A PROTAGONIZAR. EXPOSIO SOBRE CADA UM DESSES PROCESSOS.

SEGUIR, BREVE

RECONSTITUCIONALIZAO DA

EUROPA,

IMEDIATAMENTE APS A

2A.

GRANDE GUERRA
LUGAR DA

E AO LONGO DA SEGUNDA METADE DO SCULO

XX,

REDEFINIU O

CONSTITUIO

E A INFLUNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL SOBRE AS

INSTITUIES

CONTEMPORNEAS.

APROXIMAO

DAS

IDIAS

DE

CONSTITUCIONALISMO E

DE DEMOCRACIA PRODUZIU UMA NOVA FORMA DE

ORGANIZAO POLTICA, QUE ATENDE POR NOMES DIVERSOS: ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO,

ESTADO SERIA

CONSTITUCIONAL DE DIREITO,

ESTADO

CONSTITUCIONAL

DEMOCRTICO.

MAU INVESTIMENTO DE TEMPO E ENERGIA ESPECULAR SOBRE

SUTILEZAS SEMNTICAS NA MATRIA.

PRINCIPAL

REFERNCIA

NO

DESENVOLVIMENTO DE

DO

NOVO

DIREITO
5

CONSTITUCIONAL A

LEI FUNDAMENTAL

BONN (CONSTITUIO

ALEM

),

DE

1949,

E, ESPECIALMENTE, A CRIAO DO

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL,

INSTALADO EM 1951. A PARTIR DA TEVE INCIO UMA FECUNDA PRODUO TERICA E JURISPRUDENCIAL, RESPONSVEL PELA ASCENSO CIENTFICA DO DIREITO

CONSTITUCIONAL NO MBITO DOS PASES DE TRADIO ROMANO-GERMNICA. SEGUNDA REFERNCIA DE DESTAQUE A DA SUBSEQENTE INSTALAO DA DCADA DE

CONSTITUIO DA ITLIA, DE 1947, E A

EM

CORTE CONSTITUCIONAL,
E A

1956. AO

LONGO DA DE

70,

REDEMOCRATIZAO

RECONSTITUCIONALIZAO

PORTUGAL (1976) E DA ESPANHA (1978) AGREGARAM VALOR E VOLUME AO DEBATE

SOBRE O NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL.

NO

CASO BRASILEIRO, O RENASCIMENTO DO DIREITO CONSTITUCIONAL SE

DEU, IGUALMENTE, NO AMBIENTE DE RECONSTITUCIONALIZAO DO PAS, POR OCASIO DA DISCUSSO PRVIA, CONVOCAO, ELABORAO E PROMULGAO DA

CONSTITUIO

DE

1988. SEM

EMBARGO DE VICISSITUDES DE MAIOR OU MENOR

5 A CONSTITUIO ALEM, PROMULGADA EM 1949, TEM A DESIGNAO ORIGINRIA

DE "LEI FUNDAMENTAL", QUE SUBLINHAVA SEU CARTER PROVISRIO, CONCEBIDA QUE FOI PARA UMA FASE DE TRANSIO. A CONSTITUIO DEFINITIVA S DEVERIA SER RATIFICADA DEPOIS QUE O PAS RECUPERASSE A UNIDADE. EM 31 DE AGOSTO DE 1990 FOI ASSINADO O TRATADO DE UNIFICAO, QUE REGULOU A ADESO DA REPBLICA DEMOCRTICA ALEM (RDA) REPBLICA FEDERAL DA ALEMANHA (RFA). APS A UNIFICAO NO FOI PROMULGADA NOVA CONSTITUIO. DESDE O DIA 3 DE OUTUBRO DE 1990 A LEI FUNDAMENTAL VIGORA EM TODA A ALEMANHA

GRAVIDADE NO SEU TEXTO, E DA COMPULSO COM QUE TEM SIDO EMENDADA AO

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LONGO DOS ANOS, A

CONSTITUIO

FOI CAPAZ DE PROMOVER, DE MANEIRA BEM BRASILEIRO DE UM REGIME AUTORITRIO,

SUCEDIDA, A TRAVESSIA DO

ESTADO

INTOLERANTE E, POR VEZES, VIOLENTO PARA UM ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO.

MAIS QUE ISSO: A CARTA DE 1988 TEM PROPICIADO O MAIS LONGO PERODO
DE ESTABILIDADE INSTITUCIONAL DA HISTRIA REPUBLICANA DO PAS. TEMPOS BANAIS.

E NO FORAM

AO LONGO DA SUA VIGNCIA, DESTITUIU-SE POR IMPEACHMENT UM REPBLICA,

HOUVE UM GRAVE ESCNDALO ENVOLVENDO A DA

PRESIDENTE COMISSO SENADORES

DA

DE

ORAMENTO

CMARA

DOS

DEPUTADOS,

FORAM AFASTADOS FOI ELEITO UM

IMPORTANTES NO ESQUEMA DE PODER DA

REPBLICA,

PRESIDENTE DE OPOSIO E DO PARTIDO DOS TRABALHADORES, QUE RECM FINDOU

SEU SEGUNDO MANDATO PRESIDENCIAL, SURGIRAM DENNCIAS ESTRIDENTES

ENVOLVENDO ESQUEMAS DE FINANCIAMENTO ELEITORAL, DE VANTAGENS PARA PARLAMENTARES, INCLUSIVE COM COMPRA DE PASSAGENS AREAS COM

MALVERSAO DE DINHEIRO PBLICO, EM MEIO A OUTROS EPISDIOS (CRISE NO

SENADO,

NA

CMARA,

ENVOLVENDO

MINISTROS

DO

STF: GILMAR MENDES

JOAQUIM BARBOSA). AGORA NO FINAL DE 2011, TOMARAM POSSE NO SENADO VELHOS

CONHECIDOS DA VELHA REPBLICA, COMO

JADER BARBALHO,

QUE TEVE SUA

CANDIDATURA IMPUGNADA COM BASE NA ANTES MENCIONADA LEI DA FICHA LIMPA, MAS CUJA APLICAO S SE DAR NAS ELEIES DO CORRENTE ANO DE FORA DO PRINCPIO DA ANUIDADE ELEITORAL ESTATUDA NO ART.

2012 (POR

16, CF). EM

NENHUM DESSES EVENTOS HOUVE A COGITAO DE QUALQUER SOLUO QUE NO FOSSE O RESPEITO LEGALIDADE CONSTITUCIONAL. NESSA MATRIA, PERCORREMOS EM POUCO TEMPO TODOS OS CICLOS DO ATRASO
6

. BRASIL

SOB

CONSTITUIO

DE

1988,

O DIREITO CONSTITUCIONAL NO

PASSOU DA PENUMBRA PARA OS HOLOFOTES DAS DISCUSSES NAS ESFERAS PBLICAS.

UMA CONSTITUIO

NO S TCNICA.

TEM

DE HAVER, POR TRS DELA, A

CAPACIDADE DE SIMBOLIZAR CONQUISTAS E DE MOBILIZAR O IMAGINRIO DAS PESSOAS PARA NOVOS AVANOS. O SURGIMENTO DE UM SENTIMENTO CONSTITUCIONAL NO

PAS ALGO QUE MERECE SER CELEBRADO. TRATA-SE DE UM SENTIMENTO AINDA LEI MAIOR, A DESPEITO DA

TMIDO, MAS REAL E SINCERO, DE MAIOR RESPEITO PELA

LUIS ROBERTO BARROSO, DOZE ANOS DA CONSTITUIO BRASILEIRA DE HISTRIA DE SUCESSO. IN: TEMAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL, T. I, 2002.
6

1988: UMA BREVE E ACIDENTADA

Direito Constitucional III Prof. Gassen Zaki Gebara

VOLUBILIDADE DE SEU TEXTO.

UM GRANDE PROGRESSO.

SUPERAMOS

A CRNICA

INDIFERENA QUE, HISTORICAMENTE, SE MANTEVE EM RELAO CONSTITUIO. E, PARA OS QUE SABEM, A INDIFERENA, NO O DIO, O CONTRRIO DO AMOR.

3.2 MARCO FILOSFICO

O
MARCO FILOSFICO DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL O PS-

POSITIVISMO.

DEBATE

ACERCA

DE

SUA

CARACTERIZAO

SITUA-SE

NA

CONFLUNCIA DAS DUAS GRANDES CORRENTES DE PENSAMENTO QUE OFERECEM PARADIGMAS OPOSTOS PARA O

DIREITO:

O JUSNATURALISMO E O POSITIVISMO.

OPOSTOS, MAS, POR VEZES, SINGULARMENTE COMPLEMENTARES. A QUADRA ATUAL

ASSINALADA PELA SUPERAO

OU, TALVEZ, SUBLIMAO

DOS MODELOS PUROS

POR UM CONJUNTO DIFUSO E ABRANGENTE DE IDIAS, AGRUPADAS SOB O RTULO GENRICO DE PS-POSITIVISMO

. XVI,

JUSNATURALISMO MODERNO, DESENVOLVIDO A PARTIR DO SCULO

APROXIMOU A LEI DA RAZO E TRANSFORMOU-SE NA FILOSOFIA NATURAL DO

DIREITO. FUNDADO

NA CRENA EM PRINCPIOS DE JUSTIA UNIVERSALMENTE

VLIDOS, FOI O COMBUSTVEL DAS REVOLUES LIBERAIS E CHEGOU AO APOGEU COM AS

CONSTITUIES ESCRITAS E AS CODIFICAES QUE MARCARAM OS SCULOS XIX. CONSIDERADO

METAFSICO E ANTI-CIENTFICO, O DIREITO NATURAL

XVIII

FOI EMPURRADO PARA A MARGEM DA HISTRIA PELA ASCENSO DO POSITIVISMO JURDICO, NO FINAL DO SCULO POSITIVISMO EQUIPAROU O

XIX. EM

BUSCA DE OBJETIVIDADE CIENTFICA, O

DIREITO

LEI, AFASTOU-O DA FILOSOFIA E DE

DISCUSSES COMO LEGITIMIDADE E JUSTIA E DOMINOU O PENSAMENTO JURDICO DA PRIMEIRA METADE DO SCULO

XX. SUA

DECADNCIA EMBLEMATICAMENTE E DO NAZISMO NA

ASSOCIADA DERROTA DO FASCISMO NA

ITLIA

ALEMANHA, AO FIM

REGIMES QUE PROMOVERAM A BARBRIE SOB A PROTEO DA LEGALIDADE. DA 2

A

. GUERRA, A TICA E OS VALORES REAPROXIMARAM-SE DO DIREITO.

AUTORES PIONEIROS NESSE DEBATE FORAM: JOHN RAWLS, A THEORY OF JUSTICE, 1980; RONALD DWORKIN, TAKING RIGHTS SERIOUSLY, 1977; ROBERT ALEXY, TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, 1993. V. ALBERT CALSAMIGLIA, POSTPOSITIVISMO, DOXA 21:209, 1998, P. 209: "EN UN CIERTO SENTIDO LA TEORA
7

JURDICA ACTUAL SE PUDE DENOMINAR POSTPOSITIVISTA PRECISAMENTE PORQUE MUCHAS DE LAS ENSEANZAS DEL POSITIVISMO HAN SIDO ACEPTADAS Y HOY TODOS EN UN CIERTO SENTIDO SOMOS POSITIVISTAS. (...) DENOMINAR POSTPOSITIVISTAS A LAS TEORAS CONTEMPORNEAS QUE PONEN EL ACENTO EN LOS PROBLEMAS DE LA INDETERMINACIN DEL DERECHO Y LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO, LA MORAL Y LA POLTICA".

Direito Constitucional III Prof. Gassen Zaki Gebara A

SUPERAO HISTRICA DO JUSNATURALISMO E O FRACASSO POLTICO DO

POSITIVISMO ABRIRAM CAMINHO PARA UM CONJUNTO AMPLO, AINDA INACABADO, DE REFLEXES ACERCA DO DIREITO, SUA FUNO SOCIAL E SUA INTERPRETAO. O PSPOSITIVISMO BUSCA IR ALM DA LEGALIDADE ESTRITA, MAS NO DESPREZA O DIREITO POSTO; PROCURA EMPREENDER UMA LEITURA MORAL DO RECORRER A CATEGORIAS METAFSICAS.

DIREITO, MAS SEM

INTERPRETAO E APLICAO DO

ORDENAMENTO JURDICO HO DE SER INSPIRADAS POR UMA TEORIA DE JUSTIA, MAS NO PODEM COMPORTAR VOLUNTARISMOS OU PERSONALISMOS, SOBRETUDO OS JUDICIAIS. NO CONJUNTO DE IDIAS RICAS E HETEROGNEAS QUE PROCURAM ABRIGO NESTE PARADIGMA EM CONSTRUO INCLUEM-SE A ATRIBUIO DE NORMATIVIDADE AOS PRINCPIOS E A DEFINIO DE SUAS RELAES COM VALORES E REGRAS; A REABILITAO DA RAZO PRTICA E DA ARGUMENTAO JURDICA; A FORMAO DE UMA NOVA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL; E O DESENVOLVIMENTO DE UMA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EDIFICADA SOBRE O FUNDAMENTO DA DIGNIDADE HUMANA. NESSE AMBIENTE, PROMOVE-SE UMA REAPROXIMAO ENTRE O

DIREITO E A FILOSOFIA8.

3.3 - MARCO TERICO

NO
PLANO TERICO, TRS GRANDES TRANSFORMAES SUBVERTERAM O CONVENCIONAL RELATIVAMENTE APLICAO DO DIREITO

CONHECIMENTO

CONSTITUCIONAL: A) O RECONHECIMENTO DE FORA NORMATIVA

CONSTITUIO;

B) A EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL; C) O DESENVOLVIMENTO DE UMA NOVA DOGMTICA DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL. SUCINTA DE CADA UMA DELAS.

SEGUIR, A ANLISE

3.3.1. A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO UMA

SCULO
8

DAS GRANDES MUDANAS DE PARADIGMA OCORRIDAS AO LONGO DO FOI A ATRIBUIO NORMA CONSTITUCIONAL DO STATUS DE NORMA

XX

V. RICARDO LOBO TORRES, TRATADO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, FINANCEIRO E TRIBUTRIO: VALORES E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS, 2005, P. 41: "DE UNS TRINTA ANOS PARA C ASSISTE-SE AO RETORNO AOS VALORES COMO CAMINHO PARA A SUPERAO DOS POSITIVISMOS. A PARTIR DO QUE SE CONVENCIONOU CHAMAR DE VIRADA KANTIANA (KANTISCHE WENDE), ISTO , A VOLTA INFLUNCIA DA FILOSOFIA DE KANT, DEU-SE A REAPROXIMAO ENTRE TICA E DIREITO, COM A FUNDAMENTAO MORAL DOS DIREITOS HUMANOS E COM A BUSCA DA JUSTIA FUNDADA NO IMPERATIVO CATEGRICO. O LIVRO A THEORY OF JUSTICE DE JOHN RAWLS, PUBLICADO EM 1971, CONSTITUI A CERTIDO DO RENASCIMENTO DESSAS IDIAS".

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JURDICA. SUPEROU-SE, ASSIM, O MODELO QUE VIGOROU NA EUROPA AT MEADOS DO SCULO PASSADO, NO QUAL A

CONSTITUIO

ERA VISTA COMO UM DOCUMENTO

ESSENCIALMENTE POLTICO, UM CONVITE ATUAO DOS

PODERES PBLICOS. A

CONCRETIZAO DE SUAS PROPOSTAS FICAVA INVARIAVELMENTE CONDICIONADA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR OU DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR. AO JUDICIRIO NO SE RECONHECIA QUALQUER PAPEL RELEVANTE NA REALIZAO DO CONTEDO DA CONSTITUIO.

COM A RECONSTITUCIONALIZAO QUE SOBREVEIO 2A. GUERRA MUNDIAL,

ESTE QUADRO COMEOU A SER ALTERADO. INICIALMENTE NA MAIOR RETARDO, NA

ALEMANHA9 E, PORTUGAL11

COM E NA

ITLIA10. E,

BEM MAIS FRENTE, EM

ESPANHA12. ATUALMENTE, PASSOU A SER PREMISSA DO ESTUDO DA CONSTITUIO O

RECONHECIMENTO DE SUA FORA NORMATIVA, DO CARTER VINCULATIVO E OBRIGATRIO DE SUAS DISPOSIES. VALE DIZER: AS NORMAS CONSTITUCIONAIS SO DOTADAS DE IMPERATIVIDADE, QUE ATRIBUTO DE TODAS AS NORMAS JURDICAS, E SUA INOBSERVNCIA H DE DEFLAGRAR OS MECANISMOS PRPRIOS DE COAO, DE CUMPRIMENTO FORADO. A PROPSITO, CABE REGISTRAR QUE O DESENVOLVIMENTO DOUTRINRIO E JURISPRUDENCIAL NA MATRIA NO ELIMINOU AS TENSES INEVITVEIS QUE SE FORMAM ENTRE AS PRETENSES DE NORMATIVIDADE DO CONSTITUINTE, DE UM LADO, E, DE OUTRO LADO, AS CIRCUNSTNCIAS DA REALIDADE FTICA E AS EVENTUAIS RESISTNCIAS DO STATUS QUO.

O DEBATE ACERCA DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO S CHEGOU AO BRASIL,

DE MANEIRA CONSISTENTE, AO LONGO DA DCADA DE AS RESISTNCIAS PREVISVEIS
13

80,

TENDO

ENFRENTADO

. ALM

DAS

COMPLEXIDADES

TRABALHO SEMINAL NESSA MATRIA O DE KONRAD HESSE, LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN. IN: ESCRITOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL, 1983. O TEXTO, NO ORIGINAL ALEMO, CORRESPONDENTE SUA AULA INAUGURAL NA CTEDRA DA UNIVERSIDADE DE FREIBURG, DE 1959. H UMA VERSO EM LNGUA PORTUGUESA: A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO, 1991, TRAD. GILMAR FERREIRA MENDES. 10 RICARDO GUASTINI, LA "CONSTITUCIONALIZACIN" DEL ORDENAMIENTO JURDICO. IN: MIGUEL CARBONNEL, NEOCONSTITUCIONALISMO(S), 2003. 11 J.J.GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, FUNDAMENTOS DA CONSTITUIO, 1991, P. 43 E SS.. 12 SOBRE A QUESTO EM PERSPECTIVA GERAL E SOBRE O CASO ESPECFICO ESPANHOL, VEJAM-SE, RESPECTIVAMENTE, DOIS TRABALHOS PRECIOSOS DE EDUARDO GARCA DE ENTERRA: LA CONSTITUCIN COMO NORMA Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 1991; E LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978 COMO PACTO SOCIAL Y COMO NORMA JURDICA, 2003. 13 LUS ROBERTO BARROSO, A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: POR QUE NO UMA CONSTITUIO PARA VALER . IN: ANAIS DO CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DE ESTADO, 1986; E TB. A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO: ELEMENTOS PARA A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, LUS
9

10

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INERENTES CONCRETIZAO DE QUALQUER ORDEM JURDICA, PADECIA O PAS DE PATOLOGIAS CRNICAS, LIGADAS AO AUTORITARISMO E INSINCERIDADE TIVESSEM

CONSTITUCIONAL.

NO

SURPRESA, PORTANTO, QUE AS

CONSTITUIES

SIDO, AT ENTO, REPOSITRIOS DE PROMESSAS VAGAS E DE EXORTAES AO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL, SEM APLICABILIDADE DIRETA E IMEDIATA.

COUBE CONSTITUIO DE 1988, BEM COMO DOUTRINA E JURISPRUDNCIA QUE

SE PRODUZIRAM A PARTIR DE SUA PROMULGAO, O MRITO ELEVADO DE ROMPER COM A POSIO MAIS RETRGRADA.

3.3.2. A EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

ANTES
DE

1945,

VIGORAVA NA MAIOR PARTE DA

EUROPA

UM MODELO DE

SUPREMACIA DO SOBERANIA DO

PODER LEGISLATIVO,

NA LINHA DA DOUTRINA INGLESA DE

PARLAMENTO E DA CONCEPO FRANCESA DA LEI COMO EXPRESSO A

PARTIR DO FINAL DA DCADA DE

DA VONTADE GERAL.

40,

TODAVIA, A ONDA

CONSTITUCIONAL TROUXE NO APENAS NOVAS CONSTITUIES, MAS TAMBM UM NOVO MODELO, INSPIRADO PELA EXPERINCIA AMERICANA: O DA SUPREMACIA DA

CONSTITUIO. A

FRMULA ENVOLVIA A CONSTITUCIONALIZAO DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS, QUE FICAVAM IMUNIZADOS EM RELAO AO PROCESSO POLTICO MAJORITRIO: SUA PROTEO PASSAVA A CABER AO EUROPEUS VIERAM A ADOTAR UM MODELO

JUDICIRIO. INMEROS
PRPRIO DE

PASES DE

CONTROLE

CONSTITUCIONALIDADE, ASSOCIADO CRIAO DE TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS.

ASSIM

SE PASSOU, INICIALMENTE, NA

ALEMANHA (1951) E

NA ITLIA

(1956),

COMO ASSINALADO.

PARTIR DA, O MODELO DE TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS SE

IRRADIOU POR TODA A

EUROPA

CONTINENTAL.

TENDNCIA PROSSEGUIU COM

CHIPRE (1960)
DCADA DE NA

TURQUIA (1961). NO

FLUXO DA DEMOCRATIZAO OCORRIDA NA

70, FORAM INSTITUDOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS NA GRCIA (1975),

LTIMOS ANOS DO SCULO

XX,

FORAM CRIADAS CORTES CONSTITUCIONAIS EM

PASES DO LESTE EUROPEU, COMO

POLNIA (1986), HUNGRIA (1990), RSSIA (1991),

ROBERTO BARROSO, 1987, TESE DE LIVRE-DOCNCIA APRESENTADA NA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PUBLICADA SOB O TTULO O DIREITO CONSTITUCIONAL E A EFETIVIDADE DE SUAS NORMAS, 1990 (DATA DA 1A. EDIO). NA DCADA DE 60, EM OUTRO CONTEXTO E MOVIDO POR PREOCUPAES DISTINTAS, JOS AFONSO DA SILVA ESCREVEU SUA CLEBRE TESE APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, 1968.

11

ESPANHA (1978)

E EM

PORTUGAL (1982). E

TAMBM NA

BLGICA (1984). NOS

Direito Constitucional III Prof. Gassen Zaki Gebara REPBLICA TCHECA (1992), ROMNIA (1992), REPBLICA ESLOVACA (1992) ESLOVNIA (1993). O (1989), FRICA
ALM DO DO MESMO SE PASSOU EM PASES AFRICANOS, COMO E E

ARGLIA EUROPA,

SUL (1996)

MOAMBIQUE (2003). ATUALMENTE HOLANDA

E

NA

REINO UNIDO,

SOMENTE A

LUXEMBURGO

AINDA MANTM O

PADRO DE SUPREMACIA PARLAMENTAR, SEM ADOO DE QUALQUER MODALIDADE DE JUDICIAL REVIEW. O CASO FRANCS SER OBJETO DE MENO PARTE.

NO BRASIL,
INCIDENTAL,

O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EXISTE, EM MOLDE A PRIMEIRA

DESDE

CONSTITUIO

REPUBLICANA,

DE

1891. A

DENOMINADA AO GENRICA CONTROLE POR VIA PRINCIPAL PELA

(OU,

ATUALMENTE, AO DIRETA), DESTINADA AO

ABSTRATO E CONCENTRADO N

FOI INTRODUZIDA

EMENDA CONSTITUCIONAL

16,

DE

1965. NADA

OBSTANTE, A JURISDIO

CONSTITUCIONAL EXPANDIU-SE, VERDADEIRAMENTE, A PARTIR DA

CONSTITUIO DE A

1988. A

CAUSA DETERMINANTE FOI A AMPLIAO DO DIREITO DE PROPOSITURA.

ELA SOMOU-SE A CRIAO DE NOVOS MECANISMOS DE CONTROLE CONCENTRADO, COMO A AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
14

E A REGULAMENTAO
15

DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

NO SISTEMA CONSTITUCIONAL

BRASILEIRO, O

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (I)

EM AES DE SUA VIA DE RECURSO

PODE EXERCER O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE COMPETNCIA ORIGINRIA

(CF,

ART.

102, I), (II)

POR

EXTRAORDINRIO

(CF, ART. 102, III) E (III) EM PROCESSOS OBJETIVOS, NOS QUAIS SE DE 1988
AT ABRIL DE

VEICULAM AS AES DIRETAS. AJUIZADAS MAIS DE DE

2009

J HAVIAM SIDO

4.000 AES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI), ALM

AES DECLARATRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE E DE ARGIES DE DE PRECEITO FUNDAMENTAL.

DESCUMPRIMENTO

PARA

CONTER

NMERO

IMPLAUSVEL DE RECURSOS EXTRAORDINRIOS INTERPOSTOS PARA O

SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL, A EMENDA CONSTITUCIONAL N 45, QUE PROCEDEU A DIVERSAS

14 INTRODUZIDA PELA 15

EMENDA CONSTITUCIONAL N 3, DE 1993. V, AINDA, LEI N 9.868, DE 10.11.1999. V. LEI N 9.882, DE 3.12.99. ANTES DA LEI, PREVALECIA O ENTENDIMENTO DE QUE O MECANISMO NO ERA APLICVEL.

12

MODIFICAES NA DISCIPLINA DO

PODER JUDICIRIO,

CRIOU A FIGURA DA

Direito Constitucional III Prof. Gassen Zaki Gebara

REPERCUSSO GERAL DA QUESTO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA, COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
16

A EC N 45/2004 INTRODUZIU O 3 DO ART. 102, COM A SEGUINTE DICO: " 3. NO RECURSO EXTRAORDINRIO O RECORRENTE DEVER DEMONSTRAR A REPERCUSSO GERAL DAS QUESTES CONSTITUCIONAIS DISCUTIDAS NO CASO, NOS TERMOS DA LEI, A FIM DE QUE O TRIBUNAL EXAMINE A ADMISSO DO RECURSO, SOMENTE PODENDO RECUS-LO PELA MANIFESTAO DE DOIS TEROS DE SEUS MEMBROS".
16

13

Direito Constitucional III Prof. Gassen Zaki Gebara

JUDICIALIZAO DA POLTICA E DAS RELAES SOCIAIS17

JUDICIALIZAO
SIGNIFICA QUE QUESTES RELEVANTES DO PONTO DE VISTA

POLTICO, SOCIAL OU MORAL ESTO SENDO DECIDIDAS, EM CARTER FINAL, PELO

PODER JUDICIRIO. TRATA-SE, COMO INTUITIVO, DE UMA TRANSFERNCIA DE PODER

PARA AS INSTITUIES JUDICIAIS, EM DETRIMENTO DAS INSTNCIAS POLTICAS TRADICIONAIS, QUE SO O

LEGISLATIVO

E O

EXECUTIVO. ESSA

EXPANSO DA

JURISDIO E DO DISCURSO JURDICO CONSTITUI UMA MUDANA DRSTICA NO MODO DE SE PENSAR E DE SE PRATICAR O DIREITO NO MUNDO ROMANO-GERMNICO.

FRUTO

DA CONJUGAO DE CIRCUNSTNCIAS DIVERSAS, O FENMENO MUNDIAL, ALCANANDO AT MESMO PASES QUE TRADICIONALMENTE SEGUIRAM O MODELO INGLS

A CHAMADA DEMOCRACIA AO ESTILO DE WESTMINSTER -, COM SOBERANIA EXEMPLOS

ILUSTRAM

PARLAMENTAR E AUSNCIA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. NUMEROSOS E INEQUVOCOS DE JUDICIALIZAO

A FLUIDEZ DA FRONTEIRA ENTRE POLTICA E JUSTIA NO MUNDO CONTEMPORNEO, DOCUMENTANDO QUE NEM SEMPRE NTIDA A LINHA QUE DIVIDE A CRIAO E A INTERPRETAO DO DIREITO.

SOBRE O TEMA, V. O TRABALHO PIONEIRO DE LUIZ WERNECK VIANNA, MARIA ALICE RESENDE DE CARVALHO, MANUEL PALCIOS CUNHA MELO E MARCELO BAUMANN BURGOS, A JUDICIALIZAO DA POLTICA E DAS RELAES SOCIAIS NO BRASIL, 1999. V. TB., GISELLE CITTADINO, JUDICIALIZAO DA POLTICA, CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO E SEPARAO DE PODERES. IN: LUIZ WERNECK VIANNA (ORG.), A DEMOCRACIA E OS TRS PODERES NO BRASIL, 2002. VEJAM-SE. AINDA: LUIZ WERNECK VIANNA, MARCELO BAUMANN BURGOS E PAULA MARTINS SALLES, DEZESSETE NOS DE JUDICIALIZAO DA POLTICA, TEMPO SOCIAL 19:39, 2007; ERNANI CARVALHO, JUDICIALIZAO DA POLTICA NO BRASIL: CONTROLO DE CONSTITUCIONALIDADE E RACIONALIDADE POLTICA, ANLISE SOCIAL 44:315, 2009, E EM BUSCA DA JUDICIALIZAO DA POLTICA NO BRASIL: APONTAMENTOS PARA UMA NOVA ABORDAGEM, REVISTA DE SOCIOLOGIA POLTICA 23:115, 2004; ROGRIO BASTOS ARANTES, JUDICIRIO: ENTRE A JUSTIA E A POLTICA, IN: HTTPV/ACADEMICO.DIREITO-RIO.FAV.BR/CCMW/IMAAES/9/9D/ARANTES.PDF. E CONSTITUTIONALISM, THE EXPANSION OF JUSTICE AND THE JUDICIALIZATION OF POLITICS IN BRAZIL. IN: RACHEL SIEDER, LINE SCHJOLDEN E ALAN ANGELL, THE JUDICIALIZATION OF POLITICS IN LATIN AMERICA, 2005, P. 23162; MARTONIO MONTALVERNE BARRETO LIMA, JUDICIALIZAO DA POLTICA E COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO - UM PROBLEMA DA TEORIA CONSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA, REVISTA JURDICA DA FIC 7:9, 2006; LUCIANO DA ROS, TRIBUNAIS COMO RBITROS OU COMO INSTRUMENTOS DE OPOSIO: UMA TIPOLOGIA A PARTIR DOS ESTUDOS RECENTES SOBRE JUDICIALIZAO DA
17

POLTICA COM APLICAO AO CASO BRASILEIRO CONTEMPORNEO, DIREITO, ESTADO E SOCIEDADE 31:86, 2007; E THAIS FLORENCIO DE AGUIAR, A JUDICIALIZAO DA POLTICA OU O REARRANJO DA DEMOCRACIA LIBERAL, PONTO E VRGULA 2:142, 2007. AO CASO BRASILEIRO CONTEMPORNEO, DIREITO, ESTADO E SOCIEDADE 37:86, 2007; E THAIS FLORENCIO DE AGUIAR, A JUDICIALIZAO DA POLTICA OU O REARRANJO DA DEMOCRACIA LIBERAL, PONTO E VRGULA 2:142,2007.

14

Direito Constitucional III Prof. Gassen Zaki Gebara H

CAUSAS DE NATUREZAS DIVERSAS PARA O FENMENO.

PRIMEIRA DELAS O

RECONHECIMENTO DA IMPORTNCIA DE UM COMO ELEMENTO ESSENCIAL PARA AS

JUDICIRIO

FORTE E INDEPENDENTE, MODERNAS.

DEMOCRACIAS

COMO

CONSEQNCIA, OPEROU-SE UMA VERTIGINOSA ASCENSO INSTITUCIONAL DE JUZES E TRIBUNAIS, ASSIM NA

EUROPA

COMO EM

PASES

DA

AMRICA LATINA,

PARTICULARMENTE NO

BRASIL. A SEGUNDA CAUSA ENVOLVE CERTA DESILUSO COM

A POLTICA MAJORITRIA, EM RAZO DA CRISE DE REPRESENTATIVIDADE E DE FUNCIONALIDADE DOS PARLAMENTOS EM GERAL. POLTICOS, MUITAS VEZES, PREFEREM QUE O

UMA TERCEIRA: ATORES SEJA A INSTNCIA

JUDICIRIO

DECISRIA DE CERTAS QUESTES POLMICAS, EM RELAO S QUAIS EXISTA DESACORDO MORAL RAZOVEL NA SOCIEDADE.

COM

ISSO, EVITAM O PRPRIO

DESGASTE NA DELIBERAO DE TEMAS DIVISIVOS, COMO UNIES HOMOAFOTETIVAS, INTERRUPO DE GESTAO OU DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS O FENMENO ASSUMIU PROPORO AINDA MAIOR, EM
18

. NO BRASIL,
RAZO DA

CONSTITUCIONALIZAO ABRANGENTE E ANALTICA

CONSTITUCIONALIZAR , EM

LTIMA ANLISE, RETIRAR UM TEMA DO DEBATE POLTICO E TRAZ-LO PARA O UNIVERSO DAS PRETENSES JUDICIALIZVEIS

E DO SISTEMA DE CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE VIGENTE ENTRE NS, EM QUE AMPLO O ACESSO AO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR VIA DE AES DIRETAS. COMO

CONSEQNCIA, QUASE TODAS AS QUESTES DE RELEVNCIA POLTICA,

SOCIAL OU MORAL FORAM DISCUTIDAS OU J ESTO POSTAS EM SEDE JUDICIAL, ESPECIALMENTE PERANTE O

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A

ENUNCIAO QUE SE

SEGUE, MERAMENTE EXEMPLIFICATIVA, SERVE COMO BOA ILUSTRAO DOS TEMAS JUDICIALIZADOS: (I) INSTITUIO DE CONTRIBUIO DOS INATIVOS NA

REFORMA DA

PREVIDNCIA (ADI 3105/DF); (II) CRIAO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA NA REFORMA

18

DO

JUDICIRIO (ADI 3367); (III)

PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO

V. RODRIGO UPRIMNY YEPES, JUDICIALIZATION OF POLITICS IN COLOMBIA, INTERNATIONAL JOURNAL ON HUMAN RIGHTS 6:49, MIMEOGRAFADO, 2007, P. 57. V. TB. JOS RIBAS VIEIRA, MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO E ALEXANDRE GARRIDO SILVA, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO ARQUITETO INSTITUCIONAL: A JUDICIALIZAO DA POLTICA E O ATIVISMO JUDICIAL. IN: ANAIS DO I FORUM DE GRUPOS DE PESQUISA EM DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DOS DIREITOS, 2009, P. 44: EM CASOS POLITICAMENTE CUSTOSOS, OS PODERES LEGISLATIVO E EXECUTIVO PODEM, DE UM MODO ESTRATGICO, POR MEIO DE UMA INRCIA DELIBERADA, ABRIR UM ESPAO PARA A ATUAO ATIVISTA DOS TRIBUNAIS. TEMAS PROFUNDAMENTE CONTROVERTIDOS, SEM PERSPECTIVA DE CONSENSO NA SOCIEDADE, TAIS COMO A ABERTURA DOS ARQUIVOS DA DITADURA MILITAR, UNIES HOMOAFETIVAS (DEFINIDA NA DECISO PROFERIDA NA ADI 4.277, QUE RECONHECEU A CONSTITUCIONALIDADE DAS MESMAS MAIO DE 2011), ABORTO, ENTRE OUTROS, TM OS SEUS CUSTOS POLTICOS ESTRATEGICAMENTE REPASSADOS PARA OS TRIBUNAIS, CUJOS INTEGRANTES NO PRECISAM
PASSAR PELO CRIVO DO VOTO POPULAR APS SUAS DECISES.

15

Direito Constitucional III Prof. Gassen Zaki Gebara

EMBRIONRIAS

(ADI 3510/DF); (IV)

LIBERDADE DE EXPRESSO E RACISMO

(HC

82424/RS

CASO

ELLWANGER); (V)

INTERRUPO DA GESTAO DE FETOS

ANENCEFLICOS E

(ADPF 54/DF); (VI) RESTRIO AO USO DE ALGEMAS (HC 91952/SP

N

SMULA VINCULANTE
DO

11); (VII)

DEMARCAO DA RESERVA INDGENA

RAPOSA

SERRA

SOL (PET 3388/RR); (VIII)

LEGITIMIDADE DE AES AFIRMATIVAS E

QUOTAS SOCIAIS E RACIAIS

(ADI 3330); (IX) VEDAO AO NEPOTISMO (ADC 12/DF E

SMULA N 13); (X) NO-RECEPO DA LEI DE IMPRENSA (ADPF 130/DF).

LISTA PODERIA PROSSEGUIR INDEFINIDAMENTE, COM A IDENTIFICAO DE CASOS

DE GRANDE VISIBILIDADE E REPERCUSSO, COMO A EXTRADIO DO MILITANTE ITALIANO

CESARE BATTISTI (EXT 1085/ITLIA

MS 27875/DF),

A QUESTO DA

IMPORTAO DE PNEUS USADOS AMIANTO

(ADPF 101/DF)

OU DA PROIBIO DO USO DO

(ADI 3937/SP). MERECE

PBLICAS, PERANTE O

DESTAQUE A REALIZAO DE DIVERSAS

AUDINCIAS

STF,

PARA

DEBATER

QUESTO

DA

JUDICIALIZAO DE PRESTAES DE SADE, NOTADAMENTE O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E DE TRATAMENTOS FORA DAS LISTAS E DOS PROTOCOLOS DO

SISTEMA NICO DE SADE (SUS)19. OS

PRECEDENTES PODEM SER ENCONTRADOS EM PASES DIVERSOS E DISTANTES

ENTRE SI, COMO

CANAD20, ESTADOS UNIDOS21, ISRAEL22, TURQUIA23, HUNGRIA24

CORIA25, DENTRE MUITOS OUTROS. NO INCIO DE 2010, UMA DECISO DO CONSELHO CONSTITUCIONAL FRANCS E OUTRA DA SUPREMA CORTE AMERICANA PRODUZIRAM
CONTROVRSIA E A REAO POLTICA DOS DOIS PRESIDENTES
26

. NA AMRICA

LATINA, O CASO DA COLMBIA UM DOS MAIS SIGNIFICATIVOS27.

19

V. HTTP://WWW .STF.JUS.BR/PORTAL/CMS/VERTEXTO.ASP?SERVICO=PROCESSOAUDIENCIAPUBLICASAUDE. DECISO DA SUPREMA CORTE SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DE OS ESTADOS UNIDOS FAZEREM TESTES COM MSSEIS EM SOLO CANADENSE. ESTE EXEMPLO E OS SEGUINTES VM DESCRITOS EM MAIOR DETALHE EM RAN HIRSCHL, THE JUDICIALIZATION OF POLTICS. IN: WHITTINGTON, KELEMEN E CALDEIRA (EDS.), THE OXFORD HANDBOOK OF LAW AND POLITICS, 2008, P. 124-5. 21 DECISO DA SUPREMA CORTE QUE DEFINIU A ELEIO DE 2000, EM BUSH V. GORE. 22 DECISO DA SUPREMA CORTE SOBRE A COMPATIBILIDADE, COM A CONSTITUIO E COM OS ATOS INTERNACIONAIS, DA CONSTRUO DE UM MURO NA FRONTEIRA COM O TERRITRIO PALESTINO. 23 DECISES DA SUPREMA CORTE DESTINADAS A PRESERVAR O ESTADO LAICO CONTRA O AVANO DO FUNDAMENTALISMO ISLMICO. 24 DECISO DA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE A VALIDADE DE PLANO ECONMICO DE GRANDE REPERCUSSO SOBRE A SOCIEDADE. 25 DECISO DA CORTE CONSTITUCIONAL RESTITUINDO O MANDATO DE PRESIDENTE DESTITUDO POR IMPEACHMENT. 26 NA FRANA, FOI ANULADO O IMPOSTO DO CARBONO, QUE INCIDIRIA SOBRE O CONSUMO E A EMISSO DE GASES POLUENTES, COM FORTE REAO DO GOVERNO. V. LE MONDE, 12 JAN. 2010,
20

16

Direito Constitucional III Prof. Gassen Zaki Gebara

UMA

OBSERVAO FINAL RELEVANTE DENTRO DESTE TPICO.

NO BRASIL,

COMO

ASSINALADO, A JUDICIALIZAO DECORRE, SOBRETUDO, DE DOIS FATORES: O MODELO DE CONSTITUCIONALIZAO ABRANGENTE E ANALTICA ADOTADO; E O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE VIGENTE ENTRE NS, QUE COMBINA A MATRIZ AMERICANA

EM QUE TODO JUIZ E TRIBUNAL PODE PRONUNCIAR

E A MATRIZ EUROPIA, QUE

A INVALIDADE DE UMA NORMA NO CASO CONCRETO

ADMITE AES DIRETAS AJUIZVEIS PERANTE A CORTE CONSTITUCIONAL.

NESSE

SEGUNDO CASO, A VALIDADE CONSTITUCIONAL DE LEIS E ATOS NORMATIVOS DISCUTIDA EM TESE, PERANTE O SITUAO CONCRETA DE LITGIO.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,

FORA DE UMA

ESSA

FRMULA FOI MAXIMIZADA NO SISTEMA BRASILEIRO PELA ADMISSO DE UMA

VARIEDADE DE AES DIRETAS E PELA PREVISO CONSTITUCIONAL DE AMPLO DIREITO DE PROPOSITURA. NESSE CONTEXTO, A JUDICIALIZAO CONSTITUI UM FATO INELUTVEL, UMA CIRCUNSTNCIA DECORRENTE DO DESENHO INSTITUCIONAL VIGENTE, E NO UMA OPO POLTICA DO JUDICIRIO. JUZES E TRIBUNAIS, UMA VEZ PROVOCADOS PELA VIA PROCESSUAL ADEQUADA, NO TM A ALTERNATIVA DE SE PRONUNCIAREM OU NO SOBRE A QUESTO.

TODAVIA,

O MODO COMO VENHAM A EXERCER ESSA COMPETNCIA QUE VAI

DETERMINAR A EXISTNCIA OU NO DE ATIVISMO JUDICIAL.

3.3.3. A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

HTTP://WWW.LEMONDE.FR/POLITIQUE/ARTICLE/2010/01/12/M-DEVEDJIAN-JE-SOUHAITEQUE-LE-CONSEILCONSTITUTIONNEL SOIT-A-L-ABRI-DES-SOUPCONS_1290457_823448.HTML. NOS ESTADOS UNIDOS, A

DECISO EM CITIZENS UNITED V. FEDERAL ELECTION COMMISSION, INVALIDANDO OS LIMITES PARTICIPAO FINANCEIRA DAS EMPRESAS EM CAMPANHAS ELEITORAIS, FOI DURAMENTE CRITICADA PELO PRESIDENTE BARAK OBAMA. V. NEW YORK TIMES, 24 JAN. 2010, P. A-20. 27 DE ACORDO COM RODRIGO UPRIMNY YEPES, JUDICIALIZATION OF POLITICS IN COLOMBIA, INTERNATIONAL JOURNAL ON HUMAN RIGHTS 6:49, 2007, P. 50, ALGUMAS DAS MAIS IMPORTANTES HIPTESES DE JUDICIALIZAO DA POLTICA NA COLMBIA ENVOLVERAM: A) LUTA CONTRA A CORRUPO E PARA MUDANA DAS PRTICAS POLTICAS; B) CONTENO DO ABUSO DAS AUTORIDADES GOVERNAMENTAIS, ESPECIALMENTE EM RELAO DECLARAO DO ESTADO DE EMERGNCIA OU ESTADO DE EXCEO; C) PROTEO DAS MINORIAS, ASSIM COMO A AUTONOMIA INDIVIDUAL; D) PROTEO DAS POPULAES ESTIGMATIZADAS OU AQUELES EM SITUAO DE FRAQUEZA POLTICA; E E) INTERFERNCIA COM POLTICAS ECONMICAS, EM VIRTUDE DA PROTEO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS.

17

Direito Constitucional III Prof. Gassen Zaki Gebara A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL UMA MODALIDADE DE INTERPRETAO
JURDICA.

TAL

CIRCUNSTNCIA

UMA

DECORRNCIA

NATURAL

DA

FORA

NORMATIVA DA

CONSTITUIO,

ISTO , DO RECONHECIMENTO DE QUE AS NORMAS

CONSTITUCIONAIS SO NORMAS JURDICAS, COMPARTILHANDO DE SEUS ATRIBUTOS.

PORQUE

ASSIM , APLICAM-SE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL OS ELEMENTOS

TRADICIONAIS DE INTERPRETAO DO

DIREITO, DE LONGA DATA DEFINIDOS COMO O CABE

ANOTAR,

GRAMATICAL, O HISTRICO, O SISTEMTICO E O TELEOLGICO.

NESTE PASSO, PARA ADIANTE VOLTAR-SE AO TEMA, QUE OS CRITRIOS TRADICIONAIS DE SOLUO DE EVENTUAIS CONFLITOS NORMATIVOS SO O HIERRQUICO

(LEI

SUPERIOR PREVALECE SOBRE A INFERIOR), O TEMPORAL (LEI POSTERIOR PREVALECE SOBRE A ANTERIOR) E O ESPECIAL (LEI ESPECIAL PREVALECE SOBRE A GERAL).

SEM

PREJUZO

DO

QUE

SE

VEM

DE

AFIRMAR,

FATO

QUE

AS

ESPECIFICIDADES DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (V. SUPRA) LEVARAM A DOUTRINA E A JURISPRUDNCIA, J DE MUITOS ANOS, A DESENVOLVER OU SISTEMATIZAR UM ELENCO PRPRIO DE PRINCPIOS APLICVEIS INTERPRETAO CONSTITUCIONAL.

TAIS

PRINCPIOS,

DE

NATUREZA

INSTRUMENTAL,

NO

MATERIAL,

SO

PRESSUPOSTOS LGICOS, METODOLGICOS OU FINALSTICOS DA APLICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. ADEQUADA PARA AS

SO

ELES, NA ORDENAO QUE SE AFIGURA MAIS BRASILEIRAS: O DA SUPREMACIA DA

CIRCUNSTNCIAS

CONSTITUIO, O DA PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS E ATOS DO PODER PBLICO, O DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO, O DA UNIDADE,
O DA RAZOABILIDADE E O DA EFETIVIDADE
28

.
FAZER UMA ADVERTNCIA: A

ANTES

DE

PROSSEGUIR,

CUMPRE

INTERPRETAO JURDICA TRADICIONAL NO EST DERROTADA OU SUPERADA COMO UM TODO.

PELO CONTRRIO, NO SEU MBITO QUE CONTINUA A SER RESOLVIDA BOA SUCEDE,

PARTE DAS QUESTES JURDICAS, PROVAVELMENTE A MAIORIA DELAS. TODAVIA, QUE OS OPERADORES JURDICOS E OS TERICOS DO

CONTA, NOS LTIMOS TEMPOS, DE UMA SITUAO DE CARNCIA: AS CATEGORIAS TRADICIONAIS DA INTERPRETAO JURDICA NO SO INTEIRAMENTE AJUSTADAS PARA A SOLUO DE UM CONJUNTO DE PROBLEMAS LIGADOS REALIZAO DA VONTADE CONSTITUCIONAL.

PARTIR

DA

DEFLAGROU-SE

PROCESSO

DE

28 LUS ROBERTO BARROSO, INTERPRETAO E APLICAO DA

CONSTITUIO, 2009.

18

DIREITO

SE DERAM

Direito Constitucional III Prof. Gassen Zaki Gebara

ELABORAO DOUTRINRIA DE NOVOS CONCEITOS E CATEGORIAS, AGRUPADOS SOB A DENOMINAO DE NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL, QUE SE UTILIZA DE UM ARSENAL TERICO
29

DIVERSIFICADO,

EM

UM

VERDADEIRO

SINCRETISMO

METODOLGICO DOIS MODELOS.

. PROCEDE-SE,

A SEGUIR, A UMA BREVE COMPARAO ENTRE OS

INTERPRETAO JURDICA TRADICIONAL DESENVOLVEU-SE SOBRE DUAS

GRANDES PREMISSAS: (I) QUANTO AO PAPEL DA NORMA, CABE A ELA OFERECER, NO SEU RELATO ABSTRATO, A SOLUO PARA OS PROBLEMAS JURDICOS; (II) QUANTO AO PAPEL DO JUIZ, CABE A ELE IDENTIFICAR, NO ORDENAMENTO JURDICO, A NORMA APLICVEL AO PROBLEMA A SER RESOLVIDO, REVELANDO A SOLUO NELA CONTIDA.

VALE

DIZER: A RESPOSTA PARA OS PROBLEMAS EST INTEGRALMENTE NO SISTEMA

JURDICO E O INTRPRETE DESEMPENHA UMA FUNO TCNICA DE CONHECIMENTO, DE FORMULAO DE JUZOS DE FATO.

NO MODELO CONVENCIONAL, AS NORMAS SO

30

PERCEBIDAS COMO REGRAS, ENUNCIADOS DESCRITIVOS DE CONDUTAS A SEREM SEGUIDAS, APLICVEIS MEDIANTE SUBSUNO

COM

O AVANO DO DIREITO CONSTITUCIONAL, AS PREMISSAS IDEOLGICAS

SOBRE AS QUAIS SE ERIGIU O SISTEMA DE INTERPRETAO TRADICIONAL DEIXARAM DE SER INTEGRALMENTE SATISFATRIAS.

ASSIM: (I)

QUANTO AO PAPEL DA NORMA,

VERIFICOU-SE QUE A SOLUO DOS PROBLEMAS JURDICOS NEM SEMPRE SE ENCONTRA NO RELATO ABSTRATO DO TEXTO NORMATIVO.

MUITAS

VEZES S

POSSVEL PRODUZIR A RESPOSTA CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA LUZ DO PROBLEMA, DOS FATOS RELEVANTES, ANALISADOS TOPICAMENTE; (II) QUANTO AO PAPEL DO JUIZ, J NO LHE CABER APENAS UMA FUNO DE CONHECIMENTO TCNICO,
29

VOLTADO

PARA

REVELAR

SOLUO

CONTIDA

NO

ENUNCIADO

NO CASO BRASILEIRO, COMO NO DE OUTROS PASES DE CONSTITUCIONALIZAO RECENTE, DOUTRINA E JURISPRUDNCIA AINDA SE ENCONTRAM EM FASE DE ELABORAO E AMADURECIMENTO, FATO QUE POTENCIALIZA A IMPORTNCIA DAS REFERNCIAS ESTRANGEIRAS. ESTA UMA CIRCUNSTNCIA HISTRICA COM A QUAL PRECISAMOS LIDAR, EVITANDO DOIS EXTREMOS INDESEJVEIS: A SUBSERVINCIA INTELECTUAL, QUE IMPLICA NA IMPORTAO ACRTICA DE FRMULAS ALHEIAS E, PIOR QUE TUDO, A INCAPACIDADE DE REFLEXO PRPRIA; E A SOBERBA INTELECTUAL, PELA QUAL SE REJEITA AQUILO QUE NO SE TEM. NESSE AMBIENTE, NO POSSVEL UTILIZAR MODELOS PUROS, CONCEBIDOS ALHURES, E SE ESFORAR PARA VIVER A VIDA DOS OUTROS. O SINCRETISMO DESDE QUE CONSCIENTE E COERENTE RESULTA SENDO INEVITVEL E DESEJVEL. EM VISO APARENTEMENTE DIVERSA, V. VIRGLIO AFONSO DA SILVA, INTEPRETAO CONSTITUCIONAL E SINCRETISMO METODOLGICO. IN: VIRGLIO AFONSO DA SILVA (ORG.), INTERPRETAO CONSTITUCIONAL, 2005. 30 IDENTIFICADA A NORMA APLICVEL, PROCEDE-SE AO ENQUADRAMENTO DO FATO NO RELATO DA REGRA JURDICA, PRONUNCIANDO-SE A CONCLUSO. UM RACIOCNIO, PORTANTO, DE NATUREZA SILOGSTICA, NO QUAL A NORMA A PREMISSA MAIOR, O FATO RELEVANTE A PREMISSA MENOR E A CONCLUSO A SENTENA.

19

Direito Constitucional III Prof. Gassen Zaki Gebara

NORMATIVO. DO

O INTRPRETE TORNA-SE CO-PARTICIPANTE DO PROCESSO DE CRIAO

COMPLETANDO O TRABALHO DO LEGISLADOR, AO FAZER VALORAES

DIREITO,

DE SENTIDO PARA AS CLUSULAS ABERTAS E AO REALIZAR ESCOLHAS ENTRE SOLUES POSSVEIS.

ESTAS TRANSFORMAES NOTICIADAS ACIMA, TANTO EM RELAO NORMA

QUANTO AO INTRPRETE, SO ILUSTRADAS DE MANEIRA ELOQENTE PELAS DIFERENTES CATEGORIAS COM AS QUAIS TRABALHA A NOVA INTERPRETAO.

DENTRE

ELAS INCLUEM-SE AS CLUSULAS GERAIS, OS PRINCPIOS, AS COLISES DE

NORMAS CONSTITUCIONAIS, A PONDERAO E A ARGUMENTAO. BREVE NOTA SOBRE CADA UMA DELAS.

ABAIXO

UMA

AS

DENOMINADAS

CLUSULAS

GERAIS

OU

CONCEITOS

JURDICOS

INDETERMINADOS CONTM TERMOS OU EXPRESSES DE TEXTURA ABERTA, DOTADOS DE PLASTICIDADE, QUE FORNECEM UM INCIO DE SIGNIFICAO A SER

COMPLEMENTADO PELO INTRPRETE, LEVANDO EM CONTA AS CIRCUNSTNCIAS DO CASO CONCRETO.

NORMA EM ABSTRATO NO CONTM INTEGRALMENTE OS

ELEMENTOS DE SUA APLICAO.

AO

LIDAR COM LOCUES COMO ORDEM PBLICA,

INTERESSE SOCIAL E BOA F, DENTRE OUTRAS, O INTRPRETE PRECISA FAZER A VALORAO DE FATORES OBJETIVOS E SUBJETIVOS PRESENTES NA REALIDADE FTICA, DE MODO A DEFINIR O SENTIDO E O ALCANCE DA NORMA.

COMO A SOLUO

NO SE ENCONTRA INTEGRALMENTE NO ENUNCIADO NORMATIVO, SUA FUNO NO PODER LIMITAR-SE REVELAO DO QUE L SE CONTM; ELE TER DE IR ALM, INTEGRANDO O COMANDO NORMATIVO COM A SUA PRPRIA AVALIAO
31

RECONHECIMENTO DE NORMATIVIDADE AOS PRINCPIOS E SUA DISTINO

QUALITATIVA EM RELAO S REGRAS UM DOS SMBOLOS DO PS-POSITIVISMO (V. SUPRA).

PRINCPIOS

NO SO, COMO AS REGRAS, COMANDOS IMEDIATAMENTE

AS CLUSULAS GERAIS NO SO UMA CATEGORIA NOVA NO DIREITO DE LONGA DATA ELAS INTEGRAM A TCNICA LEGISLATIVA NEM SO PRIVATIVAS DO DIREITO CONSTITUCIONAL PODEM SER ENCONTRADAS NO DIREITO CIVIL, NO DIREITO ADMINISTRATIVO E EM OUTROS DOMNIOS. NO OBSTANTE, ELAS SO UM BOM EXEMPLO DE COMO O INTRPRETE CO-PARTICIPANTE DO PROCESSO DE CRIAO DO DIREITO. UM EXEMPLO REAL, AMPLAMENTE DIVULGADO PELA IMPRENSA: QUANDO DA MORTE DA CANTORA CSSIA ELLER, DISPUTARAM A POSSE E GUARDA DO SEU FILHO, POCA COM CINCO ANOS, O AV MATERNO E A COMPANHEIRA DA ARTISTA. O CRITRIO FORNECIDO PELA CONSTITUIO E PELA LEGISLAO AO JUIZ ERA O DE ATENDER AO "MELHOR INTERESSE DO MENOR". SEM O EXAME DOS ELEMENTOS DO CASO CONCRETO E SUA ADEQUADA VALORAO, NO ERA POSSVEL SEQUER INICIAR A SOLUO DO PROBLEMA.
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DESCRITIVOS DE CONDUTAS ESPECFICAS, MAS SIM NORMAS QUE CONSAGRAM DETERMINADOS VALORES OU INDICAM FINS PBLICOS A SEREM REALIZADOS POR DIFERENTES MEIOS. A DEFINIO DO CONTEDO DE CLUSULAS COMO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, RAZOABILIDADE, SOLIDARIEDADE E EFICINCIA TAMBM

TRANSFERE PARA O INTRPRETE UMA DOSE IMPORTANTE DE DISCRICIONARIEDADE.

COMO

SE PERCEBE CLARAMENTE, A MENOR DENSIDADE JURDICA DE TAIS NORMAS

IMPEDE QUE DELAS SE EXTRAIA, NO SEU RELATO ABSTRATO, A SOLUO COMPLETA DAS QUESTES SOBRE AS QUAIS INCIDEM.

TAMBM

AQUI, PORTANTO, IMPE-SE A

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ATUAO DO INTRPRETE NA DEFINIO CONCRETA DE SEU SENTIDO E ALCANCE

EXISTNCIA DE COLISES DE NORMAS CONSTITUCIONAIS, TANTO AS DE

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PRINCPIOS COMO AS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS UM FENMENO NATURAL CONTEMPORNEO.

, PASSOU A SER PERCEBIDA COMO

NO CONSTITUCIONALISMO

AT PORQUE INEVITVEL

AS CONSTITUIES

MODERNAS SO DOCUMENTOS DIALTICOS,

QUE CONSAGRAM BENS JURDICOS QUE SE CONTRAPEM.

CHOQUES POTENCIAIS

ENTRE A PROMOO DO DESENVOLVIMENTO E A PROTEO AMBIENTAL, ENTRE A LIVRE-INICIATIVA E A PROTEO DO CONSUMIDOR.

NO

PLANO DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS, A LIBERDADE RELIGIOSA DE UM INDIVDUO PODE CONFLITAR-SE COM A DE OUTRO, O DIREITO DE PRIVACIDADE E A LIBERDADE DE EXPRESSO VIVEM EM TENSO CONTNUA, A LIBERDADE DE REUNIO DE ALGUNS PODE INTERFERIR COM O DIREITO DE IR E VIR DOS DEMAIS
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. QUANDO

DUAS NORMAS DE IGUAL HIERARQUIA

COLIDEM EM ABSTRATO, INTUITIVO QUE NO POSSAM FORNECER, PELO SEU

TOME-SE, COMO EXEMPLO, O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEJA-SE A DIVERGNCIA QUANTO SUA INTERPRETAO, MANIFESTADA POR DOIS JURISTAS DA NOVA GERAO, CRIADOS NO MESMO AMBIENTE ACADMICO. ANA PAULA DE BARCELLOS SITUA O MNIMO EXISTENCIAL NO MBITO DA DIGNIDADE HUMANA E DELE EXTRAI OS DIREITOS EDUCAO FUNDAMENTAL, SADE BSICA, ASSISTNCIA NO CASO DE NECESSIDADE E AO ACESSO JUSTIA (A EFICCIA JURDICA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS: O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, 2002, P. 305). DESSA POSIO DIVERGE DANIEL SARMENTO, POR ENTENDER INADEQUADA A ESCOLHA DE ALGUMAS PRESTAES SOCIAIS, COM EXCLUSO DE OUTRAS QUE, A SEU VER, SO IGUALMENTE DIREITOS FUNDAMENTAIS, COMO O DIREITO "SADE CURATIVA" (DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAES PRIVADAS, 2004, P. 114). 33 NOTE-SE QUE H DIREITOS FUNDAMENTAIS QUE ASSUMEM A FORMA DE PRINCPIOS (LIBERDADE, IGUALDADE) E OUTROS A DE REGRAS (IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL, ANTERIORIDADE TRIBUTRIA). ADEMAIS, H PRINCPIOS QUE NO SO DIREITOS FUNDAMENTAIS (LIVRE-INICIATIVA). 34 SOBRE O TEMA DAS RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, V. JANE REIS GONALVES PEREIRA, DIREITOS FUNDAMENTAIS E INTERPRETAO CONSTITUCIONAL: UMA CONTRIBUIO AO ESTUDO DAS RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS PRINCPIOS, 2004, TESE DE DOUTORAMENTO APRESENTADA AO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO PBLICO DA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO UERJ.
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RELATO, A SOLUO DO PROBLEMA.

NESTES

CASOS, A ATUAO DO INTRPRETE

CRIAR O DIREITO APLICVEL AO CASO CONCRETO.

EXISTNCIA

DE

COLISES
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DE

NORMAS

CONSTITUCIONAIS

LEVA

NECESSIDADE DE PONDERAO

. A

SUBSUNO, POR BVIO, NO CAPAZ DE

RESOLVER O PROBLEMA, POR NO SER POSSVEL ENQUADRAR O MESMO FATO EM NORMAS ANTAGNICAS.

TAMPOUCO

PODEM SER TEIS OS CRITRIOS TRADICIONAIS

DE SOLUO DE CONFLITOS NORMATIVOS ESPECIALIZAO ORIGINRIA.

HIERRQUICO, CRONOLGICO E DA

QUANDO A COLISO SE D ENTRE DISPOSIES DA CONSTITUIO

CENRIO, A PONDERAO DE NORMAS, BENS OU VALORES (V.

NESTE

INFRA) A TCNICA A SER UTILIZADA PELO INTRPRETE, POR VIA DA QUAL ELE (I) FAR CONCESSES RECPROCAS, PROCURANDO PRESERVAR O MXIMO POSSVEL DE CADA UM DOS INTERESSES EM DISPUTA OU, NO LIMITE, (II) PROCEDER ESCOLHA DO DIREITO QUE IR PREVALECER, EM CONCRETO, POR REALIZAR MAIS

ADEQUADAMENTE A VONTADE CONSTITUCIONAL. PRINCPIO INSTRUMENTAL DA RAZOABILIDADE.

CONCEITO-CHAVE NA MATRIA O

CHEGA-SE, POR FIM, ARGUMENTAO36, RAZO PRTICA, AO CONTROLE DA

RACIONALIDADE DAS DECISES PROFERIDAS, MEDIANTE PONDERAO, NOS CASOS DIFCEIS, QUE SO AQUELES QUE COMPORTAM MAIS DE UMA SOLUO POSSVEL E RAZOVEL.

AS

DECISES QUE ENVOLVEM A ATIVIDADE CRIATIVA DO JUIZ

POTENCIALIZAM O DEVER DE FUNDAMENTAO, POR NO ESTAREM INTEIRAMENTE LEGITIMADAS PELA LGICA DA SEPARAO DE

PODERES POR ESTA LTIMA, O JUIZ

LIMITA-SE A APLICAR, NO CASO CONCRETO, A DECISO ABSTRATA TOMADA PELO LEGISLADOR.

PARA

ASSEGURAR A LEGITIMIDADE E A RACIONALIDADE DE SUA

INTERPRETAO NESSAS SITUAES, O INTRPRETE DEVER, EM MEIO A OUTRAS CONSIDERAES:

RONALD DWORKIN, LEVANDO OS DIREITOS A SRIO, 1997; ROBERT ALEXY: TEORIA DO DIREITOS FUNDAMENTAIS, 2009, DANIEL SARMENTO, A PONDERAO DE INTERESSES NA CONSTITUIO FEDERAL, 2000. 36 SOBRE O TEMA, V. CHAIM PERELMAN E LUCIE OLBRECHTS-TYTECA, TRATADO DA ARGUMENTAO: A NOVA RETRICA, 1996 (1A. EDIO DO ORIGINAL TRAIT DE LARGUMENTATION: LA NOUVELLE RHTORIQUE, 1958); ROBERT ALEXY, TEORIA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA, 1989 (1A. EDIO DO ORIGINAL THEORIE DER JURISTISCHEN ARGUMENTATION, 1978); MANUEL ATIENZA, AS RAZES DO DIREITO. TEORIAS DA ARGUMENTAO JURDICA, 2002; MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO, HERMENUTICA E ARGUMENTAO, 2003; ANTNIO CARLOS CAVALCANTI MAIA, NOTAS SOBRE DIREITO, ARGUMENTAO E DEMOCRACIA. IN: MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO (ORG.), 1988-1998: UMA DCADA DE CONSTITUIO, 1999.
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Direito Constitucional III Prof. Gassen Zaki Gebara (i)

RECONDUZI-LA SEMPRE AO SISTEMA JURDICO, A UMA NORMA

CONSTITUCIONAL OU LEGAL QUE LHE SIRVA DE FUNDAMENTO

LEGITIMIDADE DE UMA DECISO JUDICIAL DECORRE DE SUA VINCULAO A UMA DELIBERAO MAJORITRIA, SEJA DO CONSTITUINTE OU DO LEGISLADOR;

(ii) UTILIZAR-SE

DE UM FUNDAMENTO JURDICO QUE POSSA SER GENERALIZADO

AOS CASOS EQUIPARVEIS, QUE TENHA PRETENSO DE UNIVERSALIDADE: DECISES JUDICIAIS NO DEVEM SER CASUSTICAS;

(iii)

LEVAR EM CONTA AS CONSEQNCIAS PRTICAS QUE SUA DECISO PRODUZIR NO MUNDO DOS FATOS.

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