La accin de reparacin patrimonial contra las personas jurdicas de derecho pblico Voces: PERSONA JURIDICA ~ INDEMNIZACION ~ ESTADO ~ RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO ~ COMPETENCIA ~ REVISION DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~ REVISION JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~ REVISION JUDICIAL ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ ACTO DE GOBIERNO ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ DEMANDA CONTRA EL ESTADO ~ INTENDENCIA MUNICIPAL ~ LEY ORGANICA DE MUNICIPALIDADES Ttulo: La accin de reparacin patrimonial contra las personas jurdicas de derecho pblico Autor: Martins, Daniel Hugo Cita Online: D12/2010

I. LA COMPETENCIA JUDICIAL ANTES DEL ACTO INSTITUCIONAL N 8 En nuestro, pas, la jurisprudencia y la doctrina de este siglo entendieron siempre que el Estado, los Municipios, los Entes Autnomos y los Servicios Descentralizados eran responsables por las lesiones que causaren a los derechos de los particulares y que el Poder Judicial poda condenarlos al pago de daos y perjuicios, ya fuera por los hechos u omisiones de la Administracin o de sus funcionarios, por las resoluciones de carcter particular o general de sus rganos y an por las leyes que sancionara el Poder Legislativo. A partir de 1892, todos los litigios que se relacionaran directamente con la Hacienda Pblica deban iniciarse ante los Juzgados de Hacienda, salvo las excepciones establecidas para casos especiales. A partir del 1 de febrero de 1934, fecha en que entr a regir el COT se entendi: 1) que los Juzgados de Hacienda eran competentes en primera instancia "en todas las demandas que en lo principal se relacionaran con la Hacienda Pblica", entendiendo por tal los patrimonios del Estado, Municipios, Entes Autnomos, Servicios Descentralizados, sea que dichas personas pblicas actuaren como actores o como demandados, salvo determinadas excepciones; 2) en todos los juicios en que siendo actores o demandados personas de derecho pblico, estatales o no estatales; las cuestiones litigiosa sean de derecho pblico; 3) en las acciones por lesin de derecho que promuevan los particulares y 4) en las apelaciones contra las decisiones que, en va administrativa, se hubiere adoptado respecto de reclamaciones por lesin de derechos (competencia esta ltima que qued derogada con la instalacin del Tribunal de lo Contencioso Administrativo). A partir del 28/10/1935, fecha de promulgacin de la Ley Orgnica Municipal (Art. 64 y 65), se restringi la competencia de los Juzgados Letrados Nacionales de Hacienda para entender en la reparacin civil (patrimonial) de las lesiones de derecho causadas por un decreto o resolucin de los Intendentes o de las Juntas Locales Autnomas, pues la competencia de los Juzgados de Hacienda en estos casos, qued limitada al Departamento de Montevideo, otorgndose competencia a los Jueces Letrados de la Instancia en los dems Departamentos. Recordaremos que en la 2' Instancia la Ley le otorg competencia a la Suprema Corte de Justicia. Estas eran, las reglas de competencia judicial existentes al dictarse el Acto Institucional No 8 en la materia reparatoria patrimonial derivada de daos y perjuicios causados por el Estado y las dems personas jurdicas de Derecho Pblico. Con una aclaracin: en virtud de lo dispuesto en el artculo 312 de la Constitucin de 1952, la Jurisprudencia mayoritaria entendi que, con respecto a la reparacin patrimonial derivada de actos administrativos, era prejudicial el fallo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que declarare previamente, la anulacin o reserva de la accin de reparacin para poder promover el contencioso de reparacin ante la justicia ordinaria. II. LA COMPETENCIA JUDICIAL DESPUES DEL ACTO N 8 CUALES SON LAS MODIFICACIONES QUE INTRODUCE? En primer lugar, se derog expresamente el Art. 312 de la Constitucin. En consecuencia ya no cabe duda alguna de que la accin de reparacin patrimonial de los daos y perjuicios causados por un acto administrativo no est condicionada a la previa obtencin de la nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Se puede demandar daos y perjuicios derivados de un acto administrativo sin demandar la nulidad. Luego estudiaremos si se puede demandar simultneamente la nulidad y la reparacin. En segundo trmino, los Juzgados Nacionales de Hacienda y de lo Contencioso Administrativo fueron transformados en "Juzgados Letrados de la Instancia en lo Contencioso Administrativo", quedando incorporados con todo su personal a la rbita jurisdiccional de la Justicia Administrativa (art. 36). En consecuencia, qued derogado tcitamente el art. 100 del C.O.T. y toda otra disposicin legal en cuanto atribua competencia a los Juzgados Letrados Nacionales de Hacienda, que dejaron de existir. Por mandato del art. 49, la Corte distribuy "los asuntos correspondientes a la Justicia Ordinaria qu estuvieren pendientes ante ellos" entre los Juzgados del P.I. en lo Civil de Montevideo. Qu consecuencias tiene esta derogacin del art. 100 del C.O.T. y de las leyes que atribuan competencia a

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los Juzgados Nacionales y Hacienda? Todas las acciones en que no se reclame una reparacin patrimonial de las personas pblicas estatales, ni se reclame la anulacin de un acto administrativo dictado por la Administracin, sern de competencia de la Justicia Ordinaria. La Justicia Administrativa queda exclusivamente reservada para entender en el contencioso administrativo de anulacin y de reparacin patrimonial; segn el Acto N 8 a menos que la ley ampli su competencia, posibilidad que se consider por el Dr. Korzeniak en su disertacin y que, en nuestra opinin, entendemos positivamente que el Legislador puede hacerlo. En consecuencia, todas las acciones en que el actor sea una persona pblica estatal, o no estatal, debern plantearse ante los Juzgados Letrados de la Instancia en lo Civil, aunque la cuestin litigiosa sea de derecho pblico. Salvo, a mi juicio, las acciones en que se demanda la fijacin de la "justa y previa compensacin" derivada de una expropiacin que para m es un caso claro de "reparacin patrimonial", segn le veremos ms adelant. Deploramos que el Acto No 8 haya dispersado los contenciosos de derecho pblico, eliminando la especializacin que en primera instancia tenan los Juzgados Nacionales de Hacienda desde 1892, cuando el avance del Derecho Pblico en todo el mundo, est reclamando la existencia de Tribunales especializados en la materia en todas las instancias. En tercer lugar, el propio Acto No 8, en su artculo 32, estableci la competencia de los J. L. de 1 Instancia en lo Contencioso Administrativo en forma expresa: "Conocern en primera instancia en toda la materia reparatoria patrimonial, derivada de eventuales perjuicios causados ya sea por Actos Administrativos definitivos antijurdicos emanados de los Organos del Estado en ejercicio de sus funciones, ya sea por hechos, cuasidelitos y supuestos de responsabilidad en general". En cuarto trmino, dispuso que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo "conocer en segunda instancia en toda la materia reparatoria patrimonial". En quinto lugar, determin que el procedimiento ante los rganos de la Justicia Administrativa en la materia contenciosa reparatoria patrimonial ser el que establece el C.P.C. para los juicios ordinarios de menor cuanta. Ello, mientras no se sancion la proyectada Ley Procesal y salvo los casos a que se refiere el art. 30, en la que se proceder a la ejecucin de la sentencia destinada a reparar los daos, siguiendo los preceptos del C.P.C. Y cules son los casos del art. 30? El artculo 30 establece que cuando el Tribunal de lo Contencioso Administrativo considere, al dictar su fallo anulatorio, que el demandante recibi un perjuicio patrimonial del rgano pblico correspondiente, as lo declarar en la sentencia. Los aspectos procesales de la accin de reparacin ante la Justicia Administrativa no ofrecen mayores dificultades al intrprete. Se aplicar el procedimiento de los juicios ordinarios o el de ejecucin de sentencia, conforme al C.P.C. No obstante; se plantea el problema de saber si la iniciacin de la accin de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo contra un acto administrativo antijurdico, impide la iniciacin simultanea o posterior de la accin de reparacin ante los J.L. en lo Contencioso Administrativo y viceversa. Este punto deber ser objeto de definicin en la proyectada ley procesa, que anuncia el Acto No 8, pero mientras tanto ello no ocurra, en mi opinin, los dos contenciosos son independientes y pueden iniciarse ambas acciones simultneamente o cualquiera de ellas despus de la otra, por las siguientes razones: 1) Porque no hay ningn texto que lo prohiba. 2) Porque no puede sostenerse que pendiente una u otra accin, exista litispendencia, porque se refieren a objetos diferentes y el procedimiento es con trmites diferentes. 3) Porque el Tribunal de lo Contencioso Administrativo no est obligado en todos los casos en que anule un acto administrativo a declarar la existencia de un perjuicio patrimonial. El artculo 30 establece que "si considerara al fallar que el demandado ganancioso en el Contencioso de Anulacin recibi un perjuicio patrimonial del Organo Pblico correspondiente, as lo declarar. En consecuencia, slo lo declarar, si considera que el actor recibi un perjuicio; pero ello no hace cosa juzgada en el caso de que nada se diga sobre el punto. III. LA MATERIA REPARATORIA PATRIMONIAL Pasemos, entonces a estudiar los aspectos sustanciales de la accin de reparacin que es objeto del Derecho Administrativo. El Art. 32 del Acto No 8 establece que en primera instancia conocern los Juzgados Letrados en lo Contencioso Administrativo "en toda materia reparatoria patrimonial" y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo "conocers en segunda instancia en toda materia reparatoria patrimonial", segn el art. 33.

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Como expres la Dra. Jard la enumeracin de casos que realiza el artculo 32 es a va de ejemplo, por cuanto la regla surge de la frase final: "es competente en toda materia reparatoria patrimonial derivada de eventuales perjuicios causados por los supuestos de responsabilidad en general". El Art. 32 requiere que los perjuicios hayan sido causados: a) Por actos administrativos definitivos antijurdicos emanados de los rganos del Estado en ejercicio de sus funciones. b) O por hechos, cuasi delitos y supuestos de responsabilidad en general. Examinemos, uno por uno, los trminos que condicionan la causa de los perjuicios que dan origen a la accin reparatoria. 1) Qu se entiende por acto administrativo? El decreto 640/73, recogiendo la definicin doctrinaria dada por Sayagus Laso, expresa: "Acto Administrativo es toda declaracin de voluntad de la Administracin que produce efectos jurdicos. Llmase Reglamento toda manifestacin unilateral de voluntad de la Administracin que crea normas jurdicas generales. Llmese Resolucin toda manifestacin unilateral de voluntad de la Administracin que crea preceptos jurdicos subjetivos de alcance particular". Recordemos que para Sayagus "Administracin" es todo rgano del Estado actuando en funcin administrativa. Como el artculo 32 no distingue caben todas las clases de acto administrativo y, en especial, los actos con efectos generales y particulares, tanto reglamento como resoluciones, los actos reglados y los actos discrecionales, as como los actos administrativos de gobierno, "que se caracterizan por ser dictados por rganos que al mismo tiempo cumplen funciones de Administracin y de Gobierno, cuando estn dominados o impuestos por necesidades de gobierno" (Informe de la C.E. de R.C.) Hemos odo en esta misma Sala que los Dres. Prat y Korzeniak, en base al argumento a contrario, sostuvieron que los actos polticos y de gobierno y los actos discrecionales no dan lugar a reparacin patrimonial porque el art. 31 del Acto N 8 expresa que "en los casos previstos en el literal B, queda abierta la jurisdiccin reparatoria patrimonial" (se refiere a los actos que por razones de seguridad o de inters pblico la ley declare irreducibles o aqullos de naturaleza administrativa que por los mismos fundamentos dicte el Poder Ejecutivo) y nada dice respecto de los casos previstos en los literales A y C. 2) El art. 32 del Acto N 8 exige para que exista materia reparatoria patrimonial que los eventuales perjuicios sean causados por actos administrativos "definitivos antijurdicos". Afirmamos que la doctrina nacional y extranjera es unnime en sostener, al igual que la jurisprudencia, que los actos de gobierno y los actos discrecionales dan lugar a reparacin patrimonial cuando causen perjuicios. Si el Acto No 8 hubiera excluido a estos tipos de acto, habra establecido una solucin contraria a los principales generales. Ms adelante veremos si ello es as. a) Qu quiere decir definitivo? Interpretando el art. 309 de la Constitucin, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha dicho (L. J. U., T. 37, c. 4783): "Los actos administrativos adquieren el carcter de "definitivos" cuando la autoridad administrativa correspondiente se ha pronunciado expresa o implcitamente sobre los recursos interpuestos por los administrados (Const. art. 317 y 319 inc. 1). La propia Constitucin, en su art. 317, regula y reglamenta los recursos administrativos que proceden contra los actos dictados por la Administracin". Sin embargo, no es sta la opinin del Dr. Mndez, como lo analizamos en nuestro trabajo. Para l, el constituyente se equivoc; debi decir "ejecutorio" y dijo "definitivo". "Definitivo", en el lenguaje del Dr. Mndez, firmante del Acto N 8, es el acto administrativo que surge cuando el sistema orgnico culmina el procedimiento interno de formacin de su voluntad, agota la etapa preparatoria y expresa su voluntad definitiva. Por consiguiente, atento a esta interpretacin, no sera necesario agotar la va administrativa para promover el contencioso reparatorio patrimonial. No obstante, siendo un punto dudoso, convendra que el P.E. interprete claramente esa expresin en uso de las facultades del art. 50. Cmo actuar entre tanto se aclare el punto? A mi juicio, los jueces debern inclinarse por esta ltima interpretacin, ms liberal; por cuanto, quien haya dejado pasar los veinte das de notificado el acto sin interponer los recursos administrativos; habr perdido tambin la accin de reparacin. Para establecer esta sancin tan grave y perjudicial para los derechos individuales, debe existir un texto claro y categrico.

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En cuanto a los abogados, mi consejo es agotar previamente la va administrativa, para evitar que futuras interpretaciones jurisprudenciales puedan hacer caducar el derecho a accionar. b) Qu quiere decir "antijurdico"? Los actos administrativos son antijurdicos cuando son contrarios a la regla de derecho o han sido dictados con desviacin de poder. Por regla de derecho entendemos "todo principio de derecho", los inherentes a la persona humana, al Estado de Derecho y al rgimen republicano democrtico representativo de gobierno, y las normas constitucionales, legales, reglamentarias y contractuales, como lo expresa el art. 345 de la Ley 13.318. 3) El artculo 32 exige, adems, que esos "actos administrativos definitivos antijurdicos" hayan emanado de los rganos del Estado en ejercicio de sus funciones". a) Por "rgano del Estado", debe entenderse todo rgano estatal, pertenezca o no a la Persona Jurdica Estado; comprende pues a los Entes Autnomos, Servicios Descentralizados, Gobiernos Departamentales, rganos de creacin constitucional, etc. Quedan excluidos de esta jurisdiccin los actos emanados de las personas de Derecho Pblico no estatales, siendo competentes los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Civil de Montevideo y los Juzgados Letrados de Primera Instancia del Interior para entender en las acciones reparatorias patrimoniales que se dirijan contra ellas. b) Qu significa "en ejercicio de sus funciones"? Esta expresin aparece tambin en el contencioso anulatorio, en el art. 309 y, en mi concepto, all significaba claramente que se refiere a los actos de naturaleza administrativa dictados "en ejercicio de la funcin administrativa". El Dr. KORZENIAK nos ilustraba la otra noche acerca de la existencia de actos administrativos, dictados en el ejercicio de la funcin jurisdiccional y en ejercicio de la funcin legislativa los que estaran excluidos de la jurisdiccin anulatoria. No estoy seguro de que aqu tenga el mismo significado. La verdad es que no acierto a darle un sentido. Parecera una expresin pleonstica. 4) El art. 32 del Acto N 8 establece que la jurisdiccin reparatoria patrimonial ser competente si los eventuales perjuicios han sido causados por hechos, cuasi delitos y supuestos de responsabilidad en general. Permtasenos recurrir a un texto con races milenarias, el art. 1246 del Cdigo Civil, que define a "las causas eficientes de las obligaciones" diciendo: "Las obligaciones nacen, ya sea del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos; ya de un hecho voluntario de la persona que se encuentra obligada, como en los cuasi contratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como suceden en las relaciones de familia o en las relaciones civiles". Habrn notado que he dejado traslucir cierta envidia respecto de los civilistas. Qu daramos los que nos dedicamos al derecho pblico, por tener un texto con tamaa antigedad! Ellos analizan textos con ms de cien aos; nosotros estamos desentraando el sentido de textos que apenas tienen 100 das. Segn el Cdigo Civil, decamos, son fuentes de obligaciones: contratos, cuasi contratos, delitos, cuasi-delitos y disposiciones de la Ley. El Acto N 8 habla de "hechos, cuasi delitos y supuestos de responsabilidad en general". Veremos si estn comprendidas todas las categoras del Cdigo Civil: a) Comprende a los cuasi delitos. Es decir, los hechos ilcitos que causan un dao, pero con ausencia de dolo, sin intencin de daar. En consecuencia, cuando el Acto N 8 se refiere a "hechos", deben ser otros que los cuasidelitos y, segn el Cdigo Civil, los hechos pueden dar lugar a los delitos y a los cuasicontratos. b) No comprende a los delitos, puesto que las personas jurdicas no cometen delitos. El Estado, ni sus rganos, porcin funcional del mismo, no se identifica con sus titulares, no pueden delinquir. En mi modo de ver, cuando el Acto N 8 se refiere a los HECHOS, debe referirse a los hechos voluntarios, que determinan los cuasicontratos. c) Caben, pues, los cuasicontratos como el enriquecimiento sin causa, la gestin de negocios y el pago indebido. d) Caben tambin "los hechos de la Administracin", categora incorporada por el Derecho Administrativo. Dice SAYAGUES, T.I., pg. 582, pargrafo 403. "Hechos de la Administracin" El contenido de la funcin administrativa son actos y hechos (supra N 19). A su vez, estos pueden ser voluntarios e involuntarios. Los primeros son realizados con la intencin de producir un efecto jurdico determinado; los segundos son el

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resultado de la accin administrativa, pero sin el propsito de producir las consecuencias jurdicas que derivan. Los hechos voluntarios pueden ser cumplidos en ejecucin directa e inmediata de un acto administrativo o con independencia de todo acto anterior. Tanto en uno como en otro caso han de ajustarse a las normas jurdicas que rigen la accin administrativa, pues de lo contrario originaran responsabilidad. La circunstancia de que el hecho haya sido realizado en ejecucin de un acto administrativo previo y de conformidad con ste, no elimina el vicio de ilegalidad si el acto que lo orden era invlido an cuando hubiera vencido el plazo para impugnarlo en va administrativa o mediante el recurso de anulacin. Lo mismo cabe decir si el hecho hubiera sido cumplido en ejecucin de un acto reglamentario ilcito. La conformidad del hecho al reglamento no subsana el vicio de invalidez de ste. Las consecuencias que derivan de la ejecucin de hechos ilcitos son estudiadas al tratar la responsabilidad de la administracin". e) "Los supuestos de responsabilidad en general" Esta expresin, por su amplitud, establece la regla general y comprende, entre otros supuestos, los siguientes: 1. La reparacin patrimonial prevista, en el art. 24 de la Constitucin, derivada de "daos causados en la ejecucin de los servicios pblicos", que la doctrina y la jurisprudencia entienden como todo dao o perjuicio causado en el ejercicio de la funcin administrativa. 2. La reparacin patrimonial prevista en el art. 32 de la Constitucin, al establecer que "cuando se declare la expropiacin por causa de necesidad o utilidad pblicas (adems de la justa compensacin), se indemnizar a los propietarios por los daos y perjuicios que surgieren en razn de la duracin del procedimiento expropiatorio, incluso los que deriven del valor de la moneda". 3. La reparacin patrimonial por responsabilidad contractual, es decir, la reparacin por el incumplimiento de las obligaciones que surgen de los contratos; puesto que "toda obligacin de hacer o no hacer, se resuelve en resarcimiento de daos y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento por parte del deudor" (C. Civil art. 1338). 4. La reparacin por incumplimiento de obligaciones que surgen de disposiciones de la ley. En numerosas leyes se establece el resarcimiento que debe pagarse a los deudores de policas o so dados fallecidos en actos de servicio, por ejemplo. Si el Estado no pagara, la accin cabra dentro de estos supuestos de responsabilidad en general. Lo mismo pienso respecto de las reclamaciones por sueldos impagos o beneficios sociales adeudados a los funcionarios. En general, se exige el cumplimiento de obligaciones legales de carcter pecuniario. 5. La reparacin de daos sufridos por el co contratante de la Administracin, en el caso de aplicacin de la teora de la imprevisin, hecho del prncipe o sujeciones imprevistas. 6. La reparacin por los daos causados por una Ley en el supuesto de responsabilidad por acto legislativo. 7. La reparacin por los daos causados por los actos jurisdiccionales, en los casos en que hubiere responsabilidad del Estado. IV. DEBEN REPARARSE LOS DAOS Y PERJUICIOS CAUSADOS POR LOS ACTOS DE GOBIERNO Y LOS ACTOS DISCRECIONALES? He dejado para el final la consideracin de este punto, que ha sido controvertido por los Dres. PRAT y KORZENIAK. . Entiendo que no es lcito razonar a contrario en virtud de lo dispuesto en el art. 31, en el que se afirma que, "en los casos previstos en el literal B), queda abierta la jurisdiccin reparatoria patrimonial". Ello no supone, a mi juicio, negar la accin reparatoria en los casos de los daos causados por los actos de gobierno y los actos discrecionales, mencionados en los literales A y C. CASTAN TOBEAS, en su "Teora de la aplicacin e investigacin del Derecho" nos ensea que el argumento a contrario ha de ser utilizado con gran circunspeccin y cita las opiniones de Salvat, De Castro, Coviello, Guilln y Guasp, que les voy a leer brevemente. Dice: "Si la ley se refiere a un caso dado, se entienden excluidos los dems (inclusio est exclusiu alterius; quod lex dicit de uno, negat de altero). Tal es el llamado argumento a contrario sensu, que ha de ser utilizado con gran circunspeccin". Como dice Salvat, "el argumento a contrario sensu difcilmente probar nada, pues el hecho de que el legislador mencione un caso y no otro, no quiere decir que haya querido excluir de la disposicin legal a este ltimo". El argumento contrario, expresa De Castro, slo es vlido cuando el sentido de la disposicin sea que slo los casos expresamente mencionados se quieren regular".

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Por ello se suele entender que nicamente es procedente el uso de este argumento, por aplicacin del adagio exceptio firmat regulam un casibus non exceptis, cuando se trata de suposiciones de ndole excepcional y no en todo caso, sino cuando concurra la circunstancia de que el espritu de la ley no consienta interpretar extensivamente la norma excepcional, como afirma Coviello. Al decir de Guilln, "debe entenderse que el argumento a contrario funciona slo cuando se trata de leyes que implican restriccin del libre ejercicio de los derechos, o pugnan con los principios fundamentales, o, en fin, constituyen excepcin de las leyes normales" ("La interpretacin de la Ley", pg. 619). Guasp sostiene que el argumento contrario no puede hacerse, sino a base de una investigacin delicada del fin de la norma (jurisprudencia teleolgica), de la ponderacin de los intereses (jurisprudencia de intereses) o, incluso, de la exploracin de la conviccin jurdica de la comunidad ("Rechtsfindung" en sentido estricto) (1). En su libro "Lo contencioso de Anulacin en el Derecho Uruguayo", el Dr. Mndez ha sido categrico afirmando la pertinencia de la reparacin respecto de los actos de Gobierno. Leo en la pgina 69: "Las medidas prontas de seguridad, los actos de gobierno, los actos administrativos de carcter general, no permiten en s mismos su revisin anulatoria. Luego, si no hay examen de juridicidad, quedara descartada toda reparacin. Resulta evidente, agrega, que tales actos, inatacables en lo anulatorio, pueden ser pasibles de un examen de juridicidad ms amplio". "La jurisdiccin por lesin de derechos permite sancionar una serie de transgresiones que, sin tener entidad para penetrar en lo anulatorio, pueden comprometer derechos subjetivos afectando intereses importantes". En la pg. 92: "La imposibilidad de planear la anulacin no compromete la facultad de atacar el acto gubernativo, sea en la jurisdiccin por lesin de derechos si se configuran sus elementos, sea por la accin de responsabilidad objetiva del Estado, si ella quedara de manifiesto, sea, finalmente, en apreciacin de la responsabilidad del funcionario. Adems sera procedente demandar por ilicitud o responsabilidad basada en hecho ilcito, si la ejecucin del acto de gobierno hubiera provocado perjuicios de aquella ndole". Siendo la responsabilidad del Estado un principio general de Derecho y no siendo lcito el argumento a contrario, afirmo rotundamente que la jurisdiccin reparatoria patrimonial es competente para indemnizar los daos y perjuicios derivados de actos de gobierno y de actos discrecionales. En cuanto a los actos polticos, por su propia naturaleza, no pueden causar dao a nadie: por ejemplo, la convocatoria a elecciones, o la convocatoria a sesiones a la Asamblea General, a nadie pueden causarle un dao patrimonial; por consiguiente, no dan lugar a reparacin, porque no existe dao. Respecto de los actos discrecionales, el mismo Dr. Mndez ha dicho, pg. 69: "Resulta evidente que tales actos, aunque por su esencia inatacables en lo anulatorio, pueden ser pasibles de un examen de juridicidad ms amplio... Un rgimen avanzado de derecha debe permitir que se examine el vicio que pueda tener la forma del acto discrecional, la apreciacin de sus requisitos de fondo, o la consideracin de la oportunidad en que se dict..." El propio Acto N 8, en su artculo 31, establece que el acto discrecional, si bien no puede ser objeto de anulacin en cuanto a la discrecionalidad en s, puede ser anulado por no adecuarse a "los supuestos normativos o de principio en que reposa la discrecionalidad". En consecuencia, si el acto discrecional puede ser anulado, con mayor razn debe dar lugar a la reparacin patrimonial. A mayor abundamiento, voy a leer un prrafo de la pg. 119 de su libro. Dice Mndez: "Frente al acto discrecional se han adoptado las siguientes reglas, que evidentemente contemplan todos los factores en juego. Si el afectado entiende que el ejercicio de la discrecionalidad con violacin jurdica puede tolerarse mediante reparacin patrimonial, se dirige hacia la jurisdiccin por lesin de derechos que mantiene el acto, reparando pecuniariamente. Si quiere, en cambio, defender el derecho en s, primariamente, se separa la discrecionalidad pura, la discrecionalidad en s misma, los elementos jurdicos que la rodean en el acto y as se permite ir a la anulacin sin juzgar lo discrecional, sin examinar la discrecin: el acto cae por violacin de otros requisitos. Recordamos una vez ms que la discrecionalidad puede comprender la forma, el fondo, la oportunidad y excepcionalmente todos estos elementos. Por va de ejemplo, si hay discrecionalidad formal y la administracin viol una norma de fondo, el acto es anulable por un vicio indiferente o extrao a la discrecionalidad misma. Lo mismo puede decirse con relacin a las otras frmulas de discrecionalidad que acabamos de indicar". Finalmente, nuestra opinin se basa en afirmaciones categricas, realizada con referencia al art. 31 que analizamos, sin exclusin de literal alguno, por la propia exposicin de motivos del Acto N 8. En ella se dice lo siguiente: "Cuando el inters subjetivo se enfrenta al inters general, necesariamente debe

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admitirse el sacrificio del primero. Tal es el principio que informa la solucin de la conversin reparatoria consagrada en el art. 31 del Acto Institucional, y en mrito a la cual si se cierra la va de la reparacin jurdica (jurisdiccin anulatoria) se abre la paralela de la reparacin patrimonial: el particular no podr imponerle al Estado el mantenimiento de un acto, o la discusin que por ella misma podr provocar conmocin pblica, pero si hay una transgresin de derecho, la jurisdiccin reparatoria, dentro de la Justicia Administrativa, le abre dos instancias para obtener la indemnizacin por daos y perjuicios". (*) Versin corregida por el autor, de la conferencia pronunciada el da 14 de octubre de 1977, en el aula "Dr. Pablo de Mara", de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. (1) "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil"; T. I. Madrid. Aguilar, 1943, pg. 68.

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