EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS

Autores: Tazza, Alejandro O. Carreras, Eduardo Ral Publicado en: LA LEY2008-C, 1053 SUMARIO: I. El llamado delito de trata de personas. - II. Trata de personas mayores de edad. - III. Trata de personas menores de edad. - IV. Otras modificaciones legales. - V. Conclusiones.

Mediante la sancin de la ley 26.364 de abril de 2008 (La ley Online), el Estado Argentino ha dado cumplimiento al "Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios" (Protocolo de Palermo), que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que haba sido aprobada en nuestro pas por obra de la ley 25.632 del ao 2002 (Adla, LXII-D, 4005). En razn a ello, se ha procedido a la incorporacin de nuevas figuras penales dentro del Cdigo Penal de Argentina (arts. 145 bis y 145 ter), se han suprimido otras ya existentes (arts. 127 bis y 127 ter); se han modificado algunas disposiciones de la Parte General del catlogo punitivo (art. 41 ter), como as tambin regulaciones de orden procesal penal (art. 33 del Cdigo de Procedimientos Penales de la Nacin), y otras contenidas en la legislacin especial (arts. 119 y 121 de la ley 25.871 de Migraciones) (Adla, LXIV-A, 134). Se trata de delitos que constituyen derivaciones o formas del crimen organizado, de carcter transnacional, y que genera para sus autores un lucro productivo que ronda entre los siete mil (7.000) a diez mil (10.000) millones de dlares al ao, segn estadsticas con las que cuentan las organizaciones internacionales que se ocupan del tema. Por otra parte, una cifra cercana a novecientas mil personas forman parte de las vctimas de esta clase de delitos. Intentaremos de efectuar un breve anlisis de estos nuevos tipos penales en consonancia con el derecho penal internacional que le da sustento, y analizaremos tambin cmo ello ha influido en el resto del ordenamiento punitivo nacional. I. El llamado delito de trata de personas En torno a este tema podemos decir que la nueva legislacin contempla dos hiptesis, la primera de ellas compuesta por lo que hemos dado en denominar "trata de personas mayores de edad", en la actualidad prevista por el art. 145 bis del Cdigo Penal, y la "trata de personas menores de edad" que ahora encuentra regulacin
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en el art. 145 ter del mismo catlogo punitivo. A los efectos de sealar con claridad aquellos conceptos que integran cada uno de los tipos penales, la ley 26.364 ha establecido dentro de sus disposiciones generales, expresos artculos aclaratorios y conceptuales que definen con precisin lo que debe entenderse en cada caso, segn la terminologa empleada en los ilcitos que van a formar parte de la nueva arquitectura penal. Para ello se acudi simplemente, a reproducir los mismos conceptos que existan en el Protocolo para la Prevencin y Represin de la Trata de Personas. (ver art. 3 del citado Protocolo). Analizaremos a continuacin la estructura otorgada a estos tipos penales. II. Trata de personas mayores de edad Como decamos, este ilcito se encuentra ahora contemplado por el art. 145 bis del Cdigo Penal. El mismo expresa lo siguiente: Art. 145 bis: "El que captare, transportare o trasladare, dentro del pas o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho aos de edad, cuando mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima, con fines de explotacin, ser reprimido con prisin de Tres (3) a Seis (6) aos. La pena ser de Cuatro (4) a Diez (10) aos de prisin cuando: 1. El autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educacin o guarda, ministro de algn culto reconocido o no, o funcionario pblico; 2. El hecho fuere cometido por Tres (3) o ms personas en forma organizada; 3. Las vctimas fueran Tres (3) o ms." Hasta aqu el texto legal que aparece en nuestra legislacin penal, integrando un nuevo delito y una nueva concepcin del bien jurdico afectado, ya que con anterioridad, la llamada trata de personas mayores de 18 aos de edad se encontraba prevista por el art. 127 ter del Cdigo Penal como un delito contra la
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integridad sexual, en razn a que la finalidad que inspiraba la promocin o facilitacin de la entrada al pas de una persona en esa condicin era para conseguir el logro del ejercicio de la prostitucin de su parte. La nueva figura penal se encuadra dentro de aquellos ilcitos que tienden a tutelar el bien jurdico libertad individual, con los alcances y lmites que el mismo ostenta en nuestro ordenamiento punitivo. Se trata de un delito contra la libertad individual que pretende proteger secundariamente la probable afectaciones de otros bienes jurdicos (integridad sexual e integridad fsica o corporal). El injusto se encuentra estructurado sobre la base de varias acciones alternativas entre s, dando lugar a lo que se conoce como tipo penal complejo alternativo, siendo suficiente que el autor realice una sola de las conductas sealadas para que el delito quede perfectamente configurado, mientras que la produccin de varias de las acciones tpicas aqu contenidas no multiplican la delictuosidad, ni permiten considerarlo como un supuesto de reiteracin delictiva. a) Acciones tpicas Las conductas tpicas consisten en captar, transportar, trasladar, acoger o recibir, a personas mayores de 18 aos de edad con fines de explotacin, si hubiera mediado la utilizacin de medios coactivos sobre su voluntad y mbito personal de libre decisin subjetiva. Se ha reproducido aqu casi textualmente, lo que estableca el Protocolo para la Prevencin y Represin de la Trata de Personas en su artculo 3 apartado a), que integra la Convencin de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional. La primera de las acciones se refiere a la captacin de estas personas, es decir el hecho de ganar la voluntad de alguien atrayndolo a su poder de hecho o dominio. Consiste en conseguir la disposicin personal de un tercero para despus someterlo a sus finalidades. Capta, en este sentido, quien ha logrado hacerse de la voluntad y predisposicin de una persona para luego intentar dar cumplimiento a sus objetivos. La segunda de las conductas tpicas consiste en transportar, esto es llevar a una persona de un lugar a otro. Idntica acepcin
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debe drsele a la accin de trasladar. Dentro de esta amplitud de criterio, transportar y trasladar son sinnimos. Creemos que bastaba para sancionar el hecho, haber utilizado slo una de tales acciones. Respecto de este transporte o traslado se observa que se ha incluido como delictivo el transporte interno, es decir aquel que se produce dentro de los lmites fronterizos de nuestro pas. (Por ejemplo de una ciudad a otra, o de una provincia a otra). Tambin queda incluido el transporte desde y hacia el exterior de la Argentina, o sea aquel que se realiza para hacer ingresar o egresar a una persona de los lmites geogrficos de la Nacin. Sin embargo en este ltimo caso, cuando se trata del transporte "desde el exterior", esta disposicin penal ser aplicable en la medida en que se haya comprobado efectivamente que los efectos del delito se producen en nuestro pas a tenor de lo dispuesto por el art. 1 del Cdigo Penal. Adems de ello, este delito se comete cuando el sujeto activo acoge a una persona con la finalidad de ser explotada. Esto debe entenderse cuando el sujeto activo le da refugio o lugar, o cuando procede a aceptarla conociendo el origen del hecho y la finalidad que se le pretende otorgar. La ltima de las conductas tpicas consiste en recibir a una persona con igual finalidad. As, se recibe cuando se admite, vale decir, cuando se es el receptor de la guarda de la vctima del delito. Dada la similitud de nociones terminolgicas existentes entre las conductas de acoger y recibir, consideramos que la diferencia podra estar constituida por la circunstancia de que en el acogimiento se brinda tambin un refugio o lugar para el mantenimiento aunque sea temporal de la vctima, mientras que en la recepcin ello no sera necesario, bastando el contacto personal materializado con la persona que es sujeto pasivo de este ilcito. b) Los medios comisivos Todas las acciones tpicas enunciadas slo sern delictivas en la medida en que se hayan ejercido con alguno de los medios tpicos que la estructura legal describe. Para la configuracin tpica entonces se requiere que la captacin, el transporte o traslado, el acogimiento y la recepcin
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hayan tenido lugar mediante un engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios sobre la vctima de este delito, que siempre es una persona mayor de dieciocho aos de edad. Precisamente, por tratarse de una persona mayor de esta edad, slo podr decirse que ha existido delito cuando la voluntad de la vctima haya estado viciada por alguno de estos medios comisivos. El autor debe haber procedido mediante el empleo de medios engaosos o fraudulentos, o haber ejercido violencias, amenazas o cualquier otro medio coercitivo o intimidatorio. En todos estos casos no existe una voluntad libre de la vctima, y por lo tanto no ha tenido capacidad de obrar por propia determinacin. Tambin proceder el encuadre tpico cuando el autor obre en razn al ejercicio abusivo de la autoridad que ostenta sobre el sujeto pasivo. Este abuso de autoridad tiene que ser el que proviene de alguien distinto a los sujetos enunciados en el inciso 1 de esta misma norma, ya que si no, todos los supuestos en los que existiera esa clase de abuso de autoridad se veran agravados por esta ltima disposicin. En consecuencia, a los efectos de la aplicabilidad de la figura bsica mediando abuso de autoridad, ste debe provenir de un tercero ajeno a las relaciones personales o familiares contenidas en el inciso primero de esta misma disposicin (por ejemplo, un to de la vctima parentesco colateral no previsto u otro pariente no contemplado en la agravacin especial). Otro tanto puede sealarse cuando el sujeto activo es un funcionario pblico, ya que si acta abusando de su autoridad derivada del cargo el hecho siempre se vera agravado. Por ende, la formulacin bsica cuando deriva de abuso de autoridad slo debera provenir de otros sujetos distintos a los enunciados en el inciso primero de esta normativa. Tambin se comete el delito si el sujeto acta sobre la vctima aprovechando su situacin de vulnerabilidad, esto es, respecto de quien puede ser fcilmente sometido a los designios y voluntad del autor de la comisin delictiva en virtud de las especiales circunstancias en que se encuentra (pobreza, desamparo, necesidad bsicas, etc.), la que deber ser juzgada en cada caso teniendo en cuenta las particulares propias del nivel sociocultural y de las condiciones de vida de la vctima del delito.
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Por ltimo, puede cometerse el injusto cuando el sujeto activo acta efectuando alguna concesin, pagos o beneficios para obtener el consentimiento del sujeto pasivo. Ello quiere decir, que si el consentimiento de la vctima se logra a travs de un beneficio econmico (dacin o entrega de objetos materiales), de un pago (dinero de curso legal o moneda extranjera), o de cualquier otra concesin que se le realice a ella (promesas o ventajas de cualquier naturaleza), el delito se ver igualmente perfeccionado por el empleo de tales medios comisivos. Vemos as que la ley distingue del consentimiento viciado por el error o el engao, de aqul obtenido por coercin o intimidacin, como tambin del que es conseguido a cambio del ofrecimiento o entrega de ventajas personales o econmicas. Por lo tanto podemos decir que el consentimiento de la vctima es irrelevante a los efectos de la configuracin punitiva de este delito. En torno a esto consideramos que la preocupacin manifestada por ciertas organizaciones tutelares carece de asidero fctico, ya que el tipo penal en comentario ni invierte la carga probatoria en lo atinente al consentimiento, ni tampoco despenaliza la conducta cuando ste exista, ya que en todos los casos previstos por la norma hay un consentimiento que se encuentra viciado en su origen y fundamentacin. Un consentimiento viciado no es consentimiento vlido. Para que s lo haya, este ltimo tiene que ser libre y voluntario, otorgado por una persona capaz y en pleno uso y libre ejercicio de sus facultades mentales (ver arts. 900 a 921 del C. Civil), circunstancias que no se presentan en el tipo penal analizado. c) El sujeto pasivo El sujeto pasivo de este delito es siempre una persona mayor de dieciocho aos de edad. Ello surge claramente del propio texto legal, que fue ajustado en consonancia a lo dispuesto por el Protocolo contra la Prevencin y Represin de la Trata de Personas. Tratndose de una persona mayor de dieciocho aos es indiferente si es hombre o mujer. Ambos supuestos son posibles de configuracin en este sentido. d) El elemento subjetivo del tipo
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La realizacin de alguna de las conductas tpicas a travs de los medios requeridos por el tipo penal sern delictivos de esta clase de ilcito siempre que esa accin estuviese dirigida a la explotacin de la vctima del delito. La ley 26.364 ha definido lo que debe entenderse por "explotacin", tomando para ello otra vez las disposiciones del Protocolo de Palermo. En tal sentido, el art. 4 de esta ley establece que existe "explotacin" en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condicin de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prcticas anlogas. b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados. c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual. d) Cuando se practicare extraccin ilcita de rganos o tejidos humanos. En consecuencia, la captacin, traslado o recepcin de personas mayores de edad mediando alguno de los medios tpicos enunciados es delictiva en los trminos del art. 145 bis del Cdigo Penal cuando tenga por finalidad someter a la vctima a la esclavitud, servidumbre o condicin anloga, o el propsito de obligarla a realizar trabajos o servicios forzados, o a iniciarla o aprovecharla en el comercio sexual, o finalmente, para practicarle la extraccin ilcita de rganos o tejidos humanos. Esta finalidad representa en la estructura del delito un elemento subjetivo del tipo de carcter volitivo, por lo que el mismo solamente podr ser cometido con el denominado dolo directo. No ser necesario que la finalidad o propsito del autor se haya logrado. Basta, para su consumacin delictiva, que se hayan realizado algunas de las acciones tpicas mediante el empleo de los medios comisivos sealados con alguna de aquellas finalidades, independientemente de su efectivo logro. Vemos de tal manera, que de acuerdo a la configuracin que se le ha dado a esta estructura penal, se ha construido un delito que adems de lesionar propiamente la libertad personal, implica una clase de acto preparatorio de otros delitos (esclavitud o reduccin a servidumbre, facilitacin de la prostitucin o
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lesiones a la integridad corporal). Esto ltimo que decimos puede traer algunas complicaciones a la hora de valorar la graduacin penal con respecto a las penalidades que existen previstas para los delitos consumados, de lo que nos ocuparemos ms adelante. e) Consumacin y tentativa La consumacin se produce conforme se realicen las acciones tpicas establecidas en esta norma. Siendo un delito contra la libertad individual, la consumacin se producir desde el mismo inicio de la relacin con la vctima , ya cuando sta es captada por el autor, en el sentido que le hemos otorgado. Respecto del traslado o transporte no es necesario que ste haya culminado. Una vez que el traslado de un lugar a otro comienza, la accin tpica ha quedado perfectamente configurada. Otro tanto ocurre con el acogimiento o recepcin, aunque debemos aclarar que el autor debe tener conocimiento de la situacin en que se encuentra la vctima del delito (que es objeto de esta "trata de personas"), que ha sido conseguida su voluntad mediante un vicio de discernimiento o que su consentimiento est viciado de algn modo, y que la misma ser sometida a alguna forma de explotacin de las anteriormente mencionadas. Ello por cuanto la "trata de personas" no consiste en una puntual actividad de comercio de personas, sino que abarca varios tramos de una cadena de relaciones o actos divisibles temporal y espacialmente. El legislador argentino consider que cualquiera de esas etapas (conseguir a alguien doblegando su voluntad, transportarla, o recibirla en esa condicin), son constitutivas de hechos de autora independiente. No se trata de sancionar en este delito a aquel que cumple con todos los tramos de este procedimiento, sino a todo aquel que intervine en cualquier faceta del mismo, ya sea en su inicio, su desarrollo o su culminacin. f) Agravantes La legislacin actual contempla como agravantes la calidad del sujeto activo, la modalidad de actuacin por parte del mismo, y tambin la pluralidad del sujeto pasivo. El primero de los agravantes se refiere a la calidad del sujeto activo, y el mismo est dado por la condicin de ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona
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conviviente, curador, encargado de la educacin o guarda, ministro de algn culto reconocido o no, o funcionario pblico. Entendemos que para que proceda este agravante, la modalidad comisiva no debe haber sido aquella que est constituida por el abuso de autoridad, puesto que ella es inherente a la condicin que podra existir por parte de estos sujetos. Queremos decir con ello, que la misma circunstancia no puede ser integrante de la figura bsica y a la vez constitutiva de una circunstancia especial de agravacin, ya que de lo contrario se estara sancionado dos veces al autor por el mismo hecho. Por lo tanto consideramos que solo ser procedente este agravacin cuando alguno de estos sujetos hubiere actuado utilizado cualquiera de los otros medios comisivos que no fuese especficamente el de abuso de autoridad. Quiz se presente tambin alguna dificultad con la interpretacin que pudiera ser otorgada a la "persona conviviente", porque si bien parece ser que el legislador se estuviera refiriendo a las relaciones de convivencia sentimental (concubinato), el trmino bien podra abarcar a otras personas que conviven bajo el mismo techo aun cuando no tengan dicha relacin (p. ej. amigos, cuados, padrinos, etc.), y en la medida en que existan caracteres de habitualidad y permanencia bajo el mismo domicilio o lugar habitable. En el segundo supuesto se agrava la penalidad en atencin a que el sujeto activo es plural. Esto es, cuando los que intervienen en el hecho ilcito son al menos tres personas. En atencin a la redaccin legal estimamos que no es imprescindible que los tres sujetos acten en calidad de autor, siendo suficiente su intervencin en cualquier calidad de partcipes del delito. (por ejemplo, un autor y dos partcipes, etc.). Quedara inaplicable el agravante si de tres personas que intervienen uno de ellos es considerado instigador, puesto que el instigador no comete ni interviene en el hecho delictivo, lo mismo que el auxiliador subsequens). De todos modos lo trascendente es que la pluralidad de sujetos activos hayan actuado en forma organizada, esto es, de manera planificada y no casual. En este caso, cada uno de los intervinientes cuenta con la actuacin delictiva de los dems. No es necesario que esta actuacin conjunta implique, a la vez, una asociacin ilcita. Si se dieran las restantes caractersticas
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exigidas por el art. 210 del Cdigo Penal se aplicara este ltimo delito en concurso real con la figura bsica del art. 145 bis del mismo catlogo punitivo. Por ltimo, el hecho se agrava si las vctima son tres o ms personas. Se trata de un agravante construido sobre la base de una mayor afectacin plural. Si los damnificados por el ilcito cometido son superiores al nmero de tres personas, el ilcito es considerado merecedor de mayor penalidad. g) Concurso delictivo Habamos adelantado que si bien este delito de "trata de personas" es entendido ahora como un delito contra la libertad individual, y por ese solo hecho es sancionado, lo cierto es que el elemento subjetivo que contiene y que da forma al propsito que persigue el autor de esta ilicitud, puede llegar a traer aparejados algunos problemas vinculados a la proporcionalidad de las penas aqu establecidas con relacin a los delitos que el autor persigue cometer. Pongamos como ejemplo el sujeto que capta o traslada a un grupo de tres o ms personas, mediante engaos, para explotarlas bajo la modalidad de la prostitucin por parte de un tercero. El autor de la captacin ser sancionado con una pena de cuatro a diez aos de prisin (art. 145 bis inc. 3 C. Penal), mientras que el explota econmicamente el ejercicio de la prostitucin de tales personas ser castigado con una pena de tres a seis aos de prisin (art. 127 C. P), que es sustancialmente menor a la anterior, pese a que en este ltimo caso el autor es quien cumple el objetivo o propsito perseguido por la anterior conducta. Lo mismo podra sealarse respecto de quien directa o indirectamente ofreciere o diere beneficios de carcter patrimonial o no a un posible dador para lograr la obtencin de rganos o materiales anatmicos. En este caso, la conducta ilcita est prevista por el art. 28 de la ley de transplantes de rganos y es sancionada con una pena de seis meses a cinco aos, lo que podra representar un problema de concurso delictivo entre ambas acciones, con su consecuente repercusin sobre la penalidad. En este mbito, sin embargo, no existiran aquellas complejidades cuando se produzca la conducta ilcita contenida en el art. 30 de la mencionada ley de transplantes (ley 24.193 Adla, XLIII-B, 1344 ), puesto que en este caso, quien extrae
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rganos o materiales anatmicos de seres humanos vivos, sin dar cumplimiento a las exigencias previstas en la legislacin, deber sufrir una pena de entre cuatro aos y prisin perpetua. Debido a la posibilidad de produccin de eventuales discordancias en torno a la penalidad aplicable, tal vez hubiese sido mejor dejar la sancin a imponer teniendo en cuenta cul de todas las finalidades entendidas como "explotacin", el autor intentaba consumar en cada caso. Restara finalmente analizar la situacin que se producira si el autor de la "trata de personas" es quien, a su vez, realizar el hecho ilcito final. Por ejemplo el caso de quien capta y traslada personas para someterlas personalmente a una forma de explotacin sexual, econmica o personal. Creemos que aqu deben aplicarse los dos delitos en juego (145 bis y 127 del C. Penal o 140), aunque en razn a la relacin de medio a fin que presentan cada uno de ellos debera recurrirse a las reglas del concurso ideal, previsto por el art. 54 del C. Penal. III. Trata de personas menores de edad La segunda modalidad comisiva prevista por esta nueva ley 26.364 contempla lo que denominamos "trata de personas menores de edad", en la disposicin ahora contenida en el art. 145 ter del C. Penal. El mismo establece lo siguiente: Art. 145 ter: "El que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del pas o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de Dieciocho (18) aos de edad, con fines de explotacin, ser sancionado con prisin de Cuatro (4) a Diez (10) aos. La pena ser de Seis (6) a Quince aos de prisin cuando la vctima fuere menor de Trece (13) aos. En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena ser de Diez (10) a Quince (15) aos de prisin, cuando: 1.- Mediante engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima; 2.- El autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educacin o guarda, ministro de algn culto reconocido o no, o
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funcionario pblico; 3.- El hecho fuere cometido por tres (3) o ms personas en forma organizada; 4.- Las vctimas fueran tres (3) o ms". Se contempla as, el denominado delito de "Trata de Personas Menores de Edad", en el que la caracterstica fundamental est dada por la condicin de la vctima del ilcito y en donde es completamente indiferente la presencia de alguna clase de consentimiento por parte de esta ltima. Se reemplaza en cierto modo, la conducta ilcita anteriormente receptada por el art. 127 bis del C. Penal (que por esta ley se deroga), que limitaba la accin a la promocin o facilitacin de la entrada al pas de menores para el ejercicio de la prostitucin. De este modo, al igual que en el caso anterior, la ley ampla el espectro de los objetivos intentados por el autor de la accin delictiva. Tratndose de un menor de dieciocho aos de edad no resulta imprescindible que se haya contado con su consenso para la prctica de de alguno de los hechos que conforman la finalidad pretendida por el autor del delito. Pero, si el mismo fue obtenido, y por alguno de los medios tpicos que son indicados por la norma (engao, coercin, pagos o beneficios), la penalidad ser agravada en la forma prevista por el primer inciso del articulado. La forma bsica del delito (primer prrafo) est estructurada sobre la base de idnticas acciones a las que nos hemos referido en el delito anterior, con excepcin de la conducta de "ofrecer", que como tal, representa una etapa previa a las restantes conductas. Quien ofrece, propone a un tercero la entrega de una persona menor de dieciocho aos para que sta sea finalmente explotada bajo alguna de las modalidades que constituyen el ncleo de la explotacin (servidumbre o esclavitud, trabajos forzados, comercio sexual o extraccin de rganos). Desde este punto de vista, el elemento subjetivo del delito es idntico al tratado en el artculo anterior. El sujeto pasivo de este delito tambin puede ser hombre o mujer, aunque se caracteriza en la figura bsica por la edad de la vctima, que a los fines de su aplicabilidad y sancin debe
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tener entre trece y dieciocho aos de edad. Si el sujeto pasivo es una persona menor de trece (13) aos de edad, la pena se elevar entre los seis y quince aos de prisin, consignndose de tal modo una primera agravacin en razn a las condiciones personales de la vctima. Finalmente se agrava la conducta ilcita si el hecho delictivo es acompaado de las circunstancias de agravacin comprendidas en los cuatro incisos del articulado. Esto es, por el medio empleado (inc. 1) si se ha logrado el consentimiento del sujeto pasivo por alguna de las modalidades fraudulentas, coercitivas o de otra forma idnea para viciar la voluntad de ella; por la calidad del sujeto activo (inc. 2) cuando se trata de alguno de los sujetos que por su condicin influyen en la consumacin del hecho delictivo; por la actuacin plural de autora (inc. 3) cuando son tres o ms los que cometen el delito en forma organizada; y finalmente por la multiplicidad del sujeto pasivo (inc. 4) cuando las vctimas fueren tres o ms personas menores de la edad aqu establecida. En razn a la similitud de ambos tipos penales, nos remitimos a los comentarios que hemos efectuado al tratar el artculo 145 bis del Cdigo Penal en cuanto a las caractersticas y elementos constitutivos de esta ilicitud. IV. Otras modificaciones legales Juntamente con la incorporacin de estas figuras penales al catlogo punitivo argentino, se han efectuado algunas modificaciones a la Parte General del Cdigo Penal, al Cdigo de Procedimientos Penales de la Nacin, y a la Ley de Migraciones. Su tratamiento en extenso y pormenorizado excedera los lmites impuestos en este trabajo por lo que solamente efectuaremos una breve referencia a ellas. a) Modificacin a la Parte General del Cdigo Penal. Se ha establecido una modificacin al art. 41 ter del Cdigo Penal, incluyendo al delito de trata de personas menores o mayores de edad como uno de aquellos en los cuales se permite la delacin. Es decir, que si durante la sustanciacin del proceso o antes de su iniciacin, los partcipes o encubridores del delito proporcionan alguna informacin que permita conocer el lugar donde se encuentra la vctima, o permite identificar a otros partcipes o encubridores, se les podr reducir a ellos la penalidad sealada
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para el delito consumado en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo. b) Modificacin al Cdigo de Procedimiento Penal Tambin se ha ajustado las disposiciones procesales del Cdigo de Procedimientos Penales de la Nacin Argentina, incluyendo en su art. 33 a estos dos delitos (art. 145 bis y 145 ter), como de aquellos que son de competencia de la justicia federal. Vale decir que expresamente el legislador argentino ha entendido que en razn a la transnacionalidad del hecho delictivo, sus implicancias y caractersticas, el juzgamiento de tales conductas pertenece a los Juzgados Federales de la Repblica Argentina. Por otra parte, se indica expresamente que frente a la investigacin de hechos delictivos de esta naturaleza, las autoridades judiciales podrn actuar en ajena jurisdiccin territorial disponiendo las diligencias que fuesen necesarias para asegurar el resultado de la investigacin (art. 132 bis CPP), al igual que en los supuestos que existan respecto de los delitos de privacin de libertad coactiva y secuestro extorsivo (arts. 142 bis y 170 CP), y le son aplicables tambin, las disposiciones del tratamiento especial para las vctimas de estos ilcitos cuando se den las circunstancias previstas por los arts. 250 bis y 250 ter del Cdigo ritual c) Modificacin a la Ley de Migraciones En cuanto a la modificacin practicada por esta ley sobre los delitos contra el orden migratorio, la misma es de escasa significacin. En efecto, por un lado se corrige el art. 119 de la ley de migraciones n 25.871 haciendo extensiva la agravante all prevista a todos los ilcitos comprendidos en el captulo correspondiente, ampliando la limitacin que contena la norma anterior que slo se refera al delito precedente del art. 118 (falsedad ideolgica en peticin migratoria). Por otro lado, se suprime del art. 121 de la misma ley, la finalidad que agravaba la penalidad cuando el propsito del trfico migratorio de personas tuviere como objeto cometer actos de prostitucin, quedando reservado nicamente para el objetivo de cometer actos de terrorismo o actividades de narcotrfico o lavado de dinero.
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Restara, respecto de todo ello, formular una aclaracin en cuanto a las diferencias que existen entre los delitos propios de trata de personas y aquellos que se vinculan con el trfico migratorio. En efecto, las disposiciones penales contenidas en la ley de migraciones afectan al bien jurdico relacionado con el control estatal sobre las actividades migratorias, mientras que los delitos de trata de personas atentan directamente contra la libertad individual y la dignidad del ser humano. Por lo dems, los ilcitos migratorios presuponen la connivencia, el acuerdo o el consentimiento del extranjero que desea traspasar las fronteras nacionales o del nacional que pretende ingresar ilegalmente en otro pas (1), mientras que este acuerdo o connivencia no existe en los delitos de trata de personas. En estos ltimos, por el contrario, las conductas delictivas se consuman contra la voluntad de la vctima o al menos ella acta con el consentimiento viciado por alguna forma de error, engao, coaccin u otro medio vulnerante de su libre decisin. Por lo tanto, el bien jurdico tutelado es diferente en cada caso, al igual que el sujeto pasivo del delito. En los delitos de trata de personas el sujeto pasivo es la persona que sufre el ataque a su libertad individual, a la par que en los delitos migratorios el sujeto pasivo est configurado por la actividad estatal que regula el correcto y normal funcionamiento y desarrollo de la poltica migratoria imperante en un pas determinado. En los delitos migratorios la conformidad prestada por la persona involucrada en la actividad, es libre y consentida, a diferencia en lo que sucede en los delitos de trata de personas donde esa conformidad es slo aparente o directamente no existe. d) Otras disposiciones legales Finalmente la nueva legislacin establece una serie de disposiciones de ndole procesal y de asistencia a las vctimas de esta clase de delitos, donde se les garantiza el derecho a recibir informacin, alojamiento apropiado, manutencin y alimentacin suficiente, a prestar testimonio en condiciones especiales de proteccin y cuidado, a una proteccin especial contra cualquier represalia que pudiera sufrir por sus testimonios, a la adopcin de medidas tendientes a garantizar su integridad fsica y psquica, a ser oda en todas las etapas del proceso, a la
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proteccin de su identidad e intimidad, a facilitrsele el retorno a su lugar de residencia y dems procedimientos que reconozcan sus necesidades especiales en caso que cuenten con ellas. V. Conclusiones 1) Pensamos que la incorporacin de estos nuevos tipos penales, tanto de trata de personas mayores como menores de 18 aos (arts. 145 bis y 145 ter del C. Penal) constituye un hecho positivo en nuestra legislacin, debido a que desde el ao 2002 con la sancin de la ley 25.632 que aprobaba la Convencin de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, y su consiguiente Protocolo de Palermo, el Estado Argentino se encontraba en deuda en orden a la implementacin de aquellos hechos delictivos consagrados por la normativa internacional. Se ha dado as cumplimiento a esas obligaciones de neto corte imperativo y ello ha significado un importante avance respecto de la consagracin legal de figuras penales impuestas por el orden coactivo internacional. 2) Por otra parte, y siguiendo con los lineamientos de esta nueva poltica penal internacional contenida en tratados, convenios y convenciones internacionales, restara todava satisfacer las disposiciones de otros documentos ecumnicos o regionales, como por ejemplo, las que surgen de la Convencin para la Represin y Castigo de Delitos cometidos contra Personas Internacionalmente Protegidas, incluidos los Agentes Diplomticos (Nueva York, 1973) ratificada por ley 22.509 del ao 1981 y la Convencin Internacional contra la Toma de Rehenes de la ONU, (Nueva York 1979), ratificada mediante ley 23.956 de 1991, entre otras (2). 3) Las formulaciones tpicas no merecen mayores crticas en cuanto a su redaccin, delimitacin y conceptualizacin, ya que se ha reproducido casi textualmente el contenido del Protocolo de Palermo con sus pertinentes aclaraciones en torno a la terminologa empleada y al entendimiento que cabe otorgarles, con lo cual el texto es lo suficientemente claro y preciso como para salvaguardar el principio de certeza y de legalidad propio del derecho punitivo. Por lo dems, la inclusin de estas figuras penales dentro del Ttulo V del Cdigo Penal como formas de atentar contra la libertad individual nos parece por dems acertada, tutelndose de tal forma el ataque al principal bien jurdico constituido por la
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libertad y la dignidad personal. 4) La nica observacin que nos atreveramos a formular tiene que ver con las penalidades consignadas para estos nuevos delitos, que a todo evento, podran aparejar alguna dificultad desde la perspectiva de la proporcionalidad de la sancin penal, fundamentalmente cuando la finalidad perseguida en cada uno de estos tipos penales se haya visto cristalizada y dependiera tambin, segn se trate, del mismo o de distinto autor de la comisin delictiva inicial y de la consumacin final. 5) Por ltimo, debemos destacar que existe desde hace un tiempo en nuestro pas una corriente reformadora de la legislacin penal, que ha llevado a la incorporacin de nuevos tipos penales a modo de "legislacin penal de emergencia" o de "inflacin de leyes penales", que se han sancionado en forma aislada y espasmdica y que no responden a una poltica criminal global y sistemtica, lo que puede dar lugar a imperfecciones tcnicas en la elaboracin de esta clase de nuevos delitos, a superposiciones con otras figuras penales ya existentes y a discordancias punitivas que no guarden relacin con la magnitud del bien jurdico que se pretende tutelar en cada caso. No hay duda alguna que la seriedad y gravedad del tema merece a nuestro juicio , que la reforma penal que sea necesario efectuar sea abordada desde una visin integral de todo el complejo punitivo, a modo de revisin global y hermenutica del sistema sancionatorio.
(1) Ver TAZZA, Alejandro, "Ley 25.871. Extranjeros. Poltica migratoria", (Adla, LXIV-E, 6549). (2) Ver entre otros, TAZZA, Alejandro, "La asociacin ilcita terrorista internacional y su financiacin", (Adla, LXVIII-A, I y sigtes.).

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TRATA DE PERSONAS PARA SU EXPLOTACIN

Autores: Cilleruelo, Alejandro Publicado en: LA LEY 25/06/2008, 1 SUMARIO: I. Qu es la trata de personas? - II. Caractersticas del proceso de trata de personas. III. Distincin con el trfico ilcito de migrantes. - IV. Factores que favorecen la trata de personas. - V. Mecanismos de coercin. La violencia entra en escena. - VI. Situacin que origina en las vctimas el sometimiento al proceso de trata. - VII. Problemas que enfrentan los operadores a la hora de investigar. VIII. Peligros para la seguridad comn. - IX. Aspectos normativos. Instrumentos internacionales. Fondo y forma. - X. A modo de conclusin.

I. Qu es la trata de personas? La trata de personas y el trfico de ellas, son fenmenos que suelen confundirse entre s, a punto tal que generalmente se cree estar ante una misma problemtica, cuando no es as. Tambin suele creerse errneamente que cuando se dice Trata de personas se est hablando de "trata de blancas". Es necesario distinguir con total nitidez cada uno de los conceptos para lograr de esta manera dejar al descubierto la forma de operar de los criminales, el mejor mtodo para perseguirlos y la legislacin aplicable a cada caso. Habitualmente se ha escuchado hablar de "trata de blancas" refirindose con ello a los proxenetas que viven del trabajo de mujeres que ejerceran la prostitucin para ellos. Esa denominacin es errada, pues implica en primer lugar una discriminacin implcita, al haberse creado el trmino como contraposicin a los otrora "tratantes de negros" o esclavos (1), y por otra parte, por cuanto se intenta dejar entrever que la trata de blancas es menos grave que la otra, cuando ello no es as. Como una primera aproximacin se puede decir que la Trata de Personas es una forma moderna de esclavitud. Una modalidad delictiva por la cual se establece entre la vctima y los delincuentes una relacin de sujeto-objeto, donde al objeto nicamente se lo mantiene en condiciones de vida exclusivamente en la medida que reporte ingresos econmicos. La persona es lisa y llanamente una cosa que acarrea beneficios, cuando deja de darlos, los delincuentes se desprenden de las vctimas. II. Caractersticas del proceso de trata de personas La trata de personas tiene como caractersticas particulares tres componentes. Por un lado, la actividad que
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consiste en el reclutamiento, captacin, traslado, acogida. Por otro, los medios de llevarla adelante, que pueden ser forzado, engaoso parcial o totalmente , fraudulento, coactivo, rapto violento; y la finalidad o propsito, que puede ser la explotacin sexual, laboral, extraccin de rganos, etc. Ya se comienza a advertir, con lo dicho hasta aqu que la trata de personas excede holgadamente la problemtica de la prostitucin, de la reduccin a la servidumbre o de una privacin ilegal de libertad. Bsicamente los tratantes de personas son bandas de delincuentes que procuran obtener ganancias econmicas a travs de la explotacin de otros seres humanos, que generalmente suelen ser mujeres y nios. La trata de personas es un proceso complejo. Y se dice esto, porque incluye varias fases y protagonistas. As requiere de la captacin de la vctima, que puede ser totalmente engaosa, cuando se le ofrece, por ejemplo, que se le dar trabajo cuidando nios, de empleada domstica o de empleado en un taller o en un campo como agricultor y luego cuando llega al lugar de destino se encuentra con la realidad de la situacin, por ejemplo, que el trabajo consiste en ejercer la prostitucin, en ejercer la mendicidad, etc.; Parcialmente engaosa, cuando se pone en conocimiento de la vctima ciertas circunstancias, por ejemplo que en el lugar de destino ejercer la prostitucin pero no se le indican en realidad que ser bajo condiciones de encierro, golpes, etc. o en un liso y llano secuestro que se da en lugares donde el estado carece de presencia real de sus autoridades y fuerzas de seguridad. El trasporte es un paso imprescindible, pues se capta en una regin para explotar en otra. Esto es un punto clave en la estrategia de los delincuentes, por que con ello buscan dejar a sus vctimas en absoluta indefensin siendo ellos su nico vinculo. Y la explotacin, que es donde se realiza la actividad que reporta el beneficio econmico para el tratante (plantaciones, talleres de costura, cosechas, mendicidad infantil urbana, prostitucin). En algunas oportunidades entre el lugar de captacin y el de destino o explotacin existe lo que denominan los delincuentes como ablande, es un lugar de trnsito donde ya se intenta doblegar a la vctima para que acepte su situacin,
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as, cuando llega al lugar de destino final, no genera inconvenientes. Desde tal perspectiva, la trata de personas, claramente, lleva una afectacin interjurisdiccional, pues se capta en una zona para transportar y explotar en otras diferentes. Esto da lugar a la clasificacin de la trata en interna e internacional, segn que las personas permanezcan o sean sacadas del territorio nacional. El hecho de explotar en un lugar distinto de aquel en el cual se capt se debe primordialmente a que el traslado de la vctima es necesario para alejarla de sus vnculos, afectos y contexto social que pudieran auxiliarla. La vctima tiene como nico lugar en el mundo aquel en el cual es explotada, su nica vinculacin con el exterior es el propio explotador y por vnculo de iguales a las restantes vctimas. Sobre este punto ha dicho Eva Giberti que " las personas esclavizadas por la trata se les ha extrado el derecho no slo a la identidad, sino a la parentalidad (dejan su posicin como hijas, madres, esposas), al derecho de reproducirse, a disponer de bienes propios, en tanto son consideradas propiedad por parte del rufin" (2). Es por ello que la trata de personas es mucho ms que la explotacin con fines sexuales o laborales, por cuanto abarca una multiplicidad de posibles explotaciones que exceden ampliamente ese espectro. Por ejemplo la captacin para la extraccin ilcita de rganos. III. Distincin con el trfico ilcito de migrantes Como se adelant, usualmente suele confundirse la trata de personas con el trfico ilcito de migrantes, cuando son fenmenos que si bien pueden tener en ocasiones algn punto de contacto, lo cierto es que son dismiles. As el trfico ilcito de migrantes es un fenmeno que comparte algunos aspectos con la trata de personas pero mantiene caractersticas peculiares que lo hacen un hecho autnomo diferente de aqul. Se puede decir en trminos concretos que el trfico de personas es el traslado irregular e ilcito de migrantes para ingresar a un pas ajeno a su nacionalidad. Por lo tanto, es un ilcito de orden migratorio donde el damnificado es el Estado al que ingresa el migrante ilegal, mientras que en la trata de personas el nico damnificado es la vctima a quien se le lesionan sus derechos como persona humana.
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En los casos de trfico ilcito de migrantes nos encontramos ante una operacin de tipo comercial entre quien quiere ingresar clandestinamente a un pas ajeno y el pasador a cuyos servicios recurre, denominado tambin pollero o coyote segn las regiones. Advirtase que entre el migrante y el pasador no hay una relacin engaosa en cuanto a los fines, ambos comparten llevar adelante la violacin a la ley migratoria. Uno cobra y el otro paga por ello. En la trata, por su parte, puede haber violacin al orden migratorio pero no necesariamente debe ser as (3). Esto puede verse ms claramente en un grfico (4): CUADRO Evidentemente existen diferencias sustanciales entre la Trata y el Trfico de personas, pero lo cierto es que hay un punto de contacto tambin. En algunas ocasiones, supuestos que comienzan siendo exclusivamente de trfico culminan como Trata de personas. As es, porque en determinadas oportunidades los pasadores "venden" a los migrantes a organizaciones de Tratantes o estn asociados a ellas. De tal modo, culminan entregando a los migrantes quienes, a partir de ese momento dejan de ser personas que infringieron la ley migratoria de un Estado, para pasar a ser vctimas de Trata. En tales supuestos, el pacto por el cual se pag el precio para cruzar la frontera constituye la parte engaosa del proceso de captacin. IV. Factores que favorecen la trata de personas En una problemtica como la indicada es claro que existen factores que la favorecen, determinan o potencian. Indudablemente, hay contextos situacionales que determinan a las personas a tomar la decisin de buscar un horizonte mejor en lugares alejados de su medio habitual. Ya sea trasladndose de una provincia a otra dentro del pas o de un pas a otro. Y a esa situacin corresponde sumarle los siguientes factores que facilitan la trata de personas: Sociales: Discriminacin por gnero y por edad, falta de oportunidades laborales y educativas; Econmicos: Altos ndices de pobreza que afectan mayoritariamente a mujeres y jvenes en los lugares de origen.
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Culturales: Roles sexuales tradicionales. La mujer conceptualizada como objeto sexual mientras que respecto del hombre es considerada un derecho casi masculino al sexo. Sobre esta temtica existen muchos prejuicios que favorecen el crimen atroz de los tratantes de personas. Especialmente aquel que proviene de la discriminacin de gnero. De ordinario suele considerarse que sexo y gnero son sinnimos, cuando esto no es as, por cuanto el sexo comprende las caractersticas genticas, hormonales, fisiolgicas y funcionales que diferencian a los seres humanos desde la perspectiva biolgica. Mientras que gnero comprende el conjunto de caractersticas sociales y culturales asignada a las personas en funcin de su sexo (5). Es justamente el rol que socialmente se les depara a las mujeres y los nios en las sociedades lo que determina que la violencia sea contra ellos, dada su indefensin y consideracin. De suerte tal que se cree erradamente que las mujeres ejercen la prostitucin para terceros porque quieren. O que los nios mendigan en lugares pblicos porque s. Y por ello, aun cuando la actividad es siempre visible, la realidad indica que pocas personas adoptan una actitud comprometida y solidaria por denunciar o brindar ayuda. Justamente es en esta lnea que Eva Giberti ha sostenido que "Las vctimas, al no encontrarse visibles, ni visibilizadas, se transforman en extraas para los miembros de la comunidad, argumento sociolgico insuficiente para explicar la conformidad tolerante y sostenida practicada histricamente por autoridades y por amplios sectores de la ciudadana" (6). Esta situacin se ve agravada en sociedades patriarcales y machistas, ya sea abierta o encubiertamente (7). En los pases o regiones de destino, tambin existen situaciones que favorecen el negocio de los tratantes, pues ese esquema responde adecuadamente al axioma sin clientes no hay negocio. De suerte tal que, en los pases de destino, se encuentran presentes estos factores: mercado: que demanda servicios sexuales, mano de obra barata, etc.; falta de controles estatales: sobre todo en el mercado laboral que detecten los casos, generando as la intervencin de las autoridades judiciales y organismos de seguridad. Y por ltimo tambin puede sumarse a lo dicho las polticas migratorias
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restrictivas: como en el supuesto de los Estados Unidos de Norteamrica o la Unin Europea que obligan a los migrantes a buscar otras formas y los dejan a merced de las redes de tratantes (8). Detrs de la trata de personas se oculta una problemtica criminal de suma gravedad que trasciende la prostitucin, y que tiene que ver con un conglomerado de situaciones tanto en los pases o regiones de origen como de destino, que favorecen y admiten el fenmeno de trata. V. Mecanismos de coercin. La violencia entra en escena En algn momento del proceso de trata la situacin violenta pasa a ser un componente. Esto puede ocurrir al comienzo cuando la captacin es un liso y llano secuestro, o bien durante la situacin denominada de ablande o bien al momento de llegar al lugar de destino. Sea como fuere, la violencia en el proceso de trata entra en escena en algn momento, para doblegar la voluntad de la vctima, que sta se someta a cumplir con lo que se le exige y tambin para lograr su permanencia en esa situacin la mayor cantidad de tiempo posible. Tal como se seal, los tratantes pretenden obtener de la vctima ingresos dinerarios a su costa, por ello cuanto ms tiempo puedan tenerla en esa situacin ms dinero les reportar. Esto es lo que en muchas oportunidades produce en la poblacin en general y tambin en los investigadores un desconcierto porque nadie puede entender por qu una persona en esa situacin no se escapa. La respuesta es sencilla: por el mtodo de coercin y control que utilizan los delincuentes. De tal suerte que la utilizacin de las diferentes estrategias de coercin y control, aplicadas solas o combinadas tienden a crear en la vctima un encarcelamiento real o psicolgico. Esos mtodos son: a. Servidumbre por deuda: generalmente como las vctimas carecen de recursos para el traslado al supuesto lugar de destino en donde tendr el trabajo prometido inicialmente, el costo que genera eso lo solventa inicialmente el tratante. Cuando la vctima llega al lugar de destino, se encuentra con que el trabajo prometido no est y el tratante le exige la devolucin del dinero, cuyos costos fueron convenientemente
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exagerados para tornarlo imposible a corto plazo. Tambin se le suele exigir que costee los gastos de propaganda y vivienda del local en el que se ejerce la prostitucin, de manera tal de mantener siempre una deuda creciente. En ciertas ocasiones cuando la vctima est cercana a pagar esa deuda, la red de tratantes que la tena en "posesin" la "vende" a otra, la que le exige para darle su libertad que le "pague" el monto de dinero que erog por su "adquisicin", y as la rueda vuelve a comenzar. b. Aislamiento y confiscacin de sus documentos: desde el momento en que parte la vctima del lugar de origen, el tratante ya se ocup de sacarle sus documentos con la excusa de poder pasar ms rpidamente los controles. En el lugar de destino contina esta situacin, y se le indica a la vctima que si quiere acudir a las autoridades policiales que lo haga pues al estar en condicin irregular ser deportada inmediatamente. Esto lo combinan con temor a la polica y fuerzas de seguridad que se le inculca a la vctima a fin de que no intente escapar y buscar ayuda. c. Aislamiento lingstico: los tratantes intentan que las vctimas no puedan utilizar su idioma natal o tener contacto con personas de su mismo origen, cuando se trata de extranjeros o etnias determinadas dentro de un mismo territorio. d. Violencia propiamente dicha: la violencia tiene lugar de manera generalizada para la vctima y las amenazas de extenderla a sus seres queridos. Entre ella se encuentra frecuentes golpizas en lugares que no dejen marcas, encierros, privaciones de agua y comida, violaciones singulares o grupales reiteradas. Obligacin a consumir drogas y alcohol. Esta violencia puede tener lugar como consecuencia de una trasgresin a alguna regla, por ejemplo queja de algn cliente por no haber accedido a su requerimiento, o como simple advertencia. Si las vctimas quedan embarazadas, son obligadas a practicar abortos, o bien a tener sus hijos y drselos al explotador para que los "venda". e. Vergenza: en muchas oportunidades al desconocer los familiares y allegados la situacin de la vctima, se les obtienen fotos o filman en situaciones de intimidad, amenazndola con enviar el material a sus seres queridos para
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que se enteren que ejerce la prostitucin. La vergenza porque se sepa lo que est ocurriendo es un inhibidor para tomar una decisin de escape (9). VI. Situacin que origina en las vctimas el sometimiento al proceso de Trata Por las circunstancias enumeradas someramente, las vctimas de trata sufren graves problemas psicolgicos como consecuencia de las situaciones altamente traumticas vividas durante su cautiverio. El destierro, aislamiento, agresiones fsicas y sexuales, amenazas, terror permanente, encierro e incomunicacin con el exterior con el objeto de doblegarla, son situaciones difciles de sobrellevar y provocan en las personas graves consecuencias. El desconcierto psicolgico que genera en la vctima la sinrazn de ser objeto de semejantes agresiones origina en ellas negacin, disociacin, que actan como detonante de otros sntomas, como ser, la despersonalizacin la experiencia abusiva no la vive como propia, sino como algo que le ocurre a otra persona , percepcin alterada de la temporalidad o prdida de memoria "borrando" de sus recuerdos los momentos ms duros , indiferencia ante la violencia que padece deja de importarle su situacin , y fragmentacin de la percepcin, sentimientos, conciencia y memoria. Por ello, las vctimas para sobrellevar su situacin elaboran estrategias de supervivencia tales como, evitacin: la vctima hace cualquier cosa para evitar ms violencia, se vuelve sumisa hacia el tratante, se muestra conforme con lo que hace; identificacin con el tratante: aqu la vctima cree no poder sobrevivir a la violencia, est aislada del mundo, se ve imposibilitada de escapar, por lo cual busca la aprobacin del tratante al compenetrarse con su visin y fines. Finalmente, est la insensibilizacin, la vctima se involucra de otro modo con el tratante que se vuelve ajena a las propias emociones y pensamientos, y reduce su situacin a la mera existencia, con altos niveles de apata o indiferencia hacia el sufrimiento. Esto permite ver que la trata afecta la dignidad del ser humano, su libertad ambulatoria, su sexualidad, su salubridad, etc., y que los tratantes son bandas de delincuentes que se dividen sus tareas para concretar aquellos nefastos planes
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comunes (10). VII. Problemas que enfrentan los operadores a la hora de investigar Una investigacin criminal tiene un objetivo, ciertos medios para alcanzarlo y un desarrollo consecuente. Y por esa circunstancia, para decirlo de un modo sencillo, una investigacin no es otra cosa que tomar un dato histrico e intentar probarlo. Eso es todo. Obviamente, las particularidades que tenga el dato histrico arrojar como consecuencia la variacin de las formas para alcanzar el objetivo propuesto, y en alguna medida, tambin, los elementos probatorios de los que partiremos para tal fin. Tradicionalmente las investigaciones criminales, por ms complejas que puedan parecer, tienen una forma de llevarse a cabo que es metdica, ritualista y burocrtica, pues ofrece, desde una perspectiva estratgica y tctica, pocos desafos en cuanto a su complejidad. Pongamos el ejemplo de un robo. A partir del dato, generalmente aportado por el damnificado, se escuchan a los testigos que existan, se secuestran los efectos utilizados para perpetrar el delito armas, etc. y lo sustrado. A veces se lleva adelante un reconocimiento en rueda de personas, y se realizan determinados peritajes. Para estos casos, generalmente, no resulta necesario evaluar niveles de riesgo, tampoco agudizar el ingenio para probar el hecho sin la participacin activa del damnificado. Menos aun se requiere una coordinacin de las tareas de recoleccin de pruebas, y el posterior desarrollo de la fase operativa. Estos ltimos puntos: coordinacin en la recoleccin de pruebas, consideracin de la fase operativa, evaluacin de los niveles de riesgo, profundizacin de investigaciones econmicas, evaluacin permanente de las pruebas, etc., se dan en investigaciones que podemos denominar complejas, por los desafos que generan para la investigacin, y por la necesidad imperiosa de neutralizar la operatividad de estos grupos delictivos. El primer punto negativo para los operadores policiales o judiciales se encuentra centrado en que justamente la persona damnificada del delito, dadas las caractersticas psicolgicas que el proceso de Trata le gener, no siempre estar dispuesta a colaborar como testigo, por lo cual la investigacin tendr
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que apoyarse de manera fundamental probatorios. Este es un primer escollo.

en

otros

elementos

Este tipo de investigacin debe considerar tres aspectos centrales: a) Rescate de las vctimas, su proteccin y cuidado; b) Detencin y condena de los culpables; y c) Deteccin de bienes y finanzas de la organizacin de tratantes para su afectacin. Para alcanzar tales objetivos se dispone de los medios probatorios tradicionales, como testimonios, pedidos de informes de entidades pblicas y privadas, posibles peritajes contables, y secuestro de efectos que hagan a la prueba del delito. Brevemente, hay que sealar que la notable diferencia con el resto de las investigaciones se basa en dos condiciones. Primero, en la necesidad de producir un constante acopio de informacin y posterior anlisis, cruzando datos personas, lugares, telfonos, cuentas bancarias, destinos de ida y vuelta en aviones, buques, etc. , pues de ah surgirn todas las referencias necesarias para lograr establecer los datos para lograr aquellos objetivos. Segundo, la necesidad de lograr que la vctima sea testigo, cuestin que, como se ver seguidamente, no es sencilla y ser de inestimable valor para lograr los objetivos ya delimitados de la investigacin. Los investigadores deben saber que los tiempos procesales no son los tiempos psicolgicos de la vctima y que, necesariamente, stos deben respetarse. As, como consecuencia del estrs postraumtico, la vctima tal vez no llegue jams a recuperarse de los daos fsicos, sexuales y psicolgicos que ha sufrido segn los casos de explotacin a los que haya sido sometida y se necesitar de un abordaje en dos etapas. La primera es un intento de estabilizar a la vctima, para lo cual se debe brindar acceso a un especialista en psicologa y asegurar su integridad fsica; y la segunda, que es el intento de incorporacin de la vctima al proceso, una vez ya estabilizada (11). Finalmente, al ser un investigacin debe tener Paralela. delito netamente econmico, la una Investigacin Financiera

Esta investigacin debemos aprovecharla para diferentes cuestiones. Veamos: Los objetivos especficos de la Investigacin Financiera Paralela son: a) incorporar datos que
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nos permitan llegar a todas las personas implicadas, sus posibles domicilios, y los recursos econmicos que posean; b) constituye prueba autnoma vlida para acreditar que ese dinero, o esos bienes, no son producto del giro comercial ordinario del investigado, sino de la actividad ilcita que nos ocupa; c) tener perfectamente individualizados los bienes, cuentas bancarias, etc., sobre las que hemos de proceder a la afectacin, al mismo tiempo que lancemos la fase operativa de allanamientos y detenciones (12). Esto generar en la organizacin delictiva un duro golpe, por cuanto no dispondr de recursos para continuar su giro ordinario, costear sus abogados, o de existir el caso para comprar impunidad. VIII. Peligros para la seguridad comn Como se dijo, este tipo de organizaciones genera graves consecuencias en el aspecto econmico, como tambin en la seguridad comn de la sociedad. La explotacin sexual es infinidad de veces ms rentable que la laboral, por ejemplo. Requiere mucha menos inversin inicial y las ganancias son inmediatas. El punto est en que, al encontrarse la organizacin criminal, rpidamente con excedentes, los vuelca a la misma actividad hasta que tiende a saturarse y entonces la diversifica. Por ejemplo, en trfico de estupefacientes, armas para la seguridad en los locales , documentos y dinero falso, pagos ilcitos a funcionarios pblicos para comprar impunidad, secuestro de personas, violacin de leyes migratorias, etc. Y tambin la necesidad de ingresar en el circuito legal el dinero ilcito, desestabilizando el sistema financiero. Pensemos en lo siguiente: quien tiene posibilidades de sacar ilcitamente una persona de la Argentina para que la exploten sexualmente en Paraguay, tambin tendr la posibilidad, el da de maana, de sustraer un nio y venderlo all, pues ya tiene las conexiones. Por ello, es que una vez que estas organizaciones criminales se instalaron es muy complejo desmontarlas, porque adquieren muchos recursos dinerarios que les posibilitan operar en la clandestinidad sin problemas. Y por esas mismas razones, estas organizaciones delictivas generan altos niveles de riesgo para la seguridad comn, inyectando tambin en sus zonas de influencia inusitada violencia. IX. Aspectos normativos. Instrumentos internacionales. 28

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Fondo y forma a. En el contexto internacional, se dio un instrumento de vital importancia para combatir a nivel mundial este tipo de delitos: la Convencin Internacional Contra La Delincuencia Organizada Transnacional, que tiene dos protocolos facultativos, conocidos como Protocolos de Palermo I y II. El segn do se refiere concretamente a Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente Mujeres y Nios. Esos documentos internacionales fueron suscriptos por nuestro pas y aprobado por ley interna nmero 25.632 B.O. 30/8/2002 (Adla, LXII-D, 4005). El marco jurdico internacional, entonces, proviene del artculo 3 del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente Mujeres y Nios (13), que en su punto a) establece que: Por "trata de personas" se entender la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza y otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena y otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos. La Argentina ha dictado recientemente una ley que constituye una herramienta til para los operadores del sistema desde varias perspectivas. Es la ley 26.364 sancionada el 9 de abril de 2008 y promulgada el 29 del mismo mes y ao. En primer lugar, desde una perspectiva de orden general, la legislacin acoge los lineamientos del Protocolo de Palermo en lo que hace al concepto de actividad-medios-fines, que abarca tanto a personas mayores de 18 aos como a nios y adolescentes arts. 2 y 3 . Circunstancia sta que permite incluir a los distintos actores en un mismo delito, sin necesidad de recurrir indefectiblemente, a las reglas de autora y participacin, que originaba inconvenientes interpretativos con los derogados arts. 127 bis y ter del C.P., cuando en redes menores en ocasiones la funcin del
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captador, persona.

transportista

explotador

recaan

en

una

misma

Un aspecto sumamente positivo, lo constituye tambin la invalidez de consentimiento de la vctima, un punto que era obvio desde una perspectiva de sentido comn, pero que ha quedado debidamente documentado arts. 2 in fine y 3 ltimo prrafo . Y la definicin de que ha de entenderse por explotacin (14), que es lo suficientemente amplia como para abarcar las diferentes hiptesis. Un tema particular dentro de las disposiciones generales lo constituye la no punibilidad de las vctimas de trata de personas por la comisin de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata. Esta suerte de eximente general, no tiene razn de ser, por cuanto supuestos de esa naturaleza se encuentran especficamente contemplados en el art. 34 del C.P., y pueden, por lo tanto ser ah resueltos. Es cierto que el Protocolo de Palermo contemplaba esta posibilidad, pero tambin es claro que, al ser un instrumento internacional, debe ser lo suficientemente comprensivo de los fenmenos que pretende apliquen los Estados que lo suscriben luego, desde una perspectiva de derecho interno, ser cada pas el que deber dar la legislacin en el orden interno, adecundola a su propio derecho o, por el contrario, tenerla ya por satisfecha con los elementos existentes. Este era el caso de nuestro pas (15). Por lo tanto, la lgica indica que esa pauta general ser tamizada en cada caso concreto a la luz de los diferentes institutos contemplados en la parte general del Cdigo Penal, esto es: legtima defensa, estado de necesidad justificante o en su caso los diferentes supuestos de inculpabilidad. De adverso, se ve como positivo el ltimo prrafo de ese artculo, que hace inaplicables las sanciones migratorias, como "consecuencia de la actividad desplegada durante la comisin del ilcito que las damnifica". Aspecto que responde a una lgica de sentido comn, pues es impensable que un Estado sancione a quien fue ingresado a su territorio con fines ilcitos, ms aun cuando no existe forma de que esto ocurra sin una deficitaria o corrompida actuacin de los funcionarios encargados del control migratorio. En lo que respecta a las vctimas, la ley tambin sigue
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los lineamientos del Protocolo de Palermo, posibilitando que aquellas cuenten con informacin, alojamiento, asistencia psicolgica, mdica y jurdica gratuita, proveer medidas de seguridad, proteccin de su identidad e intimidad, retorno domiciliario. Estas son herramientas imprescindibles con las que debe contar el investigador, y ahora las tiene. Constituye un avance de importancia la posibilidad de incluir tanto a las vctimas como a su familia que debe entenderse en el sentido amplio de seres queridos al sistema de proteccin de testigos previsto en la ley 25.764 (Adla, LXIII-D, 3839), siempre que exista posibilidad de represalia por parte de los tratantes. Sobre este punto debe destacarse que si bien constituye un elemento interesante para los investigadores, tambin debe recordarse que el hecho que la vctima acceda a ser testigo depende en buena medida de lograr su estabilizacin psicolgica y de otros factores que hacen a la fiabilidad que pueda tener respecto de los investigadores. De todos modos, es una herramienta ms puesta al servicio de la situacin, favoreciendo a las vctimas y las investigaciones. El punto negativo puede residir en que el ingreso al programa de proteccin no es obligatorio sino facultativo, y la ley que lo regula exige una serie de requisitos (16) y conformidades (17) que pueden llegar a tornar engorroso su cumplimiento. Tambin se destaca como loable la implementacin de privacidad e identidad, la que ser reservada, y las actuaciones confidenciales, evitndose de este modo situaciones de descrdito para las vctimas; al tiempo que evita la reticencia de ellas, como consecuencia de no querer que se sepa lo ocurrido a su respecto mientras dur el proceso de trata al que fue sometida. La prohibicin de realizar careos cuando se trate de nios, nias o adolescentes, constituye, a no dudarlo, una medida elemental para evitar la revictimizacin art. 6 . Puede mencionarse en esta lnea la aplicacin de los arts. 250 bis y 250 ter del C.P.P.N., incluida por el art. 14 de la ley 26.364. Esto redunda en un respeto notable por la persona vctima del delito, especialmente en este caso por los nias/os y adolescentes al evitar el sometimiento a situaciones traumatizantes o revictimizantes. El mismo art. 14 hace aplicable tambin la disposicin del
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art. 132 bis, del Cdigo Procesal Penal. La atinada posibilidad de actuar, en casos de urgencia derivados por riesgo de vida para las vctimas o peligro en la demora en el procedimiento, en extraa jurisdiccin, sin necesidad de exhortar al magistrado local, utilizando las Fuerzas locales, aunque poniendo en conocimiento suyo lo actuado, tiene mltiples beneficios para la investigacin. Aplicable, claro est, a los supuestos de trata interna. Esencialmente, evitar los peligros de fuga de informacin en supuestos de operativos de detencin de criminales, rescate de vctimas u obtencin de pruebas vitales para el proceso, y evitar los trmites burocrticos propios del libramiento de un exhorto, su seguimiento y concrecin, librado a los tiempos y cdigos locales. Aquella ventaja en la prrroga de la jurisdiccin se ve complementada eficazmente, con la competencia federal fijada por el art. 13 de la ley, pues se logra la utilizacin de un mismo Cdigo Procesal en el caso, y la menor cantidad de jueces federales. Esto ltimo posibilita un trato menos distante de los investigadores, lo que se traduce en agilidad en beneficio de la investigacin. Los operadores judiciales tambin cuentan con la posibilidad de reduccin punitiva para los "partcipes o encubridores que, durante la sustanciacin del proceso o antes de iniciacin, proporcionen informacin que permita conocer el lugar donde la vctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partcipes o encubridores del hecho" (18). Esta herramienta, ms all de las severas crticas que pudiera recibir desde el punto de vista del principio de la prohibicin de declarar bajo uno mismo contemplada en el art. 18 de la C.N., y sistematizada adecuadamente en el art. 296 del C.P.P.N., en cuando prohbe, bajo sancin de nulidad, que en las declaraciones indagatorias al imputado se le hagan "reconvenciones tendientes a obtener su confesin", lo cierto es que desde la perspectiva utilitarista, con la que fue concebida, tampoco se advierte como realizable. Bsicamente por cuanto en la etapa instructoria difcilmente pueda conocer inicialmente el imputado su responsabilidad respecto de las restantes personas, lo cual quedar en ltima instancia sometido a los avatares probatorios. Y bajo esta perspectiva su operatividad se torna dudosa.
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En lo que respecta a los delitos se advierte un notable avance por cuanto en primer lugar se reform el Cdigo Penal, incorporndose los artculos 145 bis y ter, incluidos bajo el ttulo relativo a los delitos contra la libertad, bien jurdico afectado primordialmente en el proceso de trata. En segundo trmino, porque se evit el esquema de ley complementaria a la que el Legislador suele echar mano con habitualidad (19). Tambin que se evita la superposicin de agravantes (20). Los tipos penales son dos y se diferencian en cuanto a las vctimas. Cuando aqullas fueren personas mayores de 18 aos, se mantiene la triloga actividad-medios-propsito, que se complementa con el artculo 2 de la misma ley en cuanto destaca que estaremos ante un caso de trata "aun cuando exista consentimiento de" la vctima. La figura bsica se agrava en tres supuestos, como una consecuencia lgica del mayor contenido de injusto, por la relacin especial entre vctima y tratante (21). La mayor importancia de aquel agravante reside en la punicin de los funcionarios pblicos. As por caso, si un funcionario policial admite operen los tratantes con prostbulos, percibiendo dinero a cambio de no intervenir, al margen de cualquier otro delito, lo cierto es que podra analizarse la eventual participacin en los trminos del art. 45 del C.P. necesaria, secundaria, etc. , por la cooperacin que presta para la comisin de este delito. Quedan comprendidos, tambin dentro de los agravantes, la pluralidad de vctimas y de autores. As en el punto 2 del art. 145 bis del C.P., se pena el supuesto en que el hecho fuere cometido por tres o ms personas en forma organizada, y en el 3 cuando las vctimas fueren tres o ms. La pluralidad de autores presentar como inconvenientes los supuestos en que la red conforme a su vez una organizacin delictiva en los trminos del art. 210 del C.P., que habr que solucionar en cada caso en concreto con las reglas de participacin o concurso aparente de leyes. Por su parte, la tcnica escogida para el supuesto en que las vctimas fueren menores de 18 aos, es diferente. La figura bsica no contempla los medios comisivos y la penalidad es superior 4 a 10 aos de prisin . Y justamente, dentro de las agravantes, que llevan la prisin de 10 a 15 aos en su
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mnimo y mximo, se prevn los medios comisivos, la relacin especial entre autor y vctima incluido el supuesto de funcionario pblico la pluralidad de autores ms de tres que actuaren en forma organizada , y cuando las vctimas fueren, tambin tres o ms. En ambos casos se contempla tanto la trata nacional como la internacional. X. A modo de conclusin La trata de personas, como qued delineado, es un complejo sistema que utiliza el crimen organizado para obtener rditos econmicos sin importar, para los delincuentes, que el costo sea la dignidad humana. El Estado argentino ha realizado esfuerzos en pos de adecuar la legislacin, acorde a los estndares internacionales, para dotar a los operadores del sistema con herramientas modernas que faciliten la labor, lo cual debe traducirse en mayor eficacia operativa para desbaratar a las bandas. Desde el Ministerio del Interior en su momento y hoy desde el de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nacin se viene dando difusin a la temtica e instrumentando cursos y jornadas de capacitacin a los operadores. Todos aquellos esfuerzos deben, necesariamente, ser honrados en la prctica con el resultado de fructferas investigaciones que desbaraten, definitivamente, estas organizaciones criminales.
(1) La trata de personas en el Paraguay, Ed. OIM, y Ministerio de Relaciones Exteriores, Paraguay, Asuncin febrero de 2005. (2) GIBERTI, Eva, "Trata de personas, con perspectiva de esclavitud sexual", ponencia presentada en el Seminario de Capacitacin para la prevencin y la lucha contra la trata de personas MERCOSUR, Buenos Aires, 7 al 11 de mayo de 2007. (3) Cfr. Informe situacin Trata en Argentina, documento elaborado por el Proyecto FOINTRA de la OIM, entregado como parte del material didctico a los participantes del Programa de Actualizacin para la Lucha contra la Trata de Personas en Argentina. (4) Obtenido del material entregado por el Proyecto FOINTRA marzo 2005-marzo 2006 a los asistentes al Programa de Actualizacin para la Lucha contra la Trata de Personas. (5) Obtenido de CIMAC, Mxico, comunicacin e informacin de la mujer disponible para periodistas y medios de comunicacin impresos y electrnicos. (6) GIBERTI, Eva, "Trata de personas, con perspectiva de esclavitud sexual, ponencia presentada en el Seminario de Capacitacin para la prevencin y la lucha contra la trata de personas MERCOSUR", Buenos Aires, 7 al 11 de mayo de 2007.
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(7) CILLERUELO, Alejandro Rodolfo, "Un fenmeno que viola los derechos fundamentales de la persona humana: la trata de personas para su explotacin" en Cuadernos de Seguridad nro. 4, 8/07, Publicacin del Consejo de Seguridad Interior, Ministerio del Interior, Instituto Nacional de Capacitacin Poltica, Bs. As. (8) Idem. (9) Sobre el punto cfr. "Lucha para la Trata d Personas, Manual de Capacitacin para agentes de las Fuerzas de Seguridad", editado por la Organizacin Internacional para las Migraciones. (10) Cfr. CILLERUELO, Alejandro Rodolfo, "Un fenmeno que viola los derechos fundamentales de la persona humana: la trata de personas para su explotacin" en Cuadernos de Seguridad nro. 4, 8/07, Publicacin del Consejo de Seguridad Interior, Ministerio del Interior, Instituto Nacional de Capacitacin Poltica, Bs. As. (11) Puede verse en este sentido el "Manual de Capacitacin para Agentes de las Fuerzas de Seguridad" elaborado por la Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM), p.45 y ss. (12) CILLERUELO, Alejandro Rodolfo, "Un fenmeno que viola los derechos fundamentales de la persona humana: la trata de personas para su explotacin" en Cuadernos de Seguridad nro. 4, 8/07, Publicacin del Consejo de Seguridad Interior, Ministerio del Interior, Instituto Nacional de Capacitacin Poltica, Bs. As. (13) El Protocolo en cuestin, se lo denomina usualmente Protocolo de Palermo por haber sido dado en la ciudad Italiana con ese nombre. (14) El artculo 4 seala: a) cuando se redujere o mantuviere una persona en condicin de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prcticas anlogas; b) cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c) cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual y d) cuando se practicare extraccin ilcita de rganos o tejidos humanos. (15) En este sentido sent mi posicin ante la Comisin de Justicia y Asuntos Penales del Honorable Senado de la Nacin, al disertar sobre los diferentes proyectos en danza en la sesin del 13 de junio de 2006 puede verse en este sentido la versin taquigrfica , y tambin as qued plasmado en el proyecto de ley de trata en que colaborara, presentado por Alicia Kirchner y Marita Perceval, que en lo sustancial es la ley vigente ver, S-2083-06 . (16) El art. 3 exige: a) Presuncin fundamentada de un peligro cierto para la integridad fsica de una persona a consecuencia de su colaboracin o declaracin relevante en una causa penal; b) inters pblico trascendente en la investigacin y juzgamiento del hecho en razn de su grado de afectacin social; c) validez, verosimilitud e importancia del aporte de la persona cuya proteccin se requiere para la investigacin y juicio penal correspondiente, d) viabilidad de la aplicacin de las medidas especiales de proteccin, y e) adaptabilidad de la persona a las medidas especiales de proteccin. Esto no siempre lograr conseguirse, no obstante la proteccin debera darse sin lugar a dudas. (17) Segn el artculo 2 de la ley 25.764, se requiere: opinin del procurador general o fiscal, cuando la iniciativa no parta del Ministerio Pblico y la conformidad del Director Nacional de Proteccin a Testigos e Imputados. Mientras debe arreglarse el caso en los trminos del art. 79, c) del C.P.P.N., con la excepcin de si existiese peligro en la demora que admitira un ingreso provisorio sobre el particular. (18) El artculo 12 sustituye el art. 41 ter del C.P. (19) Sobre el punto ante la Comisin de Justicia y Asuntos Penales sostuve que " En primer lugar quiero hacer la diferenciacin entre ley esencial y modificacin del Cdigo Si bien puede obedecer a una
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cuestin de gustos, lo cierto es que el peso y la importancia que tiene la circunstancia de modificar el Cdigo Penal y no "emparcharlo" con una ley es trascendental. Es una cuestin simblica, pero constituye un mensaje claro para las vctimas, tratantes, la comunidad en general y para los operadores del sistema" ver la versin taquigrfica del 13/6/2006 . (20) Idem, donde indiqu que " Si nosotros generamos una superposicin de conductas reprimidas en una ley especial, estamos generando un mensaje poco claro para los operadores judiciales. Los legisladores nos dan mensajes difciles de articular ." (21) El punto 1 dice: "El autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educacin o guarda, ministro de algn culto reconocido o no, o funcionario pblico".

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EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS (ANLISIS DE LOS ARTS. 145 BIS Y TER DEL C.P.INCORPORADO POR LEY 26.364)
Autores: Hairabedin, Maximiliano Publicado en: LA LEY2008-C, 1136 SUMARIO: I. El nuevo delito, sus agravantes y penalidades. - II. Las acciones tpicas. - III. Los medios comisivos. - IV. Dolo, tentativa y relacin con otras figuras

"Dudo que toda la filosofa de este mundo consiga suprimir la esclavitud; a lo sumo le cambiarn el nombre. Soy capaz de imaginar formas de servidumbre peores que las nuestras, por ms insidiosas, sea que se logre transformar a los hombres en mquinas estpidas y satisfechas, credas de su libertad en pleno sometimiento". Marguerite Yourcenar, Memorias de Adriano.

I. El nuevo delito, sus agravantes y penalidades La nueva ley 26.364 (B.O., 30/4/08), titulada "Prevencin y Sancin de la Trata de Personas y Asistencia a las Vctimas", acaba de incorporar al Cdigo Penal (arts. 145 bis y ter) la figura de "trata de personas", atribuyndole la jurisdiccin federal para su persecucin y juzgamiento. Las conductas han sido separadas en ambos artculos atendiendo a la edad de la vctima, segn tenga ms o menos de 18 aos de edad. El artculo 145 bis del Cdigo Penal, reprime con pena de 3 a 6 aos de prisin al que captare, transportare o trasladare, dentro del pas o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de 18 aos de edad, cuando mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima, con fines de explotacin. Se agrava la conducta cuando el autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona conviviente (1), curador (CC., 468 y ss.), encargado de la educacin (2) o guarda (3), ministro de algn culto reconocido (4) o no (v. gr. de una secta), o funcionario pblico (5). En este caso la pena se eleva de 4 a 10 aos de prisin. El nuevo artculo mismo delito, pero diferencia que a la ofrecer personas para
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145 ter del Cdigo Penal reproduce cuando recae sobre menores, con figura anterior agrega la accin la trata. La pena prevista es de 4 a

el la de 10

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aos de prisin cuando los damnificados tengan entre 13 y menos de 18 aos de edad; y se eleva de 6 a 15 aos cuando sean menores de 13. Cuando, adems de la minoridad, se verifiquen las agravantes o alguno de los medios comisivos previstos para los mayores en el art. 145 bis del C.P., la sancin sube de 10 a 15 aos de prisin. En el caso de las vctimas menores de 18 aos, es irrelevante que hayan consentido el trfico (art. 3 in fine de la nueva ley); de all que se considera igualmente perfeccionado el delito aun cuando medie asentimiento. En cambio, para los mayores de tal edad, es requisito que la voluntad haya sido anulada o disminuida a travs de alguna de las vas enunciadas (6). A tono con el Protocolo de la ONU para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del ao 2000 (Ley 25.632 Adla, LXII-D, 4005 del 2002), la explotacin que menciona el tipo abarca la esclavitud, servidumbre y prcticas anlogas, trabajos y servicios forzados, cualquier forma de comercio sexual (incluyendo la pornografa) y extraccin de rganos y tejidos (art. 4). Es irrelevante a los fines de la consumacin que se logre concretar la explotacin, basta una de las acciones previstas en la norma y desplegadas con dicho objetivo. II. Acciones tpicas Las conductas previstas en la ley son las de captar, transportar, trasladar, acoger y recibir. En el caso de vctimas menores de 18 aos se agrega la de ofrecer. Capta el que consigue, el que gana la voluntad, compromete o entusiasma de manera decisiva a quien va a ser vctima del delito. Transporta el que lo lleva de un lugar a otro. Segn la Real Academia espaola, la accin de trasladar tiene en nuestra lengua el mismo significado que el de transportar, por lo cual constituye una redundancia legal su conminacin. Acoge quien da hospedaje, aloja, admite en su mbito, esconde o brinda al damnificado proteccin fsica en contra del descubrimiento de su condicin de explotado. Recibe quien recepta o se hace cargo de la persona entregada o enviada. Ofrece
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quien

se

compromete

dar,

negocia,

presenta 38

coloca a una persona para ser destinada a la trata; manifiesta o hace patente que est en condiciones entregarla. Se trata de un tipo alternativo, por lo que comisin conjunta (p. ej., captar y transportar) no multiplica. S podr influir en la graduacin de la pena, acuerdo a las pautas del artculo 41 del Cdigo Penal. III. Los medios comisivos

o de la lo de

Tanto en la figura bsica (que toma en cuenta las vctimas mayores de 18 aos), como en la agravante de menores, el tipo requiere el despliegue de distintos medios para lograr el fin de explotacin. El engao es aqul despliegue que tiende a hacer creer que es verdadero lo falso, sin que se requiera algn despliegue aparatoso. Se trata, en definitiva, de una aseveracin falaz, por actos significativos, en forma directa o indirecta, explcita o implcita (CC., 931) o el ocultamiento malicioso de la verdad frente a un deber jurdico de ser veraz (CC., 919 y 2169) (7). El fraude debe ser entendido como una accin contraria a la verdad, a la buena fe o a la ley y que causa perjuicio a determinada persona. La violencia a la que se refiere la ley con este vocablo, es la fsica, o sea, la que consiste en aplicar fuerza sobre una persona para vencer, impedir o anular su resistencia. La amenaza y otros medios de intimidacin o coercin distintas son formas de afectar uno de los elementos esenciales que integran la voluntad: la libertad, o sea, es la espontaneidad de la determinacin de la persona (8), de elegir entre varias determinaciones (Savigny) o motivos (Freitas). Tiene como presupuesto a los otros dos elementos que componen la voluntad, el discernimiento y la intencin. Consta tanto de la libertad de resolucin, es decir sobre la decisin (moral), como tambin de la de ejecucin (libertad fsica) (9). El ejemplo ms claro es el temor producto del anuncio de un mal. El abuso de autoridad no est empleado en el sentido estricto de la figura penal del art. 248 del CP. El giro se refiere en su sentido literal amplio, o sea, al desborde funcional o al exceso de quien tiene poder sobre otro. Se encuentra en una situacin de vulnerabilidad aquella persona que por diversos motivos est en inferioridad de
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condiciones y por ende con ms posibilidades de ser atacado o perjudicado (v. gr. pobreza, analfabetismo, enfermedad incluyendo adicciones , discapacidad, etc.). La concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima es la tentacin econmica o ventajosa. Clsico ejemplo es la entrega de dinero a los padres. IV. Dolo, tentativa y relacin con otras figuras La figura es dolosa, puesto que las conductas deben estar dirigidas a la finalidad de explotacin. Adems, este objetivo debe ser conocido y querido por el agente. El delito, en sus diversas formas, admite la tentativa (CP., 42). Por ejemplo, podrn constituirla actos materiales tendientes a la captacin (p. ej., aquellos destinados a atraer la atencin), pero que no logran concretarla; o el comienzo de ejecucin del transporte (v. gr. la persona que es subida a un vehculo y detectada en ese momento). El anuncio de conseguir menores para la explotacin, sin que an se los haya procurado, queda tambin en la rbita de la tentativa, puesto que, en definitiva, significa la intencin de ofrecerlo, el paso previo, pero no hay consumacin porque no se cuenta con una vctima, a punto tal que puede frustrarse por razones ajenas a la voluntad del autor (p. ej., no conseguir personas para su trata). Si se logra llevar a cabo el fin de explotacin previsto en el tipo penal, muchas veces constituir otro delito, entonces sern de aplicacin las penalidades del concurso real, como puede suceder con la corrupcin de menores (CP, arts. 125); produccin o distribucin de pornografa infantil (CP, art. 128); delitos ligados a la seguridad pblica (CP, arts. 186 y ss); reduccin a la servidumbre o condiciones anlogas (CP, art. 140) y asociacin ilcita (CP., 210) (10). Tambin habr una importante relacin con el derecho penal migratorio cuando esta modalidad delictiva tenga por vctimas a inmigrantes ilegales. Aqu podr configurarse un concurso ideal con sus figuras especficas (11), como el trfico o la promocin y facilitacin de la permanencia de stos en el territorio nacional (ley 25.871 Adla, LXIV-A, 134 , arts. 116 y ss.).

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(1) Se refiere a quien vive en aparente matrimonio. (2) No se distingue tipo de educacin. Puede ser escolar, fsica, espiritual o religiosa, de msica, etc. (3) Se refiere al guardador en sentido amplio, ya sea que tenga tal carcter por disposicin judicial, como si hubiese quedado de hecho accidentalmente a cargo de la persona. (4) Son los de la religin oficial CN., 2 (Catlica Apostlica Romana) "o de otra reconocida por el Estado" (Cafferata Nores, Jos I. Mediterrnea, 2003, t. II, p. 552). (5) La condicin de funcionario pblico debe subsistir al momento del hecho y, adems, haber tenido alguna conexin con el hecho, aprovechamiento del cargo, o posibilidades de generar impunidad o dificultar el descubrimiento de la verdad (p. ej., no incurrira en la agravante un secretario de salud de la Patagonia que sin invocar su condicin y fuera de su actividad laboral es sorprendido transportando a una persona con fin de explotacin en el norte argentino). Si el hecho encuadrare en las extralimitaciones funcionales contempladas en la Convencin de Caracas contra la Corrupcin (24.759, B.O. 17/1/97), tales como actos y omisiones que produzcan un beneficio propio o a terceros, requerimiento o aceptacin de ddivas (art. 6) "vale lo mismo ser funcionario o empleado" (Laje Anaya, Justo, "Reflexiones sobre el concepto de funcionario pblico. El Cdigo Penal y la Convencin contra la Corrupcin", Semanario Jurdico N 1306, Crdoba, 31/8/00, ps. 270 y 271). (6) La ley reproduce el art. 3 incs. b, c y d del Protocolo de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, en especial de mujeres y nios, (ley 25.632 del 2002). (7) LAJE ANAYA, Justo, GAVIER, Enrique, "Notas al Cdigo Penal argentino", t. II, p. 334, Lerner, 1995. (8) LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil", p. 271, Parte General, 4ta. ed. Perrot. (9) AGUIAR, Henoch, "La voluntad jurdica", p. 52, Abeledo, 1924. (10) En materia anloga trfico de inmigrantes ilegales en contra se ha dicho que el concurso es ideal (CNCC., 2/10/07, "Restrepo Vargas"). Sin embargo, considero que la materialidad del concurso est regida por la regla general que considera que el concurso real es el que rige la relacin con los delitos cometidos por la sociedad ilegal. (11) HAIRABEDIAN, Maximiliano, Delitos migratorios , La Ley, 2007-D, 83, Derecho Penal migratorio en Diez cuestiones de actualidad penal, Mediterrnea, en imprenta, 2008. Tarditti, Ada L., Cdigo Procesal Penal de Crdoba comentado,

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